Nuevos horizontes del Derecho de la Competencia by Atelier Libros Jurídicos

Nuevos horizontes del Derecho de la Competencia

CONSEJO EDITORIAL Miguel Ángel Collado Yurrita Joan Egea Fernández José Ignacio García Ninet Luis Prieto Sanchís Francisco Ramos Méndez Sixto Sánchez Lorenzo Jesús-María Silva Sánchez Joan Manuel Trayter Jiménez Isabel Fernández Torres Belén Noguera

de la

Muela

Ricardo Robles Planas Juan José Trigás Rodríguez Director de publicaciones

Nuevos horizontes del derecho de la competencia Juan Ignacio Ruiz Peris Jaume Martí Miravalls Directores

Carlos Gómez Asensio Carmen Rodilla Martí Coordinadores AUTORES Juan Ignacio Ruiz Peris Jaume Martí Miravalls Eugenio Olmedo Peralta Fernando de la Vega García Enrique Sanjuán y Muñoz Salvador Vilata Menadas Eduardo Pastor Martínez

María Gómez Santos Beatriz de Guindos Talavera Carmen Rodilla Martí Carlos Gómez Asensio Mercedes Pedraz Calvo José Antonio Rodríguez Miguez

Proyecto de Investigación RTI2018-098295-B-I00 «Restricción, abuso y discriminación en el mercado tecnológico y sectores regulados» del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades

Colección: Derecho mercantil Directora: Isabel Fernández Torres Profesora titular de Derecho mercantil Universidad Complutense de Madrid

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2021 Los autores © 2021 Atelier Santa Dorotea 8, 08004 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibrosjuridicos.com Tel.: 93 295 45 60 ISBN: 978-84-18780-05-9 Depósito legal: B 20792-2021 Diseño y composición: A ddenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es Impresión: Winihard Gràfics, Avda. del Prat 7, 08180 Moià

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08/03/2022 16:43:45

Índice P rólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

M ercados digitales y Derecho de la competencia: la posición del Parlamento Europeo respecto a la propuesta de DMA. . . . . . . . . . . .

Juan Ignacio Ruiz Peris

I. El nuevo marco regulatorio en materia de plataformas digitales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La Digital Market Act en la Posición del Parlamento Europeo . . . . . . III. A mpliación del concepto de Gatekeeper, exclusión de las actividades colaborativas sin propósito comercial del concepto de corn services y toma en consideración de las consecuencias negativas derivadas del desequilibrio del poder de negociación en materia de privacidad y seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Modificación de los umbrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Uso de datos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Dependencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Interoperabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Transparencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Prácticas discriminatorias autopreferentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Concentraciones en el mercado digital y killer acquisitions . . . . . . . . XI. Cumplimiento de las medidas impuestas por la Comisión y Sanciones XII. Coordinación EU/MS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII. Denunciantes y ejercicio de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 17

19 21 22 24 25 26 27 27 28 29 29 30

Cuestiones

sustantivas sobre las reclamaciones de daños en el marco del cártel de los fabricantes de automóviles . . . . . . . .

Jaume Martí Miravalls

I. Introducción: aproximación a la función de las acciones de daños por infracción del derecho de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sobre los infractores y las resoluciones: especial referencia a su firmeza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 36

Índice

III. Sobre el mercado afectado, las conductas y la infracción . . . . . . . . . . IV. Cuestiones sustantivas sobre las futuras acciones de daños . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Régimen jurídico aplicable: naturaleza y tribunal competente . . . . . 3. Vinculación de las resoluciones de competencia en el ámbito civil 4. Legitimación activa y pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Responsabilidad conjunta y solidaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. La prescripción de acciones: especial atención a la distinta adquisición de firmeza de la infracción en los supuestos de responsabilidad solidaria (consecuencias) . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pseudo follow- on: la reclamación de daños cuando la autoridad de competencia no constata la infracción o se anula su decisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 46 46 48 56 58 67 69 81

Acciones

Eugenio Olmedo Peralta

I. La facilitación de las acciones privadas de reclamación de daños desde la aplicación pública del derecho de la competencia . . . . . . . . II. Formas de constatar la infracción de la normativa antitrust en un procedimiento judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Requisitos de las acciones follow-on . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El valor de la resolución de una autoridad de competencia en un procedimiento judicial posterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Decisiones que no dan lugar a una constatación vinculante de la infracción y no permiten el desarrollo de acciones follow-on . . . . . III. Resoluciones de terminación convencional y decisiones de compromisos (commitments) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Falta de constatación de la infracción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. ¿Qué valor probatorio tiene la terminación convencional? . . . . . . . . 3. La información como clave para el triunfo de la reclamación de daños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La anulación de una decisión de la autoridad de competencia por un órgano jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. La constatación de la infracción en una resolución de una autoridad de competencia o judicial de otro estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83 85 87 91 93 94 95 96 101 102 104 104

L os

privilegios de la clemencia en el régimen de la solidaridad de la acción de daños y su aplicación ratione temporis . . . . . . . . . .

109

Fernando de la Vega García

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Privilegios respecto a los daños causados a terceros . . . . . . . . . . . . . III. Privilegios respecto a las relaciones internas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sobre la extensión de los privilegios a los directivos del clemente . . V. Aplicación ratione temporis de los privilegios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Régimen transitorio de la transposición de la «Directivade Daños» .

109 111 114 116 119 120

Índice

2. Eficacia directa de la «Directiva de Daños» y principio de «interpretación conforme» respecto a las acciones nacidas antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017 . . . . . . . . . . . . VI. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

121 124 125

A simetría,

129

subsidiariedad y estimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Enrique Sanjuán y Muñoz

I. El contexto general de la valoración estimatoria de la prueba en supuestos de infracción de defensa de la competencia. . . . . . . . . . . . II. La asimetría de la información y la justificación de la estimación . . . III. Corrección de la asimetría y proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Presunciones y carga probatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Hipótesis y estimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. La razón económica de la cuantificación de daños . . . . . . . . . . . . . . . VII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

129 132 134 138 141 143 145

Ejercicio

147

de acciones y legitimación pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Salvador Vilata Menadas

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La legitimación ad causam como cuestión de fondo . . . . . . . . . . . . . . III. Aplicación privada del derecho de la competencia. . . . . . . . . . . . . . . . IV. La unidad de empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Planteamiento introductorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La STJUE de 6 de octubre de 2021 (c. Sumal) . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La jurisprudencia comunitaria acerca de la responsabilidad de la filial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los considerandos de la STJUE de 6 de octubre de 2021 . . . . . . . V. La situacion tras la stjue de 6 de octubre de 2021 . . . . . . . . . . . . . . . VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147 148 149 151 151 153

Criterios

............

161

¿Por qué se trata de una discusión importante? . . . . . . . . . . . . . . . . . La doctrina del tribunal de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Qué hay de nuevo en el asunto ab volvo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción y reacción: la evolución del tribunal supremo . . . . . . . . . . . . . Algo más sobre la naturaleza de la acción de daños . . . . . . . . . . . . . Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jurisprudencia y bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Jurisprudencia citada (orden cronológico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bibliografía citada (orden alfabético) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

162 166 170 171 172 173 173 173 174

de atribución de competencia internacional

154 156 157 160

Eduardo Pastor Martínez

I. II. III. IV. V. VI. VII.

Compliance

programmes en competencia y plataformas digitales . . .

177

María Gómez Santos

I. II.

Cuestiones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Identificación y tipologías de riesgos de naturaleza anticompetitiva . .

177 178

Índice

1. Riesgos derivados de conductas restrictivas o abusivas . . . . . . . . . . 2. Riesgos por objeto o por efecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Factores que inciden en el riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Diseño de protocolos de actuación en escenarios de alto riesgo . . . . 1. Cárteles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bid-rigging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Asociaciones empresariales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Acuerdos verticales y geoblocking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Abuso de posición de dominio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . introducción de competencia en mercados regulados: transición desde la regulación sectorial hacia la aplicación general de la normativa de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179 180 180 182 182 184 186 187 188 190

191

Beatriz de Guindos Talavera

I. II.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El proceso de liberalización en europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los procesos de reforma regulatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Liberalización de los mercados de gas y electricidad en Europa . . 3. L iberalización del transporte de pasajeros por ferrocarril en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Interrelación entre competencia y regulación sectorial . . . . . . . . . . . . IV. Diseño institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191 192 192 194 195 196 199 203 203

discrecionalidad de las autoridades de competencia en la adopción de compromisos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Carmen Rodilla Martí

I. El incremento de los procedimientos negociados: los compromisos . . II. Notas características de los compromisos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rasgos sustantivos de los compromisos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Características procesales: la legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . III. La discrecionalidad en sede de compromisos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La discrecionalidad sobre la elección de este procedimiento . . . . . 2. La discrecionalidad en el contenido: de Alrosa a Groupe Canal+ pasando por Morningstar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La discrecionalidad en las consecuencias derivadas del incumplimiento de los compromisos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205 208 208 212 214 215 219 221 222 223

interacción entre los planes de reestructuración y el derecho de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225

Carlos Gómez Asensio

Marco normativo europeo y nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Régimen jurídico de los PERTEs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225 229

Índice

2. Gestión interna de la contribución financiera de la UE: CCAA y entes locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Marco normativo del derecho de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . III. Planes de recuperación y derecho de la competencia: nuevos retos . . IV. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

230 233 236 240

Cuestiones procedimentales /procesales en litigios sobre ayudas de estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

241

Mercedes Pedraz Calvo

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

de estado en tiempos de crisis: la respuesta europea ante la pandemia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

241 243 250 251

Ayudas

255

José Antonio Rodríguez Miguez.

I. II.

Presentación, objetivo y consideración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El marco temporal Covid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La flexibilidad como prueba de la eficiencia del marco europeo general de ayudas estatales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El contenido del MTAE y sus revisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fondos europeos excepcionales para afrontar la crisis . . . . . . . . . . . . IV. El control de los «foreing subsidies» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los postulados del Libro Blanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La Propuesta de Reglamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Breves consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255 256 257 259 264 267 269 271 274

Prólogo La obra que el lector tiene entre sus manos es el resultado final, por una parte, del Proyecto de Investigación RTI2018-098295-B-I00 «Restricción, abuso y discriminación en el mercado tecnológico y sectores regulados» del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades; por otra, del Congreso Internacional: «VALENCIA INTERNATIONAL MEETING ON COMPETITION LAW 2021 NEW HORIZONS FOR COMPETITION LAW», que celebramos en Valencia los días 16 y 17 de diciembre. Como indica el título de la obra y del Congreso, su finalidad ha sido tratar de adelantar los nuevos horizontes hacia los que se dirige el Derecho de la Competencia, nacional y europeo. Por ello se analizan las cuestiones de mayor actualidad, tanto desde la perspectiva de la aplicación privada como de la aplicación pública del Derecho de la Competencia. En coherencia con esta división el libro se estructura en dos grandes partes. La primera se centra en las acciones de daños y perjuicios por infracción del Derecho de la Competencia, tanto desde una perspectiva sustantiva como procesal. La segunda se dedica a la aplicación publica, centrándose en cuestiones relacionadas con las plataformas digitales, los mercados regulados y las ayudas públicas. La obra comienza con un trabajo del Prof. Juan Ignacio Ruiz Peris sobre Mercados digitales y Derecho de la competencia: la posición del Parlamento Europeo respecto a la propuesta de DMA. El bloque sobre la aplicación privada del Derecho de la competencia se inicia con un trabajo del Prof. Jaume Martí Miravalls titulado «Cuestiones sustantivas sobre las reclamaciones de daños en el marco del cártel de los fabricantes de automóviles». Le siguen otros dos trabajos de los Profs. Eugenio Olmedo Peralta sobre «Acciones pseudo follow-on: la reclamación de daños cuando la autoridad de competencia no constata la infracción o se anula su decisión» y Fernando De la Vega García relativo a «Los privilegios de la clemencia en el régimen de la solidaridad de la acción de daños y su aplicación ratione temporis». La sección continúa con tres trabajos de magistrados de lo mercantil, expertos en materia de daños y competencia, como son «Asimetría, subsidiariedad y estimación. La 13

Juan Ignacio Ruiz Peris / Jaume Martí Miravalls

razón económica de la cuantificación de daños en defensa de la competencia» de D. Enrique Sanjuán y Muñoz; «Ejercicio de acciones y legitimación pasiva» de D. Salvador Vilata Menadas; y «Criterios de atribución de competencia internacional» de D. Eduardo Pastor Martínez. Por su parte, el bloque de aplicación pública se inicia con un trabajo de la Prof. María Gómez Santos sobre «Compliance programmes en competencia y plataformas digitales». Seguido por los trabajos de la Coordinadora Senior en AECID y Ex directora de Competencia de la CNMC (2018-2021), Dª Beatriz De Guindos Talavera, sobre «La introducción de competencia en mercados regulados: transición desde la regulación sectorial hacia la aplicación general de la normativa de competencia»; y «La discrecionalidad de las autoridades de competencia en la adopción de compromisos», de la Prof. Carmen Rodilla Martí, actual Presidenta de la Comisión de Defensa de la Competencia de la Comunidad Valenciana. La obra se cierra con dos trabajos sobre cuestiones candentes, como son «La interacción entre los planes de reestructuración y el Derecho de la competencia», del Prof. Carlos Gómez Asensio; y «Cuestiones procedimentales/procesales en litigios sobre ayudas de estado» de la magistrada Mercedes Pedraz Calvo. Como el amable lector habrá podido advertir, cuestiones todas ellas de la máxima actualidad, analizadas con el rigor que caracteriza sus autores, todos ellos reputados estudiosos y aplicadores de la materia, y con un objetivo común: contribuir a entender los nuevos horizontes del Derecho de la competencia. Valencia, a 14 de febrero de 2022 Prof. Dr. Juan Ignacio Ruiz Peris Prof. Dr. Jaume Martí Miravalls