El riesgo permitido en Derecho penal económico

El riesgo permitido en Derecho penal económico

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El riesgo permitido en Derecho penal económico

Jesús-María Silva Sánchez

Colección: Justicia Penal Director: Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Ricardo Robles Planas Catedrático de Derecho penal Universidad Pompeu Fabra

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

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A Manuel Cancio Meliá, por su Dasein y su dabei Sein

ndice

NOTA pREv IA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

I. DELIMITACIóN DEL CONCEpTO DE RIESgO pERMITIDO EN DEREChO pENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

2. El riesgo permitido en el marco de la doctrina de la conducta desaprobada . . . . . . . . . . . . . 17

3. Riesgo permitido y adecuación social . . . . . . . . . 22

3.1. Distinciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

3.2. Regalos en la contratación, favorecimiento de acreedores y secretos empresariales . . . . . . 27

3.3. Economía y adecuación social «cultural» . . . . . . 31

4. Riesgo permitido y regulación . . . . . . . . . . . . . 32

4.1. Introducción: los estándares . . . . . . . . . . . 32

4.2. La regulación como garantía de libertad y seguridad económica . . . . . . . . . . . . . . . 35

5. El origen industrial de la institución jurídico-penal del riesgo permitido. . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

6. El significado de la institucionalización del riesgo permitido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

II. L A ubICACIóN DEL RIESgO pERMITIDO EN EL SISTEMA DE LA TEOR í A DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . 45

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

2. La inestabilidad sistemática del riesgo permitido . . . . 47

3. Un ejemplo: la matanza de animales y el Reglamento CE 1099/2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

4. Balance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

5. El riesgo permitido y la teoría de las normas . . . . . 56

6. Riesgo permitido y accesoriedad administrativa o civil . 58

6.1. Accesoriedad negativa y positiva . . . . . . . . . 58

6.2. Otro ejemplo: economía de opción, fraude de ley, defraudación tributaria . . . . . . . . . . . . . . 61

6.3. La neutralidad de la conducta . . . . . . . . . . . 64

III. EL F u NDAMENTO DE LA FIgu RA DEL RIESgO pERMITIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

1. Distinciones: fuentes, fundamento y técnicas de apertura 67

2. Sobre el fundamento extrapenal del riesgo permitido . 69

2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

2.2. La política de las decisiones de permisión de riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

2.2.1. Los criterios materiales de decisión . . . . . 72 2.2.2. Los canales formales 81

I v. R IESgO pERMITIDO, REguLACIóN Y RETRIbuCIóN . . . . . 87

1. Regulación y retribución . . . . . . . . . . . . . . . 87

2. Riesgo permitido y clases de tipos de delito . . . . . . 92

2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

2.2. Delitos contra bienes jurídicos supraindividuales . . 93

2.3. Delitos contra bienes jurídicos patrimoniales . . . 94

2.4. Delitos contra bienes personales intrínsecos . . . 98

3. El peligro concreto, grave e inminente para bienes personales intrínsecos . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

4. El riesgo permitido y las causas de justificación . . . . 108

El riesgo permitido en Derecho penal económico / 11

5. El riesgo permitido y la procedimentalización del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

5.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

5.2. La automatización del Derecho . . . . . . . . . . 110

v. L AS CONDICIONES DE pERMISIóN DE uN RIESgO . . . . . 113

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

2. Las condiciones de permisión . . . . . . . . . . . . . 114

2.1. La licencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

2.2. Las reglas o estándares de conducta . . . . . . . 117

2.2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . 117

2.2.2. Un ejemplo: el «caso de los pelos de cabra» revisitado . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

2.2.3. La distinción entre gestionar un espacio de riesgo permitido y obrar en ese ámbito . 120 2.2.4. Las condiciones formales y materiales . . . 122

3. La posición jurídica del sujeto amparado por un riesgo permitido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

3.1. Los deberes de minimización del riesgo o de evitación del resultado . . . . . . . . . . . . . . 125

3.2. Los derechos y deberes de reacción . . . . . . . . 127

4. Excurso: La condición de «permisión» representada por el deber de llamada y el deber de retirada en la responsabilidad por los productos . . . . . . . . . . . 128

5. La responsabilidad civil por el daño causado . . . . . 131

v I. uN MODELO DE ACTuACIóN pARA óRgANOS JuDICIALES . . 133

1. Las vías de apertura del Derecho penal al riesgo permitido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

2. Las técnicas legales más flexibles: la imprudencia y los elementos típicos de antinormatividad . . . . . . 134

2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

2.2. Un modelo de actuación para el juez penal . . . . 137

2.3. El caso de las transfusiones de sangre contaminada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

3. La técnica más rígida: las leyes penales en blanco . . . 144

Silva Sánchez

3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

3.2. Análisis de los supuestos . . . . . . . . . . . . . 145

3.2.1. El efecto de «bloqueo prohibitivo» . . . . . 146 3.2.2. El efecto de «bloqueo permisivo» . . . . . . 150

v II. LOS RIESgOS YA NO pERMISIbLES . . . . . . . . . . . . 153

1. Los deberes estatales de protección positiva . . . . . . 153

2. ¿Deberes de una más amplia tipificación de peligros concretos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

vIII. L AS pECuLIARIDADES DE LA REMISIóN A DISpOSICIONES NO ESTATALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

2. La remisión a normas de origen privado en el contexto de la distinción entre quaestio facti y quaestio iuris . . 164

3. El riesgo permitido condicionado en la actividad empresarial general . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Ix. EL pRObLEMA pROCESAL DE LAS CuESTIONES pREJuDICIALES Y SuS CONSECuENCIAS MATERIALES . . . . . . . . . . . 169

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

2. La doctrina de la derogación tácita del art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el art. 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . 170

3. Las consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

4. Perspectivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

bIbLIOgRAFí A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

nota previa

Este libro, pese a su corta extensión, es el resultado de va rios años de trabajo enmarcados en dos proyectos de investigación del Grupo de Derecho penal económico-empresarial de la Universidad Pompeu Fabra.1 Esto significa que se ha beneficia do de la larga discusión de estos temas en nuestro seminario de los martes. Sin embargo, también se ha alimentado de la discu sión de ponencias impartidas antes de la pandemia. Por un lado, en Santiago de Chile, en la Universidad Alberto Hurtado y en la Pontificia Universidad Católica. Por otro lado, en la Universidad Autónoma de Madrid y en la Universidad de Granada. Agradez co mucho sus observaciones a todos los que tuvieron la amabi lidad de escucharlas y de intervenir en el coloquio. Versiones anteriores de algunas partes de la obra se han publicado en los Libros Homenaje a los profesores Luis Ortiz, en Chile,2 y Carlos Daza, en México;3 asimismo, en Alemania, en el Goltdammer´s Archiv für Strafrecht. 4

1. Su conclusión se ha beneficiado de los fondos del Proyecto PID2020-115863GBI00/MICIN/AEI/10.13039/51100011033, del que soy IP-2, así como de la finan ciación derivada del Premio Humboldt 2018.

2. SILvA SÁNChEz, Leyes en blanco y riesgo permitido, en: Justicia como legali dad. Estudios en homenaje a Luis Ortiz Quiroga, 2020, 29 ss.

3. SILvA SÁNChEz, Bases de un concepto restrictivo de riesgo permitido, en: Cien cia penal y generosidad: de lo mexicano a lo universal. Libro homenaje a Carlos Juan Manuel Daza Gómez, 2021, 175 ss.

4. SILvA SÁNChEz, Zur Weiterentwicklung der Lehre vom „erlaubten Risiko“, GA 2021, 298 ss.