Responsabilidad patrimonio Estado impacto D. Internacional by Atelier Libros Jurídicos

L a responsabi L idad

patrimonia L de L E stado

y e L impacto de L D erecho

I nternaciona L

L os dictámenes de L os comités de expertos.

Un estudio desde e L D erecho

Administrativo españoL , francés e ita L iano

Consejo editorial

Miguel Ángel Collado Yurrita

joan egea FernÁndez

isabel FernÁndez torres

josé ignaCio garCía ninet

javier lópez garCía de la serrana

belén noguera de la Muela

luis prieto sanChís

FranCisCo raMos Méndez

riCardo robles planas

sixto sÁnChez lorenzo

jesús-María silva sÁnChez

joan Manuel traYter jiMénez

juan josé trigÁs rodríguez Director de publicaciones

L a responsabi L idad patrimonia L de L E stado y e L impacto de L

D erecho I nternaciona L

L os dictámenes de L os comités de expertos. Un estudio desde e L D erecho Administrativo españoL , francés e ita L iano

a na s ánchez L ame L as n uria r uiz p a L azue Los f ederica c ostag L io L a

p ró Logo : L uis m artín r ebo LLo

Colección: Atelier Administrativo

Directores:

Joan Manuel Trayter Jiménez (Catedrático de Derecho administrativo)

Belén Noguera de la Muela (Catedrática de Derecho administrativo)

«Esta publicación es parte del proyecto de I+D+i PID2020-117845GB-I00 financiado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033/».

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

Este libro ha sido sometido a un riguroso proceso de revisión por pares.

Santa Dorotea 8, 08004 Barcelona e-mail: atelier@atelierlibros.es www.atelierlibrosjuridicos.com Tel.: 93 295 45 60

I.S.B.N.: 978-84-10174-94-8

Depósito legal: B 18294-2024

Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es

Impresión: Podiprint

A Juan Manuel Alegre Ávila

«Esta que llaman fortuna, de quien yo he oído hablar algunas veces, de la cual se dice que quita y da los bienes cuando, como y a quien quiere, sin duda alguna debe de ser ciega y antojadiza pues, a nuestro parecer, levanta los que habían de estar por el suelo, y derriba los que están sobre los montes de la luna»

(Los trabajos de Persiles y Sigismunda, historia setentrional, capítulo cuarto del tercer libro. Miguel de Cervantes)

próLogo

presentación

PARTE 1 DERECHO ESPAÑOL

Los efectos de Los dictámenes de Los Comités de expertos de Naciones Unidas en Derecho españoL

introduCCión . el naCiMiento de una nueva responsabilidad patriMonial: la responsabilidad interna del Estado por los inCuMpliMientos de Tratados de dereChos huManos

capítuLo primero. Los Comités de Naciones Unidas ¿qué son, ¿qué hacen y cómo Lo hacen?

i . los CoMités: qué son Y qué haCen 37 ii . CóMo eMiten sus diCtÁMenes los CoMités sobre el exCeso en el ejerCiCio de sus FunCiones

1. El contenido de los dictámenes de acuerdo con los Protocolos y Tratados que los regulan: sugerencias, recomendaciones, opiniones, observaciones. ............................... 41

2. Los Comités se exceden de sus funciones ................... 45

A) Declaran el incumplimiento y formulan, con carácter imperativo, todo tipo de recomendaciones generales y particulares ...... 45

B) Las recomendaciones afectan a todos los poderes en todos los niveles territoriales. El problema del incumplimiento por las CCAA ..................................... 48

C) La comparación con la prudencia del TEDH y la necesaria aplicación del principio de subsidiariedad ................

3. Especial referencia a las indemnizaciones previstas en los dictámenes de los Comités ..........................

A) Indemnizaciones de naturaleza resarcitoria ................ 55

B) La comparación con la satisfacción equitativa del artículo 41 del CEDH .......................................

C) El forum shopping: ¿TEDH o Comités? ..................

iii . naturaleza jurídiCa de los diCtÁMenes de los CoMités

1. Los dictámenes de los Comités no son vinculantes u obligatorios .. 61

2. El Estado está obligado, de acuerdo con los Tratados de Derechos Humanos, a proporcionar a los ciudadanos un recurso efectivo: sentido y alcance de esta obligación ....... 68

3. El Estado debe dar a los pronunciamientos de los Comités la debida consideración ................................

capítuLo segundo. La infLuencia de Los pronunciamientos de Los Comités en España. especiaL referencia a La responsabiLidad patrimoniaL deL Estado

i . los diCtÁMenes de los CoMités de aCuerdo Con la jurisprudenCia española .

1. El dictamen no permite formular recurso extraordinario de revisión contra sentencias firmes ....................... 76

2. El dictamen abre la puerta a una reclamación de responsabilidad patrimonial Sobre la fuerza jurídica de los pronunciamientos de los Comités, el deber de indemnizar y la responsabilidad patrimonial 78 ii . la iMputaCión de la responsabilidad al Estado en su Conjunto ¿el naCiMiento de un nuevo tipo de responsabilidad patriMonial? . . . 85

1. Imputación internacional al Estado e imputación nacional del daño 85

2. Las dificultades derivadas del funcionamiento de los Comités: la falta de sintonía con los procesos internos y la ceremonia de la confusión 88

3. La creación jurisprudencial de un nuevo tipo de responsabilidad: la responsabilidad del Estado en su conjunto ................ 91

4. El déjà vu de la responsabilidad del Estado legislador y del Tribunal Constitucional. Una crítica ..................... 96

5. La desconfiguración de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de justicia ..... 100 A) El caso Carreño ................................... 102 B) El caso Rubén 104

6. La relevancia procedimental y sustantiva de la correcta imputación del daño .................................. 105

A) No es posible imputar la responsabilidad al Estado legislador como consecuencia de un dictamen de un Comité ..........

B) La imputación de la responsabilidad patrimonial al Estado juez y los pronunciamientos de los Comités ..............

C) La imputación de la responsabilidad patrimonial a las Administraciones públicas

iii . el probleMa de la Cosa juzgada

1. Sobre la cosa juzgada formal y material en el contencioso .......

2. La cosa juzgada y las indemnizaciones previstas en los dictámenes de los Comités .......................................

A) Cuando la vía nacional previa consistió en una denegación de responsabilidad patrimonial judicialmente confirmada .....

B) Cuando no existió una previa reclamación de responsabilidad patrimonial

a) ¿Responsabilidad derivada de un acto legal? Cuando la vía previa de acceso al Comité fue el contencioso-administrativo ..................

b) Cuando no se exige con rigor el agotamiento de los recursos internos ......................

c) Cuando la vía previa no fue la contenciosoadministrativa. ¿Error judicial?

3. La cosa juzgada y las recomendaciones no indemnizatorias previstas en los dictámenes de los Comités ..................

iv. el probleMa del plazo para reClaMar la indeMnizaCión por responsabilidad patriMonial

1. Planteamiento general

2. Una cuestión previa: la identificación del daño efectivo y su antijuridicidad

3. El dictamen del Comité y la actio nata

A) Daños derivados de hechos o actos

B) Daños derivados de actos y normas contrarias a derecho o decisiones judiciales erróneas .........................

C) El dictamen del Comité y la interrupción del plazo de prescripción....................................

D) La inseguridad en torno al plazo para formular la comunicación al Comité ...........................

E) Daño permanente y daño continuado

F) La doctrina de los actos propios y la confianza legítima

v. ConClusiones

PARTE 2 DERECHO FRANCÉS

Los efectos de Los dictámenes de Los Comités de expertos de Naciones Unidas en Derecho francés .

i . introduCCión

ii . los CoMités de expertos de naCiones unidas Y sus diCtÁMenes algunos asuntos destaCados Y su Contraste Con la jurisprudenCia del tribunal europeo de dereChos huManos .

1. El uso de símbolos religiosos y la libertad religiosa del artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En particular, el asunto «Baby loup» ....................... 189

2. La diferente posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 9 del Convenio

iii . sobre los eFeCtos jurídiCos de los diCtÁMenes de los CoMités de expertos de naCiones unidas en dereCho FranCés .

1. La naturaleza jurídica de las decisiones de los Comités de expertos en Derecho francés ......................... 202

A. El derecho internacional en el ordenamiento jurídico francés .. 202

a) Requisitos formales para la aplicabilidad de las normas internacionales en el ordenamiento interno 205

b) Requisitos materiales para la aplicabilidad de las normas internacionales en el ordenamiento jurídico interno: efecto directo y fuerza vinculante .. 206

c) La diferente consideración del droit souple internacional y el droit souple de origen interno 208

B. El lugar de los dictámenes de los comités de expertos en el esquema expuesto. Posiciones doctrinales .............. 212

C. La posición de la jurisprudencia francesa sobre los efectos jurídicos de los dictámenes de los órganos de expertos ..... 214

D. La posición del Gobierno y otras autoridades políticas sobre los dictámenes de los comités 218

iv. los eFeCtos indireCtos de los diCtÁMenes de expertos de naCiones unidas en dereCho FranCés . el proceso de reciclaje . .

v. ConClusiones

anexo i . diCtÁMenes de los CoMités relativos a F

PARTE 3

DERECHO ITALIANO

Los efectos de Los dictámenes de Los Comités de expertos de Naciones Unidas en Derecho itaLiano

i . introduCCión

ii . el «adempimento degli obblighi internazionali» según la ConstituCión italiana

iii . ConsideraCiones aCerCa de las ConseCuenCias del diCtado de un diCtaMen Contra el Estado italiano

iv. los diCtÁMenes CoMo posible Fuente de responsabilidad patriMonial preMisas

1. La responsabilidad del Estado Legislador

2. La responsabilidad de la Administración

3. La responsabilidad del Estado - Juez

v. ConsideraCiones ConClusivas

anexo i: desglose de las CoMuniCaCiones presentadas ante los CoMités .

1. No es fácil encontrar temas que no hayan sido objeto antes de pormenorizados estudios y detallados análisis. Es lo normal porque el número de estudiosos genera inevitable y afortunadamente una bibliografía extensa y numerosa sobre todos los temas imaginables. Cuestión distinta es que esos estudios se conozcan, sean leídos y, en su caso, influyan donde deben influir, es decir, en quienes tienen en sus manos la aplicación o decantación hacia una u otra posición cuando unos han de legislar y otros juzgar.

Precisamente, esa circunstancia a la que me acabo de referir hace que el libro que ahora tengo el gusto prologar sea original y al mismo tiempo importante y necesario. Original porque aborda un tema muy poco tratado por los administrativistas —como se deduce de la relación bibliográfica final— e importante porque se refiere a una cuestión de consecuencias teóricas y derivadas prácticas de gran trascendencia. Eso hace que se trate, digo, de un libro original, importante y también —añado— necesario. Necesario por la escasez de trabajos existentes sobre él, pero ante todo porque se refiere a una realidad potencialmente creciente ante la cual es preciso reaccionar aportando razones —a favor o en contra— como las que este libro expone en el que —adelanto ya— se adopta una posición inequívocamente crítica con un rigor y una solvencia decididamente encomiables. Es de esperar, por eso, que influya en quienes tiene que influir que son, como he sugerido ya, tanto el legislador como los tribunales a los que es de prever irán llegando casos antes de que el legislador se pronuncie. ¿De qué se trata?, ¿cuál esa realidad ya presente pero presumiblemente en ascenso que aquí se analiza?, ¿cuáles son las consecuencias prácticas de esa realidad, es decir, del tema se estudia en este libro? Pues se trata básicamente de analizar los dictámenes de algunos Comités de expertos de Naciones Unidas vinculados o previstos en algunos Tratados sobre derechos humanos y, en particular, las eventuales y no necesariamente obligadas consecuencias indemnizatorias cuando los dictámenes de esos Comités llegan a la conclusión de que alguno de los distintos poderes del Estado ha violado algún derecho fundamental protegido por el Convenio en el que se contempla la creación y exis-

tencia de dichos Comités. Un tema importante, digo, de previsibles consecuencias prácticas, pero muy poco tratado a diferencia de lo que sucede en el estudio del funcionamiento y actividad del más cercano y conocido del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Consejo de Europa, cuya consolidación tiene ya varias décadas y cuya consideración como un órgano jurisdiccional no deja lugar a dudas.

2. El libro de las Profesoras Sánchez Lamelas, Ruiz Palazuelos y Costagliola se refiere a los efectos jurídicos y, en particular, a las consecuencias indemnizatorias de los dictámenes de los citados Comités desde la perspectiva del Derecho español, francés e italiano. Son tres trabajos sobre el mismo tema, aunque cada uno tiene entidad propia pues se refieren, por separado, como digo, al Derecho español (Sánchez Lamelas), al francés (Ruiz Palazuelos) y al italiano (Costagliola). Una misma realidad es analizada desde la perspectiva nacional de estos tres países y, aunque todos los textos tienen indudable interés, lo que más interesa a un lector español es, obviamente, el punto de vista de lo que afecta a nuestro Derecho y al cómo se ha abordado y se está abordando por la escasa doctrina existente y la también todavía escasa jurisprudencia disponible. A estos efectos los estudios sobre el Derecho francés y el italiano y la posición que sobre ellos adoptan las autoras sirve, sobre todo, de contraste de la situación en España que es la que aborda críticamente, en detalle, la Profesora Sánchez Lamelas en la parte más amplia y más desarrollada del libro. A algunos de los aspectos de esa parte del libro me voy a referir ahora, empezando por un breve resumen de lo que entiendo son los datos y elementos principales del problema.

3 Como acabo de decir, algunos Tratados y Convenciones de las Naciones Unidas, singularmente el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, de 16 de diciembre de 1966 (pero también otros referidos a la discriminación racial y de la mujer, la convención contra la tortura, los derechos del niño o de las personas migrantes o con discapacidad) ratificados por España, prevén la existencia de unos llamados Comités de expertos —algunos de cuyos miembros son juristas, pero otros no— cuya función consiste en elaborar informes sobre la aplicación de esos Tratados, analizar reclamaciones de ciudadanos de los Estados firmantes del Convenio, hacer recomendaciones, sugerencias y propuestas. Estos Comités, en ocasiones, con un cuestionable exceso en sus funciones, proponen directamente o recomiendan el pago de indemnizaciones pecuniarias por parte del Estado afectado a ciudadanos reclamantes que no han obtenido la reparación pedida en los procedimientos judiciales internos de esos Estados y presentan «quejas» ante esos Comités una vez agotadas las vías jurisdiccionales internas. Esa posibilidad —discutible en sí misma, como digo— es el objeto principal de este libro que empieza, como es lógico, estudiando la naturaleza jurídica de esas proposiciones de los citados Comités. Una naturaleza que en otros países no se ha planteado como problema pues se parte de la común consideración de que las propuestas de los Comités son meras recomendaciones, atendibles y dignas de ser consideradas, desde luego, pero que no tienen una naturaleza jurídica de carácter directamente obligatorio. De ahí que el problema de las indemnizaciones a que me acabo de recibir no sea en realidad un proble-

Luis Martín Rebollo

ma, pues se considera que se trata de propuestas que en sí mismo no vinculan directamente. Por eso los Capítulos del libro dedicados a lo que sucede al respecto en Francia y en Italia son necesariamente mucho más breves que los referidos a España, que es donde la cuestión ha desplegado desde no hace mucho una potencialidad antes impensable y que, por esa razón, es el problema analizado lo que constituye el núcleo central de la obra. Una obra que parte, como no podía ser de otra manera, del análisis de la naturaleza de esos Comités de expertos independientes. Unos Comités de los que, por lo demás, los Tratados de los que traen causa no hablan ni dicen nada acerca del alcance de sus dictámenes y mucho menos aluden a la posibilidad de que contemplen mecanismos de reparación, lo que permite afirmar a la Dra. Sánchez Lamelas que, a su juicio, está claro que cuando los Comités se refieren a reparaciones económicas e indemnizaciones pecuniarias se exceden en su función primaria que debe ser y es más general y limitada. Y, desde luego, más sugerente y admonitiva que impositiva y ejecutiva.

4. La posibilidad de una condena por responsabilidad del Estado (¿del Poder judicial por funcionamiento erróneo o anormal por el mero hecho de que los tribunales españoles no hubieran considerado que hubiera habido violación de un derecho y no hubieran considerado la necesidad de reparación alguna?), la posibilidad de una condena por responsabilidad del Estado, digo, se canaliza en estos casos por la vía de la jurisdicción contencioso-administrativa. El interesado, tras el dictamen del Comité de la Naciones Unidas, presenta una solicitud de indemnización al Ministerio de Justicia y tras su desestimación expresa o presunta interpone recurso del que, efectivamente, conoce la jurisdicción contencioso-administrativa donde los tribunales, y especialmente el Tribunal Supremo, tienen que hacer equilibrios teóricos para no desestimar a limine la solicitud, aunque en el empeño resulten malparadas o excesivamente estiradas instituciones consolidadas como la cosa juzgada, la relación de causalidad, regulaciones sustantivas de la responsabilidad del Estado Juez tal como se contemplan en la LOPJ o las previsiones procedimentales como la exigencia de plazos y su cómputo; todo lo cual lleva a la autora de esta parte del libro a decir que se está elaborando —construyendo— un nuevo sistema de responsabilidad del Estado al margen y por encima de su consolidada regulación legal. Así, pues, el dictamen del Comité tiene así, entre nosotros, la virtualidad de abrir una vía para reclamar responsabilidad patrimonial del Estado; una vía que, como dice la autora, «no conoce ni Francia ni Italia».

Este resultado plantea, de entrada, algunos interrogantes básicos que la Profesora Sánchez Lamelas expone —y critica— desde el principio. A saber, preguntarse si toda lesión a un derecho humano o a una libertad «debe generar siempre una lesión resarcible»; si no cabe la posibilidad de que el derecho potencialmente lesionado pueda ser reparado por alguna otra vía; si es razonable que el Estado responda por daños que tienen su origen en decisiones o actos que han sido considerados conformes al ordenamiento y, finalmente, reflexiona ante el hecho de que sin contar con una legislación específica que así lo establezca España sea el único país que «reconoce que los dictámenes de los Comités ge-

Luis Martín Rebollo

neran por sí mismos el derecho a reclamar una indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado».

5. La cuestión fundamental de la que deriva todo el problema que analiza este libro reside en la respuesta que se dé a la pregunta acerca del valor jurídico de los dictámenes de los mencionados Comités. Para la Profesora Sánchez Lamelas la cuestión está clara: «los dictámenes de los comités no tienen fuerza jurídica obligatoria o vinculante en el ordenamiento interno español». Lo había defendido ya en un trabajo publicado en el número 224 de la Revista de Administración Pública de este mismo año («Los dictámenes de los comités de expertos de Naciones Unidas y la responsabilidad del Estado») y lo reitera ahora con buenos argumentos coincidiendo con lo que, según ya he avanzado, sucede también en los otros dos países estudiados en el libro: Francia e Italia. El sector mayoritario de la escasa doctrina que se ha ocupado del tema opina lo mismo insistiendo en que los dictámenes de estos Comités no pueden equiparase al valor de las Sentencias dictadas por tribunales internacionales. Ello no quiere decir que carezcan de efectos: tienen un valor jurídico relativo en el que destacaría, como también sostiene un sector doctrinal, el deber estatal de considerar y tener en cuenta las observaciones de esos comités por más que no sean directamente vinculantes. Interpretar los Tratados o las normas internas conforme a lo sugerido por los citados dictámenes puede ser considerado una actitud de buena fe en línea con lo propuesto. En cuanto a los pronunciamientos que se refieren al pago de indemnizaciones por responsabilidad la autora se sitúa en una posición no del todo negativa a su consideración, aunque destaca las actuales dificultades para llegar a ello. Afirma que dado que el dictamen del Comité no es un título jurídico del que derive la obligación legal de indemnizar «se hace necesario dictar un acto interno que legitime la disposición económica de dinero público a favor de un concreto ciudadano» y que «la adopción de ese acto no encuentra fácil amparo en nuestro ordenamiento jurídico» sin forzar el normal entendimiento de algunas instituciones. Así pues, —añade—mientras no exista una normativa nacional específica que establezca una vía de reclamación de esa indemnización, podría solicitarse, sí, a través de los mecanismos existentes para reclamar la responsabilidad de los poderes públicos, pero «deberá someterse a las exigencias específicas tanto procedimentales como de fondo», lo que en la práctica hace imposible o muy difícil la obtención de la responsabilidad pues, como dice la autora, se plantean «problemas procedimentales, de plazo y de fondo», e incluso se tropezará con frecuencia con el problema de la cosa juzgada.

6. Y, ¿qué está sucediendo o empezando a suceder? Pues que alguna —aunque todavía escasa— jurisprudencia comienza a reconocer la responsabilidad del Estado derivada de pronunciamientos emitidos por los comités de expertos de Naciones Unidas cuando éstos consideran que España ha vulnerado algún derecho reconocido en algunos Tratados de derechos humanos, lo que, como ya se ha dicho, resulta completamente extraño en la experiencia comparada.

En efecto, según relata la autora de esta parte del libro, el punto de inflexión en la jurisprudencia del TS se produce en una Sentencia de 17 de julio 2018 que es cuando por primera vez se afirma el carácter vinculante y obligatorio de los

dictámenes, lo que supone un cambio significativo respecto de la posición anterior del propio TS que, con anterioridad, había señalado que los dictámenes de los comités «no tienen carácter vinculante»; afirmación —dice la autora— «que se sostiene en la negación del carácter jurisdiccional del órgano y sus facultades, dado que no se le atribuye por el Pacto la potestad para ‘determinar el Derecho de forma definitiva en caso de conflicto e imponerse frente a todos’», lo que no significa, según ya he indicado, que el Estado no deba tenerlos en cuenta para interpretar las normas sobre derechos fundamentales o para orientar su propia labor legislativa.

El giro jurisprudencial no supone, sin embargo, admitir que el dictamen del comité genere de forma inmediata derecho a indemnización, pero «sirve como punto de apoyo» para reclamarla y facilita de ese modo enhebrar al dictamen una consecuencia indemnizatoria.

Con todo, la posición de esta aún escasa, pero relevante jurisprudencia no es del todo clara sino más bien confusa. Como la Dra. Sánchez Lamelas dice, sería deseable una mayor claridad, pues —reproduzco sus propias palabras— «no parece correcto afirmar, por un lado, el carácter obligatorio/vinculante de los dictámenes al tiempo que se señala que no determinan por sí mismos derecho a indemnización. ¿En qué se traduce entonces esa obligación o vinculación?

A la vista del conjunto de Sentencias que hasta la fecha se han dictado sería más correcto considerar que, si bien no son vinculantes y no generan un derecho subjetivo a favor de los autores de la comunicación, permiten abrir una vía para reclamar la indemnización que los Comités recomiendan otorgar, nada más». Y nada menos, añado por mi parte.

Y es que, asumidos estos postulados iniciales, a partir de ellos se plantean todo tipo de problemas que tienen que ver con los plazos para reclamar, la incidencia de la cosa juzgada, la imputación del daño a la Administración o al Poder judicial, el procedimiento para articular la solicitud…; problemas todos ellos que serán analizados, críticamente, en detalle en las siguientes páginas del libro donde se estudia, como digo, lo que la autora no duda en calificar como una auténtica «ceremonia de la confusión» puesto que, en ausencia de un cauce procedimental específico para hacer efectivas las recomendaciones de los Comités, se han utilizado vías procedimentales —por ejemplo las previsiones de la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia— que difícilmente encajan en los postulados institucionales para los que fueron previstas, de manera que «al servicio de un objetivo concreto (dar cumplimiento a un dictamen de un comité) se fuerzan las instituciones hasta hacerlas irreconocibles y se crean nuevos regímenes jurídicos donde no existían».

A partir de ahí, como digo, la posición de la autora —que me parece muy sólida y fundamentada— es muy crítica y no duda en afirmar lo que denomina la desconfiguración de la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia que, como se ha dicho, ha sido una de las vías procedimentales utilizadas para conseguir, en uno de los casos contemplados, nada menos que una indemnización 600.000 euros. Y es que, aun aceptando el punto de partida del carácter vinculante de los dictámenes, en ausencia

Luis Martín Rebollo

de una regulación específica, si se utilizan las vías previstas para otros supuestos se requiere respetar sus reglas, lo que, como ya dije, no será fácil, entre otras cosas por razones temporales. Lo contrario «nos lleva a la arbitrariedad y a la apreciación libre de los órganos judiciales».

El libro se adentra entonces en el análisis crítico de todos esos aspectos «menores» pero fundamentales: los problemas del procedimiento, la imputación, el plazo y, sobre todo, la cuestión central de la cosa juzgada, donde la autora lleva a cabo una finísima disección de los distintos supuestos articulados bajo el telón de fondo del principio de seguridad jurídica.

7. Muy distinto es el caso y la posición que hay que adoptar ante las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; un Tribunal que sí tiene naturaleza jurisdiccional y se rige por un Tratado, el Convenio Europeo de 1950, que es el único Tratado de esta naturaleza en el que se contempla, de manera excepcional, la posibilidad de fijar una indemnización «equitativa» cuando el Derecho interno de los Estados miembros del Consejo de Europa firmantes del Convenio solo permita «de manera imperfecta» reparar las consecuencias de la violación del derecho de que se trate (art. 41); consecuencia indemnizatoria que tardó muchos años en aplicarse, que se aplica de forma no generalizada y que, además, se trata, como no es infrecuente en otros Ordenamientos en supuestos límite o poco formalizados, de una reparación basada en la equidad y no en el resarcimiento o reparación objetiva y completa.

Precisamente en una de las últimas Sentencias del TEDH referida a España (el caso Pindo Mulla, de 7 de septiembre 2024, en un asunto relacionado con el art. 9 del Convenio, sobre el respeto a la vida privada, en el que la afección al derecho consistió, básicamente, en haber efectuado transfusiones de sangre a una testigo de Jehová durante una cirugía de emergencia a pesar de su negativa expresa a someterse a dicha técnica), el TEDH reitera el carácter excepcional de la reparación económica cuando dice —y cito textualmente— que la concesión de sumas de dinero a los solicitantes a modo de satisfacción equitativa no es una de sus principales funciones, sino que es incidental a su tarea, gozando el Tribunal a tal efecto de una cierta discrecionalidad puesto que «dependiendo de las circunstancias» de cada caso la mera constatación de la violación puede ser una satisfacción suficiente. «El principio rector del Tribunal en lo que respecta a la satisfacción justa por daños no pecuniarios es la equidad, que implica flexibilidad y una consideración objetiva de lo que es justo, equitativo y razonable» en las circunstancias del caso que, en esa ocasión, y considerando la angustia significativa causada a la demandante, supuso la concesión de una indemnización por daños morales de 12.000 euros. Consideración de las circunstancias del caso, excepcionalidad y remisión a la equidad, como no puede ser de otra manera en los supuestos de daños morales.

La posibilidad de una reparación no económica se refuerza tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 7/2015, de 21 julio, donde se prevé la posibilidad general de revisar las Sentencias afectadas por una decisión del TEDH siempre que, cuando se conozca dicha Sentencia, persisten los efectos de la violación del derecho considerado y no pueden cesar de otra

forma que no sea mediante revisión judicial. Así lo establece, en efecto, el nuevo art. 5 bis LOPJ («Se podrá interponer recurso de revisión ante el Tribunal Supremo contra una resolución judicial firme, con arreglo a las normas procesales de cada orden jurisdiccional, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión») lo que minimiza, como digo, la consecuencia indemnizatoria como única forma de reparación.

La reparación económica, como ya he dicho, queda reducida a los supuestos excepcionales contemplados en el art. 41 del Convenio según el cual cuando el Tribunal declare que ha habido una violación de dicho Convenio, si el Derecho interno del Estado «sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación», el propio Tribunal Europeo «concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa».

Una previsión no generalizada, subsidiaria a otros modos de reparación y, en todo caso, de carácter equitativo; una precisión y una previsión importante, propia de la responsabilidad por daños morales y relativamente frecuente en otros Ordenamientos como elemento corrector y de ponderación de posibles disfunciones o excesos, para cuya consideración y análisis resulta obligado remitir ahora al lector al último libro del recientemente fallecido Prof. Enrique Rivero Ysern que, junto con su discípulo, Marcos Fernando Pablo, publicó en 2011 un libro de interesantes reflexiones sobre el tema: Equidad, Derecho administrativo y Administración Pública en España (Ed. Aldavira, Santiago, 2011). La equidad como ponderación especialmente en la indemnización de daños tan poco objetivables como los daños morales, que son a los que primariamente se refiere el art. 41 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero que tiene muchos otros antecedentes como, por ejemplo, las previsiones expresas en el mismo sentido y con el mismo fundamento de la primera ley francesa que reguló la responsabilidad por los daños infligidos a quienes hubieran sufrido prisión preventiva y después son absueltos (Ley de 17 de julio de 1970).

Si tomamos el ejemplo de los casos en los que España ha sido condenada por el TEDH se pueden constatar los datos a los que me vengo refiriendo. Así, en los últimos diez años (2014-2023) el TEDH dictó 66 Sentencias de condena contra España. Muy poco, por cierto, en comparación con otros países europeos. Y poco también en cuanto a condenas pecuniarias. Hubo condena conforme al art. 41 del Convenio en 44 de esos 66 casos, que supusieron, en total, en torno a algo más de un millón de euros distribuidos de la siguiente manera: 614.000 por daños materiales (aunque las tres o cuatro condenas de este tipo se concentran en un solo caso, el de la Sociedad Anónima del Ucieza, Sentencia de 4 de noviembre 2014, donde se aborda un interesante supuesto referido al derecho de propiedad y vinculado con las Leyes desamortizadoras del siglo XIX y hay una condena por daños materiales de 600.000 euros); 470.000 euros en concep-

Luis Martín Rebollo

to de daños morales por condenas basadas en la equidad y otros 410.000 como compensación de los gastos de los procesos. En 22 casos no hubo condena por daños morales y en 32 no la hubo tampoco por gastos del proceso bien porque no se solicitó o bien porque el Tribunal entendió que la Sentencia estimatoria esa suficiente compensación. En todo caso, las condenas por daños morales, que son que ahora importan, suponen una horquilla amplia que va desde la más alta (32.000 euros) a la más baja (1 euro) siendo de media 11.536 euros. Las más frecuentes fueron de 9.600 y 6.400 euros en una docena de ocasiones. Estos son los datos que se derivan de los textos de las Sentencias citadas, aunque algunos de ellos pueden variar ligeramente cuando hay más de un demandante.

En tales casos no hay, hasta donde se me alcanza, procedimiento formalizado alguno para que la víctima trate de conseguir por vía judicial la citada reparación equitativa. No hay, como en los supuestos de los dictámenes de los Comités de la ONU analizados en el libro, reclamación administrativa y recurso contencioso-administrativo posterior. La Sentencia del TEDH declara el derecho y fija la cuantía y el Estado ejecuta y paga sin mayor estrépito de juicio. Y ello sin perjuicio de que, eventualmente, se produzca o pueda producir una reparación in natura articulada a través del recurso de revisión que ahora regula la citada reforma de 2015.

Compárense estos supuestos, por ejemplo, con el caso Carreño (STS 1263/2018, 17 julio 2018), derivado de un dictamen de uno de los Comités analizados en este libro. En ese caso —terrible, por lo demás— se concedió una indemnización de 600.000 euros, cantidad por daños morales que difícilmente hubiera concedido el TEDH a pesar de tratarse, como digo, de un caso sangrante: el asesinato de la hija de la reclamante a manos de su expareja; un hecho que habría sido posibilitado por decisiones judiciales que permitieron la comunicación del exmarido y la víctima a pesar de la existencia de un informe psicológico que lo desaconsejaba. Y, en lo que ahora importa, a pesar de una Sentencia desestimatoria firme por haber reclamado, equivocadamente, la indemnización no por un posible error judicial sino por un pretendido funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. No hubo declaración de error y, sin embargo, la condena se produce en la forma indicada tras el informe del Comité, lo que puede entenderse, desde luego, en términos de conciencia moral, pero cuestiona y fuerza los procedimientos con el riesgo de una expansión ilimitada o sin claros confines de la pretendida responsabilidad.

8. De todo esto habla este libro. De una realidad y sus contrastes. De la necesidad de abordar problemas morales —atendibles— pero conforme a pautas reguladas y seguras. De la conveniencia de no desbordar las instituciones y de la necesidad de reformarlas si se considera que deben abarcar o acoger situaciones no previstas. Se trata por eso de una obra que se mueve en el difícil equilibrio de no cuestionar la necesidad de proteger derechos reconocidos, pero hacerlo conforme a pautas procedimentales y criterios que no deslicen la respuesta por la pendiente de la casuística de las buenas intenciones y la inseguridad.

Se trata, pues, como dije al principio de una obra original, importante y necesaria. Y además —añado ahora— de una obra valiente, sólida y bien fundada.

Crítica, incluso muy crítica con una posición jurisprudencial aun no consolidada con la que la autora discrepa y aporta razones para que sea rectificada, en línea, por lo demás, con lo que las demás autoras del libro explican que sucede en el Derecho italiano y francés. El libro, por eso, se alinea con un tipo de obras muy necesarias, las que no se limitan a describir una situación sino que la pretenden modificar con argumentos y la solidez de un discurso en el que se demuestra la formación, hondura y rigor de la autora principal, pero también de las que la acompañan en el empeño y que paso rápidamente a presentar aunque algunas de ellas no necesiten ya presentación alguna.

9. La función de un Prólogo es presentar la obra prologada, en efecto, pero también a sus autores de quienes, con frecuencia, pesar de ser muchas veces conocidos, importa retener algunos de sus perfiles menos divulgados. Así, pues, comienzo esta última parte diciendo que las tres autoras pertenecen a tres generaciones de profesoras que comparten, sin embargo, su pertenencia al Seminario/Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria donde yo mismo he ejercido durante muchos años hasta mi jubilación formal y al que sigo vinculado, con carácter honorífico, como profesor emérito.

La Dra. Sánchez Lamelas es ya una profesora senior consolidada y autora de una considerable obra académica de gran valía. Profesora Titular de Derecho Administrativo (2003), ha sido recientemente acreditada para Catedrática este mismo año 2024. Licenciada por la Universidad de Cantabria, Premio extraordinario de licenciatura y al mejor expediente de su promoción, fue luego becaria de investigación, ampliando estudios en la Universidad de Utrecht y doctorándose en 1998 con una tesis que dio lugar a dos destacados libros: Régimen jurídico de la pesca marítima (Aranzadi, 2000) y La flota pesquera. Régimen jurídico de las autorizaciones y ayudas para su reestructuración , (Cedecs, Barcelona, 2000). Con posterioridad, ha dedicado buena parte de sus trabajos a temas urbanísticos y ambientales, además de a cuestiones dogmáticas de carácter general. Algunos de estos trabajos están recogidos en dos muy importantes pero no muy conocidos libros publicados no hace mucho junto con Juan M. Alegre: Notas y apuntes sobre Derecho Administrativo. Textos homenaje a algunos profesores (Atelier, Barcelona, 2020) y Validez y eficacia de los actos jurídicos. Procedimientos, actos y recursos administrativos (Tirant lo Blanch, Valencia 2021). Fuera del ámbito académico fue ocho años (2003-2011) Directora General del Servicio Jurídico del Gobierno de Cantabria.

La Dra. Ruiz Palazuelos no es formalmente aun una profesora senior, pero sí es una investigadora de una sólida formación, gestada, como suelo decir, a fuego lento, es decir, llevada a cabo sin la precipitación que a veces imponen las circunstancias administrativas. Terminó su carrera con Premio extraordinario en la Universidad de Paris X, Nanterre, dentro del programa Erasmus. Amplió estudios en el IUE de Florencia, fue becaria de investigación, Ayudante y, una vez doctorada, Ayudante doctor. En la actualidad es Profesora Laboral permanente, aunque está también acreditada para Profesora Titular. Se doctoró en 2017 con una tesis sobre regulación económica que obtuvo el primer Accésit del Premio para tesis doctorales del INAP correspondiente a ese mismo año y que dio lugar a

Luis Martín Rebollo

dos importantes monografías: Regulación económica y Estado de Derecho (INAP/ Tirant lo Blanch, 2018) y El control jurisdiccional de la discrecionalidad de los organismos reguladores : análisis de casos en los ámbitos de la energía y las telecomunicaciones (Aranzadi, 2018). Con posterioridad ha dedicado especial atención a temas de cultura, creación artística y Derecho comparado, con preferencia al estudio de la doctrina francesa con la que se halla familiarizada después de numerosas estancias cortas en Universidades de ese país.

Por lo que hace a Dra. Costagliola se trata de una joven profesora que hasta ahora ha dedicado su atención a los temas de Derecho de la Unión Europea, que le han servido de gozne entre el Derecho italiano (que, como italiana de origen, fue el que estudió en sus años universitarios) y el Derecho español (que ha ido aprendiendo una vez que adoptó la decisión de instalarse permanentemente en España). A finales de 2023 defendió su tesis doctoral, dirigida por el Prof. J. Barcelona, centrada en un estudio del Derecho español e italiano sobre la colisión entre la legalidad europea y la seguridad jurídica interna; trabajo que está ahora en vías de publicación. En la actualidad la Dra. Costagliola es Ayudante doctora en la propia Universidad de Cantabria.

Las tres autoras, como he dicho, pertenecen a tres generaciones diferenciadas con visiones y puntos de vista en ocasiones diferentes, lo que garantiza una perspectiva plural, y, por ello, enriquecedora: más valorativa y crítica en unos casos, más descriptiva y asertiva en otros, pero siempre con el rigor expositivo y la argumentación fundada adquirida como método en largos años de estudio y reflexión para desvelar en esta ocasión al lector una problemática relativamente nueva y necesitada de aclaración y posiciones firmes.

10. ¿Qué quiero decir cuando afirmo, como acabo de hacer, que el problema que aborda este libro necesita aclaración y posiciones firmes?. Pues, en definitiva, como se puede deducir de cuanto he escrito antes y de lo que han escrito las autoras, que el tema dista de tener una respuesta razonable; que tal y como se está abordando en sede jurisdiccional puede abrir la puerta a la inseguridad, dificultar la percepción de los límites y aun de la utilización de la vía del TEDH cuando ésta es posible por estar en juego derechos que sí están protegidos por el Convenio de Roma, aunque lo estén también —desde otro ángulo o punto de vista— por un Convenio de las Naciones Unidas. Y entonces la conclusión última apunta a lo que la propia Dra. Sánchez Lamelas sugiere en su texto: que mientras no se regule y se contemplen los supuestos —que pueden diferenciarse y ser diversos—; mientras no se establezcan los límites y se prevean las condiciones y los procedimientos, esto es, el margen de apreciación interna una vez emitido el dictamen, los plazos para solicitar la indemnización, las Administraciones y órganos competentes; mientras todo eso no suceda, no es razonable —ni debería ser posible— forzar la interpretación de la actual regulación legal de la responsabilidad de los Poderes públicos y conceder indemnizaciones al margen de esas regulaciones y exigencias. Y no lo es porque una decisión de ese tipo trastoca el sistema que se ve zarandeado por planteamientos e interpretaciones bienintencionadas pero que potencialmente abren la puerta a un excesiva discrecionalidad judicial.

Es discutible que afrontar legalmente el tema sea la mejor opción. Es más, la propia Sánchez Lamelas autora no parece ser muy partidaria de ello. Y es que tampoco cabe descartar la opción más directa unánimemente aceptada en los otros Estados contemplados en el libro, en Francia y en Italia, esto es, la opción que niega la mayor, o sea, que niega el carácter imperativo, vinculante y directo de los dictámenes de las Naciones Unidas, al menos cuando, con exceso de sus funciones y competencias, efectúan propuestas de condena pecuniarias. Todo ello sin perjuicio de considerar sus sugerencias y tener en cuenta sus propuestas, para lo que quizá fuera conveniente —aunque no imprescindible— una regulación legal específica. Claro que también cabe sugerir que antes de comprometerse a la firma de un Tratado se valoren sus posibles efectos o se hagan las oportunas reservas…

Luis Martín Rebollo

Catedrático de Derecho Administrativo

Profesor emérito de la U. de Cantabria