Documento Jurídico

2010 Dirección Archivo de Bogotá

Carmenza Isaza Clara Rodríguez Dirección del proyecto: Patricia Linares P.

[LOS ARCHIVOS Y EL DEBER DE MEMORIA DEL ESTADO. MARCO JURÍDICO.]

CONTENIDO

CAPÍTULO PRIMERO Los archivos y el deber de memoria en el contexto internacional y nacional. Cuatro experiencias internacionales

CAPÍTULO SEGUNDO Salvaguardas para las personas que intervienen en el proceso de construcción de memoria oral y escrita, relacionadas con violaciones de derechos humanos

CAPÍTULO TERCERO Otras salvaguardas para quienes participan en el proceso de construcción de memoria por violaciones de derechos humanos en su condición de víctimas, testigos e intervinientes en los procesos penales y disciplinarios

CAPÍTULO CUARTO Salvaguardas en caso de que existan menores de edad que deban actuar en procesos judiciales

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CAPÍTULO QUINTO El derecho a la información, acceso y reserva de documentos relacionados con la construcción de memoria oral y escrita sobre violaciones de derechos humanos

CAPÍTULO SEXTO Protocolo de selección de documentos e información relacionada con violaciones de derechos humanos en perspectiva de memoria histórica

CAPÍTULO SÉPTIMO Análisis y recomendaciones desde lo jurídico sobre la reserva, clasificación y salvaguardas aplicables a archivos oficiales o archivos privados que se incorporen a la Unidad de Memoria y Derechos Humanos del Archivo de Bogotá

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CAPÍTULO PRIMERO LOS ARCHIVOS Y EL DEBER DE MEMORIA EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL Y NACIONAL. CUATRO EXPERIENCIAS INTERNACIONALES

“La lucha del hombre contra el poder es la lucha de la memoria contra el olvido” 1 Milan Kundera

El deber de memoria El deber de memoria de los Estados ha sido regulado en el derecho internacional y objeto de estudio por parte de expertos que han analizado la transformación de este concepto. Resulta oportuno recordar lo dicho por algunos de ellos.

Georges Willemin, en su condición de Director de Archivos del Comité Internacional de la Cruz Roja, ha explicado la transformación del concepto de deber de memoria, precisando que ya no se entiende referido sólo a la tragedia del pueblo judío, sino a la memoria colectiva de las víctimas de otras persecuciones de diversa índole, como políticas, raciales, religiosas, etc.

“Hoy en día el "deber de memoria" tiene un lugar preponderante en nuestras sociedades. Este deber que se refería, en un comienzo, esencialmente a la destrucción de los judíos de Europa durante la Segunda Guerra Mundial, tiende a extenderse ahora a todos los acontecimientos trágicos de la historia humana, sin importar el lugar ni las circunstancias en que se han desarrollado.

Pese a las críticas que haya podido suscitar, el deber de memoria señala dos grandes tendencias actuales de la sociedad. La primera demuestra la importancia que se concede a la memoria colectiva para comprender la historia traumática de un país o de un 1

Kundera, Milan, 1986, “El libro de la risa y el olvido”, Barcelona, España, Seix Barral, Biblioteca Breve, pág. 10

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continente, en detrimento de los grandes relatos históricos fundadores de antaño. La segunda insiste, por su parte, en el lugar privilegiado que se reserva en esa memoria colectiva a los testimonios directos de las víctimas y a los relatos indirectos de terceras personas, como son los familiares o los testigos. En efecto, a un período de marginación, incluso de negación de la experiencia de las víctimas de persecuciones políticas o raciales – período que corresponde a menudo a una situación de retorno a la "normalidad"– sucede una etapa de pleno reconocimiento, reconocimiento que surge en sociedades pacificadas o en vías de pacificación.”2 En este mismo sentido, el experto jurista internacional Louis Joinet, autor del Informe final sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos3, Informe aprobado por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en 1998, se ha referido al derecho a saber, tanto en sentido individual como colectivo, y a su contrapartida, el deber de memoria a cargo del Estado, en los siguientes términos: “El derecho a saber.

No se trata solamente del derecho individual que toda víctima, o sus parientes o amigos, tiene a saber qué pasó en tanto que derecho a la verdad. El derecho de saber es también un derecho colectivo que tiene su origen en la historia para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan. Por contrapartida tiene, a cargo del Estado, el "deber de la memoria" a fin de prevenir contra las deformaciones de la historia que tienen por nombre el revisionismo y el negacionismo; en efecto, el conocimiento, para un pueblo, de la historia de su opresión pertenece a su patrimonio y como tal debe ser preservado. Tales son las finalidades principales del derecho de saber en tanto que derecho colectivo.

Dos series de medidas se proponen a este efecto. La primera concierne a la puesta en marcha, a corto plazo, de comisiones no judiciales de investigación. Salvo que haya una justicia rápida, y esto es poco común en la historia, los tribunales no pueden 2

http://www.centromemoria.gov.co/archivos/situacion_mundial_georgeswillemin.pdf Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de prevención de discriminaciones y protección de las minorías.

49 sesión, Punto 9 del orden del día. La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos.

La cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y políticos).

Informe final elaborado y revisado por M. Joinet, en aplicación de la decisión 1996/119 de la Subcomisión.

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sancionar rápidamente a los asesinos y sus cómplices comanditarios. La segunda serie de medidas tiende a preservar los archivos que tengan relación con las violaciones de derechos humanos. (…)”4 En el derecho internacional de los derechos humanos se encuentran mecanismos destinados a garantizar a las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, sus derechos a la verdad, a la memoria, a la justicia y a la reparación. Por lo tanto, los Estados deben adecuar su normatividad jurídica sujetándose a los valores, principios y derechos consagrados en los tratados internacionales.

Frente al deber de memoria que, ya se ha dicho, está generalmente ligado con la experiencia vivida, el conocimiento heredado, la lectura o los recuerdos compartidos5, se encuentra el derecho a no olvidar lo acontecido, por cuanto los hechos del pasado constituyen un verdadero aprendizaje para construir una sociedad en la que tales sucesos no se vuelvan a repetir (garantía de no repetición) y en la que el respeto de los derechos humanos de todas las personas sea la prioridad.

La memoria colectiva ha sido entendida como “la acumulación de relatos históricos que permiten a las sociedades extraer lecciones comúnmente aceptadas para el futuro, a saber, historias que una sociedad conserva acerca de acontecimientos de gran trascendencia en su historia, aquellos acontecimientos que de forma más profunda, afectan las vidas de los miembros de esa sociedad, y que suscitaron grandes pasiones entre los mismos, durante largos periodos de tiempo.”6 Vale señalar que las Comisiones de la Verdad han sido de gran ayuda en la mayoría de países en donde han existido conflictos armados o graves violaciones a los derechos humanos para reconstruir memoria, por cuanto con ellas se busca aclarar o conocer la verdad de los hechos o sucesos ocurridos durante un específico período de tiempo, al igual que averiguar cuáles fueron las causas que los motivaron, quiénes fueron los causantes y de esta manera establecer responsabilidades y promover acciones destinadas a reparar o restablecer los daños y perjuicios ocasionados y, es esa información la que viene a enriquecer la memoria colectiva de una sociedad.

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http://www.cnrr.org.co/interior_otros/pdf/der_hum.pdf ibidem 6 OSIEL, MARK. Mass Atrocity, 1997, . New Jersey, USA, Collective Memory and the Law. Transaction Publischers, New Brunswick, Págs..18 y 19 5

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Así las cosas, la memoria está en directa conexión con la verdad, la justicia y la reparación que sigue a los procesos de transición. “La desmemoria y el olvido son frecuentemente aliados de la impunidad, a veces revestida con el indudable atractivo ciudadano que suponen los discursos que llaman a la reconciliación. Por esta razón, la memoria, en la medida en que deviene conocimiento, se convierte en una poderosa herramienta de recuperación de los derechos ciudadanos y, en este marco general, debe ligarse de manera inseparable a los conceptos de verdad y justicia.”7 Los Archivos y la defensa de los derechos humanos en el campo internacional En el contexto mencionado, los archivos adquieren un papel predominante para la defensa de los derechos humanos y, en esta perspectiva, Naciones Unidas adoptó la siguiente definición: “E. Archivos En el sentido de los presentes principios, la palabra "archivos" se refiere a colecciones de documentos relativos a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario de fuentes que incluyen: a) organismos gubernamentales nacionales, en particular los que hayan desempeñado una función importante en relación con las violaciones de los derechos humanos; b) organismos locales, tales como comisarías de policía, que hayan participado en violaciones de los derechos humanos; c) organismos estatales, incluida la oficina del fiscal y el poder judicial, que participan en la protección de los derechos humanos; y d) materiales reunidos por las comisiones de la verdad y otros órganos de investigación.”8 “Los Archivos son huellas de la vida”, según lo expresó el ex Director General de la UNESCO, el mexicano Jaime Torres Bodet. En el mismo sentido lo señaló el Premio Nobel de la Paz Desmond Tutu, al explicar que los archivos son un elemento que “nos permite rendir cuentas de nuestros actos [y que representan] un poderoso baluarte contra las violaciones de los derechos 7

Alberch i Fugueras, Ramón, 2008, “Archivos y Derechos Humanos”, España, Ediciones Trea.

Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad, Principios adoptados por las Naciones Unidas en abril de 1998 (asunto que se verá más adelante) 8

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humanos (…) haciéndonos recordar [lo negativo] del pasado para evitar que se repita”9 El presente escrito se concretará en la ubicación internacional de la protección de los archivos en perspectiva de los derechos humanos y los organismos internacionales más directamente relacionados con este propósito. Para ello, se hará una breve alusión a los orígenes de la Organización de las Naciones Unidas -ONU, y a algunos de sus Órganos, como son la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura –UNESCO, Organismo especializado de la ONU para la protección de los bienes culturales, donde están incluidos los archivos, y la Comisión de Derechos Humanos; el sistema americano de derechos humanos y el Consejo Internacional de Archivos.

Organización de las Naciones Unidas.

Immanuel Kant es considerado como el padre del derecho público internacional, en especial, por las ideas plasmadas en el ensayo “La paz perpetua”10 donde propuso la necesidad de la creación de un orden superior a los Estados, fundado en una federación de Estados libres, organizado dentro de una constitución internacional, que impidiera que los países hicieran uso de la guerra o amenazaran con hacerla. El concepto de una Organización por encima de los países con este fin cobró fuerza a raíz de la devastación en que quedaron sumidos los pueblos europeos al finalizar la Segunda Guerra Mundial y fue la inspiración del nacimiento de las Naciones Unidas, el 24 de octubre de 1945, en reemplazo de la Sociedad de las Naciones que se había creado en 1919. Los países que constituyeron la ONU “se comprometieron a mantener la paz y la seguridad internacionales, desarrollar relaciones amistosas entre las naciones y promover el progreso social, mejores niveles de vida y los derechos humanos.”11 La Organización, conformada actualmente por 192 Estados, constituye el foro legítimamente válido para tomar las decisiones pertinentes que obligan o vinculan a sus Miembros en relación con el deber de memoria a cargo de los Estados. Además, la Asamblea General de las Naciones Unidas fue el Órgano que adoptó la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”12, el 10 de 9

Oficina de Información Pública Memobpi. Unesco Kant, Manuel, 1990, “La Paz Perpetua”, México D.F., México, Editorial Porrúa, S.A. 11 http://www.un.org/es/ 12 Resolución 217 A (III) 10

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diciembre de 1948, así como sus pactos, protocolos y demás mecanismos para proteger los derechos humanos en todo el mundo.

Organización de Estados Americanos La Carta de la OEA se Interamericana en 1948 y Miembros. En derechos Interamericana de Derechos Humanos.

firmó en Bogotá en la Primera Conferencia entró en vigencia en 1951. Tiene 35 países humanos, sus órganos son: la Comisión Humanos y la Corte Interamericana de Derechos

En relación con los archivos, cabe recordar que al celebrarse en 1998 los 50 años de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos –OEA, recomendó a los Estados Miembros adoptar “las medidas legislativas y de otra naturaleza que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de libre acceso a la información existente en los archivos y documentos en poder del Estado, particularmente en los casos de las investigaciones tendientes al establecimiento de la responsabilidad por crímenes internacionales y graves violaciones de los derechos humanos”13.

Más recientemente, en el año 2007, la Asamblea General de la OEA, sobre el derecho a la verdad y la importancia de los archivos, expresó que es deber del Estado “preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones manifiestas de derechos humanos y violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario para facilitar el conocimiento de tales violaciones, investigar las denuncias y proporcionar a las víctimas acceso a un recurso efectivo de conformidad con el derecho internacional, a fin de evitar, entre otros motivos, que estas violaciones vuelvan a ocurrir en el futuro.”14 UNESCO y los archivos como patrimonio cultural. Programa Memoria del Mundo. El Consejo Internacional de Archivos. a) La UNESCO es un organismo especializado de la ONU fundado el 16 de noviembre de 1945. En cuanto a sus funciones relativas a los archivos, este Organismo considera que las bibliotecas y los archivos “son indispensables para ampliar el acceso a la información del público en general y de los 13 González Quintana, Antonio, “Políticas Archivísticas para la Defensa de los Derechos Humanos”, Consejo Internacional de Archivos, París 2008, pág. 50 14 Cita tomada del libro “Derecho a la verdad, memoria histórica y protección de archivos”, Usaid, PGN, 2008, Tomo I, pág. 178, Bogotá, D.C, Colombia, Edición Hernando Salazar Palacio

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profesionales. Por este motivo y porque son fundamentales para la salvaguardia de la memoria cultural e intelectual, la UNESCO contribuye ampliamente a su desarrollo.”15 Para la UNESCO, los archivos constituyen “medios esenciales para la rendición de cuentas y, por ende, para el buen gobierno; forman el depósito de la memoria individual y colectiva; son indispensables para comprender el pasado de las sociedades y los individuos; y proporcionan datos susceptibles de servir de guías para las orientaciones y acciones, tanto actuales como venideras”16 b) La Memoria del Mundo: la UNESCO en 1992 creó el programa Memoria del Mundo, como parte de la continua preocupación del Organismo en el cuidado y conservación del patrimonio documental en distintas partes del mundo.

Para la UNESCO la Memoria del Mundo “es la memoria colectiva y documentada de los pueblos del mundo -su patrimonio documental- que, a su vez, representa buena parte del patrimonio cultural mundial. Traza la evolución del pensamiento, de los descubrimientos y de los logros de la sociedad humana. Es el legado del pasado a la comunidad mundial presente y futura. La Memoria del Mundo se encuentra en gran medida en las bibliotecas, los archivos, los museos y los lugares de custodia existentes en todo el planeta y un elevado porcentaje de ella corre peligro en la actualidad. El patrimonio documental de numerosos pueblos se ha dispersado debido al desplazamiento accidental o deliberado de fondos y colecciones, a los botines de guerra o a otras circunstancias históricas. Algunas veces, hay obstáculos prácticos o políticos que obstaculizan el acceso a él, y en otros casos pesa sobre él la amenaza de deterioro o destrucción. Las solicitudes de repatriación del patrimonio han de tomar en consideración las circunstancias además de la justicia.”17 (Se subraya) c) El Consejo Internacional de Archivos – CIA: es una Organización descentralizada, que tiene más de 1400 archiveros asociados en 190 países.

Colabora en forma estrecha con la UNESCO y con otras organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales.

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Oficina de Información Pública, Memobpi. Unesco ibídem 17 http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001256/125637s.pdf 16

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Desde el año de 1979, la UNESCO y el Consejo Internacional de Archivos – CIA están organizando un gran número de talleres en el mundo entero para fomentar las capacidades necesarias para la preservación de archivos. Estas actividades de capacitación comprenden el conocimiento de nuevas técnicas de conservación de material sonoro y visual, pues ahora “la historia del ser humano ya no se escribe fundamentalmente con la pluma, sino con la cámara.

En efecto, los archivos televisados representan uno de los mayores receptáculos de la memoria colectiva del siglo XX.”18 En lo que atañe a los archivos en perspectiva de derechos humanos, la UNESCO y CIA tienen una Guía Internacional de Fuentes de Archivos sobre Violaciones de los Derechos Humanos, cuyas fuentes están constituidas “por documentos y registros que han sido guardados para servir como evidencia y memoria de eventos, actividades y acuerdos. Han sido creados tanto en papel como en formato digital y pueden incluir cartas, fotografías, películas, documentos contables, correos electrónicos, bases de datos, etc.

Los materiales de archivo son la base para la investigación histórica, la certificación legal y la memoria colectiva. Son los soportes de los derechos de las víctimas y de sus familias a la verdad, a la justicia y a la reparación.

Pueden haber sido preservados en una variedad de repositorios, desde instituciones de archivo profesionales hasta bibliotecas de investigación de ONGs y en colecciones privadas.”19 La Guía tiene como propósito permitir a los usuarios identificar material de archivo relacionado con un evento particular de derechos humanos, localizar el país y el lugar donde se guardan los archivos y determinar las condiciones de acceso a esos documentos, con el fin de que la guía (que está publicada en la página Web) sea útil para que cualquier persona y organización investigue sobre violaciones a los derechos humanos y pueda establecer la verdad sobre lo acontecido.

Los archivos son parte del patrimonio de los pueblos y los Estados deben protegerlos en caso de conflicto armado. Colombia ha suscrito los tratados internacionales correspondientes. a) Para referirse a este punto, es pertinente mencionar nuevamente a la Segunda Guerra Mundial y los graves daños que sufrieron los bienes culturales, que si bien pueden pertenecer a un pueblo en particular, su pérdida 18 19

Ibídem http://humanrightsarchives.org/

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constituye verdaderamente un menoscabo del patrimonio cultural de toda la humanidad. Para impedir que esta lamentable situación vuelva a presentarse, la UNESCO, en el año de 1954, preparó unos instrumentos internacionales encaminados a que los Estados que los suscriban adopten en tiempo de paz, las medidas adecuadas para la protección de los bienes culturales contra los efectos previsibles de un conflicto armado externo o interno.

Para tales fines, el 14 de mayo de 1954 se firmaron los siguientes instrumentos internacionales en La Haya: (i) la “Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto Armado"; (ii) el "Reglamento para la aplicación de la Convención"; y, (iii) el "Protocolo para la Protección de los bienes Culturales en caso de Conflicto Armado".

Sin embargo, Colombia no firmó estos instrumentos en 1954, sino 42 años después, el 15 de enero de 1996 cuando el Presidente de la República les dio su aprobación ejecutiva y decidió someterlos al trámite constitucional en el Congreso de la República y al control de la Corte Constitucional (arts. 150, numeral 16; 189, numeral 2; y, 241, numeral 10, de la Carta). En tal virtud, el Congreso expidió la Ley 340 de 1996, aprobatoria de los mismos y la Corte Constitucional al realizar el control constitucional profirió la sentencia C-467 de 1997, mediante la cual declaró exequibles el Convenio, el Reglamento y el Protocolo, así como la citada Ley. ¿Por qué resulta importante esta Ley 340 de 1996 en relación con los archivos?

Por la sencilla razón que la Convención, en el artículo primero, señala que los archivos hacen parte de los bienes culturales objeto de protección en caso de conflicto armado. En efecto, el artículo 1º. define cuáles son los bienes culturales, así: Artículo 1º. Definición de los bienes culturales. Para los fines de la presente Convención, se considerarán bienes culturales, cualquiera que sea su origen y propietario: a) Los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura, de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueológicos, los grupos de construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran interés histórico o artístico, las obras de arte, manuscritos, libros y otros 12

objetos de interés histórico, artístico o arqueológico, así como las colecciones científicas y las colecciones importantes de libros, de archivos o de reproducciones de los bienes antes definidos; b) Los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes culturales muebles definidos en el apartado a), tales como los museos, las grandes bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios destinados a proteger en caso de conflicto armado los bienes culturales muebles definidos en el apartado a); c) Los centros que comprendan un número considerable de bienes culturales definidos en los apartados a) y b), que se denominarán "centros monumentales". (se subraya) Definidos los archivos como bienes culturales que deben ser protegidos en caso de conflicto armado, el Convenio expide las disposiciones encaminadas a preparar en tiempo de paz la salvaguarda de los bienes, tanto si están situados en el propio territorio como en el de los otros Estados, absteniéndose de utilizarlos o exponerlos en caso del conflicto. Se fijan deberes de carácter militar y se establece que no pueden utilizarse para fines militares. Se señalan los eventos para el transporte bajo protección especial y en caso de urgencia.

Así mismo, se consagra el respeto al personal encargado de la protección de los bienes y lo concerniente al uso de los emblemas de la Convención.

Sobre el papel de la UNESCO, la Convención estableció un “Registro Internacional de Bienes Culturales bajo protección especial”, a cargo de la Entidad, en donde las partes deben inscribir los bienes culturales, con el fin de que se les conceda expresamente la inmunidad consagrada por la Convención.

Se describe cómo se deben hacer las solicitudes de registro de un bien ante la UNESCO, la forma y las razones por las cuales los demás Estados pueden oponerse a tal solicitud, los procedimientos de arreglo en caso de discrepancias entre los Estados sobre la materia, así como el comienzo, la suspensión y la terminación de la respectiva inmunidad. Además, asuntos relacionados con la identificación de los refugios y los bienes sometidos a esta protección especial, y la posibilidad de construir, en casos de urgencia, refugios improvisados, que podrían también recibir la protección especial prevista por la Convención. Se consagra la creación de un “Comisario General de Bienes Culturales”, con la función de verificar el cumplimento de la Convención.

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El Reglamento y el Protocolo amplían algunas de las obligaciones por parte de los Estados y formulan recomendaciones a los distintos órganos de las Naciones Unidas sobre la aplicación de estos instrumentos internacionales.

En la Sentencia C-467 de 1997, la Corte Constitucional, además de estudiar cada una de las obligaciones puntuales que tiene el Convenio, examinó el principio de distinción. Señaló los deberes que tienen los actores en los conflictos armados con el fin de que los bienes culturales no se utilicen como mecanismos para obtener ventajas militares. Se pretende que los bienes culturales queden amparados por el derecho internacional humanitario, lo que armoniza con la Constitución y con el artículo 53 del Protocolo I y el artículo 16 del Protocolo II de Ginebra, que establecen que está prohibido cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos históricos, las obras de arte o los lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos. Se precisa que las normas de la Convención se aplican en las guerras internacionales y en los conflictos armados internos. Así mismo, regula el empleo de los emblemas con el fin de evitar que sean utilizados indebidamente para obtener ventajas militares. Sobre el principio de distinción en virtud del cual las partes en conflicto siempre deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, explicó la Corte en esta providencia: “La Corte considera que todas las anteriores obligaciones para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado armonizan claramente con la Constitución pues, como se señaló, son una expresión del principio de distinción que gobierna el derecho internacional humanitario y, en virtud del cual las partes en conflicto deben siempre diferenciar entre combatientes y no combatientes, y entre objetivos militares y no militares, de tal manera que sus acciones no pueden afectar a aquellas personas o a aquellos bienes que no contribuyen a la dinámica de la guerra.

Además, en el caso de los bienes culturales, el sustento constitucional es todavía más claro, pues la Carta señala que el Estado debe proteger las riquezas culturales y el patrimonio cultural de la Nación (CP arts. 8º y 72)” b) En 1999, nuevamente a instancias de la UNESCO, se aprobó el “Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la protección de los

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bienes culturales en caso de conflicto armado”, hecho en La Haya el veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Este segundo Protocolo tiene como propósito mejorar la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado y establecer un sistema reforzado de protección para los bienes culturales especialmente designados, reiterando la importancia de las disposiciones de la Convención suscrita en 1954. Establece las medidas preparatorias que los Estados deben adoptar para garantizar la protección. Regula la responsabilidad penal y la jurisdicción para sancionar las conductas dirigidas a atacar los bienes culturales. Cuando el conflicto armado no es internacional, también prevé medidas de protección.

Sin embargo, el Protocolo advierte que éste no se aplica en caso de disturbios o tensiones internas, de conformidad con el Protocolo II Adicional de los Convenios de Ginebra.

Dicho Protocolo fue sometido a la aprobación del Congreso colombiano, quien expidió la Ley 1130 de 2007 y la Corte Constitucional decidió definitivamente sobre su constitucionalidad mediante la Sentencia C-812 de 2007, siendo declarada exequible.

En esta oportunidad, la Corte puso de presente los trabajos preparativos del Protocolo realizados por la UNESCO, en los que se refirió en particular a los actos de barbarie cometidos en contra de la identidad de las naciones en la guerra de la antigua Yugoslavia y a los conflictos en la Unión Soviética, que tuvieron lugar a fines de los años 80 y principios de los 90.

Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.

Louis Joinet, a quien se hizo referencia al inicio de este escrito, empezó a trabajar en el tema de la lucha contra la impunidad de las violaciones de derechos humanos. En 1995, presentó su primer informe a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de Minorías, de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. En 1997 rindió el informe final, que fue presentado ante la Comisión de Derechos Humanos el día 17 de abril de 1998 y adoptado por las Naciones Unidas en ese mismo año, en su resolución contra la impunidad. 20

20 González Quintana, Antonio, 2009, “Políticas Archivísticas para la Defensa de los Derechos Humanos”, Santiago de Compostela, España, Edición Fundación 10 de Marzo

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La parte C. del Informe, numerales de 14 al 17 se refieren a la preservación y el acceso a los archivos. Se transcriben los numerales pertinentes: “C. Preservación y consulta de los archivos a fin de determinar las violaciones PRINCIPIO 14. MEDIDAS DE PRESERVACIÓN DE LOS ARCHIVOS El derecho a saber implica la necesidad de preservar los archivos.

Se deberán adoptar medidas técnicas y sanciones penales para impedir la sustracción, la destrucción, la disimulación o la falsificación de los archivos, entre otras cosas con el fin de que queden impunes los autores de violaciones de derechos humanos y/o del derecho humanitario.

PRINCIPIO 15. MEDIDAS PARA CONSULTA DE LOS ARCHIVOS

FACILITAR

LA

Se deberá facilitar la consulta de los archivos en interés de las víctimas y de sus familiares para hacer valer sus derechos. En caso necesario, también se facilitará a las personas acusadas que lo soliciten para defenderse. Cuando la consulta persiga favorecer la investigación histórica, las formalidades de autorización tendrán por única finalidad salvaguardar la integridad y la seguridad de las víctimas y de otras personas. No podrán aplicarse las formalidades de autorización con fines de censura.

PRINCIPIO 16. COOPERACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ARCHIVO CON LOS TRIBUNALES Y LAS COMISIONES EXTRAJUDICIALES DE INVESTIGACIÓN Los tribunales y las comisiones extrajudiciales de investigación, así como los investigadores que trabajen bajo su responsabilidad, deberán poder consultar libremente los archivos. Este principio se aplicará en forma tal que respete los requisitos pertinentes para proteger la vida privada, incluidos en particular seguridades de confidencialidad proporcionadas a las víctimas y a otros testigos como condición previa de su testimonio. No se podrá denegar la consulta de los archivos por razones de seguridad nacional excepto que, en circunstancias excepcionales, la restricción haya 16

sido prescrita por ley; que el Gobierno haya demostrado que la restricción es necesaria en una sociedad democrática para proteger un interés de seguridad nacional legítimo y que la denegación sea objeto de examen judicial independiente.

PRINCIPIO 17. MEDIDAS ESPECÍFICAS RELATIVAS A LOS ARCHIVOS DE CARÁCTER NOMINATIVO a) Se considerarán nominativos a los efectos del presente principio los archivos que contengan información que permita, de la manera que sea, directa o indirectamente, identificar a las personas a las que se refieren. b) Toda persona tendrá derecho a saber si figura en los archivos estatales y, llegado el caso, después de ejercer su derecho de consulta, a impugnar la legitimidad de las informaciones que le conciernan ejerciendo el derecho de réplica. El documento impugnado deberá incluir una referencia cruzada al documento en que se impugna su validez y ambos deben facilitarse juntos siempre que se solicite el primero. El acceso a los archivos de las comisiones de investigación debe considerarse por oposición a las expectativas legítimas de confidencialidad de las víctimas y otros testigos que presten testimonio en su nombre de conformidad con los principios 8 f) y 10 d).”21 La Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia C-454 de 2006, se refirió a este Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la Impunidad y, en concreto, al derecho a la verdad, en los siguientes términos22: “El derecho a la verdad. El conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (principios 1° a 4) incorporan en este derecho las siguientes garantías: (i) el derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el derecho de las víctimas a saber. El primero, comporta el derecho de cada pueblo a conocer

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Informe de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad. United Nations. 8 de Febrero de 2005. Comisión de Derechos Humanos, 61º período, tema 17.

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Corte Constitucional de Colombia,, sentencia C-454 de 2006.

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la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que corrió la víctima. El derecho a la verdad presenta así una dimensión colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a la memoria colectiva”, y una dimensión individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito judicial, a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte. Proyectando estos principios en el ámbito nacional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima.”

Tales principios tienen como objetivo primordial “el respeto hacia los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, que se reconocen a las víctimas de los delitos graves según el derecho internacional. En este sentido, la verdad, la justicia y la reparación se erigen como bienes cardinales de toda sociedad que se funde en un orden justo y de pacífica convivencia, entre los cuales median relaciones de conexidad e interdependencia, de manera tal que: No es posible lograr la justicia sin la verdad. No es posible llegar a la reparación sin la justicia.”

Los Archivos y la defensa de los derechos humanos en Colombia Colombia es un Estado social de derecho, democrático, participativo, pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad de las personas y, por consiguiente, le corresponde junto con los diferentes actores

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de la vida social, cultural y política del país mantener, recuperar o reconstruir la memoria relacionada con graves violaciones a los derechos humanos. Las víctimas, sus familiares, los investigadores, historiadores, arqueólogos, antropólogos, periodistas, entre otros, como los diferentes órganos que conforman el Estado desempeñan un papel trascendental en el proceso colectivo de construcción de memoria.

El deber de memoria proviene del principio mismo de democracia, por ello se ha dicho que, si a un pueblo no se le permite conocer su pasado o reconstruirlo, mal puede sostenerse que existe democracia.

De dicho deber surge para el Estado un aspecto de gran importancia como es el de la preservación de los archivos, para el presente estudio, los relacionados con violaciones de derechos humanos, puesto que son la base esencial de la memoria de una sociedad, en cuanto reflejan la realidad de un pasado reciente o lejano, convirtiéndose en invaluables pruebas en las investigaciones judiciales, sociales, académicas, culturales, históricas, científicas23; además de permitir o facilitar a las víctimas y sus familiares el ejercicio de acciones destinadas a la protección de sus derechos fundamentales y, al ser depositarios de insustituible información son relevantes para la adopción de políticas públicas destinadas a la construcción de un futuro mejor en el que hechos como los acontecidos durante conflictos armados, no se vuelvan a repetir y en el que el respeto a los derechos humanos, a la dignidad y la libertad de todas las personas sea la prioridad.

Los archivos, han sido definidos por el legislador colombiano como “el conjunto de documentos, sea cual fuere su fecha, forma y soporte material, acumulados en un proceso natural por una persona o entidad pública o privada, en el transcurso de su gestión conservados respetando aquél orden” cuya finalidad es la de “servir de testimonio e información a la persona o institución que los produce y a los ciudadanos, o como fuente de la historia” (art. 3 ley 594/00); cumpliendo así con algunos de los fines esenciales del Estado consagrados en la Constitución (art. 2), a saber: servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, facilitar la participación de la comunidad y el control ciudadano en las decisiones que los afecten, al igual que asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

23

Ibídem

19

Los archivos en Colombia, como en la mayoría de Estados, forman parte del patrimonio cultural de la Nación y, por consiguiente, deben ser protegidos tanto por el Estado como por los particulares, tal como lo ordena la Constitución Nacional en sus artículos 8 y 72.

Dice así el artículo 72 del Estatuto Superior: “El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.”

Y en el artículo 8 del mismo ordenamiento se establece que “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales de la Nación”.

En desarrollo de estas normas constitucionales, el legislador expidió la ley 397 de 1997, en cuyo artículo 4 consagró la integración del patrimonio cultural de la Nación, el cual fue modificado por el artículo 1 de la ley 1185 de 2008, cuyo texto es éste: “Artículo 1. Modifíquese el artículo 4 de la ley 397 de 2007, el cual quedará así: Artículo 4. Integración del patrimonio cultural de la Nación.

El patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico, científico, estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, lingüístico, sonoro,

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musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico o antropológico.”

Obsérvese que si bien en esta disposición legal no se nombran los archivos en forma expresa, ello no significa que no estén incluidos dentro del patrimonio cultural de la Nación, basta simplemente con reconocer que se trata de documentos, cualquiera sea su forma material, que representan un gran valor e interés histórico, documental, testimonial, bibliográfico, cultural, literario, informativo, entre otras calidades y, por consiguiente, forman parte de él.

En el evento de conflictos armados, la Ley 340 de 1996 aprobatoria de la Convención de los Bienes Culturales en estos casos, incluye expresamente a los archivos como se dijo en el análisis que se hizo en este documento de la parte internacional.

Pero no son sólo estos preceptos constitucionales los que obligan al Estado colombiano a preservar los archivos en general y, en especial, los relacionados con violaciones a los derechos humanos, sino también los diferentes compromisos internacionales adquiridos por Colombia en virtud de Tratados y Convenios internacionales, como los que se citaron en el punto anterior de este escrito, los cuales está obligado a respetar y a garantizar su aplicación en el ámbito jurídico interno, tal como lo dispone el artículo 93 de la Constitución, al establecer su prevalencia.

Dice así el citado artículo: “Los tratados y Convenios Internacionales aprobados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

La integración de tales instrumentos internacionales al orden jurídico interno, es lo que la jurisprudencia y la doctrina denominan “bloque de constitucionalidad”, y que la Corte Constitucional ha expuesto en estos términos:

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“El único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas, con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores.”24 En otras palabras, “el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.”25 No sobra agregar que la Corte Constitucional ha ido ampliando, en su jurisprudencia, el ámbito del bloque de constitucionalidad, precisando que éste debe entenderse en dos sentidos; uno, en stricto sensu, que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional que aparecen en el texto de la Constitución y en los Tratados Internacionales que consagren Derechos Humanos cuya limitación esté prohibida durante los estados de excepción, como lo señala el artículo 93 de la Carta. Y otro, en lato sensu que está compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para efectuar el control de constitucionalidad, esto es, la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a que

24 25

Corte constitucional de Colombia, sentencia C-225 de 1995. ibidem

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alude el artículo 93 del Ordenamiento Supremo, los Tratados que versan sobre límites, las leyes orgánicas e incluso las estatutarias26.

Veamos ahora cómo el legislador colombiano ha cumplido los mandatos constitucionales y Tratados Internacionales en materia de archivos, concretamente, los relacionados con graves casos de violación de derechos humanos.

El Estado es quien tiene a su cargo la administración de los archivos públicos y, por ende, la conservación y salvaguarda del patrimonio documental del país como parte que es de la riqueza cultural de la Nación (art. 8 CN); como también el deber de garantizar a todos los ciudadanos el derecho de acceso a los mismos, salvo las excepciones que en esta materia haya fijado la ley, tema al cual nos referiremos en capítulo posterior sobre acceso, reserva y otros derechos fundamentales.

El Archivo General de la Nación que es un establecimiento público del orden nacional, creado mediante la ley 80 de 1989, es el ente encargado de fijar las políticas y expedir los reglamentos necesarios para la conservación y el uso adecuado del patrimonio documental de la Nación; formular, orientar, coordinar y controlar la política nacional de archivos; promover la organización y fortalecimiento de los archivos del orden nacional, departamental, municipal y distrital para garantizar la eficacia de la gestión del Estado y la conservación del patrimonio documental, así como apoyar a los archivos privados que revistan especial importancia cultural o histórica.

Este archivo actúa como director del Sistema Nacional de Archivos27, cumple las funciones de planeación y coordinación de la función archivística de la Nación, y salvaguarda del patrimonio documental del país, el cual deberá poner al servicio de la comunidad.

Además de este Archivo existe el Archivo General de cada Departamento, el Archivo General del Municipio y el Archivo General Distrital de Bogotá.

Igualmente, hay Archivos de la Rama Judicial, de la Rama Ejecutiva, de la Rama Legislativa, de los órganos de control, de los entes autónomos, archivos 26

Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-191/98, C-578/95, C-708/99, T-1309/01, C-1022/99, C-067/03, C-038/04, entre otras.

Dicho sistema se define como el conjunto de instituciones archivísticas públicas, privadas con funciones públicas, y las privadas que manifiesten el interés de pertenecer a él, del orden nacional, departamental, municipal, distrital y de las comunidades indígenas creadas por la ley, que articuladas entre sí posibilitan la homogenización y normalización de los procesos archivísticos, promueven el desarrollo de estos centros de información, la salvaguarda del patrimonio documental y el acceso de los ciudadanos a la información y a los documentos en todo el territorio nacional.

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de entidades del orden nacional, Departamental, municipal, local, metropolitano, distrital y de comunidades indígenas. Teniendo en cuenta el ciclo de los documentos los archivos se clasifican en archivos de gestión, archivos centrales y archivos históricos.28 También existe el Archivo de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación.

En Bogotá, existe el Archivo Distrital, que es una Dirección dependiente de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá,29 que ejerce la rectoría del Sistema Distrital de Archivos (art. 30 Dec. 331 de 2003), y a quien corresponde conservar, proteger y difundir la memoria institucional del Distrito Capital y formular y ejecutar las políticas de gestión documental, de archivos históricos y demás documentos de valor patrimonial para la ciudad.

La Ley 594 de 2000, conocida como Ley General de Archivos, consagra las reglas y principios generales que regulan la función archivística del Estado. Y en ella se define el “Patrimonio Documental” como el “conjunto de documentos conservados por su valor histórico o cultural”, que una vez depositado en el archivo permite disponer de él organizadamente “en forma tal que la información institucional sea recuperable para uso de la administración en el servicio al ciudadano y como fuente de la historia.”

En esta ley se prohíbe expresamente la destrucción de documentos históricos, aunque hayan sido reproducidos (art. 49); se autoriza al Estado para comprar los archivos históricos de carácter privado que sean declarados de interés público, cuando el propietario los ofrezca en venta; se declara de interés público o social, con fines de expropiación, la adquisición de los archivos privados de carácter histórico o cultural que se encuentren en peligro de destrucción, desaparición, deterioro o pérdida (art. 45); se autoriza al Archivo General de la Nación y a los archivos históricos públicos para recibir donaciones, depósitos o legados de documentos históricos (art. 44 ib); y se ordena al Archivo General de la Nación brindar especial protección y asistencia a los archivos privados de las instituciones o centros de investigación o enseñanza científica o técnica empresarial y del mundo del trabajo, de las iglesias, partidos políticos, asociaciones, familiares y de personalidades destacadas en el campo del arte, la ciencia, la literatura y la política (art. 37). Estas medidas están acordes con la política pública de recopilación, conservación, protección y salvaguarda de los archivos de interés histórico o cultural como responsabilidad estatal.

28 29

Arts. 7, 8, 9 y 22 ley 594 de 2000 Decreto 267 de 2007 art. 31

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En el año 2005 el Congreso de la República expide la ley 975 denominada comúnmente como ley de Justicia y Paz con el fin de facilitar los procesos de paz, la desmovilización de los grupos armados ilegales y la reincorporación a la vida civil de los mismos, garantizando el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Y en los artículos 56 y 57 se refirió expresamente al deber de memoria y la preservación de archivos en estos términos: “El conocimiento de la historia de las causas, desarrollos, y consecuencias de la acción de los grupos armados al margen de la ley, deberá ser mantenido mediante procedimientos adecuados, en cumplimiento del deber a la preservación de la memoria histórica que corresponde al Estado”; “el derecho a la verdad implica la preservación de los archivos”, por consiguiente, los órganos judiciales y la Procuraduría General de la Nación deben adoptar las medidas necesarias para impedir la sustracción, destrucción o falsificación de los mismos..”

En cumplimiento de este mandato la Procuraduría General de la Nación adoptó un sistema de protección, seguimiento y control de los archivos de derechos humanos relacionados con la ley de Justicia y Paz, que comprende tres fases, las cuales se han ido desarrollando con actividades a corto, mediano y largo plazo, los cuales aparecen ampliamente descritos en el libro publicado por esa entidad titulado “Derecho a la Verdad, Memoria Histórica y Protección de Archivos.30 Finalmente, el Legislador colombiano con el fin de resguardar bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario durante conflicto armado, incluyó en el Código Penal (ley 599/00) una serie de delitos, que castiga con prisión, entre los cuales vale la pena destacar los contenidos en los artículos 154, 156 y 350 que tratan, el primero, sobre la destrucción o apropiación por medios ilegales o excesivos en relación con la ventaja militar concreta prevista, de los bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario”, que allí mismo se enuncian, como “los culturales y los lugares destinados al culto” y “los de carácter civil que no sean objetivos militares”; el segundo, trata del ataque y destrucción de “monumentos históricos, obras de arte, instalaciones educativas o lugares de culto, que constituyan el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, o utilice tales bienes en apoyo del esfuerzo militar”; y el tercero alude al delito de

30 “Derecho a la verdad, memoria histórica y protección de archivos”, Usaid, PGN, 2008, Tomo I, págs. 221 y ss, Bogotá, D.C, Colombia, Edición Hernando Salazar Palacio

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incendio en inmueble o en objeto de interés histórico o cultural, o en bien de uso público o en inmueble público.

Estos delitos, en nuestra opinión, comprenden los archivos, como bienes que forman parte del patrimonio cultural jurídicamente protegido durante conflictos armados por el Derecho Internacional Humanitario, de manera que quien atente contra ellos podría quedar incurso también en uno de estos tipos delictivos.

Para concluir hay que señalar que en Colombia no existe una entidad o dependencia encargada exclusivamente de recopilar, conservar y proteger los archivos tanto públicos como privados relacionados con graves violaciones a los derechos humanos. Cada entidad pública u organización, fundación o asociación de carácter privado que conoce de estos casos tiene su propio archivo. Por esta razón la Alcaldía Mayor de Bogotá por intermedio de la Dirección de Archivo Distrital ha iniciado un proyecto de investigación para implementar en esta dependencia la “Unidad de Memoria y Derechos Humanos del Archivo de Bogotá”, que sería pionera en el ámbito nacional, encargada de acopiar, sistematizar y preservar las fuentes documentales que garanticen el ejercicio de los derechos a la información, la verdad y la memoria colectiva en algunos casos en que se han vulnerado derechos humanos por parte de agentes estatales, causando gran impacto en el ámbito nacional e internacional.

EXPERIENCIAS INTERNACIONALES ARCHIVOS DE DERECHOS HUMANOS

EN

MATERIA

DE

A continuación presentamos cuatro experiencias internacionales con el fin de conocer la forma como los Gobiernos de transición de algunos países (Argentina, España, Guatemala y Perú) han avocado el tema relacionado con los archivos por graves violaciones a los derechos humanos, ocurridas durante conflictos armados o regímenes dictatoriales, y las entidades que se han creado para conservarlos y protegerlos.

ARGENTINA La última dictadura en Argentina se inició el 24 de marzo de 1976, cuando a raíz del golpe militar se instaló como Presidente de facto, el general Videla, y finalizó el 10 de diciembre de 1983, con la elección de Raúl Alfonsín, como

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Presidente, lo que constituyó una apertura democrática, dando inicio a políticas de memoria.

En Argentina existen varios Archivos dentro de la política de memoria. Se mencionan los siguientes por su importancia y reconocimiento público31 : Archivo Nacional de Memoria : creado para obtener, analizar, clasificar, duplicar, digitalizar y archivar información, testimonios y documentos sobre la violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales en que esté comprometido el Estado argentino y sobre la respuesta social e institucional ante estos hechos. Así mismo, para “mantener viva la historia contemporánea, proporcionar un instrumento para la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación ante las violaciones a los derechos humanos [...] fomentar el estudio de la lucha contra la impunidad, digitalizar, clasificar y analizar los documentos para que puedan ser consultados por la ciudadanía con un interés legítimo”.32 El principal bloque documental del Archivo lo constituye el Archivo de la CONADEP, que contiene los antecedentes relativos a casos examinados y actas de la Comisión Sábato, la cual entregó al entonces presidente Raúl Alfonsín el Informe Nunca Más, en septiembre de 1984. Esta base se encuentra en permanente ampliación y revisión, y está conformada por casi 8.300 legajos sobre desapariciones recopilados en 1984 y cerca de 12.500, en 2003. Este material ha sido digitalizado, junto con un “archivo de fallecidos”, el archivo de la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad (CONADI), que se ocupa de los casos de sustracción de identidad y robos de menores, y aquellos archivos vinculados a las leyes reparatorias. Se encuentra planteado el problema no resuelto aún sobre “qué sectores de la información que reúna el Archivo Nacional por la Memoria estará disponible para investigadores. Por ahora, el “interés legítimo” se restringe a quienes tengan fundamentalmente un interés judicial.”33 La digitalización de estos fondos se inició en 2001, lo que facilitará su futuro uso.

Estos documentos se incorporaron a este Archivo en virtud de las Leyes 24.321 y 24.411.

31 32 33

http://www.argentina.gov.ar/argentina/portal/paginas.dhtml?pagina=270 http://www.memoriaabierta.org.ar/ Ibídem

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De acuerdo con información del pasado 10 de febrero de 2010, el Archivo Nacional de Memoria de la Secretaría de Derechos Humanos entregó a la justicia un listado con 4.300 nombres de agentes que durante la última dictadura, estuvieron adscritos al Batallón de Inteligencia 601 del Ejército. El Archivo explica que “Es la primera entrega significativa que realiza el Archivo a partir del decreto del Poder Ejecutivo que ordenó la desclasificación de la información vinculada con el accionar de las fuerzas armadas entre 1976 y 1983″. El listado se clasifica así: 1.599 personas que se desempeñaron como agentes civiles de inteligencia en el Batallón 601 y otros 2.353 que actuaron en diferentes destacamentos y Secciones de Inteligencia del país. Además, otras 345 personas que tenían grados militares y también se desempeñaron en el Batallón 601 de Inteligencia.34 En cuanto a las funciones del Archivo en este tema, se tiene que fue la Unidad de Investigación del Terrorismo de Estado la que estuvo a cargo de las investigaciones de estos agentes de inteligencia. Esta Unidad de Investigaciones depende del Archivo Nacional de Memoria, Archivo que a su vez depende de la Secretaría de Derechos Humanos. Esta entrega de información se produjo en virtud de la expedición el 7 de enero pasado, del Decreto 4, expedido por la presidenta Cristina Fernández, en el que se decretó la desclasificación de toda “la información y documentación vinculada con el accionar de las Fuerzas Armadas” en la represión de la última dictadura militar. Más adelante habrá de volverse sobre este importante Decreto porque tiene efectos generales en todas las entidades que tienen archivos y no sólo en el Archivo Nacional de Memoria.

Violación a los Derechos Humanos en la Argentina (1975-1984): este Archivo contiene una recopilación de documentos de dicho período histórico, publicados en inglés por el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América.

Memoria del Mundo: se trata de archivos sobre la represión en la Argentina durante el período 1976–1983 que fueron declarados por la UNESCO "Patrimonio Documental sobre Derechos Humanos". A través de esta decisión, los Archivos de la Verdad, la Justicia y la Memoria en la lucha contra el terrorismo de Estado, se incorporaron al registro "Memoria del Mundo".

34

http://www.portalargentino.net/derechos/ consulta 22/02/10

28

Memoria Abierta:35 es una alianza de organizaciones de derechos humanos “reunidas para preservar la memoria de lo ocurrido durante el período de terrorismo de estado [1976-1983]”. Su misión principal es coordinar la catalogación, el ordenamiento y la preservación de los archivos de las ocho organizaciones miembros de la alianza:        

Abuelas de Plaza de Mayo Asamblea Permanente por los Derechos Humanos Asociación Buena Memoria Centro de Estudios Legales y Sociales Familiares de Desaparecidos y Detenidos por Razones Políticas Fundación Memoria Histórica y Social Argentina Madres de Plaza de Mayo Línea Fundadora Servicio Paz y Justicia

Actualmente,36se han catalogado 18.000 registros documentales ubicados en los archivos de estos organismos de derechos humanos. Existe una base de datos con la ubicación de todos los carteles, panfletos, material de divulgación, fotografías, declaraciones públicas, además de expedientes que documentan las acciones desarrolladas por las distintas organizaciones.

Está pendiente de iniciar la digitalización de fondos especialmente frágiles.

Existe el Archivo Fotográfico y el Archivo Oral. Éste último reúne entrevistas de personas que han sufrido directa o indirectamente los efectos del terrorismo de Estado, filmadas con tecnología digital. Actualmente hay más de 280 entrevistas, desde el año 2001. A este Archivo han ingresado donaciones de particulares y de organizaciones.

Referencia a algunas disposiciones legales en materia de archivos en perspectiva de derechos fundamentales en Argentina.

Además de las disposiciones que se han mencionado, hay que señalar que en Argentina se han proferido numerosas leyes sobre este tema, inclusive algunas desde la época de la última dictadura y que tienen aún vigencia. Se relacionan algunas de las más importantes: La Ley 25.326 que establece cuáles son los denominados “datos sensibles” y cuándo deben ser destruidos. Protección de los datos personales, 35

www.memoriaabierta.org.ar

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ibídem

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responsabilidad de los archivos. Temas de la más alta importancia en el tratamiento documental de Archivos en perspectiva de Derechos Humanos.

El Decreto 1.571 de 1981, que es la principal herramienta con la que trabaja el Archivo General, no obstante que fue expedida durante el período de la dictadura militar. La Ley 1571/81, sobre la tabla de plazos mínimos de conservación de los documentos de personal y control. En el año 2003, se dictó el Decreto 789/03, sobre la apertura de archivos.

La Ley 24.766/ 96 establece normas de confidencialidad.

Es pertinente volver a mencionar que el 7 de enero de 2010, mediante Decreto 4 Presidencial se dispuso desclasificar “toda aquella información y vinculación con el accionar de las Fuerzas Armadas durante el período comprendido entre los años 1970 y 1983”. El Decreto señala, además, la desclasificación de otra información o documentación relacionada con las acciones que se hubieren producido en otro período. Este Decreto refuerza las decisiones adoptadas el 14 de junio de 2005 que anuló las leyes de obediencia debida y punto final (Ley 25.779).

Con estas disposiciones, hoy en día, los responsables no se pueden amparar en el secreto de Estado, como casi sucede con la solicitud de un juez federal de La Plata, que adelantaba un proceso contra el llamado “el ángel de la muerte”, ex capitán Alfredo Ortiz, procesado junto con 18 ex militares, que se resguardaban en el secreto de Estado para no revelar información sobre la desaparición de 2 monjas francesas en 1977. Lo propio ocurrió con la información solicitada por el juzgado federal 1 de La Plata en la causa en que se investigan los crímenes de lesa humanidad perpetrados en el centro clandestino de detención “La Cacha”37. El Decreto tuvo como objetivo evitar que se “obstaculicen” los juicios por violaciones a los derechos humanos y fue una propuesta del Ministerio de Defensa.

Antes de este Decreto, si un juez o una parte interesada, necesitaba acceder a los documentos clasificados como secretos por las fuerzas armadas, debía proferirse previamente un decreto presidencial para cada caso particular, lo que desbordó la capacidad administrativa y judicial en este tema y generaba demoras en el proceso.

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http://www.embajadaargentina.es/derechos/?p=8, consultada el 19 de febrero de 2010

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Ahora, todos los archivos serán desclasificados y estarán disponibles cuando un juez o las partes lo requieran. Sin embargo, el artículo 2º del Decreto tiene 2 excepciones: (i) no se desclasifica información de documentos relacionados con las Malvinas y (ii) ni sobre estrategia militar.

Actualmente en Argentina se desarrollan importantes debates relacionados con los Archivos, el papel de los mismos, si se debe centralizar o propiciar la existencia de los denominados “archivos temáticos”. Todo ello a raíz de un proyecto del Gobierno para la creación del Archivo Nacional de la Memoria, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Cuyo objeto es obtener, analizar y preservar informaciones, testimonios y documentos sobre el quebrantamiento de los derechos humanos y las libertades fundamentales en que esté comprometida la responsabilidad del Estado argentino.38 Expertos consideran que los denominados “archivos temáticos” pueden fracturar la integridad de los documentos, fragmentar la verdad histórica e ir en contra de la obligación de la transferencia de la documentación de valor permanente al Archivo General de la Nación. Así mismo se plantea una controversia conceptual en relación con el protagonismo del documento, de la “información literal” y la elaboración de tablas de plazos mínimos de conservación. Está sobre el tapete la vigencia de las definiciones existentes en la Ley 25.326 sobre “dato sensible”, y los grados de accesibilidad.

ESPAÑA Como consecuencia de las medidas adoptadas en el régimen franquista, concretamente la expedición de la ley 15 de 1932, se incautó un gran volumen de documentos y fondos documentales pertenecientes a los entes y órganos integrados en la Administración de la Generalidad de Cataluña y depositados en su mayoría en las dependencias de la Delegación del Estado para la Recuperación de Documentos (DERD), órgano administrativo39 creado para la recopilación de documentos relacionados con personas o instituciones vinculadas a la oposición al régimen franquista, con el fin de suministrar al Estado información referente a la actuación de sus enemigos.

En cumplimiento de este mandato la DERD, con sede en Cataluña, logró incautar 160 toneladas de documentos que, posteriormente fueron transferidos 38 Archivo General de la Universidad de la República de Montevideo, 2009, “Archivos y derechos humanos: los casos de Argentina, Brasil y Uruguay”, Montevideo, Uruguay, Editoras Isabel Wschebor, Vania Markarian.

39 Decreto 1938 creador del DERD

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a la sede central de Recuperación de Documentos de Salamanca con el fin de elaborar fichas de antecedentes políticos que eran utilizados en los Consejos de Guerra, los Tribunales de Responsabilidades Políticas, los Tribunales de depuración de Funcionarios y el Tribunal Especial para la Represión de la Masonería y el Comunismo. No obstante, algunos de los documentos obtenidos fueron destruidos por la DERD, al carecer de valor para tal finalidad, y los que identificó como de propiedad de personas partidarias del Régimen fueron devueltos a sus propietarios.

Los Servicios Documentales de la Dictadura fueron luego suprimidos por el Real Decreto 276/77 cuando ya se había establecido la Generalidad de Cataluña (Ley 41 de septiembre de 1977), esto es, antes de la entrada en vigor de la Constitución (1978) y, es en este momento cuando renace el derecho de las instituciones a recuperar su memoria histórica y a la restitución de sus archivos institucionales y, por consiguiente, de los documentos y efectos incautados en ese trágico período. Posteriormente, se incluyeron normas similares en la Constitución (art. 2 transitorio) y en el Estatuto de Autonomía de Cataluña (art. 6) que consagraban la restitución de los documentos y demás efectos a sus propietarios.

Después de la Guerra Civil y el régimen dictatorial, España entra en un proceso de transición a la democracia, y es así como a partir de la vigencia de la Constitución Española de 1978, se han expedido muchas normas con el objeto de restaurar situaciones jurídicas afectadas injustamente por la legislación y la actuación del régimen franquista, entre ellas, la Ley 21 de 17 de noviembre de 2005 que consagra la restitución a la Generalidad de Cataluña de los documentos incautados con motivo de la Guerra Civil depositados en el Archivo General de la Guerra Civil Española, los cuales debían microfilmarse antes de su devolución, como también los documentos y fondos documentales y otros efectos incautados por el DERD a personas naturales o jurídicas de carácter privado, con residencia o domicilio en Cataluña. Y, es en esta misma ley en la que se anuncia la creación y puesta en funcionamiento, con carácter de titularidad y gestión estatal, de un Centro Documental de la Memoria Histórica.

En este mismo período se dictan las bases para que los poderes públicos adopten políticas públicas destinadas al conocimiento de su historia y el fomento de la memoria democrática.

32

En efecto: con la expedición en septiembre de 2004 del Real Decreto, se le asigna a la Comisión Interinstitucional para el Estudio de la Situación de las Víctimas de la Guerra Civil y el Franquismo, elaborar un informe sobre las condiciones que permitieran el acceso a los archivos públicos y privados (art.

2). Obsérvese cómo a partir de esta medida se reconoce la gran importancia que tienen los archivos y el papel fundamental que éstos cumplen para el conocimiento de la historia y el deber de memoria, constituyéndose en patrimonio histórico y cultural del país.

Dicha Comisión, tal como aparece en el Informe Final presentado por la misma, logró identificar múltiples archivos como los del Ministerio de Cultura del cual dependen el Archivo General de la Guerra Civil Española, el Archivo Histórico Nacional y el Archivo General de la Administración Civil; los del Ministerio del Interior que acopia los de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, Dirección General de la Policía y los de los Servicios de Información de la Policía; los del Ministerio de Defensa que tiene los Archivos del Ejército de Tierra, de la Armada, del Ejército de Aire, y los de la Jurisdicción Militar; los de la Administración de Justicia que contiene los archivos judiciales; del Ministerio de Asuntos Exteriores que tiene sus propios archivos y los de instituciones republicanas en el exilio; los de las Comunidades Autónomas que comprende los archivos generales nacionales o del reino y los archivos históricos provinciales; los de la Administración local que conserva archivos de las diputaciones provinciales y municipales, archivos parroquiales, de organizaciones revolucionarias, de asociaciones u organizaciones de defensa de los derechos humanos, de exiliados, de escritores, de historiadores, etc., en los que existía voluminosa información del período señalado, como valiosos documentos escritos, fílmicos, de radio, televisión, periódicos, fotografías, etc. Igualmente, obtuvo información de archivos privados de partidos políticos, fundaciones, y sindicatos que han sido recuperados, digitalizados y enviados al Archivo General de la Guerra Civil.

Sin embargo, una parte de ese patrimonio documental al finalizar la guerra civil había sido llevado al exterior para evitar que lo confiscara el ejército franquista, como es el caso de la UGT, CNT, PSOE, PCE, algunos de los cuales se han podido recuperar.

En ese mismo informe se citan los países que han donado a España o le han vendido archivos propios sobre los sucesos más relevantes de la Guerra Civil española y el franquismo, vr. gr: Suiza, Bélgica, Canadá, Chile, México, Italia, Inglaterra, Alemania, Rusia, Francia, el Vaticano, Estados Unidos que han

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servido de apoyo a investigaciones y que mediante Convenios han sido reproducidos.

Con la expedición de la ley 52 de 2007 “por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura”, comúnmente conocida como Ley de Memoria Histórica de España, se da un gran paso, puesto que se reconoce el derecho individual a la memoria personal y familiar de cada ciudadano, se facilita el conocimiento de los hechos acaecidos durante la Guerra Civil y la Dictadura, y se asegura la preservación de los documentos relacionados con ese período que se encuentren depositados en archivos públicos.

Dicha Ley, partiendo del principio de que no es tarea del legislador implantar una determinada memoria colectiva pero sí la de reparar a las víctimas, consagrar y proteger con el máximo vigor normativo el derecho a la memoria personal y familiar como expresión de plena ciudadanía democrática, fomentar los valores constitucionales y promover el conocimiento y la reflexión sobre el pasado para evitar que se repitan situaciones de intolerancia y violación de derechos humanos como los vividos, toma medidas de trascendental importancia sobre el tema de la memoria y los archivos de derechos humanos.

En primer lugar, se destaca la creación del “Centro Documental de la Memoria Histórica” con sede en la ciudad de Salamanca, encargado de mantener y desarrollar el Archivo General de la Guerra Civil Española creado en 1999. A este archivo se debían integrar todos los documentos originales o copias fidedignas de los mismos referidos a la Guerra Civil de 1936 a 1939 y la represión política subsiguiente que existieran en museos, bibliotecas o archivos de titularidad estatal, en los cuales debía quedar una copia digitalizada. Igualmente, se ordenó a la Administración General del Estado recopilar los testimonios orales relevantes vinculados con ese periodo histórico para su remisión e integración al Archivo General.

También le corresponde recuperar, reunir, organizar, y poner a disposición de los interesados, los fondos documentales y las fuentes secundarias que puedan resultar de interés para el estudio de la Guerra Civil, la dictadura franquista, la resistencia guerrillera contra ella, el exilio, el internamiento de españoles en campos de concentración durante la Segunda Guerra Mundial y la transición; fomentar la investigación histórica sobre la Guerra Civil, el franquismo, el 34

exilio y la transición, y contribuir a la difusión de sus resultados; impulsar la difusión de los fondos del Centro y facilitar la participación activa de los usuarios y sus organizaciones representativas; reunir y poner a disposición de los interesados información y documentación sobre procesos similares en otros países, otorgar ayudas a los investigadores, mediante premios o becas, para que continúen desarrollando su labor académica y de investigación sobre la Guerra Civil y la Dictadura.

Para la obtención de la documentación referida relacionada con la Guerra Civil y la represión política, en la precitada ley (art. 21) se autoriza a la Administración General del Estado para celebrar Convenios destinados a la adquisición de los documentos que obren en archivos públicos o privados, nacionales o extranjeros, ya sea en versión original o a través de cualquier instrumento que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos o cifras con fidelidad al original. Con tal fin, se ordenó incluir en los Presupuestos Generales del Estado partidas anuales. El Centro Documental de la Memoria Histórica de España de esta manera ha recuperado archivos de gran importancia como los de sindicatos (Archivo Oral del Sindicalismo Socialista), la Cruz Roja en Ginebra, el Archivo General de Administraciones locales, el Tribunal de Orden Público, la Audiencia Nacional, entre otros.

Tales documentos se incorporaron al Archivo General de la Guerra Civil Española.

Otra medida trascendental que tomó España fue la de declarar los documentos que obren en archivos privados y públicos relativos a la Guerra Civil y la dictadura como “Patrimonio Documental y Bibliográfico” de España (art. 212), en concordancia con la ley de Patrimonio Histórico español (ley 16 de 1985).

En lo que respecta al acceso a los archivos públicos se establece en la misma ley 52 de 2007, que éstos son de libre acceso al igual que los archivos privados que sean sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, permitiendo la expedición de copias para quienes las soliciten (art. 22), disposición que debe interpretarse de conformidad con la ley orgánica de protección de datos de carácter personal (ley 15 de 1999), en la que se consagra la reserva de ciertos datos, el consentimiento del afectado, el secreto profesional, el derecho a la rectificación y cancelación, la protección de derechos fundamentales relacionados con la información, entre otros temas.

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Finalmente, es pertinente señalar que España tiene una reglamentación amplia sobre el patrimonio documental y bibliográfico, su consulta, acceso, conservación, mantenimiento, de archivos, bibliotecas y museos contenido en la ley 16 de 1985, como también el Reglamento de organización, funcionamiento y personal de Archivos, Bibliotecas y Museos de titularidad estatal del Ministerio de Cultura.

En cuanto a los archivos existentes, su composición, estructura, bases de datos, reglamentación, se puede consultar la página Ministerio de Cultura www.pares.mcu.es, GUATEMALA Guatemala padeció durante 36 años (1960-1996) un conflicto armado interno.

En diciembre de 1996 se firmaron los Acuerdos de Paz entre el Gobierno de Álvaro Arzú y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca, Unidad que incluía 4 grupos insurgentes armados.

La magnitud del conflicto se calcula en más de un millón de refugiados y alrededor de doscientas mil personas asesinadas o desaparecidas, en un país cuya población era de 10 millones de habitantes. La mayoría de las víctimas eran miembros de grupos indígenas mayas. La Oficina de Derechos Humanos de la Iglesia Católica Guatemalteca y Amnistía Internacional han establecido que organismos del Estado, tales como el Ejército y la Policía Nacional, fueron los responsables del 80% de estos delitos.

Para lo que interesa al tema de reconstrucción, registro y archivo de datos sobre graves violaciones de derechos humanos, la experiencia de Guatemala ha pasado por importantes Centros o Grupos de análisis de documentación, que se pueden dividir en los siguientes: a) El Grupo de Análisis de Datos sobre Derechos Humanos (Human Rights Date Analysis Group –HRDG)40. Desde la época del conflicto, algunas organizaciones no gubernamentales le solicitaron a la comunidad científica internacional recopilar y analizar información sobre violaciones de derechos humanos y, a raíz de ello, se fundó en el año 2003 este Grupo de Análisis de Datos sobre Derechos Humanos.

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http://www.hrdag.org/about/guatemala_spanish.shtml

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Desde que empezó su labor ha recopilado evidencia de violaciones de 43.000 casos. b) El Centro Internacional de Investigación sobre los Derechos Humanos (CIIDH) en Guatemala. Por su parte, el Centro Internacional de Investigación sobre los Derechos Humanos (CIIDH) documentó casos concretos de violaciones de derechos humanos acudiendo, en especial, a los relatos surgidos en los informes de prensa, de las ONGs y a través de relatos directos de las víctimas.

El Centro, en 1992 reunió esta información en una “gran base de datos encriptándola con software de codificación PGP”41, lo que se constituyó en el fundamento documental del trabajo de la posteriormente creada Comisión de Esclarecimiento Histórico (CEH) de Guatemala, Comisión organizada por las Naciones Unidas en 1994. c) Comisión de Esclarecimiento Histórico (CEH). Esta Comisión, más conocida como Comisión de la Verdad en Guatemala, encontró grandes dificultades para encontrar fuentes escritas, por dos razones principales: los documentos de la guerrilla eran muy pocos y la mayoría de las fuentes militares y administrativas siempre tuvieron el acceso prohibido. No obstante estas limitaciones, la Comisión pudo determinar los actos de genocidio contra las comunidades indígenas mayas de Guatemala.

En este punto, resulta oportuno destacar el esfuerzo de la Comisión en el enfoque de género en el trabajo realizado, pues, no obstante la poca experiencia en este campo, el Informe publicado en 1994, bajo el título Guatemala: memoria del silencio, incluyó un capítulo sobre la violación sexual contra las mujeres. Allí se describió que “la violación fue una práctica común dirigida a destruir la dignidad de la persona en uno de sus aspectos más íntimos y vulnerables. La mayoría de las víctimas pertenecía a la comunidad maya y quienes sobrevivieron al crimen todavía padecen los traumas derivados de la agresión. La CEH señaló que los hechos de violencia sexual en la memoria social de las comunidades, se convirtieron en motivo de vergüenza colectiva.”42.

41

ibidem Guatemala: memoria del silencio, capítulo 2, Las violaciones de derechos humanos y los hechos de violencia; y capítulo 3, Violencia sexual contra la mujer, en http://shr.aaas.org/guatemala/ceh/mds/spanish

42

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En 1997, la Comisión de Esclarecimiento Histórico le solicitó a la Asociación Estadounidense para el Progreso de la Ciencia (AAAS), el diseño, desarrollo e implementación de un sistema de información. Sistema que se incorporó a lo que actualmente se conoce como Iniciativa Benetech, en el año 2003.

Es de observar que en estos años se incrementaron las amenazas y los hostigamientos por parte de las autoridades a las organizaciones que trabajaban en estas labores, incluyendo allanamientos y robos de los computadores donde reposaba la información. Con la ayuda de organismos internacionales se han adoptado las medidas para asegurar los datos. Así mismo, se inició la capacitación de personas para la utilización de la herramienta Martus para proteger información sensible.

Resulta pertinente describir esta etapa en palabras de la propia Organización: “En los años que siguieron a los acuerdos de paz, las organizaciones guatemaltecas de derechos humanos comenzaron a ser objeto de hostigamientos por parte de las autoridades. Sus oficinas fueron allanadas y sus computadores robados, lo que resultó en meses de trabajo perdido. En 2004, Miguel Cruz, miembro del equipo de HRDAG, viajó a Guatemala a ayudarles a los grupos de derechos humanos a establecer sistemas automatizados de seguridad que codificaban y transferían cada noche sus registros contables, sus documentos y otros archivos de trabajo a un dispositivo de almacenamiento de datos seguro en Estados Unidos.

Posteriormente, HRDAG entrenó miembros del personal de ONG guatemaltecas a asegurar sus datos con Martus, la herramienta de manejo de información gratuita y libre de Benetech. El software de Martus permite a los usuarios generar bases de datos codificadas y equipadas para la búsqueda, y hacer copias de seguridad en servidores remotos disponibles públicamente. Organizaciones e individuos en todo el mundo utilizan Martus para proteger información sensible y resguardar la identidad de las víctimas o testigos que brindan testimonios sobre los abusos de los derechos humanos. Martus es una palabra griega que quiere decir testigo.”43 Sobre las medidas y las disposiciones legales que en cada momento se han proferido y que han permitido la presencia y colaboración de expertos 43

http://www.hrdag.org/about/guatemala_spanish.shtml

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internacionales en la reconstrucción, registro y archivo de datos sobre graves violaciones de derechos humanos, serán objeto de mayor profundidad, en la parte pertinente, dada la importancia de estas experiencias en el trabajo del Archivo de Bogotá. d) Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala y el Archivo Histórico de la Policía Nacional de Guatemala. Las actividades de la Procuraduría empezaron con la firma de los Acuerdos de Paz en 1996. Pero su papel sufrió un cambio sustancial el día 5 de julio de 2005 cuando el Procurador de los Derechos Humanos, Sergio Morales Alvarado, y sus funcionarios, incluido el historiador Edilberto Cifuentes Medina, en medio de una diligencia ocular en las instalaciones del hospital de la anterior Policía Nacional, en la ciudad de Guatemala, al examinar el lugar descubrieron la existencia de grandes pilas de documentos sin clasificar, a merced de las ratas, la humedad y el abandono total.

Para expertos internacionales tanto en archivo como en derechos humanos, este descubrimiento constituye “el más grande acervo de su tipo en América Latina que se conoce hasta la fecha. Se han contabilizado cerca de 8.000 metros lineales de paquetes con todo tipo de documentos, ocho kilómetros de paquetes con centenares o miles de folios cada uno.”44 Se ha calculado que se trata de alrededor 80 millones de folios, que comprenden actas, oficios, órdenes planes, expedientes.

Se resaltan las medidas preventivas que inmediatamente adoptó el Procurador cuando hizo este hallazgo: solicitó una orden judicial, que fue proferida por el Juzgado Tercero de primera instancia civil, para respaldar una investigación en derechos humanos. Siete días después, el 12 de julio del mismo año, la decisión judicial, a través de una resolución, autorizó “al Procurador de los Derechos Humanos y las personas que él designe, a efecto de que inspeccionen los lugares y documentos que se encuentran en los archivos y dependencias del Archivo Histórico de la Policía Nacional”45. Así mismo, el Ministerio de Justicia expidió una resolución legal ordenando la clausura del Archivo y prohibiendo la salida de documentos. Se aseguró, entonces, la edificación con el fin de investigar el papel de la Policía Nacional en las violaciones de los derechos humanos.

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“Derecho a la verdad, memoria histórica y protección de archivos”, Usaid, PGN, 2008, Tomo I,, Bogotá, D.C, Colombia, Edición Hernando Salazar Palacio Ibídem

45

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En noviembre de 2006, año y medio después del descubrimiento, empezó el análisis de los documentos y la salvaguarda del material encontrado. Para tal efecto, se está utilizando la norma archivística ISAD-G de la ONU. Es decir, se incluye ficha y digitación de muestras documentales en cooperación con la firma norteamericana Benetech, firma que como se vio en el punto anterior, ya adelantaba esta clase de labores en Guatemala, en virtud de su experiencia en la creación de archivos políticos en 13 de los 18 países que han sufrido conflictos armados y han creado comisiones de la verdad (como Chile, Argentina, El Salvador, Sudáfrica y Timor Oriental)46.

Resulta importante referirse a las herramientas que se han utilizado, tales como archivar en tres servidores computarizados, así: “uno de estos servidores está situado directamente en el antiguo hospital transformado en archivo, otro en la PDH y el restante en Suiza. (…) Este trabajo, que aún se encuentra en su fase inicial, ha permitido ya identificar con nombre y apellido a algunos de los responsables de violaciones de los derechos humanos.”47 Se ha documentado lo ocurrido con las actuaciones del Segundo Cuerpo de la Policía Nacional, Comando Seis, en la época más violenta de la represión: 1975 – 1985, a través de los llamados escuadrones de la muerte. Y, en contraste, la información sobre las masacres de la provincia de El Quiche, donde se cometieron 324 de las 669 masacres que ocurrieron en el país, los documentos fueron destruidos. Se dice que “no quedó un solo papel”48.

En todo este contexto hay que referirse a los Decretos 5-86 y 32-87 del Congreso de la República, que establecieron las funciones de la Procuraduría de los Derechos Humanos para “investigar toda clase de denuncias que le sean planteadas por cualquier persona, sobre violaciones de Derechos Humanos”.

Así mismo, recientemente se profirió el Decreto 57-2008, sobre el libre acceso a la información.

Se destaca que el 23 de marzo de 2009 se puso a disposición del público 12 millones de los documentos del Archivo Histórico de la anterior Policía Nacional. Hay que aclarar que a raíz de los Acuerdos de Paz se extinguió la Policía Nacional y se creó la Policía Nacional Civil.

46 47 48

“Archivos de Sangre”. http://ipsnoticias.net/nota.asp?idnews=41815 http://ipsnoticias.net/nota.asp?idnews=41815 ibidem

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PERÚ Después de vivir un fuerte periodo de violencia entre 1980 y 2000, originado en las acciones del Partido Comunista SENDERO LUMINOSO, el Movimiento Revolucionario TUPAC AMARU (MRPA) y la caída del Presidente Alberto Fujimori, Perú entra en un período de transición, con un gobierno interino encabezado por Valentín Paniagua, quien en diciembre de ese mismo año en un acto de Gobierno creó un “ Grupo de Trabajo Interinstitucional para proponer la creación de una Comisión de la Verdad con la participación de los Ministerios de Justicia, Interior, Defensa, Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano, la Defensoría del Pueblo, la Conferencia Episcopal Peruana, el Concilio Nacional Evangélico del Perú y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos”49, la cual se conformó obedeciendo las exigencias del pueblo peruano de conocer la verdad sobre lo acontecido en esas dos últimas décadas de violencia y graves violaciones a los derechos humanos, que se habían mantenido hasta entonces, en un absoluto silencio e impunidad. Posteriormente, el Presidente Alejandro Toledo cambió el nombre de la Comisión por Comisión de Verdad y Reconciliación.

La Comisión de Verdad y Reconciliación (CVR) se creó el 4 de junio de 2001 por medio del Decreto Supremo 065/2001-PCM, y a ella se le otorgaron amplias facultades que implicaban grandes retos pues debía investigar “(…) los crímenes ocurridos en el contexto del conflicto armado interno, mientras las organizaciones subversivas conservaban una amplia capacidad operativa y mantenían el objetivo estratégico de capturar el poder político y, de otro lado, los ocurridos durante el gobierno autoritario encabezado por Alberto Fujimori”50. Si bien las facultades concedidas eran muy amplias, como lo afirma la misma Comisión, su mayor autoridad era la moral y su capacidad de argumentar persuasivamente51. Bajo el mandato encomendado la CVR recurrió a distintas metodologías para poder reconstruir memoria de la manera más veraz y comprometida con las víctimas de la cruenta violencia.

Con tal fin la CVR realizó un gran número de audiencias para recuperar los testimonios de quienes habían sufrido personalmente el conflicto. Actos que constituyeron un evento trascendental en la construcción de la memoria de este país, pues se “trataba de actos de reconocimiento social de su dolor. No era, por tanto, un acto de contenido propiamente político ni actos académicos.

49

Comisión de la Verdad y la Reconciliación (CVR). Informe final, http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibVirtual/Libros/Sociologia/Informe_final/contenido.htm 50 Ibíd. Pág. 7 51 Ibíd. Pág. 13

Introducción.

Pág.

6

tomado

de

41

Eran sesiones solemnes en las cuales los comisionados recibían los testimonios, bajo un estricto protocolo formal, sin debates ni juicios ni confrontaciones. A su turno, había presencia de los medios de comunicación pero bajo estrictos estándares de respeto hacia las víctimas, para evitar todo sensacionalismo (…). Hubo audiencias no sólo con las víctimas individuales, sino, también temáticas referidas a las historias regionales, los tipos de victimización y los comportamientos institucionales.”52 Estrategia que permitió reconstruir lo ocurrido, ya que contó con 17.00053 testimonios recibidos de víctimas y familiares de las áreas más afectadas por la violencia.

Otro hecho bastante significativo, que bien vale la pena destacar, es el trabajo que hizo la CVR al efectuar un análisis pormenorizado sobre la violencia de género durante el conflicto armado, en la que demuestra la incidencia diferenciada que ésta tuvo sobre los hombres y las mujeres, convirtiéndose en un estudio de gran importancia en Latinoamérica, algunos de cuyos apartes se transcriben en seguida: “Durante el conflicto, la persecución de los varones con base en el estereotipo del hombre-guerrero tuvo efectos en las mujeres, quienes fueron agredidas en muchas circunstancias por sus vínculos familiares y de afinidad con dichos varones. Fue justamente mientras buscaban a los varones desaparecidos y se atrevían a denunciar los hechos de violencia cuando se atropellaron sus derechos. ¿Cómo están representadas las mujeres entre las víctimas? El informe señala que los hombres entre 20 y 49 años conforman el grueso de las víctimas fatales reportadas a la CVR (más del 55%), mientras que las mujeres de todas las edades suman aproximadamente el 20% de las víctimas. Las proporciones son similares con respecto a asesinatos y ejecuciones extrajudiciales (23% mujeres, 77% varones) y tortura (20% mujeres, 80% varones). Asimismo, se establece que las mujeres y los niños aparecen entre las víctimas fatales con mayor frecuencia en situaciones de violencia indiscriminada, como fueron las masacres o arrasamientos de comunidades. (…..) Así, se observa una evolución en las relaciones a lo largo del conflicto armado interno, en la medida en que los hombres y las mujeres van asumiendo nuevos roles. Ante la falta de los varones, las mujeres deben salir al espacio público y luchar solas por la supervivencia de la familia. El desplazamiento de 52 53

Lerner, Salomón en Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación http://www.cnrr.org.co/memoria_historica.htm Milton, Op. Cit. pág. 4

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las familias es organizado en general por las mujeres, quienes deben abandonar sus viviendas por miedo a la violencia desatada y liderar el asentamiento en nuevos lugares. Así, las mujeres sufrieron una triple discriminación: como desplazadas, como mujeres y como indígenas.”

“También destaca el rol de las organizaciones de mujeres durante el conflicto armado y su labor en la defensa de la paz y la democracia; la separación de las mujeres de su rol tradicional de madres, esposas e hijas para reclamar públicamente justicia para sus familiares, tanto a nivel individual como de las organizaciones vinculadas a la búsqueda de los desaparecidos; la responsabilidad de los agentes del Estado en los actos de violencia sexual cometidos contra las mujeres durante el conflicto. En materia de salud sexual y reproductiva de las mujeres, la CVR destacó el daño sufrido a consecuencia de las violaciones, torturas, abusos sexuales y otros maltratos a los que fueron sometidas por los diferentes actores del conflicto. Cómo se afectó la maternidad por la violencia y la falta de seguridad en general, pero específicamente por la violencia contra los niños y niñas quienes, por ejemplo, eran vistos como futuros subversivos por las fuerzas del Estado. Además, el informe se refiere de manera específica a las madres encarceladas y a las dificultades enfrentadas en la relación con sus hijos y familiares. En sus recomendaciones sobre salud sexual y reproductiva, la CVR reconoce la existencia de una discriminación sexual a todo nivel, y en particular de la mujer rural, doblemente discriminada en su condición de campesina y de mujer, y destaca la importancia del reconocimiento y respeto de las diferencias entre varones y mujeres para la construcción de la ciudadanía.”

Así, después del largo proceso de reconstrucción de las dos décadas de violencia, silencio e impunidad, en el 2003 la CVR publicó el “Informe final”, que se constituyó en uno de los instrumentos esenciales para la reconstrucción de la memoria, no sólo como documento sino también como proceso por las diferentes formas de construcción a las que recurrió, que siguen siendo hoy día, instrumentos para recordar y no olvidar lo sucedido.

La CVR recolectó 250 fotografías en una exposición en el 2003 bajo el título de Yuyanapaq: Para Recordar, que ilustra la violencia vivida durante veinte años (1980 a 2000) y propuso la creación de un museo de la memoria.

Proyecto que se lleva a cabo gracias a la donación de fondos del Gobierno alemán, por una comisión encabezada por el escritor Mario Vargas Llosa, quien ha resaltado la importancia del museo para explicar la violencia al expresar que “(…) las matanzas tienen una planificación ideológica y unos 43

responsables concretos. Es la visión fanática de ciertas ideas, la deshumanización del enemigo para liquidarlo sin contemplaciones, la que desencadena la barbarie. La civilización es una película que se quiebra fácilmente, por eso son necesarios museos de la memoria”54. Y añade que espera que éste sea “(…) un recinto sobrio y aleccionador de a dónde nos conduce esa locura de creer que pegando tiros, poniendo bombas y matando gente se resuelven los problemas sociales. Aspiro a que sea un museo vivo que promueva el debate y la reflexión entre los peruanos.”55 La reconstrucción de la memoria histórica a través de medios alternativos es un elemento que tiene gran importancia, como lo señala Cynthia E. Milton en su estudio sobre la construcción de la memoria histórica en Perú, intitulado “At the Edge of the peruvian Truth Commission: Alternative Paths to recounting the Past”, en donde sostiene que “(…) el pasado puede ser expresado por muchos medios fuera de los lugares formales de narración de verdad y búsqueda de la verdad como son las comisiones de la verdad y los juicios.”56 Ella hace referencia a ocho distintas formas de expresión: arte visual y performance, sitios de memoria, cine, narrativas, humor, chisme y canciones57, que son parte significativa de la memoria histórica. Y en el caso particular de Perú la autora muestra cómo las caricaturas que aparecen en los periódicos, revistas, grafitis etc., son un reflejo importante de los acontecimientos que forma parte del imaginario de los peruanos y constituye un instrumento interesante para la reconstrucción de la memoria histórica.

En otro estudio que realiza la misma autora intitulado “Public spaces for the Discussion of Perú’s recent past” (Espacios públicos para la discusión sobre el pasado reciente del Perú)58, muestra cómo “Perú está en el proceso de escribir en espacios públicos las narrativas para organizar las memorias individuales y colectivas de este pasado reciente” a partir de los eventos que se realizaron en Ayacucho (Perú) en la ceremonia de entrega del Informe final de la CVR, destacando por ejemplo, la construcción de “El ojo que llora”, que considera de gran importancia en el proceso de construcción de memoria histórica de manera colectiva.

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Diario El País de España, “Perú consagra su memoria histórica” 27 de julio de 2009 en http://www.elpais.com/articulo/internacional/Peru/consagra/memoria/historica/elpepiint/20090727elpepiint_5/Tes) consultado el 6 de enero de 2010 55 Ibíd.

56 Op.cit. Milton, traducción del autor 57 Milton hace referencia a un texto que estudia estos 8 formas en distintos países (por ejemplo, Sur África, Guatemala, Chile, Argentina, Camboya, Filipinas, Tailandia, la antiguo Yugoslavia) de Ksenija Bilbija et al., eds., The Art of Truth-Telling about Authoritarian Rule, Madison: University of Wisconsin Press, 2005 58 Milton, Cynthia “Espacios públicos para la discusión sobre el pasado reciente en el Perú”. En Antípoda No 5, julio-diciembre de 2007.

Bogotá, Universidad de los Andes

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También vale la pena destacar que hay un significativo registro del conflicto peruano a través de la literatura, tanto en conocidas novelas como La hora azul y Abril Rojo del escritor peruano Alonso Cueto, como los distintos cuentos publicados, que según los estudios son aproximadamente 200 y 50 novelas.59 Igualmente, no se pueden desconocer las publicaciones de los propios actores del conflicto, quienes también han dado su versión sobre el conflicto, vale citar el libro publicado por Abimael Guzmán Reinoso, el máximo líder del PCP-SENDERO LUMINOSO, intitulado De puño y letra, como elemento valioso en la construcción de la memoria histórica del Perú, por ser éste uno de los protagonistas del conflicto. La literatura se torna así en instrumento útil para reconstruir la memoria histórica por medio de un lenguaje alternativo.

Como se puede observar, los Peruanos han hecho importantes esfuerzos para reconstruir la memoria histórica de su país, no sólo desde lo oficial sino también desde distintos frentes, pero aun falta un camino por recorrer como lo resalta Salomón Lerner, quien dirigió la CVR, al hacer un balance cinco años después de la publicación del Informe final, en el que afirma que “si bien el fortalecimiento de nuestra memoria histórica ha conocido algunos avances, éstos han sido fragmentarios, esporádicos y no definitivos. Todavía es necesario que el sentido común autoritario ceda el espacio a otro sentido común democrático e incluyente. La memoria autoritaria todavía no ha sido derrotada. Ella subsiste en las columnas de diversos diarios y tiene asiento, aun, en la política nacional. Es cierto que uno de los principales responsables en lo que toca al Estado se encuentra ante los tribunales esperando el veredicto de la justicia. Pero también es verdad que hay quienes son responsables de graves crímenes y gozan de impunidad; hablamos, desde luego, de aquellas autoridades de los últimos gobiernos que también tuvieron una participación dolosa dentro de una línea de acción autocrática (…) Es, pues, pronto para dar por finalizado y fallido el peregrinaje de la memoria histórica de la violencia.

Esa andadura comenzó hace un lustro y desde entonces se ha avanzado poco, pero ese tramo conquistado podría volverse irreversible y constituir un renovado punto de partida. Es trabajo de todos quienes creemos en la posibilidad de una democracia futura en el Perú entender, asir y multiplicar los

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En 2000, Mark Cox ya “había podido juntar un corpus de más de 100 cuentos y 30 novelas publicados por 60 escritores” (67); en 2003 el número ya había “crecido bastante, con 192 cuentos y 46 novelas publicados por 104 escritores, y eso ni incluye varias obras inéditas”.

Giménez, José Antonio. “Olvidar o no olvidar, ésa es la cuestión. ¿Superación de la “memoria salvadora” en la narrativa “pituca” postFujimori?”. En búsqueda “memoria histórica Perú” en scholar.google.com

45

signos que nos indiquen que el cambio no solamente es deseable sino también posible y que aún puede afirmarse entre nosotros la esperanza.”60 La Comisión de Verdad y Reconciliación CVR, para cumplir sus funciones, tuvo que recurrir a los archivos de entidades públicas y privadas, entre ellas las distintas organizaciones de derechos humanos no gubernamentales existentes en el país, asociadas en la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y a las distintas asociaciones o fundaciones creadas por los familiares de las víctimas de la violencia no pertenecientes a aquella, y a organismos internacionales que contaban con información valiosa para la investigación de los hechos.

La Coordinadora Nacional de Derechos Humanos CNDH fue la primera organización que decidió documentar violaciones de derechos humanos cometidas tanto por los grupos subversivos como por agentes estatales. Para lograr acceder a esta información, la Comisión de Verdad y Reconciliación CVR suscribió un Convenio de Cooperación con la CNDH con el compromiso de entregarle los archivos que tuviere en su poder relacionados con este tema específico. Tales archivos estaban conformados por fotografías, videos, expedientes judiciales, libros, revistas, periódicos, testimonios, entre otros, los cuales fueron organizados y sistematizados por el Centro de Documentación de la “Asociación Pro Derechos Humanos APRODEH” y, una vez entregado el informe final por parte de la CVR, éstos junto con todos los demás documentos recaudados y producidos por la CVR fueron enviados a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto 065/01 creador de la CVR que así lo ordenaba, bajo inventario y “estricta reserva de su contenido”. Para cumplir esta labor se crearon, mediante Decreto Supremo 078-2003 PCM, varias comisiones de transferencia del acervo documentario, así: Comisión de Entrega de la CVR, Comisión de Recepción de la Defensoría del Pueblo y Comisión de Liquidación Administrativa y Financiera de la Presidencia del Consejo de Ministros.

En el año 2004, por medio de la Resolución Defensorial No. 010-2004DP, se crea en la Defensoría del Pueblo de Perú el Centro de Información para la Memoria Colectiva y los Derechos Humanos, coordinada por la Adjunta 60 Lerner, Salomón. “Fortalecer la memoria histórica” en Derechos Humanos en línea en http://www.pucp.edu.pe/idehpucp/boletin_derechos_humanos/articulo.php?IdArticulo=0285

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para los Derechos Humanos y las personas con Discapacidad, en donde actualmente reposan los archivos antes citados, con el objetivo primordial de “poner a disposición de las víctimas y sus familiares, autoridades, organizaciones defensoras de los derechos humanos, investigadores, periodistas y público en general, la información producida por la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Ello con la finalidad de promover la memoria colectiva y la reflexión sobre lo ocurrido durante los años de violencia política y contribuir al esclarecimiento de las violaciones a los derechos humanos, así como servir de soporte documental a la implementación de las recomendaciones de la CVR y al desarrollo de nuevas investigaciones.” (art.1 ib.)

La información enviada por la Comisión de la Verdad y Reconciliación CVR al Centro de Información ha sido clasificada y se conserva en varias bases de datos así: 1. Testimonios o eventos recabados por la CVR; 2. Catálogo, que permite la búsqueda de toda la información producida por la CVR; 3. Forense, contentiva de la información sobre sitios de entierro registrados por la CVR; y 4. Desparecidos, que incluye el registro de las personas desaparecidas y las correspondientes denuncias.61 El Centro de Información para la Memoria Colectiva y los Derechos Humanos no sólo conserva la documentación entregada por la CVR en cumplimiento del Decreto Supremo 065/01 que consta de 16.917 testimonios de víctimas de la violencia política, 18.696 casetes de audio de los testimonios y entrevistas de víctimas, 1.055 expedientes de sitios de entierro, 1.150 libros y revistas sobre violencia política y derechos humanos, 78 casos investigados por la CVR, 13.139 fotografías, 38190 tiras de negativos, 1.109 cintas de VHS de las actividades de la CVR, sino también los archivos de las ex Fiscalías Especiales de la Defensoría del Pueblo y Derechos Humanos del Ministerio Público, que según la Resolución Defensorial antes citada (art. 2) debían trasladarse allí, y que lo conforman 5.750 expedientes sobre denuncias de desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, detenciones arbitrarias, torturas y otras violaciones a los derechos humanos presentadas entre 1983 y 1996, los cuales se encuentran sistematizados en una base de datos y microfilmados. Además, conserva la información de la propia Defensoría del Pueblo en materia de derechos humanos, como informes, documentos, publicaciones, etc.62

61 62

Directiva No. 001-2004DP-ADDHH art. 5 aprobada por la Resolución Defensorial 010-2004DP Ibídem arts. 6 y 7

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Cumpliendo el objetivo para el que fue creado, el Centro de Información permite la consulta libre de los archivos a todas las personas, sin embargo, es importante aclarar que esa actividad no recae sobre la documentación clasificada por la CVR como reservada, aunque existen algunas decisiones de desclasificación. Igualmente, expide copias, presta fotografías a las instituciones que las soliciten, hace visitas guiadas, entre otras actividades.63 Otros archivos relacionados con la violación de los derechos humanos que cobran especial relevancia en el Perú son los siguientes: ‐ El archivo de la “ASOCIACION PRO DERECHOS HUMANOS APRODEH” que cuenta con 4.025 expedientes legales de violaciones de derechos humanos en todo el país, 7.714 fotografías relacionadas con casos que asumió, 230 videos de temas referenciales, y tiene 564 carpetas en custodia, de casos de la Asociación nacional de Familiares de secuestrados desaparecidos en Ayacucho. ‐ Archivo de la “COMISION EPISCOPAL DE ACCION SOCIAL CEAS” que tiene 3.400 expedientes legales de violaciones a los derechos humanos asumidos por ellos, y fotografías. ‐ Archivo de la “ASOCIACION MINISTERIO DIACONAL PAZ Y ESPERANZA - PAZ Y ESPERANZA”, institución de carácter religioso, que tiene en su poder los expedientes asumidos por ellos, por violaciones a los derechos humanos de personas inocentes a las que les prestaron apoyo de índole legal, espiritual y material al igual que a sus familias.

CONCLUSIÓN La diversidad de experiencias internacionales demuestra que no existe un modelo único destinado a reconstruir la memoria colectiva en casos de graves violaciones de derechos humanos, de manera que las medidas adoptadas por unos países pueden ser o no útiles para otros. Sin embargo, es importante saber que existe conciencia generalizada de la necesidad de reconstruir memoria colectiva y el papel trascendental que desempeñan los archivos en ese proceso.

63

Ver Borja Santacruz, Ruth Elena, “Los Archivos de los Derechos Humanos en el Perú” en” Historizar el Pasado Vivo”.

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CAPÍTULO SEGUNDO SALVAGUARDAS PARA LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DE MEMORIA ORAL Y ESCRITA, RELACIONADA CON VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS

I PARTE En cumplimiento del deber de memoria que tiene el Estado, las personas que legítimamente intervienen en el proceso de su construcción, en concreto la memoria relacionada con graves violaciones de derechos humanos, pueden verse avocadas a enfrentar situaciones en las que entran en conflicto deberes y derechos fundamentales, pues con su decisión pueden, en determinado momento, poner en riesgo la labor que ellos desarrollan e, inclusive, hasta su propia seguridad.

En consecuencia, este escrito está encaminado a presentar argumentos de orden constitucional que, acompañados de la ley, la jurisprudencia y la doctrina, permiten a los interesados adoptar una posición fundamentada jurídicamente destinada a proteger o salvaguardar la información obtenida en desarrollo de dicha actividad.

Para tal efecto, se hará referencia a:         

Principio de no autoincriminación Testimonio Testimonio de oídas Secreto profesional Sanciones por violación del secreto Deber de denunciar Exoneración del deber de denunciar Objeción de conciencia Principio pro homine

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 10- Conclusiones - PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN La Constitución establece el principio de no autoincriminación así: “Artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”

Inicialmente, la Corte Constitucional había sostenido que esta disposición se aplicaba sólo en materia penal, correccional o de policía, sin embargo, esta interpretación fue modificada ampliando su cobertura a toda clase de procesos, ya sean judiciales, administrativos o disciplinarios, tal como lo definió esa Corporación en sentencia C-422 de 2002, jurisprudencia actualmente vigente.

Y por consiguiente, este principio de no autoincriminación referido a la propia persona y su grupo familiar más cercano, tiene relevancia en cada uno de los puntos que se analizarán.

- TESTIMONIO El artículo 95 de la Constitución, al establecer los deberes y obligaciones de toda persona y ciudadano, consagra en el numeral 7 el de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”, lo que implica atender el llamado de las autoridades judiciales encargadas de la investigación de hechos delictivos, por ejemplo, para rendir testimonio, tal como lo establece el artículo 383 de la Ley 906 de 2004 C.P.P: “Artículo 383. Obligación de rendir testimonio. Toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales. (…)”

En el evento en que la persona citada para rendir testimonio se negare a comparecer, el juez competente puede ordenar a la Policía Nacional o a cualquier otra autoridad que lo aprehenda y conduzca hasta su despacho. Si es renuente a declarar podrá ser arrestado hasta por 24 horas. Y en caso de que persista su negativa podrá ser procesado, tal como lo establece el artículo 384 del CPP, cuyo texto es éste: 50

“Artículo 384. Medidas especiales para asegurar la comparecencia de testigos. Si el testigo debidamente citado se negare a comparecer, el juez expedirá a la Policía Nacional o cualquier otra autoridad, orden para su aprehensión y conducción a la sede de audiencia. Su renuencia a declarar se castigará con arresto hasta por veinticuatro (24) horas, al cabo de las cuales, si persiste su negativa, se le procesará.

Las autoridades están obligadas a auxiliar oportuna y diligentemente al juez para garantizar la comparecencia obligatoria de los testigos, so pena de falta grave.”

En cuanto a las excepciones a la obligación de rendir testimonio, el mismo ordenamiento consagra en el artículo 385, las impropiamente intituladas “excepciones constitucionales”, así: “Artículo 385. Excepciones “constitucionales” (sic). Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese derecho.

Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de: a) b) c) d) e) f) g) h)

Abogado con su cliente Médico con paciente Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente Trabajador social con el entrevistado Clérigo con el feligrés Contador público con el cliente Periodista con su fuente Investigador con el informante”

Respecto de esta disposición hay que hacer las siguientes observaciones:

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(i)

En primer lugar, se advierte una inadecuada titulación de las excepciones, pues si bien unas son de orden constitucional como las enunciadas en el primer inciso que corresponden a las señaladas en el artículo 33 de la Carta, las demás son de construcción legal.

(ii)

La transcripción que se hace del artículo 33 de la Constitución64 en el primer inciso del artículo antes transcrito, es parcial pues en ella se omitió incluir el grado de parentesco civil correspondiente, que en la Carta se limita al “primero”.

(iii)

En relación con las excepciones contempladas en el tercer inciso, ha de entenderse que la enumeración no es taxativa sino meramente enunciativa, puesto que de conformidad con el Estatuto Superior existen otras excepciones que el legislador no podía desconocer.

En consecuencia, todas las personas que intervienen legítimamente en el proceso de construcción de memoria relacionada con graves violaciones de derechos humanos deben atender la citación hecha por las autoridades competentes para rendir testimonio y en el momento en que se inicie la diligencia correspondiente y se conozcan los hechos sobre los cuales se ha de testimoniar, la persona citada bien puede aducir, si es del caso, el artículo 33 de la Constitución, el secreto profesional o la objeción de conciencia para abstenerse de rendir testimonio o declaración sobre hechos que estén amparados por secreto o reserva.

- TESTIMONIO DE OÍDAS No puede pasar inadvertido el tema del testimonio de oídas, pues, si las informaciones obtenidas en virtud de las labores propias de la construcción de memoria son relatos sobre hechos ocurridos a otras personas, contados por un tercero, también pueden argumentar tal circunstancia ante las autoridades que los citaron para testimoniar.

El profesor Jairo Parra Quijano expone la noción general del testimonio de oídas así: “Aquí alguien afirma haber oído de otra persona relatar unos hechos. En esta clase de testigos, por lo menos en lo que se 64

“Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”

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relata, no existe la posibilidad de una representación directa e inmediata, sino indirecta y mediata, con respecto al hecho se investiga. En otras palabras, el testigo de “oídas” no hace un relato sobre los hechos sucedidos por haberlos presenciado u oído, etc., sino que narra lo que oyó decir a otra persona.

Ejemplo: “Oí decir a fulano que Pedro estaba en tal sitio fumando marihuana” (obsérvese bien que el testigo presencial de los hechos puede haberlos conocido por cualquier órgano de los sentidos; en cambio, el testigo de oídas, como su nombre lo indica, sólo por el oído) “Necesidad del testimonio de oídas. Creemos que en virtud del principio de la originalidad de la prueba, sólo se puede llegar fundamentalmente a valorar la prueba testimonial ex auditu, cuando no existe la posibilidad de recaudar la prueba original, es decir, la del testigo presencial de los hechos.”65 Al respecto, cabe hacer los siguientes comentarios: Es un hecho ampliamente conocido que, en muchas ocasiones, existe una cierta tendencia de los administradores de justicia de citar en primer término, para rendir testimonio, a quienes se dedican a la construcción de memoria, en lugar de acudir directamente a los testigos presenciales de los hechos. Si bien este mecanismo se acepta como último recurso, la práctica general indica que se hace más por conveniencia que por necesidad, dado que les resulta más fácil citar a un investigador que se presume tener conocimiento de hechos en forma indirecta o de oídas que a los testigos directos.

Es más, no es extraño en las circunstancias que vive el país, que se convierta en una costumbre involucrar en el conflicto armado, mediante esta clase de citaciones, a personas que hacen parte de la población civil, desincentivando de esta forma la actividad destinada a construir memoria oral y escrita.

El deber del Estado de no involucrar a la población no combatiente corresponde al “principio de distinción” en el Derecho Internacional Humanitario, con el cual se busca proteger de ataques de grupos armados a la población civil. Es decir, los civiles pueden colaborar con la seguridad y defensa del Estado y con la administración de justicia “pero sin transformar a 65 Parra Quijano, Jairo, 1996, “Tratado de la prueba judicial – El Testimonio”, Tomo I, Bogotá, Colombia, Quinta Edición, Ed. Librería El Profesional.

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los particulares en espías al servicio del Estado, o en sucedáneos de la fuerza pública”.

Al respecto, vale recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho sobre este principio.

“Conforme a lo anterior, si el derecho internacional humanitario rige en Colombia, es obvio que las estrategias de seguridad y defensa deben respetar los mandatos del derecho humanitario, como los principios de proporcionalidad y de distinción, entre otros. Y estos mandatos tienen consecuencias concretas. Por ejemplo, al precisar los alcances del principio de distinción, esta Corte señaló que la “protección general de la población civil contra los peligros de la guerra implica también que no es conforme al derecho internacional humanitario que una de las partes involucre en el conflicto armado a esta población, puesto que de esa manera la convierte en actor del mismo, con lo cual la estaría exponiendo a los ataques militares por la otra parte.”

Las estrategias de seguridad y defensa pueden contemplar un papel para los particulares. Así, y sin que esta enumeración sea taxativa, pueden comprender mecanismos de cooperación con la administración de justicia y con la fuerza pública, pero sin colocar a los civiles en la disyuntiva de ser aliados o enemigos; dichas estrategias pueden igualmente establecer programas de sensibilización y alerta frente al terrorismo, pero sin transformar a los particulares en espías al servicio del Estado, o en sucedáneos de la fuerza pública. Esto significa entonces que las mencionadas estrategias de seguridad y defensa no pueden imponer deberes tales a la población civil, que terminen involucrándola en el conflicto armado, ya que no sólo se estaría afectando el principio de distinción derivado del derecho internacional humanitario, sino que además se estaría desconociendo el mandato constitucional, según el cual, las tareas de protección de la soberanía y el orden público corresponden a la Fuerza Pública, y no a los particulares, como se explica más adelante (…)

En situaciones de conflicto armado, el deber constitucional de los particulares de apoyar a las autoridades se encuentra limitado por el principio de distinción, por lo cual no puede el Estado 54

involucrar activamente a la población civil en el conflicto armado. Y es que la interpretación opuesta, a saber que el deber de apoyo a las autoridades permitiría involucrar a la población no combatiente en las hostilidades, resulta inadmisible pues desconoce la norma básica del derecho humanitario, que es la exclusión de la población civil del conflicto armado, a fin de asegurarle una adecuada protección. Esa interpretación vulneraría entonces el perentorio mandato del artículo 214 de la Carta, según el cual, en todo caso deben ser respetadas las reglas del derecho internacional humanitario. (…) “[La] protección general de la población civil contra los peligros de la guerra implica también que no es conforme al derecho internacional humanitario que una de las partes involucre en el conflicto armado a esta población, puesto que de esa manera la convierte en actor del mismo, con lo cual la estaría exponiendo a los ataques militares por la otra parte.”66 (Se subraya) - EL SECRETO PROFESIONAL La Constitución lo consagra en el artículo 74, así: “Artículo 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

El secreto profesional es inviolable.”

De conformidad con la doctrina, se entiende por “secreto” aquello que “se tiene reservado y oculto cuidadosamente.” Sin embargo, el concepto de “secreto profesional” es más amplio porque incluye también, aquello que aun no siendo de conocimiento por parte de su titular, su revelación puede causarle daño. (…)”67 Guillermo Cabanellas define el secreto profesional como “la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad (…)”

El secreto profesional tiene una doble dimensión al ser un derecho y un deber.

Es deber por cuanto las personas que lo conocen están obligadas a guardarlo, 66

Corte Constitucional de Colombia,, sentencia C251 de 2002 Quiroga Lavié, Humberto, 2000, “La protección de la intimidad y la regulación del secreto”-Derecho a la información y derechos humanos, UNAM, México, pág. 503

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salvo algunas circunstancias excepcionalísimas, como cuando el mismo interesado da consentimiento expreso. Y es derecho, ya que la persona a quien atañe exige que éste permanezca oculto o la información reservada. Y, por su parte, el depositario del secreto también tiene derecho a abstenerse a revelarlo.

Así mismo, la Corte Constitucional en la sentencia C-062 de 1998 se refirió al secreto profesional en los siguientes términos: “La idea del secreto profesional ligada al ejercicio de ciertas actividades resalta la relación de confianza que surge entre peritos en determinada materia o área del conocimiento y las personas que descubren o dejan entrever ante ellos datos y hechos de su vida privada. El deber profesional de conservar sigilo o reserva sobre la información conocida es elemental correlato del vínculo personalísimo que emana de este tipo de relaciones y que tienen por objeto fomentar la confianza pública y el adecuado desarrollo de las actividades sociales.”

Por otra parte, en la sentencia T-073A de 1996 esa misma Corporación precisó “que se trata más que de la simple discreción, pues el secreto implica un deber de reserva plena y total. Como deber, supone un vínculo jurídico, un lazo interpersonal en torno a un objeto corporal o incorporal del que se comparte el conocimiento. La reserva significa ocultar al vulgo y dejar para sí el objeto conocido, con el fin de no alterar la intimidad de la persona. Se reserva para la privacidad o exclusividad, con un doble fin; primero, para no dejar indefensa la persona, al despojarla de la introspección necesaria para vivir dignamente, con su privacidad natural. Y segundo, por la honra, buen nombre y buena fama del depositante del secreto, que deben quedar incólumes. Se habla de reserva, lo cual indica que el conocimiento se guarda para algo específico, que debe ser utilizado en la confidencialidad y exclusividad propias del oficio. Se viola el secreto cuando se divulga, no necesariamente cuando se revela ante quienes también deben, jurídicamente hablando compartir la reserva. En el tema del secreto profesional, el hecho conocido nunca debe divulgarse. (…) Así las cosas, divulgar implica difundir un hecho ante personas que no tienen el deber de reserva.” (Se resalta) Secreto profesional y su relación con otros derechos fundamentales, como la intimidad, la honra y el buen nombre.

La Corte Constitucional se ha referido a él analizando su relación con los derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre, entre otros, en estos términos:

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“La estructura del secreto ofrece un cuadro en el que se destaca una persona que confía a un determinado profesional una información que no puede trascender por fuera de esa relación o que le permite conocer e inspeccionar su cuerpo, su mente o sus sentimientos más recónditos, todo lo cual se hace en razón de la función social que desempeña el profesional y a través de la cual se satisfacen variadas necesidades individuales. En el ámbito de la relación profesional, depositado el secreto o conocida la información o el dato por parte del profesional, el sujeto concernido adquiere el derecho a que se mantenga el sigilo y este derecho es oponible tanto frente al profesional como frente a las personas que conforman la audiencia excluida. Correlativamente, el profesional tiene frente al titular del dato o información confidencial, el deber de preservar el secreto. Como una proyección del derecho del titular del dato o información, al igual que como una concreción particular del interés objetivo y legítimo de una profesión en auspiciar un clima de confianza en las personas que constituyen el círculo de los usuarios de los servicios que dispensa, el profesional, a su turno, tiene el derecho de abstenerse de revelar las informaciones y datos que ingresan en el reducto de la discreción y la reserva.

El derecho y el correlativo deber que se derivan de la prohibición de revelar el secreto profesional, tienen carácter formal en cuanto que, en principio, son indiferentes respecto de su contenido concreto. En realidad, lo comprendido por el secreto no es tan significativo desde el punto de vista jurídico como la necesidad de que permanezca oculto para los demás. Aquí se revela una faceta peculiar del secreto profesional y que consiste en servir de garantía funcional a otros derechos fundamentales, entre los que se destaca el derecho a la intimidad, a la honra, al buen nombre, a la información, a la libertad etc. De otra parte, este nexo funcional, explica porqué las limitaciones que en un momento dado pueden revelarse legítimas y proporcionadas en relación con un derecho fundamental, eventualmente pueden en una situación extrema repercutir sobre el propio ámbito del secreto profesional, inclusive restringiéndolo.

La íntima ligazón funcional que vincula el secreto profesional con otros derechos fundamentales, en particular con los de naturaleza personal, permite descubrir en el primero una especie de barrera protectora de la vida privada, distinguible de la vida social y de la pública. En ésta última, a través de la faz común de la ciudadanía, la persona participa en condiciones de igualdad en los asuntos que revisten un interés intrínseco para la comunidad.

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En la esfera social, el individuo traba toda suerte de relaciones con sus congéneres y allí satisface necesidades vitales de su propia existencia, tales como la educación, el trabajo etc. En este espacio, el sujeto es más o menos visible, dependiendo del grado de interpenetración con los otros y de la mayor o menor masificación de que sea objeto.

Sin embargo, la personalidad del individuo no se circunscribe a lo público o a lo social. Trasponiendo ése umbral, exigencias radicales del ser humano, obligan a considerar una esfera íntima y profunda donde la persona se recoge e intenta encontrarse consigo misma, lo cual libremente puede hacer con otros seres ante quienes voluntariamente decide abrir las compuertas de su yo o a través de sujetos calificados que obran como su alter ego (Vgr., el médico psiquiatra).

No podría darse vida privada, menos todavía evolucionar de manera fecunda generando un individuo diferenciado y singular, si el derecho no extendiese su protección a los lazos de confianza íntima que lo hacen posible y a la exclusividad y apartamiento provisorio de lo público, sin los cuales el individuo difícilmente podría encontrar la paz y el sosiego necesarios para retomar el dominio de su propio ser. En este sentido, el secreto profesional, garantizado por la Constitución, asegura la espontaneidad y el ejercicio concreto de la libertad íntima que compromete la parte más centrípeta del yo individual, lo que se traduce en sancionar las revelaciones externas que frustran las experiencias puramente subjetivas que, por ser tales, deben permanecer ocultas. Se comprende que la Constitución asuma la defensa vigorosa de la vida privada, pues cuando de ésta así sea un fragmento se ofrece a la vista y al conocimiento público o social, ella se profana y la persona percibe la infidencia como la más injusta afrenta a su bien más preciado, que no es otro que su mundo interior.”68 (Se subraya) Resulta también pertinente citar al profesor Augusto Arroyo Soto, quien expone la relación entre el secreto profesional y el derecho a la intimidad, diciendo: “La situación que presenta el secreto llamado comúnmente, esto es, el secreto surgido con ocasión de un servicio cuya prestación requiere determinado saber científico o técnico en quien la realiza. Pero la restricción a la intimidad personal del servido y por tanto de la que allí resulta para su libertad, es propia de todo 68

Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-264 de 1996

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secreto en general, no exclusiva del secreto profesional (…). En otros términos, siempre que alguien participa de la intimidad ajena, por cualquier causa que sea, mediante la adquisición de conocimientos relativos a ella, restringe esa intimidad y por tanto la libertad de la persona a quien corresponde. (…)

“La lesión a la intimidad personal no se causa, por tanto, en este último caso, sino hasta el momento en que ese saber obtenido acerca de ella es indebidamente transmitido haciendo partícipes del mismo a personas que deben quedar excluidas de aquella intimidad.”69 Secreto profesional e inviolabilidad La Constitución en el artículo 74 establece expresamente que el secreto profesional es inviolable, es decir, intangible.

La preservación y la razón de la inviolabilidad del secreto profesional fue expuesta por la Corte Constitucional, así: “Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado "inviolable". Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo. Claro que en situaciones extremas en las que la revelación del secreto tuviera sin duda la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave podría inscribirse el comportamiento del profesional infractor en alguna de las causales justificativas del hecho (art. 29 del Código Penal).”70 Secreto profesional – destinatarios y facultad limitada del legislador El legislador como titular de la cláusula general de competencia (art. 150 de la Carta), no puede en ejercicio o desarrollo de su potestad legislativa desconocer, restringir o limitar los derechos fundamentales, como lo hizo en el artículo 385 del CPP, al reducir el ámbito de aplicación del secreto profesional limitándolo a ciertas personas, pues la Constitución en el artículo 74 no hace distinción alguna.

69 Arroyo Soto, Augusto, “El Secreto Profesional del Abogado y del Notario”/www.bibliojuridica.org/libros/2/901/pdf. Consultado 4 de febrero de 2010 70 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-411 de 1993

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Así las cosas, cuando la Constitución alude al secreto “profesional” ha de entenderse que éste cubre a toda persona, cualquiera sea la profesión, oficio o actividad que desarrolle, pues la expresión “profesional” no tiene en este caso un significado literal, esto es, referido sólo a las personas que ejercen una profesión legalmente reconocida como tal.

En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C538 de 1997, cuya parte pertinente vale la pena transcribir: “El secreto profesional no es exclusivo de profesionales del derecho o del periodismo, también se presenta en diversos profesionales, cabe citar el secreto profesional que se adjudica al médico, al psicólogo, al sacerdote, e incluso el caso especialísimo del notario; sin embargo, también pueden existir otros casos, como el de los asesores de la compañía de seguros, asesores o prestadores de servicios fiscales o corredores de bolsa.”

Sobre el concepto amplio de la expresión profesional, se han pronunciado algunos doctrinantes, así: “Corresponde al sigilo que los profesionales deben guardar en todo aquello que por razón de la misma llegan a conocer de sus clientes y que, al divulgarlas lógicamente pueden vulnerar derechos fundamentales, como asuntos de la vida privada, etc., hechos que no pueden ser violados ni por el profesional ni tampoco por terceras personas, incluido el Estado. (…) La excepción a este deber tiene que extenderse al personal auxiliar del profesional, porque de lo contrario la norma constitucional sería letra muerta y no se entendería cómo el auxiliar de un médico o de un abogado fuesen obligados a declarar sobre un asunto que llegó a su conocimiento en razón de su labor.71” (Se subraya) En síntesis: la inviolabilidad del secreto profesional cubre no sólo a los profesionales en sentido literal, sino a todas las personas que en razón de sus actividades sean depositarias de información confidencial o que deba mantenerse en reserva, como son por ejemplo, todas las personas que participan en el proceso de construcción de memoria relacionada con la violación de derechos humanos. Vale citar, a manera de ejemplo, los 71 Amaya Velosa, Campo Elías, 2008, “Las pruebas en el sistema acusatorio del Código Procedimiento Penal”, Bogotá, Colombia, Librería Ediciones de El Profesional, 1ª edición.

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investigadores, historiadores, antropólogos, sociólogos, entrevistadores, entre otros.

Igualmente, es importante tener en cuenta que el secreto profesional puede revelarse únicamente cuando existe previa autorización o consentimiento expreso del titular del mismo. Sin embargo, en algunas ocasiones es posible aceptar su divulgación por parte de la persona que lo conoce cuando se trate de prevenir la comisión de ciertos delitos, con el fin de proteger derechos esenciales de otros; y en los casos excepcionalísimos que atenten contra la propia integridad de quien está obligado a guardarlo (causales de justificación).

- SANCIONES POR VIOLACIÓN DEL SECRETO La violación del secreto profesional puede acarrear sanciones no sólo de carácter administrativo sino también penal.

En los distintos ordenamientos legales en los que se regulan las diferentes profesiones u oficios, se encuentran disposiciones de carácter disciplinario o administrativo destinadas a sancionar el incumplimiento de los deberes y obligaciones a que deben someterse quienes las desempeñen o ejerzan, entre ellos, el de guardar el secreto profesional. Ver por ejemplo el Código de Ética Médica (Ley 23 de 1981, artículos 37, 38 y 39 sobre secreto médico); Ley 1288 de 2009, artículos 12, 17, 21, 22, 23 sobre la reserva y el secreto en actividades de inteligencia y contrainteligencia; Ley 1123 de 2007 artículos 28 y 34, el secreto que debe guardar el abogado; Ley 49 de 1990, secreto del Contador y del Revisor Fiscal, por citar algunos.

No obstante lo anterior, el Legislador colombiano teniendo en cuenta la gravedad de algunos hechos violatorios del secreto o reserva y el daño o perjuicio que su vulneración puede causar, decidió elevar ciertas conductas relacionadas con ellos a la categoría de delitos, como se verá a continuación, haciendo diferencias entre la conducta típica realizada por un servidor público y la ejecutada por un particular.

En los artículos 418, 418B, 419, 420 y 431 del Código Penal (ley 599 de 2000) con la modificación introducida por el artículo 25 de la ley 1288 de 2009, se establecen los delitos en los que pueden incurrir los servidores públicos, llámense empleados públicos o trabajadores oficiales, que ejecuten actos antijurídicos que violen el secreto o reserva.

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“Artículo 418. Revelación de secreto. El servidor público que indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y multa de veinte (20) a ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por diez (10) años.

Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de cinco (5) a ocho (8) años de prisión, multa de sesenta (60) a doscientos cuarenta (240) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por diez (10) años.”

“Artículo 418B. Revelación de secreto culposa. El servidor público que por culpa dé indebidamente a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva, incurrirá en multa de diez (10) a ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes y pérdida del empleo o cargo público.”

“Artículo 419. Utilización de asunto sometido a secreto o reserva. El servidor público que utilice en provecho propio o ajeno, descubrimiento científico, u otra información o dato llegados a su conocimiento por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva, incurrirá en prisión de cinco (5) a ocho (8) años y pérdida del empleo o cargo público, siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor.”

“Artículo 420. Utilización indebida de información oficial privilegiada. El servidor público que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea éste persona natural o jurídica, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y pérdida del empleo o cargo público.”

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“Artículo 431. Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública. El que habiéndose desempeñado como servidor público durante el año inmediatamente anterior utilice, en provecho propio o de un tercero, información obtenida en calidad de tal y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa.”72 Finalmente, en el artículo 463 del mismo Ordenamiento, se sanciona la revelación del secreto político, económico o militar relacionado con la seguridad del Estado, que el legislador denominó “espionaje”. Delito en el que puede incurrir cualquier persona, independientemente de que sea servidor público o no, pues el legislador no hizo diferenciación alguna. Dice así la citada disposición: “Artículo 463 C.P. “Espionaje. El que indebidamente obtenga, emplee o revele secreto político, económico o militar relacionado con la seguridad del Estado, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años” La pena privativa de la libertad consagrada en este artículo fue aumentada por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, en la tercera parte respecto del mínimo y en la mitad respecto al máximo.

En cuanto se refiere a los particulares existen otras disposiciones en el mismo Código Penal que permiten sancionarlos cuando estén incursos en conductas violatorias del derecho a la intimidad y la reserva de documentos. Veamos: “Artículo 192. Violación ilícita de comunicaciones. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

72 La expresión “durante el año inmediatamente anterior” fue demandada ante la Corte Constitucional por violar el principio de igualdad, siendo declarada exequible en sentencia C-475 de 2005 por no infringir dicho principio, ya que no es posible equiparar “para efectos de atribuirles una responsabilidad penal idéntica, como pretende el actor, la situación de los servidores públicos a los que se aplica la norma en que se contienen las expresiones acusadas con la de cualquier otra persona.”

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Si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena será prisión de dos (2) a cuatro (4) años.”

Esta pena también fue aumentada por el precitado artículo 14 de la ley 890 de 2004 en los mismos términos a que se hizo alusión.

“Artículo 194. Divulgación y empleo de documentos reservados. El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en reserva, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.”

Así mismo, en el Código Penal Militar se consagran los delitos de “revelación de secretos” y “revelación culposa” para los miembros de la Fuerza Pública, así: “Artículo 149. Revelación de Secretos. El miembro de la Fuerza Pública que revele documento, acto o asunto concerniente al servicio, con clasificación de seguridad secreto, o ultrasecreto, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años.

Si la revelación fuere de documento, acto o asunto clasificado como reservado, el responsable incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años.”

“Artículo 150. Revelación culposa. Si los hechos a que se refiere el artículo anterior, se cometieren por culpa, la pena será de uno (1) a tres (3) años de prisión.”

- DEBER DE DENUNCIAR En un Estado Social de Derecho la justicia se construye con la colaboración de todas las personas y ciudadanos, y a ello estamos obligados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95-7 de la Carta; colaboración que tiene como propósito fundamental, contribuir para la consolidación de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Además, ésta sería una forma de hacer efectivo el derecho de acceso a la Administración de Justicia contemplado en el artículo 229 del Estatuto superior.

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De dicho deber de colaboración se deriva el de denunciar los delitos o hechos ilícitos en los que incurra cualquier persona, el cual se encuentra regulado en el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), así: “Artículo 67. Deber de denunciar. Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.

El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente.”

Este deber se predica de cualquier persona, incluidos los servidores públicos, que tuvieren conocimiento de la comisión de un hecho que pueda constituir delito y que deba investigarse de oficio.

Mediante la denuncia, como es de todos sabido, se ponen en conocimiento de la autoridad pública competente unos hechos ilícitos o delictivos conocidos por el denunciante, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que éstos ocurrieron y el presunto autor o partícipe del mismo, si fuere conocido, con el fin de que se investiguen y se castigue a los responsables.

No sobra agregar que la gran mayoría de conductas punibles son investigables de oficio, salvo aquellas en las que la ley expresamente exige querella, como las contempladas en el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal73; o requieren de petición especial por parte del Procurador General de la Nación como las señaladas en el artículo 75 del mismo Ordenamiento74.

De la querella se puede desistir pero de la denuncia no, además, la denuncia no “comporta la posibilidad de retractación en razón a la naturaleza pública de los intereses jurídicos que se encuentran comprometidos, lo que excluye la disponibilidad sobre los mismos por parte del denunciante.”75 73

Los que no tienen pena privativa de la libertad, y los de calumnia, injuria, injurias recíprocas, violencia intrafamiliar, parto o aborto preterintencional, inasistencia alimentaria, lesiones personales culposas, lesiones personales con deformidad física transitoria, lesiones personales con perturbación funcional transitoria, lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta días, emisión y transferencia ilegal de cheques, abuso de confianza, incumplimiento deberes profesionales, usurpación de aguas, malversación y dilapidación de bienes, daño en bien ajeno, perturbación de la posesión sobre inmuebles, usura y recargo de ventas a plazo, falsa autoacusación, malversación y dilapidación de bienes de familiares, violación de la libertad religiosa, entre otros.

74 Cuando el delito se cometa en el extranjero, no hubiere sido juzgado, el sujeto activo se encuentre en Colombia y se cumplan los requisitos allí señalados.

75 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1177 de 2005.

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- EXONERACIÓN DEL DEBER DE DENUNCIAR El Código Penal en el artículo 68 consagra algunas excepciones al deber de denunciar, las cuales constituyen pleno desarrollo de los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la no autoincriminación (art. 33 CN)76 y la inviolabilidad del secreto profesional (art. 74 CN).

“Artículo 68. Exoneración del deber de denunciar. Nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, ni a denunciar cuando medie el secreto profesional.”

En nuestro país, a diferencia de lo que sucede en otros, no se presenta conflicto entre el deber de denunciar y el derecho-deber del secreto profesional, que dicho sea de paso, en la gran mayoría de casos se ha resuelto dando prevalencia al secreto sobre el deber de denunciar, por cuanto el legislador colombiano en el artículo transcrito consagró en forma expresa y clara la exoneración de denunciar, cuando los hechos estén amparados por el secreto profesional.

No sobra agregar que en el artículo 23 de la ley 1288 de 2009 se establece la exoneración del deber de denunciar y declarar por parte de quienes desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia en relación con asuntos sobre los cuales deban guardar reserva, salvo cuando se trate de la comisión de delitos de lesa humanidad cometidos por servidores públicos.

“Artículo 23. Excepción a los deberes de denuncia y declaración. Los servidores públicos de los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia están obligados a guardar la reserva en todo aquello que por razón del ejercicio de sus actividades hayan visto, oído y comprendido. En este sentido, los servidores públicos a los que se refiere este

76 El derecho a la no autoincriminación opera no sólo en materia penal, correccional o de policía, como lo había venido sosteniendo la Corte Constitucional (ver sentencias C-426/97, C-622/98, C-1287/01, entre otras), sino también en “los más variados ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado”, como lo señaló en la sentencia C-422 de 2002

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artículo están exonerados del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar.

En caso de que el organismo considere necesario declarar en un proceso, podrá hacerlo a través de su director o su delegado, en calidad de prueba de referencia.

La exclusión del deber de denuncia no aplicará para los casos en que el servidor público posea información relacionada con la presunta comisión de un delito de lesa humanidad por parte de un servidor público que lleve a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia.”

- OBJECIÓN DE CONCIENCIA La Constitución instituye en el artículo 18 la libertad de conciencia y la garantía de toda persona de actuar libremente según sus propias convicciones o creencias. Dicha disposición establece: “Artículo 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.”

Este derecho comprende tres prohibiciones : (i) molestar a una persona en razón de sus convicciones o creencias; (ii) compeler a revelarlas; u, (iii) obligar a actuar contra su conciencia.

Noción general La objeción de conciencia, entendida como la facultad que tiene toda persona para negarse u oponerse al cumplimiento de un deber jurídico, respecto de una situación concreta que resulta incompatible con sus convicciones o creencias, es un derecho fundamental, y así está expresamente considerado en el Capítulo I de los Derechos fundamentales de la Carta.

Así mismo, se ha señalado que las razones de conciencia implican una convicción fundamental de lo que es moralmente correcto o incorrecto,

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independientemente de si tienen connotación religiosa o no, pero que su motivación sea tan fuerte que la persona se vea obligada a defender sus ideas.

Además, las convicciones deben tener un carácter de permanencia en el tiempo, con lo que se descartan los meros pareceres o caprichos coyunturales.

A su vez, los Estados democráticos están obligados no sólo a reconocer la libertad de conciencia sino a permitir que las personas puedan adecuar su comportamiento externo a sus propias convicciones.

Para Vendetti77 la objeción de conciencia es “la resistencia a obedecer un imperativo jurídico invocando la existencia de un dictamen de conciencia que impide sujetarse al comportamiento prescrito”.

Resulta apenas natural señalar que este derecho ha suscitado y continúa suscitando los más intensos debates, pues se trata de equilibrar uno de los pilares de los Estados democráticos: la obligación de obedecer el Derecho, como reconocimiento del poder político del Estado, y, a su vez, permitir que las personas puedan, legítimamente, negarse a obedecer la ley, en virtud de sus convicciones o creencias. Esta negativa de someterse a la normatividad, se conoce como desobediencia civil, donde la objeción de conciencia es una de sus manifestaciones.

En el lenguaje corriente, la desobediencia civil se ubica en el ámbito de lo colectivo y la objeción de conciencia, en el de lo individual. Resulta pertinente traer algunas explicaciones sobre estas diferencias contenidas en el libro “Obediencia al derecho y objeción de conciencia”78, de Marina Gascón Abellán: “(…) la desobediencia civil comprendería también a la objeción de conciencia y podría definirse sencillamente como la insumisión al Derecho fundada en motivos morales que guarda lealtad a las reglas de juego básicas en un sistema democrático, o, mejor dicho, que no se opone a las mismas, lo que sustancialmente se puede traducir en una renuncia al uso de la violencia como medio de imponer las propias pretensiones. Esta acepción lejos de ser inusual, puede encontrarse en autores como Thoreau, Dworkin o Singer, si bien no todos le atribuyen el mismo significado.

77 Citado por Suárez Pertotierro, Gustavo “La objeción de conciencia al servicio militar en España” Instituto de Derechos Humanos, Madrid, 1990, pág.251 78 Gascón Abellán, Marina, 1990, “Obediencia al derecho y objeción de conciencia”, Madrid, España, Centro de Estudios Constitucionales, colección “El Derecho y la justicia”, Gráficas Barcenilla

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De acuerdo con el segundo sentido, la desobediencia civil puede concebirse como una insumisión política al Derecho dirigida a presionar sobre la mayoría a fin de que adopte una cierta decisión legislativa o gubernativa. Por regla general, esa conducta invocará los propios principios de justicia de la comunidad, será pública y colectiva y, con mucha frecuencia, se dirigirá contra normas en sí mismo aceptables; todo ello será indicio de la finalidad que la anima.

Frente a esta acepción estricta de desobediencia civil, entendemos por objeción de conciencia aquel incumplimiento de un deber jurídico motivado por la existencia de un dictamen de conciencia, que impide observar el comportamiento prescrito y cuya finalidad se agota en la defensa de la moralidad individual, renunciando a cualquier estrategia de cambio político o de búsqueda de adhesiones. También aquí una exteriorización individual y sin publicidad o que la obligación objetada sea de naturaleza personal constituyen un indicio de hallarnos ante este género de disidencia”79.

Debe señalarse que la tendencia inicial de la objeción de conciencia era asociarla con el rechazo a prestar el servicio militar obligatorio y con las convicciones religiosas del interesado. Sin embargo, el concepto se ha transformado y si bien no toda pretensión de objeción de conciencia obligatoriamente debe ser acogida, en caso de pugna entre la libertad personal y el poder jurídico del Estado, el equilibrio tiende a inclinarse a favor de conductas de abstención, es decir, a conductas de no hacer. Por ejemplo, a prestar servicio militar, a no practicar un aborto, a utilizar símbolos religiosos, a no revelar secretos protegidos por el secreto profesional, como lo ha explicado la doctrina.

Finalmente, hay un punto importante a destacar: el artículo 18 de la Carta es de aplicación inmediata, conforme al artículo 85 del mismo ordenamiento, lo que implica que para su ejercicio no requiere desarrollo legal.

79

Ibídem, pág. 85

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La objeción de conciencia en el contexto internacional La Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, en el artículo 18. Así mismo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se establecieron similares principios, en el artículo 18. Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José consagra la libertad de conciencia y de religión en el artículo 12.

El concepto en sí mismo de objeción de conciencia ha sido examinado por Naciones Unidas en varias oportunidades.

La Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social de esa Organización, en la Declaración sobre eliminación de todas las formas de intolerancia religiosa, valoró la preocupación de la Asamblea General de Naciones Unidas, en sesión celebrada en 1970, “a favor del respeto a los que se opusiesen por motivos de conciencia a la guerra y preconizó que se urgiese a la comunidad Internacional a respetar y reconocer la conciencia de quienes presentan objeción al servicio militar, no sin respetar, al mismo tiempo, la conciencia de quienes estiman un sagrado deber prestar dicho servicio.”

En el punto 4º de esta Declaración se puso de presente a todos los Estados el deber de reconocer la objeción de conciencia como un derecho humano e invitó a la comunidad internacional a avanzar en esta dirección.

Recientemente, el 27 de febrero de 2006, la Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social, estudió el “Informe analítico de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos sobre las prácticas más adecuadas en materia de objeción de conciencia al servicio militar”, y en la Resolución sobre “Los Derechos Civiles y Políticos, en particular las cuestiones relacionadas con la objeción de conciencia al servicio militar”, reiteró que la objeción de conciencia no se limita a denominaciones religiosas concretas sino que puede tener su fundamento en otras creencias religiosas o en convicciones no religiosas.

En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, debatió el tema de la objeción de conciencia y aunque no quedó incluida con esos términos, en la Constitución está consignada en el artículo 18.

Es de destacar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a esta garantía no sólo en el ámbito del servicio militar, sino en otros 70

contextos: educación, salud, aborto, trabajo. En el breve recuento que se hará de algunos pronunciamientos se destaca el avance que ha tenido la jurisprudencia en este tema, en el que se observa la tendencia a reconocer la posibilidad de argumentarlo frente al servicio militar obligatorio que concluye con la exhortación al Congreso de la República para que expida la ley correspondiente a este tema. Así mismo, se examina la objeción de conciencia como asunto separado de la libertad religiosa, que corresponde a otra garantía constitucional consagrada en el artículo 19 de la Carta.

Servicio militar: sentencia T-409 de 1992. Esta providencia negó la objeción de conciencia para la prestación del servicio militar obligatorio. Consideró que en la Asamblea Nacional Constituyente el asunto se abordó pero no se aceptó. Se adujo el contenido del artículo 216 de la Constitución. Así mismo, señaló que para su garantía, la objeción de conciencia debe institucionalizarse dentro del ordenamiento jurídico legal.

Sentencia C-511 de 1994: la Corte reiteró su jurisprudencia en el sentido de que no existe la objeción de conciencia en relación con la prestación del servicio militar, ya que se está ante un deber constitucional. Sin embargo, en la sentencia C-740 de 2001, sobre la desobediencia de los reservistas, la Corte volvió al tema, pero dejó abierta la puerta para un debate futuro, en el que éste fuere el cargo específico.

Así mismo, pueden citarse las sentencias relativas a la interrupción voluntaria del embarazo: C-355 de 2005; T-209 de 2008; T-388 de 2009; y, T-946 de 2009. En estos casos la Corte señaló que el médico que considere que se encuentra ante una situación de objeción de conciencia debe manifestarlo por escrito y fundamentarla debidamente.

Las sentencias relacionadas con el régimen de bancadas también trataron el tema: C-036 de 2007 Situación particular fue la analizada por la Corte en la sentencia T-588 de 1998 en la que se examinaron dos garantías constitucionales fundamentales: la libertad de cátedra y la objeción de conciencia. Derechos enfrentados cuando en un establecimiento educativo el profesor de educación física dentro del desarrollo académico estableció rutinas de bailes y ritmos, que algunos estudiantes consideraron contrarios a sus convicciones personales y religiosas.

La Corte protegió a los estudiantes privilegiando la objeción de conciencia frente a la libertad de cátedra.

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El debate en relación con el servicio militar obligatorio, volvió a presentarse con ocasión de la sentencia C-728 de 2009, en la que se demandó el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que consagra las exenciones para la prestación del servicio militar obligatorio, por existir una omisión del legislador al no incluir la objeción de conciencia. La Corte declaró constitucional dicha disposición, pero no obstante, exhortó al Congreso de la República para que “a la luz de las consideraciones de esta providencia, regule lo concerniente a la objeción de conciencia frente al servicio militar”.

- PRINCIPIO PRO HOMINE Las personas que desarrollan legítimamente labores destinadas a construir memoria, cuando sean llamados a rendir testimonio, bien pueden invocar no sólo el secreto profesional o la objeción de conciencia para abstenerse de hacerlo, como ya se dijo, sino también solicitar al funcionario judicial competente que en la decisión que deba tomar se aplique el principio pro homine, con el fin de que los derechos a que nos hemos referido en este documento les sean reconocidos o respetados.

En efecto: el principio pro homine, también llamado de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, permite al fallador seleccionar entre varias disposiciones jurídicas de una misma fuente o de diferentes fuentes, aquella que se dirija a proteger o garantizar en la forma más amplia los derechos fundamentales, y a desechar aquella que tienda a desconocerlos o restringirlos.

De igual manera debe proceder cuando se trate de interpretar normas en las que se reconozcan derechos fundamentales o se establezcan condiciones o límites para su ejercicio, pues, en el primer evento, la interpretación debe ser extensiva, y en el segundo, restrictiva.

Esta la razón para que la Corte Constitucional afirmara que “cuando las normas constitucionales y legales colombianas ofrezcan una mayor protección al derecho fundamental de que se trate éstas habrán de primar sobre el texto de los tratados internacionales, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en la interpretación de los mismos la

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hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido.”80 Tal principio está expresamente consagrado en el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 93, así: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consignados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” (Se subraya) Siendo así, ninguna autoridad puede, legítimamente, en ejercicio de sus funciones desconocer el principio pro homine, por ser éste de obligatoria observancia, y estar destinado a garantizar y hacer efectivos los derechos fundamentales. De manera que toda interpretación restrictiva de un derecho fundamental resultaría abiertamente inconstitucional por no aplicación de dicha pauta interpretativa.

CONCLUSIONES En razón de lo expuesto, se puede concluir que las personas que legítimamente desarrollan labores de reconstrucción de memoria oral o escrita pueden invocar, según el caso, algunos de los derechos aquí analizados para abstenerse de rendir testimonio o declaración y exonerarse del deber de denunciar y de no auto incriminarse, ni declarar contra su grupo familiar más cercano, cuando medie el secreto profesional, la objeción de conciencia, o acudir a la interpretación más favorable en la aplicación de los derechos fundamentales.

En caso de que los argumentos esgrimidos en defensa de tales derechos no sean aceptados por la autoridad competente, el interesado bien pueden hacer uso de uno de los mecanismos constitucionales estatuidos para su protección como la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Carta o invocar la excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 4º del mismo ordenamiento, si hay lugar a ella.

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Sentencia C-148 de 2005

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CAPÍTULO TERCERO

OTRAS SALVAGUARDAS PARA QUIENES PARTICIPAN EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DE MEMORIA POR VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN SU CONDICIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS E INTERVINIENTES EN LOS PROCESOS PENALES Y DISCIPLINARIOS II PARTE Dado que en la primera parte de este escrito se hizo referencia a las salvaguardas de la información81 obtenida por las personas que desarrollan actividades relacionadas con la construcción de memoria sobre violaciones de derechos humanos, en esta segunda parte se tratará el tema de la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en los procesos penales y disciplinarios, que sean amenazados o se encuentren en situación de riesgo extraordinario.

El deber de protección de víctimas, testigos y demás personas en la Constitución colombiana.

El deber de protección estatal a todas las personas nace de la misma Constitución, concretamente del artículo 2 que ordena a las autoridades públicas proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; y del artículo 250 que le asigna a la Fiscalía General de la Nación la tarea de solicitar al Juez del conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia de las víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito (numeral 6), y la de velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en los procesos penales, de conformidad con la ley (numeral 7).

De ese deber de protección a cargo del Estado emerge el de “proveer de manera efectiva las condiciones mínimas de seguridad que posibilitan la existencia de los individuos en sociedad sin estar expuestos a riesgos

81

Principio de no autoincriminación, testimonio, testimonio de oídas, secreto profesional, sanciones por violación del secreto, deber de denunciar, exoneración del deber de denunciar, objeción de conciencia y principio pro homine

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extraordinarios de recibir daños en su persona.”82 ¿Cuáles serían esos riesgos extraordinarios? La Corte Constitucional los define como aquellos “que las personas no están obligadas a soportar”, catalogando como riesgo extremo el “que amenaza la vida o la integridad personal”. 83 En otras palabras, para entender que existen riesgos extraordinarios hay que “decir que existe un nivel de riesgo ordinario, social y jurídicamente soportable, por estar implícito en la vida cotidiana dentro de cualquier sociedad. (…) Las personas no pueden exigir al Estado un nivel especial de protección frente a este tipo de riesgos elementales: soportarlos constituye una carga derivada de la condición misma de integrante de una comunidad de seres humanos, que se impone a todos los miembros de la sociedad por igual.

Ahora bien, en la medida en que la intensidad de dichos riesgos se incremente, es decir, cuando se tornen extraordinarios (….) las personas tendrán derecho a solicitar la intervención protectora de las autoridades para mitigarlos o evitar que se materialicen, cuando ello sea posible; tal intervención estatal podrá invocarse con distintos títulos, es decir, en virtud de distintos derechos fundamentales –la vida, la integridad personal o la seguridad personal -, dependiendo del nivel de intensidad del riesgo en cuestión y de sus características”84.

Las autoridades competentes son las encargadas de determinar si el riesgo puesto en su conocimiento por parte de los interesados es o no extraordinario, es decir, es específico e individualizable, concreto, actual, importante, serio, claro y discernible, excepcional, desproporcionado, grave e inminente. “[e]n la medida en que varias de estas características concurran, la autoridad competente deberá determinar si se trata de un riesgo que el individuo no está obligado a tolerar, por superar el nivel de los riesgos sociales ordinarios, y en consecuencia será aplicable el derecho a la seguridad personal; entre mayor sea el número de características confluyentes, mayor deberá ser el nivel de protección dispensado por las autoridades a la seguridad personal del afectado. Pero si se verifica que están presentes todas las citadas características, se habrá franqueado el nivel de gravedad necesario para catalogar el riesgo en cuestión como extremo, con lo cual se deberá dar

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La Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-496 de 2008 estableció cinco niveles de riesgo, así: “(i) un nivel de riesgo mínimo;(ii) un nivel de riesgo ordinario, soportado por igual por quienes viven en sociedad (iii) un nivel de riesgo extraordinario, que las personas no están obligadas a soportar; (iv) un nivel de riesgo extremo que amenaza la vida o la integridad personal; y (v) un nivel de riesgo consumado”.

83 84

ibidem ibidem

75

aplicación directa a los derechos a la vida e integridad personal, como se explica más adelante. Contrario sensu, cuandoquiera que dicho umbral no se franquee - por estar presentes sólo algunas de dichas características, mas no todas- el riesgo mantendrá su carácter extraordinario, y será aplicable –e invocable - el derecho fundamental a la seguridad personal, en tanto título jurídico para solicitar la intervención protectiva de las autoridades”85 En la Constitución se enuncian una serie de actos que están prohibidos y que pueden constituir riesgos que afecten la integridad personal e inclusive la vida de las personas, valga citar entre otros, “ser sometido a tortura, desaparición forzada, tratos o penas crueles e inhumanas o degradantes (art. 12 CN); ser sometido a esclavitud, servidumbre o trata de seres humanos (art. 17 CN); ser molestado por sus convicciones o creencias (art. 18 CN), ser molestado en su persona o familia (art. 28 CN); ser objeto de persecución que la persona deba buscar asilo (art. 34 CN ); los múltiples riesgos a los que están expuestos los niños, entre ellos los peligros patentes de “toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos” (art. 44, C.P.), los múltiples riesgos a los que se enfrentan las personas de la tercera edad, especialmente en casos de mala alimentación (art. 46), o los innegables peligros a los que están sometidos quienes desarrollan actividades periodísticas en nuestro país (art. 73)”.86 El derecho a la seguridad personal está consagrado expresamente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 3), la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto de San José (art. 7), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9), los cuales se integran al Ordenamiento jurídico colombiano en virtud del bloque de constitucionalidad.

Este derecho fundamental permite a cualquier persona exigir de las autoridades competentes las correspondientes medidas de protección dirigidas a “prevenir la materialización de cierto tipo de riesgos extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el deber jurídico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mitigar.”

Algunas de las medidas de protección que ha instituido el legislador colombiano para brindar seguridad especial a quienes se encuentren amenazados o en riesgo extraordinario por ser víctimas, testigos o intervinientes en procesos por violación de derechos humanos, son las que a 85 86

ibidem ibidem

76

continuación se describen. Medidas también aplicables a las personas que desarrollan actividades relacionadas con la construcción de memoria.

Programa de protección y asistencia a víctimas, testigos e intervinientes en los procesos penales, a cargo de la Fiscalía General de la Nación.

Mediante este programa la Fiscalía General de la Nación da cumplimiento al mandato constitucional consagrado en el artículo 250, que le ordena brindar protección y asistencia integral a las víctimas y testigos que intervienen en los procesos penales y que se encuentran en situación de riesgo grave o han sido amenazados, como también a personas de su núcleo familiar o de otra índole que se encuentren en igual situación.

A este programa pueden acceder dichas personas por solicitud propia, del Fiscal, del juez de conocimiento, de la Policía Judicial, de la Procuraduría General de la Nación, de la Defensoría del Pueblo y de las Personerías municipales.

En este programa no se admiten personas que ya estén siendo protegidas por otras entidades, como tampoco aquellas que no expresen libre y voluntariamente su consentimiento para ser incluidos en él.

Las medidas de protección son básicamente las siguientes: a. La relocalización inmediata, que consiste en la salida de la persona de la zona de riesgo y su traslado a otro lugar del territorio nacional, para lo cual se le brinda ayuda económica con el fin de que pueda seguir su plan de vida. b. Incorporación, que consiste en el traslado de la persona de la zona de riesgo a otro lugar del territorio nacional, de manera temporal, sometida a las medidas de seguridad que previamente se hayan determinado. c. Asistencia sicológica, atención médica, odontológica d. Asistencia legal e. Asistencia económica f. Traslados requeridos g. Orientación y apoyo en el proceso de reubicación y expedición de documentos Al vincularse a este programa las personas beneficiadas tienen unas obligaciones que cumplir tales como acatar las medidas de seguridad implementadas y continuar colaborando en la investigación penal 77

correspondiente. Y pueden ser excluidos del mismo cuando se nieguen a colaborar con los planes, programas y proyectos relacionados con su reubicación social, se nieguen injustificadamente a colaborar con la administración de justicia, realicen actos censurables que afecten gravemente el procedimiento de protección, cuando incorporen a otras personas a su sede sin autorización.

No sobra agregar que los beneficiarios de este programa pueden retirarse autónoma y voluntariamente del mismo en el momento que lo consideren conveniente.

Programa especial para víctimas y testigos de procesos adelantados con base en la ley de justicia y paz, a cargo de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia Este programa de protección que se encontraba regulado en el decreto 3570 de 2007 acaba de ser modificado por el decreto 1737 de 2010 (mayo 19), para atender los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia T-496 de 2008 y el Auto 092 de seguimiento a la sentencia T-025 de 2004, que ordenaba su revisión integral para “adecuarlo a los principios y elementos mínimos de racionalidad que conforme a la jurisprudencia y la práctica internacional debe orientar y contener una estrategia integral de protección satisfactoria de las víctimas y testigos de procesos de justicia y paz.”

La Dirección del programa le ha sido asignada a la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia.

El objetivo primordial del mismo es proteger la vida, integridad, libertad y seguridad de las victimas o testigos dentro de los procesos a que alude la ley 975 de 2005, que se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo, como consecuencia directa de tales condiciones o para impedir que intervengan en los procesos de Justicia y Paz. (Art. 2 decreto 1737) El programa comprende tres dispositivos de protección87, a saber: 1.- Medidas de carácter general. Son aquellas que contribuyen a crear un ambiente favorable para las victimas, el fortalecimiento de la institucionalidad, la sensibilización e información de la ciudadanía respecto de los derechos de las victimas y la preservación de su dignidad, por ejemplo, campañas de 87

Artículos 20, 21 y 22 decreto 1737 de 2010

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sensibilización en medios de comunicación y actividades pedagógicas y foros públicos reiterando la responsabilidad del Estado en materia de protección y el trato digno que se les debe dar a las victimas; rutas o protocolos encaminados a orientar y apoyar a las victimas para la reclamación de sus derechos, el acceso a la justicia y todas las garantías de respeto a su vida, integridad, libertad y seguridad personal, etc.

2.- Dispositivos colectivos y poblacionales. Son aquellos destinados a: a) Asegurar el control del área geográfica señalada con acciones investigativas, de apoyo a la población y de contención de la amenaza proveniente de grupos armados ilegales que estén generando constreñimiento y ataques contra las víctimas. Medidas que están a cargo de la Policía Nacional. b) Definir planes de prevención y protección con mecanismos de seguimiento y concertación entre la comunidad y las autoridades. Los planes incluirán actividades que involucren a las comunidades en la autoprotección, el fortalecimiento comunitario y la orientación para el acceso a la justicia.

Cuando se trate de territorios colectivos de grupos étnicos, las medidas de prevención y de contención de la amenaza, serán previamente concertadas con sus autoridades tradicionales. c) Desarrollar con cargo al Plan Básico de Salud, programas de impacto psicosocial con refuerzo del tejido social y con atención dirigida a asegurar la aplicación del enfoque de género y diferencial. . d) Desarrollar actividades de educación comunitaria en mecanismos de acceso a la justicia, derechos humanos, derechos de las mujeres, derechos sexuales y reproductivos, rutas de atención en violencia de género y abusos sexuales, entre otros.

3.- Dispositivos individuales. Se denomina así el conjunto de medidas y medios de protección específicos, adecuados y suficientes, para evitar que se materialice el riesgo extraordinario o extremo. Y comprende la satisfacción de las necesidades del solicitante y de su núcleo familiar como hospedaje, alimentación, elementos de aseo, transporte, vestuario, asistencia médica de urgencia, medidas de seguridad (autoprotección, rondas policiales o plan padrino), entrega de equipos de comunicación, chalecos antibalas, traslado de

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la zona de riesgo a otro lugar del país, etc. Lo cual no es óbice para adoptar medidas complementarias.

La protección a que se refiere este programa termina, según lo dispone el artículo 34 del decreto 1737, en los siguientes casos: - Cuando de la reevaluación se determine la disminución del riesgo a nivel mínimo u ordinario.

- Por renuncia voluntaria del beneficiario.

- Por la ejecución de la reubicación definitiva.

- Cuando el protegido es cobijado por una medida de aseguramiento privativa de la libertad. En este caso las medidas de protección que se estén brindando o beneficios pendientes por entregar, deberán ejecutarse respecto del grupo familiar acogido por extensión.

Una persona protegida por el programa puede ser excluida del mismo, junto con su grupo familiar, cuando incumple las obligaciones adquiridas en el mismo (art. 35 ib), decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación.

Para cumplir las medidas contenidas en el decreto se le asignan funciones específicas a la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia, a la Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación.

Programa de protección a testigos de casos de violación de derechos humanos e infracción al Derecho Internacional Humanitario, a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia En el artículo 28 de la ley 782 de 2002 que modificó el artículo 81 de la ley 418 de 1997, prorrogada su vigencia mediante la ley 548 de 1999, se ordenó al Gobierno Nacional poner en funcionamiento un programa de protección a personas que se encuentren en situación de riesgo inminente contra su vida, integridad, seguridad o libertad, por causas relacionadas con la violencia política o ideológica, o con el conflicto armado interno, y que pertenezcan a las siguientes categorías:”Dirigentes o activistas de grupos políticos y especialmente de grupos de oposición; Dirigentes o activistas de organizaciones sociales, cívicas y comunales, gremiales, sindicales,

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campesinas y de grupos étnicos; Dirigentes o activistas de las organizaciones de derechos humanos y los miembros de la Misión Médica; Testigos de casos de violación a los derechos humanos y de infracción al derecho internacional humanitario, independientemente de que no se hayan iniciado los respectivos procesos disciplinarios, penales y administrativos, en concordancia con la normatividad vigente.”

En cumplimiento de este mandato se expidió el decreto 2816 de 2006 en el que se diseña y reglamenta el Programa de Protección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia, cuyo objetivo es el de apoyar al Gobierno Nacional en la salvaguarda de la vida, integridad, libertad y seguridad de la población objeto del Programa que se encuentre en situación de riesgo cierto, inminente y excepcional, como consecuencia directa y en razón del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias” (art. 1), ampliando la población objeto de protección, así: “1. Dirigentes o activistas de grupos políticos y especialmente de grupos de oposición.

2. Dirigentes o activistas de organizaciones sociales, cívicas y comunales, gremiales, sindicales, campesinas y de grupos étnicos.

3. Dirigentes o activistas de organizaciones de derechos humanos y miembros de la misión médica.

4. Testigos de casos de violación a los derechos humanos y de infracción al Derecho Internacional Humanitario, independientemente de que no se hayan iniciado los respectivos procesos disciplinarios, penales y administrativos, en concordancia con la normatividad vigente.

5. Periodistas y comunicadores sociales.

6. Alcaldes, Diputados, Concejales y Personeros.

7. Dirigentes de organizaciones de población en situación de desplazamiento.

8. Funcionarios responsables del diseño, coordinación o ejecución de la política de Derechos Humanos o de Paz del Gobierno Nacional.

9. Exfuncionarios que hayan tenido bajo su responsabilidad el diseño, coordinación o ejecución de la Política de Derechos Humanos o de Paz del Gobierno Nacional.” (Art. 2) Con el fin de proteger la vida, integridad, libertad y seguridad de los

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beneficiarios del programa se ordena a quienes hayan intervenido en el estudio o implementación, o quienes tengan conocimiento de las medidas otorgadas, guardar estricta reserva sobre la identidad de los beneficiarios y las medidas adoptadas.(art. 8) Para ingresar a este programa se debe demostrar que existe conexidad directa entre la amenaza y el cargo, o la actividad que ejerce la persona dentro de la organización.

Las medidas de protección correspondientes a este programa son de carácter temporal, están sujetas a revisión periódica, y pueden ser simplemente de: prevención como rondas de la policía, cursos de autoprotección o autoseguridad, instrucciones de medidas preventivas, - blandas como la reubicación temporal, apoyo para trasteo, transporte terrestre o aéreo nacional, equipos de comunicación,; - duras como el blindaje de inmuebles, sistemas técnicos especiales de seguridad, blindaje de vehículos, chalecos antibalas, escoltas, pasajes internacionales, entre otros.

Protección a testigos de la defensa en procesos penales y de justicia y paz, a cargo de la Defensoría del Pueblo La protección de testigos que presente la Defensa en los procesos penales y en los de justicia y paz está a cargo de la Defensoría del Pueblo, tal como lo señala el artículo 114-6 de la ley 906 de 2004, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional por no infringir la Constitución, en la sentencia C592 de 2005.

Sin embargo, en estricto sentido esta Entidad no ha desarrollado un programa para proteger a los testigos que presente la defensa en dichos procesos, pues su labor se ha limitado a remitirlos a las autoridades competentes para que sean incluidos en alguno de los programas antes descritos.

Protección a testigos, víctimas e intervinientes en los procesos disciplinarios a cargo de la Procuraduría General de la Nación Este programa se encuentra desarrollado en la resolución No. 377 de 2003 expedida por el Procurador General de la Nación, y tiene como objetivo “garantizar a las personas beneficiadas la protección y asistencia social tendiente a preservar los derechos fundamentales amenazados por el cumplimiento del deber constitucional de colaborar con el buen 82

funcionamiento de la administración pública, en asuntos de competencia de la Procuraduría General de la Nación”.

Los beneficiarios de este programa reciben “protección física, asistencia social, cambio de identidad y de domicilio, y demás medidas temporales o permanentes encaminadas a garantizar en forma adecuada la preservación de su integridad física y moral, y la de su núcleo familiar, de conformidad con la presente Resolución, los convenios institucionales que se efectúen para el efecto, las actas y acuerdos de protección que se suscriban con los beneficiarios, todo lo cual está supeditado a la disponibilidad financiera y presupuestal del Programa. Cuando las circunstancias así lo justifiquen, dicha protección podrá comprender el traslado al exterior, incluidos los gastos de desplazamiento y manutención por el tiempo y bajo las condiciones que señale el Procurador General de la Nación, quien podrá realizar las coordinaciones que se requieran con organismos internacionales que presten el servicio de protección a víctimas, testigos, intervinientes, en el país al que se pretenda efectuar el traslado.” (Art. 1) Para ser beneficiario de este programa se requiere que el testigo, víctima o interviniente en el proceso adelantado por la Procuraduría se encuentre en “riesgo de sufrir daño en su integridad física o mental, al igual que su núcleo familiar”, originado en la colaboración, aporte probatorio o intervención procesal que tuvo en ese proceso. (Art. 2) Dicho programa es coordinado por el Procurador Delegado para la Moralidad Pública y el Director Nacional de Investigaciones Especiales.

Las medidas de protección se catalogan en tres niveles, dependiendo el riesgo de seguridad: “1. MÁXIMO: Es la especial sujeción del protegido al control absoluto del programa, lo que implica que sus actividades se realizarán en el espacio físico diseñado para el efecto, y acatando las órdenes de seguridad que se impartan. 2. MEDIANO: En este nivel, el protegido puede realizar sus actividades en su sitio habitual, sometido en todo caso a las disposiciones de seguridad que el programa determine. 3. SUPERVISADO: Cuando el protegido ha sido reubicado geográficamente, y se encuentre en posibilidad de reiniciar una vida normal, sometiéndose al monitoreo del programa en materia de seguridad”.

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Protección a víctimas de secuestros, toma de rehenes y desaparición forzada En la Ley 986 de 2005 se adoptan medidas destinadas a proteger a las víctimas de secuestro, a sus familias y dependientes. La Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 2 de ese ordenamiento, amplió la cobertura de aplicación señalando que los destinatarios de esa ley no son únicamente los citados sino también las víctimas de delitos de toma de rehenes y desaparición forzada, sus familias y las personas que dependan económicamente de ellas, como se expresa en la sentencia C-394 de 2007.

En efecto: consideró esa Corporación que el Legislador incurrió en una omisión relativa al “excluir de las consecuencias jurídicas de la Ley 986 de 2005 a las víctimas de los delitos de toma de rehenes y desaparición forzada, que redunda en una ostensible discriminación contra los grupos excluidos del amplio régimen de protección que dicho texto legal establece, por déficit de protección a la luz del ordenamiento constitucional. Se configura entonces una violación del artículo 13 superior, que establece la cláusula general de igualdad, a la vez que se presenta un desconocimiento de mandatos constitucionales que imponen el deber específico de protección frente a las víctimas de los delitos de toma de rehenes y desaparición forzada, así como de los derechos al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la educación, a la vida digna del núcleo familiar dependiente de quien ha sufrido la privación arbitraria de la libertad.” Por estas razones, la Corte profirió una sentencia integradora en la cual el artículo 2° de la Ley 986 de 2005 fue declarado exequible, “pero sólo bajo el entendido de que los instrumentos de protección consagrados en dicha ley también deben hacerse extensivos a las víctimas de los delitos de toma de rehenes y desaparición forzada y sus núcleos familiares dependientes. Lo anterior, por cuanto, como ha sido expresado a lo largo de esta sentencia, sólo bajo este condicionamiento la disposición resulta ajustada a la Constitución.”

Dichas medidas de protección son de orden civil, tributario, laboral y seguridad social. Por ejemplo, ordena a los empleadores continuar pagando los salarios, honorarios, prestaciones sociales y pensiones a que tenga derecho el secuestrado, rehén o desaparecido forzoso (art. 15); consagra la interrupción de plazos y términos de vencimiento de obligaciones dinerarias (art. 11), suspensión de procesos ejecutivos (art. 12), interrupción de términos y plazos en obligaciones de dar o hacer distintas a las dinerarias (art. 11) , interrupción de términos y plazos de toda índole (12) suspensión de procesos ejecutivos

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(13), adopta medidas en materia de salud (art.17) , asistencia sicológica y siquiátrica (art. 18) y educación (art. 19).

En materia tributaria se adoptan varias medidas (art. 20), las cuales fueron modificadas por la Ley 1175 de 2007.

MECANISMOS A LOS QUE PUEDEN ACUDIR LOS INTERESADOS EN CASO DE NO ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCION POR PARTE DE LAS AUTORIDADES COMPETENTES O INCUMPLIMIENTO DE LAS MISMAS

a) Acción de Tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Carta, como un mecanismo al que puede acudir cualquier persona, para solicitar a los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Y a ella pueden acudir quienes se encuentren amenazados o en riesgo extraordinario contra su vida, integridad o seguridad personal.

En efecto, veamos, a manera de ejemplo, algunas de las falladas por la Corte Constitucional que resultan de interés en este estudio: - Sentencia T-1037 de 2008: se estudió el caso de una periodista que se desempeñaba como consultora e investigadora de derechos humanos y el conflicto armado, quien adujo que su vida e integridad física y sicológica estaban en grave peligro debido a las amenazas, hostigamientos, persecuciones y torturas psicológicas originadas en el ejercicio de sus actividades, por parte de personas pertenecientes a organismos de seguridad del Estado que, según ella, estaban plenamente demostradas.

La Corte encontró que, aunque el riesgo de la actora seguía siendo catalogado como extraordinario, razón por la cual se le habían otorgado medidas de seguridad “duras”, como el blindaje de su domicilio, el uso de un carro blindado, la asignación de escoltas y mecanismos de comunicación efectivos e, incluso, ayudas para poder salir del país en momentos de alto riesgo, éstas fueron sustituidas por una ayuda económica para transporte con el argumento de que dicho riesgo ya no era de ese nivel, debido a que ella manejaba el 85

vehículo personalmente en algunas ocasiones, no aceptaba en ciertos momentos al escolta por no tenerle confianza, en fin, por incumplir los deberes a que estaba obligada en esta materia.

Igualmente dijo la Corporación que “En un país de las complejidades de Colombia, la negación pública por parte del Estado, sin pruebas suficientes para ello, de un crimen, una amenaza o un hostigamiento realizado contra una persona o grupo de personas que, en su calidad de periodistas independientes o de defensores de derechos humanos, investigan o cuestionan al propio Estado, se convierte en una vulneración autónoma del derecho fundamental a la dignidad, a la honra y a la verdad de las personas amenazadas.

Adicionalmente, constituye una vulneración del derecho de la sociedad a la memoria colectiva. Podría llegar a constituir una omisión grave del deber de garantía y protección de los derechos fundamentales amenazados. Pero incluso, en ciertas situaciones extremas, cuando tales manifestaciones inciten la violencia contra personas o grupos vulnerables, esta conducta puede llegar a constituir una vulneración directa del derecho a la seguridad personal y los derechos conexos de estas personas. En estos casos, si el funcionario público produjo un daño, el Estado debe repararlo y repetir contra el autor del mismo”. (Se resalta).

Después de hacer un juicioso análisis del caso y de las normas aplicables tanto de orden interno como internacional, la Corte resolvió proteger el derecho a la seguridad personal de la accionante, el derecho al debido proceso, el derecho de acceso a la información, entre otros, adoptando las siguientes medidas: Ordenó al Ministerio del Interior y de Justicia instruir a sus funcionarios y asesores “sobre la importancia de respetar en extremo la situación de personas que sienten, con razones objetivas, que su vida o su integridad se encuentra amenazada, con independencia de su posición frente al gobierno o de la opinión que profesen sobre las distintas agencias del Estado”; restablecer e implementar, “de manera efectiva, las medidas de seguridad aprobadas originalmente a la actora, que incluyen el uso de un carro blindado, con nivel alto de seguridad, que cuente con un presupuesto mensual de mantenimiento y gasolina; un conductor de confianza de la actora; Avanteles (sic) que permitan la fluida comunicación entre el conductor, la periodista y entre éstos y las autoridades. Deberá adicionalmente realizarse una reunión entre la actora y las autoridades competentes para definir posibles adecuaciones al sistema de protección que le permitan la protección y garantía integral de los derechos fundamentales comprometidos en este caso”.

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También le ordenó a la “Dirección del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que permita a la actora el acceso a la información que sobre ella repose en la entidad, con la única excepción de aquella que haga parte de una investigación sometida a la reserva del sumario, por tratarse de una investigación judicial a la que la actora no tenga legalmente derecho de acceso.”; y exhortó a la “Directora del DAS y al Director de la Policía Nacional para que instruyan por escrito a sus agentes en el sentido que las labores de protección no son labores de inteligencia, y sobre la prohibición de llevar a cabo actividades de inteligencia respecto de las actuaciones de las personas protegidas.”

- Sentencia T-496 de 2008 : la Corte Constitucional resolvió la acción de tutela interpuesta por una Asociación de Mujeres y otras más, quienes invocando “su condición de víctimas en el marco de la ley de justicia y paz, y/o de líderes o activistas pertenecientes a organizaciones sociales que luchan por los derechos de las víctimas del conflicto armado, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a una vida digna (Art. 11), a la seguridad personal (Art. 11), al debido proceso (Art. 29) y a las garantías judiciales y de acceso a la justicia (Art. 229), que a su juicio, se encuentran vulnerados por omisión del Ministerio del Interior y de la Fiscalía General de la Nación, debido a la no implementación de un programa específico de protección a víctimas y testigos de la Ley de Justicia y Paz.” En esta sentencia la Corte hizo un análisis exhaustivo del Programa de Protección de Víctimas y Testigos de la Ley de Justicia y Paz (975/05), encontrando que adolece de muchas fallas, por cuanto “no se acoge satisfactoriamente a los principios que la jurisprudencia y la práctica internacional han establecido para este tipo de programas especiales, ni incorpora satisfactoriamente los elementos mínimos de racionalidad de un programa que se inserte en una política pública global de garantía de seguridad, libertad y acceso pleno a la justicia, de las víctimas y testigos de la criminalidad sistemática y /o generalizada (…) si bien las entidades comprometidas en el Programa han desarrollado una serie de acciones orientadas a establecer una estrategia de protección, y en desarrollo de ese propósito, han diseñado un Programa específico que se encuentra en ejecución, éste no responde de manera adecuada a los estándares y requerimientos de un Programa Integral de Protección de Víctimas y Testigos de delitos atroces, atribuibles a organizaciones armadas al margen de la ley (….) la Corte verificó que el diseñado por el Decreto 3570 de 2007, no obstante constituir un primer paso en el camino hacia la implementación de

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una estrategia integral de protección a las víctimas de los delitos atroces, resulta inadecuado e insuficiente, por cuanto no responde a cabalidad a las directrices que deben guiar un programa de protección que debe estar inscrito en una política global de genuino esclarecimiento de la verdad, y satisfacción de las garantías de justicia y reparación para las víctimas.”

Esa corporación después de constatar que “las demandantes tienen la condición de víctimas del conflicto, de gestoras de procesos de reivindicación y residen en zonas del país calificadas como de extraordinario y alto riesgo, circunstancia que las ubica en una situación de amenaza de sus derechos fundamentales a la seguridad, la libertad, la integridad personal y la vida, y de evidente vulneración de su derecho a acceder con plenas garantías a los procesos en procura de satisfacer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación; (…) que se encuentran en la situación de especial vulnerabilidad que plantea su condición femenina debido al impacto diferenciado y a las cargas extraordinarias que deben soportar en virtud de esa condición, en el contexto de la confrontación armada (Cfr. Supra 6); (v) que la estrategia de protección a víctimas y testigos de los procesos de justicia y paz no incorpora este enfoque diferencial basado en el género, como tampoco otros enfoques diferenciales basados en factores como la edad, la etnia, o la salud; (vi) que este enfoque diferencial resulta imperativo frente a las múltiples obligaciones constitucionales e internacionales que exigen acciones encaminadas a la protección de la mujer contra toda violencia y a prevenir y enfrentar la violencia estructural que ha soportado históricamente, así como la violencia magnificada como consecuencia del conflicto (cfr. Supra 5); (vii) concluyó que evaluada la estrategia diseñada por las autoridades demandadas para brindar protección a las víctimas de los procesos judiciales de esclarecimiento de la verdad de justicia y paz, aquella no se acoge satisfactoriamente a los principios que la jurisprudencia y la práctica internacional han establecido para este tipo de programas especiales, ni incorpora satisfactoriamente los elementos mínimos de racionalidad de un programa que se inserte en una política pública global de garantía de seguridad, libertad y acceso pleno a la justicia, de las víctimas y testigos de la criminalidad sistemática y /o generalizada.”

En consecuencia, ese alto tribunal resolvió tutelar los derechos individuales a la seguridad personal, integridad, vida y acceso a la justicia, de algunas de las peticionarias, y ordenó al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Fiscalía General de la Nación realizar y actualizar el estudio de riesgo respecto de otras, con el fin de que se adopten las medidas de protección que correspondan

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a su situación fáctica, en el marco de la estrategia existente para la protección de víctimas y testigos de la Ley de Justicia y Paz. Señalando que “en la evaluación del riesgo y en la selección y ejecución de las medidas aplicables, se tendrán en cuenta las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado sobre protección de la mujer contra todo tipo de violencia, así como el enfoque de género que permita una respuesta diferenciada y adecuada a las particulares circunstancias de vulnerabilidad en que se encuentre la mujer, derivadas de su condición de género.”

Además, les ordenó a las entidades antes citadas “Desarrollar las acciones necesarias orientadas a efectuar una revisión integral del Programa de Protección de Víctimas y Testigos de la Ley de Justicia y Paz, a fin de adecuarlo a los principios y elementos mínimos de racionalidad (numeral 8 de las consideraciones) que conforme a la jurisprudencia y la práctica internacional deben orientar y contener una estrategia integral de protección satisfactoria de las víctimas y testigos de los procesos en los que se investiga grave criminalidad o criminalidad de sistema, como aquella de la cual se ocupan los procesos de esclarecimiento judicial de Justicia y Paz.” - Sentencia T-590 de 1998: un Defensor de Derechos Humanos, quien se encontraba recluido en la Cárcel Modelo, solicitó protección por considerar que su vida corría peligro en esa institución. La Corte Constitucional al resolver este caso indicó que el “Estado tiene frente a los defensores de derechos humanos un deber especial de protección por tratarse de población vulnerable, pues debido a la intolerancia y violencia de que son objeto por razón de la actividad que cumplen, han sufrido graves atentados contra su vida e integridad personal.”

Por consiguiente, consideró que debía protegerse al peticionario ordenando su traslado a una casa fiscal, para garantizarle el derecho a la seguridad personal.

Por otra parte, la Corte declaró que existe un “estado de cosas inconstitucional” basado en la falta de protección a los defensores de derechos humanos, razón por la cual hizo un llamado “a prevención” a todas las autoridades de la República para que tal situación cese, solicitando al “Procurador General de la Nación y al Defensor del Pueblo que dentro de la obligación constitucional de guardar, proteger y promover los derechos humanos se le dé un especial favorecimiento a la protección de la vida de los defensores de los derechos humanos (….) y hace un llamado a todas las personas que habitan en Colombia para que cumplan con el mandato del artículo 95 de la Constitución que los obliga a defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica.”

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- Sentencia T-719 de 2003: la Corte falló en favor de la esposa y el hijo menor de un reinsertado que se encontraban amenazados y, en situación de riesgo, ordenando al Ministerio del Interior y de Justicia adoptar “con la participación activa de la peticionaria, las medidas y medios de protección específicos, adecuados y suficientes para evitar que el riesgo extraordinario identificado se materialice sobre su vida e integridad, así como las de su hijo; tales medidas podrán consistir en la reubicación de la peticionaria, o cualquier otra que se considere adecuada.”

- Sentencia T-915 de 2003: la Corte falló el caso de una persona que pedía protección a su vida y la de su familia por haber sido declarado “objetivo militar” por parte de las Autodefensas y no ser admitido dentro del Programa de Protección del Ministerio del Interior y de Justicia. La Corporación consideró que si bien dicha persona no podía incluirse en ese programa por no reunir las condiciones allí establecidas, sí tenía derecho a ser protegido por las autoridades competentes y ordenó a ese Ministerio adoptar y coordinar con el Director de Derechos Humanos de la Policía Nacional todo lo relacionado con la protección oportuna al peticionario y su familia de acuerdo con el nivel de riesgo. b) Responsabilidad por fallas en el servicio de seguridad Cuando las personas que estén en riesgo extraordinario han pedido protección especial y ésta no se les brinda por parte de las autoridades competentes, o cuando las medidas de protección adoptadas resulten inadecuadas o insuficientes hay que concluir que existe una falla en el servicio, evento en el cual los interesados pueden acudir a las acciones legales consagradas en el Código Contencioso Administrativo.

En efecto, ha señalado la Corte Constitucional que “si no hay protección aparece una falla del servicio. Pero como la llamada falla del servicio es relativa, se debe analizar en cada caso concreto si cuando se atenta contra el derecho a la vida de una persona en Colombia, el Estado estaba en posibilidad de proteger tal derecho. El Consejo de Estado, en su Sección Tercera, ha dicho que, en principio, la obligación de las autoridades para proteger la vida es de medio no de resultado porque lo único que hace el Estado es utilizar todos los medios que posea para proteger la vida de las personas residentes en Colombia, pero solo eso, por encima de ese límite el Estado no responde. Sin embargo, en circunstancias excepcionales donde la persona no puede

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protegerse por sus propios medios, por encontrarse bajo la custodia de una autoridad pública o en los casos en que la persona está seriamente amenazada en su vida y pone este hecho en conocimiento de las autoridades respectivas, la obligación del Estado se convierte en obligación de resultado (…)”88.

El Consejo de Estado ha proferido diversos fallos, por intermedio de su Sección Tercera, en los que ha responsabilizado al Estado por acción u omisión de las autoridades en el cumplimiento de su deber de protección a personas en grave riesgo por amenazas o atentados contra su vida, por ejemplo, en el caso de un Inspector de Policía que habiendo solicitado protección en varias oportunidades a las autoridades, por estar amenazado de muerte junto con su familia, debido a la grave alteración de orden público que se vivía en la región donde habitaba.

Posteriormente, en otra sentencia89, esta Corporación se refirió ampliamente a este tema, así: “EL DAÑO ANTIJURICO: El régimen de responsabilidad del Estado al que obedece tal acción, tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución de 1991, que le impone a aquél el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es decir, el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño que la persona no está en el deber jurídico de soportar.

Se debe tener en consideración que los daños imputables al Estado pueden provenir de una conducta –activa u omisiva- lícita o ilícita y, a tales efectos la jurisprudencia aplica los títulos de imputación de responsabilidad que, de tiempo atrás, ha ido decantando: falla probada del servicio, riesgo excepcional y ocasionalmente daño especial, ya que ellos facilitan el proceso de calificación de la conducta estatal y la determinación del nexo causal entre el daño y aquélla.

Ahora bien, de una lectura literal del artículo 90 C.P., es posible entender que el régimen de responsabilidad allí consagrado es un régimen eminentemente patrimonial, en el sentido de que el 88 89

Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-590 de 1998 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 16 de 2007, expediente No. 30114, Radicado 41001233100019930758501

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Estado presta su garantía pecuniaria a los daños que en el ejercicio de su actividad pueda causar a los particulares. Sin embargo, es importante precisar que una interpretación sistemática del texto constitucional lleva a una conclusión más amplia.

En efecto, al analizar el régimen de responsabilidad del Estado por daños, no se puede perder de vista que la Constitución de 1991 es garantista de la dignidad humana y de los derechos humanos y propende porque éstos abandonen su esfera retórica para convertirse en una realidad palpable, por lo tanto, es de mayúscula importancia que a través de la responsabilidad, el juez de lo Contencioso Administrativo adelante una labor de diagnóstico de las falencias en las que incurre la Administración y al mismo tiempo, una labor de pedagogía a fin de que aquellas no vuelvan a presentarse, sobre todo si los daños por los cuales se responsabiliza al Estado, a través de un título de imputación, vulneran en alguna medida los derechos humanos o la dignidad de las personas.

Además, la reparación de los daños que comprende la lesión a los derechos humanos, no se agota con el simple resarcimiento o la compensación económica, es importante que el juez además, adopte medidas –en cuanto su ámbito de competencia lo permitaa través de las cuales las víctimas efectivamente queden indemnes ante el daño sufrido, conozcan la verdad de lo ocurrido, recuperen su confianza en el Estado y tengan la certeza de que las acciones u omisiones que dieron lugar al daño por ellas padecido no volverán a repetirse.

Al respecto es importante tener en cuenta que una noción amplia de reparación va más allá de la esfera estrictamente pecuniaria del individuo, pues en ella se deben incluir los bienes jurídicos como es el caso de la dignidad y los derechos humanos- que generalmente no pueden ser apreciados monetariamente, pero que, si resultan lesionados por el Estado, deben ser reparados mediante compensación. Solo así el principio de la reparación integral del daño cobra una real dimensión para las víctimas.

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Cabe resaltar además que éstos derechos no solo se reconocen como inviolables en el ordenamiento jurídico interno, sino también en instrumentos de derecho internacional sobre derechos humanos que, al ser aprobados por el Congreso colombiano, de conformidad con el artículo 93 C.P., prevalecen en el orden interno. Por lo tanto, si son quebrantados por el Estado a través de sus diferentes órganos, por acción o por omisión, las conductas infractoras constituyen per se un incumplimiento de las obligaciones que el Estado colombiano asumió frente a la comunidad internacional y por tanto, pueden llegar a comprometer su responsabilidad, no solo en el ámbito interno, sino también a nivel internacional.

Tal es el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual Colombia es Estado Parte desde el 31 de julio de 197390 y que consagra la obligación de los estados miembros de respetar los derechos humanos consagrados en ella y en los demás instrumentos que la complementen, reformen o adicionen.

La anterior óptica debe ser tenida en cuenta por el juez de lo Contencioso Administrativo al momento de verificar si se configura o no la responsabilidad de la Administración en cada caso concreto, sea cual fuere el título de imputación que se emplee.

EL TÍTULO DE IMPUTACION: Cuando se debate la ocurrencia de un daño proveniente del ejercicio de una actividad peligrosa, como lo es la manipulación de armas de dotación oficial, el título de imputación bajo el cual se resuelve la controversia es el objetivo de riesgo excepcional; sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino, por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio, es el de falla del servicio. En aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y, a fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente produjo el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación.

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En el régimen de imputación subjetivo de responsabilidad denominado falla del servicio probada, la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos necesarios: i) el daño sufrido por el interesado; ii) la falla del servicio propiamente dicha, consistente en el mal funcionamiento del servicio porque éste no funcionó cuando debió hacerlo o, lo hizo tardía o equivocadamente y; iii) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio. (…)” c) Procuraduría General de la Nación Además de las citadas acciones los interesados también pueden acudir a la Procuraduría General de la Nación, a las Personerías o la Defensoría del Pueblo. Y en el orden internacional, a los organismos internacionales.

En efecto, al Procurador General de la Nación, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 277 de la Constitución le corresponde, entre otras funciones, proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, labor que ejecuta por intermedio de la Procuraduría Delegada Preventiva para los Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, que es la oficina encargada de velar por la protección de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario respecto de las víctimas del conflicto armado interno, vigilar y hacer seguimiento al cumplimiento de las medidas de protección adoptadas para los beneficiarios de cada programa, velar por la defensa y cumplimiento de las normas y decisiones judiciales relacionadas con la protección de personas amenazadas, ejercer seguimiento a las autoridades encargadas de dar protección a la población civil, vigilar el cumplimiento de medidas cautelares y provisionales decretadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en lo relativo a protección.(Ver Manual de Procedimientos PGN Marzo 15/06) c) Defensoría del Pueblo De conformidad con el artículo 282 de la Constitución corresponde al Defensor del Pueblo velar por la promoción, el ejercicio y divulgación de los derechos humanos. En cumplimiento de este mandato se creó en la Defensoría del Pueblo la Defensoría Delegada para la Evaluación de Riesgos de la Población Civil como consecuencia del conflicto armado, como consta en la resolución No. 250 de 2003, que tiene a su cargo la función de “Emitir

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informes ante situaciones de inminencia, para advertir a las autoridades competentes sobre el riesgo a que se ven sometidas las comunidades en el contexto del conflicto armado interno y realizar el seguimiento a las respuestas de las entidades concernidas monitoreando la evolución del riesgo advertido.”

Además, esa institución por intermedio de la oficina coordinadora de Justicia y Paz, se encarga básicamente del “acompañamiento, orientación, asesoría, información y fortalecimiento de la representación de las víctimas en la búsqueda de sus derechos” y según las necesidades de las mismas “promueve el conocimiento de las herramientas existentes en el contexto legal y social, tanto nacional como internacional, para guiar e instruir a los funcionarios de la institución y de otras entidades competentes en esta temática, buscando generar comprensión y capacidades especiales que aseguren a las víctimas un acceso a la justicia”, confiriendo “especial atención a las personas en condiciones particulares de vulnerabilidad e indefensión como las mujeres, niños, niñas, ancianos, minorías étnicas, disminuidos físicos, sensoriales y síquicos y, frente a los cuales la gestión de la Defensoría del Pueblo conlleva una acción afirmativa de atención y protección.”91 d) Medidas de protección internacionales establecidas por la Convención Interamericana de Derechos Humanos: “medidas provisionales” y “medidas cautelares” Si la grave amenaza continúa o, eventualmente, las medidas que pudiere adoptar el Estado colombiano no son adecuadas o suficientes, las víctimas, testigos e intervinientes pueden acudir a los organismos internacionales, en especial a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos e, inclusive, a la propia Corte Interamericana.

Colombia es parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos desde el 31 de julio de 1973 y el 21 de junio de 1985 aceptó la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El artículo 63, numeral 2, de la Convención contempla la posibilidad de requerir a los Estados para que adopten las medidas provisionales que el caso puesto a consideración amerite.

Dice la norma “2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere

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Ver funciones Defensoría del Pueblo- Sistema Alertas Tempranas -SAT

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pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.” ¿Cómo se logra acceder a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o, directamente, a la Corte?

De acuerdo con la normatividad prevista, cualquier persona puede presentar a la Comisión peticiones o denuncias de violaciones de la Convención por parte de un Estado. El artículo 44 señala que “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte.”

Los requisitos que debe cumplir la petición para que sea admitida, son los establecidos en el artículo 46, a saber: “1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva; c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.

2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando: a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;

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b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.”

Por su parte, el actual Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por la Corte en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009, sobre las medidas provisionales estableció lo siguiente: “Artículo 27. Medidas provisionales 1. En cualquier estado del procedimiento, siempre que se trate de casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar daños irreparables a las personas, la Corte, de oficio, podrá ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes, en los términos del artículo 63.2 de la Convención.

2. Si se tratare de asuntos aún no sometidos a su conocimiento, la Corte podrá actuar a solicitud de la Comisión.

3. En los casos contenciosos que se encuentren en conocimiento de la Corte, las víctimas o las presuntas víctimas, o sus representantes, podrán presentar directamente a ésta una solicitud de medidas provisionales, las que deberán tener relación con el objeto del caso.

4. La solicitud puede ser presentada a la Presidencia, a cualquiera de los Jueces o a la Secretaría, por cualquier medio de comunicación. En todo caso, quien reciba la solicitud la pondrá de inmediato en conocimiento de la Presidencia.

5. La Corte o, si ésta no estuviere reunida, la Presidencia, podrá requerir al Estado, a la Comisión o a los representantes de los beneficiarios, cuando lo considere posible e indispensable, la presentación de información sobre una solicitud de medidas provisionales, antes de resolver sobre la medida solicitada.

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6. Si la Corte no estuviere reunida, la Presidencia, en consulta con la Comisión Permanente y, de ser posible, con los demás Jueces, requerirá del Estado respectivo que dicte las providencias urgentes necesarias a fin de asegurar la eficacia de las medidas provisionales que después pueda tomar la Corte en su próximo período de sesiones.

7. La supervisión de las medidas urgentes o provisionales ordenadas se realizará mediante la presentación de informes estatales y de las correspondientes observaciones a dichos informes por parte de los beneficiarios de dichas medidas o sus representantes. La Comisión deberá presentar observaciones al informe del Estado y a las observaciones de los beneficiarios de las medidas o sus representantes.

8. En las circunstancias que estime pertinente, la Corte podrá requerir de otras fuentes de información datos relevantes sobre el asunto, que permitan apreciar la gravedad y urgencia de la situación y la eficacia de las medidas. Para los mismos efectos, podrá también requerir los peritajes e informes que considere oportunos.

9. La Corte, o su Presidencia si ésta no estuviere reunida, podrá convocar a la Comisión, a los beneficiarios de las medidas, o sus representantes, y al Estado a una audiencia pública o privada sobre las medidas provisionales.

10. La Corte incluirá en su informe anual a la Asamblea General una relación de las medidas provisionales que haya ordenado en el período del informe y, cuando dichas medidas no hayan sido debidamente ejecutadas, formulará las recomendaciones que estime pertinentes.”

De las normas mencionadas, resulta pertinente resaltar que en virtud de la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ésta puede requerir a los Estados para que adopten "medidas cautelares" específicas encaminadas a evitar daños graves e irreparables a los derechos humanos en casos urgentes. También, la Comisión puede solicitar a la Corte Interamericana requerir "medidas provisionales" de los Gobiernos en casos de

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excepcional peligro que corran las personas, aun cuando el caso no haya sido sometido todavía a la Corte.

Es más, a partir de la reforma al Reglamento de la Corte Interamericana de junio de 2001, se autorizó a las víctimas para participar autónomamente en todas las etapas del proceso, antes sólo podían acudir durante el trámite de reparaciones. Y, en casos excepcionales de violaciones flagrantes de derechos humanos, puede la Corte adoptar las medidas preventivas sin que se hubiere agotado el trámite en la Comisión.92 Los requisitos para acudir a estas instancias son los antes señalados.

Esta nueva situación indica que para los organismos internacionales mencionados la prioridad consiste en facilitar el trámite de solicitud de protección de derechos humanos cuando las personas interesadas se encuentren en grave e inminente peligro, sin que en determinados casos se exija el agotamiento del procedimiento de la vía interna, porque lo que se busca es hacer efectiva la adopción de las medidas oportunas sin que se obstaculice con argumentos procesales.

Los interesados también pueden acudir a los organismos competentes de las Naciones Unidas.

CONCLUSIONES Quienes participan en el proceso de construcción de memoria por violaciones de derechos humanos en su condición de victimas, testigos e intervinientes, en procesos penales y disciplinarios que se encuentren amenazadas o en riesgo extraordinario o extremo que afecte su seguridad personal o su vida, pueden solicitar protección a la Fiscalía General de la Nación, al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, personerías y a los organismos internacionales para que se adopten las medidas pertinentes, según el Programa de Protección que a cada entidad le corresponda.

En caso de que no se brinde la protección solicitada o las medidas adoptadas sean insuficientes o inadecuadas, los afectados pueden acudir a los mecanismos legales antes descritos para hacer efectivo su derecho a la 92 Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con casos fallados en contra del Estado colombiano, retos y perspectivas. Documentos de apoyo CNRR, publicado en 2007, CEREC. GTZ. Friedrich Ebert Siftung en Colombia. Corina Duque Ayala.

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seguridad personal, como son la acción de tutela, la acción de responsabilidad por fallas en el servicio o pedir la intervención de los órganos de control y vigilancia.

No sobra aclarar que las personas que no tienen la condición de víctima, testigo o interviniente, pero que desarrollan actividades relacionadas con la construcción de memoria derivada de la violación de derechos humanos y son objeto de amenazas o riesgos pueden acudir directamente a las autoridades públicas competentes, tales como la Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, en búsqueda de protección.

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CAPÍTULO CUARTO SALVAGUARDAS EN CASO DE QUE EXISTAN MENORES DE EDAD QUE DEBAN ACTUAR EN PROCESOS JUDICIALES Un asunto importante que se tratará en este punto es el relacionado con los menores de edad cuando son víctimas o testigos de violaciones de derechos humanos, pues su comparecencia en los procesos correspondientes se debe realizar de acuerdo con las garantías establecidas en la Constitución, teniendo en cuenta los principios contenidos en el artículo 44, cuyo texto se transcribe: “Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”

Es niño, según la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por Colombia en la Ley 12 de 1991, “(…) todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. En Colombia la mayoría de edad es de 18 años (Ley 27 de 1977). Por consiguiente, no existe duda que las garantías constitucionales para los niños se aplican a todos los menores de 18 años.

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En cumplimiento de la disposición constitucional precitada, el legislador ha proferido normas especiales en relación con la presencia de los menores ante las autoridades. La Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y Adolescencia- establece las “normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado.” (Art. 2) Dentro de las obligaciones del Estado se encuentra “Asegurar la presencia del niño, niña o adolescente en todas las actuaciones que sean de su interés o que los involucren cualquiera sea su naturaleza, adoptar las medidas necesarias para salvaguardar su integridad física y psicológica y garantizar el cumplimiento de los términos señalados en la ley o en los reglamentos frente al debido proceso. Procurar la presencia en dichas actuaciones de sus padres, de las personas responsables o de su representante legal.” (Art. 41, numeral 34) En desarrollo de estos principios, el Código consagra las herramientas correspondientes, destinadas a proteger a los menores cuando deban acudir ante las autoridades competentes en su calidad de víctimas o testigos, entre las cuales se destacan las siguientes: - Reserva de identidad de los menores: a) El artículo 47 establece, entre otras, las responsabilidades especiales de los medios de comunicación, la obligación de abstenerse de divulgar información que pueda identificar y poner en peligro a niños que han sido víctimas o testigos de hechos delictivos. Dice la norma que aquellos deben: “Abstenerse de entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del niño o adolescente víctima del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida. En cualquier otra circunstancia, será necesaria la autorización de los padres o, en su defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.” (Numeral 8) b) El Código también consagra en el artículo 153 la obligación de guardar la reserva de las diligencias, identidad y divulgación de la imagen de menores víctimas de delitos.

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En la sentencia C-491 de 2007, la Corte Constitucional examinó el alcance de las restricciones a la información, en el caso de violencia contra menores, tales como la reserva del nombre y los datos que permitan su identificación. Al respecto dijo que: “La reserva legal sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta. En ese sentido en un caso de violencia contra menores, por ejemplo, solo es reservado el nombre del menor o los datos que permitan su identificación, pero no el resto de la información que reposa en el proceso, pues resultaría desproporcionado reservar una información cuyo secreto no protege ningún bien o derecho constitucional. A este respecto no sobra recordar que la Corte ha señalado que cualquier decisión destinada a mantener en reserva determinada información debe ser motivada y que la interpretación de la norma sobre reserva debe ser restrictiva.”93 (Se resalta) - Permiso para salir del país de menores víctimas o testigos en procesos penales: el permiso para salir del país de los niños que ingresan al programa de víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación, o los menores testigos en procesos penales, será otorgado sin mayores dilaciones por el Defensor de Familia, cuando corre grave peligro la vida del menor o su integridad personal. (Artículo 110, parágrafo 2º) - Condiciones para citar a menores como testigos: el artículo 150 señala que el testimonio de los niños en procesos penales contra adultos sólo lo podrá hacer el Defensor de Familia y bajo ciertas reglas. Dice la disposición: “Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones sólo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante 93 “En este sentido se ha manifestado también la Corte Suprema de Justicia al considerar 1) que la reserva legal del proceso penal se levanta una vez a terminado este o se ha archivado la actuación; 2) que sólo puede permanecer en reserva la información estrictamente necesaria para proteger la vida o integridad de víctimas y testigos o la intimidad de sujetos de especial protección como los menores; 3) que sólo se admite la reserva de las piezas que han sido trasladadas a otro proceso que se encuentra en curso pero no de la información restante del proceso archivado. Cfr. CSJ Sala de Casación Penal sentencias de 17 de junio de 1998 y Sentencia de 10 de noviembre de 1999”. Cita tomada de la sentencia C-491 de 2007

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las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”.

En otras oportunidades, la Corte Constitucional al igual que la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado sobre la presencia de los menores de edad en los procesos penales, en especial, cuando actúan como testigos. Valga citar la sentencia C-118 de 2006 de la Corte Constitucional y las dictadas en los Expedientes 23586, de 2007; S.CP y 21791 de 2006, de la Corte Suprema de Justicia.

- El debido proceso y las garantías procesales en el caso de adolescentes que cometan delitos: a) El artículo 151 menciona todas las garantías procesales de las que debe gozar el adolescente en el proceso penal, reconocidas en la ley colombiana e internacional. Dice la disposición : “Los adolescentes que cometan delitos tienen derecho al debido proceso penal, a las garantías procesales básicas tales como: la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las imputaciones, el derecho de defensa y de contradicción, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a guardar silencio, el derecho a la confrontación con los testigos e interrogar a estos, el derecho de apelación ante autoridad superior y, las demás garantías consagradas en la Constitución, la ley y los tratados internacionales. En todos los casos los derechos de los que goza bajo el presente sistema un adolescente autor o partícipe de una conducta punible son, como mínimo, los previstos por la Ley 906 de 2004”. b) El artículo 192 establece el deber de los funcionarios judiciales de actuar en los procesos en los que las víctimas son menores y respetar los principios sobre el interés superior del menor.

- Medidas de protección durante el desarrollo del proceso judicial cuando los menores son víctimas o testigos de los delitos: el artículo 193 ordena a las autoridades tomar medidas especiales para garantizar la seguridad de los niños y el acompañamiento de autoridad especializada o de un psicólogo. Dice la norma: “Artículo 193. Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los 104

adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (…) 9. Ordenará a las autoridades competentes la toma de medidas especiales para garantizar la seguridad de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas y/o testigos de delitos y de su familia, cuando a causa de la investigación del delito se hagan necesarias. 12. En los casos en que un niño niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley.”

CONCLUSIÓN Tal como ha quedado explicado, en el proceso de construcción de memoria en perspectiva de derechos humanos, cuando intervengan menores de edad, bien sea como víctimas de delitos o testigos, la Constitución, las disposiciones legales y los tratados internacionales han previsto medidas adecuadas para proteger la integridad personal y la vida de ellos, como la reserva de identidad, la prohibición de la divulgación pública de los procesos y de información que pueda poner en peligro a los menores, así como la inclusión en el programa de protección de la Fiscalía General de la Nación.

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CAPÍTULO QUINTO EL DERECHO A LA INFORMACIÓN, ACCESO Y RESERVA DE DOCUMENTOS RELACIONADOS CON LA CONSTRUCCIÓN DE MEMORIA ORAL Y ESCRITA SOBRE VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS El Decreto 212 de 2009, “por el cual se adopta el modelo de estudios, investigaciones académicas y apropiación pedagógica-social del Archivo de Bogotá y se dictan otras disposiciones”, creó la “Unidad de Memoria y Derechos Humanos del Archivo de Bogotá” con el objeto de “acopiar, sistematizar, preservar y custodiar las fuentes documentales que garanticen el ejercicio de los derechos a la información, la verdad y la memoria colectiva.”

(Art. 8º, Parágrafo 2º) Dado que dicha labor se relaciona con los derechos fundamentales a la información, acceso y reserva de documentos, la libertad de expresión y de opinión regulados en normas de distinto orden, en el presente documento se hará un bosquejo general de la normatividad nacional tanto constitucional como legal y la internacional más relevante sobre los derechos fundamentales mencionados, y la jurisprudencia pertinente, específicamente en lo que atañe a los archivos públicos relacionados con violaciones de derechos humanos.

Hay que recordar, además, que el derecho de toda persona “a tener acceso a la información contenida en archivos y bancos de datos tiene dos aspectos: el derecho de acceso a la información de interés público que se encuentra en archivos públicos (…) y el derecho del individuo a obtener la información que sobre sí mismo se encuentra en bancos de datos públicos y privados.”94 (Se resalta).

Normatividad internacional Las libertades de información y de expresión están consagradas en los más importantes instrumentos del derecho internacional sobre los derechos humanos, a saber : la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en la Convención Americana 94 Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano.

Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, Bogotá, abril de 2004

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sobre Derechos Humanos, entre otros. Para el Comité de Derechos Humanos “las libertades de información y de expresión son piedras angulares de toda sociedad libre y democrática.”95 Y, en términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada.”96 Conviene recordar las disposiciones pertinentes sobre este tema: Declaración Universal de Derechos Humanos: el artículo 19 señala “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: el artículo 4 se refiere a la libertad de investigación, opinión, expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –PIDCP- : además de definir el derecho a la libertad de expresión en términos semejantes a los instrumentos antes mencionados, establece cuándo se puede restringir el derecho y, en caso de que esto ocurra, sólo puede hacerse por medio de ley.

En lo pertinente dice el artículo 19: “3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”

Convención Americana sobre Derechos Humanos: consagra en el artículo 13 la libertad de expresión y las restricciones en términos parecidos a los del Pacto Internacional, pero introdujo un aspecto de gran importancia: señaló que en el ejercicio de la libertad de expresión no puede haber censura previa ni en forma directa ni mediante la utilización de vías o medios indirectos. Prevé que sólo la ley puede establecer censura previa cuando se trate de espectáculos

95 96

Comité de Derechos Humanos, caso Aduayom y otros contra Togo, párr.7.4 (1997) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso la película La Ultima tentación de Cristo (Fondo), párr. .68

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públicos para restringir o regular el acceso a menores, o cuando se trate de propaganda en favor de la guerra, el odio nacional, racial o religioso.

Sobre el derecho a la libertad de investigación y el derecho a conocer buscar y recibir información, la Corte Interamericana profirió la Opinión Consultiva OC-5/85, en la que presenta la doble dimensión que tiene este derecho: (i) en lo individual, esto es, el derecho de toda persona a buscar y obtener la información que le interesa y (ii) la dimensión social o el derecho del público a recibir información e ideas de diversas fuentes. Se transcribe un aparte pertinente de esta Opinión Consultiva: “El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Estos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a “recibir” informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.”97 Respecto del derecho de acceso a la información pública, tanto la jurisprudencia de las Naciones Unidas como la Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el deber de los Estados Parte incluye la obligación de no restringir ni obstaculizar el ejercicio del mismo, como la de facilitar el acceso a la información que obre en poder de las distintas autoridades e instituciones públicas. Así mismo, establece que las limitaciones son excepcionales y deben estar previstas en la ley. Por ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe Anual del año 2000, 97 Tomado del libro “Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano”. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá abril de 2004.

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sobre el acceso a la información y su carácter fundamental del mismo para los individuos, concluyó: “El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental a los individuos y cuya restricción debe estar prevista en la ley por motivos de seguridad nacional. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.” (Se resalta)98 Resulta pertinente citar lo expresado recientemente por Human Rights Reports99, sobre el papel de la información en la democracia: “La información es la materia prima de la democracia. Buscamos información o accedemos a ella para saber cuáles son nuestros derechos y qué obligaciones tenemos. Este conocimiento es el fundamento de las decisiones que tomamos como ciudadanos. Exigimos información para ejercer un legítimo control político: la publicidad es una garantía de transparencia. El derecho de acceder a información pública desborda el simple deber del Estado de responder nuestras peticiones.

Este derecho también impone una obligación triple al Estado: producir la información, archivarla y difundirla. En países como Colombia, donde se busca garantizar los derechos económicos, sociales y culturales, la información pública también permite saber hasta qué punto el Estado está progresando a través de sus políticas públicas. Temas como la cobertura en educación o el acceso a los servicios de salud sólo pueden evaluarse si se dispone de información fidedigna durante periodos determinados.” (Se resalta) Normatividad nacional - Disposiciones constitucionales Que las personas tengan la posibilidad de expresar sus opiniones, ideas, creencias o convicciones es fundamental para un Estado democrático, participativo y pluralista, en el que se les permita su intervención en las decisiones que los afectan y en la vida económica, cultural, política y administrativa del país (art. 2º Constitución).

98 99

Ibídem http://www.humanrightsblog.org/reports/archives/008615.html- 2010

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Como se dijo al inicio, el ejercicio de la libertad de expresión incluye la facultad de informar, investigar y recibir información. Se trata de un derecho que el Estado está obligado a garantizar y la sociedad a defender.

En Colombia, las disposiciones constitucionales que consagran la libertad de expresión y el acceso a la documentación pública se relacionan directamente con el derecho de petición, pues la Carta garantiza el acceso a la información a través del mismo, como derecho fundamental y, en caso de ser vulnerado o amenazado, es susceptible de ser amparado mediante la acción de tutela. Los artículos constitucionales son los siguientes: “Artículo 20.- Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.”

“Artículo 23.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución.

El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.”

“Artículo 74.- Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable.”

La jurisprudencia y la doctrina precisan que el derecho a la información es de doble vía. La Corte Constitucional explica este carácter en los siguientes términos: “El derecho a la información es de doble vía, característica trascendental cuando se trata de definir su exacto alcance: no cobija únicamente a quien informa (sujeto activo) sino que cubre también a los receptores del mensaje informativo (sujetos pasivos), quienes pueden y deben reclamar de aquel, con fundamento en la misma garantía constitucional, una cierta calidad de la información. Esta debe ser, siguiendo el mandato de la misma norma que reconoce el derecho, "veraz e imparcial".100 100

Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-332 de 1993

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De acuerdo con esta característica, se pueden distinguir los derechos que involucra el ejercicio desde la posición del informador y del informado, así: Derechos del Informador:       

A investigar y a buscar información A difundir la información A expresar su opinión A no ser censurado A acceder a las fuentes de información A proteger el secreto profesional y garantizar la reserva de las fuentes A ejercer la objeción de conciencia

Derechos del informado:  A recibir información veraz y oportuna  A seleccionar la información y los medios para obtenerla. Es lo que se conoce como el ejercicio del pluralismo informativo  A que se preserve su intimidad y honra  A rectificar  A acceder a la jurisdicción para efectos de reparación del daño que sufra Principales disposiciones legales sobre acceso y reserva legal de la información: Debido a la existencia de una gran dispersión normativa sobre este tema, algunos ciudadanos e inclusive algunas autoridades desconocen su existencia y, muchas veces, sus obligaciones. Esto se refleja especialmente en no saber, por ejemplo, que cuando una autoridad le niega una información a un ciudadano bajo el argumento de ser reservada, tal reserva debe estar prevista expresamente en una ley y así debe hacérselo saber; al igual que informarle sobre el derecho que tiene de acudir ante el Tribunal Administrativo, para que controle la legalidad de la negativa invocada.

Algunas de las disposiciones que regulan el acceso a la información, el derecho de petición y la reserva de información fueron proferidas antes de la Constitución de 1991, sin embargo, aún continúan vigentes y han sido objeto de pronunciamientos de la Corte Constitucional. Otras, han sido proferidas bajo la Carta actual.

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La Constitución de 1886 consagraba, en términos semejantes, el derecho de petición ante las autoridades (art. 45) y la libertad de prensa, en otros términos al artículo 20 actual (art. 42), pero no estaban catalogados como derechos fundamentales, ni el derecho de petición se podía ejercer ante particulares.

Tampoco existía la acción de tutela para su protección.

A continuación se citarán algunas de las principales normas legales relacionadas con el acceso a la información e investigación que tienen importancia para este estudio de construcción de memoria oral y escrita: - Ley 57 de 1985 “por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales.”, modificada parcialmente por la Ley 594 de 2000 “por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones”: El artículo 12 consagra el derecho a la consulta: “Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la Ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.”

En relación con la consulta de documentos que se encuentren en archivos públicos, el artículo 27 de la Ley 594 de 2000 establece: “Acceso y consulta de los documentos. Todas las personas tienen derecho a consultar los documentos de archivos públicos y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o a la ley. Las autoridades responsables de los archivos públicos y privados garantizarán el derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y demás derechos consagrados en la Constitución y las leyes”.

El artículo 13, modificado por el artículo 28 de la Ley 594 de 2000, establece la reserva legal sobre cualquier documento, así: “La reserva legal sobre cualquier documento cesará a los treinta años de su expedición.

Cumplidos éstos, el documento por este solo hecho no adquiere el carácter histórico y podrá ser consultado por cualquier ciudadano, y la autoridad que esté en su posesión adquiere la obligación de expedir a quien lo demande copias o fotocopias del mismo.”

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Reserva de las historias clínicas La Ley 23 de 1981, “por la cual se expiden normas en materia de ética médica”, consagra la reserva de las historias clínicas y las personas autorizadas para conocerlas: “Artículo 34. La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.” Sobre este tema, la jurisprudencia actual de la Corte Constitucional está contenida en la sentencia T-119 de 2009, en la que estableció los requisitos para acceder a la información que obra en las historias clínicas, basada en pronunciamientos anteriores de la misma Corporación101. “a) El familiar que solicita la historia clínica debe demostrar que el paciente falleció. b) Asimismo, debe quedar plenamente acreditado su condición de padre, madre, hijo o hija, compañero o compañera permanente, teniendo en cuenta que, según las reglas de la experiencia, son esas personas con quienes se tiene el “más estrecho lazo de confianza, de amor, de proximidad en las relaciones familiares y quienes podrían resultar potencialmente afectadas con la información contenida en la historia clínica, en un mayor grado”. c) Debe precisar detalladamente las razones por las cuales solicita el acceso a la historia clínica, las cuales deberán estar fundamentadas por las anteriores consideraciones. Ello con el objeto de exigirle algún grado de responsabilidad en la información que solicita frente a los otros miembros del núcleo familiar. d) En ningún caso, podrá hacer pública la información contenida en la historia clínica, y la misma, solamente puede ser utilizada para satisfacer las razones que motivaron la solicitud.”

En esta sentencia se concluye que: “a partir de la jurisprudencia constitucional se han generado diferentes niveles de acceso o restricción a los 101

Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-158 A de 2008 y T-343 de 2008

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diferentes componentes de una historia clínica: para cualquier tercero, el acceso al mismo estará condicionado a la autorización del paciente o a la orden que expida una autoridad judicial. Para los familiares más cercanos, en contraste, las pautas de acceso serán más flexibles, siempre que ella se soporte debidamente con los criterios antedichos, advirtiendo que ellos deben dar un uso responsable y restrictivo a dicha información.”102 - Ley 190 de 1995 “por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”: El artículo 58 consagra el acceso a la información de las actividades que desarrollen las entidades públicas y el derecho de todo ciudadano a estar informado periódicamente acerca de las actividades que desarrollen las entidades públicas y las privadas, que cumplan funciones públicas o administren recursos del Estado.

El artículo 33 que establecía la publicidad únicamente de los fallos que se profieran en los procesos disciplinarios y de responsabilidad fiscal al igual que la reserva de las investigaciones preliminares, pliegos de cargos y autos de cargos dictados en esos mismos procesos, fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 1996, en la que declaró exequible la citada disposición “únicamente bajo el entendido que la reserva que se consagra se ha de levantar tan pronto se practiquen las pruebas decretadas en la oportunidad legal, y en todo caso, una vez expire el término señalado en la Ley para la investigación.”, pues la Corte consideró que el legislador tiene límites al regular la reserva a la información, y, en este caso, el legislador se extralimitó. Más adelante se transcribirán apartes pertinentes de esta sentencia, que resultan útiles para ubicar constitucionalmente el tema de las restricciones legales.

En los artículos 76 y 77 se regula la intervención de los medios de comunicación y de los periodistas para acceder a las investigaciones que se adelanten sobre las actuaciones de las autoridades públicas. Y se garantiza el acceso a los documentos y actos administrativos, sin restricciones diferentes a las expresamente consagradas en la ley.

102

Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-119 de 2009

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El artículo 79 consagra la prohibición de obstaculizar, retardar o negar, sin motivación, el acceso a los ciudadanos y a los medios de comunicación de documentos que reposen en las dependencias públicas.

- La Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, consagró el principio de publicidad entre otras disposiciones, en el artículo 18, así: “Artículo 18. PUBLICIDAD. La actuación procesal será pública.

Tendrán acceso a ella, además de los intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general. Se exceptúan los casos en los cuales el juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las víctimas, jurados, testigos, peritos y demás intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un daño psicológico a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de la investigación.”

En los artículos 150, 151 y 152 se establecen algunas restricciones: “Artículo 150. RESTRICCIONES A LA PUBLICIDAD POR MOTIVOS DE ORDEN PÚBLICO, SEGURIDAD NACIONAL O MORAL PÚBLICA. Cuando el orden público o la seguridad nacional se vean amenazados por la publicidad de un proceso en particular, o se comprometa la preservación de la moral pública, el juez, mediante auto motivado, podrá imponer una o varias de las siguientes medidas: 1. Limitación total o parcial del acceso al público o a la prensa.

2. Imposición a los presentes del deber de guardar reserva sobre lo que ven, oyen o perciben”.

“Artículo 151. RESTRICCIONES A LA PUBLICIDAD POR MOTIVOS DE SEGURIDAD O RESPETO A LAS VÍCTIMAS MENORES DE EDAD. En caso de que fuere llamada a declarar una víctima menor de edad, el juez podrá limitar total o parcialmente el acceso al público o a la prensa.”

Artículo 152. RESTRICCIONES A LA PUBLICIDAD POR MOTIVOS DE INTERÉS DE LA JUSTICIA. Cuando los intereses de la justicia se vean perjudicados o amenazados por la 115

publicidad del juicio, en especial cuando la imparcialidad del juez pueda afectarse, el juez, mediante auto motivado, podrá imponer a los presentes el deber de guardar reserva sobre lo que ven, oyen o perciben, o limitar total o parcial el acceso del público o de la prensa.”

- Ley 1266 de 2008 “Por la cual se dictan disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones” Por tratarse de una ley estatutaria, la Corte Constitucional en sentencia C-1011 de 2008 efectuó la revisión previa de constitucionalidad que requiere esta clase de leyes, pues desarrolla el derecho constitucional que tienen todas las personas a “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en banco de datos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales relacionadas con la recolección, tratamiento y circulación de datos personales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política, así como el derecho a la información establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, particularmente en relación con la información financiera y crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países” (art. 1º) El artículo 3º consagra algunas definiciones relacionadas con la información, así: Titular de la información: “Es la persona natural o jurídica a quien se refiere la información que reposa en un banco de datos y sujeto del derecho de hábeas data y demás derechos y garantías a que se refiere la presente ley”.

Fuente de información: “Es la persona, entidad u organización que recibe o conoce datos personales de los titulares de la información, en virtud de una relación comercial o de servicio o de cualquier otra índole y que, en razón de autorización legal o del titular, suministra esos datos a un operador de información, el que a su vez los entregará al usuario final. Si la fuente entrega la información directamente a los usuarios y no, a través de un operador, aquella tendrá la doble condición de fuente y operador y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos. La fuente de la información responde por la calidad de los datos suministrados al operador la cual, en cuanto tiene acceso

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y suministra información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstas para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos”.

Operador de información: “Se denomina operador de información a la persona, entidad u organización que recibe de la fuente datos personales sobre varios titulares de la información, los administra y los pone en conocimiento de los usuarios bajo los parámetros de la presente ley. Por tanto el operador, en cuanto tiene acceso a información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos. Salvo que el operador sea la misma fuente de la información, este no tiene relación comercial o de servicio con el titular y por ende no es responsable por la calidad de los datos que le sean suministrados por la fuente” Esta disposición fue declarada exequible bajo condición en la sentencia antes citada (C-1011 de 2008), así : “el operador es responsable a partir de la recepción del dato suministrado por la fuente, por el incumplimiento de los deberes de diligencia y cuidado en relación con la calidad de la información personal, consagrados en esta Ley Estatutaria”.

Usuario: “El usuario es la persona natural o jurídica que, en los términos y circunstancias previstos en la presente ley, puede acceder a información personal de uno o varios titulares de la información suministrada por el operador o por la fuente, o directamente por el titular de la información. El usuario, en cuanto tiene acceso a información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos. En el caso en que el usuario a su vez entregue la información directamente a un operador, aquella tendrá la doble condición de usuario y fuente, y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos”.

Dato personal: “Es cualquier pieza de información vinculada a una o varias personas determinadas o determinables o que puedan asociarse con una persona natural o jurídica. Los datos impersonales no se sujetan al régimen de protección de datos de la presente ley. Cuando en la presente ley se haga referencia a un dato, se presume que se trata de uso personal. Los datos personales pueden ser públicos, semiprivados o privados”.

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Dato público: “Es el dato calificado como tal según los mandatos de la ley o de la Constitución Política y todos aquellos que no sean semiprivados o privados, de conformidad con la presente ley. Son públicos, entre otros, los datos contenidos en documentos públicos, sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas que no estén sometidos a reserva y los relativos al estado civil de las personas”.

Dato semiprivado: “Es semiprivado el dato que no tiene naturaleza íntima, reservada, ni pública y cuyo conocimiento o divulgación puede interesar no sólo a su titular sino a cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de actividad comercial o de servicios a que se refiere el Título IV de la presente ley”.

Dato privado: “Es el dato que por su naturaleza íntima o reservada sólo es relevante para el titular”.

Agencia de Información Comercial: “Es toda empresa legalmente constituida que tenga como actividad principal la recolección, validación y procesamiento de información comercial sobre las empresas y comerciantes específicamente solicitadas por sus clientes, entendiéndose por información comercial aquella información histórica y actual relativa a la situación financiera, patrimonial, de mercado, administrativa, operativa, sobre el cumplimiento de obligaciones y demás información relevante para analizar la situación integral de una empresa. Para los efectos de la presente ley, las agencias de información comercial son operadores de información y fuentes de información” (…)

Información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países: “Para todos los efectos de la presente ley se entenderá por información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, aquella referida al nacimiento, ejecución y extinción de obligaciones dinerarias, independientemente de la naturaleza del contrato que les dé origen”. En esta definición no aparece el aparte que decía: “así como la información relativa a las demás actividades propias del sector financiero o sobre el manejo financiero o los estados financieros del titular”, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma sentencia.

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EL DERECHO DE PETICIÓN ES EL MECANISMO CONSTITUCIONAL IDONEO PARA ACCEDER A LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS El artículo 23 de la Constitución consagra el derecho fundamental de petición, el cual puede ser protegido a través de la acción de tutela.

En la sentencia T-1029 de 2005 de la Corte Constitucional se señala que el derecho de petición comprende: (i) el derecho a la consulta y obtención de copias de los documentos que reposen en oficinas públicas, a excepción de aquellos sometidos a reserva por mandato legal o que estén relacionados con la defensa y seguridad nacional; (ii) la obligación del peticionario de pagar a favor del tesoro público el valor de las copias que solicite, suma que no podrá exceder el costo de reproducción; (iii) la inoponibilidad de la reserva del documento cuando su acceso fuere solicitado por una autoridad en ejercicio de sus funciones; (iv) la necesidad de motivar la decisión que niegue el acceso a los documentos y de informar al interesado que tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para el control judicial de tal determinación; (v) la obligación de las autoridades de resolver la solicitud dentro de los términos legales.

Cabe agregar que cualquier persona puede solicitar a la Procuraduría General de la Nación, a través de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales, la supervisión del derecho de petición ante las autoridades respectivas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 262 de 2000.

Los términos para resolver el derecho de petición se encuentran señalados en varias disposiciones legales, se citarán algunos: a) Quince (15) días hábiles contados a partir de su presentación para peticiones de interés particular o general. b) Diez (10) días hábiles para solicitudes de documentación. c) Treinta (30) días hábiles para consultas en relación con asuntos o funciones a cargo de la entidad respectiva. d) Cinco (5) días hábiles para solicitud de informes cuando la petición la hace un congresista para el cumplimiento de actividades propias de su cargo. Art. 258 Ley 5 de 1992.

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e) Tres (3) días hábiles para copias o certificaciones relacionadas con expedientes (inciso 3º del Art. 29 del CCA) Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en los plazos señalados, es deber de la autoridad competente informar al interesado y expresarle los motivos de la demora y la fecha en que le dará respuesta.

Regulación del derecho de petición, de informaciones y formulación de consultas en el Código Contencioso Administrativo: los Capítulos II, III, IV y V regulan lo concerniente al derecho de petición en interés general, interés particular, el derecho de petición de informaciones y de formulación de consultas (arts. 5 a 26).

El artículo 5 se refiere expresamente a los requisitos que debe reunir la petición en interés general: “Artículo 5. Peticiones Escritas y Verbales. Toda persona podrá hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de cualquier medio.

Las escritas deberán contener, por lo menos: 1. La designación de la autoridad a la que se dirigen. 2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado, si es el caso, con indicación del documento de identidad y de la dirección. 3. El objeto de la petición. 4. Las razones en que se apoya. 5. La relación de documentos que se acompañan. 6. La firma del peticionario, cuando fuere el caso.

Si quien presenta una petición verbal afirma no saber o no poder escribir y pide constancia de haberla presentado, el funcionario la expedirá en forma sucinta.

Las autoridades podrán exigir, en forma general, que ciertas peticiones se presenten por escrito. Para algunos de estos casos podrán elaborar formularios para que los diligencien los interesados, en todo lo que les sea aplicable, y añadan las informaciones o aclaraciones pertinentes.

A la petición escrita se podrá acompañar una copia que, autenticada por el funcionario respectivo, con anotación de la fecha 120

de su presentación y del número y clase de los documentos anexos, tendrá el mismo valor legal del original y se devolverá al interesado. Esta autenticación no causará derecho alguno a cargo del peticionario”. (Artículo Declarado Exequible, mediante Sentencia C-621/97 de la Corte Constitucional y Sentencia 122 del 17 de octubre de 1984 de la Corte Suprema de Justicia) Mecanismo al que puede acudir toda persona a quien se le niegue información El artículo 21 de la Ley 57 de 1985 señala el procedimiento a seguir cuando la información solicitada sea negada por la autoridad: “La Administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes. Si la persona interesada insistiera en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender parcialmente. Ante la insistencia del peticionario para que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al Tribunal para que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Se interrumpirá este término en el caso de que el Tribunal solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir y hasta la fecha en la cual los reciba y oficialmente.”

Reservas constitucionales: derechos a la intimidad y a la honra versus derecho a la información La Constitución Política establece como derechos fundamentales el de la intimidad y la honra en los artículos 15 y 21. Las disposiciones nacionales y los tratados internacionales son claros en señalar que las excepciones al derecho a la información deben estar previstas en la ley, que como es obvio no puede violar la Constitución.

En consecuencia, surge la pregunta ¿es admisible jurídicamente que la autoridad niegue el acceso a información con base en estas normas constitucionales?

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En principio, la respuesta sería sí, por la sencilla razón de que la Constitución es norma de normas y “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (art. 4º de la Carta). Además, de conformidad con el artículo 85 del mismo Ordenamiento, los derechos a la intimidad y a la honra son de aplicación inmediata, lo que implica que no requieren desarrollo legal para su protección constitucional.

Sin embargo, el asunto no es pacifico, pues si bien se permite la reserva de información cuando se trata de proteger tales derechos, la Constitución también consagra el derecho a la información. Y la situación se dificulta más, si se tiene en cuenta que no existe un criterio único de lo que comprenden los conceptos de intimidad y honra. El dilema no es de fácil resolución ni en Colombia ni en ningún país democrático. Es más, es uno de los temas que todos los días se estudia y adquiere nuevas dimensiones sociales y políticas, más en la era de la tecnología con la circulación de datos en Internet.103 La jurisprudencia colombiana ha señalado que es posible solucionar dependiendo de cada caso concreto el dilema entre cuál derecho se privilegia –intimidad y honra- versus derecho a la información, de la siguiente manera: se puede informar sobre actos de la vida personal que tengan relación con el cumplimiento de obligaciones públicas. Es decir, por una parte, la jurisprudencia da una clara prevalencia al derecho a la información sobre el de la intimidad, por considerar que la libre comunicación y el derecho a ser informado son derechos prioritarios de los ciudadanos, dado el interés público de las informaciones. Y por la otra, privilegia aspectos privados o que amenacen la honra y la intimidad, que no tengan relevancia pública, por no ser constitucionalmente válido divulgarlos. “Es necesario diferenciar entre una injerencia del derecho al honor y una intromisión a la intimidad de una persona. En el primer caso, la valoración se hace a partir del criterio de veracidad; en el segundo, desde el punto de vista de la relevancia pública. No obstante estos criterios son complementarios antes que excluyentes. En estos términos, una injerencia podrá alcanzar aspectos de la vida en ámbitos usualmente reservados como la casa o el ambiente familiar: allí hay una intensa protección constitucional pero eventualmente podrá haber una inspección legítima. Sin embargo, jamás será admisible una intromisión en la órbita de la esfera privada mas íntima, esto es, pensamientos o sentimientos 103 Se habla ahora de la “sociedad de la información” o “sociedad informatizada”, en razón de la utilización de medios electrónicos para casi todos los datos de la vida diaria: documentos de identificación, datos fiscales, financieros, hasta solicitudes de citas médicas, se realizan por medios electrónicos.

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más personales y autónomos del individuo que solo expresa a través de medios muy confidenciales como cartas o diarios estrictamente privados, porque ello constituye el ámbito irreductible de este derecho, no susceptible de ser afectado”. (Sentencia SU-1723 de 2000) Además, la propia Constitución prevé las herramientas para proteger a las personas afectadas, sean públicas o privadas, frente al ejercicio del derecho a la información. En efecto, tienen a su alcance el derecho a la rectificación (artículo 20), la acción de tutela y, si es del caso, acudir ante las autoridades judiciales para lograr las indemnizaciones que el hecho dañino les hubiere causado.

Sentencias de la Corte Constitucional relacionadas con la libertad de información y el derecho de petición - Sentencia C-038 de 1996: como se recuerda, la Corte declaró exequible bajo condición el artículo 33 de la Ley 190 de 1995, que prescribe: “Harán parte de la reserva las investigaciones preliminares, los pliegos y autos de cargos que formulen la Procuraduría General de la Nación y demás órganos de control dentro de los procesos disciplinarios y de responsabilidad fiscal, lo mismo que los respectivos descargos; los fallos serán públicos. (…)”

En dicha sentencia se explica que la publicidad solamente de los fallos viola el derecho a la libertad de información, por lo que la reserva debe levantarse tan pronto se practiquen las pruebas y en todo caso, cuando expire el término general fijado por la ley. Dijo la Corte: “La disposición demandada ha introducido una restricción desproporcionada para el ejercicio de los mentados derechos fundamentales y será, por lo tanto, declarada exequible sólo bajo el entendido de que la reserva deberá levantarse tan pronto se practiquen las pruebas a que haya lugar y, en todo caso, una vez expire el término general fijado por la ley para su práctica. En estas condiciones, el público puede libremente ser informado sobre los cargos y los descargos y las pruebas que los sustentan y, para el efecto, acceder al respectivo expediente, inclusive antes de que se expida el fallo de primera instancia, lo cual asegura que si a raíz del escrutinio público surgen nuevos elementos de prueba éstos podrán ser aportados antes de que se adopte la decisión final. Debe quedar claro que a partir del indicado momento, independientemente de los incidentes y trámites posteriores, toda la actuación ulterior se torna pública. Con el objeto de prevenir que la mora, dolosa o culposa, de los funcionarios investigadores, postergue indebidamente el

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momento de la publicidad de las investigaciones en curso - en cuyo conocimiento se cifra un insoslayable interés público -, la exequibilidad del precepto examinado se condiciona a que la reserva se levante tan pronto se practiquen las pruebas o con independencia de la actuación cumplida, expire el término general señalado en la ley para hacerlo, el cual tiene carácter perentorio.” (Se resalta) No obstante que se trata de una sentencia muy extensa, resulta pertinente transcribir otros apartes, pues los criterios allí expuestos explican la garantía del derecho a la información y la reserva como una excepción al ejercicio del mismo, que debe estar prevista en una ley, siempre y cuando ésta no viole la Constitución.

Sobre la presunción de inocencia y el principio constitucional de la publicidad dijo: “Es evidente que el legislador al llevar más allá de su máximo contenido los principios de eficiencia y respeto a la presunción de inocencia, le restó toda virtualidad y eficacia al principio de publicidad y al derecho fundamental que éste nutre: el control del poder público por parte de las personas y ciudadanos. Independientemente de su idoneidad, la medida legal no guarda una relación equilibrada y razonable con el fin perseguido, pues, entre las alternativas posibles capaces de realizarlo, se optó por la más restrictiva de los derechos fundamentales y la que, concretamente, desposeía de virtualidad el principio constitucional de la publicidad. En este caso, el balance de costos y beneficios, es demasiado oneroso para el interés general y para los mencionados derechos. Este costo, de acuerdo con lo expuesto, no se compensa con los beneficios que pueda representar la medida para la eficiencia de la función estatal investigadora y para el inculpado que ha rendido descargos, de los cuales también es destinatario natural la comunidad.”

En relación con la prohibición de publicar extractos o resúmenes del contenido a la investigaciones es una forma clara e inequívoca de censura expresó: “El parágrafo segundo de la norma examinada que prohíbe publicar extractos o resúmenes del contenido de la investigación sometida a reserva, hasta que se produzca el fallo, es inexequible en cuanto comporta una forma clara e inequívoca de censura y viola, por ende, el artículo 20 de la C.P. De otra parte, vulnera la libertad e independencia de la actividad periodística, garantizada en el artículo 73 de la Carta. No obstante que la investigación, en los términos de esta sentencia, esté sujeta a reserva, la divulgación periodística de su contenido no puede ser impedida sin violar la prohibición constitucional

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a la censura y a la reserva de la fuente, garantías esenciales de la libertad e independencia de esta actividad. (…)”

Respecto de que los documentos sujetos a reserva pueden ser objeto de eventual divulgación periodística, pues la censura previa está prohibida señaló: “no puede sostenerse que surja una contradicción en el hecho de que exista reserva respecto de la publicidad de ciertos hechos y documentos y, de otra parte, que los mismos puedan eventualmente ser objeto de divulgación periodística. En realidad, el mandato de reserva, en el primer caso, cobija a los funcionarios y demás personas que están sujetos a la misma; al paso que, de otro lado, la prohibición de la censura, impide que se cercenen previamente las informaciones que obtengan los periodistas y que divulguen los medios, resultado éste al cual puede igualmente llegarse ex post en virtud de restricciones normativas ilegítimas, excesivas y desproporcionadas. La garantía de que lo anterior no podrá suceder, por el motivo expresado, no le da sustento a la pretensión de que el Legislador deba renunciar a su función excepcional de establecer zonas de reserva o tenga que reducirlas de manera proporcional a la libertad periodística que en un momento dado pueda darse bajo el amparo de la prohibición de la censura. En realidad, el límite de la reserva no puede ser proporcional al alcance de la libertad periodística, pues si así fuera, dada la extensión de ésta última, no podría ni siquiera establecerse. En otras palabras, la prohibición de la censura opera en un ámbito propio y respecto de ciertos sujetos, pero por sí misma no limita la competencia del legislador para imponer respecto de determinados actos y personas la obligación de la reserva.”

- Sentencia T-1025 de 2007: examinó el tema de la reserva legal en relación con una acción de tutela en la que el peticionario le solicitó al Ministerio de Defensa los nombres de los militares que estuvieron en un sitio y tiempo determinados, cuando ocurrió una masacre (San José de Apartadó). El Ministerio no suministró la información bajo el argumento de ser reservada.

La Corte analizó las normas internacionales y legales, en especial la Convención Americana de Derechos Humanos y decisiones de la Corte Europea, de donde concluyó que la definición legal de las restricciones debe ser expresa y taxativa, pues la regla general consiste en el principio de “la máxima divulgación” de la información que reposa en las entidades públicas, “como condición fundamental para la existencia del Estado democrático, respetuoso de los derechos de las personas”. Por consiguiente, ordenó suministrar la información solicitada.

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REQUISITOS QUE SE DEBEN CUMPLIR PARA QUE LA RESTRICCIÓN DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA SEA VÁLIDA CONSTITUCIONALMENTE La Corte Constitucional, en la sentencia C-491 de 2007, al examinar una demanda contra la ley de gastos reservados, Ley 1097 de 2006, recopiló la jurisprudencia proferida por esa Corporación y sistematizó los requisitos constitucionales que deben cumplir las restricciones del derecho de acceso a la información pública, y los casos en que procede para proteger la seguridad o defensa nacional. Señaló: a) Requisitos para que la restricción legal sea legítima : “i) la restricción está autorizada por la ley o la Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en sus términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que decide ampararse en la reserva para no suministrar una información motiva por escrito su decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia de la información; vi) existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada información. En particular la Corte ha señalado que la finalidad de proteger la seguridad o defensa nacional es constitucionalmente legítima y por lo tanto para el logro de tales objetivos puede establecerse la reserva de cierta información. Sin embargo, en cada caso es necesario “acreditar que tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace necesario mantener la reserva”.

En otras palabras, no basta con apelar a la fórmula genérica “defensa y seguridad del Estado” para que cualquier restricción resulte admisible.

Adicionalmente es necesario que se satisfagan los restantes requisitos que han sido mencionados.” b) Los casos en los que la reserva legal resulta legítima : “la Corte ha señalado que en las siguientes situaciones puede resultar legítima la reserva: (1) para garantizar la defensa de los derechos fundamentales de terceras

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personas que puedan resultar desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información; (2) ante la necesidad de mantener la reserva para garantizar la seguridad y defensa nacional; (3) frente a la necesidad de asegurar la eficacia de las investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o cambiario; (4) con el fin de garantizar secretos comerciales e industriales. En todo caso cualquier restricción debe resultar razonable y proporcionada a los fines que se busca alcanzar.”

CONCLUSIÓN En un Estado democrático como el nuestro, el acceso a la información es la regla general, por lo que la reserva de documentos públicos se convierte en la excepción. Esta la razón para que se exija que la reserva sólo puede y debe estar consagrada en la ley; ordenamiento que, obviamente, no puede violar la Constitución. Además la restricción no puede ser de tal magnitud que haga nugatorio el derecho a la información.

Cuando se trate de información que pueda vulnerar los derechos a la intimidad o la honra se deben sopesar estos derechos en cada caso concreto, para determinar si la información solicitada tiene o no relevancia pública, pues la persona que ingresa a la vida pública abandona parte de su esfera privada y se expone al enjuiciamiento social, como lo ha dicho la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-491 de 2007 anteriormente citada, fijó las reglas que deben observarse para que la restricción legal sea legítima constitucionalmente, como ya se expresó.

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CAPÍTULO SEXTO PROTOCOLO DE SELECCIÓN DE DOCUMENTOS E INFORMACIÓN RELACIONADA CON VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN PERSPECTIVA DE MEMORIA HISTÓRICA

En este capítulo se desarrollarán los siguientes temas: -

Archivo, definiciones Memoria y archivo en perspectiva de derechos humanos Unidad de Memoria y Derechos Humanos del Archivo de Bogotá Selección documental sobre violaciones de derechos humanos Protocolo de selección de documentos de origen estatal Selección de documentos de origen no estatal Profesionalización de la archivística

ARCHIVO Definición legal La Ley 594 de 2000, en los artículos 3 y 36, consagra las siguientes definiciones: Archivo: “Conjunto de documentos, sea cual fuere su fecha, forma y soporte material, acumulados en un proceso natural por una persona o entidad pública o privada, en el transcurso de su gestión, conservados respetando aquel orden para servir como testimonio e información a la persona o institución que los produce y a los ciudadanos, o como fuentes de la historia.

También se puede entender como la institución que está al servicio de la gestión administrativa, la información, la investigación y la cultura.”

Archivo público: “Conjunto de documentos pertenecientes a entidades oficiales y aquellos que se derivan de la prestación de un servicio público por entidades privadas.”

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Archivo privado de interés público: “Aquél que por su valor para la historia, la investigación, la ciencia o la cultura es de interés público y declarado como tal por el legislador.”

Archivo privado: “Conjunto de documentos pertenecientes a personas naturales o jurídicas de derecho privado y aquellos que se deriven de la prestación de sus servicios.”

MEMORIA Y ARCHIVO EN PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS El concepto de archivos públicos se ha venido transformando. Antiguamente eran considerados simplemente como espacios o depósitos en los que reposaba la documentación producida por los diferentes entes estatales, en todos sus niveles, y transferida periódicamente a esa institución, en cumplimiento de mandatos legales, para su consulta e investigación.

Hoy en día dicho significado tiene una connotación más amplia, pues en cumplimiento del deber de memoria a cargo de los Estados, éstos tienen la obligación de preservar los documentos. Respecto de los relacionados con la violación de derechos humanos este deber adquiere mayor relevancia por cuanto cumplen una función “probatoria, garantizadora y perpetuadora”, según lo establecido en el artículo 4º de la Ley 594 de 2000, puesto que están en directa relación con los derechos a la verdad, a la memoria, a la justicia, a la reparación de las víctimas y a la no repetición, constituyéndose en patrimonio histórico de las naciones.

En los archivos ya no se conservan exclusivamente fondos documentales sino también otros objetos, tales como videos, fotografías, libros, folletos, testimonios personales, recortes de prensa, revistas, pancartas, grafitos. Labor que no significa dejar de lado las demás funciones tradicionales y propias de los mismos.

Los archivos cumplen algunos de los fines esenciales del Estado, en particular, el servicio a la comunidad, la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, administrativa y cultural de la nación, garantizando la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y las leyes, tal como lo indica el artículo 2º de la Constitución.

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Finalmente, hay que recordar que los archivos tanto en Colombia como en el mundo constituyen patrimonio cultural e histórico de las naciones y, como tales, deben ser preservados, correspondiendo no sólo a los Estados sino también a la sociedad en general la defensa de los mismos. “El Patrimonio Documental pertenece al pueblo o nación, no de una manera extrínseca y accidental, como el dinero, sino de una manera íntima e irrenunciable, ya que conforma la memoria de la comunidad como causa de su identidad. Así como un individuo pierde su identidad por la amnesia, los pueblos sufren una pérdida similar cuando no guardan su memoria escrita. En la sociedad occidental, la transmisión oral de las tradiciones nunca compitió con la tradición escrita en documentos.”104 UNIDAD DE MEMORIA Y DERECHOS HUMANOS DEL ARCHIVO DE BOGOTÁ Memoria y archivo son términos inseparables, pues, el archivo es base esencial en la construcción de la memoria. ¿Cómo hacer que los archivos mantengan viva la memoria de derechos humanos?

La respuesta depende de la situación política en que se encuentre cada país y el grado de democracia que hubiere alcanzado.

En el caso colombiano, concretamente en el Distrito Capital de Bogotá, la Dirección Archivo de Bogotá implementó el Proyecto denominado “Unidad de Memoria y Derechos Humanos del Archivo de Bogotá”, con el objeto de “acopiar, sistematizar, preservar y custodiar las fuentes documentales que garanticen el ejercicio de los derechos a la información, la verdad y la memoria colectiva”, como dispone el parágrafo 2º, del artículo 8º del Decreto Distrital 212 de 2009.

Un archivo de violaciones de derechos humanos “no es meramente el lugar de almacenamiento y conservación de un contenido archivable del pasado que existiría de todos modos como tal, sino que es la estructura técnica del archivo la que determina su contenido, la que impone una forma a ese pasado: La archivación produce tanto como registra, el acontecimiento”105 104

Vázquez Murillo, Manuel , 2006, “Cómo seleccionar documentos de archivo”, Buenos Aires, Argentina, Ed. Alfagrama Ediciones, 1ª edición, Buenos Aires 105 Arfuch Leonor, Conferencia en el panel “Archivos y Derechos Humanos: usos actuales, posibilidades y limitaciones”,2008, Rosario, Argentina, citando a Jaques Derrida.

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En desarrollo de dicha función, le compete a esta Unidad adoptar medidas encaminadas a establecer un procedimiento adecuado de selección de documentación e información relacionada con violaciones de derechos humanos que pueda nutrirla, considerando la posibilidad y oportunidad de exposición pública de esos archivos, pues es un hecho notorio que Bogotá es la mayor receptora de víctimas de tales violaciones.

Con la Unidad de Memoria, el Archivo de Bogotá se convierte en una de las primeras instituciones públicas del país comprometida en la construcción, conservación y salvaguarda de la memoria oral y escrita en perspectiva de violaciones de derechos humanos.

Esta clase de archivos toca los aspectos más delicados de la sensibilidad humana, las emociones, la dignidad, la afectividad, la honra y, por consiguiente, su manejo, conservación y protección exige un tratamiento especial y profesional, por cuanto como lo indica la experiencia “Un archivo del mal puede hacer mal, suscitar emociones contrapuestas, remover la angustia de la pérdida, bloquear el ejercicio de memoria. Como también puede – y debe- estimular la memoria proyectiva y reflexiva hacía otra temporalidad, la del futuro, para que una concepción más elevada de la ética y la justicia haga imposible la repetición del horror. He ahí justamente el gran dilema del archivo, como el de todos los sitios de memoria y el dilema de la memoria, a secas.”106 Con el fin de cumplir esta misión, el primer paso a seguir es el de fijar criterios y procedimientos destinados a seleccionar la información relacionada con violaciones de derechos humanos que se encuentre en las distintas entidades del Distrito. Para ello se elaborará un protocolo.

SELECCIÓN DOCUMENTAL DERECHOS HUMANOS

SOBRE

VIOLACIONES

DE

Definiciones La selección documental, según la doctrina “es un proceso técnico por el cual se establece el tiempo en que los documentos de archivo sirven a fines 106

Ibídem

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administrativos y cuáles de ellos han de conservarse para que sirvan a fines de investigación.”107 Para Manuel Vázquez Murillo108, la selección en sentido estricto y restringido implica discriminar etapas, así “por ejemplo, evaluación o apreciación a la etapa en que se estudian los valores; selección al momento en que se elige; descarte, expurgo o depuración al acto en que se decide la destrucción y eliminación a la acción de triturar o despulpar los papeles. Traslados pueden llamarse los movimientos que la documentación padece al ser llevada a distintos locales sin que la institución productora pierda sus atribuciones sobre ellos. Transferencia es el traspaso de la custodia de los documentos a una institución archivística distinta de la entidad productora.”109 En nuestra legislación, la selección documental se encuentra definida en el Acuerdo 27 de 2006 expedido por el Consejo Directivo del Archivo General de la Nación, en los siguientes términos: “La Disposición final señalada en las tablas de retención o de valoración documental y realizada en el Archivo Central con el fin de escoger una muestra de documentos de carácter representativo para su conservación permanente. Úsanse también depuración y expurgo”.

Como se puede observar, la selección documental es un proceso eminentemente técnico, realizado por cada una de las entidades públicas de todo nivel. Sin embargo, la selección de documentación relacionada con la violación de derechos humanos no ha sido regulada por el legislador en forma específica y concreta. Además, consideramos que el procedimiento existente no es apropiado para llevar a cabo la labor de acopio encomendada a la Unidad de Memoria de Derechos Humanos del Archivo de Bogotá.

Claramente se percibe que ésta no es una labor fácil, pues “todos sabemos que es de todo punto imposible reunir todos los documentos de una determinada materia, porque a cualquier observador razonable se le ocurre que las fuentes para un mismo tema pueden ser muy diversas, que el uso de un documento no depende tanto de lo que tiene escrito como de lo que quiere sacar el que lo consulta.”110 Además, se trata de mostrar “cómo desde los archivos nos 107 Thornton Mitchell, citado por Vázquez Murillo Manuel “Cómo seleccionar documentos de archivo”, 2006 Alfagrama Ediciones, 1ª edición, Buenos Aires, pág. 163 108 Vázquez Murillo, Manuel , 2006, “Cómo seleccionar documentos de archivo”, Buenos Aires, Argentina, Ed. Alfagrama Ediciones, 1ª edición, Buenos Aires 109 Ibídem 110 Jaramillo Guerreira, Miguel Ángel, Los archivos y la memoria. Director del Archivo de la Guerra Civil Española. Publicado en Archivos, Memoria y Derecho a la Verdad. Memorias Seminario Internacional, Bogotá, noviembre 2008

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podemos acercar mejor al conocimiento de la verdad histórica, lejos de interpretaciones simplistas, más allá del dirigismo que supone una concentración temática de documentos según no se sabe qué criterios.”111 Resulta evidente que los responsables de la selección deben tener en cuenta que esta actividad no implica la destrucción de los documentos históricos, entre ellos, los relacionados con violaciones de derechos humanos, la cual está prohibida expresamente por la ley112, ni pueden ser objeto de fragmentación, de manera que su conservación integral y permanente se hace necesaria para facilitar la reconstrucción de la memoria colectiva en forma objetiva, imparcial y eficaz, contribuyendo de esta manera a la convivencia pacífica.

PROTOCOLO DE SELECCIÓN DE DOCUMENTOS DE ORIGEN ESTATAL Como es de conocimiento público son varias las entidades del Distrito que tienen asignadas funciones o ejercen actividades relacionadas con la violación de derechos humanos, de manera que la información que tales instituciones producen o reposen en sus archivos sobre este tema será la que nutrirá la Unidad de Memoria de Derechos Humanos del Archivo de Bogotá, que se encargará de seleccionarla, conservarla, protegerla y permitir el acceso y consulta a todos los ciudadanos que lo soliciten, salvo aquellos documentos que tengan carácter reservado de acuerdo con la Constitución o la ley.

A continuación sugerimos un modelo de protocolo de selección de documentos de origen estatal, a nivel de entidades del Distrito, relacionados con violaciones de derechos humanos, partiendo de la base que las personas que van a desarrollar cada una de las actividades correspondientes son idóneas para cumplir cabalmente con esta labor.

Los pasos a seguir son los siguientes: 1. Establecer cuáles de las entidades distritales tienen asignadas o ejercen funciones o actividades relacionadas con la violación de derechos humanos y la dependencia que las cumple.

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Ibídem Art. 49 Ley 594 de 2000 “En ningún caso los documentos de carácter histórico podrán ser destruidos, aunque hayan sido reproducidos por cualquier medio”

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2. Identificar los fondos documentales que existan en cada una de esas entidades que puedan tener relevancia en el ámbito de violaciones de derechos humanos.

3. Informar al Secretario General de la entidad respectiva el proyecto que se pretende llevar a cabo en el Archivo de Bogotá, solicitándole la documentación pertinente relacionada con la función que ese ente debe ejercer sobre el tema de interés. Igualmente, determinar si en el archivo interno de la entidad respectiva existe documentación relacionada con estos casos.

4. Una vez identificados los fondos documentales se deben adoptar todas las medidas de seguridad disponibles, con el fin de proteger la integridad de los mismos, evitar la manipulación, la mutilación, la destrucción total o parcial, el ocultamiento, etc. En caso de que las entidades correspondientes no estén en capacidad de garantizar esta protección o existan fundadas sospechas de injerencias indebidas de cualquier orden, hurto o comercio ilícito, bien pueden acudir a los organismos internacionales, tales como la UNESCO, organizaciones sociales, civiles o políticas de carácter privado o público, para que sean resguardados en forma transitoria, porque el destino final de estos documentos es, sin lugar a dudas, el Archivo de Bogotá.

5. El Director del Archivo de Bogotá hará una solicitud formal y escrita a la entidad correspondiente pidiendo la transferencia de la documentación respectiva, la cual deberá estar inventariada en forma detallada. Para tal efecto, se levantará un acta suscrita por el Secretario General de la entidad que transfiere la documentación y por el Director del Archivo de Bogotá, quien la recibe.

6. Tanto la entidad que remite la documentación como el Archivo de Bogotá, deberán señalar o distinguir en forma inequívoca cuál tiene carácter reservado, indicando la disposición constitucional o legal que así lo consagre. Recuérdese que el término máximo de reserva es de 30 años.

7. Recibida la documentación por el Archivo de Bogotá, el Director General del mismo deberá conformar una Comisión Especializada, de alto nivel, para que la valore y determine si es o no relevante en relación con violaciones de derechos humanos, de lo cual deberá dejar 134

constancia por escrito en un acta, que firmarán todos los intervinientes en este proceso.

8. Dicha Comisión deberá estar integrada por profesionales de distintas disciplinas, así : el Director del Archivo de Bogotá, los Directores de las entidades distritales que ejerzan funciones relacionadas con violaciones de derechos humanos, o sus delegados, al menos dos archivistas profesionales, dos abogados con trayectoria en derechos humanos, un historiador, un representante de una organización no gubernamental defensora de derechos humanos, un delegado de la Personería, de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo.

9. Los documentos seleccionados deben ser originales y, excepcionalmente, en caso de no serlo, se tiene que garantizar su autenticidad.

10. Por razones de seguridad, la entidad que transfiere los documentos originales a la Unidad de Memoria del Archivo de Bogotá debe dejar una copia de los mismos en sus archivos.

11. Los expedientes judiciales, administrativos o disciplinarios deberán ser conservados en su integridad, esto es, como una unidad y, por ningún motivo, podrán ser divididos, desglosados, separados o cercenados.

12. Las personas que tengan a cargo los archivos relacionados con violaciones de derechos humanos están obligadas a guardar reserva sobre los documentos que tengan ese carácter.

13. Una vez ingresen los documentos seleccionados a la Unidad de Memoria éstos deben ser organizados y clasificados teniendo en cuenta cada uno de los sucesos ocurridos vulneradores de los derechos humanos, para efectos del acceso, consulta, reserva, exhibición.

PROTOCOLO DE SELECCIÓN DE DOCUMENTOS DE ORIGEN NO ESTATAL Los archivos no sólo se nutren de documentos públicos sino también de los de origen privado. Los archivos privados son el conjunto de documentos acumulados en un proceso natural, por una persona natural o jurídica, que

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pueden servir como testimonio e información para los interesados o como fuente de la historia.

La Ley 594 de 2000 los define en el artículo 36 como “conjunto de documentos pertenecientes a personas naturales o jurídicas de derecho privado y aquellos que se deriven de la prestación de sus servicios.”

A pesar de que en los Títulos IX y X de esta Ley se regulan expresamente los archivos privados sin hacer referencia a los relacionados con violaciones de derechos humanos, algunas de estas disposiciones les son aplicables y otras no.

Desde esta perspectiva, cobra trascendencia la política de estímulos creada por el legislador en la misma Ley, tales como premios anuales, asistencia técnica, divulgación y pasantías (art. 40), la cual también se puede aplicar a nivel Distrital a los archivos privados por violación de los derechos humanos, con el propósito de incentivar a las personas naturales y jurídicas de carácter privado que posean documentos relacionados con este tema para que los transfieran a los archivos públicos, en este caso, a la Unidad de Memoria y Derechos Humanos del Archivo de Bogotá. Así también, la asistencia profesional o técnica que se les debe dar a estos archivos, como lo señala el artículo 37.

En los artículos 38 y 39 de esta misma Ley se ordena al Archivo General de la Nación crear un Registro de Archivos Privados, en el que se inscribirán los de esa índole que tengan alguna significación histórica, lo cual también puede hacer el Archivo de Bogotá con los de violaciones de derechos humanos, que no requieren ser declarados de interés cultural o histórico por ninguna autoridad, pues ellos per se tienen tales características.

Además, cualquier injerencia de las autoridades públicas en esas calificaciones o clasificaciones podría implicar, en determinado momento, limitaciones inaceptables para el conocimiento de los hechos del pasado relacionados con violaciones de derechos humanos, con graves repercusiones para la memoria colectiva, puesto que facilitaría el ocultamiento, destrucción o mutilación de fondos documentales de gran importancia para la reivindicación de los derechos de las víctimas.

Las demás disposiciones sobre prohibiciones, obligatoriedad de la cláusula contractual (arts. 41 y 42), entre otras, también serían aplicables a la Unidad de Memoria.

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Finalmente, hay que señalar que los archivos privados relacionados con violaciones de derechos humanos, aunque son de propiedad de sus titulares, pueden llegar a convertirse en patrimonio de la nación cuando ingresan a los archivos públicos, mediante uno de los mecanismos jurídicos establecidos en la ley, momento en el que adquieren el carácter de inalienables, inembargables e imprescriptibles (art. 72 de la Carta).

Mecanismos jurídicos para el ingreso de archivos privados a la Unidad de Memoria La misma Ley 594 establece los mecanismos jurídicos mediante los cuales los archivos privados pueden ingresar al Archivo General de la Nación, así: mediante donaciones, depósitos, legados o compra, cuando el propietario los ofreciere en venta (arts. 44 y 45), mecanismos que también son aplicables a la Unidad de Memoria del Archivo de Bogotá. Para el efecto es indispensable que se hagan las debidas apropiaciones presupuestales en el Archivo de Bogotá con el fin de lograr este objetivo.

En cuanto a las condiciones que fijen los titulares de los archivos privados habrá que analizar en cada caso particular y concreto dichos condicionamientos con el fin de determinar si éstos resultan razonados y proporcionados, y que no sean de tal entidad que hagan nugatorio el acceso a los mismos, pues, por ejemplo, no podrían fijarse términos de reserva superiores a los establecidos en la ley para ciertos documentos, como tampoco publicarse otros sobre los cuales su titular no hubiere dado su consentimiento escrito y expreso, según la naturaleza del documento.

Cabe agregar que cuando se tenga conocimiento de que los archivos privados se encuentren en peligro de destrucción, desaparición, deterioro o pérdida, la misma Ley consagra la declaratoria de interés público o de interés social para efectos de su expropiación por vía administrativa (art. 45), herramienta que también opera para los de violaciones de derechos humanos.

En nuestra opinión la expropiación igualmente debería utilizarse cuando los archivos privados sobre violaciones de derechos humanos son de gran relevancia y sus propietarios, poseedores o tenedores obstaculicen de alguna manera el conocimiento y acceso.

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Campañas masivas de divulgación del Proyecto de la Unidad de Memoria y Derechos Humanos del Archivo de Bogotá Para lograr que los archivos privados ingresen a la Unidad de Memoria y Derechos Humanos del Archivo de Bogotá se requiere adelantar una campaña de divulgación oral y escrita sobre este Proyecto, con el fin de concientizar a la ciudadanía en general y a las instituciones sobre la importancia de colaborar en la recuperación de la memoria colectiva por violaciones de derechos humanos, mediante el aporte de los documentos o archivos que posean sobre este tema para su conocimiento público.

Así mismo, el Archivo de Bogotá debe realizar un registro de las organizaciones sociales, sindicatos, multinacionales, partidos políticos, organizaciones religiosas y demás personas naturales y jurídicas que desarrollen labores relacionadas con violaciones de derechos humanos con el fin de determinar si éstas poseen archivos de esta naturaleza y utilizar mecanismos de persuasión para lograr el Registro y, por ende, el ingreso de tales documentos a la Unidad de Memoria.

Finalmente, en cuanto al procedimiento para la selección documental de estos archivos se debe seguir el mismo protocolo establecido para los archivos públicos, descrito en el capítulo anterior, teniendo en cuenta la naturaleza misma de los privados y las normas de la Ley de archivos (ley 594 de 2000) y de patrimonio cultural (Leyes 397 de 1997 y 1185 de 2008).

PROFESIONALIZACIÓN DE LA ARCHIVÍSTICA En el proceso de selección documental surge también la necesidad de regular las actividades que cumplen las personas que tienen a su cargo el manejo de los archivos, su organización, conservación, protección, consulta, acceso, reserva y, en general, todas las labores relacionadas con la gestión documental.

En nuestro país el Congreso de la República aprobó recientemente el proyecto de ley 036/07 Cámara, 225/07 Senado, que reglamenta el ejercicio profesional de la Archivística, con lo cual pretende optimizar el manejo de los archivos en general por parte de profesionales idóneos en esta materia, adecuándose a las nuevas políticas de orden internacional que así lo exigen.

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En este ordenamiento se consagra en el artículo 11 algunos principios que rigen el ejercicio profesional del archivista, entre los que se destacan los siguientes: 1. El archivista está obligado a proteger la integridad de los bienes documentales.

2. Debe actuar con total independencia, como lo dice la Ley, “resistirá las presiones de cualquier fuerza que intente manipular las evidencias, encubrirlas o distorsionar los hechos”.

3. Debe valorar, seleccionar y conservar el material de archivo en su contexto histórico, legal, administrativo y documental, manteniendo el principio de procedencia de los documentos de archivo.

4. Debe evitar las intervenciones que puedan afectar la autenticidad de los documentos.

5. Debe realizar la selección utilizando métodos cuidadosos con criterios establecidos.

6. Debe seleccionar “los documentos para ser conservados o destruidos113 no sólo con el criterio de garantizar el testimonio de la actividad de personas o entidades que los han producido o acumulado, sino también para que sean objeto de estudio en diferentes investigaciones.”

7. Debe registrar y justificar las acciones realizadas sobre el material que tuviere a su cargo.

8. Debe promover el acceso a los documentos y ofrecer la información a los usuarios.

9. Debe respetar tanto el acceso público como la privacidad de la documentación dentro del marco constitucional y legal.

10. Está obligado a no revelar ni hacer uso de la información obtenida en su trabajo, cuyo acceso esté restringido.

Los artículos 3 (define qué se entiende por profesionales de la archivística), 4 (requisitos para ejercer la profesión), 5 (tarjeta profesional) y el transitorio parcial del Proyecto de Ley fueron objetados por el Presidente de la República por motivos de inconstitucionalidad, concretamente, por vulnerar los derechos a la educación, trabajo e igualdad de quienes ejercen disciplinas afines a la archivística, por cuanto no podrían desempeñarse como tales.

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Recuérdese que los documentos históricos no pueden ser destruidos (art.49 Ley 594/00)

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La Corte Constitucional, en sentencia C-239 del 7 de abril de 2010 resolvió declarar infundadas tales objeciones, por las razones que a continuación se transcriben: “En el caso del proyecto objetado por el Gobierno, materia del presente fallo, la Corte encuentra que desde el artículo 1º del mismo se define que el ámbito de aplicación de la actividad archivística el relacionado “con el manejo de los archivos, cuyo campo de acción se desarrolla fundamentalmente en las áreas relacionadas con el conocimiento, organización, recuperación, difusión, preservación de la información, conservación y conformación del patrimonio documental del país”. Se trata sin duda de una actividad de considerable exigencia técnica, con su propio sistema conceptual y sus propios principios organizativos, lo cual queda claro al revisar el artículo 2º del proyecto, según el cual el ejercicio de la archivística comprende “la aplicación de los principios universales de procedencia y de orden natural en la organización tanto de los archivos públicos como privados, bajo el concepto de archivo total, que comprende procesos tales como la producción o recepción, la distribución, la consulta, la organización, la recuperación y la disposición final de los documentos, en sus distintos soportes…La producción, identificación, organización, clasificación, descripción, selección, valoración, diagnóstico, conservación y custodia de documentos y en general todas las actividades que propenden por el desarrollo de la gestión documental…La planeación, diseño, coordinación, control, administración, evaluación y gerencia técnica de los procesos archivísticos, en sus distintos soportes…La docencia y la investigación científica en el área de archivística, que se complementa de manera interdisciplinaria con otras profesiones y disciplinas afines”. El parágrafo del mismo artículo agrega que las tareas de reprografía, microfilmación, digitalización, restauración, divulgación, administración e investigación se consideran complementarias de la actividad archivística. Revisado este “campo de acción” del ejercicio de la archivística, es evidente que se trata de una actividad compleja y de un importante nivel de sofisticación técnica.” (…) “En síntesis, los artículos 3, 4 y 5 del proyecto de ley 036 de 2007 Cámara - 225 de 2007 Senado, "Por la cual se reglamenta el ejercicio profesional de la Archivística, se dicta el 140

Código de Ética y otras disposiciones”, que a juicio del Gobierno podrían contradecir los derechos constitucionales a la educación, a la igualdad y al trabajo, no incurren en dicha vulneración constitucional. Por un lado, de su contenido mismo no se deriva consecuencia directa alguna sobre la actividad de otras profesiones; y por otro, constituyen cabal ejercicio de una explícita función constitucional, la de exigir títulos de idoneidad, la cual, en este caso, se ha desarrollado dentro de los parámetros jurisprudenciales aquí reiterados, toda vez que se ha hecho de manera proporcionada y procurando disminuir las consecuencias negativas que podrían derivarse del ejercicio antitécnico de dicha actividad.”

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CAPÍTULO SÉPTIMO ANÁLISIS Y RECOMENDACIONES DESDE LO JURÍDICO SOBRE LA RESERVA, CLASIFICACIÓN Y SALVAGUARDAS APLICABLES A ARCHIVOS OFICIALES O ARCHIVOS PRIVADOS QUE SE INCORPOREN A LA UNIDAD DE MEMORIA Y DERECHOS HUMANOS DEL ARCHIVO DE BOGOTÁ.

RESERVA En un Estado democrático como el nuestro, el acceso a la información es la regla general, por lo que la reserva de documentos públicos se convierte en la excepción. Por esta razón, la Unidad de Memoria cuando reciba los documentos públicos que han de nutrirla debe observar las reglas que a continuación se señalan, para determinar si alguno de ellos tiene carácter reservado conforme a la Constitución o la Ley y adoptar las medidas a que haya lugar : - La reserva debe ser expresa y estar contenida en la Constitución o en una la ley. De manera que no puede establecerse en normas de inferior categoría, tales como decretos, resoluciones, circulares u otros actos.

- La restricción al acceso a la información derivado de la reserva no puede ser de tal magnitud que haga nugatorio el derecho a la información.

- La reserva no puede afectar los derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre y a la honra, como lo ordena la Constitución. Cuando entren en conflicto el derecho a la información y alguno o algunos de los derechos citados, serán las autoridades judiciales competentes quienes decidirán en cada caso concreto, si la información solicitada tiene o no relevancia pública, pues como ya se ha dicho, la persona que ingresa a la vida pública abandona parte de su esfera privada y se expone al enjuiciamiento social.

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- La reserva se predica sobre el contenido de la información más no sobre su existencia. Es decir, que el documento existe tenga o no carácter reservado.

- Las entidades distritales que remitan a la Unidad de Memoria documentación relacionada con violaciones de derechos humanos deberán señalar o distinguir en forma inequívoca cuál tiene carácter reservado, indicando la disposición constitucional o legal que así lo consagre.

- Todas las personas que laboren en la Unidad de Memoria deben guardar la reserva de la información que tenga ese carácter.

- Cuando la Unidad de Memoria reciba historias clínicas de personas a quienes se les han violado derechos humanos, debe tener en cuenta que la reserva de éstas no opera para el mismo paciente, ni para las personas que el previamente hubiere autorizado, como tampoco para las autoridades judiciales o disciplinarias que adelanten las respectivas investigaciones. En caso de fallecimiento del titular de la historia clínica, sus familiares más cercanos pueden acceder a ella, siempre y cuando demuestren esa calidad y aduzcan las razones para su solicitud.

- La reserva de identidad de los menores debe mantenerse siempre, salvo que exista autorización expresa de los padres o del Instituto de Bienestar Familiar que permita la divulgación.

- La reserva legal sobre cualquier documento no puede ser superior a 30 años. Vencido este plazo, el documento puede ser consultado por cualquier ciudadano y el funcionario público está obligado a expedir fotocopias del mismo. (art. 28, Ley 594/00) - En caso de que la Unidad de Memoria no permita el acceso a la información solicitada por existir reserva, así debe hacerlo saber al interesado por medio de un acto administrativo, que contenga las razones de esta decisión e informarle que puede acudir ante el Tribunal Administrativo de la respectiva jurisdicción, para que resuelva sobre la legalidad de la negativa.

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- En ningún caso podrá invocarse la reserva o la confidencialidad cuando se trate de la investigación judicial o disciplinaria por violaciones de derechos humanos.

No obstante lo anterior, es importante que se distinga la información que tiene reserva constitucional o legal de aquella que se denomina confidencial. Se considera confidencial la información entregada por los particulares con ese carácter, como también los datos personales. En estos eventos se requiere de la autorización o consentimiento expreso de los titulares para su divulgación.

Además, “No podrán aplicarse las formalidades de autorización con fines de censura”114.

La calificación de confidencialidad de determinados documentos por parte del titular de la información debe ceñirse a la Constitución y la ley, y estar destinada a salvaguardar los derechos a la intimidad, a la honra, el buen nombre, como también puede dirigirse a proteger la integridad y la seguridad de las personas. Sin embargo, la confidencialidad no puede ser de tal índole que se convierta en obstáculo para el acceso o consulta por parte de las víctimas, sus familiares y los investigadores judiciales, en los casos de violaciones de derechos humanos.

Sobre este tema es ilustrativa la experiencia vivida en otros países respecto de la dificultad que presenta, en algunos casos, la libre consulta por el público de los archivos de violaciones de derechos humanos, debido a la existencia de documentos que requieren de autorización de los interesados para su divulgación. En el caso de Paraguay, por ejemplo: “El archivo se organizó para ser consultado por el público, buscando los medios adecuados que faciliten la consulta pública.

No obstante, esta tarea no ha resultado fácil en el alcance de los datos recabados; ya que si bien es la CVJ115 la encargada de resguardar el material que contiene el testimonio, es la víctima la que decide acerca del uso que ese testimonio puede tener. Por citar un ejemplo, hay personas que sólo permiten que sus nombres figuren dentro de la lista de víctimas y no sus relatos.

114 Principio 15 del Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, Louis Joinet.

115 Comisión de la Verdad y Justicia

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En cambio, en otros casos existen personas que han brindado su testimonio sin ninguna restricción, permitiendo así la publicación de la totalidad de su testimonio, que puede ser utilizado para difusión en los medios de comunicación masiva, usos educativos, usos en exposiciones de carácter público, etc.

Además, existe una cuestión muy importante que se tuvo en cuenta en el momento de la publicación o difusión del testimonio, y es la preservación de la privacidad de las personas. En especial en los casos de violaciones sexuales que sufrieron tanto mujeres como hombres, en los cuales sólo se utilizan las iniciales de sus nombres.”116 También resulta pertinente citar el caso de las entrevistas realizadas en el Proyecto de Unidad de Memoria por los mal llamados “falsos positivos de Soacha” y el levantamiento de la confidencialidad para efectos de su divulgación.

En efecto, a raíz de los hechos ocurridos con ocasión de los comúnmente denominados “falsos positivos de Soacha”, que corresponden jurídicamente a homicidios en persona protegida, en los que fueron víctimas un grupo de jóvenes de Bogotá y de esa localidad, se entrevistó a sus madres, algunos familiares y a otras personas, con el fin de recibir sus testimonios para reconstruir la correspondiente memoria oral y escrita de este caso, material que deberá ser conservado y protegido en su integridad por el Archivo de Bogotá en la Unidad de Memoria y Derechos Humanos.

Puesto que en dichas narraciones se tocan aspectos relacionados con datos sensibles, como son temas íntimos de las víctimas y de su vida familiar y se expresan opiniones estrictamente personales sobre los trágicos sucesos, se hizo necesario pedir la autorización expresa de los titulares de la información para proceder a su divulgación y publicación. Así mismo, hicieron entrega de objetos, fotografías y pertenencias de los afectados y sus familias, para ser exhibidos públicamente por parte del Archivo de Bogotá.

116

Alicia Galeano (Miembro de Archivo y Servicio de Documentación de la Comisión de Verdad y Justicia de Paraguay)

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CLASIFICACIÓN DOCUMENTAL DE VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS

ARCHIVOS

POR

Los documentos que contienen información relacionada con violaciones de derechos humanos, que se conoce en el contexto internacional como “datos sensibles”, deben ser objeto por parte de la Unidad de Memoria de un tratamiento especial y diferente del que se aplica a los demás archivos.

En efecto, la clasificación archivística, tradicionalmente se ha entendido como la operación que agrupa los expedientes semejantes y al mismo tiempo, los separa en sus diferencias. Por ello se afirma que la separación está sustentada en un principio genético, de origen orgánico y funcional.

En la legislación colombiana -Acuerdo 27 de 2006 del Archivo General de la Nación - la clasificación documental se define como la “Fase del proceso de organización documental, en la cual se identifican y establecen agrupaciones documentales de acuerdo con la estructura orgánico-funcional de la entidad productora (fondo, sección, series y/o asuntos).” Igualmente, se establece el significado de las siguientes expresiones: “Fondo documental. Conjunto de documentos producidos por una persona natural o jurídica en desarrollo de sus funciones o actividades. Sección. En la estructura archivística, unidad administrativa productora de documentos. Serie documental. Conjunto de unidades documentales de estructura y contenido homogéneos, emanadas de un mismo órgano o sujeto productor como consecuencia del ejercicio de sus funciones específicas. Ejemplos: historias laborales, contratos, actas e informes, entre otros.”

Como se puede observar, para la clasificación de documentos en general, los archivistas utilizan formas técnicas preestablecidas, atendiendo su origen público o privado, el nivel territorial, rama o entidad que los produce, el orden cronológico, alfabético, numérico, la materia o el tema sobre el que versan, entre otros. Sin embargo, consideramos que la clasificación documental relacionada con violaciones de derechos humanos que ingrese a la Unidad de Memoria del Archivo de Bogotá, no puede sujetarse estrictamente a esos modelos, pues en este caso además de que el conflicto en nuestro país está vigente, la información se tiene que ir acopiando día a día, debido a la ocurrencia permanente de esa clase de violaciones, lo que exige que su conservación y archivo deba hacerse por casos, esto es, identificando cada suceso y archivándolo en forma individualizada, pero como una unidad para facilitar su consulta y acceso en esa dependencia.

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Michael Evans, en la conferencia sobre “Desclasificación de archivos de derechos humanos”, al referirse al caso colombiano señaló la necesidad de reunir en forma inmediata la documentación sobre violaciones de derechos humanos para evitar su desaparición, en estos términos: “Es importante, entonces, en el caso de Colombia, en el que el conflicto está presente, empezar a recopilar la información antes que ésta se pierda. Yo he estado trabajando en este país por unos 8 ó 9 años, de manera que ahora la idea es tomar lo que tenemos, focalizar las necesidades de hoy en día y seguir mirando materiales que van a ser útiles en el futuro.”117 Labor que la Unidad de Memoria debe iniciar en forma pronta para evitar los riesgos que la pérdida o destrucción de la información puede ocasionar, causando graves perjuicios para los intereses de las víctimas y de la sociedad en general.

Si el documento contiene información reservada o confidencial, se deberá precisar en la carátula del expediente este carácter, indicar las normas legales que así lo consagren y observar las medidas de protección y seguridad correspondientes. Además, se debe señalar el término de retención de la información y su desclasificación.

SALVAGUARDAS APLICABLES A ARCHIVOS OFICIALES O A ARCHIVOS PRIVADOS QUE SE INCORPOREN A LA UNIDAD DE MEMORIA Atendiendo la trascendencia fundamental que tiene la documentación de violaciones de derechos humanos, en su función probatoria para hacer realidad los procesos de verdad, justicia y reparación, y en la adopción de políticas públicas destinadas a garantizar la no repetición, deben adoptarse medidas de seguridad destinadas a su protección, con el fin de que no sean objeto de injerencias indebidas por parte de personas interesadas en su destrucción, ocultamiento, manipulación, alteración, etc. Es decir, debe asegurarse tanto su disponibilidad como su integridad.

De acuerdo con la Ley 340 de 1996 que aprobó la “Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado”, el “Reglamento para la aplicación de la Convención”; y, el “Protocolo para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado”, Colombia debe expedir las disposiciones encaminadas a preparar, en tiempo de paz, la 117

Ibídem

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salvaguardia de los bienes culturales, entre ellos los archivos públicos. Sin embargo, como aún no existe disposición legal interna que regule este tema en forma específica para los archivos por violaciones de derechos humanos, se aplicarán las normas internacionales y el Derecho Internacional Humanitario que consagran medidas destinadas a la preservación de los mismos.

En este mismo sentido sugerimos lo siguiente: - Las entidades distritales que produzcan documentación relacionada con violaciones de derechos humanos deben dejar una copia de ella en sus propios archivos antes de transferirla a la Unidad de Memoria.

- En caso de que esos archivos se encuentren en peligro de destrucción o deterioro total o parcial, y la situación lo amerite, la Unidad de Memoria puede trasladar temporalmente tales archivos a otros lugares del país o al exterior, los cuales una vez se normalice la situación, deben retornar inmediatamente a esa dependencia pública.

- El Archivo de Bogotá y, en especial, la Unidad de Memoria son sujetos del principio de distinción que rige en el Derecho Internacional Humanitario, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes y entre objetivos militares y no militares, de manera que las acciones producidas en el conflicto armado no pueden afectar aquellas personas o aquellos bienes que no contribuyen a la dinámica del conflicto. Quiere esto significar que el Archivo de Bogotá, es decir, que su estructura física, la documentación que en ella repose, como el personal que allí labora, no pueden ser objeto de ataque, siendo requisito indispensable estar identificados con los emblemas establecidos por el derecho internacional.

- La Unidad de Memoria ha de funcionar en un módulo diferente y totalmente independiente de las demás oficinas del Archivo de Bogotá.

Además tener emblemas alusivos a la protección de los derechos humanos y contar con todas las medidas de seguridad que ésta exige.

- Por el carácter histórico y cultural que se predica de los documentos relacionados con violaciones de derechos humanos, éstos no pueden ser destruidos, así hayan sido reproducidos por cualquier medio, tal como lo ordena la Ley 594 de 2000

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OTRAS RECOMENDACIONES - Campañas masivas de divulgación del Proyecto de la Unidad de Memoria y Derechos Humanos del Archivo de Bogotá Para lograr que los archivos tanto públicos como privados ingresen a la Unidad de Memoria y Derechos Humanos del Archivo de Bogotá se requiere adelantar una campaña de divulgación oral y escrita sobre este Proyecto, con el fin de concientizar a la ciudadanía en general y a las instituciones sobre la importancia de colaborar en la recuperación de la memoria colectiva por violaciones de derechos humanos, mediante el aporte de los documentos o archivos que posean sobre este tema para su conocimiento público, contribuyendo con el deber de memoria y el derecho a saber.

Así mismo, sería deseable que los casos concretos de violaciones de derechos humanos que ingresen a la Unidad de Memoria sean objeto de exhibición y publicidad tanto en colegios, universidades, entidades públicas y privadas, organizaciones sociales, sindicatos, etc., con el fin de que una amplia mayoría de personas esté debidamente informada sobre los sucesos del pasado, los responsables de los mismos, las causas que los originaron, y así contribuir a que hechos similares no vuelvan a ocurrir, como también a mantener viva la memoria.

- Censo y registro La Unidad de Memoria debe proceder a identificar y localizar los archivos relacionados con violaciones de derechos humanos, especialmente los conformados por las organizaciones defensoras de derechos humanos, los sindicatos, partidos políticos, universidades, las iglesias, entre otros, con el fin de proceder a su censo y registro.

- Plan para emergencias Para evitar la destrucción de los archivos, originada por causas naturales o por ataques intencionales, atentados, sabotajes, la Unidad de Memoria debe adoptar un plan de contingencias que incluya mecanismos para la prevención, recuperación y conservación de los documentos, el cual debe ser conocido por todas las personas que trabajan en esa dependencia.

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A continuación se señalan algunas recomendaciones presentadas por Naciones Unidas.  

 

 

“Anticipar los desastres probables y cómo afectarán a los expedientes Saber cómo ponerse en contacto para ayudar en todos los aspectos del plan (para esto es necesaria flexibilidad, ya que cada situación requerirá una respuesta distinta) Pensar cómo salvar y rescatar expedientes en caso de daños (es posible que necesite organizar algo con contratistas externos) Decidir las prioridades de rescate (por ejemplo, los expedientes más antiguos y cerca de su fecha de destrucción no son tan importantes como los expedientes de archivos o los expedientes más recientes) Tener un plan que permita seguir teniendo acceso a los expedientes mientras se lleva a cabo la operación de rescate y reparación Desarrollar una lista de verificación para garantizar la rehabilitación adecuada del espacio de almacenamiento a fin de que vuelva a ser un lugar seguro para almacenar archivos”118

- Oficina de atención especializada Con el fin de hacer efectivo el derecho de acceso a la información, sería conveniente la creación de una oficina especializada de atención al público en la Unidad de Memoria y Derechos Humanos, para guiar en forma clara y precisa a los consultantes sobre sus derechos respecto del uso adecuado de los archivos que allí se encuentren, las condiciones de acceso, los contenidos documentales y los servicios que la Unidad ofrece.

De la misma manera, sería conveniente que se editara una cartilla en la que se enuncien los derechos humanos, mecanismos para su protección, acceso y consulta de documentos relacionados con su violación, entidades encargadas de recibir denuncias o quejas sobre esta materia y organismos competentes para ejercer su control y vigilancia.

- Capacitación para el personal que tenga bajo su responsabilidad la Unidad de Memoria Como se trata del manejo de documentación sensible es indispensable que las personas que estén a cargo de esta información sean capacitadas 118

Ibídem

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periódicamente en materia de derechos humanos, conozcan las normas nacionales e internacionales que regulan la materia, el conjunto de buenas prácticas establecido por el Consejo Internacional de Archivos y el tratamiento que se debe dar a los documentos de esta índole.

- Diseño de una página web exclusiva para la Unidad De acuerdo con los avances tecnológicos, la Unidad de Memoria debe contar con una página web, con los enlaces adecuados (links) que faciliten la consulta y acceso a la información que repose en ella. Allí deben aparecer entre otras, las normas nacionales e internacionales que rigen esta clase de archivos, como también permitir la conexión con otros de esta misma índole que funcionan en otros países y organismos internacionales.

- Recursos económicos suficientes Para cumplir los objetivos propuestos, la Unidad de Memoria y Derechos Humanos debe contar con partidas presupuestales suficientes para contratar personal idóneo bien remunerado, acorde con la delicada misión que tiene a su cargo, y garantizar también las medidas de seguridad necesarias y eficaces para la custodia de los documentos que allí reposen.

- Registro internacional de bienes culturales bajo protección especial Unesco La Unidad de Memoria del Archivo de Bogotá, en un futuro cercano, podría, una vez reunida la suficiente información de casos concretos de graves violaciones de derechos humanos, considerar la posibilidad de solicitar su inscripción en el Programa Memoria del Mundo de la Unesco, tal como lo hizo Argentina con los “Archivos de la Verdad, la Justicia y la Memoria en la lucha contra el terrorismo de Estado”.

- Proyecto de ley especial de archivos relacionados con violaciones de derechos humanos Tal como se ha hecho en otros países, sería conveniente que el Congreso de la República expidiera una ley especial que regule toda la materia relacionada con los archivos de violaciones de derechos humanos.

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Sin embargo, la falta de normatividad especĂ­fica en el orden interno no impide que la Unidad de Memoria y Derechos Humanos del Archivo de BogotĂĄ pueda en este momento, cumplir el objetivo de acopiar, sistematizar, preservar y custodiar los documentos relacionados con esa materia, pues como se ha indicado, son aplicables tanto las normas internacionales como algunas de las disposiciones vigentes que regulan los archivos en general, por cuanto el deber de memoria por parte del Estado y de la sociedad es una obligaciĂłn de carĂĄcter constitucional de ineludible cumplimiento, tanto en tiempo de paz como de conflicto.

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