Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK İçin Anayasa Önerisi by ASEM

Vergi Harcaması

Analiz Mart 2014

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK İçin Anayasa Önerisi

Yaşar Salihpaşaoğlu

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

Analiz Mart 2014

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK İçin Anayasa Önerisi

Yaşar Salihpaşaoğlu

ISBN 978-605-63903-6-4

2014 © Bütün yayın hakları saklıdır.

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

İçindekiler Özet

...................................................................................................................................................................................... 5

I. Giriş ................................................................................................................................................................................ 6 II. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun Yapısı ve Üyelerinin Belirlenmesi Usulünün Dünü ve Bugünü

............................................................................. 8

III. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun Yapısı ve Üyelerinin Belirlenmesine İlişkin Mevcut Usulün Ortaya Çıkardığı Sorunlar

......... 13

A) Anayasada Kurulun Üç Daire Hâlinde Çalışacağının Belirtilmesi .................... 13 B) Kurul Üyelerinin Belirlenmesi ........................................................................................................... 14 1. Demokratik Meşruiyet Tartışması .......................................................................................... 15 2. Homojen Bir Yapının Oluşması................................................................................................ 18 C) Üye Seçilme Yeterliliği İçin Aranan Koşullar ....................................................................... 25 D) Görev Süresinin Kısa Olması ve Yeniden Seçilebilme Olanağı ......................... 25 E) Toplantı Yeter Sayısının Yüksek Olması ................................................................................. 26 F) Kurulun Tüm Kararlarına Karşı Yargı Yoluna Başvurulamaması ....................... 26 IV. Sonuç.......................................................................................................................................................................... 28 Kaynakça .......................................................................................................................................................................... 30

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

...............................................................................................................................................................................................................................

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK İçin Anayasa Önerisi ...............................................................................................................................................................................................................................

ÖZET âkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na benzer yargı kurullarına sahip olan Fransa, İtalya, Belçika, İspanya, Portekiz, İrlanda, Polonya, Macaristan, Bulgaristan, Estonya, Litvanya, Slovakya ve Romanya gibi Avrupa ülkelerine bakıldığında dikkati en çok çeken husus, yargı fonksiyonunun bağımsız ve tarafsız bir şekilde yerine getirilmesi amacıyla oluşturulan bu kurulların ülkeden ülkeye farklılıklar göstermesidir. Bu nedenle ideal bir modelden bahsetmek mümkün değildir. Ancak ideal bir modelin bulunmaması, devletlerin bu kurulları oluştururken istedikleri gibi hareket etme hakları olduğunu göstermez. Konuya ilişkin Birleşmiş Milletler Genel Kurul Kararları, Avrupa Konseyi Tavsiye Kararları ve İlkeleri, Venedik Komisyonunun Tavsiye Kararları ve Raporları, Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyinin Görüşleri ve Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu Raporları gibi uluslararası belgelerdeki ilke ve tavYapılması gereken; siyeler, bu kurullara dair düzenleme yapmak iskonuya ilişkin uluslararası teyen devletlere yol gösterici niteliktedir. Nitekim 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile belgelerdeki ilkeler ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) bu tavsiyeler çerçevesinde, ilkeler ve tavsiyeler doğrultusunda yeniden düuygulamada ortaya çıkan zenlenmiştir. Ancak toplumsal gerçeklikle bağsorunlar ve şikâyetler daşmayan 2010 Anayasa değişikliği, Anayadikkate alınarak, sa Mahkemesinin vermiş olduğu kısmî iptal katartışmalardan uzak, rarının da etkisiyle, Kurulu yeniden tartışmalaçoğulcu ve şeffaf bir rın merkezine oturtmuştur. Bu tartışmalar, özelHâkimler ve Savcılar likle 2013 yılının son günlerinde yaşanan ve Türkiye’de krize yol açan gelişmelerle birlikte Yüksek Kurulu oluşturmak artarak devam etmiştir. Yargı organının bağımiçin Anayasanın ilgili sızlığına, tarafsızlığına ve yargıya güvene ciddi maddesinin yeniden şekilde zarar veren bu tartışmaların bir an önce düzenlenmesidir. sona erdirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle ya-

pılması gereken; konuya ilişkin uluslararası belgelerdeki ilkeler ve tavsiyeler çerçevesinde, uygulamada ortaya çıkan sorunlar ve şikâyetler dikkate alınarak, tartışmalardan uzak, çoğulcu ve şeffaf bir Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu oluşturmak için Anayasanın ilgili maddesinin yeniden düzenlenmesidir. HSYK ile ilgili Anayasa düzenlemesi aşağıdaki maddeleri içermelidir: (1) Türkiye Büyük Millet Meclisinin Kurula belli sayıda üye seçmesi, (2) doğal üyelerin sayısının arttırılması, (3) “bir kişi, bir oy” sistemine geri dönülmesi, (4) Kurul üyeliği için Yargıtay ve Danıştay’a üye seçilme koşullarının getirilmesi, (5) Kurul üyelerinin görev süresi uzatılarak yeniden seçilmelerinin yasaklanması, (6) Kurulun tüm kararlarının gerekçeli ve şeffaf olması, (7) toplantı yeter sayısının düşürülmesi ve (8) Kurulun tüm kararlarına karşı yargı yolunun açılması.

I. GİRİŞ Yargı organının, yasama ve yürütme organından gelebilecek baskılardan korunması ve yargının fonksiyonunu bağımsız ve tarafsız bir şekilde yerine getirmesi amacıyla1 ülkeler; hâkim ve savcıları mesleğe alma, atama, tayin, terfi, disiplin, mahkemelerin idaresi ve mali konularla ilgili yetkileri, yüksek yargı kurulları adı verilen bağımsız organlara devretmişlerdir.2 Yapısı ve 1

26 Ağustos-6 Eylül 1985 tarihleri arasında Milano’da yapılan 7. Suçların Önlenmesi ve Suçlulara Muamele konulu toplantıda kabul edilen ilkelerin bir kısmı “yargı bağımsızlığına” ve “tarafsızlığına” ilişkindir. Bkz. BM Genel Kurulu, 13 Aralık 1985 tarih ve 40/146 sayılı kararıyla onaylanan “Yargı Bağımsızlığının Temel İlkeleri” [The United Nations Basic Principles on the Independence of the Judiciary] (http://www.unrol.org/doc.aspx?d=2248, erişim 16.01.2014). Oğuz Turhan, “Türkiye’de ve Karşılaştırmalı Hukukta Yargı Üst Kurulları,” TASAV, Siyaset, Hukuk ve Yönetim Araştırmaları Merkezi, Analiz No: 1 (Kasım 2012), 2; Levent Gönenç, “Anayasa Çalışma Metinleri 4: Dünyada ve Türkiye’de Yüksek Yargı Kurulları,” TEPAV Anayasa Çalışma Metinleri, 2011, 1; Kasım Erdem ve Mehmet Solak, “Bazı Ülkelerde Yargı Konseylerinin Oluşumu ve Görevleri,” Yasama Dergisi 13 (2009), 124.

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

fonksiyonları ülkeden ülkeye farklılıklar gösteren bu kurulların, “Kuzey Avrupa Modeli” ve “Güney Avrupa Modeli” olmak üzere iki farklı başlık altında toplanması mümkündür.3 Hollanda, İsveç, Danimarka, İrlanda ve Finlandiya gibi ülkelerin örnek olarak verilebileceği Kuzey Avrupa Modelinde, karma bir yapıyı haiz yüksek yargı kurulları, çoğunlukla mahkemelerin idari ve mali yönetimi ile ilgilenmekte, üyelerinin neredeyse tamamı hükümet tarafından atanmaktadır.4 Fransa, İtalya, İspanya, Portekiz ve Türkiye gibi ülkelerin örnek olarak verilebileceği Güney Avrupa Modelinde ise yargı kurulları anayasal kurumlar olarak öngörülmüş olup yargı bağımsızlığını sağlamak adına bazı temel fonksiyonları yerine getirmekle görevli kılınmışlardır. Bu fonksiyonlar genel olarak hâkim ve savcıların mesleğe kabulü, atanması, tayini, terfi, eğitimi veya disiplin işlemleri ile ilgili önemli yetkileri içermektedir. Yargı kurullarının bu yetki ve sorumlulukları, hâkimlerin ve savcıların meslekî kariyer işlemlerine ilişkin olmaktadır.5 Görüldüğü üzere yargı fonksiyonunu bağımsız ve tarafsız bir şekilde yerine getirmesi amacıyla oluşturulan yüksek yargı kurullarının yapısı ve fonksiyonları, ülkeden ülkeye farklılıklar göstermektedir. Bu nedenle ideal bir modelden bahsetmek mümkün değildir. Ancak konuya ilişkin uluslararası belgelerdeki ilkeler ve tavsiyeler, uygun model için yol gösterici bir mahiyete sahiptir. Nitekim 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) bu ilkeler ve tavsiyeler doğrultusunda yeniden düzenlenmiştir. Buna rağmen söz konusu Kurul üzerindeki tartışmalar sona ermemiştir. Özellikle 2013 yılının son günlerinde yasama, yürütme ve yargı ekseninde yaşanan tartışmalar bu Kurulu yeniden ülkenin gündemine getirmiş, Anayasanın ilgili maddesindeki düzenlemenin sorunlu olduğu ve değiştirilmesi gerektiği sıklıkla ileri sürülmüştür. İşte bu çalışmada Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yapısı ve üyelerinin belirlenme usulünün tarihsel gelişim süreci ve bugünkü durumu an3

Wim Woermans, “Councils for the Judiciary in Europe,” TFLR-Constitutional Law 8, 2 (2000), 122126 (https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/3684/360_220.pdf?sequence=1, erişim 20.01.2014). Seyfullah Çakmak, “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Bazı Avrupa Birliği Ülkelerinde Yargı Kurulları,” Türkiye Adalet Akademisi Dergisi 11 (2012),166; Gönenç, 3; Turhan, 3; Voermans, 124126. Voermans, 122.

latıldıktan sonra, mevcut Anayasal düzenlemenin ortaya çıkardığı sorunlar ve bu sorunların çözümüne dair önerilerimiz ortaya konulacaktır. Bize rehberlik edecek olan ise; konuya ilişkin uluslararası belgelerde yer alan ilkeler, çağdaş demokrasilerdeki örnekler ve düzenlemenin uygun olup olmadığını gösteren en gerçekçi test olan, uygulamada ortaya çıkan sorunlardır.

II. HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU’NUN YAPISI VE ÜYELERİNİN BELİRLENMESİ USULÜNÜN DÜNÜ VE BUGÜNÜ6 8 Nisan 1924 tarihli 169 sayılı “Mehakimi Şeriyenin İlgasına ve Mehakim Teşkilatına Ait Ahkâmı Muaddil Kanunu” ile Osmanlı dönemine ait tüm şer’iye ve nizamiye mahkemeleri kaldırılmış, yerlerine yeni mahkemeler kurulmuştur. Adalet yönetiminde Adalet Bakanlığının etkin olduğu bu dönemde Bakanın bütün hâkim ve savcılar üzerinde denetleme yetkisi bulunmaktaydı. 1961 Anayasası ile adalet yönetiminde yeni bir anlayış benimsenerek Anayasanın 143. maddesinde düzenlenen “Yüksek Hâkimler Kurulu” oluşturulmuştur. On sekiz asıl ve beş yedek üyeden oluşan Kurulun altı asıl ve iki yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulu’nca; altı asıl ve bir yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmış hâkimlerce, kendi aralarından gizli oyla; üç asıl ve bir yedek üyesi Millet Meclisi’nce; ve nihayet üç asıl ve bir yedek üyesi de yüksek mahkemelerde hâkimlik yapmış veya bunlara üye olma şartlarını kazanmış kimseler arasından, Cumhuriyet Senatosu’nca, gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğuyla seçilmekteydi. Adalet Bakanı, Yüksek Hâkimler Kurulu toplantılarına bizzat katılabilir; ancak oylamaya katılamazdı. Anayasanın 143. maddesi, 20.09.1971 tarihli 1488 sayılı Kanunla7 değiştirilerek Meclisin, Senatonun ve hâkimlerin üye seçmesi uygulamasından vazgeçilmiş, Kurul üyelerinin sadece Yargıtay Genel Kurulu tarafından seçilmesi öngörülmüştür. Ayrıca 1971 değişikliği ile Adalet Bakanına Kurulda oy verme hakkı da getirilmiştir. Söz konusu Kanunla Anayasanın 137. maddesi de değiştirilerek Adalet Bakanının başkanlığını yaptığı, Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu tarafından seçilen üç asıl ve iki 6

Hâkimler ve Savcılar Kurulunun yapısı ve üyelerinin gelişim süreci için bkz. “Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 2012-2016 Stratejik Planı,” 26-31 (http://www.hsyk.gov.tr/dosyalar/2012-2016stratejik-plan.pdf, erişim 21.01.2014); Bülent Yavuz, Kuruluş ve İşleyiş Açısından Türkiye’de Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı (Ankara, 2012), 178 vd.; Şeref Ünal, Anayasa Hukuku Açısından Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hâkimlik Teminatı (Ankara: TBMM Kültür Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları, 1994); Hasan Tahsin Fendoğlu, Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı (Ankara: Yetkin Yayınları, 2010); Murat Yanık, “Karşılaştırmalı Hukuk ve Uluslararası Standartlar Işığında HSYK’nın Oluşumu, Çalışma Şekli ve Karalarının Denetimi,” 27 (2010), 161-216. Resmî Gazete, Tarih: 22.09.1971, Sayı:13964.

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

yedek üye ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı ile Özlük İşleri Genel Müdüründen müteşekkil “Savcılar Yüksek Kurulu” oluşturulmuştur. 1982 Anayasası ile “Yüksek Savcılar Kurulu” ve “Yüksek Hâkimler Kurulu” ayrımından vazgeçilerek hâkimler ve savcılarla ilgili kurumsal yapı tek çatı altında birleştirilmiş ve bugünkü adıyla “Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu” oluşturulmuştur. Adalet Bakanının Kurul başkanı, Adalet Bakanlığı Müsteşarının doğal üye olduğu bu yapının üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulu’nca, iki asıl ve iki yedek üyesi de Danıştay Genel Kurulu’nun kendi üyeleri arasından her üyelik için göstereceği üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilmekteydi. Hâkim ve savcıların denetlenmesinden sorumlu Teftiş Kurulu’nun kendisine bağlı olduğu Adalet Bakanının ve katılmadığı takdirde toplantının dahi yapılamadığı Adalet Bakanlığı Müsteşarının çok etkili olduğu, bağımsız bütçesi ve sekreteryası bulunmayan, bu nedenle de çok sert eleştirilere maruz kalan Kurul, 7 Mayıs 2010 tarihinde kabul edilen 5982 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un8 22. maddesiyle aşağıdaki gibi değiştirilmiştir: Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmi iki asıl ve on iki yedek üyeden oluşur; üç daire halinde çalışır. Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun dört asıl üyesi, nitelikleri kanunda belirtilen; yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca, üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulu’nca, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulu’nca, bir asıl ve bir yedek üyesi Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu’nca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ve dört yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adlî yargı hâkim ve savcıları arasından adlî yargı hâkim ve savcılarınca, üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları arasından idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir.

Resmî Gazete, Tarih:13.05.2010, Sayı: 27580.

Kurul üyeliği seçimi, üyelerin görev süresinin dolmasından önceki altmış gün içinde yapılır. Cumhurbaşkanı tarafından seçilen üyelerin görev süreleri dolmadan Kurul üyeliğinin boşalması durumunda, boşalmayı takip eden altmış gün içinde, yeni üyelerin seçimi yapılır. Diğer üyeliklerin boşalması halinde, asıl üyenin yedeği tarafından kalan süre tamamlanır. Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi genel kurullarından seçilecek Kurul üyeliği için her üyenin, birinci sınıf adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları arasından seçilecek Kurul üyeliği için her hâkim ve savcının; ancak bir aday için oy kullanacağı seçimlerde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilir. Bu seçimler her dönem için bir defada ve gizli oyla yapılır. Kurulun, Adalet Bakanı ile Adalet Bakanlığı Müsteşarı dışındaki asıl üyeleri, görevlerinin devamı süresince; kanunda belirlenenler dışında başka bir görev alamazlar veya Kurul tarafından başka bir göreve atanamaz ve seçilemezler. Kurulun yönetimi ve temsili Kurul Başkanına aittir. Kurul Başkanı dairelerin çalışmalarına katılamaz. Kurul, kendi üyeleri arasından daire başkanlarını ve daire başkanlarından birini de başkanvekili olarak seçer. Başkan, yetkilerinden bir kısmını başkanvekiline devredebilir. Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir. Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemleri, ilgili dairenin teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırılır. Soruşturma ve inceleme işlemleri, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırılabilir. Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz. Kurula bağlı Genel Sekreterlik kurulur. Genel Sekreter, birinci sınıf hâkim ve savcılardan Kurulun teklif ettiği üç aday arasından Kurul Başkanı tarafından

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

atanır. Kurul müfettişleri ile Kurulda geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcıları, muvafakatlerini alarak atama yetkisi Kurula aittir. Adalet Bakanlığının merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcılar ile adalet müfettişlerini ve hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçileri, muvafakatlerini alarak atama yetkisi Adalet Bakanına aittir. Kurul üyelerinin seçimi, dairelerin oluşumu ve işbölümü, Kurulun ve dairelerin görevleri, toplantı ve karar yeter sayıları, çalışma usul ve esasları, dairelerin karar ve işlemlerine karşı yapılacak itirazlar ve bunların incelenmesi usulü ile Genel Sekreterliğin kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenir.

Anayasa Mahkemesi, 5982 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un bazı maddelerinin iptali için yapılan başvuru üzerine 07.07.2010 tarihinde verdiği kararla, Anayasanın Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunu düzenleyen 159. maddesini değiştiren söz konusu Kanunun 22. maddesinde yer alan “…iktisat ve siyasal bilimler …” , “… üst kademe yöneticileri …” ve “… ancak bir aday için …” ibareleri ile aynı Kanunun Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerinin seçimine ilişkin bir diğer maddesi olan Geçici 19. maddesinde yer alan “… iktisat ve siyasal bilimler …” , “… üst kademe yöneticileri …”, “Cumhurbaşkanı, üst kademe yöneticileri arasından seçeceği Kurul üyesini, bakanlık, müsteşarlık, müsteşar yardımcılığı, valilik, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, kamu kurum ve kuruluşlarında genel müdürlük veya teftiş kurulu başkanlığı görevlerini yapanlar arasından seçer.”, “…sadece bir aday için…”

ve “Bu seçimlerde her seçmen sadece bir aday için oy kullanabilir.” ibarelerini aşağıdaki gerekçelerle Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir: 9 Hukukçu öğretim üyeleri ile Avukatların yargı ile doğrudan ilişkileri, yargının işleyişinden kaynaklanan sorunların belli ölçüde onları da etkilemesi ve yargının işleyişi konularındaki bilgi birikimleri nedeniyle Kurulun çalışmalarına katkı yapacağı düşünülebilir ise de yargının işleyişi ve yargı teşkilatı ile herhangi bir şekilde ilişkisi olmayan ve yargının işleyişi, yargının ve yargıçların sorunları ve yargısal görevlerin yerine getirilmesinde gözetilmesi gereken yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı gibi ilkeler hakkında yeterli ilgi, bilgi ve tecrübeye sahip olmayan iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticilerinin hâkim ve savcıların atama, tayin, terfi disiplin gibi özlük işlerinden sorumlu bir kurulda görev almaları yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerini ihlal edip, hukuk devleti ilkesini zedeler niteliktedir. (“…iktisat ve siyasal bilimler …” ve “… üst kademe yöneticileri …” ibarelerinin iptal gerekçesi) 5982 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle değiştirilen Anayasa’nın 159. maddesinin beşinci fıkrasında Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi ile birinci sınıf adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından Kurul üyelerinin doğrudan seçilmesi öngörülmektedir. Ancak bu seçimlerde her seçmenin ancak bir aday için oy kullanması esası getirilmiştir. Buna göre, Yargıtay Genel Kurulu’nca seçilecek üç asıl üç yedek olmak üzere toplam altı Kurul üyesi için her Yargıtay üyesi yalnızca bir adaya oy verebilecektir. Bu durumda her Yargıtay üyesi altı kurul üyesinden yalnızca birisi için oy kullanabilecek, diğerlerinin seçimine iradesi yansımayacaktır. Aynı durum, Danıştay tarafından seçilecek iki asıl, iki yedek; Türkiye Adalet Akademisi tarafından seçilecek bir asıl, bir yedek; adli yargı hâkim ve savcıları tarafından seçilecek yedi asıl, dört yedek ve idari yargı hâkim ve savcıları tarafından seçilecek üç asıl, iki yedek üyenin seçimleri için de geçerlidir. Buna göre, bazı adaylar açısından seçmenlere oy kullanma hakkı tanınmayarak sonuçları seçmen iradesini yansıtmaktan uzak olan bir seçim usulünün demokratik olmadığında kuşku yoktur. Seçmen iradesinin gerçek anlamda oya yansımasını sınırlayan böylece oy kullananların iradesini olumsuz yönde etkileyen bu düzenlemenin hukuk devletinin temel öğesi olan bağımsız ve tarafsız bir yargının oluşmasını da engelleyeceği açıktır. (“… ancak bir aday için …” ibaresinin iptal gerekçesi)

Anayasa Mahkemesi, E.: 2010/49, K.: 2010/87, K.T. 07.07.2010. Karara ulaşmak için bkz. Resmi Gazete, Tarih:1.8.2010, Sayı: 27659 Mükerrer ve http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/kararYeni. php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=2866&content=5982, erişim, 20.01.2014.

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

Söz konusu Kanun Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bahsi geçen kısmî iptal kararı sonrasındaki hâliyle, 12 Eylül 2010 tarihinde halkoyuna sunulmuş ve % 57.88 “evet” oyuyla kabul edilmiştir.10 Anayasa değişikliğinin halkoylamasıyla kabul edilmesinden yaklaşık üç ay sonra, 11.12.2010 tarihinde, 6087 sayılı “Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu” kabul edilmiştir.11 Kurul üyelerinin kim olacağı ve nasıl seçileceğine ilişkin olarak Anayasanın 159. maddesinde yer alan hükümleri tekrarlayan söz konusu Kanun hazırlanırken Anayasa Mahkemesinin kısmî iptal kararının gerekçesi de dikkate alınmıştır. “Seçimlerin zamanı ve esasları” başlığını taşıyan 19. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi genel kurullarından seçilecek Kurul üyeliği için her üye, birinci sınıf adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları arasından seçilecek Kurul üyeliği için her hâkim ve savcı; kendi aralarından seçilecek asıl ve yedek üyelerin toplam sayısı kadar aday için oy kullanabilir; daha fazla sayıda aday için oy verilmesi durumunda oy pusulası geçersiz sayılır. En fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur” hükmü Anayasa Mahkemesinin kısmî iptal kararının bir yansımasıdır.

III. HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU’NUN YAPISI VE ÜYELERİNİN BELİRLENMESİNE İLİŞKİN MEVCUT USULÜN ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR A) Anayasada Kurulun Üç Daire Hâlinde Çalışacağının Belirtilmesi Anayasanın 159. maddesinde “Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmi iki asıl ve on iki yedek üyeden oluşur; üç daire halinde çalışır” hükmü yer almaktadır. Anayasada Kurulun kaç daire hâlinde çalışacağının belirtilmesi hem gereksiz hem de Anayasada Kurulun kaç sakıncalıdır. Bu hüküm, yeni koşulların ortaya daire hâlinde çalışacağının çıkması, iş yükünün artması ya da azalması, belirtilmesi hem gereksiz yeni işbölümlerine gidilmesi gereğinin söz kohem de sakıncalıdır. nusu olması gibi durumlarda kanun koyucunun daire sayısını artırması ya da azaltmasını engellemektedir. Günlük işleyişle ilgili böyle basit bir sorunun çözümü için Anayasa değişikliğinin gerekli olması anlamsızdır. Bu nedenle Anayasadaki bu madde yeniden düzenlenirken “… üç daire halinde çalışır” ibaresi yerine “…daireler halinde çalışır” ibaresi konulmalıdır.

10 11

Resmî Gazete, Tarih:23.09.2010, Sayı: 27708. Resmî Gazete, Tarih:18.12.2010, Sayı: 27789.

B) Kurul Üyelerinin Belirlenmesi Anayasanın 159. maddesine göre, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmi iki asıl ve on iki yedek üyeden oluşur; üç daire halinde çalışır. Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun, dört asıl üyesi, nitelikleri kanunda belirtilen; yükseköğretim kurumlarının hukuk, dallarında görev yapan öğretim üyeleri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca, üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulu’nca, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulu’nca, bir asıl ve bir yedek üyesi Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu’nca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ve dört yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adlî yargı hâkim ve savcıları arasından adlî yargı hâkim ve savcılarınca, üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları arasından idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir.

Görüldüğü üzere Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu asıl ve yedek toplam otuz dört üyeden oluşmaktadır ve bu üyelerin sekizi yürütme,12 “yirmi altısı” yargı tarafından belirlenmektedir. Yasama organının Kurula üye seçilmesinde herhangi bir rolünün olmaması ve üyelerin büyük bir kısmının bir kişi, seçilecek üye sayısı kadar oy sistemine göre belirlenmesi aşağıdaki sorunlara yol açmaktadır:

Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu’nca kendi üyeleri arasından seçilen bir asıl ve bir yedek üyeyi de yürütme ile ilişkilendirdik. Bunun nedeni Türkiye Adalet Akademisi Kanunu’nun 4. maddesinde yer alan “Akademinin ilgili olduğu Bakanlık, Adalet Bakanlığı’dır” hükmüdür.

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

1. Demokratik Meşruiyet Tartışması Bilindiği üzere devlet; insan, ülke ve egemenlik olmak üzere üç ana unsurdan oluşur. Devletin temel organ ve fonksiyonları olarak karşımıza çıkan yasama, yürütme ve yargı, bu üç ana unsurdan biri olan egemenlikle doğrudan ilişkilidir. Türkiye Cumhuriyetinin kuruluş felsefesi ile de örtüşen bu durum Anayasalarımızda özellikle vurgulanır. 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarında yer alan egemenlik kayıtsız şartsız milletindir,13 yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir,14 yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır15 ifadeleri bu anlayışın söz konusu Anayasalarca benimsendiğinin açık kanıtıdır. Egemenliğin sahibinin Millet olduğu tartışmasızdır. Peki, egemenliğin sahibi olan Millet bunu nasıl kullanacaktır? 1924 Anayasasına göre egemenliği Millet adına kullanacak yegâne organ yasama, yani Türkiye Büyük Millet Meclisi iken16 1961 ve 1982 Anayasalarında bu anlayış terk edilerek Milletin egemenliğini, yetki1924 Anayasasına göre li organlar eliyle kullanacağı belirtilmiştir.17 Buegemenliği Millet adına nunla birlikte gerek 1961 gerekse 1982 Anayakullanacak yegâne sası yetkili organlar ile egemenliğin sahibi olan organ yasama, yani Millet arasında doğrudan ya da dolaylı bir irtiTürkiye Büyük Millet bat kurmuştur. Örneğin 1982 Anayasasında yer Meclisi iken 1961 ve alan “Türkiye Büyük Millet Meclisi genel oyla seçilen beşyüzelli milletvekilinden kuruludur”18 1982 Anayasalarında hükmü yasama; “Cumhurbaşkanı, kırk yaşını bu anlayış terk edilerek doldurmuş ve yüksek öğrenim yapmış Türkiye Milletin egemenliğini, Büyük Millet Meclisi üyeleri veya bu niteliklere “yetkili organlar” eliyle ve milletvekili seçilme yeterliğine sahip Türk vakullanacağı belirtilmiştir. tandaşları arasından, halk tarafından seçilir,”19 “Başbakan, Cumhurbaşkanınca, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri arasından atanır,”20 ve “Bakanlar Kurulunun listesi tam olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde ise toplantıya çağrılır. Bakanlar Kurulunun programı, kuruluşundan en geç bir hafta içinde Başbakan veya bir bakan tarafından Türki13 14 15 16 17 18 19 20

Bkz. 1924 Anayasası, m.3; 1961 Anayasası m.4; 1982 Anayasası, m.6. Bkz. 1924 Anayasası, m.5; 1961 Anayasası m.5; 1982 Anayasası, m.7. Bkz. 1924 Anayasası, m.8; 1961 Anayasası m.7; 1982 Anayasası, m.9. 1924 Anayasası, m.4. 1961 Anayasası, m.4; 1982 Anayasası, m.6. 1982 Anayasası, m.75. 1982 Anayasası, m.101. 1982 Anayasası, m.109.

ye Büyük Millet Meclisi’nde okunur ve güvenoyuna başvurulur…”21 hükümleri yürütme; “Anayasa Mahkemesi on yedi üyeden kurulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi; iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulu’nun kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyeyi ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oylamayla seçer.”22 hükmü ise yargı organı için bu irtibatı sağlamaktadır. Ancak her nedense yargı organı ve fonksiyonu bakımından temel belirleyici olan; adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama, nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme ve görevden uzaklaştırma gibi işlemleri yapan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu için bu irtibatın kurulması önemsenmemiştir. Dahası, yargıda atama ve seçilme aşamalarına siyasal iradenin temsilcisi konumundaki Meclisin rol üstlenmesi, ancak biçimsel anlamda demokratik meşruiyeti sağlar. Biçimsel anlamda demokratik meşruiyetin maddi anlamda demokratik meşruiyete dönüşmesi ise ancak yargının özgürlük için bir güvence oluşturması ve toplumun adalet duygusunu tatmin etmesiyle mümkündür.23 Yukarıda verilen tabloda da açıkça görüldüğü üzere, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun üyelerinin belirlenmesinde yürütme %23,5, yargı %76,5 oranında etkilidir. Anayasa Mahkemesi’ne dahi üye seçme hakkı olan ya21 22 23

1982 Anayasası, m.110. 1982 Anayasası, m.146. Osman Can, “Yargı ve Demokratik Meşruiyet,” Radikal, 09.12.2007. Mithat Sancar ve Eylem Ümit Atılgan, yargının varlık temelinin ve meşruiyet kaynağının tarafsızlık ilkesi olduğunu ileri sürmektedir. Bkz. Mithat Sancar ve Eylem Ümit Atılgan, “Adalet Biraz Es Geçiliyor…,” Demokratikleşme Sürecinde Hâkimler ve Savcılar (İstanbul: TESEV Yayınları, 2009), 182.

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

sama organının Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun üyelerinin belirlenmesinde dışlanması, yürütmeye tanınan yetkinin ondan esirgenmesi, egemenliğin sahibi olan Millet ile onun adına karar veren yargı organı arasındaki irtibatı zayıflatmakta ve yargı organının demokratik meşruiyetini tartışmalı hâle getirmektedir. Bu tartışmadan en çok zarar gören ise mülkün temeli olarak görülen adalet’tir.

Anayasa Mahkemesi’ne dahi üye seçme hakkı olan yasama organının Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun üyelerinin belirlenmesinde dışlanması, yürütmeye tanınan yetkinin ondan esirgenmesi, egemenliğin sahibi olan “Millet” ile onun adına karar veren “yargı” organı arasındaki irtibatı zayıflatmakta ve yargı organının “demokratik meşruiyetini” tartışmalı hâle getirmektedir.

Adalet ilkesinin zarar görmemesi, yargıya güvenin yeniden tesis edilmesi için yargı organının Millet ile irtibatı bir an önce kurulmalıdır. Bunun yollarından biri Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeleri belirlenirken yasama organının da rol üstlenmesidir. Bunun demokratik meşruiyete katkı sunacağı, Venedik Komisyonu’nun (Venice Commission) 19-20 Ekim 2007 tarihinde kabul edilen Comments on the Draft Opinion of the Consultative Council of European Judges on Judicial Councils başlıklı raporun 10. paragrafında açıkça belirtilmiştir.24 Nitekim Venedik Komisyonu tarafından 2010 yılında hazırlanan Türkiye’ye ilişkin Interim Opinion on the Draft Law on the High Council for judges and Prosecutors (of 27 September 2010) of Turkey başlıklı raporda Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na Meclis tarafından üye seçilememesi eleştirilmiştir.25 Benzer bir eleştiri, Thomas Giegerich tarafından 2013 yılında hazırlanan The Turkish High Council of Judges and Public Prosecutors: Assessment of Its Initial Track Record of Operation başlıklı raporda da yer almaktadır.26 Bu bağlamda Anayasanın 159. maddesine yöneltilebilecek en önemli eleştirilerden biri, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Kurula üye seçmesini öngör24

Bkz. Venice Commission, Opinion 403/2006, “Comments on the Draft Opinion of the Consultative Council of European Judges on Judicial Councils,” by Ms. Hanna Suchocka, Adopted by the Venice Commission at its 72nd Plenary Session, Venice, 19-20 October 2007, § 10. http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2007)032-e, erişim 17.01.2014. Bkz. Venice Commission, Opinion 600/2010, “Interim Opinion on the Draft Law on the High Council for judges and Prosecutors (of 27 September 2010) of Turkey,” adopted by the Venice Commission at its 85th Plenary Session, Venice, 17-18 December 2010, § 35. (http://www.venice.coe. int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2010)042-e, erişim 26.01.2014). Bkz. Thomas Giegerich, “The Turkish High Council of Judges and Public Prosecutors: Assessment of Its Initial Track Record of Operation,” 9 (http://typo3.p147163.mittwaldserver.info/fileadmin/Content/Files/DelegationDocuments/en/Report04022013.pdf, erişim 20.01.2014).

memiş olmasıdır. Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu’na dahi verilen bu hakkın Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’ndan esirgenmesinin izahı gerçekten güçtür. Oysa yukarıda da belirtildiği gibi konuya ilişkin uluslararası belgelerde Parlamentoların bu tür Kurullara üye seçmesi tavsiye edilmekte, birçok Avrupa Birliği ülkesinde parlamentolar Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na muadil kurullara üye seçmekte ve bu durum yargı bağımsızlığına ve tarafsızlığına aykırı görülmemektedir.27 Fransa, İtalya, İspanya, Portekiz, Polonya, Romanya ve Slovenya buna örnek olarak gösterilebilir.28 Bu ülkelerdeki Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na muadil kurullara üye seçiminde parlamentonun etkisini gösterir tablo29 ÜLKE FRANSA

TOPLAM ÜYE SAYISI

MESCLİSİN BELİRLEDİĞİ ÜYE SAYISI

15+15=30

(2+2)x2=8

İTALYA

İSPANYA

İSVEÇ

PORTEKİZ

POLONYA

ROMANYA

SLOVENYA

2. Homojen Bir Yapının Oluşması İnsanlar, içinde yaşadıkları toplumun bir parçası olarak, görevlerini icra ederken tam anlamıyla tarafsız olamazlar. Ünlü İranlı sosyolog Ali Şeriati’nin ifadesiyle zindanlar içinde yaşayan insanın30 bu zindanlarından kurtulması 27 28

Yanık, 192. Bkz. http://www.abgm.adalet.gov.tr/e-kutuphane/BAZI%20AVRUPA%20B%C4%B0RL%C4%B0%C4%9E%C4%B0%20%C3%9CLKELER%C4%B0NDE%20YARGININ%20 Y%C3%96NET%C4%B0M%C4%B0NDEN%20SORUMLU%20OLAN%20Y%C3%9CKSEK%20KURULLAR.pdf, erişim 20.01.2014. Bazı Avrupa Birliği ülkelerinde yargının yönetiminden sorumlu olan üst kurullar için bkz. Çakmak, 149-191; Erdem ve Solak, 123-143; Yusuf Şevki Hakyemez, “Demokratik Hukuk Devleti bağlamında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Yeniden Yapılandırılması,” Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 13 (2009), 67 vd. ve http://www.abgm.adalet.gov.tr/e-kutuphane/BAZI%20 AVRUPA%20B%C4%B0RL%C4%B0%C4%9E%C4%B0%20%C3%9CLKELER%C4%B0NDE%20 YARGININ%20Y%C3%96NET%C4%B0M%C4%B0NDEN%20SORUMLU%20OLAN%20 Y%C3%9CKSEK%20KURULLAR.pdf, erişim 11.01.2014 Ali Şeriati, insanın “doğa,” “tarih,” “toplum” ve “kendisi” olmak üzere dört zindanı olduğunu söyler.

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

hem çok zordur, hem de herkesten bunu beklemek haksızlıktır. Çünkü insanın karar verirken çevre koşullarından, karakterinden, menfaatlerinden, cinsel dürtülerinden, geçmişte yaşadığı deneyimlerden ve değer yargılarından tamamen sıyrılması çok zordur. Bu nedenle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu oluşturulurken hedeflenmesi gereken, çoğu zaman imkânsız olan “tarafsız üyeler” seçmek değil, çoğu zaman taraflı hareket etmeye meyilli olan üyelerin “taraflı hareket etmelerini” engelleyecek bir mekanizma kurmak olmalıdır. Bunun yolu “dengeli heterojen” bir yapının oluşturulmasıdır. “Dengeli heterojen” bir yapı oluşturabilmek için ise aşağıdaki adımlar atılmalıdır:

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu oluşturulurken hedeflenmesi gereken, çoğu zaman imkânsız olan “tarafsız üyeler” seçmek değil, çoğu zaman taraflı hareket etmeye meyilli olan üyelerin “taraflı hareket etmelerini” engelleyecek bir mekanizma kurmak olmalıdır. Bunun yolu “dengeli heterojen” bir yapının oluşturulmasıdır.

(a) Doğal üyelerin sayısı arttırılmalıdır. Mevcut düzenlemeye göre Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı doğal üyedir. Bu durum öteden beri yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından sorunlu görülmüştür. Biz bu değerlendirmeye özellikle Adalet Bakanının üyeliği açısından katılmıyoruz. Çünkü adalet hizmetlerinin yürütülmesinden sorumlu olan bakanın, bu hizmetin yürütülmesindeki eksikliklerden dolayı gerek yasama organına gerekse halka hesap vermesi söz konusudur. Dolayısıyla siyasi sorumluluğu üstlenen Bakanın adalet hizmetinin yürütülmesinde son derece kritik bir konuma sahip olan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na üye olmasını doğal karşılamak gerekir.31 Ayrıca Anayasanın 140. maddesine göre hâkimler ve savcıların idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlı olması da bu durumun gerekliliğini ortaya koymaktadır. Nitekim gerek Anayasa Mahkemesinin söz konusu Kanunun Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla açılan dava üzerine verdiği kararda,32 gerekse de Venedik Komisyonu’nun 2010 yılında yayımladığı Raporda Bakanın Kurul üyesi olmasının sakıncalı olmadığı ifade edilmiştir.33 Komisyona göre önemli olan Bakanın ya da Müsteşarın Kurula üye olması değil, onların bu üyeliğinin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üzerinde baskı oluşturması ve onun işleyişini etkilemesidir.34

31 32 33 34

Bkz. Ali Şeriati, İnsanın Dört Zindanı, 6. Baskı, çev. Hüseyin Hatemi (İstanbul: İşaret Yayınları, 2013). Hakyemez, 63; Yavuz, 188, 197. Bkz. Anayasa Mahkemesi, E.: 2010/49, K.: 2010/87, K.T. 07.07.2010. Yavuz, 197. Bkz. Venice Commission, Opinion 600/210, § 44.

Bu nedenle bizce örneklerine çağdaş demokrasilerde rastladığımız Adalet Bakanının üyeliği muhafaza edilmeli, ancak Adalet Bakanlığı Müsteşarının üyeliğine ve Türkiye Adalet Akademisinin Kurula üye seçmesine son verilmelidir. Onun yerine seçimle belirlenen Yargıtay Başkanı ve Danıştay Başkanı doğal üye olmalıdır. Bazı Avrupa Birliği ülkelerinde Hâkim ve Savcılar Yüksek Kurulu’na muadil kurullarda bulunan doğal üyelere ilişkin tablo:35 ÜLKE

FRANSA

TOPLAM ÜYE SAYISI

DOĞAL ÜYE SAYISI

15x2=30

1. Yargıtay Başkanı (Hâkimler Kurulu) 2. Yargıtay Başsavcısı (Savcılar Kurulu)

İTALYA

1. Cumhurbaşkanı 2. Yargıtay Birinci Başkanı 3. Yargıtay Başsavcısı

İSPANYA

1. Yargıtay Başkanı

PORTEKİZ

1. Yüksek Temyiz Mahkemesi Başkanı

POLONYA

1. Adalet Bakanı 2. Yargıtay Başkanı 3. Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı

ROMANYA

1. Adalet Bakanı 2. Yüksek Temyiz ve Adalet Mahkemesi Başkanı 3. Yüksek Temyiz ve Adalet Mahkemesi Başsavcısı

ESTONYA

1. Adalet Bakanı 2. Yüksek Mahkeme Başkanı

1. Adalet Bakanı 2. Yüksek Mahkeme Başkanı 3. Başsavcı 4. Baro Başkanı

MACARİSTAN

Bkz. Çakmak,149-191; Erdem ve Solak, 123-143; Hakyemez, 67 vd.; http://www.abgm.adalet.gov.tr/e-kutuphane/BAZI%20AVRUPA%20B%C4%B0RL%C4%B0%C4%9E%C4%B0%20 %C3%9CLKELER%C4%B0NDE%20YARGININ%20Y%C3%96NET%C4%B0M%C4%B0NDEN%20 SORUMLU%20OLAN%20Y%C3%9CKSEK%20KURULLAR.pdf, erişim 11.01.2014.

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

MALTA

1. Devlet Başkanı 2. Malta Başyargıcı 3. Malta Başsavcısı 4. Barolar Birliği Başkanı

SLOVAKYA

1. Yüksek Mahkeme Başkanı

YUNANİSTAN

1. Yüksek Mahkeme Başkanı 2. Yüksek Mahkeme Başsavcısı

(b) Meclis, “bir kişi, bir oy” sistemine göre Kurul üyelerinin belirlenmesine katılmalıdır. Yasama organının Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini seçerken nitelikli çoğunluk aranması gerektiği ileri sürülmektedir. Bizce bu doğru bir yöntem değildir. Çünkü nitelikli çoğunluğun sağlanmadığı durumlarda bu sürecin kilitlenmesi, yargının ve yasama organının yeniden tartışma ortamına çekilmesi kaçınılmazdır. Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen “bir kişi, bir oy”36 sistemi yeniden düşünülmelidir. Bu durumda Mecliste çoğunluğu elinde bulunduran siyasi parti dışındaki partiler de bu seçimde belirleyici olabileceklerdir. Beş yüz elli milletvekilinden oluşan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na on aday içerisinden beş üye seçeceğini ve çoğunluğa sahip siyasi partinin üç yüz milletvekiline sahip olduğunu farz edelim. “Bir kişi, bir oy” sistemine göre yapılan seçimde adayların aldığı oyları farazi olarak şöyle dağıtalım: A

150

Bu sonuçlara göre 150 oy alan A, 98 oy alan B, 90 oy alan C, 62 oy alan D ve 50 oy alan E seçilmiş olacaktır. Çoğunluğa sahip siyasi partinin birlikte ve organize bir biçimde hareket etmediği durumlarda, azınlıkta kalan partilerin beş üyeden üç ya da dört üyeyi belirlemesi mümkün olabilecektir. Örneğin çoğunluğa sahip partinin üyelerinin büyük bir kısmının aynı adaya oy vermemesi ya da azınlıkta kalan partilerin desteklediği adaya oy vermesi durumunda, böyle bir sonuç kendiliğinden ortaya çıkacaktır. Mecliste çoğunluğu elinde bulunduran siyasi parti üyelerinin tamamı birlikte hareket etseler dahi azınlıkta kalan siyasi partilerin beş üyeden en az iki üyeyi belirle36

“Bir kişi, bir oy” ifadesi bu konuda bizimle aynı görüşü paylaşan ve 2013 yılında HSYK ile ilgili bir rapor hazırlayan Thomas Giegerich’e aittir. Bkz. Giegerich, 6.

Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen “bir kişi, bir oy” sistemi yeniden düşünülmelidir.

me imkânları olacaktır. Çünkü bir üyenin seçiminin garanti olması için en az 550/5=110 oya ihtiyaç vardır. Bu durumda Mecliste azınlıkta bulunan ve iki yüz elli milletvekiline sahip olan siyasi partiler en az iki üyeyi belirleyeceklerdir.

(c) Devletin başı sıfatıyla Cumhurbaşkanın yargıç olmayan Kurul üyelerinin belirlenmesine katılması demokratik meşruiyete katkı sunar. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na muadil yapıların oluşturulmasına ilişkin olarak, Avrupa Konseyi (Council of Europe) bünyesinde yer alan Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyi’nin (Consultative Council of European Judges) 2007 tarihli 10 numaralı Görüşünde (Opinion 10), Parlamento veya yürütme gibi siyasi mercilerin bu tür Kurulların hâkim ve savcı üyelerinin seçim sürecine herhangi bir aşamada dâhil olduğu sistemlerin desteklenmediği, bu tür Kurulların yargıdan gelen üyelerinin mutlaka yargı mensuplarınca seçilmesi gerektiği ifade edilmiştir.37 Hatta aynı Görüşte yargıdan gelmeyen (non-judge) üyelerin belirlenmesinde de yürütmenin etkili olmaması gerektiği; bu üyelerin parlamento tarafından belirlenmesi durumunda ise parlamento mensubu olmayanlar arasından, nitelikli çoğunlukla seçilmesi gerektiği ifade edilmiştir.38 Nitekim gerek Venedik Komisyonu Raporu’nda, gerekse de Thomas Giegerich tarafından hazırlanan raporda Cumhurbaşkanının hukukçu öğretim üyeleri ile avukatlar arasından seçtiği dört asıl üyenin, tercihen nitelikli oy ile Meclis tarafından seçilmesi ve böylelikle farklı eğilimlerin temsilinin güvenceye alınması gerektiği ifade edilmiştir.39 Bununla birlikte Anayasanın 104. maddesine göre “devletin başı” olan Cumhurbaşkanının halk tarafından seçileceği de dikkate alındığında, yargı dışından gelen az sayıda üyenin seçiminde etkili olmasının demokratik meşruiyete katkı sağlayacağı açıktır.40 Anayasa Mahkemesi de bir kararında şöyle diyerek bu durumun sakıncalı olmadığını kabul etmiştir: Anayasanın 104. maddesinde Cumhurbaşkanına kimi Yüksek Mahkemeler ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini atama yetkisi verilmesi yü-

38 39 40

Bkz. Consultative Council of European Judges (CCJE), “Opinion no.10 (2007) of the Consultative Council of European Judges (CCJE) to the attention of the Committee of Ministers of the Council of Europe on the Council for the Judiciary at the Service of Society”, § 25,31. (https://wcd. coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CCJE(2007)OP10&Language=lanEnglish&Ver=original&Site=COE &BackColorInternet=FEF2E0&BackColorIntranet=FEF2E0&BackColorLogged=c3c3c3, erişim 28.01.2014). Bkz. CCJE, Opinion no.10(2007), § 32. Bkz. Venice Commission, Opinion 600/2010, § 35; Giegerich, 9. Yanık, 190.

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

rütmenin başı sıfatı ile değil Devletin başı olması dolayısıyla verilmiştir. Bunların Cumhurbaşkanı tarafından tek başına kullanabilecek yetkilerden olduğunda kuşku ve duraksamaya yer bulunmamaktadır.41

Bazı Avrupa Birliği ülkelerinde Hâkim ve Savcılar Yüksek Kurulu’na muadil kurullara Cumhurbaşkanı, Devlet Başkanı ve Kral tarafından seçilen üyelere ilişkin tablo42 TOPLAM ÜYE SAYISI

DEVLET BAŞKANININ BELİRLEDİĞİ ÜYE SAYISI

15x2=30

2X2=4

İTALYA

Devlet Başkanı Kurul Başkanıdır

İSPANYA

PORTEKİZ

POLONYA

TÜRKİYE

ÜLKE FRANSA

(d) Hâkimler ve savcılar belirli sayıdaki üyeyi “bir kişi, bir oy” sistemiyle seçmelidir. Yukarıda da ifade edildiği gibi konuya ilişkin çeşitli uluslararası belgelerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu gibi yapıların yargıdan gelen üyelerinin seçiminde yargı mensuplarının belirleyici olması gerektiği belirtilmektedir. Nitekim 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği, söz konusu uluslararası belgelerin dile getirdiği bu hassasiyetin dikkate alındığını göstermektedir. Bununla birlikte yargıdan gelen üyelerin seçiminde benimsenen sistem sorunludur ve “organize olmuş herhangi bir azınlığın” tüm üyeleri belirlemesine olanak sağlamaktadır. Esasında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yargı kanadınca belirlenen 26 asıl ve yedek üyesinin seçimine ilişkin olarak 5982 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un orijinal hâlinde bir düzenleme yer almaktaydı. Buna göre her hâkim ve savcı “ancak bir aday için” oy kullanabilecekti. Ancak Anayasa Mahkemesi, bu Kanunu, Anayasanın 148. maddesinde yer alan “Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler… Kanunların şekil bakımından denetlenme41 42

Anayasa Mahkemesi, E.: 1992/37, K.:1993/18, K.T.:27.04.1993. Bkz. Çakmak, 149-191; Erdem ve Solak, 123-143; Hakyemez, 67 vd.; http://www.abgm.adalet.gov.tr/e-kutuphane/BAZI%20AVRUPA%20B%C4%B0RL%C4%B0%C4%9E%C4%B0%20 %C3%9CLKELER%C4%B0NDE%20YARGININ%20Y%C3%96NET%C4%B0M%C4%B0NDEN%20 SORUMLU%20OLAN%20Y%C3%9CKSEK%20KURULLAR.pdf, erişim 11.01.2014.

si, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır”43 hükmüne açıkça aykırı bir biçimde denetleyerek “…ancak bir aday için...” ibaresini demokratik olmadığı ve seçmen iradesini yansıtmaktan uzak olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir. Daha sonra kabul edilen 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu Anayasa Mahkemesinin bu kısmî iptal kararının gerekçesini dikkate alarak “Kurul üyeliği için her hâkim ve savcının; kendi aralarından seçilecek asıl ve yedek üyelerin toplam sayısı kadar aday için oy kullanabileceğini” hükme bağlamıştır. “Bir kişi, seçilecek üye sayısı kadar oy” olarak “Bir kişi, seçilecek üye özetleyebileceğimiz bu seçim sistemi, “organize olmuş herhangi bir azınlığın” tüm üyeleri sayısı kadar oy” olarak belirlemesine olanak sağlamaktadır. Örneğin özetleyebileceğimiz bu 10.000 hâkim ve savcının oy kullanacağı bir seseçim sistemi, “organize çimde “organize hareket eden” 2.000 hâkim ve olmuş herhangi bir savcı çok büyük ihtimalle tüm üyeleri belirleyeazınlığın” tüm üyeleri bilecektir. Çünkü organize hareket eden 2.000 belirlemesine olanak hâkim ve savcının oy verdiği her aday 2.000 oy sağlamaktadır. alacak, organize olmayan 8.000 hâkim ve savcının oyları ise birçok aday arasında paylaşılacaktır. Bu nedenle “bir kişi, seçilecek üye sayısı kadar oy” sistemi terk edilerek, “bir kişi, bir oy” sistemine mutlaka geri dönülmelidir. Nasıl ki milletvekili seçiminde bir seçim çevresinden kaç tane milletvekili seçileceğine bakılmaksızın, herkes sadece bir aday için (bu adaylar bağımsız da olabilir) bir oy kullanıyorsa, her hâkim ve savcı da sadece bir aday için oy kullanmalıdır. Bunun kanunla mı yoksa anayasa değişikliğiyle mi yapılacağı “Anayasa Mahkemesinin kararlarının gerekçesi bağlayıcı mıdır?” sorusuna verilecek cevaba bağlıdır. Kısmî iptal kararından sonra ortaya çıkan metindeki “Kurul üyeliği için her hâkim ve savcının; oy kullanacağı seçimlerde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilir” ifadesinden, “her hâkim ve savcının seçilecek asıl ve yedek üyelerin toplam sayısı kadar aday için oy kullanmaları” gerektiği sonucu çıkarılamaz. Bu sonucun çıkarılmasının nedeni, kanun koyucunun Anayasa Mahkemesinin kısmî iptal kararının gerekçesini dikkate almasıdır. Oysa Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesinin bağlayıcı olup olmadığı tartışmalıdır44. 43 44

1982 Anayasası, m.148. Bu konudaki tartışmalar için bkz. Server Armağan, Anayasa Mahkememizde Kazaî Murakabe Sis-

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

Hâlihazırda geçerli olan “bir kişi, seçilecek üye sayısı kadar oy” sistemine ilişkin olarak Venedik Komisyonu, mevcut seçim sisteminin “…etkilerine bakıldığında alt düzey yargıçlar için gayri resmî bir ‘liste’ yolunu açtığı görülmüştür…”45 ve “seçmenlerin, seçilecek kişi sayısından daha az sayıda oy kullanma yetkisine sahip olmaları, demokrasinin gereği olan farklı eğilimlerin geniş oranda temsiline yol açar…” 46 diyerek yukarıdaki tespitimizi doğrulamıştır. Bu nedenle Thomas Giegerich tarafından hazırlanan raporda da ifade edildiği gibi “bir kişi, bir oy” sistemine mutlaka geri dönülmelidir47. C) Üye Seçilme Yeterliliği İçin Aranan Koşullar Anayasaya göre adli ve idari yargı hâkim ve savcıları tarafından Kurula seçilen üyeler için aranan temel koşul, “birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş” olmaktır. Oysa Yargıtay Kanunu’nun 29. Ve Danıştay Kanunu’nun 8. maddesinde Yargıtay ve Danıştay üyesi olabilmek için “hâkimlik ve savcılık mesleğinde yirmi yıl çalışmış olma” şartı vardır. Yargıtay ve Danıştay’a üye seçen bir Kurulun üyeleri için Yargıtay ve Danıştay üyesi olabilmek için zorunlu olan bu koşulun aranması çelişkidir. Bu çelişkinin giderilmesi için Anayasa ve ilgili Kanunlarda yer alan “birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş” ibaresi kaldırılmalı, onun yerine “Yargıtay ve Danıştay’a üye seçilme koşullarını taşıyan” ibaresi getirilmelidir. D) Görev Süresinin Kısa Olması ve Yeniden Seçilebilme Olanağı Anayasanın 159. maddesine göre Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeleri “…dört yıl için seçilir. Süresi bitenler yeniden seçilebilir.” Anayasada yer alan bu düzenleme, bir daha seçilmek isteyen Kurul üyelerinin karar alırken bağımsız, objektif ve tarafsız davranmalarını engelleyebileceği ve popülizme kayma ihtimalini ortaya çıkarabileceği gerekçesiyle eleştirilmektedir.48 Nitekim Venedik Komisyonu Raporu’nda bu durum eleştirilmiş;49 Thomas Giegerich tarafından hazırlanan raporda ise görev süresinin kısa olması ve yeniden seçilebilme olanağının Kurul üyelerinin bağımsızlığını ve tarafsızlığını etkileyebileceği ifade edilmiştir.50 Biz de bu değerlendirmeye katılıyoruz

45 46 47 48 49 50

temi (İstanbul: Cezaevi Matbaası, 1967), 149; Yılmaz Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi (Ankara: Yetkin Yayınları, 1996), 294; Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku (Bursa: Ekin Kitabevi Yayınları, 2000), 926-933 (http://www.anayasa.gen.tr/anayasa-yargisi.htm, erişim 13.01.2014). Venice Commission, Opinion 600/2010, § 37. Venice Commission, Opinion 600/2010, § 38. Giegerich, 29. Yanık, 194. Bkz. Venice Commission, Opinion 600/2010, § 38. Giegerich, 15.

ve görev süresi arttırılarak tekrar seçilmenin yasaklanması gerektiğini düşünüyoruz. E) Toplantı Yeter Sayısının Yüksek Olması Anayasanın Geçici 19. maddesinde, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ilgili Kanunlarda düzenleme yapılıncaya kadar “en az on beş üye ile toplanır ve üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar verir” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm daha sonra ilgili Kanun olan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’nun 29. maddesine taşınmıştır. Yirmi iki üyesi bulunan Kurulun toplanabilmesi için aranan bu sayı, üye tam sayısının üçte ikisinden bile fazladır. Anayasanın değiştirilmesi için bile öngörülmeyen böyle bir oranın Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun toplanabilmesi için öngörülmesi sorun çıkarmaya elverişlidir. “Birlikte hareket eden sekiz üyenin” Kurulu kilitlemesine olanak tanıyan böyle bir düzenlemenin değiştirilerek daha makul bir toplantı yeter sayısının belirlenmesi elzemdir. F) Kurulun Tüm Kararlarına Karşı Yargı Yoluna Başvurulamaması Anayasanın 159. maddesine göre “Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.” Bu düzenleme tüm çağdaş demokrasilerin temel özelliklerinden biri olan, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen ve Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan “hukuk devleti” ilkesiyle bağdaşmaz. Anayasa Mahkemesi’ne göre hukuk devleti, “insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, âdil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sanan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uygun bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir.”51 Dolayısıyla bu ilke, her şeyden önce, devletin işlemlerinin hukuk kurallarına bağlılığını ifade eder. Hukuk kurallarına bağlılığı sağlayacak mekanizma ise, devletin eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olmasıdır.52 Anayasa Mahkemesi’nin ifadesiyle, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıracak ve onu meşruluk ve hukukilik sınırı içinde kalmak zorunda bırakacak en etkili yöntem yargı denetimidir.53 Yargı yetkisini kullanmayan, yani yargılama yapmayan, yargının yönetimi ve denetimi konularında yetkili olan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun idari bir kurul olduğu ve kararlarının da idari nitelikte olduğu açık olduğuna göre, meslekten çıkarma cezası dışındaki kararlarının yargı denetimi dışın51 52 53

Anayasa Mahkemesi, E.:1976/1, K.:1976/28, K.T.:25.05.1976. Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku (Ankara: Yetkin Yayınları, 1993), 89. Bkz. Anayasa Mahkemesi, E.:1976/1, K.:1976/28, K.T.:25.05.1976.

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

da tutulmasının hukuk devleti ilkesiyle bağdaşması mümkün değildir. Her ne kadar üyelerinin çoğu üst düzey yargı mensuplarından oluşsa da, bu Kurulun kararlarının tamamının yargı denetimine tabi tutulması gereklidir. Anayasanın 125. maddesinde “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmü varlığını korurken aynı Anayasanın bir başka maddesiyle oluşturulan idari bir kurulun kararlarına karşı yargı yoluna başvurunun yasaklanması açık bir çelişkidir. Bu nedenle en kısa sürede, Anayasanın 159. maddesinde yer alan “Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz” hükmü kaldırılmalı ve böylece Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun tüm kararlarına karşı yargısal başvuru yolu açılmalıdır.54 Nitekim Venedik Komisyonu’nun görüşü de aynı yöndedir.55

Yargı yetkisini kullanmayan, yani yargılama yapmayan, yargının yönetimi ve denetimi konularında yetkili olan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun idari bir kurul olduğu ve kararlarının da idari nitelikte olduğu açık olduğuna göre, meslekten çıkarma cezası dışındaki kararlarının yargı denetimi dışında tutulmasının hukuk devleti ilkesiyle bağdaşması mümkün değildir.

Önemli sorunlardan bir diğeri Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararlarının gizli olmasıdır. Gerçi bu sorunun nedeni Anayasadan çok Kanun ve uygulamadır. Her ne kadar Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’nun 32. maddesinde “kararların gerekçesi, karar tarihinden itibaren en geç onbeş gün içinde yazılır; gerekli görülen kararlar Resmî Gazete’de; disipline ilişkin kararlar, kişisel verilerin korunması kaydıyla Kurulun internet sitesinde yayımlanır” hükümlerinin yer alması Kurulun şeffaflık ilkesini benimsediği izlenimini uyandırsa da bu hükümler henüz uygulamaya geçmemiş, karar gerekçeleri internet sitesine koyulmamıştır. Oysa demokrasilerde kamuoyunun denetimi vazgeçilmez bir unsurdur. Şeffaflık kurumların işleyişini kamuoyu denetimine açarak halkın güven duygusunu güçlendirir. Ayrıca kararların ve gerekçelerinin açıklanması, hâkim ve savcıların HSYK’nın hangi fiile nasıl yaklaştığını anlamaları açısından da önemlidir.56 Nitekim Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 2010 tarihli Tavsiye kararında HSYK gibi kurulların, gerekçeli kararlarla ve önceden belirlenmiş usullerin geliştirilmesiyle topluma ve ilgililere karşı en yüksek düzeyde şeffaf-

54 55 56

Sibel İnceoğlu, “Devlette Etikten Etik Devlete: Yargıda Etik” (İstanbul: TÜSİAD, 2012), 31. Bkz. Venice Commission, 600/2010, § 55,76. İnceoğlu, 31-32.

lık sergilemesi gerektiğinin altını çizmiştir.57 Bu nedenle HSYK kararlarının tamamının gerekçeli ve şeffaf olmak zorunda olduğu açıkça Anayasada vurgulanmalıdır.58

IV. SONUÇ İster Kuzey Avrupa Modeli olsun isterse Güney Avrupa Modeli olsun Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na benzer yargı kurullarına sahip olan Fransa, İtalya, Belçika, İspanya, Portekiz, İrlanda, Polonya, Macaristan, Bulgaristan, Estonya, Litvanya, Slovakya ve Romanya gibi Avrupa ülkelerine bakıldığında dikkati en çok çeken husus, yargı fonksiyonunun bağımsız ve tarafsız bir şekilde yerine getirilmesi amacıyla oluşturulan bu kurulların yapısının ülkeden ülkeye farklılıklar gösterdiğidir. Bu nedenle ideal bir modelden bahsetmek mümkün değildir. Ancak ideal bir modelin bulunmaması, devletlerin bu kurulları oluştururken istedikleri gibi hareket etme hakkı olduğunu göstermez. Konuya ilişkin Birleşmiş Milletler Genel Kurul Kararları, Avrupa Konseyi Tavsiye Kararları ve İlkeleri, Venedik Komisyonu’nun Tavsiye Kararları ve Raporları, Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyi’nin Görüşleri ve Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu Raporları gibi uluslararası belgelerdeki ilke ve tavsiyeler, bu kurullara dair düzenleme yapmak isteyen devletler için yol gösterici niteliktedir. Nitekim Türkiye, kurulduğu günden itibaren yargı üzerinde yürütülen tartışmaların odağında bulunan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nu, büyük oranda uluslararası belgelerdeki alakalı ilke ve tavsiyelere uygun olarak 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile yeniden dü57

Bkz. Council of Europe, Committee of Ministers, “Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers to member states on judges: independence, efficiency and responsibilities”, adopted by the Committee of Ministers on 17 November 2010 at the 1098th meeting of the Ministers’ Deputies, § 28 (https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1707137, erişim 01.02.2014). İnceoğlu, 32.

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

HSYK ile ilgili Anayasa düzenlemesi aşağıdaki maddeleri içermelidir: (1) Türkiye Büyük Millet Meclisinin Kurula belli sayıda üye seçmesi, (2) doğal üyelerin sayısının arttırılması, (3) “bir kişi, bir oy” sistemine geri dönülmesi, (4) Kurul üyeliği için Yargıtay ve Danıştay’a üye seçilme koşullarının getirilmesi, (5) Kurul üyelerinin görev süresi uzatılarak yeniden seçilmelerinin yasaklanması, (6) Kurulun tüm kararlarının gerekçeli ve şeffaf olması, (7) toplantı yeter sayısının düşürülmesi ve (8) Kurulun tüm kararlarına karşı yargı yolunun açılması.

zenlemiştir. Söz konusu ilke ve tavsiyelere uygun olarak hazırlanmış olsa da toplumsal gerçeklikle bağdaşmayan bu Anayasa değişikliği, Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu kısmî iptal kararının da etkisiyle, Kurulu yeniden tartışmaların merkezine oturtmuştur. Bu tartışmalar, özellikle 2013 yılının son günlerinde yaşanan ve Türkiye’de krize yol açan gelişmelerle birlikte artarak devam etmiştir. Yargı organının bağımsızlığına, tarafsızlığına ve yargıya güvene ciddi şekilde zarar veren bu tartışmaların bir an önce sona erdirilmesi gerekmektedir. Bunun için Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nu düzenleyen Anayasanın ilgili maddesi yeniden ele alınmalı ve toplumda ciddi travmalara yol açan, yargı üzerindeki tartışmalar sona erdirilmelidir. Yapılan düzenlemenin doğru olup olmadığının test edilmesinin en iyi ve gerçekçi yolu, Venedik Komisyonunun Türkiye ile ilgili Raporunda da ifade edildiği gibi uygulamadır.59 Uygulamada karşılaştığımız sorunlar ve şikâyetler ise söz konusu düzenlemenin sorunlu olduğunu ve Venedik Komisyonu’nun Türkiye ile ilgili raporunda ifade ettiği testi geçemediğini göstermektedir.

Bu nedenle yapılması gereken, konuya ilişkin uluslararası belgelerdeki ilkeler ve tavsiyeler çerçevesinde, uygulamada ortaya çıkan sorunlar ve şikâyetler dikkate alınarak tartışmalardan uzak, çoğulcu ve şeffaf bir Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu oluşturmak için Anayasanın ilgili maddesinin yeniden düzenlenmesidir. HSYK ile ilgili Anayasa düzenlemesi aşağıdaki maddeleri içermelidir: (1) Türkiye Büyük Millet Meclisinin Kurula belli sayıda üye seçmesi, (2) doğal üyelerin sayısının arttırılması, (3) “bir kişi, bir oy” sistemine geri dönülmesi, (4) Kurul üyeliği için Yargıtay ve Danıştay’a üye seçilme koşullarının getirilmesi, (5) Kurul üyelerinin görev süresi uzatılarak yeniden seçilmelerinin yasaklanması, (6) Kurulun tüm kararlarının gerekçeli ve şeffaf olması, (7) toplantı yeter sayısının düşürülmesi ve (8) Kurulun tüm kararlarına karşı yargı yolunun açılması.

Bkz. Venice Commission, Opinion 600/210, § 44.

KAYNAKÇA Kitaplar Aliefendioğlu, Yılmaz. Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi. Ankara: Yetkin Yayınları 1996. Armağan, Server. Anayasa Mahkememizde Kazaî Murakabe Sistemi. İstanbul: Cezaevi Matbaası, 1967. Fendoğlu, Hasan Tahsin. Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı. Ankara: Yetkin Yayınları, 2010. Gözler, Kemal. Türk Anayasa Hukuku. Bursa: Ekin Kitabevi, 2000. http://www.anayasa.gen.tr/anayasa-yargisi.htm, erişim 13.01.2014. Özbudun, Ergun. Türk Anayasa Hukuku. Ankara: Yetkin Yayınları, 1993. Şeriati, Ali. İnsanın Dört Zindanı, 6. Baskı, çev. Hüseyin Hatemi. İstanbul: İşaret Yayınları, 2013. Ünal, Şeref. Anayasa Hukuku Açısından Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hâkimlik Teminatı. Ankara: TBMM Kültür Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları, 1994. Yavuz, Bülent. Kuruluş ve İşleyiş Açısından Türkiye’de Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı. Ankara, 2012. Makaleler Can, Osman, “Yargı ve Demokratik Meşruiyet.” Radikal, 09.12.2007. Çakmak, Seyfullah. “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Bazı Avrupa Birliği Ülkelerinde Yargı Kurulları.” Türkiye Adalet Akademisi Dergisi 11 (2012): 149-191. Erdem, Kasım ve Mehmet Solak, “Bazı Ülkelerde Yargı Konseylerinin Oluşumu ve Görevleri.” Yasama Dergisi 13 (2009): 123-143. Hakyemez, Yusuf Şevki. “Demokratik Hukuk Devleti bağlamında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Yeniden yapılandırılması.” Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12 (2009). Yanık, Murat, “Karşılaştırmalı Hukuk ve Uluslararası Standartlar Işığında HSYK’nın Oluşumu, Çalışma Şekli ve Karalarının Denetimi.” Anayasa Yargısı 27 (2010): 161216. Raporlar ve Görüşler Consultative Council of European Judges (CCJE). “Opinion no.10 (2007) of the Consultative Council of European Judges (CCJE) to the attention of the Committee of Ministers of the Council of Europe on the Council for the Judiciary at the service of society.” https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CCJE(2007)OP10&Langu age=lanEnglish&Ver=original&Site=COE&BackColorInternet=FEF2E0&BackC olorIntranet=FEF2E0&BackColorLogged=c3c3c3, erişim 28.01.2014.

Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK

Council of Europe, Committee of Ministers. “Recommendation CM/Rec (2010)12 of the Committee of Ministers to member states on judges: independence, efficiency and responsibilities”, adopted by the Committee of Ministers on 17 November 2010 at the 1098th meeting of the Ministers’ Deputies. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1707137, erişim 01.02.2014. Giegerich, Thomas. “The Turkish High Council of Judges and Public Prosecutors: Assessment of Its Initial Track Record of Operation,” 4 Şubat 2013. http://typo3. p147163.mittwaldserver.info/fileadmin/Content/Files/DelegationDocuments/en/ Report04022013.pdf, erişim 20.01.2014. Gönenç, Levent. “Anayasa Çalışma Metinleri 4: Dünyada ve Türkiye’de Yüksek Yargı Kurulları.” TEPAV Anayasa Çalışma Metinleri, 2011. “Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 2012-2016 Stratejik Planı.” http://www.hsyk. gov.tr/dosyalar/2012-2016-stratejik-plan.pdf, erişim 21.01.2014. İnceoğlu, Sibel. “Devlette Etikten Etik Devlete: Yargıda Etik” İstanbul: TÜSİAD, 2012. Sancar, Mithat ve Ümit Eylem Atılgan. “Adalet Biraz Es Geçiliyor…” Demokratikleşme Sürecinde Hâkimler ve Savcılar. İstanbul: TESEV Yayınları, 2009. The United Nations Basic Principles on the Independence of the Judiciary. http:// www.unrol.org/doc.aspx?d=2248, erişim 16.01.2014. Turhan, Oğuz. “Türkiye’de ve Karşılaştırmalı Hukukta Yargı Üst Kurulları.” TASAV Siyaset, Hukuk ve Yönetim Araştırmaları Merkezi, Analiz No: 1 (Kasım 2012). Venice Commission, Opinion 403/2006. “Comments on the Draft Opinion of the Consultative Council of European Judges on Judicial Councils,” by Ms. Hanna Suchocka, Adopted by the Venice Commission at its 72nd Plenary Session, Venice, 19-20 October 2007. http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default. aspx?pdffile=CDL-AD(2007)032-e, erişim 17.01.2014 Venice Commission, Opinion 600/2010. “Interim Opinion on the Draft Law on the High Council for judges and Prosecutors (of 27 September 2010) of Turkey,” adopted by the Venice Commission at its 85th Plenary Session, Venice, 17-18 December 2010. http://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDLAD(2010)042-e, erişim 26.01.2014. Voermans, Wim, “Councils for the Judiciary in Europe,” TFLR-Constitutional Law 8, 2 (2000),121-133. https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/3684/360_220.pdf?sequence=1, erişim 20.01.2014. Anayasa Mahkemesi Kararları Anayasa Mahkemesi, E.: 1992/37, K.:1993/18, K.T.:27.04.1993. Anayasa Mahkemesi, E.: 2010/49, K.: 2010/87, K.T. 07.07.2010. Anayasa Mahkemesi, E.:1976/1, K.:1976/28, K.T.:25.05.1976.

Yaşar SALİHPAŞAOĞLU 1975 yılında Trabzon’da doğan Yaşar Salihpaşaoğlu ilk ve orta öğrenimini doğduğu şehirde, liseyi ise İstanbul’da tamamladı. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden 1998 yılında mezun oldu. 1999 yılında avukatlık stajını tamamladı. Aynı yıl Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne Araştırma Görevlisi olarak girdi. 2000 yılında Yüksek Lisansını, 2007 yılında ise Doktorasını tamamladı. Doktora sonrası çalışmalarda bulunmak üzere 2010-2011 yılları arasında İngiltere’de bulundu. Halen Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalında öğretim görevlisi olarak çalışan Salihpaşaoğlu’nun yayımlanmış birçok eseri bulunmaktadır.

Ehlibeyt Mahallesi 1271.Sokak Ekşioğlu İş Merkezi 16/9 06520 Balgat - Çankaya / Ankara Telefon +90 312 232 6222 Faks +90 312 231 0111

ISBN 978-605-63903-6-4

9 786056 390364

grafiker.com.tr • 0 312. 284 16 39

info@asem.org.tr www.asem.org.tr