La situación jurídica del directivo universitario Por Hernán Darío Vergara Mesa

LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL DIRECTIVO UNIVERSITARIO

Por Hernán Darío Vergara Mesa

Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, UdeA

Resumen

El presente artículo explica la situación jurídica de quien asume el rol de directivo universitario en alguna de las instituciones de educación superior pública de Colombia. A propósito de ello, se expone sintéticamente las más importantes implicaciones legales, tanto desde el punto de vista de su régimen laboral como desde el ético-administrativo, de este especial grupo de servidores públicos. Palabras clave: directivo universitario, profesor, empleado público, empleo público, régimen jurídico.

Introducción

En los términos de la Ley 30 de 1992, actual régimen de la educación superior pública, las Instituciones de Educación Superior (IES) pueden ser de tres clases: Instituciones técnicas profesionales; Instituciones universitarias, o, escuelas tecnológicas, y Universidades (Ley 30, 1992, art. 16). Son públicas aquellas IES que han sido creadas por el Estado, mediante actos de naturaleza pública y cumpliendo los procedimientos establecidos en la ley, bien sea en el nivel nacional o territorial. Por ejemplo, la Universidad de Antioquia es una IES del nivel departamental, en tanto fue creada formalmente por ordenanza emitida por la Asamblea de Antioquia. Independientemente de cuál sea la conformación de las IES, ellas son entidades comprendidas dentro de la estructura estatal, por tanto, sujetas a los principios organizacionales definidos por la Constitución y la ley; uno de los aspectos fundamentales de ese régimen es el relativo al personal que allí presta sus servicios, regularmente en condiciones de subordinación. En las IES este personal tiene la condición de servidor público, bien con la calidad de empleados públicos, ora con la de trabajadores oficiales. El análisis se concentrará en los primeros, en razón de que los directivos universitarios, independientemente del cargo que ostenten dentro de la respectiva IES, son empleados públicos, y esta calidad supone en el derecho colombiano que tiene una relación jurídica de carácter legal o reglamentario, que es lo mismo que decir que sus condiciones de trabajo son definidas unilateralmente por el Estado, y no tiene vigencia para nada el acuerdo de voluntades, como sí podría ocurrir en el caso de los trabajadores oficiales. Qué hace especial al directivo universitario dentro del grupo de los empleados públicos y cuál es el régimen jurídico de su vinculación y de la función que cumplen dentro de la IES, son los interrogantes que intenta responder este breve artículo. ¿Quién es el directivo

universitario?

Para resolver la pregunta es conveniente estipular una definición que cumpla los requerimientos tanto de orden jurí-

dico administrativo como los propios del contexto universitario. Puede afirmarse así que el directivo universitario es un servidor público con carácter de funcionario, que ocupa un empleo público con régimen jurídico especial, que tiene a su cargo funciones de dirección y conducción institucional en una IES, en virtud de lo cual tiene competencia para formular y adoptar políticas, planes, programas y proyectos en materia de docencia, investigación y extensión. Decir que el directivo universitario es un servidor público significa que tiene a su cargo una parte de la función pública del Estado, referida al sector de la educación superior; función que ha aceptado voluntariamente asumir, pero sin la posibilidad de discutir con el ente universitario las tareas, responsabilidades y contraprestaciones que la misma supone. En el derecho público, la asunción de funciones públicas implica regularmente regirse por una legalidad estricta, que supone que no puede desarrollarse actuación alguna si no ha sido autorizada previamente por las normas legales (Sentencia C-710, 2001). Se dice, además, que el directivo universitario es un funcionario. Esta es una categoría clásica en el derecho de la función pública con múltiples consecuencias (Villegas Arbeláez, 2013, pág. 37 ss.). El funcionario ocupa dentro del Estado un empleo con estatus y régimen especial, en atención a la naturaleza de las funciones que cumple, a los requisitos que debe satisfacer para acceder a él y a las responsabilidades que adquiere, lo cual permite calificarlo como autoridad pública dada su capacidad de decidir y ordenar afectando las situaciones jurídicas de otros.

Finalmente, la definición incorpora como funciones propias del directivo universitario las de dirección y conducción institucional, o sea que su cometido se enmarca en la definición de la política universitaria (decisión) y no en su aplicación (ejecución). En este punto se observa una diferencia importante entre lo que puede denominarse la función política y la función administrativa dentro de las IES, que da lugar a una estructura de empleos diseñada de acuerdo con niveles y categorías, como lo muestra el siguiente gráfico:

¿Cuál es la situación jurídica

del directivo universitario?

A partir de lo dicho anteriormente, puede vaticinarse una condición especial del directivo universitario, bajo los términos de una situación jurídica, administrativa y laboral con el Estado a partir de tópicos como los siguientes: El directivo universitario ocupa un empleo de los niveles directivo o asesor dentro de las IES

En la gráfica anterior se pudo observar que los niveles en los que se inscribe el directivo universitario en la planta de empleos es el más alto posible. En tales niveles se ubican los empleos que permiten a sus titulares cumplir la función política de este tipo de entidades, entendida tal función como aquella que tiene como propósito principal la planeación, adopción de políticas institucionales y de decisión, y también las que asisten o asesoran directamente a la alta dirección de la entidad y que realizan funciones que implican especial confianza y manejo (Decreto Ley 785, 2005). En las IES son de este tipo los empleos de rector, vicerrector, director de la administración central (v.g. planeación, dirección jurídica, información y prensa, etc.) o de dependencia académica, decano y vicedecano, entre otros. Al ocupar un empleo directivo o asesor, el directivo universitario adquiere la condición de empleado de período o de libre nombramiento y remoción Los empleos que pueden ocupar son de alguno de los dos tipos mencionados, siendo los de período aquellos a los cuales una norma legal define un período de vigencia de la designación de quien lo ocupa. Por eso empleos como los de rector y decano -que son los típicos empleos de período dentro de las IES públicas1 - tienen definido en las normas estatutarias un término durante el cual pueden ejercer válidamente sus funciones; lo que implica que una vez verificado dicho término, quedan en situación de retiro sin necesidad de acto que lo declare. Por su parte, los empleos de libre nombramiento y remoción, que son la gran mayoría de los desempeñados por directivos universitarios, se caracterizan porque la designación y el retiro de los mismos dependen de la discrecionalidad del nominador. El nominador es, usualmente, el jefe del organismo o el representante legal de la entidad pública, en este caso los rectores las IES (Ley 30, 1992, art. 66). Estos son los que determinan libremente, bajo criterios de conveniencia y confianza, quiénes, bajo qué condiciones y hasta cuándo permanecen ciertas personas en tales cargos. En las IES, son de libre nombramiento y remoción todos aquellos cargos del nivel directivo y asesor que no son de período ni de carrera, como es el caso de los correspondientes a vicerrector o director de la administración central.

El siguiente cuadro resume la estructura de los empleos, el nivel diferenciado de los mismos y las consecuencias que tiene para su gestión:

1 De acuerdo con la Ley 1474 de 2011, los Directores de Control Interno también ocupan empleos de período (Ley 1474 , 2011, art. 8)

El acceso a los empleos de dirección universitaria se puede verificar bien por comisión administrativa o por nombramiento ordinario

Cabe indicar que el origen del directivo universitario puede ser diverso, por eso deben manejarse varias hipótesis: La primera hipótesis, que es la más común dentro de las IES, es el caso de la persona que se encuentra vinculada como profesor y con derechos de carrera2. Esta precisión sobre el derecho de carrera es relevante, pues el profesor universitario es una categoría que puede comprender otros tipos de vinculación, como acontece con los profesores de cátedra y los profesores ocasionales que, usualmente, no ostentan derechos de carrera.

Cuando este es el caso, el profesor que es designado para un empleo de período o nombrado para un empleo de libre nombramiento y remoción, puede optar -y eso es lo recomendable- por el reconocimiento de una comisión administrativa. Esta clase de comisión consiste en una situación administrativa que permite que un profesor con derechos de carrera pueda ocupar un empleo diferente (de período o de libre nombramiento y remoción), sin perder los derechos de carrera propios de su cargo original, de modo tal que cuando se verifique su retiro pueda regresar a su empleo con las mismas prerrogativas. Una variable del supuesto que se está comentando es el de la persona que ocupa un empleo con derechos de carrera, pero de naturaleza administrativa. Puede también ser acreedor a la comisión administrativa, en los mismos términos del profesor, con similares implicaciones. Esta hipótesis no es extraña; por ejemplo, se puede dar en el caso de un empleado del nivel profesional del área financiera de una IES, que ha accedido a su cargo por concurso público y tiene derechos de carrera sobre el mismo; si es llamado por el rector para que se desempeñe como vicerrector administrativo o como director de bienestar universitario, puede mediante la comisión desempeñar estos

2 Los derechos de carrera, según lo establece la Constitución Política de Colombia (art. 125) sólo se adquieren cuando se aprueba el período de prueba, previo concurso público de méritos.

cargos con la posibilidad de regresar al suyo con los mismos derechos. El segundo escenario es el de la persona que no es profesor con derechos de carrera. En este supuesto, la persona es nombrada bajo un nombramiento denominado ordinario, que puede ser dejado sin vigencia en cualquier momento, por razones del servicio y de manera discrecional. No hay, como en el anterior, regreso a un cargo original, sino que la persona queda en situación de retiro del servicio público. En el caso de los profesores con derechos de carrera, la posesión en alguno de estos tipos de empleos implica la suspensión de las funciones profesorales y la asunción de las propias del cargo de período o de libre nombramiento y remoción Para explicar la mutación funcional que se opera desde el punto de vista jurídico cuando un profesor adquiere la condición de directivo en algunos de los empleos mencionados, deben tenerse presente dos elementos: el primero, que el profesor ocupa un empleo público y la designación como directivo le conduce a otro empleo público; el segundo, que ambos empleos comprenden cuadros funcionales diferentes. Afirmar que algo es un empleo público significa descartar la idea de que se trata de puestos de trabajo, figura que es la aplicable al caso de los trabajadores y que los empleadores gestionan flexiblemente. Por el contrario, un empleo público es la principal herramienta técnica usada por el Estado colombiano para planear el cumplimiento de las funciones públicas, presupuestar y apropiar los recursos que son necesarios para su creación, y también para definir las condiciones de trabajo de quienes serán sus titulares desde el punto de vista de las funciones, perfiles y competencia, responsabilidades y asignaciones salariales. Los empleos públicos son diferentes, justamente, por las referidas condiciones; no es valorable del mismo modo el cuadro funcional de un empleo de profesor que el cuadro funcional de un empleo de directivo. El tipo de tareas y responsabilidades, los requisitos para su desempeño y las técnicas de remuneración, los hace diferentes.

Pues bien, cuando un profesor accede a algún empleo directivo o asesor dentro de la IES -lo cual se verifica con la posesión en el cargo- empieza a ser destinatario

y responsable de un cuadro funcional diferente, básicamente referido a tareas administrativas en cuanto a su dirección, coordinación y control; su actividad tendrá allí como referente el citado cuadro funcional, lo que desde el punto de vista de la legalidad implica que no podrá realizar funciones diferentes a las expresadas en dicho cuadro, pero que tampoco puede cumplir otras porque se extralimitaría en sus funciones, lo mismo que no puede dejar de cumplir las que ese cuadro establece porque eso supondría incurrir en omisión en el cumplimiento de funciones. Todas las anteriores posibilidades, expresan de la manera más nítida el principio de responsabilidad de los servidores públicos (Carta Política de Colombia, 1991, arts. 6,121,122). Si bien existe la autorización legal para que las funciones administrativas sean compatibles con las académicas en algunas circunstancias (Ley 4, 1992, art. 19), esto es excepcional, pues jurídicamente, al asumir el cargo directivo, el profesor hace dejación temporal de sus actividades profesorales (regularmente expresadas en un plan de trabajo) y entra a ser depositario de las funciones de un empleo diferente, sobre las cuales se realizarán los juicios de exigibilidad correspondientes. Es interesante advertir incluso la diferente forma de manifestación del principio de legalidad en el plano de lo académico y en el plano de lo administrativo, lo que puede ser trasplantable a la situación jurídica del profesor y del directivo universitario, respectivamente. En efecto, el campo académico se determina por los grandes ejes misionales de la universidad, esto es, la docencia, la investigación y la extensión, los cuales se fundan en los principios de libertad de cátedra e investigación, que no son más que expresiones de los derechos a la libertad de pensamiento y de expresión garantizados en la Constitución Política de Colombia (arts.18 y 20). El amplio campo de acción que comprende todo el contenido de lo académico que se desarrolla al interior de las IES, se traduce sin problemas en una legalidad negativa (García de Enterría & Fernández, 1993, pág. 423), entendida como la posibilidad que tiene el profesor de realizar todo aquello que en ese plano no esté expresamente prohibido por el orden jurídico, y que a la postre es lo que queda plasmado en un plan de trabajo, que se adapta a las necesidades de dicho campo. Por el contrario, el campo de lo administrativo está regido por una legalidad positiva (García de Enterría & Fernández, 1993, pág. 426), la cual implica que dicho campo está nítidamente parametrizado a partir de un conjunto de funciones que prescriben las actividades y responsabilidades que están a cargo del empleado, funciones que procuran definirse de manera clara y precisa, porque suponen el ejercicio de competencias que deben evitar superponerse a las que han sido determinadas para otros empleos. Los vicios de incompetencia que pueden acarrear la nulidad de los actos de las autoridades públicas son la aplicación más directa de esta necesidad lógica de los Estados que funcionan bajo el modelo de Estado de derecho (Parejo Alfonso, 2009, pág. 27) Se puede ver entonces cómo el cambio de empleo, de uno profesoral a uno administrativo con rol directivo, es radical, no sólo desde el punto de vista de las funciones que suponen uno y otro sino también de la legalidad que los rige, pues el primero tiene un amplio campo de acción, sólo condicionado por lo que razonablemente puede ser comprendido en el mundo de lo académico (lo que no está expresamente prohibido, está permitido), en tanto que el segundo debe circunscribir su acción

a la facultad expresamente dispuesta en la norma que creó el empleo que ocupa (lo que no está expresamente permitido, está prohibido). El directivo universitario adquiere el rol de autoridad para distintos efectos legales Con la posesión en el cargo directivo, el profesor asume una serie de funciones que suponen el ejercicio de autoridad, esto es, la posibilidad mediante sus actos de decidir y afectar situaciones jurídicas de todos o parte de los miembros de la comunidad universitaria.

Si bien depende de lo que está previsto en su cuadro funcional, estos directivos regularmente tienen facultades nominativas, es decir, competencia para nombrar y remover empleados, definir sus situaciones administrativas (otorgar permisos, licencias, comisiones, entre otras) y evaluar su desempeño laboral; para celebrar contratos estatales y ordenar gasto de recursos públicos y, en general, la potestad de expedir actos administrativos3 con diferentes propósitos según sea el tipo de asuntos que tiene autorizado definir; funciones todas estas que tienen un carácter predominantemente jurídico, no operativo o manual.

¿Cuál es el régimen jurídico del directivo universitario?

El régimen jurídico de los directivos universitarios es una consecuencia lógica del rol, las funciones y la naturaleza de los empleos que ellos ocupan dentro del Estado. Por esa razón, están sujetos a normas de comportamiento ético rigurosas que no son comparables a las que se exigen a los demás empleados del Estado. Aquí sólo se hará referencia a las que se consideran más importantes desde el punto de vista de los controles que se aplican a la administración pública y que tienen como foco de atención el ejercicio de autoridad que los directivos despliegan. 4.1. El control disciplinario: es un control que se aplica a todos los servidores públicos, independientemente del rol que desempeñan dentro del Estado. Comprende aspectos tanto sustanciales como procedimentales. Los primeros se ocupan de describir las conductas relacionadas con el servicio público que el legislador considera reprochables y que pueden ser investigadas y sancionadas con diferentes consecuencias. Los segundos disponen el conjunto de reglas, formalidades y garantías de debido proceso que deben cumplirse para investigar y sancionar aquellas conductas. Para el caso de empleados del nivel con el que se identifican los directivos universitarios, se prevén conductas que son muy recurrentes y que deben tenerse presentes cuando asumen dicho rol, que no es similar al de los profesores. Así, por ejemplo, se prevén en el Código Disciplinario Único (Ley 734 , 2002)4, supuestos como los siguientes:

3 Los actos administrativos son una manifestación de poder público, dado que, en virtud de ellos, las autoridades pueden declarar derechos e imponer obligaciones a otros sujetos sin contar con su consentimiento o con la autorización de los jueces; poder que la doctrina denomina potestad de autotutela administrativa (Santofimio Gamboa, 2017, pág. 267) 4 Es importante hacer dos aclaraciones sobre esta ley. La primera, que en 2019 se expidió un Código

General Disciplinario mediante la Ley 1952, el cual entrará a regir el 1 de julio de 2021. La segunda aclaración tiene que ver con el hecho de que se utiliza la norma legal como referencia en este caso, siendo conscientes de que en materia disciplinaria, las IES que tienen el carácter de universidad estatales u oficiales, tienen cierta autonomía para emitir algunas normas a ese respecto, tal como fue considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-829, 2002.

- Imponer a otro servidor público trabajos ajenos a sus funciones o impedirle el cumplimiento de sus deberes.

- Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos. - Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.

- Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales. - Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes. Constitucionalmente se disponen inhabilidades e incompatibilidades que son aplicables a los directivos universitarios, como aquellas que les prohíbe en ejercicio de sus funciones:

- Nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quienes estén ligados por matrimonio o unión permanente. - Nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

- Celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. - Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Y no puede dejar de mencionarse que, por el hecho de pertenecer un empleado público al nivel directivo, se hace destinatario de agravantes especiales, en el evento en que haya lugar a la imposición de una sanción disciplinaria. Este tipo de control es llevado a cabo por las unidades internas de asuntos disciplinarios de las entidades públicas y que también deben estar creadas en las IES. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia preferente que en dicho ámbito tiene la Procuraduría General de la Nación (Ley 734 , 2002, art. 3) 4.2. Control fiscal: este es un control que no es aplicado de modo general a todos los servidores del Estado, pues tiene por objeto la verificación de la adecuada y legal administración de los recursos públicos. Es desarrollado por la Contralorías y se ocupa de establecer si los gestores fiscales han desplegado sus actividades de administración o manejo de los recursos públicos, en sus dife-

rentes fases de recaudo, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición, de conformidad con las normas legales que los regulan (Ley 610, 2000, art. 3). Precisamente, como se indicó, no todos los servidores del Estado tienen la posibilidad de ser gestores fiscales, pues no todos ellos tienen funciones de administración de los recursos públicos. Pero, en el caso de los directivos universitarios se cumple evidentemente esta condición, sobre todo por la competencia que se les reconoce para ordenar gastos. 4.3. Control penal: es un control que puede aplicarse por los jueces penales a cualquier ciudadano que incurra en la comisión de conductas definidas como delitos en la ley penal. Sin embargo, existen en esta ley delitos cualificados que sólo pueden ser cometidos por ciertas personas, como ocurre con muchos de los delitos contra la Administración Pública (Ley 599, 2000, art. 397 ss.), algunos de los cuales dependen del rango de las mismas, como los de prevaricato, intervención en política, celebración de contratos sin requisitos legales, peculado, concusión, cohecho, tráfico de influencias, entre otros.

Conclusión

Los profesores universitarios tienen el derecho a aspirar a ocupar empleos directivos y de confianza dentro de las IES, siempre que cumplan los requisitos y perfiles definidos para dichos empleos por las normas legales. Cuando esto ocurre, el régimen jurídico de su relación con el Estado cambia sustancialmente, tanto desde el punto de vista de la estabilidad en el cargo como de los controles que se pueden aplicar a su comportamiento como servidores públicos. El régimen de permanencia depende del carácter de período o de libre nombramiento y remoción con el que hayan sido creados los referidos empleos, en tanto que los controles que pueden activarse para deducir responsabilidades de todo tipo se multiplican en razón de la índole de las funciones y las responsabilidades que los mismos suponen en la gestión de la IES.

Referencias

Carta Política de Colombia (Asamblea Nacional

Constituyente 1991). Decreto Ley 785 (Congreso de la República 2005). García de Enterría, E., & Fernández, T. R. (1993). Curso de Derecho Administrativo (6 ed., Vol. 1). Madrid: Civitas. Ley 1474 (Congreso de la República 2011). Ley 30 (Congreso de la República 1992). Ley 4 (Congreso de la República 1992). Ley 599 (Congreso de la República 2000). Ley 610 (Congreso de la República 2000). Ley 734 (Congreso de la República 2002). Parejo Alfonso, L. (2009). El concepto de derecho administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Santofimio Gamboa, J. O. (2017). Compendio de derecho administrativo . Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Sentencia C-710 (Corte Constitucional 2001). sentencia C-829 (Corte Constitucional 2002). Villegas Arbeláez, J. (2013). Derecho Administrativo Laboral (10 ed., Vol. 1). Bogotá:

Legis.