General Counsel NL Jaarcongresbundel 2015

General Counsel NL jaarcongresbundel 2015

Reputatie- en Crisismanagement voor General Counsel balancing legal, compliance & reputation risks

inhoud 03

Inleiding

04

Leiderschap in crisis Alvarez & Marsal

08

Prepare for the worst, hope for the best Baker & McKenzie

12

Online reputation management bird & bird

16

Gedragingen van werknemers in de privésfeer; reputatieschade ligt om de hoek Van Benthem & Keulen

20

Toenemende focus van toezichthouders op integere bedrijfscultuur Clifford Chance

24

Over risico’s nemen en voorkomen van reputatieschade DLA Piper Nederland

28

Regie op (het voorkomen van) crisis management HILL+KNOWLTON STRATEGIES

32

Integriteits- en & frauderisico’s: reputatie op de tocht Höcker Advocaten

36

PR in het litigation manual general counsel NautaDutilh

40

8 aandachtspunten bij fraude en corruptie Norton Rose Fulbright

44

Effectieve acties tegen reputatieschade als gevolg van naming & shaming Stibbe 2

INleiding Journalisten en General Counsel zitten in hetzelfde schuitje Geachte General Counsel, Journalisten zijn bij velen van u bepaald niet populair. Wat heb je aan ze, behalve veel misbaar en onrust?

Ze willen alles van je weten, maar wat ze met die informatie doen, moet je afwachten. Voor je het weet, staat je organisatie met vette koppen in de krant.

Toch is een journalist ook maar een mens met een eigen beroepsopvatting. Het gaat er niet om bestuurders pootje te lichten of een bedrijf in een kwaad daglicht te stellen - al kan dit zo voelen als je het lijdend voorwerp bent in een mediastorm. Maar als nieuws zich aandient, moet de journalist ‘mee’: feiten opdiepen, reacties vergaren, ontwikkelingen verslaan. Dit alles zonder aanziens des persoons, zoals uiteenlopende mensen - en organisaties - steeds opnieuw ontdekken.

En zal ik u iets verklappen? Veel journalisten worstelen in stilte met de eisen die de nieuwe tijd aan hun beroepsuitoefening stelt. Ze lijken in dat opzicht wel op General Counsel! Journalisten zijn het monopolie op het nieuws kwijtgeraakt. In plaats van aanstichter, worden ze volger. Bloggers en twitteraars zetten de toon. De roep om transparantie grijpt diep in. Wat blijft nog geheim in een tijdperk waarin alle gedrag wordt geregistreerd en opgeslagen? Waarin bonnetjes nooit meer kwijtraken en waarin iedere burger met een smartphone compromitterende beelden wereldkundig maakt? Wat is dan nog de inbreng van een serieuze journalist?

Zo bezien kwam dit congres over reputatie- en crisismanagement geen dag te vroeg. Journalisten en General Counsel zitten in hetzelfde schuitje. Deze tijd vol disruptie vraagt om bezinning op ieders rol en functioneren. Want de tijd van louter pr-verhalen is voorbij.

Volgens mij vergt bezinning zowel klassiek inzicht die terugvoert naar de bron, als ruimhartige erkenning van de nieuwe tijd. Ik hoop dat wij u op beide punten ruimschoots inspiratie hebben kunnen bieden.

Yvonne Zonderop

Journaliste, lid RvC van de FD Mediagroep

en dagvoorzitter General Counsel NL Jaarcongres 2015

3

Leiderschap in crisis Verrassingen zijn de doodsteek, een gedegen fact base en duidelijke communicatie de oplossing Inleiding en voorbeelden Crisis komt in elke onderneming voor, maar manifesteert zich in vele verschillende vormen.

Een crisis kan ineens opkomen, maar ook sluimerend ontstaan. In beide gevallen kan deze verlammend werken in een organisatie. Een aantal voorbeelden van crises die wij in de praktijk tegenkomen: • Een liquiditeitsprobleem; bijvoorbeeld doordat de onderneming niet meer voldoet aan zijn leningsconvenant • Reorganisatie en/of herstructurering (Gedwongen of vrijwillig) • Verschil van inzicht over de toekomstrichting kunnen tot persoonlijke vetes leiden, die verlammend kunnen werken • Surseance van betaling is aangevraagd / dreigend faillissement • Een mislukte fusie / overname • Een (dreigende) actie van een toezichthouder (OM, Fiod, ACM, SEC, Department of Justice etc.)

• Een verdenking van corruptie of fraude

Een liquiditeitscrisis in wording Wat doe je bij een dreigend liquiditeitstekort waarbij convenanten worden doorbroken: terstond conform leningsovereenkomst de financier inlichten? Een liquiditeitstekort komt natuurlijk niet uit de lucht vallen. De volgende drie fases kunnen worden onderscheiden.

Fase 1 Eerste tekenen van zwakte Vaak zien we ondernemingen met als startpositie een relatieve hoge schuldenlast en zwakkere operationele performance. Vaak bestaat geen “cash-culture”. Een kritisch project dat vertraging oploopt is een typische aanleiding die dat eerste financieel alarm kan doen afgaan. Een herkenbare reactie van het management is de verklaring dat de problemen van tijdelijke aard zijn. Veelal wordt een nieuw plan gemaakt, waarbij verwachte omzetgroei dikwijls het belangrijkste ingrediënt vormt als oplossing voor het probleem. De raad van commissarissen en aandeelhouders stemmen in deze fase vaak in.

Fase 2 Het valt tegen Enkele rapportageperiodes later blijken de plannen niet gerealiseerd te worden en blijven de financiële resultaten achter. De geloofwaardigheid van het management en de aandeelhouderswaarde neemt af. Er zijn geen adequate verklaringen voor het missen van de forecasts.

De liquiditeitspositie verslechtert en de banken beginnen vragen te stellen. Kortom de druk van de verschillende stakeholders - financiële sponsor, RvC, banken – op het management neemt toe.

De uitdaging van de General Counsel De General Counsel wordt tegenwoordig vaak bij deze onderwerpen in een vroeg stadium betrokken. De General Counsel zal de juridische (on)mogelijkheden en valkuilen in kaart brengen en met de directie en stakeholders bespreken en hen adviseren. In gevallen waar de directie en stakeholders verwachten dat het advies mogelijk nadelige effecten voor (de reputatie van) het bedrijf kan hebben, ontstaat een dilemma.

4

Fase 3 Financiële distress Het inzicht ontstaat dat financiële convenanten gemist kunnen worden, eventueel gevolgd door een liquiditeitscrisis. De RvC of financiële sponsor beginnen de regie meer naar zich toe te trekken. Voor het management is dit veelal een onbekende situatie waarin opties ter ondersteuning worden geëvalueerd.

In deze situatie worden wij vaak als Chief Restructuring Officer (CRO) in geschakeld. Onze taak als CRO is veelal te onderscheiden in twee hoofdgebieden: 1 Management van het herstructureringsproces inclusief: • Het stellen van doelstellingen, acties en gerelateerd tijdspad en het zorgdragen voor de realisatie hiervan • Cash en liquiditeitsmanagement • Voeren van onderhandelingen • Stakeholder management 2 Ontwikkelen van een herstelplan dat: • Economisch, juridisch en politiek werkt • Vertrouwen schept en duidelijkheid biedt betreffende het business model en de implementatie • Gedragen wordt door alle stakeholders Onze ervaring / key lesson Voor leidinggevenden bestaat vaak de neiging - vaak versterkt door corporate communicatie - om kordaat op te treden, actie te ondernemen en dit extern te communiceren. “Wij zijn in control”.

Het is onze ervaring dat nagenoeg in alle crisissituaties onvoldoende inzicht bestaat in de relevante feiten en omstandigheden. Hierdoor bestaat het risico dat onevenwichtige beslissingen worden - of erger - zijn genomen. Als wij tot CRO benoemd worden, waarbij wij ook statutaire verantwoordelijkheid nemen indien noodzakelijk, treffen wij vaak omvangrijke rapportages aan waarin diverse adviespunten staan om de cashflow te verbeteren. Vaak zonder gedetailleerde cash flow analyse en impact analyse op de operationele processen.

‘Crisis komt in elke onderneming voor, maar manifesteert zich in vele verschillende vormen’ 5

Het is onze ervaring dat de oplossing voor nagenoeg elke crisis start bij het creëren van een gedegen ‘fact base’ en de inzet van ervaren medewerkers die oplossingsgericht en handson werken om het probleem op te lossen. Vaak dienen hierbij bestaande (vaak complexe) communicatielijnen ook verbeterd te worden.

Liquiditeit is een cruciale factor en vanaf dag 1 implementeren wij een strak liquiditeitsmanagement proces. Wij maken een fact-base waarin alle ontvangsten en betalingen per belangrijke kostencategorie worden weergegeven. Verder creëren wij een snelle verandering naar een “cash culture”. Het is verbazingwekkend hoeveel verbetermogelijkheden worden geïdentificeerd op basis van goed inzicht in de kasstromen, met een frequentie van dag- tot weekbasis.

Door beslissingen te nemen op basis van een gedegen fact-base worden weloverwogen beslissingen genomen, die goed uitgelegd kunnen worden aan stakeholders en toezichthouders.

Hierdoor kan een duidelijke boodschap aan stakeholders worden gegeven. “No surprises” is het credo waaronder de CRO werkt. De realisatie van de gecommuniceerde korte termijn targets is essentieel in het herstel van vertrouwen. Hierdoor wordt verder reputatierisico sterk beperkt of zelfs voorkomen.

6

Michel Grummel is managing director van Alvarez & Marsal Global Forensic & Dispute Services.

Tjeerd Krol is managing director van Alvarez & Marsal Global Forensic & Dispute Services.

Michel is gespecialiseerd in complexe onderzoeken gericht op financieel economische criminaliteit en het voorkomen ervan. Hij heeft meer dan 200 onderzoeken geleid, zowel nationaal als internationaal. Hij onderzoekt financieel, economische feiten complexen in (potentiële) conflictsituaties en adviseert bestuurders en commissarissen van deze ondernemingen (veelal in gereguleerde markten) om deze conflicten op te lossen.

Tjeerd is gespecialiseerd in het managen van complexe financiële onderzoeken en overige (compliance) advisering. De belangrijkste aandachtsgebieden zijn onregelmatigheden in financiële verantwoordingen; het onvermogen van een organisatie om interne-, externe- of deadlines van toezichthouders te halen en de ondersteuning bij procesvoering, zoals claims en schadeberekeningen.

Alvarez & Marsal Alvarez & Marsal ondersteunt organisaties bij het oplossen van complexe financiële uitdagingen en heeft een ruime kennis en ervaring met het onderzoeken ondersteunen bij de hierboven genoemde soorten crisissituaties.

Alvarez & Marsal is van oorsprong een Amerikaanse onderneming gericht op het herstructureren van ondernemingen. Inmiddels is de organisatie uitgegroeid tot een wereldwijde professionele services organisatie. Vanuit onze vestiging in Amsterdam bieden wij alle services aan op het gebied van restructuring, transaction services en forensic & dispute services.

Wij begeleiden cliënten o.a. als financieel adviseur bij transacties en herstructureringen maar ook als adviseur bij financieel forensisch en fraude onderzoek, schadeberekeningen, aandeelhoudersgeschillen en het ontrafelen van financieel economische feitencomplexen binnen (potentiële) conflictsituaties. www.alvarezandmarsal.com

7

Prepare for the worst, hope for the best De belangrijkste taak voor de General Counsel in een crisissituatie? Helder communiceren. Als de algemene voorbereiding deugdelijk is geweest, dan is dat waar het op aankomt. Dat klinkt eenvoudig.

Dat is het niet. Ten aanzien van de voorbereiding kunnen we echter wel een paar handreikingen doen.

Laten we daar dus maar eens mee beginnen.

Voorbereiding Een goede voorbereiding is het halve werk, en dat geldt zeker ook in crisissituaties. In de eerste plaats scheelt het een slok op een borrel als iedereen goed op de hoogte van is van zijn of haar taken en verantwoordelijkheden. Dat klinkt als een open deur. Dat is het niet. Zo kan een raad van commissarissen niet per direct opstappen als een reorganisatieplan - waar het lot van de onderneming van afhangt - de commissarissen niet bevalt. Indachtig de staande jurisprudentie zal de uitoefening van de taken door een raad van commissarissen juist intensiveren in een periode waarin de onderneming in financiële moeilijkheden verkeert en dient de raad van commissarissen zich (zeer) proactief op te stellen. Opstappen behoort niet tot de mogelijkheden (althans: niet zonder een stevig aansprakelijkheidsrisico te lopen), zolang nog invloed kan worden uitgeoefend. Het is goed om in rustige(r) tijden dit soort kennis te delen met de betrokkenen en die kennis zelf scherp op het netvlies te hebben.

algemeen kennisniveau dient te hebben van wat compliance behelst, en dat iedereen weet hoe de taken en verantwoordelijkheden zijn verdeeld. In wezen moet hierover een doorlopend gesprek worden gevoerd tussen compliance, legal/de General Counsel en de business. Een groot gevaar dat hier namelijk op de loer ligt, is dat de business zich wel houdt aan de (letterlijke) instructies van de compliance-afdeling zonder dat er daadwerkelijk begrip wordt gekweekt bij de business van het te bereiken doel en de wijzen waarop je dat doel zou kunnen bereiken. De praktijk is altijd oneindig veel weerbarstiger dan de instructies. Daar komen dus gemakkelijk (en vaak) ongelukken van. En precies daarom is het noodzakelijk om processen in te richten om het doorlopend gesprek en de kennisuitwisseling tussen business, legal en compliance te stimuleren en te bewaken.

Daarnaast geldt dat voor een aantal typen crisissituaties scenario’s kunnen worden voorbereid.

In het geval dat er signalen zijn dat bijvoorbeeld de FIOD langs zal komen, is het raadzaam om een lijstje met ‘do’s en don’ts’ op te stellen (welke informatie moet worden verstrekt, aan wie, waarover moet worden verklaard, etc.). Beleg

Bijzondere aandacht in dit verband verdient kennis van compliance-onderwerpen. Ook ten aanzien daarvan geldt dat iedereen een goed

8

‘De praktijk is altijd oneindig veel weerbarstiger dan de instructies’

verantwoordelijkheden en taken in een plan. Regel, voor zover mogelijk, als onderdeel van de voorbereidingen al (een) budget(ten) voor juridische of andere externe bijstand in crisissituaties. En spreek - voor het crisis is - als algemene regel af dat er, als zich een crisis voordoet, niemand meer extern communiceert, behalve voor zover daarvoor eerst toestemming is gegeven door de leider van het crisisteam/de aangewezen communicatieadviseur.

En dan: crisis Een greep uit de meest urgent uit te voeren taken van de General Counsel in een crisis: er moet zo spoedig mogelijk een leidinggevende aangewezen worden die de beslissingen neemt die nodig zijn.

Hij of zij moet de onbetwiste leider zijn. Vervolgens moeten de belangen van alle betrokkenen op tafel komen, en die moeten transparant worden gedeeld. De General Counsel communiceert niet in memo’s, maar organiseert meetings als rechterhand van de aangewezen leider van het crisisteam.

Als geen ander kent de General Counsel immers de rolverdeling/verdeling van verantwoordelijkheden/dynamiek tussen de andere betrokkenen. Voor de externe communicatie wordt zo snel mogelijk een professional aangewezen.

Dan geldt vervolgens de gouden regel: get your facts straight. Betrek alle hulp van externe adviseurs en van interne betrokkenen die nodig is en verkrijg zo snel mogelijk inzicht in alle relevante facetten van het probleem. Het kan niet genoeg worden benadrukt: wees zo zorgvuldig mogelijk, vaak is er meer tijd dan iedereen denkt en voorkomt zorgvuldigheid in het feitenonderzoek later een heleboel ellende/schade. De General Counsel bewaakt overigens mede of alle relevante partijen wel voorzien worden van deugdelijk extern juridisch advies, en dat er geen conflicts of interest optreden bij die advisering.

Alsof dat alles nog niet genoeg is, is de General Counsel het juridisch geweten en de sparring partner op juridisch gebied van de leidinggevende in de crisis. Ook voor de General Counsel zelf geldt: zoek hulp, en wacht daarmee vooral niet te lang. Bewaak dat eerst het probleem wordt opgelost en

9

dat er daarna pas verantwoordelijken worden aangewezen (de menselijke neiging is vaak om de omgekeerde volgorde aan te houden). En houd in de gaten dat het onderzoek naar het ontstaan van de crisis en de verantwoordelijken daarvoor (zeer) zorgvuldig geschiedt.

De crisis voorbij: never waste a good crisis Een crisis ontstaat door een samenloop van omstandigheden, en de zorgvuldige analyse daarvan levert waardevolle kennis op voor de organisatie. Grijp die kans met beide handen aan, neem het voortouw. Juist gezien de veelheid van belangen en betrokkenen waarmee de General Counsel zich dagelijks geconfronteerd ziet, zijn de lessen die hier worden geleerd van immens groot belang. In wezen zijn ze een onmisbaar onderdeel van de voorbereiding waarmee we dit artikel openden.

10

Robert van Agteren is partner bij Baker & Mckenzie Amsterdam.

Valérie van den Berg is advocaat bij Baker & Mckenzie Amsterdam.

Robert staat corporate cliënten en financiële instellingen bij in diverse (internationale) geschillen, onder andere voor het Europese Hof van Justitie. Daarnaast adviseert Robert cliënten bij (internationale) herstructureringen.

Valérie adviseert cliënten inzake complexe, internationale geschillen. In haar brede praktijk komen ondernemingsrecht, (internationaal) handelsrecht, vermogensrecht en procesrecht samen. Valérie’s cliëntportfolio bestaat voornamelijk uit (internationale) ondernemingen en financiële instellingen.

Baker & McKenzie Baker & McKenzie is internationaal vanaf het allereerste begin. Het zit in ons DNA. Baker & McKenzie Amsterdam maakt het verschil door onze manier van denken, werken en handelen.

Ons internationale perspectief combineren wij met multi-culturele samenwerkingsverbanden, resulterend in praktische en innovatieve adviezen. Onze advocaten, fiscalisten, notarissen en economen staan voor u klaar, zowel in Nederland als in 46 andere landen. Aangezien wij de internationale bedrijfscultuur goed begrijpen, zijn wij in staat om het talent en de ervaring te leveren die nodig zijn om complexe praktijk- en grensoverschrijdende zaken tot een goed einde te brengen. www.bakermckenzie.com

11

GEDRAGINGEN VAN WERKNEMERS IN DE PRIVÉSFEER; REPUTATIESCHADE LIGT OM DE HOEK Reputatieschade door werknemers. Een General Counsel denkt daarbij dan al snel aan gedragingen van werknemers die direct te maken hebben met de bedrijfsprocessen. Maar gedragingen van werknemers die zich afspelen in hun privésfeer kunnen evengoed leiden tot forse reputatieschade voor hun werkgever. Enkele voorbeelden uit de soms toch wel fascinerende - praktijk: • Een bankdirecteur die een oude buurvrouw adviseerde over zwart geld in Zwitserland; • Een krantenmedewerker die naast zijn werk voor de krant een bedrijf in raamprostitutie blijkt te runnen, terwijl de krant bezig was met een serie reportages over de donkere kant van de raamprostitutie; • Een leraar die aan een pornofilm meewerkte.

Alle drie zijn het daadwerkelijk gebeurde zaken die forse reputatieschade opleverden voor de werkgevers.

VOORKOMEN IS BETER DAN GENEZEN: MAAR HOE TE VOORKOMEN? De manier om reputatie schade te voorkomen is om in richtlijnen vast te leggen hoe u uw onderneming drijft, welke principes daarbij leidend zijn en wat uw reputatie is. Draag deze richtlijnen duidelijk uit naar uw werknemers en doordring uw werknemers ervan dat gedragingen van de werknemers, ook al spelen deze zich af in de privé sfeer, strijdig kunnen zijn met de leidende principes van u als werkgever en dus een ne-

12

gatieve impact kunnen hebben op de reputatie.

Het is immers beter de schade te voorkomen dan achteraf te trachten de schade te herstellen. Het willen herstellen van de schade kan als, ongunstig, neveneffect hebben dat er nog meer ruchtbaarheid aan de misdraging wordt gegeven, al dan niet in de media.

TIP Leg in richtlijnen de principes vast die leidend zijn bij het drijven van uw onderneming en hoe u uw reputatie in de markt ziet.

Doordring uw werknemers van het belang van deze principes en de reputatie.

Welke principes in een bedrijf van belang zijn, zal zeer verschillen per bedrijf. Voor een school of een kinderopvang zullen veelal andere principes gelden dan voor een handelsonderneming.

Er dient zo dicht mogelijk te worden aangesloten bij de voor een onderneming concreet te verwachten risico’s. Contacten in de privésfeer met cliënten zullen bijvoorbeeld in de gedragscode van een zorginstelling vaak worden verboden. Bij een handelsonderneming zal eerder aandacht moeten worden besteed aan het voorkomen van meewerken aan corrupte praktijken. Het is van belang die risico’s te verankeren in de door werkgever gehanteerde richtlijnen om de acceptatie, kenbaarheid en daarmee preventieve werking die van dergelijke principes uitgaat zoveel mogelijk te vergroten.

TRICK Wel kan direct voor, bij of na de opsomming van de specifieke voor de organisatie van belang zijnde uitgangspunten in ieder geval de volgende, meer algemene, tekst worden opgenomen: Werknemers zullen zich te allen tijde onthouden van gedragingen die de eer en goede naam van [naam onderneming] in gevaar kunnen brengen en er met name bij gebruik van sociale media zich er bewust van zijn dat dat gebruik repercussies kan hebben voor hun werkgever.

Werknemers dienen zich in sociale media in ieder geval niet negatief uit te laten over [naam onderneming] dan wel bedreigend of aanstootgevend gedrag te vertonen, zoals bijvoorbeeld het versturen (of plaatsen op internetsites) van beledigende, pornografische, racistische of seksistische boodschappen of materialen.

HANDHAVEN VAN DE RICHTLIJNEN; ZORGVULDIGHEID IS GEBODEN. Richtlijnen werken alleen effectief als de naleving ook wordt gehandhaafd. Het is dus van belang dat in de richtlijnen ook wordt aangewezen wat er gebeurt bij overtreding van de richtlijnen. Het staat een werkgever vrij om een werknemer op gedragingen in de privésfeer aan te spreken die kunnen leiden tot reputatieschade voor de werkgever en dergelijke gedragingen te onderzoeken.

Dat onderzoeken dient wel zorgvuldig te gebeuren, waarbij de werkgever het principe van hoor en wederhoor moet toepassen. De werknemer moet worden gehoord over vermoedens die de werkgever heeft over bepaalde gedragingen en vervolgens zullen gepaste maatregelen moeten worden genomen om de reputatieschade te beperken of te voorkomen. Daarbij moet het recht op privacy van de werknemer worden gerespecteerd.

‘Welke principes in een bedrijf van belang zijn, zal zeer verschillen per bedrijf’ 13

TIP In de door de werkgever gehanteerde richtlijnen zou naast een beschrijving van de principes die binnen het bedrijf leidend zijn ook de wijze van handhaving aan de orde moeten komen.

TRICK Zo zou bijvoorbeeld de volgende tekst kunnen worden opgenomen: Als onderneming werken wij volgens de hiervoor beschreven principes en verwachten wij van de werknemers dat zij naar deze principes zullen handelen, en zich zullen onthouden van gedragingen die al dan niet – geheel of deels – gelegen in de privésfeer de eer en goede naam van [naam onderneming] kunnen aantasten. Indien bij de werkgever het vermoeden bestaat dat een werknemer, al dan niet in de privésfeer, zich schuldig heeft gemaakt aan een dergelijke gedraging dan is de werkgever gerechtigd om in dat kader nader onderzoek te verrichten. De werkgever zal daarbij zorgvuldig te werk gaan, o.a. door het recht van hoor en wederhoor toe te passen en passende waarborgen te nemen teneinde de privacy van de betrokkene in de concrete situatie zoveel als mogelijk te waarborgen. Indien de resultaten van het onderzoek daartoe aanleiding geven, is de werkgever bevoegd om de maatregelen te nemen die zij gelet op de concrete omstandigheden van het geval passend acht, hetgeen er zelfs toe kan leiden dat de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer wordt beëindigd.

14

PUBLICITEITSOVERVAL Wanneer een bedrijf wordt overvallen door een publicitaire storm rond privégedragingen van een medewerker is het zaak om het hoofd koel te houden en een goede afweging te maken tussen de belangen van de werkgever en de bescherming van het privédomein van de werknemer. Uitgangspunt daarbij is dat de werknemer veel eerder een verwijt kan worden gemaakt als het voor de werknemer duidelijk had kunnen zijn dat als diens privégedragingen bekend zouden worden bij een groter publiek dit tot reputatieschade bij de werkgever zou leiden. Daarbij spelen de gebruikelijke omstandigheden als de ernst van de situatie maar ook de lengte van het dienstverband en de staat van dienst een belangrijke rol voor de afweging die dan gemaakt moet worden. Ook daarvoor geldt: hoor de werknemer, probeer de feiten helder te krijgen en neem maatregelen die de inmiddels al ontstane reputatieschade niet groter laten worden.

TIP De inschakeling van een gespecialiseerd communicatie adviesbureau blijkt in veel gevallen geen overbodige luxe.

TRICK Zorg ervoor dat dit bureau zowel het offline als online sentiment monitoort.

Arno van Beurden is partner bij Van Benthem & Keulen.

Arno is sinds 1989 werkzaam in de arbeidspraktijk en lid van de Praktijkgroep Arbeid & Pensioen. Hij geeft praktische en concrete adviezen vanuit een jarenlange ervaring en gedegen vakkennis.

van Benthem & Keulen Van Benthem & Keulen is een ambitieus full-service advocaten- en notariskantoor met circa 75 juridische professionals. Wij richten ons op grote en middelgrote ondernemingen en zijn sterk vertegenwoordigd in de financiële-, retail-, onderwijs-, overheids- en zorgsector. Wij geloven in pro-actieve dienstverlening, zijn pragmatisch en maken hoogwaardige juridische kwaliteit toegankelijk met het serviceconcept vanDienst. Dit heeft mede geleid tot een positie in de top 4 omzetstijgers binnen de advocatuur in 2012 en 2013 en tot een top 4 positie in de Management Team 100 van 2014 in de categorie ‘Advocatuur & Notariaat’. Door het lidmaatschap van SCG Legal hebben wij een groot internationaal netwerk in meer dan 70 landen. Wij zijn u graag van dienst. www.vbk.nl

15

Online reputation management Vele risico’s bedreigen de onderneming. Vier van de vijf bedrijven beschouwt hun imago als hun belangrijkste asset. Tegelijkertijd vindt 92% van de bedrijven het moeilijker om reputatierisico’s te beheersen (bron: Onderzoek Longitude Research in opdracht van Ace Group). Wat wordt er van de General Counsel verwacht? En welke middelen staan hem of haar ten dienste?

Met de opkomst van internet en social media is de kwetsbaarheid van ondernemingen toegenomen. Een zorgvuldig opgebouwd imago kan met één uitzending van een consumentenprogramma ernstige averij oplopen, zeker als de aantijgingen aan het adres van de onderneming “viral” gaan.

Of de aantijgingen ook onrechtmatig zijn is een vraag die al snel belandt op het bord van de General Counsel.

Online dezelfde regels als offline?

In 1984 heeft de Hoge Raad in het gemeenteraadslid-arrest een aantal criteria geformuleerd aan de hand waarvan de rechter bepaalt of een uiting onrechtmatig is. Die criteria gelden in beginsel ook online. De steun in de feiten vormt een zwaarwegend criterium. Het verkondigen van onwaarheden is al snel onrechtmatig, ook op internet. Het onrechtmatige karakter van een uiting wordt echter ook bepaald door de context. Een negatieve posting van een “reaguurder” op Geenstijl heeft niet dezelfde impact als een opiniestuk in NRC Handelsblad. Het is ook van belang onderscheid te maken tussen feiten en meningen en alles wat zich daartussen beweegt.

16

TIP De bewijslast ligt al snel bij het medium en de auteur. Ook als de feitelijke aantijging als een mening is verpakt.

Monitoring Zeker als een onderneming in de publiciteit komt verdient het aanbeveling zorgvuldig te monitoren welke publicaties en postings er op het internet verschijnen. Die monitoring dient zich ook uit te strekken over social media als Facebook en Twitter. Grote bedrijven hebben vaak een in house web care team dat continue het internet monitort. Er bestaan echter ook gespecialiseerde bedrijven waaraan monitoring voor korte of langere tijd kan worden uitbesteed. Die rapporteren dagelijks zodat goed beoordeeld kan worden of de storm overwaait.

Vaak verenigen ontevreden consumenten zich op fora als Tros Radar of de Consumentenbond.

‘De steun in de feiten vormt een zwaarwegend criterium’

Er bestaan echter ook ad hoc-websites die als enig doel hebben verkeer te genereren (en daarmee geld te verdienen aan Google Adwords) door een platform te bieden voor discussie. Vaak wordt aangehaakt bij vermeende misstanden in een poging bezoekers te trekken. Niet zelden wakkert de beheerder het vuurtje nog wat aan om het bezoekersverkeer in stand te houden. Met (al dan niet toegelaten) Search Engine Optimalisation (SEO) kan een ad hoc discussieplatform snel op de eerste pagina belanden van de Google-zoekresultaten.

TIP Vergeet niet screenshots te maken inclusief datumvermelding. Dat kan ook uitbesteed worden aan een deurwaarder. Bedenk wel dat treffers in Google Cache niet altijd de actuele situatie weergeven.

Wie is aansprakelijk?

Het is niet altijd evident wie aansprakelijk is voor een onrechtmatige uiting. Vaak gaat het om anonieme postings en wast het platform zijn handen in onschuld. Ook is niet altijd duidelijk welke persoon of organisatie achter de website zit.

Het recht om anoniem te publiceren is onlangs weer bevestigd door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in het Delfi-arrest. Dit recht is echter niet onbeperkt. In Lycos/Pessers formuleerde de Hoge Raad eerder enige uitgangspunten die kunnen dwingen tot afgifte NAW-gegevens.

Bij evident onrechtmatig handelen komt afgifte snel in zicht.

Het platform waarop de aantijging is gepubliceerd zal zich mogelijk verweren met een beroep op de safe harbour-bepalingen in de wet (artikel 6:196c lid 4 BW). Een ISP is doorgaans niet aansprakelijk als zij niet weet of behoort te weten van de onrechtmatige publicatie op haar platform en deze publicatie op eerste verzoek verwijdert (notice and take down). In het Delfi-arrest oordeelde het Europese Hof echter dat een nieuwswebsite die postings van bezoekers toelaat onder de nieuwsartikelen een vergaande inspanningsverplichting heeft om onrechtmatige en schadelijke postings te identificeren en te verwijderen.

TIP Via www.whois.net kan eenvoudig worden vastgesteld wie de domeinnaamhouder is.

Bedenk echter wel dat de enkele hoedanigheid van domeinnaamhouder niet altijd voldoende is voor aansprakelijkheid. Vaak wordt een zekere inhoudelijke betrokkenheid vereist.

17

Wat te vorderen?

De meest voor de hand liggende vordering is verwijdering van de onrechtmatige publicatie. Als er sprake is van een stroom van onrechtmatige postings behoort sluiting van het desbetreffende forum of zelfs van de gehele website ook tot de mogelijkheden.

Rechters zijn terughoudend met een verbod voor de toekomst. Slechts bij een reële dreiging van herhaling komt een dergelijk verbod voor toewijzing in aanmerking en dan alleen voor nauwkeurig omschreven uitlatingen.

Ook kan rectificatie gevorderd worden. Gebruikelijk is om rectificatie te vorderen zowel op de homepage als op de onderliggende pagina waarop de onrechtmatige uiting zich bevond.

De duur van de publicatie op de homepage varieert meestal tussen de twee weken en twee maanden.

TIP De vorm en plaats van de rectificatie dient nauwkeurig omschreven te worden. Let er daarbij op dat de rectificatie bij normale scherminstelling boven de “page break” verschijnt.

18

Publiciteit Vaak wordt druk gelegd op de General Counsel om iets te doen. Niet zelden is stilzitten echter het beste devies. Een kort geding veroorzaakt weer nieuwe publiciteit en er bestaat altijd een zeker risico dat de vorderingen niet geheel worden toegewezen.

TIP Tel dus tot tien en trap zonodig op de rem.

Olaf Trojan is partner bij Bird & Bird in Den Haag.

Olaf is gespecialiseerd in mediarecht. Hij heeft een ruime ervaring met reputatie- en crisismanagement, zowel in juridisch als praktisch opzicht. Vaak adviseert hij achter de schermen, maar als het nodig is verdedigt hij de belangen van zijn cliënten in gerechtelijke procedures.

bird & bird Bird & Bird LLP is een internationaal advocatenkantoor met een uniek en onovertroffen inzicht in strategische commerciële issues. Wij combineren excellente juridische expertise met diepgaande sectorkennis en verfrissend creatieve ideeën om onze cliënten te helpen hun commerciële doelen te bereiken. Een sterke focus ligt op high-tech en gereguleerde sectoren, zoals Tech & Comms, Energy & Utilities, Life Sciences en Media. Wij hebben meer dan 1100 juristen in 27 kantoren in Europa, het Midden-Oosten, Azië en Australië en hechte relaties met kantoren in andere delen van de wereld. Het team van Bird & Bird NL bestaat uit ca. 80 advocaten, fiscalisten en notarissen. Voor meer informatie ga naar twobirds.com of bezoek BirdBuzz, de juridische kennisportal van Bird & Bird NL (birdbuzz.nl). www.twobirds.com

19

Toenemende focus van toezichthouders op integere bedrijfscultuur Wat wordt van General Counsel verwacht?

Sinds de financiële crisis en recente affaires rond corruptie, belastingontwijking en beloning van topfunctionarissen groeit de roep om bedrijven en senior management ter verantwoording te roepen. Het vertrouwen moet worden hersteld. Toezichthouders wereldwijd besteden daarom steeds meer aandacht aan gedrag en cultuur. Dit brengt veranderingen mee voor de rol van bedrijfsjuristen en compliance officers. De General Counsel kan hier belangrijke richting aan geven.

Gedrag en cultuur als speerpunten van toezicht Naast naleving van wet- en regelgeving staat een integere bedrijfscultuur binnen ondernemingen bovenaan de agenda van de toezichthouders.

Hiermee proberen toezichthouders potentiële bronnen van toekomstige problemen op te sporen en aan te pakken voordat deze kunnen escaleren. Ook is de organisatiecultuur van belang bij het bewerkstelligen van structurele hervormingen bij ondernemingen.

20

Zo ziet DNB gedrag en cultuur als één van de speerpunten van het toezicht zoals herbevestigd in haar “Visie toezicht 2014-2018”. DNB geeft geen “one size fits all” omschrijving van de begrippen gedrag en cultuur nu iedere onderneming anders is. Wel benoemt DNB de volgende elementen van een integere cultuur: • alle relevante belangen onderkennen en zichtbaar meewegen; • consistent handelen in lijn met doelstellingen en keuzes; • positief kritische houding werknemers stimuleren en bespreekbaar maken van besluiten, andere opvattingen, fouten; • voorbeeldgedrag van de mensen aan de top; • realistische doelen stellen en perverse prikkels en verleidingen wegnemen; • transparantie met betrekking tot doelstellingen en keuzes richting alle stakeholders; • naleving van regels handhaven.

Zoals blijkt uit haar “Agenda AFM 2015” is gedrag en cultuur ook een van de aandachtsgebieden van de AFM. De aanpak van de AFM richt zich niet alleen op ingrijpen op het moment dat schade reeds ontstaan is, maar de AFM probeert ook problemen te voorkomen en in een vroeg stadium op te lossen.

Ook toezichthouders in andere Europese landen, Amerika en Azië besteden steeds meer aandacht aan de compliance cultuur binnen ondernemingen. Een van die toezichthouders is het Amerikaanse Department of Justice (DoJ). In een recente speech heeft Assistant Attorney General Leslie Caldwell inzicht gegeven in wat voor DoJ belangrijke aandachtspunten zijn voor een effectief compliance programma: • betrokkenheid top onderneming met compliance; • een schriftelijk en duidelijk compliance programma; • periodiek evalueren en testen compliance programma; • onafhankelijke controle op compliance programma; • compliance training en guidance verstrekken aan werknemers; • een effectief intern meldingssysteem van compliance overtredingen; • effectieve procedures om overtredingen te onderzoeken; • evenwichtige handhaving; • verwachting dat derde partijen ook compliant zijn.

Veranderende rol bedrijfsjuristen en compliance officers De toenemende aandacht van toezichthouders op gedrag en cultuur heeft implicaties voor juristen en compliance officers binnen ondernemingen. Volgens toezichthouders hebben zij de taak en verantwoordelijkheid om een brug te slaan tussen wetgeving en de cultuur binnen de organisatie en wordt integer gedrag in de bedrijfscultuur verankerd door onder meer compliance aan de top.

Andrew Ceresney, directeur bij de Securities and Exchange Commission (SEC), ziet juristen als de eerste verdedigingslinie tegen wetsovertredingen (en de SEC als laatste).

Het streven naar een integere cultuur brengt wijzigingen mee voor de rollen van juridische en compliance professionals. Traditioneel moet de jurist vaststellen of specifiek gedrag binnen de wet valt, terwijl de compliance officer monitort of getoond gedrag voldoet aan de geldende vereisten. Juristen zullen zich nu steeds meer moeten afvragen of bepaalde gedragingen wel uitgevoerd moeten worden, compliance officers zullen zich moeten afvragen of de business het juiste gedrag laat zien.

21

Beiden zien hun rol daarmee breder worden dan slechts het toetsen aan wet- en regelgeving; zij worden een gelijke sparringpartner van de business en zullen proactief moeten meedenken, maar ook bijtijds sturing moeten geven om zo problemen te voorkomen. Als problemen niet voorkomen kunnen worden, is het aan juristen en compliance officers dat de problemen aandacht krijgen en aangepakt worden.

Aandachtspunten voor General Counsel De General Counsel heeft als eindverantwoordelijke en senior jurist binnen de organisatie brede ervaring met het beoordelen van juridische en compliance risico’s van gedrag binnen de onderneming, gedrag dat gevolgen kan hebben voor de reputatie van de onderneming. Gezien deze ervaring en als hoofd van de legal en compliance afdeling is de General Counsel bij uitstek de aangewezen persoon om bewustwording te creëren over het belang van de brede rol van bedrijfsjuristen en compliance officers als sparring partner van de business en van senior management. Voor een integere bedrijfscultuur is niet alleen de tone at the top essentieel, maar wordt ook de tone from the middle belangrijker nu juist het middenkader

22

‘Gedrag en cultuur zijn van belang bij het bewerkstelligen van structurele hervormingen bij ondernemingen’ het gedrag op de werkvloer kan beïnvloeden.

Het is daarbij van belang dat de General Counsel niet alleen als adviseur functioneert maar ook daadwerkelijk zeggenschap heeft over de cultuur binnen de onderneming. De General Counsel moet ervoor kunnen zorgen dat legal en compliance betrokken worden bij belangrijke besprekingen en dat hun advies gevraagd maar ook opgevolgd wordt.

Voor de General Counsel is er een aantal aandachtspunten die kunnen bijdragen tot een integere bedrijfscultuur binnen de onderneming, waaronder het promoten van de rol van legal en compliance bij de business. We sommen de belangrijkste aandachtspunten op die bijdragen tot een integere bedrijfscultuur: • top onderneming wijzen op betrokkenheid en verantwoordelijkheid bij integere bedrijfscultuur; • zorgen dat juristen en compliance officers betrokken worden bij belangrijke besprekingen; • monitoren of advies van juristen en compliance officers gevraagd en gevolgd wordt; • zorgen dat juristen en compliance officers aan de bestuursvoorzitter rapporteren en substantieel zichtbaar zijn binnen het bestuur; • promoten van de rol van juristen en compliance officers bij de business.

Simone Peek en Stana Marić zijn advocaat in de Litigation & Dispute Resolution praktijk van Clifford Chance, waar zij onderdeel uitmaken van de regulatory enforcement and white collar groep.

Simone Peek is senior advocaat in de Litigation & Dispute Resolution praktijk van Clifford Chance LLP te Amsterdam en heeft in 2011 bij Clifford Chance US LLP in Washington D.C. gewerkt.

Simone staat cliënten en hun senior management bij in geval van maatregelen van toezichthouders die betrekking hebben op markttoetreding, integriteitsissues, informatieverplichtingen, corruptie en sancties compliance, alsook aansprakelijkheid van bedrijven en toezichthouders in dit verband.

Stana Marić is advocaat in de Litigation & Dispute Resolution praktijk van Clifford Chance LLP te Amsterdam. Zij heeft in het verleden bij Clifford Chance in New York en Londen gewerkt. Stana heeft cliënten bijgestaan bij grensoverschrijdende onderzoeken van toezichthouders en ondernemingen en financiële instellingen geadviseerd over corruptie- en sanctievraagstukken.

Clifford Chance Clifford Chance is met meer dan 3400 advocaten en 36 kantoren in 26 landen één van de meest toonaangevende en vooruitstrevende advocatenkantoren ter wereld. Op ons kantoor, dat zich in 1972 in Amsterdam vestigde, werken advocaten en juridisch specialisten aan complexe internationale transacties en opdrachten voor Nederlandse en internationale ondernemingen, financiële instellingen, investeerders en internationale organisaties. Belangrijk uitgangspunt van ons werk is dat wij cliënten helpen met het realiseren van zakelijke doelstellingen en het beheersen van de risico’s van zakendoen. www.cliffordchance.com

23

Over risico’s nemen en het voorkomen van reputatieschade Bepaalde risico’s wil je helemaal niet nemen. De vraag welke risico’s je bereid bent om te nemen en welke risico’s je niet wilt nemen, raakt aan de kern van Governance, Risk & Compliance.

In een diensteneconomie als de onze zijn fraude en omkoping belangrijke oorzaken van reputatieschade. Voor fabrikanten en leveranciers van massaproducten vormen daarnaast kwaliteitsgebreken een groot risico op reputatieschade.

Anno 2015 zijn ‘data protection’ en ‘cyber security’ voor iedere onderneming een ‘must’.

SBM Offshore, Ordina, Philips en ABN Amro zijn bij het schrijven van deze bijdrage vier voorbeelden van Nederlandse bedrijven wier reputatie onlangs een flinke deuk heeft opgelopen.

SBM Offshore was een klassiek geval van omkoping (op grote schaal). Een cultuuraspect?

Voor deelname aan bijvoorbeeld een prijskartel geldt hetzelfde: een kind weet dat dit niet mag, maar toch gebeurt het met de regelmaat van de klok. Bij Ordina werd naar verluidt slordig omgesprongen met vertrouwelijke informatie, met het elementaire ‘mijn en dijn’. Bij Philips in de VS was sprake van gebreken in de kwaliteit van hoogwaardige medische apparatuur. Dat was echter niet het eigenlijke probleem. Dat bestond in het negeren van naar verluidt meer dan 40.000 meldingen van kwaliteitsgebreken.

Doorgaan tegen beter weten in? Bij het kantoor van ABN Amro in Dubai werd - binnen 10 jaar voor de tweede keer - op grote schaal de hand gelicht met basisprincipes van bankieren.

Een combinatie van een cultuur die niet deugt en een managementprobleem? In een open economie als de onze worden regelmatig

24

exportrestricties overtreden. Terwijl de betreffende regels en het toezicht op de naleving daarvan niet echt complex zijn. Een kwestie van slordigheid? Of wellicht erger?

Risk en Ethics & Compliance zijn geen rocket science Het inventariseren van de grootste risico’s op financiële en reputatieschade is meestal geen rocket science. Met een goed begrip van de bedrijfsprocessen en de wet en kennis over de werking van mensen en machines kom je een heel eind. Veel lastiger is het zorgen voor naleving van de regels en goed toezicht daarop.

Dat is een proces dat nooit klaar is.

Dat Compliance een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering zou moeten zijn, hoeft geen betoog. De vraag is hoe hier het beste invulling aan kan worden gegeven.

De General Counsel met een holistische kijk op Compliance heeft de toekomst De General Counsel is binnen het bedrijf ideaal gepositioneerd om te monitoren of compliance goed op de kaart staat. Compliance gaat over de naleving van interne en externe regels. Uiteindelijk is compliance mensenwerk. De General Counsel overziet vanuit zijn rol het gehele speelveld. Hij kent de spelers die ertoe doen en heeft directe toegang tot de Raad van Bestuur en de Audit Committee of, waar nodig, de Raad van Commissaris. De General Counsel kan schakelen met de afdelingen Risk en Ethics

25

& Compliance. Hij overziet de governance binnen de onderneming en kent, als het goed is, de cultuur op de werkvloer. Wanneer dat nodig is kan de General Counsel het onderwerp Compliance laten agenderen bij de Raad van Bestuur, Audit Committee of Raad van Commissarissen.

De helicopterview van de General Counsel Twee belangrijke oorzaken van fouten en claims binnen bedrijven zijn het niet kennen of ontbreken van regels of het niet naleven ervan. Met een helicopterview kan de General Counsel goed overzien of belangrijke processen goed zijn geregeld en hoe het zit met de kennis van die regels. De General Counsel die de bedrijfscultuur goed kent, kan ook inschatten hoe het is gesteld met de naleving van regels en het omgaan met incidenten en meldingen. Ook als er binnen de onderneming al een Compliance Officer is, blijft er voor de General Counsel dus nog genoeg te doen op het gebied van Compliance.

5 Tips & Tricks 1 Denk out of the box. Juist bij Compliance.

2 Denk groot. Liever “roughly right” dan “precisely wrong”.

3 Houd vast aan principes. Schipperen is uit den boze.

4 Verras. Bijvoorbeeld met surprise inspections en mock dawn raids.

5 Zie ‘Big Data’ als grote vriend van compliance. Compliance is vooral mensenwerk. Maar bij Risk Assessment en Compliance & Monitoring kan een flinke scheut IT geen kwaad.

‘Lastig is het zorgen voor naleving van de regels en goed toezicht daarop’ 26

Léon Korsten is Location Head of DLA Piper’s International Competition & Anti-trust Group.

Léon adviseert en procedeert over marktregulering (handhaving en toezicht), mededinging, aanbesteding en civielrechtelijke handhaving.

Hij is betrokken bij interne onderzoeken en invallen en onderzoeken van toezichthouders.

Léon is co-auteur van het handboek “Nederlands Mededingingsrecht”, medewerker van het vakblad Markt & Mededinging (M&M) en redacteur van Kluwer’s Nieuwsbrief Bedrijfsjuridische berichten (Nieuwsbrief Bb).

DLA Piper Nederland DLA Piper Nederland N.V. is onderdeel van DLA Piper, een wereldwijd opererende juridische dienstverlener met ruim 4200 juridische professionals, werkzaam in meer dan 30 landen. DLA Piper is gevestigd in ruim 75 belangrijke steden in Europa, Azië, Afrika, het Midden-Oosten, Australië en de Verenigde Staten. DLA Piper Nederland combineert dit internationale netwerk met de sterke positie die zij zich in haar bijna 100-jarige geschiedenis in Nederland verworven heeft. Ruim 250 medewerkers, onder wie meer dan 130 advocaten, notarissen en belastingadviseurs, bieden er hoogwaardige juridische dienstverlening aan zowel Nederlandse als buitenlandse cliënten. www.dlapiper.com

27

Regie op (het voorkomen van) crisis management De financieel-economische crisis heeft een systeemcrisis tot gevolg met een afnemend vertrouwen van de burger in de markt en het bedrijfsleven. De overheid probeert daar op zijn beurt weer meer grip op te krijgen. Dat is te zien in de aanpak van beloningen en de publieke afrekening met omkoping, boekhoudfraude, oneerlijke handelspraktijken, misleiding van consumenten en andere vormen van vals spel. Een belangrijke oorzaak van deze tendens is een ander element van de systeemcrisis: de macht van de samenleving. Door de invloed van de sociale media heeft iedere burger de mogelijkheid zijn of haar opinie kenbaar te maken en op de publieke en politieke agenda te plaatsen.

De trend van scherper toezicht, strengere normen en toenemende regelgeving zet onverminderd door. De druk vanuit de samenleving op organisaties om zich beter dan de wettelijke norm te gedragen wordt alleen maar groter.

Wat vroeger gewoon was is nu onbehoorlijk (b.v. bonussen) en wat vroeger onbehoorlijk was is nu fout (b.v. belastingontwijking). Van ondernemingen wordt zelfreflectie verwacht en het vermogen zich maatschappelijk verantwoord te gedragen.

Issues zijn geen uitzondering meer maar de nieuwe regel. Bedrijven moeten altijd voorbereid zijn op issues en crises rondom hun producten en diensten, hun mensen of meer algemeen hun eigen gedrag als corporate citizen.

Ze moeten daarbij bereid zijn de verwachtingen van stakeholders te overtreffen om de voorkeur

28

te behouden. Stakeholders zijn eerder bereid een fout te vergeven als de crisiscommunicatie als authentiek wordt ervaren. Consistentie, voorspelbaarheid en de bereidheid meer te doen dan wettelijk strikt noodzakelijk zijn dan cruciaal. Door karakter te tonen is de mate van regie over het verloop en de impact van de crisis positief te beïnvloeden en kan de reputatie zelfs worden verbeterd.

Daarbij is snelheid cruciaal om te voorkomen dat de sociale media hun werk al hebben gedaan en de organisatie op een niet meer te repareren achterstand staat. Talloze recente voorbeelden laten zien dat ondernemingen hier in de praktijk grote moeite mee hebben omdat ze niet goed voorbereid zijn. Een crisis ontstaat pas als er over een issue een steeds groter gat ontstaat tussen de maatschappelijke verwachting en de activiteiten van de onderneming. Een issue kun je zien aankomen en groter zien worden. Het probleem is echter dat veel organisaties naar binnen gekeerd zijn en gevangen in het ”inside-out” blikveld van de eigen doelstellingen. Zij hebben de veranderende buitenwereld en de potentiele impact op hun activiteiten niet door of weten deze onvoldoende op waarde te schatten.

Neem de publieke bom die ontplofte toen ING in een interview onthulde plannen te hebben klantinformatie commercieel te exploiteren. Het onderwerp was in no time trending topic op Twitter, een door Tros Radar georganiseerde enquête wees uit dat klanten overwogen over

te stappen en politici, toezichthouders en belangenorganisaties vielen over elkaar heen om het plan naar de prullenbak te verwijzen. Niet omdat men dacht dat ING dit in strijd met de wet zou doen (daar werd “slechts� aan getwijfeld), maar omdat dit ongepast was en niet waar een bank zich op zou moeten richten. Interessant was de reactie van de detailhandel: die was verbolgen dat ING niet vooraf met de sector in gesprek was gegaan. Binnen een paar dagen voelde ING zich gedwongen het initiatief in een open brief in te trekken en aan te kondigen dat met klanten, toezichthouders, privacy-organisaties en consumentenorganisaties in gesprek zou worden gegaan. Dat zou bepalen of een proef wordt uitgevoerd met een selecte groep klanten die daarvoor belangstelling heeft, wanneer en onder welke condities.

De vraag dringt zich op hoe de maatschappelijke acceptatie van de privacygevoelige proef was geweest als ING voor een andere volgorde had gekozen en het plan de uitkomst was geweest van de uiteindelijk aangekondigde stakeholderdialoog. Een analyse van (sociale) media en een stakeholderanalyse en -mapping zijn belangrijke hulpmiddelen om goed in kaart te brengen wat er leeft onder belanghebbenden en in de media, de politiek en onder burgers. Een stakeholder engagement plan kan helpen in dialoog met deze belanghebbenden potentiele weerstanden weg te nemen en een beter plan te presenteren dat wel op maatschappelijke acceptatie kan rekenen. Een uitkomst van een dergelijke voorbereiding zou ook kunnen zijn dat het te vroeg is voor een dergelijk initiatief, zodat een crisis kan worden voorkomen.

29

Ook als er (nog) geen potentieel controversiële eigen initiatieven zijn, zouden ondernemingen regelmatig een “outside-in” diagnose van de eigen activiteiten moeten uitvoeren, bijvoorbeeld in het kader van enterprise risk management of reputatiemanagement. Daartoe dient er binnen de organisatie een functie zijn die begrijpt hoe reputatie werkt, weet welke stakeholders invloed hebben en die kan adviseren en richting kan geven op dat gebied, die afstemming binnen de gelederen van de onderneming faciliteert, gaten identificeert en systemen ontwikkelt die een “stakeholder lens” verschaffen en “risk intelligence” versterken. Maar bovenal een functie die een debat over kansen en bedreigingen van reputatie- en risicomanagement in de leiding aanmoedigt en daarbij de nadruk legt op cultuur en waarden. De General Counsel is uitstekend gepositioneerd om aan een dergelijke multidisciplinaire functie invulling te geven.

‘Stakeholders zijn eerder bereid een fout te vergeven als de crisiscommunicatie als authentiek wordt ervaren’ 30

Anthony Hellegers van Hill+Knowlton Strategies is van huis uit jurist en was bij Vodafone als MT lid verantwoordelijk voor juridische zaken als onderdeel van een bredere verantwoordelijkheid voor strategie en public policy.

Hij is in zijn carrière op meerdere momenten geconfronteerd met crises- en reputatie-issues; zoals bij KPNQwest, beursgangen, hacks, NMA-invallen, Kamervragen en consumentenklachten in Radar. Als lid van de Vodafone Group Legal Board heeft hij bijgedragen aan de transformatie van de global juridische functie (award winning voor innovatie in de Financial Times).

HILL + KNOWLTON STRATEGIES Hill+Knowlton Strategies Nederland wordt ingeschakeld “als het er écht om gaat”. Wij zijn een communicatieadvies bureau dat op hoog strategisch niveau opereert en bedrijven en organisaties helpt in de meest lastige omstandigheden. Of dat nu gaat om versteviging of bescherming van de bedrijfsreputatie, veranderende wetgeving, fusies en overnames, productintroducties of crises. Communicatie is ons vak – we sparren graag met u! www.hkstrategies.nl

31

Integriteits- & frauderisico’s: reputatie op de tocht Het vergt vergaande mate van regie om sturing te geven aan bedrijfsreputatie. Om mogelijke incidenten te identificeren is naast kennis en monitoring van interne bedrijfsprocessen bewustzijn vereist van de rol en integriteit van tussenpersonen en adviseurs. Pro-activiteit op het vlak van onderzoek en te nemen maatregelen is key om de publieke opinie wind uit de zeilen te nemen.

“Een ‘bloedlink’ gebrek aan kennis” kopt NRC in maart ’15, omtrent de awareness bij woningcorporaties over de rol van tussenpersonen en adviseurs. Het betreft een verzuchting van financieel toezichthouder CFV (Centraal Fonds Volkshuisvesting). Nadat in de parlementaire enquête woningcorporaties uitgebreid aandacht was besteed aan de praktijken van Fifa Finance (bemiddelaar tussen banken en corporaties), waarbij voor miljoenen provisie was opgehaald die al dan niet verdeeld werd met kasbeheerders (de Vestia casus), stuitte het CFV aanvankelijk op passiviteit bij de corporaties. Op de vraag waarom geen onderzoek werd ingesteld naar mogelijk frauduleuze praktijken met (dezelfde) tussenpersonen en financieel adviseurs binnen de eigen organisatie kwam veelal als reactie “zoiets gebeurt niet bij ons”. Dit getuigt van grote naïviteit, aldus het CFV. Alhoewel de media zich in de strijd om aandacht en sensatie al te graag op incidenten werpen zonder de complexiteit van de zaak te bevatten of te (willen) doorgronden, illustreert dit bericht relevante aspecten van reputatiemanagement en –schade. De woningcorporatie

32

branche geniet geruime tijd negatieve aandacht vanwege verschillende affaires. Indien een organisatie in deze sector op mogelijke fraude en omkoping wordt gewezen met de aanbeveling onderzoek in te stellen, wijst het bagatelliseren daarvan op gebrek aan ‘sense of urgency’ en regie. De al gebutste reputatie waar de sector onder gebukt gaat, loopt door de kop- in-het zand reactie meer deuken op. Dit, terwijl ter beperking van reputatieschade het juist nodig is om een ‘in control’ statement af te geven waaruit tenminste blijkt dat de organisatie bezig is met grondige waarheidsvinding.

Ook Rabobank heeft te kampen gehad met integriteitssproblemen, doordat eigen medewerkers met het aanleveren van valse data de rentegraadmeter Libor hebben gemanipuleerd, met enorme reputatie schade als onafwendbaar gevolg. Op aandringen van DNB heeft Rabobank maatregelen getroffen. Er zijn nieuwe procedures ingevoerd voor Libor en disciplinaire maatregelen genomen tegen handelaren en managers (w.o. ontslag, degradatie en intrekking van bonussen). De RvB heeft een deel van hun bonus afgestaan (ondanks dat hij

niet van de fraude op de hoogte was) en de voorzitter is vanwege de affaire vertrokken. Ook de bedrijfsreputatie van banken in algemene zin staat als gevolg van de financiële crisis onder druk.

De Rabobank communicatie vindt plaats onder regie. Of dit tot herstel van vertrouwen zal leiden is nog niet te zeggen maar het getuigt van een wezenlijk andere aanpak dan de woningcorporaties.

Een organisatie die tevens met tussenpersonen/handelsagenten te maken had betreft SBM Offshore. Ontdekt werd dat ingeschakelde handelsagenten hun commissies waarschijnlijk hadden aangewend om buitenlandse overheidsfunctionarissen om te kopen. SBM deed intern onderzoek en bracht de kwestie zelf onder de aandacht van de autoriteiten, waaronder het OM. De (nieuwe) RvB verbeterde op eigen initiatief de compliance van de onderneming, zegde volledige medewerking toe aan strafrechtelijke onderzoeken en liet weten het falen van de interne controlemechanismen te betreuren. Dit droeg bij aan het kunnen treffen van een schikking met het OM. Reputatieschade was ook hier onvermijdelijk, door pro-actief en transparant te handelen werd erger voorkomen.

De publieke (crisis)communicatie vindt plaats na het constateren van de (mogelijke) integriteitsschendingen binnen de organisaties. Vanuit oogpunt van reputatiemanagement is daarnaast de aard van het onderliggende incident van belang. Had dit onderkend kunnen (en moeten) worden?

Als blijkt dat de interne bedrijfsprocessen (organisatie en controle) niet op orde zijn waardoor het incident / de calamiteit heeft kunnen gebeuren dan doet dit grotere afbreuk aan de organisatie. Bij de woningcorporaties heeft het CFV gebrek aan bewustzijn geconstateerd van integriteitsrisico’s die het inhuren van tussenpersonen en financieel adviseurs met zich meebrengt. De directie heeft weinig inzicht in het verdienmodel van tussenpersonen, terwijl het in deze personen gestelde vertrouwen groot was. Er is geen voorwerk verricht om de onafhankelijkheid van de betrokkenen te borgen en om hun verdere verdiensten die werden getoucheerd in kaart te brengen.

‘bagatelliseren daarvan wijst op gebrek aan ‘sense of urgency’ en regie’ 33

Binnen de Rabobank bleek men te kampen met, volgens DNB, een interne organisatie die ‘niet goed op orde was’ waardoor de misdragingen plaats konden hebben. Er was gebrek aan een beheerste en integere bedrijfsvoering.

Het ligt op de weg van het bestuur om te zorgen voor een op de aard van de onderneming en daaraan verbonden risico’s toegesneden administratieve organisatie en de interne controle daarvan. Compliance is sleutelwoord, zo ook bij SBM. Kortom, uit oogpunt van reputatie management is niet alleen van belang de timing en wijze van communicatie over incidenten, indien die zich eenmaal hebben voorgedaan, maar vooral om te begrijpen hoe de eigen bedrijfsprocessen werken, de positie van tussenpersonen/ adviseurs te onderkennen en kwetsbaarheden te identificeren. Een open en transparante bedrijfscultuur bevordert de mogelijkheid om de juiste informatie boven water te krijgen en verrassingen achteraf te voorkomen. Indien er impliciet of expliciet ( zoals via een klokkenluider) signalen zijn die op ‘onraad’ wijzen dient dit naar het niveau van riskmanagement/RvB te worden getild en deskundig onderzoek te worden gedaan. De general counsel is als spil in de positie om dit project te managen. Mocht onverhoopt van een ‘bug’ blijken, dan blijft het naar de buitenwereld beheersbaar.

34

Tips & trics: • Informatie over incidenten of uitglijders is snel publiek beschikbaar: een communicatie draaiboek (in overleg met RvB, general counsel, pr/communicatie) dient onder handbereik te zijn voor externe en interne communicaties; • Vroege timing berichtgeving en pro-actieve benadering van maatregelen, op zakelijke maar betrokken wijze bevordert geloofwaardigheid; • Ook buiten incidenten of crisis situaties om: pleeg onderhoud aan de bedrijfsreputatie (met een goede pers zijn deuken beter op te vangen); • Investeer in het doorgronden van de bedrijfs processen en screening van in te schakelen tussenpersonen; identificeer op regelmatige basis kwetsbaarheden; • Bij twijfel niet inhalen: doe aan grondige waarheidsvinding indien signalen beschik baar komen dat er in de bedrijfsvoering iets aan schort of hapert.

Yvette Borrius advocaat partner bij Höcker Advocaten.

Kees van de Meent is managing partner bij Höcker Advocaten.

Yvette is specialist op het gebied van het vennootschapsrecht met een sterke advies- en procespraktijk gericht op aansprakelijkheid, corporate governance en - litigation alsmede daaraan gerelateerd onderzoek (w.o. in hoedanigheid van door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoeker).

Kees is gespecialiseerd in insolventierecht en international asset recovery. Hij is het Nederlandse lid van FraudNet, het netwerk van de International Chamber of Commerce (ICC) dat benadeelde partijen door (internationale) commerciële fraude bijstaat.

Höcker Advocaten Höcker Advocaten beschikt over stevige reputatie en ervaring op het terrein van fraude en integriteitsschendingen met aanverwante kwesties als onderzoek, governance vraagstukken en aansprakelijkheid. Vanuit gecombineerde specialismen opereren en adviseren wij pragmatisch en oplossingsgericht, toegespitst op geschillenbeslechting. Onze advocaten staan er voor in om op directe en transparante wijze, in aanvulling op de kennis en expertise van general counsel, van toegevoegde waarde te zijn. Zodat de onderneming verder kan. Kijk voor meer informatie op hocker.nl.

35

PR in het litigation manual van de General Counsel Waarom duurt dit zo lang? In de dialoog over litigation tussen GC en het bestuur is dit de meest gehoorde vraag. De management tijd die in procedures gaat zitten, is “verloren tijd”.

De advocaatkosten lopen op. Het PReffect is doorgaans ongunstig: dat het zover moest komen, wordt vaak als een zwaktebod ervaren. Uw werknemers, aandeelhouders en klanten volgen de zaak in de media. Elke procedure vergt daarom verantwoording door de GC, lange procedures navenant meer. Hoe voorkomt u disgruntled board members? Wij denken dat een goed litigation manual daarbij helpt.

Van investigation naar litigation Litigation begint niet met een dagvaarding maar met een onderzoek. Het litigation manual bevat daarom een hoofdstuk over interne onderzoeken.

Bij interne onderzoeken is de PR-dimensie een belangrijke factor. Wat vertelt u aan uw medewerkers en wanneer? Hoe verspreidt u de instructie om (elektronische) documenten te bewaren? Hoe valt het als u de e-mailboxen wilt doorzoeken? Gaat u werknemers interviewen? Hoe zit het dan met de privacyregels? Ondernemingen met een beursnotering staan voor de vraag of de aanleiding voor het onderzoek koersgevoelige informatie vormt. En het onderzoek zelf? En de bevindingen uit het onderzoek? Mag u de openbaarmaking uitstellen? Heeft u aan een insiderlijst gedacht? Hoe houdt u controle over de openbaarmaking van interviewverslagen, analyses en onderzoeksresultaten? Want het kan komen tot een 843a-vordering of een en-

36

quêteprocedure. Legal privilege kan in zo’n geval een groot verschil maken. De recente beslissing van de rechtbank Den Haag in de Vestia-zaak laat zien dat vooraf nagedacht moet worden over de vraag of schriftelijk gerapporteerd wordt en zo ja, hoe: het Governance-rapport dat Vestia door haar advocaten had laten maken, werd niet als advies gezien en moest worden overgelegd. Het litigation manual zorgt ervoor dat u in de onderzoeksfase niets mist.

To litigate or not to litigate Laat u het wel op een procedure aankomen?

Een procesmatige verantwoording van litigation begint bij deze vraag. Grote internationale ondernemingen hebben uitgewerkte beslissingsprotocollen voor early dispute resolution.

Elke procedure en nieuwe fase daarin vergt verantwoording waarom geen schikking is getroffen. De GC heeft interne en externe counsel in het litigation team gedisciplineerd om hem of haar op elk relevant moment die verantwoording te geven. De toegevoegde waarde van externe counsel hangt af van zijn of haar vermogen om goed te schikken. Goed schikken begint met inzicht in en transparantie over proceskansen. Daarover moet voortdurend en open worden gesproken. De GC bevordert een cultuur van objectiviteit en onafhankelijkheid in het litigation team. Gekwetste ego’s van medewerkers en ambities van externe counsel moeten worden geneutraliseerd.

37

Alternative dispute resolution (ADR) is geen alternatief. Het is de primaire vorm van conflictoplossing. De wetgever en de rechter zullen dit in toenemende mate afdwingen onder meer door mediation te verlangen. Het is bovendien good corporate governance om niet méér te procederen dan werkelijk nodig is. Zo vormt een goed litigation manual op dit punt ook de basis voor verantwoording van bestuursbeleid en toezicht naar de stakeholders, in jaarverslagen en andere aandeelhouderscommunicatie.

Responsible litigation Het litigation manual bevat aanwijzingen die verzekeren dat bij elke stap in een procedure de PR-effecten ervan worden geanalyseerd.

Dat bevordert wat wij noemen “responsible litigation”. Geen slimmigheden die als een boemerang terugkomen via de trojka van rechter, wederpartij en media. Geen vertragingen die geen werkelijk belang van de onderneming dienen. Processuele excursies die irriteren, vertragen en een finale conflictoplossing in de weg staan, worden vermeden. Formele verweren, zoals verjaringsverweren, kunnen effectief zijn, maar blijken veel te vaak voorspelbaar vergeefs. Het litigation manual voorziet erin dat elke proceshandeling hierop rigoureus wordt gescreend.

Sommige handelingen worden eerder opgepakt door de media dan andere. Beslaglegging kan een zaak uit de mediastilte halen. Over de PR-effecten van beslag wordt meestal niet nagedacht, terwijl beslaglegging vaak niet effectief is. Het litigation manual voorziet in richtlijnen voor een risicoanalyse. Openbare getuigenverhoren zijn ook voer voor de pers. Bij de voorbereiding van getuigen en het verhoor worden bewuste keuzes gemaakt over reputatierisico’s. Naarmate een zaak hogerop komt bij de

38

‘Het litigation manual zorgt ervoor dat u in de onderzoeksfase niets mist’ rechter wordt de exposure veelal groter. Denk aan cassatieberoep en procedures voor het Europees Hof van Justitie. Niet alleen juridisch Nederland en Europa kijkt dan mee, ook de belangstelling van de media kan toenemen. Het litigation manual voorziet erin dat de analyse op PR-effecten van procedures en daarin gepresenteerde argumenten wordt geïntensiveerd.

Tips & Tricks • Maak een litigation manual. Doe dit in een team met interne en externe counsel. Van externe counsel mag hier een extra effort worden verlangd. Het manual is toegesneden op de onderneming. Het wordt periodiek geactualiseerd naar nieuwe kansen en bedreigingen.

• Zorg voor duidelijke rapportagelijnen. PR aspecten in processuele keuzes dienen zichtbaar te zijn. Voer regelmatig overleg met een accountmanager over naleving van het litigation manual. Betrek daarin een interne of externe PR-adviseur. Het draaiboek moet gereed zijn voor een pressure situatie.

Paul Olden, corporate litigation partner bij NautaDutilh.

Freerk Vermeulen, corporate litigation partner bij NautaDutilh.

Paul is gespecialiseerd in ondernemingsrechtelijke geschillen, zoals transactie-gerelateerde geschillen, de uitkoop van minderheidsaandeelhouders aandeelhoudersgeschillen, en bestuurders- en commissarissenaansprakelijkheid. Paul procedeert in eerste aanleg en in hoger beroep, ook bij de Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof.

Freerk richt zich in zijn praktijk op cassatieprocedures en prejudiciĂŤle procedures voor de Hoge Raad. De nadruk ligt daarbij op corporate & commercial litigation, bank- en insolventierecht en IE-recht. Hij wordt vaak ingeschakeld voor complexe procedures voor de lagere rechters.

Freerk leidt het cassatieteam van NautaDutilh.

NautaDutilh Als partner van GCN vinden wij het van groot belang om onze kennis over markten & sectoren en inzichten in de gevolgen van juridische ontwikkelingen met u te delen. Ons primaire doel is immers uw juridische uitdagingen aan te gaan en bij te dragen aan het succes van uw bedrijf. Dat doen wij met onze topspecialisten die parate, inhoudelijke kennis hebben van complexe zaken en die snel over landsgrenzen heen kunnen schakelen. Inclusief een gedegen begrip van de gereguleerde markten en helder inzicht in veranderende internationale wet- en regelgeving. Zo kunnen we u en onszelf uitdagen tot een inspirerende samenwerking, op zoek naar de ideale strategie en oplossing. Dat is de kracht van NautaDutilh. www.nautadutilh.com

39

8 aandachtspunten bij fraude en corruptie U wordt als General Counsel op een zondagochtend telefonisch geïnformeerd door een klokkenluider over vermeende corruptiepraktijken in een Afrikaans land waarbij verkoopmedewerkers van uw bedrijf zouden zijn betrokken. Als deze informatie klopt, dan zou dit erg schadelijk zijn voor het bedrijf.

Niet op de laatste plaats voor de zorgvuldig opgebouwde reputatie.

Wat doet u in dit geval als General Counsel?

Bedrijven van enige omvang hebben draaiboeken klaarliggen waarin is beschreven welke stappen in dit soort situaties genomen moeten worden.

De praktijk leert dat dit bij middelgrote en kleinere ondernemingen vaak niet het geval is.

In dit artikel worden in vogelvlucht acht basisstappen besproken die kunnen helpen bij het bepalen van een adequate plan van aanpak voor fraude- en corruptiezaken.

1 Onderzoek de melding Allereerst dient de melding van de klokkenluider te worden onderzocht. Is er reden om aan te nemen dat inderdaad sprake is van corrupt gedrag bij de verkoopmedewerkers?

U kunt zelf het gesprek aangaan met de klokkenluider ten einde de melding te verifiëren of een extern persoon daarvoor inschakelen. Dit is een lastige beslissing en onder andere afhankelijk van uw precieze rol binnen de onderneming, uw ervaring met dit soort meldingen, de urgentie van de melding, de plaats waar de klokkenluider zich

40

bevindt en welke taal hij of zij spreekt. Relevant is ook wat de code of conduct of de klokkenluidersregeling van uw bedrijf voorschrijft over de communicatie met een klokkenluider en meldingen in het algemeen.

Op basis van de gesprekken met de klokkenluider dient te worden bepaald of een intern onderzoek moet worden ingesteld. Indien wordt besloten om geen intern onderzoek te houden, is het raadzaam om vast te leggen waarom voor die beslissing is gekozen. Als wél een onderzoek wordt gestart, bepaal dan in overleg met het bestuur wat de reikwijdte van het onderzoek gaat zijn.

2 Stoppen onrechtmatige gedragingen Als uit de gesprekken met de klokkenluider duidelijk wordt dat nog steeds onrechtmatige gedragingen plaatsvinden dienen maatregelen te worden genomen om deze gedragingen te beëindigen.

Indien (nog) niet vaststaat dat een bepaalde persoon betrokken is (geweest) bij onrechtmatige gedragingen, maar er wel sterke aanwijzingen zijn, is het raadzaam om in overleg met uw advocaat te bezien wat dan de beste stappen zijn om te nemen.

‘De praktijk leert dat dit bij middelgrote en kleinere ondernemingen vaak niet het geval is’

3 Formeer een onderzoeksteam Zodra besloten is om een intern onderzoek in te stellen dient een onderzoeksteam te worden samengesteld. De samenstelling en omvang van het team zal afhangen van de aard, de ernst en complexiteit van de vermeende gedragingen.

Het is raadzaam om in dit stadium, eventueel in overleg met uw advocaat, de juridische implicaties van het onderzoek te bespreken (bijvoorbeeld op het gebied van het arbeidsrecht en bescherming van persoonsgegevens).

4 Veiligstellen van bewijsmateriaal Mogelijk bewijsmateriaal dient zo snel mogelijk veilig te worden gesteld. De IT afdeling van uw bedrijf speelt bij deze Stap een cruciale rol.

5 Analyseren van het bewijsmateriaal Afhankelijk van de omvang van het onderzoek kan bewijsmateriaal dat mogelijk relevant is in grote hoeveelheden aanwezig zijn. Het is de kunst om dit materiaal zo snel mogelijk en op een zo efficiënt mogelijke wijze te analyseren.

Er zijn verschillende elektronische platformen beschikbaar voor het doorzoeken van e-mails en andere digitale documenten.

6 Interviews Interviews met betrokkenen zijn doorgaans een belangrijke informatiebron voor het onderzoek. Als duidelijk is wie de betrokkenen zijn kunnen de interviews vóór of gelijktijdig met Stap 5 plaatsvinden. Het voordeel van het houden van de interviews ná Stap 5 is dat er gerichtere vragen gesteld kunnen worden aan de hand van relevant bewijsmateriaal dat is gevonden tijdens de analyse.

41

De voorbereiding en de interviews zelf vergen veel aandacht. Het is erg belangrijk om de juiste vragen, op het juiste moment, op de juiste wijze en aan de juiste persoon te stellen. Vaak worden advocaten ingeschakeld om de interviews af te nemen.

7 Neem passende maatregelen Neem passende maatregelen op basis van de resultaten van het onderzoek. Dit kan bijvoorbeeld het ontslag van een werknemer inhouden of het opzeggen van contracten met agenten en distributeurs. Ga ook na of voorlopige maatregelen genomen in Stap 2 aanpassing behoeven.

Daarnaast kan, afhankelijk van de onderzoeksresultaten, het nodig zijn om structurele maatregelen te nemen zoals het herzien van het anticorruptie beleid, cultuurverandering binnen het bedrijf en het versterken van de controlemechanismes.

42

8 Melden bij de relevante autoriteiten?

Afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval en de betrokkenen jurisdicties, kan het raadzaam zijn om de resultaten van het interne onderzoek te overhandigen aan de relevante autoriteiten. Dit is een belangrijk onderwerp om te bespreken met uw advocaat.

Deze acht stappen vormen natuurlijk geen uitputtend antwoord op de vraag wat een General Counsel zou moeten doen in de hierboven geschetste situatie. Dit zijn echter belangrijke punten die aandacht verdienen in uw plan van aanpak.

Tot slot. Een fraude- of corruptiegeval hoeft niet per definitie nadelig te zijn voor een bedrijf. Er zijn ondernemingen die de situatie weten om te buigen in hun voordeel door schoon schip te maken en een robuuste governance, beleid en cultuur te creĂŤren waarin fraude en corruptie niet worden getolereerd. Dit heeft uiteindelijk een positief effect op de reputatie van het bedrijf.

Recep Altun is ondernemingsrecht advocaat bij Norton Rose Fulbright in Amsterdam.

Recep is gespecialiseerd in corporate governance, fraude en anti-corruptie en richt zich met name op internationaal opererende ondernemingen.

Norton Rose Fulbright Norton Rose Fulbright is een wereldwijd advocatenkantoor. Wij leveren een volledig spectrum aan juridische diensten aan de meest vooraanstaande bedrijven ter wereld. Wij hebben wereldwijd meer dan 3800 advocaten in meer dan 50 steden in Europa, de Verenigde Staten, Canada, Latijns Amerika, Azië, Australië, Afrika en het Midden-Oosten.

Norton Rose Fulbright heeft een sterke focus op de volgende industrieën: financiële instellingen, energie, infrastructuur, mijnbouw en commodities, transport, technologie en innovatie, life sciences en gezondheidszorg. www.nortonrosefulbright.com

43

Effectieve acties tegen reputatieschade als gevolg van naming & shaming Inleiding In toenemende mate worden inspectiegegevens en sancties (zoals bestuurlijke boetes, lasten onder dwangsom en aanwijzingen) openbaar gemaakt. Daarbij gaat het steeds vaker om wettelijke verplichtingen voor toezichthouders om sancties te publiceren. Dat het imago van bedrijven, instellingen, hun bestuurders en werknemers daardoor ingrijpend kan worden aangetast moge duidelijk zijn. De vraag is dan ook wat zij kunnen doen om reputatieschade ten gevolge van (voorgenomen) openbaarmaking van de aan hen opgelegde sancties te beperken? Daartoe bestaan verschillende mogelijkheden, waarbij wij hierna focussen op de spoedprocedure bij de rechter.

Naming & shaming Openbaarmaking van sancties en toezichtgegevens geschiedt door vermelding op bijvoorbeeld de website van de verschillende toezichthouders (o.a. Autoriteit Consument en Markt, Autoriteit FinanciĂŤle Markten, De Nederlandsche Bank, de Onderwijsinspectie, Inspectie SZW). Dit gebeurt voordat onherroepelijk is komen vast te staan dat de sanctie terecht is opgelegd. Dat leidt ertoe dat bijvoorbeeld namen van bedrijven, instellingen, hun bestuurders en werknemers in de openbaarheid (kunnen) komen. Doel van de openbaarmaking is onder meer het waarschuwen van het publiek en het bevorderen van de naleving van regelgeving.

44

Verschillende openbaarmakingsregimes Er bestaan inmiddels verschillende openbaarmakingsregelingen. Er zijn regelingen die voorzien in de (discretionaire) bevoegdheid voor toezichthouders om sancties openbaar te maken (zoals de Wet marktordening gezondheidzorg) en regelingen die voorzien in een wettelijke verplichting.

Voorbeelden van dergelijke regelingen zijn de Wet op het financieel toezicht (Wft), de Mededingingswet (Mw) en de Wet op het onderwijstoezicht. Dit betekent dat de mogelijkheden voor de betrokken toezichthouder om een sanctie niet openbaar te maken vanwege het verplichtende karakter zeer beperkt zijn. Een ander belangrijk verschil tussen de verschillende regelingen zijn de uitzonderingen op de openbaarmaking. In sommige wetten, zoals de Mw, wordt bijvoorbeeld verwezen naar de weigeringsgronden van de Wet openbaarheid van bestuur (zoals de bedrijfs- en fabricagegevens en persoonsgegevens), maar in andere wetten, zoals de Wft, niet.

‘Tegen openbaarmaking van sancties kan met succes bij de bestuursrechter worden opgekomen’

45

Effectieve acties tegen openbaarmaking van sancties?

Bedrijven, instellingen en hun bestuurders kunnen publicatie van sancties en andere besluiten desalniettemin effectief bestrijden. Wil een onderneming voorkomen dat een boete wordt gepubliceerd dan dient zij tegen het besluit tot openbaarmaking een kort geding (voorlopige voorziening) bij de bestuursrechter aanhangig te maken. Een kort geding moet wel tijdig aanhangig worden gemaakt. Daarvoor voorziet de specifieke wet vaak in een beperkte termijn. In die procedure zal de onderneming in kwestie moeten betogen dat de gevolgen van openbaarmaking niet proportioneel zijn. De benadeelde zal dan bijvoorbeeld moeten aanvoeren dat de reputatieschade die de publicatie met zich brengt zodanig is dat volledige openbaarmaking van het sanctiebesluit niet evenredig is gelet op het daarmee nagestreefde doel. Wil een dergelijk beroep slagen dan dient de (rechts)persoon in kwestie dat wel met voldoende bewijsmiddelen te staven.

Anders is de kans groot dat de rechter publicatie toestaat omdat de benadeelde onvoldoende heeft onderbouwd dat van (imago)schade sprake is.

Ontwikkelingen in wetgeving De verplichte openbaarmakingsregimes zijn overigens bezig met een opmars. Op dit moment zijn twee wetsvoorstellen - Wet aanpak schijnconstructies en de Wet tot wijziging van de Gezondheidswet en de Wet op de jeugdzorg - aanhangig die er onder meer toe leiden dat de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, de Inspectie voor de Gezondheidzorg, en de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid eveneens verplicht worden om tot publicatie van sancties en inspectiegegevens over te gaan. De Raad van State heeft op beide wetsvoorstellen de nodige kritiek geuit. De Raad

46

is van oordeel dat vanwege de aard van het verplichtende karakter er ruimte moet zijn voor een individuele belangenafweging, waarbij de Raad ook reputatieschade noemt. Maar de politiek lijkt vooralsnog niet gevoelig voor die kritiek. Kennelijk gaat men ervan uit dat als alles transparanter wordt, alles ook beter wordt.

Conclusie De komende jaren zal de wettelijke publicatieverplichting van inspectiegegevens en sancties naar verwachting een hoge vlucht nemen. Om de wildgroei van verschillende openbaarmakingsregelingen tegen te gaan, pleitte de Raad van State onlangs voor een algemene regeling in de Algemene wet bestuursrecht. Voorlopig hebben bedrijven, instellingen en hun bestuurders te maken met diverse wetten die (verplichte) bekendmaking van sancties en inspectiegegevens voorschrijven. Om reputatieschade van publicaties te voorkomen, staan bestuurders, bedrijven en instellingen gelukkig niet met lege handen.

Tegen openbaarmaking van sancties kan met succes bij de bestuursrechter worden opgekomen, wanneer publicatie leidt tot onevenredige schade, zoals de aantasting van hun imago.

Tom Barkhuysen is partner bij Stibbe Amsterdam.

Christien Saris is Senior Associate bij Stibbe Amsterdam.

Tom Barkhuysen is gespecialiseerd in algemeen bestuursrecht, onrechtmatige wetgeving, omgevingsrecht, financieel bestuursrecht, compliance en regulatory zaken.

Christien Saris is gespecialiseerd in bestuursrecht met een focus op toezicht, handhaving, integriteitskwesties en compliance.

Floris ten Have is Senior Associate bij Stibbe Amsterdam.

Rein Wesseling is partner bij Stibbe Amsterdam.

Floris ten Have is gespecialiseerd in Europees- en Mededingingsrecht waaronder antitrust, fusiecontrolezaken, kartelonderzoeken, litigation, misbruik van marktdominantie en staatssteun.

Rein Wesseling is gespecialiseerd in Europees -en Mededingingsrecht, waaronder kartels, distributie, joint ventures, misbruik van marktdominantie, oneerlijke concurrentie, fusiecontrolezaken en staatssteun.

Bovengenoemde auteurs maken deel uit van de Stibbe Compliance & Sancties Groep.

Stibbe De Stibbe Compliance en Sancties Groep bundelt specialistische kennis en jarenlange ervaring binnen verschillende sectoren en (semi)publieke instellingen die met compliance, toezicht en handhaving te maken hebben. Samenwerking tussen onze specialisten van verschillende rechtsgebieden stelt ons in staat om bij complexe toezicht- en handhavingsvraagstukken de strategisch en praktisch beste aanpak te kiezen www.stibbe.com

47

General Counsel Netherlands (GCN)

GCN is een snel groeiend en actief kennisnetwerk van General Counsel, Chief Legal Officers en andere eindverantwoordelijke juristen (GCs) van bedrijven en organisaties in Nederland. GCN staat voor het bouwen van relaties en het delen van kennis. Dit zorgt ervoor dat GCs hun rol efficiĂŤnter, succesvoller en met meer plezier kunnen uitoefenen.

Petra van Hilst petra.vanhilst@generalcounsel.nl 06 41 06 94 33

Michiel van Straaten michiel.vanstraaten@generalcounsel.nl 06 14 83 72 02

General Counsel Netherlands

Partners

Media Partner

EVENT PARTNER