La nueva regulación laboral. Comentarios a la Reforma laboral 2021 y 2022

La nueva regulación laboral Comentarios a la Reforma laboral 2021 y 2022

CONSEJO EDITORIAL M iguel Á ngel Collado Yurrita Joan Egea F ernández José Ignacio García Ninet Luis P rieto Sanchís F rancisco R amos M éndez Sixto Sánchez L orenzo Jesús -M aría Silva Sánchez Joan M anuel T rayter Jiménez Isabel F ernández Torres Belén Noguera

de la

Muela

R icardo Robles P lanas Juan José T rigás Rodríguez Director de publicaciones

La

nueva regulación laboral

Comentarios a la Reforma laboral 2021 y 2022 Jordi García Viña

Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

Colección: Laboral Director: José Ignacio García Ninet (Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social)

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Sumario

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1. ¿A qué responde esta reforma laboral? El mandato europeo «sine qua non» no habra euros para España.

No nos llegara el maná . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. ¿De que trata esta nueva reforma laboral? . . . . . . . .

3. ¿De que va la Exposicion de Motivos del RDL 32/2021? . .

4. Brevemente ¿Y Qué Decir Del Autor Y De La Obra Prologada? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 15 16 23

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1.1. Situación previa a la pandemia del Covid-19 . . . . .

1.2. El empleo durante la situación de la pandemia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.3. Acuerdo entre los interlocutores sociales y el Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.4. Larga apuesta por la indefinición del contrato de trabajo . . . . . . . . . . . . . . .

2. Contratos

formativos . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. Contrato de formación en alternancia . . . . . . . .

2.2.1. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . .

2.2.2. Requisitos subjetivos . . . . . . . . . . . . .

25 27 28 29 33 33 35 35 39

8 / Sumario

2.2.3. Edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2.4. Relación trabajo y formación . . . . . . . . .

2.2.5. Duración . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2.6. Jornada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2.7. Limitaciones . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2.8. Retribución . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2.9. Cotización a la Seguridad Social . . . . . . . .

2.3. Contrato formativo para la obtención de una práctica profesional . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.3.1. Requisitos subjetivos . . . . . . . . . . . . .

2.3.2. Requisitos objetivos . . . . . . . . . . . . . .

2.3.3. Duración . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.3.4. Período de prueba . . . . . . . . . . . . . .

2.3.5. Requisitos formativos . . . . . . . . . . . . .

2.3.6. Jornada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.3.7. Retribución . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.4.

Normas comunes para ambas modalidades . . . . .

2.4.1. Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.4.2. Personas con discapacidad o en situación de exclusión social . . . . . . . . . . . . . .

2.4.3. Contratos formativos celebrados con trabajadores con discapacidad . . . . . . . . .

2.4.4. Determinación en convenio colectivo . . . . .

2.4.5. Empresas en situación de ERTEs . . . . . . .

2.4.6. Limitaciones en la contratación . . . . . . . .

2.4.7. Obligaciones de información . . . . . . . . .

2.4.8. Información a la RLT . . . . . . . . . . . . .

2.4.9. Solicitud de información al servicio público de empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.4.10. Acción protectora . . . . . . . . . . . . . .

2.4.11. Régimen transitorio aplicable a los contratos formativos vigentes . . . . . . . . . . . . .

40 41 42 43 44 46 46

3. Contratos

temporales . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

3.1. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2. Contrato por circunstancias de la producción . . . .

65 67

51 51 52 52 54 54 55 55 56 56 56 58 58 58 59 60 60 61 62 63

Sumario / 9

3.2.1. Situación imprevisible . . . . . . . . . . . . .

3.2.2. Situación previsible . . . . . . . . . . . . . .

3.2.3. Regla general . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.3. Contrato de sustitución de trabajador . . . . . . . .

3.3.1. General . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.3.2. Jornada reducida . . . . . . . . . . . . . . .

3.3.3. Proceso de selección o promoción . . . . . .

3.3.4. Contratos de sustitución en el sector público .

3.3.5. Sustitución de trabajadores excedentes por cuidado de familiares . . . . . . . . . . . . .

3.4. Reglas comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.4.1. Adquisición de la condición de trabajador fijo .

3.4.2. Mismos derechos que los trabajadores con contrato indefinido . . . . . . . . . . . . . .

3.4.3. Obligaciones de información . . . . . . . . .

3.4.4. Regulación en convenio colectivo . . . . . . .

3.4.5. Cotización adicional en contratos de duración determinada . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.4.6. Infracciones y sanciones . . . . . . . . . . .

3.4.7. Irretroactividad en materia sancionadora (DT novena) . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.4.8. Régimen transitorio aplicable a los contratos de duración determinada celebrados antes del 31 de diciembre de 2021 . . . . . . . . .

3.4.9. Régimen transitorio aplicable a los contratos de duración determinada celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022 . . . . . . . . . . . . . . . .

3.4.10. Régimen transitorio sobre límites al encadenamiento de contratos . . . . . . . .

4. Contrato

67 71 73 73 74 75 75 75 75 76 76 79 80 80 81 82 84

85

86 86

fijo-discontinuo . . . . . . . . . . . . . . .

89

4.1. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . .

4.2. Actividades estacionales o de temporada . . . . . . .

4.3. Actividades intermitentes de ejecución cierta . . . .

4.4. Contratas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 91 94 96

10 / Sumario

4.5. Empresas de trabajo temporal . . . . . . . . . . . .

4.6. Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.7. Llamamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.8. Consecuencias en caso de no llamamiento . . . . . .

4.9. Interrupción de la actividad . . . . . . . . . . . . .

4.10. Consecuencias de no acudir a la llamada . . . . . .

4.11. Regulación en convenio colectivo . . . . . . . . .

4.12. Derechos de conciliación . . . . . . . . . . . . .

4.13. Consideración de la antigüedad . . . . . . . . . .

4.14. Obligación de información . . . . . . . . . . . . .

4.15. Formación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.16. Protección por desempleo . . . . . . . . . . . . .

5. Empresas

103 103 103 105 106 107 107 109 110 115 115 115

de trabajo temporal . . . . . . . . . . . . . 117

5.1. Modalidades de contratación . . . . . . . . . . . . 117 5.2. Infracciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

6. Extinción

del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora en el sector de la construcción (DA tercera Ley 32/2006, de 18 de octubre) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

6.1. Tránsito del contrato temporal al contrato indefinido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 6.2. Régimen transitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

7. Contratos temporales en la Administración Pública . . . . . . . . . . . . .

7.1. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2. Principios inspiradores . . . . . . . . . . . . . . .

7.3. Medidas de control de la temporalidad en el empleo público . . . . . . . . . . . . . . . .

7.4. El contrato de interinidad por vacante . . . . . . . .

7.5. El proceso de estabilización de empleo temporal . . .

8. Subcontratación

135 135 139 140 143 146

de obras o servicios . . . . . . . . . 147

Sumario / 11

9. Reducción

de jornada o suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor . . . .

9.1. Aspectos previos a la nueva situación . . . . . . . .

9.2. Expedientes temporales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción . . . . . . .

9.2.1. Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9.2.2. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . .

9.3. Fuerza mayor temporal . . . . . . . . . . . . . . .

9.3.1. Supuesto general . . . . . . . . . . . . . . .

9.3.2. Impedimento o limitación . . . . . . . . . . .

9.4. Normas comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9.4.1. Prioridad de la opción de la reducción frente a la suspensión . . . . . . . . . . . . . . . .

9.4.2. Documentación que el empresario debe aportar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9.4.3. Afección y desafección de trabajadores . . . .

9.4.4. Limitaciones de la actividad del empresario . .

9.4.5. Acciones formativas . . . . . . . . . . . . . .

9.4.6 Excepción de cotizaciones . . . . . . . . . .

9.4.7. Cotización a la Seguridad Social . . . . . . . .

9.4.8. Prestación de desempleo . . . . . . . . . . .

153 153 163 163 164 174 174 176 178 178 178 179 179 180 180 181 181

10. Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 10.1. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . .

10.2. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10.3. Normas comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10.4. Fondo RED . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

185 186 189 191

11. Reglas

comunes a los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor y Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo . . . . . . .

197

11.1. Acciones formativas . . . . . . . . . . . . . . . .

197

12 / Sumario

11.2. Cotización en los supuestos de reducción de jornada o suspensión de contrato . . . . . . .

11.3. Beneficios en la cotización a la Seguridad Social aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo y al Mecanismo RED . . . . . . . . . . . . . . . .

11.4. Actuaciones del Servicio Público de Empleo Estatal y de la Tesorería General de la Seguridad Social para la simplificación de actuaciones administrativas . . . . . . . . . .

11.5. A mpliación del crédito de financiación de la formación . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11.6. Infracciones y sanciones . . . . . . . . . . . .

12. Extinción

198

199

204 205 205

de los contratos temporales . . . . . . . . 207

13. P rioridad aplicativa del convenio de empresa (art. 84) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 13.1. Prioridad aplicativa . . . . . . . . . . . . . . . .

13.2. Aplicación transitoria . . . . . . . . . . . . . . .

209 212

14. Vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215

15. Régimen

aplicable al personal laboral del sector público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

15.1. Contratación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 15.2. Contratación en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y Fondos de la Unión Europea . . . . . . . . . . . 228 15.3. Contratos vinculados a programas de activación para el empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

Prólogo

1. ¿A QUÉ RESPONDE ESTA REFORMA LABORAL? EL MANDATO EUROPEO «SINE QUA NON» NO HABRA EUROS PARA ESPAÑA. NO NOS LLEGARA EL MANÁ Como se nos dice en Exposición de Motivos que precede al RDLey… «La instrumentación de la ejecución de los recursos financieros del Fondo Europeo de Recuperación se estructuró a través del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Los proyectos que constituyen dicho Plan permiten la realización de reformas estructurales, mediante cambios normativos e inversiones y, por lo tanto, permitirán un cambio del modelo productivo para la recuperación de la economía tras la pandemia causada por la COVID-19 y, además, una transformación hacia una estructura más resiliente que permita que nuestro modelo sepa enfrentar con éxito otras posibles crisis o desafíos en el futuro y en este sentido», el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, dispone en su artículo 24.2, en cuanto a los pagos ligados a dicho mecanismo, que el Estado miembro deberá presentar una solicitud «[u]na vez alcanzados los correspondientes hitos y objetivos convenidos que figuran en el plan de recuperación y resiliencia». Resulta ser que en los mismos términos «se pronuncia el artículo 2.4 de la Decisión de

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Ejecución del Consejo, relativa a la aprobación de la evaluación del plan de recuperación y resiliencia de España (Council Implementing Decision-CID), de 13 de julio de 2021. En el marco del Plan Nacional de Recuperación, Transformación y Resiliencia, el Componente 23 «Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo», tiene como reto y objetivo impulsar, en el marco del diálogo social, la reforma del mercado laboral español para adecuarlo a la realidad y necesidades actuales, de manera que permita corregir las debilidades estructurales, con la finalidad de reducir el desempleo estructural y el paro juvenil, corregir la dualidad, mejorar el capital humano, modernizar la negociación colectiva y aumentar la eficiencia de las políticas públicas de empleo, dando, además, un impulso a las políticas activas de empleo, que se orientarán a la capacitación de los trabajadores en las áreas que demandan las transformaciones que requiere nuestra economía.

La larguísima Exposición de Motivos de este controvertido RDL señala que «Tal y como aparece reflejado en las Disposiciones Operativas del Plan de Recuperación, acordadas por el Gobierno de España y la Comisión Europea, en virtud del Reglamento (UE) 2021/241, aprobadas por la Decisión de la Comisión de 29 de octubre de 2021, las Reformas 4, 6, 8 y 9 del Componente 23, correspondientes a las modificaciones objeto del presente real decreto-ley, deben completarse durante el cuarto trimestre de 2021. Por ello, el compromiso adquirido de realización de dichas reformas estructurales, mediante el necesario dialogo social y su inclusión como hito específico en el período de 2021, implica su necesario cumplimiento, de cara a la presentación de la solicitud de pago de las contribuciones financieras correspondientes, de conformidad con el artículo 24.2 del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, y constituye el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad para dictar este real decreto-ley. Más claro el agua clara. Desde la UE se nos exigen una serie de medidas de transformación de nuestro mercado laboral, pero me hago tres preguntas: 1ª) ¿se

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sabe en Bruselas cuales son las causas últimas de nuestro mercado laboral con todas sus deficiencias?; 2ª) ¿creen en Bruselas que estas son las medidas adecuadas? y 3ª) ¿de qué modo se pretende controlar no solo el cumpliento de las medidas aprobadas in extremis, sino de que efectivamente van sirviendo para modificar nuestro sistema de relaciones laborales y acabar con la precariedad, la alta temporalidad, el alto número de parados de todo tipo, la inadecuación de nuestra formación profesional, el paro juvenil, las desigualdades contra las mujeres, el olvido de los mayores, etc, etc? O sea: ¿quien le pone el cascabel al gato?

2.

¿DE QUE TRATA ESTA NUEVA REFORMA LABORAL?

Mediante el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, publicado en el BOE num. 313, de 30 de diciembre (54 páginas) y corrección de errores publicada en el BOE de 19 de enero de 2022, se aprobaron recientemente una serie de reformas en materia laboral que habían venido siendo publicitadas con muchísima anticipación por parte de los partidos políticos de todo signo (los unos a favor y los otros en contra, sin haberlas leido), los agentes sociales y la prensa en general.

Hay que tener en cuenta, seguidamente, pues era una RDL de urgencia, la «Resolución de 3 de febrero de 2022, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (BOE 8-2-2022)», tras una sesión de infarto y rocambolesca en donde la norma se aprueba tras el cambio insperado del sentido del voto de algunos dos navarros y gracias al error ¿? de un diputado del PP, pues inicialmente la misma Presidenta del Congreso había anunciado la derogación del Real decreto Ley al creer que el Gobierno de la Nación había

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perdido la votación que creía tenía ganada, hasta que se recontó el voto erróneo del Diputado del PP que ha sido el auténtico salvador de este RDLey tan denostado por el PP y otros partidos. Pero los votos son los votos y por uno solo (de los contrarios) se ganó esta tan controvertida votación.

3. ¿DE QUE VA LA EXPOSICION DE MOTIVOS DEL RDL 32/2021?

El libro que se trata de Prologar o presentar versa, obviamente, sobre el fondo y la forma de esta tan traída y llevada Reforma Laboral, correspondiendo a este prologuista simplemente situar la obra en su contexto, aparte de avalar, si es que falta le hiciera, al autor de esta excelente obra jurídica. Y ello a pesar de ser consciente de que todas las obras jurídicas, al menos en principio, tienen una corta vida, pues como dijera el filosófo alemán Julius von Kirchmann (1802-1884) en 1946 «sólo tres palabras del legislador sirven para destruir bibliotecas enteras» (lo que se conoce como la maldición de Kirchmann, defensor de la tesis de que el derecho no es una ciencia).

Sería demasiado prolijo, impertinente, pesado e inútil tratar de profundizar en el parto de los montes que ha dado paso a esta reforma normativa en clave laboral. Una más y van miles (es un decir coloquial) a lo largo de la historia y de estos pocos últimos años en que España ha disfrutado de democracia real a lo largo de su muy larga historia. Pero aunque sea brevemente me he fijado en la Exposición de Motivos del Real decreto Ley, dado que del contenido in extenso de la reforma se ha ocupado magistralmente el prologado Dr. Jordi García Viña.

Incluso antes de entrar en el RDL 32/2021 debo decir, y no es la primera vez que lo digo, que no me gustan los Reales Decretos Leyes, salvo cuando existe una auténtica urgencia, por ej. la pandemia que aún estamos sufriendo de la Covid. 19, que nadie se atreve a decirnos de donde procede ¿? (aquí los autores de la norma dedican buenas y excesivas páginas a autojustificar la urgencia, que yo no veo otra que no sea la de recibir los eu-

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ros de la Unión Europea para salir de esta crisis mundial), y aquí, salvo el tema de la ayuda europea, no veo ninguna urgencia, ya que para este viaje ni hacía falta alforjas, ni hacían falta los aspavientos de quienes han negado su voto a tan inocente reforma. Habría que meditar en clave democrática si esto, aunque sea legal y constitucional, es lo más conveniente para llevar a cabo reformas de fondo de nuestro ordenamiento jurídico (como dice la Exposición de Motivos).

Hago profesión de fé continua en el sistema parlamentario auténtico (y no quiero mirar, ni mucho menos, a los parlamentos de los países dictatoriales del este y del oeste, y aún menos en estas fechas), en el Parlamento democráticamente elegido en toda su extensión, y por ello luchamos en otros tiempos con nuestras meras armas dialécticas. Creo que la reforma, si es que fuere trascendental, debería pasar por todas las fases del proceso de aprobación de una Ley, pues es en el Parlamento donde los cambios salen justificados, tanto para bien como para mal. Esa es la auténtica soberanía popular. Está muy bien que un Proyecto de Ley nos venga refrendado por los agentes sociales, por el diálogo social, y ojalá también, si procediere legalmente, por el Consejo Económico y Social, pero esa es solamente una fase previa y conveniente, pero lo que aquí se ha tratado debiera haber venido refrendado por la discusión del proyecto de ley y de sus enmiendas de todo tipo en sede parlamentaria, con toda suerte de aportaciones y visiones próximas o dispares. No nos olvidemos que esto no es ni mucho menos una ciencia, y menos exacta; se trata de hallar soluciones a problemas previamente bien investigados. Incluso hubiera sido conveniente ofrecer a todos los diputados con tiempo suficiente tablas comparativas, punto por punto, de lo que en cada caso se trata de modificar o de innovar (a eso se le llama tambien transpariencia o juego limpio) y las razones del por qué en cada caso. Algo bien meditado para después poder ser discutido con conocimiento de causa y aportando sus propias razones para dar el si, el no o la abstención.

Dicho lo anterior procede entrar, siquiera sea brevemente, en lo que pretende decirnos la Exposición de Motivos, que son

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muchas cosas, pero algunas muy repetitivas, lo que le hace carecer de credibilidad, y debo decir de entrada que a lo largo de mi vida como aprendiz de laboralista he visto en muchas ocasiones como la Exposición de Motivos no era sino una exposición de buenos propósitos de lo que se pretendía hacer, que en algunas ocasiones acababa superado o dejado de lado por el texto aprobado. O sea, que de poco sirven las exposiciones de motivos —muchas de ellas elaboradas por altos funcionarios muy cualificados— salvo las que son un mero resumen o presentación anticipada de lo que sigue a continuación, una suerte de trailer. En este caso concreto quien haya escrito (o quienes hayan escrito) la Exposición recogen lo que los políticos han querido expresar que pretendían hacer. Solo eso. Pero una cosa es la mente de los políticos en un momento dado y otra muy distinta la palabra final, el texto legal que se aprueba, así como el conjunto de lo aprobado. O sea: no es lo mismo predicar que dar trigo.

Se habla de la serie de reformas laborales que a lo largo de los años se han llevado a cabo en España, y da la impresión de denostarlas a todas ella, sin que a pesar de cambios y más cambios desde 1975 hasta nuestros días, se haya conseguido, «acabar con los graves problemas de nuestro mercado de trabajo: el desempleo y la temporalidad».

A nadie se le escapa, pues las estadísticas que vemos mes a mes y año tras año, nos muestra como España se asienta excesivamente sobre un mercado laboral de suma precariedad e inseguridad ¿acaso se asienta sobre las arenas movedizas de la microempresa del sector servicios excesivamente?. No es en absoluto, como nos interpela continuamente la OIT, un trabajo decente y de calidad el que se disfruta en muchos sectores en España. Nadie de los más de tres millones de parados y otros tantos de mal contratados, sabe el día ni la hora de cuando tendrán trabajo, ni qué tipo de trabajo ni bajo qué condiciones, a veces ni si cobrarán. Esto no es decente en pleno siglo xxi. Hay que mirarse más en los Convenios y Recomendaciones de la OIT-no basta con ratificar, hay que cumplir diligentemente-para darnos cuenta de que andamos muy rezagados en materia de

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efectivos derechos laborales plenos y decentes. El trabajo y el trabajador no son una mercancía más. El trabajador no es una pieza de usar y tirar, de la cual se pueda uno desprender cuando dejan de ser útiles, muchas veces por impericia de su mismo empleador (que no siempre es un auténtico y formado empresario y empleador). Como he escrito en otros lugares y momentos tanto el trabajador como su empleador deben ser auténticos profesionales: ni valen todos ni vale todo en el mundo laboral.

Zapatero a tus zapatos.

Soy testigo por mis investigaciones personales y tesis dirigidas sobre aspectos de la temporalidad que en estos últimos cuarenta años de democracia se ha echado mano en demasiadas ocasiones de los contratos temporales, buscando miles de nuevas fórmulas para justificar muchas veces lo injustificable, retorciendo los argumentos. Con tanta temporalidad de escasa calidad y duración es muy difícil que los mismos trabajadores o potenciales trabajadores consigan profesionalizarse e ir ascendiendo por el terreno del conocimiento y de su perfeccionamiento, pues nunca saben en que tipo de trabajo van a acabar.

Como se dice vulgarmente: pan para hoy y de nuevo hambre para mañana. Las nuevas generaciones no saben si trabajarán, en qué trabajarán, cuando trabajarán y cuanto trabajarán. No existe seguridad alguna, especialmente jóvenes y mujeres, aparte de que los mayores de 50 años si se ven en la calle tampoco saben si su experiencia les servirá de nuevo para recolocarse. Experiencia echada pñor la borda en un pais que no puede permitirse estos excesos. No andamos sobrados.

Realmente dejamos atónitos a la Unión Europea con nuestras cifras excepcionales de temporalidad y de paro, que solamente rebajan algo cuando llegan las temporadas turísticas, pero siempre con empleo en migajas y de escasa calidad.

Tenemos un barco laboral en continua zozobra que lanza por la borda a millones de sus ciudadanos sin que muchos de ellos lleven ni chaleco salvavidas. Las experiencias temporales adquiridas no sirven para el subsiguiente contrato de trabajo que lo más seguro es que nada tenga que ver con el anterior ¿Quién apuesta a favor de su formación’

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Dentro de los propósitos de este RDL se nos dice que están: 1º) corregir de forma decidida esta temporalidad excesiva (ojalá que esta reforma laboral fuera la definitiva para lograr este propósito que tantas veces hemos oído y leído a lo largo de estos más de 40 años); 2º) dar lugar a un marco normativo novedoso (siempre es novedoso, pero en este caso el marco normativo es inmenso y lo aquí tratado es ni una décima parte del mismo) y 3º)que es una reforma laboral que camina en dirección contraria a la que ha sido habitual en los últimos tiempos ¿sinceramente no se entiende qué se pretende decir a estas alturas de nuestra historia; algunos ya estamos hartos de oír, este tipo de cosas; cada reforma es una reforma, hacia adelante o hacia atrás y ya habrá tiempo de juzgarla por sus efectos a medio y largo plazo).

Resulta altamente pretencioso decir que se pretende transformar nuestro mercado de trabajo para que pueda dejar definitivamente atrás sus anomalías, asegurando la calidad del empleo y el dinamismo de nuestro tejido productivo (ojalá, pero cuanta ignorancia o cuanto espejismo).

Como se dice a continuación «en esta ambiciosa reforma los cambios están avalados por el diálogo social. Las organizaciones sindicales y patronales CCOO, UGT, CEOE y CEPYME (como en otras ocasiones ya ha sucedido en España), tras un largo proceso negociador, quienes acordaron junto con el Gobierno de la Nación las medidas contenidas en este real decreto-ley, dando así lugar a la primera reforma laboral de gran calado de la Democracia¿? que cuenta con el respaldo del diálogo social (la exageración llega a su límite máximo). ¿tan mal se ha hecho hasta ahora por los diversos gobiernos y parlamentos habidos desde 1978?. No lo creo y sé que no.

Como claramente se nos dice una y otra vez con estas palabras triunfalistas y grandilocuentes, debidas a la UE «Son todos ellos elementos decisivos para dar lugar a la gran transformación del mercado de trabajo español respondiendo a la vez a las exigencias comprometidas con la Unión Europea en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

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Todo eso ya lo sabemos hace mucho tiempo y en cada época los gobernantes han tratado, según sus ideologías e intereses de barrer para su casa. No creo que con estos meros preceptos que ahora se modifican o se introducen se obre el milagro. Siempre nos olvidamos de que España es un país de PYMES o MICROPYMES y ahí está una de las causas —posiblemente la principal— de que las cosas funcionen como funcionan: escasa competitividad, escasa creatividad, escasa productividad (pese a las larguísimas jornadas), precariedad crónica, grandes brechas sociales, territoriales y de género, etc, etc.

Resulta ilusionante y sorprendente decirnos que con esta microrreforma se va a modernizar el ET y que se va a plasmar un nuevo contrato social «que permita hacer compatible la estabilidad en el empleo con las necesidades de una economía en plena evolución marcada por las transiciones ecológica y digital».

A mi modesto juicio parece que se atajan los efectos, pero no las causas. Será difícil poner puertas al campo mientras tengamos el tejido industrial, agrario y de servicios que tenemos; ahí es donde habría que intervenir inteligentemente, sin tirarse los trastos a la cabeza unos políticos a otros. Toda España está en el mismo barco, aunque unos se lleven el 90% y otros ni el 10%. Debemos trabajar para consolidar un tejido empresarial más potente que cuente efectivamente con la otra parte de la relación laboral. No podemos dejar abandonada a su suerte a la clase obrera, pues sin ella nada será posible, por más digitalización y robotización que haya en el futuro español.

Bien esta que se simplifiquen los contratos de todo tipo, que se modernice la negociación colectiva en todo aquello que sea necesario modernizar, que se aclaren los extremos de las contratas y subcontratas, que cada uno sepa hasta donde puede llegar la flexibilidad contractual estructural y coyuntural, y muchas más materias que no han entrado en esta pequeña reforma y que están esperando que los padres de la patria las analicen sosegadamente y con conocimiento de causa y buenos propósitos por el bien de todos y sin dejar a nadie perdido en el camino.

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No es cierto que nuestro actual modelo de relaciones laborales sea especialmente frágil, débil e inestable. Otra cosa es que se haya fijado más en los efectos que en las causas de sus defectos.

A nadie se le escapa que desde siempre nuestro sistema de relaciones laborales es desigual e injusto, donde los jóvenes, las mujeres y la gente mayor salen olvidados o perjudicados y contra ello hay que seguir luchando. Existen, eso es cierto, demasiados desequilibrios económicos, sociales y jurídicos con esos tres colectivos Estoy de acuerdo con que hay que «promover la estabilidad en el empleo y la limitación de un uso abusivo, injustificado y desproporcionado de la contratación temporal» yendo hacia un crecimiento del empleo sostenible en el tiempo, con mejoras de las condiciones de trabajo, reforzando los sistemas públicos de protección social, etc., etc.

Parece que nos hallamos con el «Bálsamo de Fierabrás» cuando con sumo optimismo se nos dice que «Esta reforma permitirá mejorar no solo la protección del empleo, sino que incrementará la productividad y reforzará la seguridad jurídica, lo que favorecerá la atracción de inversión extranjera y la creación de empresas de mayor valor añadido, así como la necesaria inversión en formación de las personas trabajadoras».

Así sea.

La Reforma Laboral incluye:cinco artículos de modificación de otras tantas leyes, siete disposiciones adicionales, nueve disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y ocho disposiciones finales.

Llama la atención, una vez más, este tipo de normas que no hacen sino alargar más y más los preceptos, huyendo de lo que debiera ser un texto corto, claro, preciso y conciso, pues las leyes comienzan diciendo (aunque esta no es una Ley formal) que a todos los que la presente vieren y entendieren (esta es otra cuestión), a lo que yo añadiría «leyeren», si no mueren en el intento. Solamente por poner un ejemplo del crecimiento exponencial de los artículos del TRET, el art. 11 s.e.u.o., si antes tenía 30 párrafos ahora pasa a 44 y de cuatro numerales a siete ¿?

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Decía el Conde Romanones a los señores diputados «Hagan ustedes las leyes y déjenme a mi hacer los reglamentos». Esto ya no hace falta. Ahora se hacen leyes/reglamentos que tratan de no dejar resquicio alguno, aún cuando después los prácticos del derecho y los jueces hallan resquicios por miles, pues uno es dueño de sus silencios y esclavo de sus muchas palabras.

Recuerdo con añoranza coo uno de los editores jurídicos nos decía: cuanto peor legislan mejor nos va, pues necesitan de las obras de los juristas para tratar de desentrañar lo que casi nadie entiende.

4. BREVEMENTE ¿Y QUÉ DECIR DEL AUTOR Y DE LA OBRA PROLOGADA? Respecto del autor, Catedrático de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de Barcelona solamente puedo y debo decir (pues podría extenderme en demasía), que es un gran Profesor e investigador, aparte de una gran persona, que se ha atrevido con esta materia, como se ha atrevido antes con otras de mucho más calado y trascendencia, pero la ocasión lo exige. Su currículum académico y profesional avalan sobradamente al Dr. Jordi García Viña y avalan cualquier libro que haya publicado o publique en cualquier momento, como es este. Es investigador serio y sumamente honrado con su papel jurídico y social allá do quiera que esté.

Respecto de la obra prologada decir que estamos ante un texto sumamente cuidado, sistemático, claro, exhaustivo y preciso, que no rehuye ni la cita jurisprudencial, ni la praxis, ni la cita de textos legales de los inicios del siglo xx, pues no se acaba de descubrir el Mediterráneo.

El autor posee un bagaje jurídico y una práctica social en los ámbitos del diálogo social que avalan su perspectiva y sus razonamientos. Es un auténtico lujo y placer haber podido descifrar ante tempos, y a su través, los complicados vericuetos de los preceptos de esta Reforma laboral y la cantidad de leyes afectadas colaterales por este RDL, aparte de las pistas que nos ofre-

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ce sobre las futuras normas que se precisan para que este tren se ponga en marcha en toda su extensión.

Espero y deseo, y estoy seguro de ello, que los lectores de esta obra sacarán muy buen provecho de las enseñanzas del Doctor García Viña.

Sabadell, a 8 de marzo de 2022 José Ignacio García Ninet Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de Barcelona

1. Introducción

1.1. SITUACIÓN PREVIA A LA PANDEMIA DEL COVID-19 La cuestión prioritaria en el mercado de trabajo durante los últimos 20 años ha sido la creación de empleo, cuyos cambios de orientación han tenido en cuenta las diferentes situaciones económicas vividas en España durante este largo período, que a su vez sigue siendo el objetivo fundamental de la larga lista de normas que se han publicado.

Si se analizan los datos de desempleo en España desde el año 2000 hasta la actualidad, se aprecia que se inicia la serie con un valor del 13,79 %, siendo el valor más bajo en 2007 con un 8,23 %, el valor más alto en 2013, con un porcentaje del 26,09 % y estando según la EPA 4T 2021 en un 13 %.

Así, cabe destacar, en cuanto a los programas que han intentado fomentar la contratación indefinida, el contrato de fomento de la contratación indefinida y el programa de fomento de la contratación indefinida, en ambos casos regulados en 1997. En 2002 se introdujo la Renta Activa de Inserción, el Programa de fomento de empleo en economía social y empleo autónomo, la compatibilidad del subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta ajena, así como el contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad.

En 2006 se reguló el plan extraordinario para la conversión de empleo temporal en fijo, las bonificaciones para el mantenimiento del empleo y la igualdad de oportunidades, así como un

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contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad. En 2013, la posibilidad de suscribir contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores a tiempo parcial. En 2014, la reducción de las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social por contratación indefinida (tarifa plana de 100 euros) y en 2015, el mínimo exento de cotización a la Seguridad Social para favorecer la creación de empleo indefinido (500 euros). Programas que han sido derogados.

Finalmente, y sin perjuicio de la afectación que ha tenido la pandemia del Covid-19 en el empleo, hay que recordar que en 2021 se aprobaron la Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo 2021-2024, por Real Decreto 1069/2021, de 4 de diciembre, por el que se aprueba la Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo 2021-2024, así como el Plan Anual de Política de Empleo para 2021, por Resolución de 9 de diciembre de 2021, de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 3 de diciembre de 2021.

En todo caso, hay que tener en cuenta que la evolución de los contratos indefinidos durante este período ha sido diversa, teniendo especialmente en cuenta la relación entre los contratos indefinidos y los contratos de duración determinada. En todo caso, esta relación no ha sufrido excesivos cambios, estando el último dato correspondiente a la EPA 4T de 2021 en 25,38 % contratos temporales y 74,62 % en contratos indefinidos.

De la misma manera, durante este período, se han introducido, en cuanto a los contratos para la formación, diversas modificaciones referidas a la edad, la duración, la retribución y el período de formación, así como el sistema de Formación Profesional Dual en 2012 y 2013.

Respecto a los contratos temporales causales, las principales novedades han sido que se aplica la indefinición cuando los contratos temporales superan los 24 meses en 30 y que la indemnización por finalización del contrato es de 12 días por año. En datos de contratos registrado por mes, el porcentaje de

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la temporalidad que llegó al 91,92 % en 2015, se encuentra en valores de media de 2021 en el 89,09 %.

Además, el uso del contrato de obra o servicio determinado ha ido descendiendo en los últimos años y se ha incrementado, en el mismo porcentaje, el contrato eventual por circunstancias de la producción.

Finalmente, en cuanto a la duración de los contratos, se observa una gran similitud en todo el periodo, aunque es significativo que más del 24 % de los contratos temporales presentan una duración inferior a 7 días.

1.2. EL EMPLEO DURANTE LA SITUACIÓN DE LA PANDEMIA Sin perjuicio que esta situación aún persiste en el mercado de trabajo en España, y sin entrar a valorar los datos de empleo o desempleo durante los años 2020 y 2021, hay que tener en cuenta que la contratación ha estado muy influenciada por la normativa específica dictada en este período, de la que cabe destacar las siguientes 3 cuestiones.

En primer lugar, la clara apuesta por la figura de los expedientes temporales de suspensión y reducción de jornada, ya sean por causas de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que han permitido que los excedentes de empleo derivados de la situación sanitaria no hayan sido resueltos por despidos colectivos. Hay que recordar que llegaron a estar más de 3,5 millones de trabajadores en este tipo de figura jurídica en el mes de abril de 2020, mientras que los últimos datos correspondientes a diciembre de 2021 escasamente superan los 100.000 trabajadores.

En segundo lugar, conforme el art. 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, la suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los arts. 22 y 23 RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, ha supuesto la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al pe-

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riodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de los trabajadores afectados por estas.

Eso significa que reincorporado el trabajador con contrato temporal a la prestación de servicios el cómputo continúa desde el día que fue suspendido por el tiempo que quedaba de la duración establecida.

En principio, finalizado el período pactado, el contrato se extingue, pero hay que tener en cuenta esta regla con la denominada cláusula de salvaguarda del empleo, tanto en su aplicación, como en las excepciones que se contienen para los contratos temporales.

En tercer lugar, según el art. 2 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los arts. 22 y 23 RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Sin perjuicio de otras cuestiones, es evidente que el interrogante principal respecto a esta cuestión sigue siendo qué efectos jurídicos deriva el incumplimiento de esta limitación. Con arreglo a la estructura jurídica ordinaria, la calificación jurídica de este tipo de extinción del contrato de trabajo puedes ser determinada por el juez como procedente, improcedente o nula.

Ahora bien, las dudas surgen respecto a si esta regulación altera el procedimiento habitual o si hay que seguir con los criterios tradicionales. De hecho, las respuestas de la jurisprudencia no dejan clara esta cuestión, ya que pueden encontrarse sentencias que resuelven en cada una de estas categorías.

1.3. ACUERDO ENTRE LOS INTERLOCUTORES SOCIALES Y EL GOBIERNO Posiblemente, el principal valor que tiene el Real DecretoLey 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la

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transformación del mercado de trabajo, reside en el hecho de haber sido el resultado de un largo y difícil diálogo social entre los interlocutores sociales y el Gobierno.

Al final, el acuerdo fue transformado por el Gobierno en el Real Decreto-ley y fue convalidado por el Parlamento, aunque con una situación que estuvo a punto de no producirse, con lo que se hubiera ocasionado la «derogación» de esta norma.

En todo caso, no se puede olvidar que la Unión Europea exigía este inicial acuerdo entre los agentes sociales para recibir los «fondos de recuperación». En este sentido, el Componente 23 del Plan de Recuperación, Renovación y Resiliencia del Gobierno Español de Junio de 2021, aprobado por Bruselas, bajo el título de «Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo», establecía muy claramente que «el mercado laboral español arrastra desde hace décadas importantes desequilibrios que agravan los ciclos económicos, lastran los aumentos de productividad, aumentan la precariedad y profundizan las brechas sociales, territoriales y de género. Con el fin de promover un crecimiento inclusivo y sostenible desde el punto de vista económico y social y garantizar la seguridad jurídica, es preciso abordar a través del diálogo social un paquete equilibrado y coherente de reformas que permitan reducir el desempleo estructural y el paro juvenil, reducir la temporalidad y corregir la dualidad del mercado laboral, aumentar la inversión en capital humano, modernizar los instrumentos de negociación colectiva y aumentar la eficacia y eficiencia de las políticas públicas de empleo».

1.4. LARGA APUESTA POR LA INDEFINICIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO La regulación del art. 15 ET apuesta claramente por una contratación indefinida ya que, aunque de su lectura pueda parecer que existe una cierta ambigüedad o atribución de la decisión entre uno u otro a las partes que suscriben el contrato, cuando regula «el contrato de trabajo podrá concertarse

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por tiempo indefinido o por una duración determinada», la continuación del precepto desmiente esta primea idea, al determinar, después de la reforma, que «el contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora».

Hay que recordar que antes de la reforma se regulaba que «podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos»; es cierto que no existía la expresión «sólo», pero se entendía perfectamente que no cabía incrementar las posibilidades de contratación temporal, ya fueran por acuerdo entre las partes o incluso por negociación colectiva.

Si se hace un poco de historia sobre la evolución de la configuración del contrato de trabajo, hay que recordar que en el art. 11 del Código de Trabajo de 1926, aprobado por Real Decreto ley de 23 de agosto de 1926, se regula que «El contrato de trabajo podrá celebrarse sin tiempo fijo, por cierto tiempo o para obras o servicio determinado», con lo que podría entenderse que existía total libertad en cuanto a su elección.

Sin embargo, el art. 18 del mismo texto apuesta claramente por la duración temporal, al determinar que «a falta de estipulación expresa, y salvo el caso de prueba de costumbre en contrario, se entenderá concertado: por día, cuando la remuneración sea diaria, aun cuando su pago se efectúe por semanas o quincenas; por meses, cuando la remuneración sea mensual, y anual, si es por años».

Además, en concreto respecto al contrato de aprendizaje, en el art 60 se regulaba que «no podrá exceder de cuatro años», y que para su cómputo «se tendrán en cuenta los diversos contratos celebrados por el aprendiz para el mismo oficio, y con el mismo patrono o maestro».

La Ley del Contrato de Trabajo de 1931 contenía una regulación similar al determinar, en su art. 21 que el contrato de trabajo «podrá celebrarse por tiempo indefini­do, por cierto tiempo, exprofeso o tá­cito, o para obra o servicio determi­nado.

A falta de plazo expreso, se enten­derá por duración del contrato la mínima que se haya fijado por bases de trabajo o pac-

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tos colectivos en la clase de trabajo a que aquél se refie­ra, y en defecto de tales normas, por la costumbre.

El contrato para obra o servicio de­terminado durará hasta la total ejecu­ción de la una o hasta la total pres­tación del otro.

Continuaba la regulación sobre esta cuestión en el art. 22 al determinar que «Cuando no se hubiera pactado y se tratase de prestación de un número de días ele trabajo o de ejecución de obra por unidad, piezas o por medidas, u otras modalidades del trabajo susceptibles de cumpli­miento parcial, se entenderá la obli­gación divisible, y el obrero podrá exigir que se le reciba por partes y se le abone en proporción al trabajo ejecutado».

Esta regulación se traspasó a la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 y no fue hasta la primera versión del Estatuto de los Trabajadores de 1980 que estableció, con unas mínimas diferencias, la regulación anterior a la reforma.

A pesar de esta regulación, y por motivos económicos derivados fundamentalmente de la crisis ocasionada en la primera mitad de los años setenta del siglo pasado y que afectó a España unos años más tarde, se apostó por crear empleo, ya que el desempleo en aquellos años alcanzó cifras dramáticas, por medio de la contratación temporal, cuya norma fundamental fue la Ley 32/1984, de 2 de agosto. Esta norma introdujo importantes modificaciones en las diferentes modalidades de contratos temporales. Además, cabe citar la regulación del contrato temporal como medida de fomento del empleo, por medio del Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, que supuso la regulación de un contrato temporal sin causa, figura que tuvo mucho éxito en cuanto al número de contratos concertados por medio de esta modalidad y que fue prorrogada hasta 1994.

Posteriormente se planteó la necesidad de apostar por la contratación indefinida, dado el incremento de contratos temporales que se había generado en la década de los años ochenta y primeros años de la década posterior del pasado siglo, y se reguló el denominado contrato para el fomento de la contratación indefinida en el Real Decreto ley 8/1997, de 16 de mayo, que fue tramitado como ley se convirtió en la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, de medidas urgentes para la mejora del mer-

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cado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida. Este contrato, que se tenía que formalizar con unos colectivos determinados, regulaba una indemnización de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

Esta figura jurídica fue derogada por medio de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral y en la actualidad existen diversas opciones que pueden ser consideradas como medidas para fomentar el empleo indefinido.

La reforma continúa con esta tendencia y apuesta por la contratación indefinida especialmente por medio de 3 mecanismos: — Limitación de los supuestos de contratos temporales — A mpliación del mecanismo de la indefinición como sanción a la temporalidad irregular — Extensión del concepto del contrato fijo discontinuo