Número cero

Revista Profesional

ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE MEDIACIÓN

NÚMERO CERO ENERO-FEBRERO 2017

Mediación, Arbitraje y Compliance

Vocación de Servicio Público

ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE MEDIACIÓN

Editorial

NÚMERO CERO Enero 2017

La REVISTA DE MEDIACIÓN , ARBITRAJE Y COMPLIANCE presenta el Número Cero, con el que la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE MEDIACIÓN cumple su compromiso de crear este medio para difundir diversos artículos doctrinales, así como otros ámbitos sociales, literarios o culturales que creemos de interés para nuestros lectores.

Esta publicación no está dirigida exclusivamente a los profesionales de la Mediación, el arbitraje o el Derecho, sino a todos los ciudadanos que están interesados en conocer un nuevo punto de vista en las publicaciones españolas.

De hecho, este número es enviado directamente a 53.000 personas, de las cuales, solamente una minoría, son mediadores profesionales, siendo el resto de nuestros potenciales lectores ciudadanos y empresas de todos los sectores sociales, a los cuales nos dirigimos para que conozcan los beneficios de nuestras herramientas de resolución de conflictos, alternativos a la jurisdicción.

El equipo que trabaja en la edición de nuestra revista tiene formación en distintas disciplinas, pero a todos les une une una sólida formación en Mediación, así como el conocimiento de la realidad social, de la empresa y de las necesidades de los ciudadanos y mediadores.

Este es el número Cero, esperamos que os guste.

Jesús Lorenzo Aguilar REVISTA DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y COMPLIANCE 02

ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE MEDIACIÓN

Sumario

NÚMERO CERO enero 2017

Pág. 2. Editorial.

Pág. 4 . La entrevista : Julio Fuentes Gómez.

Pág. 16. El punto de vista: Concepción Sáez Pág. 29. El Ciber: Jesús Moya Mangana.

Pág. 37. Tribuna Libre: María Sierra Manchado.

Pág. 40. La Imparcialidad arbitral:Jacinto González.

Pág. 45. Doctrina en Compliance: Juan Jacinto García.

Pág. 56. Opinión: Juan Ramón Conde Bueso.

Pág. 61. Los panes y los peces: Ana Rodríguez de la Robla.

Pág. 65. El Mediador: Miguel Ángel Carrillo Suárez.

Pág. 69. Hablemos de Mediación: María del Mar González Pag. 72. Empresa y Compliance: Francisco Cano González.

CONSEJO DE REDACCIÓN: Presidente: Jesús Lorenzo Aguilar. Director: Carlos Arnal Coll.

La entrevista: Álvaro Gª­Galán Gª­Mauriño. El Ciber: Jesús Moya Mangana.

Tribuna Libre: Mari Sierra Manchado. Los Panes y los peces: Ana Rodríguez de la Robla. Hablemos de Mediación: María del Mar González. Opinión: Juan Ramón Conde. Arbitraje: Jacinto González.

La Asociación Española de Mediación no comparte necesariamente las opiniones realizadas por los autores en sus artículos.

Depósito Legal: En trámite.

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La Entrevista

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Por Álvaro Gª­Galán Gª­Mauriño mediador, educador social y escritor

Don Julio C. Fuentes Gómez Actualmente es el Responsable de la Unidad de Derecho Concursal, Mediación y Arbitraje del Ministerio de Justicia.

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La Entrevista

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He llegado a su despacho en el Ministerio el día 21 de diciembre y me ha atendido con la cordialidad que le caracteriza, y rápidamente entramos en materia.

Querido Julio, Las leyes autonómicas han ido regularizando la mediación familiar con anterioridad a una ley estatal. Y con unas diferencias entre ellas en cuanto al procedimiento y requisitos para llevarla a cabo, ¿se plantea algún problema de coordinación entre diversas normas reguladoras de una misma materia? ¿Y cuál sería por tanto el desarrollo autonómico de la mediación familiar y las tareas pendientes por parte del Estado al respecto?

Ciertamente el legislador estatal llegó tarde a la regulación de la mediación, pero también conviene recordar que el impulso a la mediación familiar en las leyes autonómicas que se venían dictando provenía de un acuerdo del año 1991 en el cual el entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales animó a las Comunidades Autónomas a impulsar la mediación familiar dentro de sus competencias en materia de servicios sociales.

El retraso del legislador estatal se debió en gran parte a que cuando se decidió a proceder a elaborar esa regulación en el año 2005 la Unión Europea anunció la aprobación de una directiva, por lo que merecía la pena esperar y aprobar ya una ley armonizada con la regulación europea.

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La Entrevista

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En cualquier caso, la Ley estatal y las leyes autonómicas se han complementado de manera coherente sin que se hayan registrado problemas de aplicación. Visto en perspectiva creo que la ley española ha sido bastante positiva y también prudente pues tampoco podía forzar una regulación cuando no se tenían datos sobre los profesionales que se interesarían por este campo ni la demanda que iba a haber. Y el interés que ha despertado después la mediación obedece en gran medida a la aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio.

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La Entrevista

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Es cierto que para el ciudadano es en gran medida desconocida, pero los profesionales sí son conscientes de la importancia del valor de la negociación y de la mediación para resolver los conflictos.

Dentro de la mediación incluida en la Ley 5/2012 se encuentra la mediación familiar, de manera genérica. En la X Legislatura no se consiguió aprobar una ley de corresponsabilidad parental (custodia compartida) en la que se preveía un impulso a la mediación familiar conscientes de la importancia que tiene para la pacificación de unos conflictos tan emocionales y complejos como son los que rodean las rupturas matrimoniales. Ojalá haya ocasión de retomar ese proyecto.

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La Entrevista

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Pregunta: No existe una ley de mediación de ámbito estatal que incluya todas las mediaciones. La ley estatal 5/2012 de mediación es sólo en materia de asuntos civiles y mercantiles. Sin embargo, el informe sobre la Comisión Europea para la Eficacia de la Justicia (CEPJ) de 2010 hay una parte del mismo dedicado a la mediación penal. Si bien, en España no se lleva a la práctica la mediación penal en adultos excepto en Cataluña, siendo destacable en esta materia la mediación penal en el caso del Reino Unido.

R: La mediación penal y penitenciaria carecen todavía de una regulación específica. Lo que menos me gusta de la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles es que su artículo 2.2 excluyera de su ámbito de aplicación, entre otras, la mediación penal, en lugar de hacer solo una definición positiva de ese ámbito de aplicación a los asuntos civiles y mercantiles. Y ello porque será inevitable que la regulación que venga en el futuro remita ciertos aspectos (sean los principios –aun con modulaciones­, o el estatuto del mediador) a la Ley 5/2012.

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La Entrevista

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La regulación de la mediación penal sigue pendiente pero cuenta ya con una propuesta muy interesante contenida en la propuesta de Código Procesal Penal de 2013, aprobada por una comisión de expertos designados por el Ministerio de Justicia. Esa propuesta iba en la línea correcta de insertar las normas necesarias dentro de la ley procesal que seguirán en España jueces y fiscales. El Ministro de Justicia cuando ha anunciado el propósito de aprobar por fin una nueva LECrim ha incluido entre sus ejes principales el impulso de la mediación penal como alternativa al proceso.

Y una vez que se cuente con una buena regulación lo importante será ser capaz de reorganizar los recursos disponibles para articular adecuadamente ese desarrollo.

Lamentablemente poco le puedo decir del sistema inglés porque no lo conozco.

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La Entrevista

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También me pone el ejemplo de Cataluña, pero creo que no es un caso aislado en España y el propio Ministerio de Justicia en las Comunidades en los que no está transferida la competencia ha puesto en marcha programas muy interesantes y que dado lugar a resultados muy positivos y a que contemos con profesionales con experiencia en este difícil campo. En esa línea, incluyendo el necesario reconocimiento profesional, confío que se avance.

Creo también que lo que se ha venido haciendo en el ámbito de la responsabilidad penal de los menores también servirá para sentar unas buenas bases de la mediación penal aplicada a adultos y conseguir el objetivo de la misma, que es la reparación (sobre todo moral) de las víctimas, hasta hace unos años tan olvidadas en nuestro sistema.

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La Entrevista

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P: Existen múltiples registros de mediadores pero no en todos los colegios profesionales. ¿No sería mejor unificarlos todos en el Registro de Mediadores del Ministerio de Justicia, y qué avances necesitaría el mismo para actualizarse?

R: Personalmente no soy partidario de la proliferación de registros administrativos, pero es verdad que permiten un primer filtro de profesionales y la publicidad de los mismos.

La apuesta del Ministerio de Justicia por un Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación todavía está a medio camino. A tenido el problema de carecer de medios para poderle aplicar un sistema informático más moderno, más accesible a los mediadores y con capacidad para proporcionar más información sobre estos y los centros de mediación. A favor a tenido a la gran funcionaria que está detrás del mismo que resuelve todas las incidencias que se van produciendo.

Queda por tanto camino por recorrer aquí también para hacer del Registro el principal instrumento de acceso a la mediación y de confianza en los mediadores. Se trata de profundizar en lo hecho y, en especial, en la publicidad de los perfiles y ámbitos de actuación de los mediadores.

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La Entrevista

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P: ¿Qué valoración hace de la actuación de los ayuntamientos en materia de mediación, y sobre la conveniencia de implementar su obligatoriedad en los mismos?

R: Creo que ha sido un esfuerzo muy positivo que se ha centrado en la mediación familiar, la mediación vecinal y la mediación escolar, como espacios fundamentales de nuestra convivencia. Me habla del establecimiento de una obligatoriedad para los Ayuntamientos de establecer servicios de mediación lo cual comporta el problema de la aportación de unos recursos financieros que son escasos y chocan con objetivos económicos fundamentales para el progreso de España.

Personalmente no creo en la burocratización de la mediación, sino en la cultura de la mediación y el trabajo de profesionales privados principalmente. En tiempos de estrechez presupuestaria no parece que las Administraciones puedan crear servicios nuevos en esta materia, aunque sí pueden impregnar los ya existentes de esta herramienta, lo cual sería más razonable y daría lugar a una relación más sana y menos clientelar entre las Administraciones y los profesionales.

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La Entrevista

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P: Sin duda, para que la mediación en todos los ámbitos y su práctica en España sea una realidad sería necesario un contundente compromiso político, con leyes estatales y medidas legislativas al efecto. ¿Qué grupos parlamentarios se implican más en la mediación?

R: Comenzando por lo que he visto en el Ministerio de Justicia debo decir que Ministros tan distintos como han sido Mariano Fernández Bermejo, Francisco Caamaño, Alberto Ruiz Gallardón y Rafael Catalá han puesto a la mediación en el centro de las prioridades del Ministerio. Una muestra de la que mediación no es política ni debe ser patrimonializada por los partidos políticos.

Y creo que la composición de las Cortes Generales va a llevar a que todos los grupos se impliquen en la negociación y en la mediación si de verdad quieren adoptar medidas que contribuyan al bienestar de la sociedad española y que no estemos ante una legislatura perdida.

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La Entrevista

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P: ¿Cuáles serán las líneas de actuación del Ministerio de Justicia en esta legislatura?

R: Las líneas de futuro dependerán también de lo que seamos capaces de pactar con los grupos parlamentarios. En cualquier caso, creo que se va a reforzar con modificaciones legales el recurso a la mediación.

Lo que el Ministro de Justicia ha ofrecido a los grupos parlamentarios en su comparecencia en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados el pasado 5 de diciembre ha sido el refuerzo de la colaboración con los operadores que intervienen en la mediación (tanto judiciales como extrajudiciales), la potenciación de la mediación intrajudiciales y reformas legales que obliguen a asistir a las sesiones informativas cuando un juez derive a ellas.

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La Entrevista

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Creo que estos ejes de actuación admiten un desarrollo muy amplio y que al término de esta legislatura el recurso a la mediación por parte de los ciudadanos será muy superior. Y creo que una buena guía para esta tarea será el informe de 29 de noviembre de 2016 del Parlamento Europeo sobre la Implementación de la Directiva de mediación, que puede servirnos para evolucionar de un sistema de mediación voluntaria –podríamos decir “puro”­ a otro de mediación voluntaria pero con incentivos y sanciones.

Sea como fuere creo que en pocos años el panorama de la mediación será muy distinto y, al menos en determinados ámbitos, se habrá convertido en una herramienta de uso frecuente para ciudadanos y empresas.

Gracias, querido Julio, como siempre, por tu colaboración. Álvaro Gª­Galán Gª­Mauriño

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El Punto de Vista

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Concepción Sáez Vocal del Consejo General del Poder Judicial

LA MEDIACIÓN COMO MÉTODO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: HACIA UNA CULTURA DE LA PAZ. 1. Precedentes poco halagüeños.

Es casi un lugar común sostener la tendencia sociológica de los españoles, de la que la historia nos da cuenta sobrada, a resolver nuestras controversias, en el mejor de los casos, mediante su planteamiento ante los juzgados y tribunales o, lo que vendría a ser lo mismo, nuestra escasísima cultura de la negociación y el diálogo, frente a otros modelos sociales más consensuadores, como los imperantes en la mayoría de los países de nuestro entorno y particularmente en los de cultura anglosajona.

Desde ahí es relativamente sencillo colegir que la congestión y dilación resolutiva de nuestro sistema de justicia es inevitable, y que la pretensión de fomentar e implantar métodos alternativos o complementarios a la jurisdicción, una utopía.

Ciertamente, antecedentes históricos no faltan.

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El Punto de Vista

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La penosa situación de la administración de justicia viene siendo un quebradero de cabeza en España ya desde el siglo XV, desde las postrimerías de su nacimiento como estado. Según cuentan las crónicas, ya en aquellos tiempos muchos pleitos duraban 20 y 30 años y había otros aun más antiguos, y tantos “que no se podían decir: solamente vaste que destruyen las ánimas, y trabajan y envejecen los cuerpos, y pierden las haziendas” . Muchos de esos pleitos que, en palabras de Zevallos, “se pueden excusar”, ocupaban hasta “veynte Abogados, treinta Escribanos, y otros tantos Procuradores, y Solicitadores” .

Tampoco han faltado intentos de solución que sorprendentemente evocan los presentes. Así, en el siglo XVI, y con el objetivo de disminuir la litigiosidad y reducir el número de causas pendientes, las Cortes de los antiguos reinos de León y Castilla instaron al Rey el establecimiento en cada ciudad de “Conciliadores” para “convenir y concertar a qualesquier personas de qualesquier calidad que sean en tal pueblo tovieron pleitos y diferencias” . Intento fallido que, a la postre, contribuyó a generar una actitud social, descrita por historiadores y juristas, que hoy día nos resulta familiar: las gentes “se habitúan a litigar, no solo con sus vecinos, sino con sus señores, consumiendo sus patrimonios, sin jamás llegar a conseguir el fruto de la victoria de los pleitos, antes siendo motivo a otros nuevos” .

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El Punto de Vista

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Así las cosas, contando con precedentes históricos que en buena medida explican la tendencia personal y social que en nuestro país se observa hacia la desmesurada propensión a la judicialización –la llamada cultura del litigio­ y la correlativa desconfianza o desdén hacia fórmulas fundadas en la negociación y el consenso, parecen justificadas las dudas que todavía hoy se mantienen acerca de la consolidación de los recién incorporados métodos alternativos para la resolución de conflictos y de su incidencia en una sociedad, como se acaba de ver, acostumbrada desde siglos a recurrir de primera mano a la Justicia –a impetrar la intervención y aceptar la decisión de un tercero investido de poder soberano­ para solventar todo tipo de desacuerdos y disputas.

Sin embargo, la certeza de las virtudes y cualidades de los métodos alternativos de resolución de los conflictos es un hecho innegable que­ se diría­ encaja con el vigente desarrollo social en un mundo globalizado y con unas estructuras estatales en evolución. El momento es el propicio. Su necesidad, innegable. También o quizás, sobre todo, en España.

2. Surgimiento de los ADR El acrónimo ADR sirve para designar a los “Alternative Dispute Resolution”, que se traduce al español como los métodos alternativos de resolución de conflictos.

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El Punto de Vista

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Su origen genuinamente anglosajón y su aceptación e incorporación en el modelo de justicia de los EE.UU., no han impedido que los ADR se hayan ido incorporando a otros sistemas judiciales de diversa naturaleza, adaptándose a las variadas realidades jurídicas de los distintos estados.

Los ADR se definen como aquellos métodos de resolución de conflictos en cuya virtud un tercero, de forma autocompositiva o heterocompositiva, ayuda a los interesados a solventar su controversia.

La caracterización de los diversos métodos de resolución viene dada a partir del papel que se otorga al tercero que interviene en relación con las partes en conflicto. Y así, es preciso diferenciar entre la heterocomposición, en la que el tercero impone su decisión adoptada conforme a ley en el seno de un proceso privado de naturaleza arbitral, y la autocomposición, en la que el tercero no se sitúa inter partes, y son estas las que acuerdan llegar a puntos de encuentro o a una solución consensuada del conflicto; en este ámbito autocompositivo se mueven la conciliación y la mediación. En ellas, lo que importa es que, a partir del conocimiento de los deseos e intereses de las partes, se pueda llegar a una solución o a una gestión razonable del conflicto entre ambas. Es la posición que adopta el tercero, lo que permite diferenciar ambas instituciones, más intrusiva en la conciliación, más facilitadora, en la mediación.

3. Auge de la mediación.

En el desarrollo de las ADR ha ido tomando ventaja poco a poco la mediación, imponiéndose a las demás opciones como el método más eficaz para la gestión del conflicto.

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El Punto de Vista

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Por ello en la actualidad la mediación va adquiriendo una marcada presencia en sectores de la vida civil como la familia, las relaciones de vecindad, la vida escolar y universitaria, el ámbito sanitario, el sector bancario, en materia de consumo, de seguros, así como en las organizaciones y las relaciones laborales, sin olvidar su incidencia en el terreno judicial, en los órdenes civil, familiar, mercantil, en el ámbito penal, tanto de adultos como de menores, y la realidad penitenciaria; también va hallando su lugar en otras relaciones jurídicas de marcado carácter público, como el derecho administrativo.

La mediación es un proceso de comunicación que descansa sobre la responsabilidad y la autonomía de los participantes; junto a ellos interviene el mediador, un tercero imparcial, independiente, conocedor de técnicas y habilidades imprescindibles para el desarrollo del proceso, sin poder de decisión, que resulta acreditado solo por la autoridad que le reconocen las partes, y que favorece mediante entrevistas, encuentros o diálogos confidenciales la creación o reconstrucción de vínculos sociales, la prevención o el arreglo de los conflictos .

Abundando en este último aspecto, es preciso insistir en que no debemos considerar a la solución del conflicto como uno de los fines de la mediación, es preferible hablar de gestionar el conflicto, ya que muchos problemas que surgen en las relaciones personales y sociales no tienen solución, simplemente nos vemos obligados a convivir con ellos.

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La mediación se sustenta en una serie de principios que conviene conocer : . Voluntariedad. Se trata de un proceso voluntario, tanto en la decisión de inicio como en su desarrollo y en su finalización, pudiendo ser abandonado por las partes implicadas en cualquier momento. ­ Confidencialidad. El proceso es confidencial, lo que compromete a todos los intervinientes en él y afecta al contenido de las sesiones de mediación y de la documentación utilizada. Al mediador le asiste, por ello, el secreto profesional. La confidencialidad para las partes se vincula al principio de buena fe. ­ Imparcialidad y neutralidad. El mediador no tiene intereses respecto de ninguna de las partes, ni tampoco respecto del objeto del conflicto. Su papel es el de catalizador que dirige el proceso, pero sin involucrarse, siendo neutral y velando porque se asegure y mantenga el equilibrio de las partes desde el inicio y durante todo el proceso. ­ Bilateralidad y buena fe. Ambas partes disponen de las mismas oportunidades para expresarse, sin más limitación que la establecida por el mediador para el buen desarrollo de las sesiones. Durante el proceso de mediación, las partes deben actuar conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo, para conseguir un correcto enfoque dirigido al acuerdo, prestando la debida colaboración y el apoyo necesario al mediador. ­ Flexibilidad. El proceso de mediación debe ser flexible para poder adaptarse a las circunstancias concretas del caso y de los intervinientes.

Las pautas a seguir se convienen en cada caso por el mediador y las partes al inicio del proceso, incluida su duración.

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­ Profesionalidad. La mediación es un proceso de diálogo asistido y gestionado por un profesional, con la preparación técnica adecuada para reconducir las posturas de las partes hacia los intereses de cada uno, que debe saber aflorar y, desde allí, establecer el marco para que la negociación se encarrile hacia el acuerdo que satisfaga a ambos. La profesionalidad del mediador resultará de haber alcanzado la formación que se exige legal y reglamentariamente .

Asumido como básico el principio de flexibilidad, el proceso de mediación ha de ajustarse al mismo y ser dinámico y ágil, evitando los excesivos formalismos. Así mismo se habrá de asegurar el debido respeto al principio de igualdad de posiciones de los intervinientes y la garantía de la voluntariedad, así como la necesidad de que el mediador actúe bajo los principios de neutralidad y de imparcialidad. Se habrá de asegurar, asimismo, que los interesados actúen bajo el principio de la buena fe, prestando la debida colaboración y apoyo a la actuación del mediador.

4. La mediación –hoy­ en España.

La clave para el despliegue y asentamiento de la mediación es, sin duda, el apoyo institucional.

Sin dejar de reconocer un cierto retraso en la asunción de las obligaciones impuestas desde las instituciones de la Unión Europea en torno a la trasposición de la normativa comunitaria y del despliegue efectivo de la mediación fuera y dentro de nuestro sistema de justicia, no es menos cierto que el compromiso institucional con la mediación ha ido creciendo en los últimos años, y actualmente constituye sin duda uno de los ejes REVISTA DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y COMPLIANCE 22

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vertebradores de las políticas públicas, singularmente las vinculadas al ámbito judicial desplegadas desde el Ministerio de Justicia y el Consejo General del Poder Judicial.

En consonancia con las políticas emprendidas desde hace años por la Unión Europea, trasladas a los Estados miembros en el sentido de apostar por la mediación como vía pacífica de resolución o de gestión de los conflictos, y sus numerosas iniciativas y actividades en tal sentido, en España se han traspuesto en los últimos años dos Directivas que, en mi opinión, han contribuido notablemente al afianzamiento de la mediación en el ámbito judicial, lo que ha permitido su impulso en otros medios. Me refiero a Directiva 2008/52/CE, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que ha dado lugar a la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y su normativa reglamentaria de desarrollo, y a la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, que establece los estándares mínimos en materia de derechos, apoyo, y protección de las víctimas del delito, que reemplazó a la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, cuya trasposición ha dado lugar a la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y el Real Decreto 1109/2015 que regula las oficinas de asistencia a las víctimas del delito.

Queda todavía camino legislativo por recorrer. Como por ejemplo, la trasposición de la Directiva 2013/11/UE relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y el Reglamento (UE) 524/2013 sobre resolución de litigios “on line” en materia de consumo.

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Pero sabemos que hoy en día constituye una prioridad del gobierno impulsar los métodos alternativos de resolución de conflictos. Así se puso de manifiesto por el propio Ministro de Justicia en su reciente toma de posesión, cuando destacó que, en la tarea para hacer frente a la gran reforma estructural pendiente en España que es la de la Justicia, “hemos de dar una respuesta de Estado, desde el diálogo y la participación”, para lo que no existen soluciones mágicas sino lógicas, siendo una de ellas la potenciación de la mediación y el arbitraje, “hasta conseguir introducirlos en la cultura general de nuestro país”.

5. El compromiso del Consejo General del Poder Judicial con la mediación.

Así mismo, desde el ámbito de competencias del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), también el compromiso con la mediación y los métodos alternativos de resolución de conflictos es firme y prolongado.

Desde hace años, el CGPJ viene trabajando por el desarrollo de la mediación intrajudicial y su efectiva implementación, en todos los órdenes jurisdiccionales.

El actual CGPJ, del que como vocal formo parte, integrada en el grupo de trabajo expresamente establecido a tal fin en su Gabinete Técnico , desde la consideración de la mediación como uno de los ejes de su política institucional, ha venido desarrollando en los tres últimos años las pautas directivas de una hoja de ruta en la dirección marcada como objetivo, conseguir que la mediación se introduzca en los Juzgados y Tribunales de toda España y se preste cotidiana e institucionalmente en todos ellos.

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Las iniciativas del CGPJ en tal sentido pasan por diferentes vías y estrategias, internas y externas.

Así, el CGPJ ha suscrito un Acuerdo Marco para promover, poner en marcha y desarrollar la Mediación Intrajudicial, con el Ministerio de Justicia y las Consejerías de Justicia de todas las Comunidades Autónomas con las competencias de justicia. En la misma línea se han firmado también Convenios con la Fiscalía General del Estado, y los Consejos Generales de Abogados y de Procuradores.

Conscientes de que, en la práctica de la mediación intrajudicial, la formación de quienes intervienen en el proceso es fundamental, el CGPJ, dentro de su ámbito de actuación está profundamente involucrado en proporcionar a los jueces y juezas una formación completa y de calidad.

Ahora bien, también sabemos que el o la titular del órgano judicial es una parte más del “puzzle” que la hace posible, por eso consideramos imprescindible que todos los cuerpos al servicio de la Administración de Justica, desde los letrados de la Administración de Justicia a todos los demás funcionarios, reciban una formación adecuada en mediación. Para procurarlo, se ha incluido una cláusula en los acuerdos­marco y convenios citados con el compromiso de las Administraciones firmantes, de la Fiscalía y de los Colegios Profesionales de impartir esa formación dentro de sus respectivos ámbitos de competencia.

Como quiera que en el CGPJ consideramos prioritario asegurar a los ciudadanos la prestación de unos servicios de mediación de calidad y que las prácticas sean homogéneas, hemos actualizado Protocolos de actuación que sirven de guía de buenas prácticas, con vocación REVISTA DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y COMPLIANCE 25

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Es preciso que todos sepamos, y que se traslade así a los usuarios del servicio público de justicia, que la mediación intrajudicial no debe concebirse como un mero ejercicio de voluntarismo practicado salpicada e invertebradamente, sino un instrumento con que cuenta la cartera de servicios de nuestro sistema de justicia para conseguir aquello que, en definitiva, resume y justifica nuestra tarea; hacer una justicia humana, ágil y de calidad, al servicio de todos los ciudadanos.

Una tarea en la que, a la postre, las instituciones públicas y privadas así como la sociedad civil y los ciudadanos, hemos de sentirnos conjuntamente involucrados.

5. A modo de breve conclusión. ¿Por qué apoyar y fomentar la mediación?

Y es que la promoción de la mediación está entre el punto común que nos vincula a quienes ­ desde las diversas organizaciones que articulan a la ciudadanía y configuran la sociedad civil, y los poderes públicos­ creemos en el valor de la palabra, en el diálogo, y creemos igualmente en la necesaria colaboración entre las instituciones privadas y las administraciones para fomentar e implementar la mediación como método de resolución o, como venimos diciendo, de gestión adecuada de los conflictos. Porque proporciona un espacio adecuado para la negociación y el diálogo; porque promueve el sentido del compromiso, de la motivación; porque mejora las relaciones sociales, organizacionales y personales; porque –en el marco de los procesos judiciales­ los dota de un mayor nivel de accesibilidad, dinamismo y eficacia; porque contribuye, en fin, a la pacificación social.

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Es preciso que todos sepamos, y que se traslade así a los usuarios del servicio público de justicia, que la mediación intrajudicial no debe concebirse como un mero ejercicio de voluntarismo practicado salpicada e invertebradamente, sino un instrumento con que cuenta la cartera de servicios de nuestro sistema de justicia para conseguir aquello que, en definitiva, resume y justifica nuestra tarea; hacer una justicia humana, ágil y de calidad, al servicio de todos los ciudadanos.

Una tarea en la que, a la postre, las instituciones públicas y privadas así como la sociedad civil y los ciudadanos, hemos de sentirnos conjuntamente involucrados.

5. A modo de breve conclusión. ¿Por qué apoyar y fomentar la mediación?

Y es que la promoción de la mediación está entre el punto común que nos vincula a quienes ­ desde las diversas organizaciones que articulan a la ciudadanía y configuran la sociedad civil, y los poderes públicos­ creemos en el valor de la palabra, en el diálogo, y creemos igualmente en la necesaria colaboración entre las instituciones privadas y las administraciones para fomentar e implementar la mediación como método de resolución o, como venimos diciendo, de gestión adecuada de los conflictos. Porque proporciona un espacio adecuado para la negociación y el diálogo; porque promueve el sentido del compromiso, de la motivación; porque mejora las relaciones sociales, organizacionales y personales; porque –en el marco de los procesos judiciales­ los dota de un mayor nivel de accesibilidad, dinamismo y eficacia; porque contribuye, en fin, a la pacificación social.

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La mediación está ya aquí, entre nosotros, y ha llegado para quedarse. Es su momento. Es necesaria. La mediación crea un nuevo paradigma y favorece el cambio cultural que tanto precisa nuestro país; contribuye a dejar atrás nuestra tradicional cultura del litigio y generar una cultura de la paz, promoviendo el diálogo, la negociación, el acuerdo entre quienes acuden a ella distanciados y enfrentados, y demostrando que es posible convivir con las diferencias, los retos, los cambios, e incluso con las crisis, si contamos con técnicas y métodos que contribuyen a superarlos y a salir de todo ello indemnes y hasta fortalecidos.

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El Ecosistema Digital y el Derecho Desde la Revolución Industrial no habíamos vivido un cambio tan importante como el provocado por la incursión en nuestras vidas de los ordenadores, de internet y recientemente de los smartphones. Las formas en que accedemos a la información, nos conectamos e interactuamos con otros han abierto un nuevo espacio para todos, un espacio que se ha convertido en una extensión de nuestro cuerpo, entre lo presencial y lo digital.

Llevamos ya unas cuantas décadas progresando tecnológicamente, mejorando nuestras industrias, el comercio y, en general, el sector público y privado. El mundo ha cambiado y seguirá cambiando. El concepto de "aldea global" acuñado por el sociólogo canadiense Marshall Mcluhan cobra más fuerza que nunca.

Estamos inmersos en La Revolución Digital también llamada la Tercera Revolución Industrial, ha cambiado fundamentalmente la manera en que la gente piensa, actúa, comunica, trabaja y se gana la vida.

El ámbito del derecho no es menos permeable a todos estos cambios que cualquier otro sector; La movilidad de los dispositivos y la hiperconectividad permiten a los abogados trabajar y comunicarse con sus clientes desde cualquier lugar. El cloud computing favorece el acceso a la documentación, las nuevas formas de interactuar con la Administración de Justicia como es el caso de Lex Net, la firma digital o el expediente judicial electrónico, son todos elementos que se han incorporado a la actividad recurrente del abogado, en pro de una mayor eficacia.

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Ahora bien, si bien es cierto que la tecnología es ya una nueva herramienta absolutamente imprescindible, tampoco está exenta de dificultades y como estamos viendo constantemente, una de las mayores preocupaciones de ésta nueva era es la ciberseguridad; en nuestro caso, el riesgo se enfunda bajo el tratamiento de los datos del cliente y su casuística en el ámbito del secreto profesional derivado del tratamiento, archivo y traslado de información con carácter sensible.

Debemos aprovechar todas las soluciones que están a nuestro alcance, sin quitar la vista de los riesgos que el tratamiento de la información por medios tecnológicos conlleva y preservando con celo el mayor de los patrimonios que un abogado puede ostentar y que no es otro que la confianza de su cliente.

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La inteligencia artificial y las leyes La Revolución Tecnológica no abarca solo a la relación de las personas con los dispositivos; oímos hablar cada vez con más frecuencia del “internet de las cosas”. ¿Cuál va a ser el marco normativo que regule esta relación entre bites? Las maquinas son ya capaces de hacer muchas cosas, mejor en muchos casos que el ser humano y la tendencia es que irán ganando en autonomía y auto gestión; tomarán decisiones por sí mismas y éstas tendrán su propia en materia de responsabilidad y culpabilidad, más si como dice el filósofo Daniel Dennett, el problema no es la existencia de máquinas inteligentes, sino la cesión de nuestra autoridad y sus consecuencias.

Se abre por tanto un nuevo universo ético y legal al que gobiernos y legisladores tendrán que dar respuesta en breve. Respuesta normativa a nuevos modelos de relaciones comerciales que emergen constantemente en los mercados en el ámbito del e­commerce, aplicaciones que han puesto en jaque estructuras regulatorias REVISTA DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y COMPLIANCE 31

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tradicionales como está ocurriendo en todo el mundo con la UBER por ejemplo o el derecho al olvido en los buscadores como GOOGLE, los vehículos autónomos, la privacidad y el derecho a la intimidad en las redes sociales. La Universidad de Stanford ha creado un centro disciplinario (Codex) entre su facultad de derecho y la de ingeniería para intercambiar sus conocimientos y estudiar la integración del mundo tecnológico en sus sistema legal.

Retos, tendencias y perspectivas El objetivo fundamental es desempeñar un papel más activo por parte del abogado en toda la extensión de su actividad. En el ámbito empresarial no cabe duda de que el rol deber evolucionar desde el tradicional asesor en materia legal al consultor con visión global del perímetro empresarial que favorezca la toma de decisiones corporativas; como paradigma de esa nueva configuración profesional es sin duda la elaboración y monitorización de los programas de cumplimiento normativo (compliance), un elemento integrador del derecho y de la actividad recurrente de la empresa, bajo el prisma del cumplimiento normativo, de la potenciación de los valores de la empresa, de su REVISTA DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y COMPLIANCE 32

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modelo de hacer negocios y de la responsabilidad frente a todos los grupos de interés de sus directivos.

A la velocidad que transcurre todo en nuestro entorno hace que las materias susceptibles de especialización para el abogado, evolucionen constantemente y como resultado de esa imparable evolución, precise que los abogados lejos de ser expertos en un área concreta, tienen que manejar con absoluta diligencia las tecnologías de información, las herramientas digitales de interacción con los clientes, dotarse de software de gestión que habilite los niveles de eficiencia que requiere la actividad; debe tener una visión horizontal y estar preparado para dar un diagnóstico mucho más amplio que el jurídico, contemplando los actuales valores de la sociedad y los nuevos modelos de relaciones y de familia, la internalización de la actividad tanto en la esfera profesional como privada, los problemas estructurales de nuestro entorno que afectan a materias tan elementales como el empleo o la formación.

Capacidad de adaptación, visión de futuro, actuación multidisciplinar y absoluta permeabilidad a esfera digital.

Bienvenidos a un nuevo ecosistema para el noble ejercicio de la abogacía de nuestro tiempo.

Jesús Moya Mangana Mediador y Abogado

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Escuela de Formación MÁSTERES

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Escuela de Formación

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CURSOS

Todos nuestros Cursos se encuentran inscritos en el Registro de Cursos de Mediación del Ministerio de Justicia, contando con el identificador correspondiente.

Infórmate en fomacion@asemed.org 638016780

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TRIBUNA

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Libre, Lliure, Foro, Doan

Mari Sierra Manchado.

Coordinadora del Programa de Mediación Escolar de ASEMED.

EDUCANDO PARA LA MEDIACIÓN A lo largo de nuestra vida las personas sufrimos una serie de transformaciones, está la parte física que es la que aparentemente más se hace notar en los demás, pero también está la parte intelectual, que es la que realmente más cambios sufre a lo largo de nuestra trayectoria.

Sólo pensemos, cuánto hemos evolucionado a lo largo de todas las etapas del ciclo vital del ser humano: infancia, adolescencia, juventud, madurez y vejez o tercera edad.

Hay etapas que nos marcan enormemente, entre ellas se encuentran la infancia y la adolescencia. Si volvemos la vista atrás, cuántas veces escuchábamos a nuestros padres preguntarnos con quién jugábamos en el recreo, o con quién íbamos a salir.

Entonces no entendíamos el significado de estas palabras, que casi nos repetían a diario, pero en la actualidad si lo entendemos perfectamente, son las mismas frases que yo les repito a mis hijas continuamente.

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TRIBUNA

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Libre, Lliure, Foro, Doan

Han pasado muchos años pero la esencia de la vida es la misma, sólo que en la actualidad tiene otro envoltorio, dicen que mejor, pero yo no estoy tan . segura.

Es por ello que en estas fases, infancia y adolescencia, hay que estar muy vigilantes con nuestros hijos, el grueso de su personalidad depende de cómo se desarrollen las mismas.

En los centros educativos se han creado comisiones para la convivencia que desarrollan una serie de programas que se encargan de educar en valores, pero desafortunadamente estamos siendo testigos de que no es suficiente, es preciso dar un paso más, hay que enseñar a buscar soluciones, a resolver los problemas dialogando, sabiendo expresar las necesidades propias y escuchando las de los demás, y una vez ahí será más fácil acercar las posturas para resolver.

Llegados a este punto, ¿qué podemos hacer para ayudar a nuestros pequeños, a nuestros jóvenes?

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TRIBUNA

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Libre, Lliure, Foro, Doan

Como coadyuvante a la labor educativa y pedagógica tenemos una herramienta fundamental y algo desconocida por la mayoría, la .

MEDIACION ESCOLAR. Es un proyecto que estamos realizando en ASEMED, nuestro primer cometido ha sido crear un voluntariado de mediadores en todo el territorio nacional. Una vez creado nos encontramos en la siguiente fase, ir a Colegios e Institutos para difundir y explicar en qué consiste y cuáles son los beneficios, que para nuestros jóvenes, y para la comunidad educativa en general va a suponer este ámbito de Mediación.

Hay que cuidar que las generaciones futuras estén formadas en valores para convivir de forma pacífica, que dispongan de las herramientas de la mediación para aprender a dialogar de forma respetuosa, y ser personas resolutivas.

La Mediación es un buen complemento en la educación para la convivencia, y para ello, los mediadores estamos creando y ejecutando Protocolos de Mediación para su desarrollo en los Centros Educativos, con el objetivo de proporcionar a nuestros hijos, a nuestros jóvenes, una seguridad personal y resolutoria dialogante, respetuosa, convivencial y orientadora del camino hacia la Paz. Es más efectivo invertir en educar, y en crear unos jóvenes con valores y con principios, y no en elaborar el día de mañana sucesivos planes de choque represivos que no conducen a nada.

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Jacinto González Romero Mediador, Árbitro y Abagado .

LA IMPARCIALIDAD ARBITRAL: UNA EXIGENCIA DE JUSTICIA

Todos tenemos el derecho de acceder a la Justicia y a una justicia justa.

Ulpiano, el gran jurisconsulto romano aportó a la historia jurídica la mejor definición de justicia que nunca se ha realizado: Justicia es dar a cada uno lo suyo. Para un cumplimiento efectivo y eficiente es preciso ineludiblemente que exista un juez independiente e imparcial.

Define la RAE que independiente es aquello que no tiene dependencia, entendiéndose por dependencia: subordinación a un poder, relación de origen o conexión o sección o colectividad subordinada a un poder.

Imparcial, por el contrario, es que juzga o procede con imparcialidad.

Imparcialidad es la falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud.

Relacionado con ambos conceptos aparece la neutralidad, esto es, que no participa de ninguna de las opciones en conflicto.

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Nuestra Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre, en adelante LA) en su propia exposición de motivos expresamente recoge: “Se .establece el deber de todos los árbitros, al margen de quien los haya designado, de guardar la debida imparcialidad e independencia frente a las partes en el arbitraje. Garantía de ello es su deber de revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia susceptible de poner en duda su imparcialidad o independencia. Se elimina el reenvío a los motivos de abstención y recusación de jueces y magistrados, por considerar que no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cubren todos los supuestos, y se prefiere una cláusula general”.

Como correlato de este instituto se sitúan dos figuras jurídicas de enorme trascendencia: abstención y recusación. El artículo 17 LA hace hincapié en los motivos de abstención y recusación y, a tal efecto considera: 1. Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial.

2. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida.

3. En cualquier momento del arbitraje, cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes.

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El procedimiento de recusación del árbitro (artículo 18 LA) dispone como primer criterio que las partes podrán acordar libremente el procedimiento .de recusación de los árbitros, y sólo a falta de acuerdo mediante convenio arbitral, la parte que recuse a un árbitro expondrá los motivos dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptación o de cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. A menos que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación, corresponderá a los árbitros decidir sobre ésta.

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En cualquier caso, si no prosperase la recusación planteada con arreglo al procedimiento acordado por las partes o el previsto en su defecto .legalmente, la parte recusante podrá, en su caso, hacer valer la recusación al impugnar el laudo.

Para delimitar los supuestos de imparcialidad, al objeto de armonizar los procedimientos y buenas prácticas en el arbitraje, se han elaborado por las instituciones arbitrales y Cámaras de Arbitraje notas y guías sobre procedimientos y técnicas de arbitraje (así los trabajos de la Comisión de arbitraje de la CCI­ Cámara de Comercio Internacional­ o las IBA Rules o Guidelines, incluyendo las últimas sobre los representantes de la parte y sobre conflictos de interés de los árbitros).

En plena consonancia con lo anterior, las Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014, se reconoce expresamente como principio general: “Cada árbitro será imparcial e independiente de las partes a la hora de aceptar la designación como árbitro y permanecerá así a lo largo del procedimiento arbitral hasta que se dicte el laudo o el procedimiento concluya de forma definitiva por cualesquiera otros medios”.

Para conocer de la acción de anulación del laudo será competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma donde aquél se hubiere dictado (8.2 LA), tras la reforma de la LA de 11/2011, de 20 de mayo, que entró en vigor el 10 de junio de ese mismo año.

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ARBITRAJE

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Podemos entender que dicho supuesto sería subsumible dentro del artículo 41 parágrafo 1 letra f: “Que el laudo es contrario al orden público”. La Sentencia T.S.J. de Cataluña, de 29/2012, de 10 de mayo es ejemplo palpable de ello. La misma presenta como objeto un contrato de adhesión de telefonía con cláusulas abusivas, determinándose un laudo contrario al orden público al faltar la debida independencia e imparcialidad de un proceso equitativo.

Finalmente, la sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid de 21 de julio de 2016 igualmente estima la anulación del Laudo por infracción del orden público, en base al artículo 41.1.f) LA en relación con los artículos 14 , 24 y 53.2 CE, en tanto que habría sido conculcada la imparcialidad del árbitro: sostiene la demanda que el contrato de arrendamiento que incorpora la cláusula de sumisión a arbitraje administrado por AAAA fue redactado por BBBB cuyos servicios contrató el arrendador al suscribir un contrato de alquiler seguro­, alegando que " BBBB y AAAA son la misma institución "; como AAAA es la que nombra el árbitro, la imparcialidad de éste queda en entredicho. A lo que añade, en la misma línea argumentativa de quiebra del principio de igualdad, que en la lista de árbitros de AAAA "solo figuran miembros de una determinada asociación a la que pertenezca (sic) solo el demandante".

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Juan Jacinto García Pérez Magistrado de la Audiencia Provincial de Salamanca

Algunas cuestiones procesales que plantea la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas En esta brevísima comunicación, simplemente, se tratan de enumerar, desde una perspectiva práctica, algunos de los problemas más acuciantes que la regulación legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas suscita en su vertiente procesal, partiendo de que, a partir de la entrada en vigor de las sucesivas reformas en la materia, ­propiciadas por la LO 5/2010 y la LO 1/2015 de modificación de nuestro texto punitivo­, es indudable la implantación de dicha responsabilidad en nuestro ordenamiento penal, con un carácter directo y autónomo.

Problemas que derivan del hecho de la necesidad de una regulación procesal eficiente, que garantice la tutela judicial de la persona jurídica que se ve abocada a ser sujeto pasivo de un proceso penal, y para lo cual las normas de la LECrim, configuradas para las personas físicas, eran claramente insuficientes, pese a determinadas previsiones ulteriores al respecto, contenidas en la Ley 37/2011, de 10 de octubre, (referidas a la competencia, derecho de información y defensa, intervención judicial, instituto de la conformidad, rebeldía, citación y comparecencia, medidas cautelares, etc.), y a los criterios interpretativos de la Circular 1/2011 REVISTA DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y COMPLIANCE 45

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de la FGE, que han venido reformulados y completados por los más exhaustivos de la posterior Circular de la misma Fiscalía 1/2016, siendo de echar en falta la aprobación de un definitivo estatuto procesal de las personas jurídicas, que acoja todas las especialidades y particularidades en las citadas materias y otras como las del sobreseimiento por razones de oportunidad, ejecución de penas..., como las determinadas en el Proyecto o Propuesta de Código Procesal Penal Español de 2013, en la línea de las directrices más novedosas del Derecho Comparado.

Dejando a un lado los interesantes conflictos que se plantean en sede de determinación de la Jurisdicción y competencia territorial, que pueden dimanar de la supranacionalidad de la delincuencia empresarial o societaria en Europa, cuya solución no puede arbitrarse bajo los contenidos, por ejemplo, de la Decisión Marco 2009/948/JAI, del Consejo, de 30­11­2009, sobre la prevención y resolución de conflictos de jurisdicción en los procesos penales, por ausencia de una auténtica instancia internacional que los resuelva, y habiendo resultado, asimismo, fallida la Propuesta de “Friburgo”, sólo cabe tener en cuenta el ámbito aplicativo de los fueros competenciales del art. 23 de la LOPJ, desde luego, son muy espinosas y complejas las cuestiones atinentes a la instauración de la figura del denunciante cívico o “delator”, como instancia de canalización de la notitia criminis en el propio seno de la persona jurídica, dentro del debate doctrinal referido al rol de los empleados de la persona jurídica que conocen de los delitos por ella cometidos, la fijación de organismos internos de la misma de recepción de denuncias, en funciones preventivas y reactivas, y su REVISTA DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y COMPLIANCE 46

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vinculación con el Compliance o programas de cumplimiento.

En ese sentido, la delación interna (por parte, por ejemplo, de los mismos trabajadores) viene considerándose un mecanismo imprescindible o elemento clave para la lucha preventiva contra la criminalidad empresarial, pero difieren, en los diversos países de nuestro entorno, las propuestas para otorgarle eficacia, que pasan desde el establecimiento de un sistema de incentivos o recompensas económicas, hasta la fijación de medidas protectoras que eviten las represalias o castigos adoptados (despidos, sanciones) frente a quien informó y reveló la actividad delictiva de la persona jurídica, siendo así que, visto el nuevo tenor del art. 31 bis, 5, 4º del CP, en nuestro ordenamiento no se cuenta con un arsenal de instrumentos de protección convincentes a tal efecto.

En todo caso, aun cuando pueda sostenerse la conveniencia de que la identidad del informante interno, a través de canales confidenciales o anónimos de denuncia, de los que fuera receptor bien el compliance officer, o mejor, un servicio externalizado e independiente, no fuera descubierta o revelada, creemos que el art. 268 de la LECrim, entre otros, veta la posibilidad de conceder verdadera eficacia a las denuncias anónimas, sin perjuicio de que sirvan para la apertura de diligencias policiales de prevención, ex arts. 282 y 303 de la misma Ley procesal.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta, y ello constituye cosa diferente, que los protocolos de actuación que inicie la persona jurídica, tras recibir la denuncia de una actividad delictiva o sospechosa de serlo en su propia organización, tendentes a su concreción y a la identificación de sus REVISTA DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y COMPLIANCE 47

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responsables o autores (protocolos que forman o pueden formar parte de los programas de cumplimiento, y que se presenta como investigación interna), podrán erigirse en claros instrumentos de colaboración eficaz en la investigación penal, a beneficiar mediante la aplicación de la atenuante de colaboración, ex art. 31 quáter b) CP, o mediante la aplicación de la correspondiente eximente, si se acredita la existencia de mecanismos internos de control efectivo, esto es, la exención reglada, tras la reforma de 2015, por la probanza de los compliance programs...

De otra parte, la cualidad o condición de parte en el proceso penal de la persona jurídica plantea, de inicio, determinados interrogantes a resolver en cada caso, como son los de la determinación de su capacidad conforme a la normativa sectorial correspondiente, sin desconocer que, por mor del art. 31 quinquies del CP, determinadas personas jurídicas (cuyo listado es suficientemente conocido) con la capacidad necesaria para ser parte en un proceso penal, no pueden, sin embargo, venir declaradas penalmente responsables; a cuyo elenco se añaden las sociedades instrumentales o pantalla, que operan sin un sustrato material suficiente y que devienen inimputables, de acuerdo con lo que tiene declarado la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (así, la STS de 29 de febrero de 2016; y la Circular 1/2016, que diversifica las personas jurídicas imputables y no imputables en tres categorías).

En cuanto a la comparecencia y actuación de la persona jurídica imputada en el proceso correspondiente, la dicción del art. 119 de la LECrim (tras su modificación por la citada Ley 37/2011) pone de relieve que la misma se .

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rmaterializa a través de la designación, no obligatoria, sino facultativa, de la persona física que actúe como su representante (el cual, se presenta con la doble faz de imputado y testigo, si bien su status procesal se preserva en el art. 786 de la LEcrim, de modo que actúa como un acusado aparente pues se dirige contra él el procedimiento como faz visible de la persona jurídica acusada y ésta, por su actuación, ostenta los derechos procesales y de defensa garantizados en la CE y restantes leyes), con el añadido de la presencia de la defensa técnica del Abogado, pero con el matiz criticable de que la incomparecencia o ausencia del primero no suspende el procedimiento, sin que proceda su detención por este motivo, etc.; criticable para múltiples sectores doctrinales, en cuanto que la designación siempre debería ser preceptiva o imperativa y además recaer en uno de los administradores o miembros con relevancia y peso en la organización corporativa, como el director del sistema de control interno, el chief compliance officer, etc., y no en hombres de paja, dada la trascendencia que ello puede alcanzar en fase probatoria, y tal y como se establecía en el art. 51 de la referida Propuesta de Código Procesal Penal de 2013.

En los supuestos de conflicto de intereses, o de que el representante designado venga, a su vez, imputado, como persona individual, parece conveniente y necesaria, como ya alerta la STS 154/2016, su sustitución o cambio por otro ajeno al conflicto y libre de toda sospecha... Conflicto de intereses entre la persona física representante y la persona jurídica que puede reproducirse en el acto del juicio oral, también cuando el proceso REVISTA DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y COMPLIANCE 49

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proceso se siga simultánea o separadamente contra la persona jurídica y contra la individual cuya actuación haya originado la responsabilidad de la primera, y que pueda ser llamada a declarar en el proceso contra aquella (¿será citado en calidad de coimputado o de testigo?).

Por ello, es tema controvertido el de la preservación del derecho de la persona jurídica a guardar silencio, a no autoincriminarse (derechos fundamentales que le son reconocibles, a la luz de la STC 139/1995, de 26 de septiembre) en su confrontación con el deber de colaboración con la Administración en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, así como el del alcance del art. 786 bis 1 de la LECrim, discutiéndose si debería o no designarse como representante en el proceso a quien, naturalmente, debiera declarar en juicio como testigo por disponer de información relevante sobre los hechos a enjuiciar, como puede ocurrir, en la mayoría de los casos, con el jefe o director del programa de cumplimiento, al constituir tales programas la herramienta que puede servir para conseguir la exención o atenuación de responsabilidad, de manera que, acaso, como por algunos se propugna, debería ser obligatorio que la representación de la persona jurídica recayera o en los directivos o administradores o en el jefe del programa de cumplimiento, quienes, estarían en mejor posición para demostrar que se actuó diligentemente y se tomaron las medidas necesarias para evitar conductas delictivas en el seno de la empresa.

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Correlativo a aquel problema, puede formularse el de la conciliación de la persona jurídica como acusada y su simultánea personación como parte acusadora, en aquéllos casos en que la misma se considere víctima del delito cuya comisión se le imputa, por haber sido en su provecho, por su cuenta, o por no haber ejercido el debido control sobre la persona física responsable, etc., en todos los cuales habría que discriminar los hechos y las respectivas situaciones, para eliminar la posibilidad de fraudes procesales o sinsentidos, desde la perspectiva de que sólo excepcionalmente cabrá tolerar que la persona jurídica ostente legitimación activa para actuar en esa doble condición.

En lo que toca a la viabilidad del reconocimiento a la persona jurídica del derecho a la asistencia jurídica gratuita, para hacer factible en su plenitud el derecho de defensa, la Ley 1/1996, limita sensiblemente dicho derecho a muy concretas personas jurídicas; limitación no corregida en la reforma de 2011, por lo que se han censurado tales restricciones, por haberse dejado de ponderar que son muy numerosas las pequeñas sociedades mercantiles y empresas unipersonales que, carentes de recursos, solvencia y capacidad patrimonial, deberían verse beneficiadas por el mismo beneficio para tener garantizada, realmente, la asistencia por Abogado y Procurador.

Otro punto objeto de debate en los últimos años ha sido el del alcance del principio de oportunidad reglada en manos del Ministerio Público (sobreseimiento en casos de delitos de escasa gravedad y sin interés público relevante; aplazamiento del ejercicio de la acción penal) y del instituto REVISTA DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y COMPLIANCE 51

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de la conformidad en el proceso contra las personas jurídicas, siendo muchas las voces que abogan porque dicho principio, mediante las fórmulas del acuerdo de “enjuiciamiento aplazado” o “no procesamiento”, adquiera prevalencia sobre el principio de legalidad por sus indudables ventajas en los casos de personas jurídicas sin actividad, y con el fin de evitar el estigma y perjuicio económico de la persecución, cuando el interés público esté ausente y las víctimas del delito hayan venido reparadas y satisfechas, ya se hayan tomado con rapidez las medidas correctoras en evitación de futuras conductas delictivas, etc.

Y la conformidad específica, prevenida en el art. 787. 8 de la LECrim, permite que el representante legal de la persona jurídica que ostente poder especial para ello pueda suscribirla con las partes acusadoras y referida a cualquier clase de pena, resultando paradójico que en el iter del proceso la presencia de dicho representante, ­como se adelantó­, no sea precisa bastando con la actuación del Abogado y, sin embargo, en éste trámite se repute imprescindible; siendo destacable, a mayor abundamiento, el carácter autónomo de la conformidad de la persona jurídica, dado que si concurren, en un mismo proceso, como imputadas personas físicas y jurídicas, no hay obstáculo para la conformidad de la jurídica, pese a que las físicas no acepten la que se les propone, con apartamiento de la regla general del art.

697 de la LECrim.

Finalmente, no queremos dejar de hacer mención a concretas particularidades en materia probatoria y carga de la prueba, aun cuando REVISTA DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y COMPLIANCE 52

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la premisa de la que partir sea la de que en el procedimiento penal seguido contra una persona jurídica resulten aplicables las mismas reglas que en el proceso seguido contra las personas individuales.

La principal de de ellas se refiere al objeto a probar, asociado, ineludiblemente, a los elementos que generan la responsabilidad exigible por el art. 31 bis CP, entre ellos, el de la ausencia o no de control o falta de autorregulación, es decir, la prueba del debido control que debe ejercer la persona jurídica tanto frente a sus representantes, administradores o personal de alta dirección, como frente a sus empleados, pues, en función de la ausencia o existencia del referido control, la persona jurídica será declarada penalmente responsable o vendrá exenta de la misma..., correspondiendo al juez o tribunal, la apreciación en el conjunto o arsenal probatorio, en especial, la observación o no en la empresa del programa de cumplimiento efectivo o plan de prevención..., teniendo en cuenta los parámetros legales del art. 31 bis.

La acreditación del cumplimiento de los requisitos del programa instaurado de compliance, tras la reforma penal de 2015, puede implicar aparte de la posibilidad de la atenuación de la responsabilidad penal, ex art. 31 quáter (por confesión de la infracción, colaboración en la investigación, reparación, etc.), la completa exención de la misma.

Y sobre la carga de la prueba, que abordan tanto la STS 154/2016, de 29 de REVISTA DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y COMPLIANCE 53

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como la 221/2016, de 16 de marzo, es de reseñar que desde el punto de partida, con apoyo en lo expuesto en el art. 31 bis. 2, de que la persona jurídica puede probar que se ha esforzado o ha actuado diligentemente en la evitación del delito que se le imputa, no siendo suficiente con la presentación de un compliance o programa de medidas de control meramente formal para conseguir la exención, proclama, entre otras cosas y en resumen, la primera de dichas resoluciones (alineada en un modelo de responsabilidad directa de la persona jurídica) que la ausencia de medidas de control se erige en un elemento del tipo penal, basándose el sistema en la previa constatación del delito cometido por la persona física integrante de la organización y en el incumplimiento de la exigencia del establecimiento de medidas de control de la sociedad, etc., por lo que el núcleo de la responsabilidad penal objeto de prueba radica en la ausencia de medidas de control idóneas y eficaces. la que debe ser acreditada por la acusación...; mientras que la segunda precisa, desde otra perspectiva y para que no quede duda, indica que es el Ministerio Fiscal el que debe probar el delito de la persona jurídica y que, en último término, se opte por el modelo de imputación que se quiera, a la postre, la persona jurídica no puede resentirse en las garantías constitucionales y procesales que en este punto como parte acusada le corresponden (derecho a la presunción de inocencia), por lo cual es carga de la acusación o acusaciones la demostración de la ausencia de control por parte de la persona jurídica...

Restaría hablar de las medidas cautelares susceptibles de ser impuestas a las personas jurídicas al amparo del art. 33.7 del CP, y de otros múltiples temas, pero la concisión exigida para esta nota nos impide extendernos más.

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Si debe realizar el Plan de Prevención de delitos en su empresa, Asociación, Fundación, club deportivo, etc., podemos ayudarle

www.asemedprofesional.com

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Opinión

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Juan Ramón Conde Bueso Mediador y Jefe de la Asesoría Jurídica del Colegio de Ingenieros de Caminos de Madrid.

Colegios profesionales y Mediación La Mediación considerada como una pieza esencial en la consecución de la desjudicialización de asuntos que pueden tener una solución más adaptada a las necesidades e intereses de los ciudadanos debe contar, para su desarrollo e implementación, con el valor añadido que supone contar con los Colegios Profesionales como instituciones de mediación reconocidas.

Los Colegios Profesionales son una parte sustancial de la sociedad civil, constituyendo una de las principales redes de instituciones y personas que soportan los valores sociales, culturales y de confianza que vertebran el orden social. Su labor se dirige especialmente al control y regulación del ejercicio profesional en las distintas profesiones en garantía de derechos públicos esenciales. Son percibidos como instituciones que avalan el buen funcionamiento de las profesiones que representan, de forma que quien acuda a ellos buscando mediación puede confiar en que el mediador está perfectamente formado y cumple los requisitos necesarios que le capacitan para ejercer profesionalmente.

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No hay que olvidar que los Colegios Profesionales son corporaciones de derecho público, es decir que ejercen funciones públicas y privadas encontrándose en el día a día situados entre la Administración, sus colegiados y la ciudadanía como usuarios de los servicios que prestan sus profesionales colegiados. En un contexto en el que se cuestiona el estado de las profesiones colegiadas y la utilidad y papel de los Colegios Profesionales no se puede dejar pasar por alto que es la propia legislación la que regula la competencia de los mismos como Instituciones de Mediación; el artículo 5 de la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles considera instituciones de mediación a “las entidades públicas o privadas, españolas o extranjeras, y las corporaciones de Derecho Público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la misma, incluida la designación de mediadores, debiendo garantizar la transparencia en la referida designación”. Como consecuencia de lo previsto en las disposiciones finales de la Ley, se reformó la Ley 2/1974 de 13 de febrero, de colegios profesionales, para incluir dentro de sus funciones, junto al arbitraje la mediación, añadiendo un párrafo, el ñ), al artículo 5: “impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje, nacional e internacional de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.” Con ello, como recordaba la enmienda 56 presentada por el Grupo Parlamentario Popular durante la tramitación de la actual Ley, se acaba por “reconocer a los colegios profesionales de manera expresa el impulso que ya están dando a la mediación”.

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Como establece el preámbulo de la Ley 5/102 la figura del mediador es, de acuerdo con su conformación natural la pieza esencial del modelo de mediación. Por ello la calidad del proceso de mediación y de la misma esencia de la institución mediadora pasa por no quedarse en cumplir con el estatuto mínimo establecido para el mediador y poder avalar y acreditar que están profesionalmente capacitados y cualificados para ello. Los Colegios pueden y deben establecer un sistema de selección y de acceso que asegure la capacitación del mediador, fijar criterios de formación continua de sus mediadores, garantizar la transparencia del proceso, establecer protocolos de actuación o concretar normas deontológicas propias para sus mediadores. El éxito de la mediación proporcionada desde los propios colegios profesionales va a depender de muchos factores, pero principalmente de la credibilidad que los mismos merezcan a quienes ante un conflicto se acerquen a ellos.

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Hay el art. 14 de la Ley establece que “la aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren. Se establece un modelo de responsabilidad culposa por par¬te del mediador que vendrá referido al régimen general de responsabilidad del art. 1902 del Código Civil. En cuanto a la responsabilidad profesional, el mediador habrá de cumplir fielmente con todos los deberes que la Ley establece respecto del mismo, derivados precisamente de su ejercicio profesional. Por lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria, la misma derivará del incumplimiento de los deberes y obliga¬ciones del mediador respecto a su normativa colegial que puede y deber establecer un régimen disciplinario al efecto.

Como garantía de esta responsabilidad del mediador, el art. 11.3 dispone que “el mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los con¬flictos en que intervenga. El seguro podrá ser contratado a título individual por el mediador o dentro de una póliza colectiva que incluya la co¬bertura correspondiente a la actividad de mediación, como viene sucediendo ya en la práctica en la generalidad de los Colegios Profesionales.

Otra garantía que ofrecen es que al Colegio, como institución, tal y como se establece en el art. 14 de la Ley, cabe exigir responsabilidad, con independencia de las posibles acciones de reembolso que pueda ejer¬citar contra el mediador colegiado.

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Opinión

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Destacar la labor que pueden hacer los abogados, como jurídicos y asesores legales de sus clientes, por y para la mediación. No hay que olvidar que el ejercicio de la abogacía se presta a la sociedad con un fuerte carácter vocacional de servicio público que debe buscar la solución de las controversias con el menor coste social posible y dentro de la cultura de la paz. Tienen una importante función en esta materia, potenciando el recurso a la mediación como primera vía natural de solución del conflicto, evitando cuando sea posible las consecuencias del pleito y anticipando soluciones para las partes en conflicto. No es difícil, tratar de ayudar a las partes a buscar una solución, del conflicto pacífica, ágil y buscando mantener la continuidad de las relaciones.

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Los panes y los peces

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Por Ana Rodríguez de la Robla Mediadora

Robert Walser: el paseante que escribía Hay genios de los que no se habla, o se habla poco, en una suerte de cómplice adecuación a la vida que ellos mismos eligieron llevar. Un caso ejemplar lo constituye sin duda Robert Walser, el escritor suizo de cuya muerte se acaban de cumplir recientemente sesenta años, y del que acaba de reeditarse en Siruela su peculiar texto El paseo; texto del que a su vez, en breve, se cumplirá el centenario de su aparición original, y que aprovecho para recomendar aquí. En realidad El paseo no puede circunscribirse a ningún género literario predeterminado, tratándose más bien de una suerte de reflexiones íntimas surgidas en la práctica de la que fue una de sus aficiones preferidas y hasta mucho más que eso: «Sin pasear estaría muerto», admitió el autor con su certero laconismo.

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Los panes y los peces

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Curiosa paradoja: Robert Walser, como es sabido, murió en la nieve, después, precisamente, de uno de sus paseos habituales por los alrededores del nosocomio de Herisau, donde pasaba por propia voluntad sus «últimos días» desde treinta años atrás. Una de las tan difundidas como horrendas, casi cinematográficas fotografías del cuerpo yerto de Walser en mitad de la gélida blancura, recuerda un poco aquel final de «Los muertos» de Joyce, aquellas palabras magistrales entonadas en pro de la nieve que cubre a todos los vivos y a todos los muertos.

Walser estaba aquejado, como buen escritor, del mal de la desaparición, del deseo de ser nada. Uno de sus poemas lo expone con meridiana claridad: «No quiero que nadie sea yo mismo./ Sólo yo soy capaz de soportarme./ Para saber tanto, para observar tanto/ y para decir nada: nada acerca de nada». Vila­Matas en Bartleby y compañía vio a Walser sujeto al síndrome genial de Melville, ese «preferiría no hacerlo» con el que muy pocos se atreven a ser consecuentes hasta el fin. El escritor suizo admirado por Kafka, por Musil, por Walter Benjamin, se ganó de labios de Elías Canetti —otro de los grandes rendidos a su fascinación— el atinado calificativo de «escritor oculto». No es extraño entonces que los libros de Walser estén transidos de ese escribir sin apenas hacerlo, de esa sutil ironía aparentemente respetuosa y cuajada de humildad que, sin embargo, dice palabras como granadas sin llegar a pronunciarlas.

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Los panes y los peces

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Archivero, oficinista, botones, asistente, mayordomo de librea… Walser desempeñó mil oficios de tercera antes de profesar abiertamente su dedicación literaria, que evidentemente «prefería no declarar». Autor de brillantes textos breves, paradigma de la no­novela con obras imprescindibles como Jacob von Gunten, Los Hermanos Tanner o El Ayudante, su flujo creador se detiene aparentemente cuando consiente ingresar, en 1928 y a instancias de su hermana (no por su propia iniciativa, como se ha dicho repetidamente), en el asilo­frenopático de Waldau. Seis años más tarde es transferido a Herisau, donde sí quiso permanecer por propia elección; allí afirmará que no escribe porque «en los manicomios se está para estar loco, no para escribir».

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Los panes y los peces

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Y sin embargo sabemos que no es cierto, que sus compañeros en la institución le veían rellenar cuartillas y más cuartillas con aquella letra minúscula, plagada de abreviaturas y prácticamente ilegible como la que, finalmente, después de muchos años, logró descifrarse por completo y cristalizar en Microgramas: pensamientos, casi máximas, transcritas por Walser desde la memoria de los años previos a su reclusión, los años de soportable locura, de fuertes depresiones impregnadas de dolorosa lucidez, de intentos de suicidio frustrados por «no valer siquiera para estrechar un nudo corredizo». Microgramas se titula también Escrito a lápiz, porque Walser se encontraba más cómodo con el grafito —más blando, más leve— que con la pluma, y era su instrumento creador por excelencia: en realidad, otra forma material de enmascararse, de propiciar la desaparición de sus palabras.

Curiosamente, Walser aspiraba por estética a ser un «hombre cero», un triste ciudadano de uniforme, pero la irónica mirada de los dioses clásicos le convirtió en un hombre excepcional. Su vida surreal, su literatura extraordinaria, sus libros subversivos, su muerte novelesca, le han situado en la distancia de los nombres difícilmente eludibles.

Robert Walser, el escritor oculto, el hombre de la nieve, tal vez hiciera un último gesto antes de terminar su paseo último; tal vez palpara su abrigo, tal vez buscara en sus bolsillos un objeto antes de acabar por siempre. Tal vez aferrara entre la tela helada el lápiz que, como el débil haz de una linterna, iluminó toda su vida con palabras voraces y secretas.

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El Mediador

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Miguel Ángel Carrillo Suárez.

Mediador y Decano de la Demarcación de Madrid Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.

El objetivo de la Mediación se encuentra claramente definido en el viejo aforismo “la paz no es la ausencia de conflictos, sino el arte de saber resolverlos”. En este procedimiento, más ágil y económico que los tradicionalmente conocidos, el Mediador, como sabemos, es el profesional que ayuda a encontrar una solución negociada a través de un procedimiento extrajudicial y voluntario en el que las partes de mutuo acuerdo quieren resolver su conflicto.

El Ingeniero de Caminos es un profesional preparado para enfrentarse a problemas y encontrarles solución, por lo que el “mediador ingeniero de caminos”, es un profesional adecuado para llevar a las partes a un acuerdo de forma práctica y eficaz.

Además es experto tanto técnica como mercantilmente en ingeniería civil, obra pública, construcción y edificación, vías de comunicación y transportes, concesiones, puertos y costas, urbanismo y medio ambiente. Sectores en los que existen un gran número de conflictos resueltos en los tribunales y que conoce bien el Ingeniero de Caminos, por lo que puede resolver los problemas de una forma rápida y eficiente. Teniendo en cuenta que por la forma de enfocarlos puede orientar a las partes de una forma ágil y flexible, admitiendo un compromiso con la calidad del resultado.

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El Mediador

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La Demarcación de Madrid del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos se ha propuesto el potenciar las posibilidades de actuación en materia de resolución de conflictos extrajudicialmente. Así, con independencia del Arbitraje, implantado desde el año 2008, y al amparo de la Ley 5/2012 de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles queremos aprovechar esta oportunidad posicionando a nuestro colectivo en una nueva faceta profesional la del Mediador, para poder desarrollar la labor mediadora en los conflictos que en nuestro ámbito son frecuentes: incumplimientos de contratos, plazos, garantías, conflictos en resolución de problemas técnicos, impagos, vicios, problemas en negociación, etc.

En el día a día, todos estos problemas representan un alto porcentaje de los conflictos que hoy por hoy saturan los juzgados que no tendrían que llegar a juicio (según cálculos la mediación podría reducir la presión sobre los tribunales hasta en un 20 por ciento de los casos a resolver), por lo que la mediación juega un papel fundamental y para ello es necesario realizar una importante labor de difusión, y generar una "cultura de mediación", que está muy implantada en la mayoría de países anglosajones, y que a raíz de la Directiva Europea 52/2008 también lo está siendo en los países europeos.

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El Mediador

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Así, desde febrero de 2015 con el objetivo de administrar los procedimientos de mediación que se soliciten e impulsar la mediación el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos se ha creado MediaCAMINOS, Institución de Mediación, que tiene una gestión descentralizada a través de las Demarcaciones territoriales del Colegio, con las funciones que se especifican en los Estatutos de la misma y a través de Comisiones.

En la Demarcación de Madrid ya tenemos constituida una Comisión de Mediación formada entre los alumnos de la primera edición del Curso de Mediación, de los dos ya realizados, que ofrece la Demarcación y que ha sido impartido por la Asociación Española de Mediación.

Con estos cursos se aprenden nuevos conocimientos, como son: la Capacidad de analizar un Conflicto Interpartes, las Habilidades de Comunicación Interpersonal y de Manejo de Emociones, la Conducción del proceso a través de sus fases, las Técnicas relacionales de la Mediación, las Estrategias y Técnicas de Negociación y los Aspectos legales y procesales implicados.

Estos conocimientos sumados a los técnicos y mercantiles ya adquiridos hace que, el Mediador Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, aporte, en esta nueva competencia, un importante valor añadido y que ofrezca ante determinados problemas un modelo global de Mediación que difícilmente otro profesional pueda ofrecer.

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Campaña en el metro de madrid

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Hablemos de Mediación

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María del Mar González Mediadora y Trabajadora Social

LA MEDIACIÓN EN LOS SERVICIOS SOCIALES DE ATENCIÓN PRIMARIA. ¿Podemos crear un contexto de mediación en el trabajo psicosocial con familias que se lleve a cabo desde la atención primaria de los centros de servicios sociales?

Situación vivida en mi despacho, hace unas semanas: Usuario: Tengo un grave problema con mi mujer, de hecho, he dejado la vivienda familiar hace una semana; hay cosas que no puedo soportar, y las veo día a día.

Vengo a los servicios sociales a que me ayudéis y a que me digáis qué tengo que hacer.

Trabajadora social: ¿Has hablado con tu mujer de esas cosas que dices que te molestan?

Usuario: He hablado muchas veces, pero no me escucha. Empezamos hablando medio bien y terminamos chillándonos, y al final, cada uno en una habitación de la casa. Así no podemos seguir más.

Trabajadora social: Bueno, yo te voy a ofrecer algo que creo que probablemente nadie te ha ofrecido; yo te ofrezco un espacio para que ambos podáis dialogar, para que podáis escucharos y para que toméis las decisiones que vosotros queráis sobre vuestra relación y convivencia, y donde yo estaré en todo momento con vosotros, escuchando y colaborando en que tu mujer y tú busquéis una posible solución a vuestra situación, aunque quiero que sepas que no voy a deciros qué tenéis que hacer, para eso estáis vosotros, para saber lo que queréis ¿Te interesa este tipo de ayuda?

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Hablemos de Mediación

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Hay profesionales que componen los centros de servicios sociales que pueden hacerlo, que se han formado para ello, que apuestan por ser unos y unas profesionales de la mediación, pero sobre todo, porque creen en ella; están convencidos y convencidas que la mediación es una pieza clave en la promoción del bienestar social.

Durante más de veinticinco años atendiendo a personas y familias en un departamento de servicios sociales, me avalan para decir que es necesario implantar en cada uno de los centros de servicios sociales, de cualquier municipio de la geografía española, un departamento, centro, servicio o cualquiera que sea su denominación y naturaleza, de mediación. Es necesario atender de manera integral a la ciudadanía. Tenemos que cambiar esa imagen paternalista y benefactora que aún persiste, de ser meros centros expendedores de prestaciones económicas, (que evidentemente son necesarias para cubrir necesidades básicas), y ofrecer una atención de más apoyo familiar, de diálogo, de resolución de conflictos familiares, del tipo que sean, y de escucha. Muchas veces, la gente lo único que pide de manera implícita es que alguien les escuche, que le permita expresar cómo se siente, que le ayude a comprender y afrontar ese conflicto que le está ahogando, que le brinde un espacio de encuentro con el otro, que se sienta protagonista de su problema, de su historia; que ese acompañamiento emocional que le podemos brindar le permita poder resolver esa controversia con su hijo/a, su mujer/marido, su padre/madre, su vecino/a, su amigo/a. Esto no es un asunto baladí, tiene una gran importancia para la persona que lo está sufriendo.

En mi despacho cuelga un rótulo que dice: “No podemos evitar que digas no me entiende, ya no puedo más, no me valora, no entra en razón, es imposible, desisto, esto no tiene solución…. pero sí podemos ayudarte a resolver tus problemas, mejorar la comunicación, restablecer el diálogo con la persona que quieres; a facilitar tu 1e

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Hablemos de Mediación

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entendimiento; a hacer valer tu opinión; a que entiendas por qué la otra parte ha actuado así contigo, a que veas las cosas con otras gafas…. Para eso, cuenta con la mediación. Vale la pena intentarlo”.

Vamos a ponernos el traje de la mediación. Como yo siempre digo: “vamos a hacer arte”, somos artistas, porque lo que hacemos es exclusivo, único, no son recetas al uso, extrapolables de un caso a otro, entre otras razones, porque cada persona es única, y por tanto, su conflicto es único. Vamos a emplear la palabra mágica que nos va a abrir el camino para ayudar a los demás, para dar sentido a nuestra vocación de servicio público, vamos a decir “cuéntame”; pero eso sí, vamos a tener cerca nuestra caja de herramientas, donde se encuentran nuestras técnicas, nuestra imaginación, nuestra creatividad… Iremos sacando en el momento que creamos más adecuado la herramienta apropiada, para ello nos debemos formar adecuadamente. Esa formación nos dará como mediadores y mediadoras la seguridad necesaria para afrontar ese reto, esa responsabilidad, y a la vez, haremos sentir a los/las mediados/as que están en manos de un/a gran profesional.

Con el buen hacer del día a día de tantos y tantos profesionales, daremos el impulso a la mediación que tanto se merece.

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Empresa y Compliance

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Francisco Cano González Presidente Grupo Teva La RSC consiste en la forma en que la Personas Jurídicas (PJ), es decir las empresas, afrontan una serie de asuntos de máxima importancia de los que se derivan una responsabilidad cada vez más determinante para un desarrollo más justo de las relaciones entre las empresas y la ciudadanía, con la creación de mecanismos tales como un código de conducta, la igualdad de géneros, la conciliación entre familia y trabajo o la lucha contra la corrupción.

Todas esas herramientas, de una forma más o menos explícita, se detallan en la estrategia corporativa de las empresas bien estructuradas, empezando por las cotizadas y siguiendo por las pequeñas y medianas empresas, pero en la mayoría de los casos no va más allá de una declaración de buenas intenciones, para cumplir en unos casos con una obligación y en otros por pura imagen.

Con la Ley 5/2010 de reforma del Código Penal y con las modificaciones recogidas en la Ley orgánica 1/2015 el Legislador da un paso muy importante, según mi opinión, al establecer qué no solo las personas físicas son las que comenten delitos, como era hasta ahora, sino que también las PJ las empresas son susceptibles de cometer una serie de delitos que vienen tipificados, que pueden derivar en graves consecuencias llegando incluso a la disolución de la empresa.

Pero también establece que, si la empresa implementa un procedimiento eficaz para prevenir los posibles delitos, este puede suponer un atenuante y lo que es más importante, un eximente de la responsabilidad penal de la empresa. Así aparece en España el termino anglosajón “conpliance corporate”, que en mi traducción libre defino como cumplimiento corporativo ante la responsabilidad penal de la empresa

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Empresa y Compliance

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Este proceso consiste básicamente, con el asesoramiento profesional, en realizar un análisis de riesgos de los delitos que se pueden cometer, una metodología que permita de la forma más eficaz la prevención de los mismos, activar un canal de denuncias, la formación de todas las personas que componen la organización y por último un seguimiento que permita depurar responsabilidades en el caso de que finalmente se cometiesen delitos.

En mi caso personal, después de más de 30 años ejerciendo como directivo en medianas empresas en el ámbito de la contratación pública, debo reconocer, que soy muy escéptico con toda regulación en los sentidos anteriormente descritos. Me explico: hemos tenido que pasar por los certificados de procedimiento, de los certificados medioambientales (normas ISO), de las distintas marcas de calidad de producto (AENOR) etc. Y como creía que era necesario, implementé, con importantes costes, todos los procedimientos antes citados. Pero por desgracia en la mayoría de los casos lo único que hemos conseguido, aparte de tener muy normalizas y ordenadas nuestras empresas, ha sido competir en inferioridad de condiciones con aquellas empresas que no implementaron ninguno de esos procedimientos.

Pero a pesar de tal escepticismo, en el grupo de empresas que presido estamos ultimando la implementación del “compliance corporate”. ¿Por qué? Pues porque estamos en contra del delito, porque es nuestra estrategia corporativa y por supuesto por minimizar los posibles riesgos. Esperamos que el resultado no sea como en los casos anteriores, para lo cual consideramos muy importante, que bien, en la ley que actualmente está en anteproyecto de Contratos del Sector Público o en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de las licitaciones públicas, se exigiese la obligatoriedad de que todo licitador tuviese implementado un “compliance corporate”.

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Nos vemos en el Numero UNO

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