Tratado práctico del despido

Francisco Trujillo Pons (Director y coordinador)

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TraTado prácTico del despido

CONSEJO EDITORIAL

MIguEL ÁNgEL C OLLADO YuRRITA

JOAN EgEA FERNÁNDEz

ISAbEL FERNÁNDEz TORRES

JOSé IgNACIO G ARCíA N INET

JAvIER L Opéz G ARCíA DE LA S ERRANA

bELéN N OguERA DE LA M uELA

LuIS P RIETO S ANChíS

FRANCISCO R AMOS M éNDEz

RICARDO R ObLES P LANAS

SIxTO S ÁNChEz L ORENzO

JESúS-MARíA S ILvA S ÁNChEz

JOAN MANuEL TRAyTER J IMéNEz

JuAN JOSé TRIgÁS R ODRíguEz Director de publicaciones

TraTado prác Tico del despido

Francisco Trujillo Pons

Profesor Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Jaume I (Director y coordinador)

Autores:

Manuel Alegre Nueno

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Valencia Henar Álvarez Cuesta Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de León Paula María Carazo Alcántara Socia Fundadora de ARCALI CONCURSAL S.L.P. Doctora en Derecho por la Universidad a Distancia de Madrid Manuel Díaz Fernández Asesor jurídico-laboral. Graduado Social Colegiado de Málaga 1480 Gerard Espuga Torné Abogado. Socio en BETA LEGAL. Delegado de Protección de Datos Julián García Payá Asociado Principal. Departamento Laboral Garrigues Estela Martín Estebaranz Abogada. LinkedIn Top Voices 2020. Abogada de Sincro Global Outsourcing Diego Megino Fernández Profesor Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Burgos

Concepción Morales Vállez Magistrado Suplente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid adscrito a la Sala de lo Social

Aitor Pérez Riquelme

Abogado. Asesor de empresas en área jurídica, laboral y fiscal Cristina Piqué Munté Lawyer. Ernst & Young Abogados, S.L.P. Patricia Prieto Padín Profesora Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Burgos Pablo Santos Fita Partner/Lawyer. Ernst & Young Abogados, S.L.P.

José Antonio Sánchez García Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad a Distancia de Madrid Francisco Javier Sanz López Abogado Laboralista y Experto en Relaciones Laborales

Aránzazu Roldán Martínez Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad a Distancia de Madrid Daniel Toscani Giménez Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Colección: Atelier Práctica Profesional

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2022 Los autores

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I.S.B.N.: 978-84-18780-62-2

Depósito legal: B 19605-2022

Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es

Impresión: Winihard Gràfics, Avda. del Prat 7, 08180 Moià

ndice

PRIMERA PARTE

DESPIDO DISCIPLINARIO

CAPÍTULO 1. CONCEPTO, ELEMENTOS Y CAUSAS DEL DESPIDO

29 Francisco Javier Sanz López

1. Concepto 29

Elementos del despido disciplinario 29

El contrato de trabajo

Gravedad y culpabilidad: requisitos necesarios

Gravedad

Culpabilidad

Presunción de inocencia

3. La causalidad del despido

Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo

Indisciplina o desobediencia en el trabajo

Ofensas verbales y físicas

Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza

Disminución del rendimiento en el trabajo

Embriaguez habitual o toxicomanía

Acoso en el ámbito de la relación laboral

4. Negociación colectiva y despido disciplinario

El despido disciplinario como materia de negociación colectiva

CAPÍTULO 2. OBLIGACIONES DOCUMENTALES DEL DESPIDO

Daniel Toscani Giménez y Concepción Morales Vállez

1. Documentos que surgen tras la extinción del contrato (Daniel Toscani Giménez)

La firma del recibo de saldo y finiquito

2. Carta de despido (Concepción Morales Vállez)

2.1. El despido verbal

2.2. El despido tácito

3. Cumplimiento de los requisitos convencionales

Subsanación del incumplimiento de los requisitos formales antes del proceso judicial

Despido cautelar o ad cautelam

Retractación del empresario

CAPÍTULO 3. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 95

Concepción Morales Vállez

1. Conciliación administrativa previa 95

1.1. Concepto

1.2. Excepciones a la conciliación previa

1.3. Prescripción y caducidad

95

96

96

1.4. Obligatoriedad del acto de conciliación 97

1.5. Impugnación del Acuerdo de Conciliación 98

1.6. Ejecutividad del Acuerdo de Conciliación 98

2. Procedimiento judicial 99

2.1. Forma y contenido de la demanda 99

2.2. La admisión de la demanda

2.3. El señalamiento de los actos de conciliación y juicio

2.4. La suspensión de los actos de conciliación y juicio

106

110

116

2.5. La celebración del acto de conciliación 119

2.6. La celebración del juicio 122

2.7. Prejudicialidad penal y social 128

2.8. La práctica de la prueba en el acto de juicio 131

2.9. Las diligencias finales 138

2.10. La documentación del acto de juicio

2.11. Admisibilidad de los medios de prueba

2.12.La prueba de interrogatorio de las partes

141

144

151

2.13.La prueba de interrogatorio de testigos 154 2.14. La prueba pericial 160

2.15.La prueba documental 164 2.16. Los informes de expertos 170

3. Sentencia 173

3.1. Forma de la sentencia

3.2. La invariabilidad de las resoluciones judiciales

173

180

3.3. La subsanación y complemento de Sentencias y Autos defectuosos o incompletos 183

3.4. El principio de inmediación 184

3.5. La prohibición de reservas de liquidación 187

3.6. Salarios por asistencia a actos procesales 188

4. Ejecución de sentencias 189

4.1. Competencia

4.2. Cuestiones incidentales

4.3. Solicitud de ejecución

189

190

190

4.4. Partes y sujetos de la ejecución 192

4.5. La tutela ejecutiva 193

4.6. La ejecución definitiva 193

4.7. La ejecución provisional 194

4.8. La ejecución parcial

4.9. El derecho a la ejecución de la sentencia en sus propios términos en el ámbito social

195

195

4.10. Principios de la ejecución social 197

4.11. Los títulos ejecutivos en la jurisdicción social 198

4.12.La pretensión ejecutiva y la solicitud de ejecución 200 4.13.Las partes en el proceso de ejecución 201

4.14. Acumulación de ejecuciones 203

5. Recursos 205

5.1. Introducción

5.2. El Recurso de Reposición

205

205

5.3. El Recurso Directo de Revisión 208

5.4. El Recurso de Queja 209

5.5. El Recurso de Suplicación 212

5.6. El Recurso de Casación 228

5.7. El Recurso de Casación para la unificación de doctrina 232

CAPÍTULO 4. RECLAMACIÓN AL ESTADO DE LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN 241 Concepción Morales Vállez

1. Supuestos determinantes de la responsabilidad estatal

2. Procedimiento

241

243

2.1. El agotamiento de la vía administrativa previa 243

2.2. El escrito de reclamación en vía administrativa 244

2.3. La fase de instrucción y resolución administrativa 245

2.4. La reclamación judicial 246

SEGUNDA PARTE

EL DESPIDO OBJETIVO

CAPÍTULO 5. EL DESPIDO OBJETIVO

251 Diego Megino Fernández

1. Regulación y significado 251

2. Causas 252

2.1. La ineptitud sobrevenida de la persona trabajadora 253

La falta de adaptación a las modificaciones técnicas operadas en el puesto de trabajo 256

2.3. Razones económicas, técnicas, organizativas o de producción . . . . . . 258 2.4. La insuficiente consignación presupuestaria para el mantenimiento de contratos indefinidos concertados por entidades sin ánimo de lucro a fin de ejecutar planes y programas públicos 270

3. Requisitos formales 270

3.1. La comunicación escrita 271

3.2. La simultánea puesta a disposición de la indemnización legal 273

3.3. El plazo de preaviso y la licencia para la búsqueda de un nuevo empleo

La impugnación judicial del despido objetivo

Índice

4.1. La aplicación extensiva de las reglas del despido disciplinario 279

4.2. El margen temporal para reclamar contra el despido 281

4.3. El posible efecto liberatorio de la indemnización legal (y la licencia semanal)

281

4.4. La valoración del despido por quien juzgue .................... 283

4.5. Las consecuencias de derivadas de la calificación dada al despido 293

TERCERA PARTE

EL DESPIDO COLECTIVO

CAPÍTULO 6. EL DESPIDO COLECTIVO 299 Manuel Alegre Nueno

1. Concepto de despido colectivo

299

1.1. Elemento objetivo: las causas del despido colectivo .............. 299

1.2. Elemento subjetivo: número de extinciones contractuales computables 301

1.3. Elemento temporal: período durante el que se llevarán a cabo las extinciones contractuales 303

1.4. Elemento locativo: ámbito de afectación de las causas ETOP 304

2. El procedimiento de despido colectivo 305

2.1. Inicio del procedimiento

305

2.2. Fase negociadora: el período de consultas...................... 311

2.3. Fase decisoria: fin del período de consultas y comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo 322

2.4. El despido colectivo que afecte a trabajadores de cincuenta o más años de edad 325

3. La impugnación judicial del despido colectivo 327

3.1. La impugnación colectiva del despido colectivo 327

3.2. La impugnación individual del despido colectivo

4. La extinción del contrato por fuerza mayor

CUARTA PARTE

LA EXTINCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

332

334

CAPÍTULO 7. LA EXTINCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL 339

Dra. Paula Carazo Alcántara

1. Despido colectivo en el concurso 339

1.1. Delimitación de competencias entre el juez del concurso y el juez de lo social en los despidos colectivos

1.2. Extinción del contrato por voluntad del trabajador

339

342

1.3. Competencia del juez del concurso para conocer del despido tácito 343

2. Procedimiento judicial de regulación de empleo 344

2.1. Tramitación 344

2.2. Resolución

2.3. Impugnación del auto

3. Extinción de los contratos de alta dirección

3.1. Extinción por decisión del alto directivo

3.2. Tramitación de la extinción de contratos de altos directivos 349

4. Efectos de la declaración de concurso 350

4.1. Sobre las acciones individuales laborales

350

4.2. Vinculación de las sentencias dictadas por los juzgados de los social . 352

4.3. Sobre las ejecuciones laborales

352

5. Tratamiento de las indemnizaciones por despido en el concurso 353

5.1. Indemnizaciones por despido como créditos contra la masa 354

5.2. Indemnizaciones por despido como créditos concursales 355

5.3. Pago de la indemnización por despido en caso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa 358

5.4. Pago de la indemnización por despido en caso de «concurso exprés » 358

6. Venta de la unidad productiva y sus efectos laborales

7. Especialidades de la normativa COVID-19

360

362

7.1. Prohibición de despedir en caso de ERTE por COVID-19 363

QUINTA PARTE

OBLIGACIONES Y EFECTOS COMUNES DEL DESPIDO

CAPÍTULO 8. OBLIGACIONES APAREJADAS A LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO 367 Manuel Diaz Fernández y Diego Megino Fernández y Henar Álvarez Cuesta

1. Pacto de no competencia postcontractual (Manuel Diaz Fernández) . . . . . 367

1.1. Requisito para su validez ................................... 367

1.2. Duración, momento de la celebración e inicio de los efectos del pacto de no competencia y extinción 370

2. Incumplimiento, nulidad o anulabilidad del pacto postcontractuaL 372

2.1. Incumplimiento del pago por parte de la empresa 372

2.2. Incumplimiento de las obligaciones asumidas por la persona trabajadora 373

2.3. Nulidad total o parcial de los pactos postcontractual ............. 375

2.4. Diferencia entre el pacto de no concurrencia postcontractual y el pacto de confidencialidad 378

3. Finiquito y liquidación (Diego Megino Fernández) 380

3.1. Cuestiones preliminares 380

3.2. La función liquidatoria de haberes 383

3.3. La función extintiva de la relación laboral 386

3.4. El valor liberatorio del finiquito

392

3.5. Taxonomía ejemplificativa de decisiones judiciales sobre la ausencia o presencia de efecto liberatorio.................... 394

4. Información a los representantes de los trabajadores (Henar Álvarez Cuesta) 400

4.1. Derecho de información de los representantes legales de los trabajadores 400

4.2. Obligación de información en el despido disciplinario 402

4.3. Obligación de información en un despido objetivo 406

4.4. El papel de los representantes de los trabajadores en un despido colectivo

407

CAPÍTULO 9. EFECTOS EN LA PROTECCIÓN SOCIAL

Manuel Diaz Fernández

1. Prestaciones de la Seguridad Social

1.1. Campo de aplicación

412

412

1.2. Estructura 413

1.3. Relación jurídica 416

1.4. Cotización 421

1.5. Recaudación 430

1.6. Características comunes de las prestaciones de la Seguridad Social 431

1.7. Prestación por asistencia sanitaria

1.8. Prestaciones por incapacidad temporal

1.9. Prestaciones por incapacidad permanente

444

451

451

1.10. Prestaciones de carácter familiares 452

1.11. Ingreso mínimo vital 463

1.12. Pensión de jubilación 468

1.13. Prestaciones por muerte y supervivencia 468

1.14. Prestación por desempleo 468

1.15. Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social

2. Previsión social complementaria

2.1. Sistema de previsión social

469

469

469

2.2. Mejoras voluntarias de las prestaciones de la Seguridad Social 474

2.3. Planes y Fondos de Pensiones 481

2.4. El Contrato de Seguro 481

2.5. Mejoras voluntarias en la negociación colectiva 483

2.6. Pronunciamientos de los Tribunales en materia de mejora de prestaciones de la Seguridad Social

488

2.7. Reclamaciones en las prestaciones por mejoras voluntarias ........ 490

3. El fondo de garantía salarial

492

3.1. Fondo de garantía salarial como organismo (FOGASA) 492

3.2. Beneficiarios 494

3.3. Responsabilidad del FOGASA 495

3.4. El FOGASA como parte en los procesos laborales 499

3.5. Procedimiento de solicitud de prestaciones en el FOGASA 506

SEXTA PARTE

OTRAS FORMAS DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

CAPÍTULO 10. OTRAS FORMAS DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ... 515

Daniel Toscani Giménez

1. Extinción por mutuo acuerdo de las partes (Daniel Toscani Giménez) 515

2. Extinción por causas consignadas válidamente en el contrato 517

3. Extinción por voluntad del trabajador 525

3.1. Dimisión del trabajador 525

3.2. Rescisión del contrato ...................................... 535

4. Modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo ............. 539

5. Falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado 540

6. Negativa del empresario a reintegrar al trabajador a su puesto cuando hay sentencia judicial 545

7. Incumplimiento contractual grave del empresario 546

8. Extinción del contrato por no superación del período de prueba (Estela Martín Estebaranz)

8.1. Normativa aplicable

547

547

8.2. ¿Cuándo cabe extinguir el contrato por no superar el período de prueba? 548

8.3. La extinción del contrato por no superación del período de prueba, objeto de conflicto en los tribunales 550 8.4. Incapacidad temporal y no superación del período de prueba tras la reforma laboral: ¿podría existir un uso fraudulento? 556

CAPÍTULO 11. CONTRATOS TEMPORALES 557

Estela Martín Estebaranz

1. Extinción de contratos temporales tras el Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre............................................ 557

1.1. Introducción: el nuevo marco normativo 557

1.2. Contratos de obra o servicio 558

1.3. Extinción del Contrato Laboral Artístico: una suerte de nuevo «contrato de obra» creado para un sector específico 563

1.4. Extinción del contrato temporal de duración determinada por circunstancias de la producción

1.5. Extinción del contrato de sustitución

564

568

1.6. Fraude de ley: límites al encadenamiento y cálculo de la indemnización por despido 570

1.7. Cómo opera la vulneración de la garantía de indemnidad en la contratación temporal 573

2. Extinción de contratos formativos 576

2.1. Extinción del contrato formativo en alternancia 577

2.2. Extinción del contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578

2.3. Sin indemnización por extinción de contratos formativos .......... 580

CAPÍTULO 12. VIGILANCIA EN EL LUGAR DE TRABAJO Y EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

Gerard Espuga Torné

581

1. Principios relativos a la protección de datos y relaciones laborales 581

1.1. Conceptos básicos: dato personal, tratamiento, responsable y encargado 581

1.2. Bases jurídicas para el tratamiento de datos en el ámbito laboral

1.3. Minimización, seguridad y confidencialidad

Videovigilancia

582

584

586

2.1. Asuntos López Ribalda I y López Ribalda II 588

2.2. Aplicación de la doctrina López Ribalda 594

3. Sistemas biométricos de control de presencia y registro de jornada 597

3.1. Datos biométricos como datos de categoría especial y licitud de su tratamiento 599

3.2. Base de legitimación para proceder al tratamiento de datos biométricos

600

4. Geolocalización 606

4.1. Proporcionalidad y cautelas en el tratamiento de datos de geolocalización

5. Monitorización de las tareas del empleado

608

610

5.1. Derechos fundamentales afectados y licitud del control empresarial de los dispositivos 611

5.2. Previsión específica en la LOPDPGDD 612

5.3. Doctrina del TEDH sobre el control empresarial de dispositivos: asunto B ă rbulescu contra Rumanía (I y II) 613

6. Cláusulas de confidencialidad 616

6.1. Infracciones durante la vigencia de la relación laboral 616

6.2. Infracciones una vez terminada la relación laboral

618

6.3. La negativa del trabajador a suscribir cláusulas de confidencialidad . 618

CAPÍTULO 13. MUERTE, JUBILACIÓN O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR .. 621

Patricia Prieto Padín

1. Muerte del trabajador 621

2. Jubilación del trabajador 626

2.1. Cuestiones generales sobre la edad de jubilación 626

2.2. De los requisitos configuradores: período de carencia y cese en el trabajo 630

2.3. Formalización de la decisión extintiva y jubilatoria

3. Incapacidad del trabajador

631

632

3.1. Grados de incapacidad permanente y cuestiones generales 632

3.2. Extinción del contrato por incapacidad permanente y derechos del trabajador 637

3.3. Hecho causante 639

3.4. La declaración de incapacidad permanente, su revisión e impugnación 640

3.5. De la incompatibilidad entre pensión y trabajo y el factor edad 642

3.6. Recuperación de la capacidad laboral y pactos de recolocación ..... 646

CAPÍTULO 14. MUERTE, JUBILACIÓN, INCAPACIDAD DEL EMPRESARIO Y EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Patricia Prieto Padín y Manuel Díaz Fernández

1. Parámetros comunes de las causas de extinción que afectan a la persona del empresario (Patricia Prieto Padín)

649

650

1.1. El cese de la actividad frente a la posible subrogación 650

1.2. Exclusividad de la titularidad de la empresa 652 1.3. De la indemnización correspondiente 654

1.4. La voluntad extintiva y su manifestación 655

2. Muerte del empresario 656

3. Jubilación del empresario

4. Incapacidad del empresario

659

664

5. Extinción de la personalidad jurídica del empresario (Manuel Díaz Fernández) 668 5.1. Creación de la personalidad jurídica 668 5.2. Consecuencias y obligaciones del cese de actividad 673

5.3. Consecuencias laborales del cese de actividad y extinción de la personalidad jurídica de la sociedad 678

SÉPTIMA PARTE PARTICULARIDADES DE COLECTIVOS

CAPÍTULO 15. ESPECIALIDADES POR EL NIVEL DE PROTECCIÓN

Dra. Aránzazu Roldán Martínez y Julián García Payá y Henar Álvarez Cuesta

683

1. Protección reforzada de la trabajadora embarazada y de los derechos de conciliación de vida familiar y laboral frente al despido (Aránzazu Roldán Martínez) 683

1.1. Marco legal

1.2. Tipos de tutela frente al despido

683

685

1.3. La tutela antidiscriminatoria 686

1.4. La tutela objetiva y automática 686

1.5. Cálculo de la indemnización y de los salarios de tramitación en determinados supuestos de jornada reducida y de suspensión parcial del contrato 694

2. Afiliados a un sindicato (Julián García Payá)

2.1. Audiencia a los delegados sindicales

694

694

3. Trabajadores extranjeros extracomunitarios en situación irregular (Aránzazu Roldán Martínez) 698

3.1. Marco legal 698

3.2. El despido de trabajador extranjero en situación irregular inicial: efectos procesales de la declaración de la nulidad y de la improcedencia 700

3.3. El despido de trabajador extranjero en situación de irregularidad sobrevenida

703

3.4. Derechos de Seguridad Social: la prestación de desempleo 705

4. Representantes de los Trabajadores (Julián García Payá) 706

4.1. Modalidades de representación 706

4.2. La función representativa como causa de la extinción 708

4.3. Derechos y garantías de los representantes relativas a la extinción de la relación laboral. Particularidades según el tipo de extinción 711

4.4. Duración, suspensión y cese de las garantías.................... 718

5. Extinción del contrato de las trabajadoras víctimas de violencia de género y de violencia sexual (Henar Álvarez Cuesta)

722

5.1. Concepto de víctima de violencia de género 722

5.2. Acreditación de la víctima de violencia de género y violencias sexuales 723

5.3. Extinción del contrato de la víctima de violencia de género y de violencias sexuales 725

CAPÍTULO 16. ESPECIALIDADES POR EL TIPO DE ACTIVIDAD 731

Aitor Pérez Riquelme y Aránzazu Roldán Martínez y Cristina Piqué Munté y Pablo Santos Fita

1. Cooperativas de trabajo asociado ( Aitor Pérez Riquelme)

731

1.1. Introducción 731

Índice

1.2. Baja obligatoria justificada de carácter colectivo 732

1.3. Despido objetivo individual 734

1.4. Despido o expulsión por motivos disciplinarios

1.5. Despido improcedente y despido nulo

2. Empleados de hogar (Aránzazu Roldán)

734

735

736

2.1. Marco legal 736

2.1. Extinción anteriores al 9 de septiembre de 2022 738

2.3. Extinciones realizadas a partir del 9 de septiembre de 2022 746

2.4. Norma especial sobre el desalojo de vivienda 749

3. Sociedades Laborales 749

3.1. Introducción 749

3.2. Despido en la sociedad laboral

3.3. Separación del socio

750

751

3.4. Competencia jurisdiccional 751

4. Trabajadores autónomos económicamente dependientes (Pablo Santos

Fita y Cristina Piqué Munté) 752

4.1. Introducción 752

4.2. Características del TRADE 752

4.3. La competencia jurisdiccional 754

4.4. Forma del contrato de TRADE

4.5. La extinción del contrato de TRADE

5. Contrato de trabajo a tiempo parcial, fijos discontinuos y relevo ( Aitor Pérez Riquelme)

754

756

759

5.1. Contrato de trabajo a tiempo parcial 759

5.2. Fijos discontinuos 760

5.3. Contrato de relevo 765

OCTAVA PARTE RÉGIMEN FISCAL

CAPÍTULO 17. FISCALIDAD PARA EL TRABAJADOR PERCEPTOR DE LAS RENTAS 769 Dr. José Antonio Sánchez García

1. Fiscalidad para el trabajador perceptor de las rentas 769

1.1. Introducción 769

1.2. Calificación de las rentas del trabajo 770

1.3. Individualización de los rendimientos del trabajo personal 785

1.4. Período impositivo y devengo 785

1.5. Valoración y cuantificación de los rendimientos del trabajo ........ 786

1.6. Indemnizaciones laborales por despido o cese

799

1.7. La indemnización por extinción de la relación mercantil .......... 830

1.8. Imputación temporal de las indemnizaciones por despido y cese 830

1.9. La tributación de las prestaciones y subsidios por desempleo y FOGASA 832

1.10. La simulación del despido y situaciones similares 835

2. Fiscalidad para el pagador de los rendimientos del trabajo 836

2.1. Impuesto sobre Sociedades

2.2. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

836

841

ÍNDICE DE FORMULARIOS

FORMULARIOS DISPONIBLES PARA SU DESCARGA EN : https://atelierlibrosjuridicos.com/dig/tratado-practico-del-despido

Formulario 1: Acta de inicio y fin de período de consultas entre el representante de los trabajadores y la administración concursal de la sociedad , SL en concurso. 346

Formulario 2: Modelo de certificado para el FOGASA 354

Formulario 3: No concurrencia con la actividad de la empresa 371

Formulario 4: Pacto de plena dedicación 371

Formulario 5: Comunicación despido disciplinario al comité de empresa .... 406

Formulario 6: A l servicio de mediación, arbitraje y conciliación ........... 492

Formulario 7: Demanda en materia de seguridad social por mejor voluntaria 492

Formulario 8: Demanda por proceso ordinario en reclamación de cantidad 499

Formulario 9: Modelo de demanda por reclamación de cantidad codemandado a empresas y FOGASA 500

Formulario 10: Demanda de cantidad por reclamación al FOGASA 510

Formulario 11: Modelo de comunicación de extinción del contrato temporal de duración determinada ...................... 568

Formulario 12: Modelo de comunicación de extinción de contrato de sustitución 570

Formulario 13: Modelo de comunicación de extinción del contrato formativo en alternancia 578

Formulario 14: Comunicación al trabajador de la extinción de su contrato por declaración del IPT 580

Formulario 15: Modelo de comunicación de extinción del contrato formativo para la obtención de la práctica profesional. ............. 638

Formulario 16: Comunicación de extinción del contrato por muerte del empresario 658

Formulario 17: Comunicación de extinción del contrato por jubilación del empresario 663

Formulario 18: Demanda de despido por jubilación del empresario 663

Formulario 19: Comunicación de extinción del contrato por incapacidad del empresario 667

Formulario 20: Escritura notaria de disolución de sociedad ............... 677

Formulario 21: Apertura período de consulta del Expediente de Regulación de Empleo de la Empresa « » 678

Formulario 22: Notificación al trabajador de la extinción de su contrato de trabajo por extinción de la personalidad jurídica 680

Formulario 23: Demanda de despido de trabajadora embarazada 687

Formulario 24: Demanda de despido de trabajadora durante baja por nacimiento y cuidado del menor 689

Formulario 25: Demanda de despido por negativa a reincorporar al trabajador que finaliza la excedencia por cuidado de hijo .. 690

Formulario 26: Contrato de TRADE 759

a breviaT uras

AN Audiencia Nacional

Art. artículo

Arts. artículos

BOE Boletín Oficial del Estado

CC Código Civil CAT Cataluña

CE Constitución Española

CEE Comunidad Económica Europea

CLM Castilla La-Mancha

CCOL Convenio Colectivo

CP Código Penal

CV Comunidad Valenciana

DA Disposición Adicional

DT Disposición Transitoria

DGT Dirección General de Tributos

Dir Directiva disp.adic. disposición adicional disp.derog. disposición derogatoria disp.final disposición final disp.trans. disposición transitoria

DL Decreto Ley

DLeg Decreto Legislativo

DNI Documento Nacional de Identidad

DOUE Diario Oficial de la Unión Europea

EBEP Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público

EEE Espacio Económico Europeo

ERE Expediente de Regulación de Empleo

ERTE Expediente de Regulación Temporal de Empleo

ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

ETOP Económicas, técnicas, organizativas o de producción

FOGASA Fondo de Garantía Salarial

GAL Galicia

GT29 Grupo de Trabajo del Artículo 29

IMSERSO Instituto de Mayores y Servicios Sociales

IMV Ingreso Mínimo Vital

INSS Instituto Nacional de la Seguridad Social

IPA Incapacidad permanente absoluta

IPP Incapacidad permanente parcial

IPREM Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples

IPT Incapacidad permanente total

IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

ISM Instituto Social de la Marina

IT Incapacidad Temporal

ITSS Inspección de Trabajo y Seguridad Social

JS Juzgado Social

LCoop Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.

LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

LISOS Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

LIRPF Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta

de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

LOEx Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

LOI Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

LOLS Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LPAC Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LPRL Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales.

LRJS Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

LSC Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

LSLP Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas.

M Madrid

PV País Vasco

GAL Galicia

NIF Número de Identificación Fiscal

OIT Organización Internacional del Trabajo

OM Orden Ministerial

Proc Procedimiento

RD Real Decreto

RDL Real Decreto Ley

RDLeg Real Decreto Legislativo

Rec Recurso

RGPD Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)

RPDC Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

RETA Régimen de Especial Trabajadores Autónomos

RLOEx Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009

SAN Sentencia de la Audiencia Nacional

SJSO Sentencia del Juzgado de lo Social

SMAC Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación

SMI Salario Mínimo Interprofesional

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STJ Sentencia del Tribunal de Justicia

STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

STS Sentencia del Tribunal Supremo

STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TGSS Tesorería General de la Seguridad Social

TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TRLC Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal

TRADE Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente

TS Tribunal Supremo

TSJ Tribunal Superior de Justicia

UE Unión Europea

p rólogo

La obra colectiva monográfica que aquí se presenta, atiende a la materia del despido, es decir, a la acción del empresario por la que extingue unilateralmente la relación laboral con su trabajador. Esta fase del contrato de trabajo, debe ser tratada de forma multidisciplinar sin perder de vista los cambios cons tantes que se han sucedido en el ámbito jurídico para hacer frente a la crisis sanitaria del COVID-19.

En esta línea son muchos los aspectos que se van a considerar de forma pormenorizada y práctica: las distintas indemnizaciones, los documentos de liquidación de cantidades adeudadas, la casuística existente y la jurispruden cia, el despido disciplinario (y el expediente contradictorio), el despido colecti vo, el despido objetivo, la carta de despido (requisitos formales) y preaviso, la acción de despido, la papeleta de conciliación, los plazos de caducidad y los efectos en función de si se califica judicialmente el despido como procedente, improcedente o nulo. A propósito del despido objetivo, es de significar el rela tivo a causas por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) ha de abordarse de forma completa para que su estudio explique las causas, la salvaguarda del compromiso del empleo y la prohibición de despedir con ocasión del COVID-19. Los aspectos formales, una cuestión relevante en su calificación, también han de desarrollarse.

En efecto, en el ordenamiento jurídico español, se reconocen diferentes formas para dar por finalizada la relación laboral, las cuales, van a ser tratadas en la presente obra de forma amplia y práctica. Estas formas según nuestro ordenamiento jurídico, de modo sucinto atienden, bien al pago de una indem nización, bien a la anulación con la readmisión del trabajador a la empresa. Además se ha de prestar especial atención a las consecuencias de despedir a un trabajador por lo que antes, las empresas han de preguntarse si está emba razada la trabajadora, si tiene reducción de jornada por cuidado de hijo, si es representante legal de los trabajadores o si ha interpuesto algún procedimien to judicial contra la empresa. Las respuestas a cada cuestión determinarán el sentido del despido.

Así mismo, conforme al artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, rubri cado como «extinción del contrato» las causas por las que se puede extinguir la relación laboral son múltiples, siendo las más frecuentes el despido unilate ral del empresario, junto con la finalización de contrato temporal. Así, todas las causas reguladas en dicho precepto son las siguientes: a) por mutuo acuer do de las partes; b) por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario; c) por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato; d) por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar; e) por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabaja dor; f) por jubilación del trabajador; g) por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario; h) por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la presta ción de trabajo; i) por despido colectivo fundado en causas económicas, técni cas, organizativas o de producción; j) por voluntad del trabajador, fundamen tada en un incumplimiento contractual del empresario; k) por despido del tra bajador; l) por causas objetivas legalmente procedentes; m) por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

Todo ello da muestra de cómo, en el ámbito laboral, las complejidades jurídicas son diversas y una, sin duda alguna, está relacionada con los despi dos. En este entorno tan cambiante de vaivenes normativos en el que nos encontramos, se ha de tratar en profundidad las extensiones de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por COVID-19 y la prohibición de despedir, sin obviar la preponderancia hacia los despidos colectivos. De este modo, el Gobierno insta a las empresas que se encuentren en dificultades a recurrir a un ERTE.

Después, con motivo del conflicto bélico entre Rusia y Ucrania, a raíz del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptaron medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias eco nómicas y sociales de la guerra en Ucrania, en aquellas empresas beneficiarias de las ayudas directas previstas en este RD-Ley (ayudas por el impacto de la guerra), el aumento de los costes energéticos no pudo constituir causa objetiva de despido hasta el 30 de junio de 2022. El incumplimiento de esta obligación conllevó el reintegro de la ayuda recibida. Asimismo, las empresas que se aco gieron a las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos regu ladas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (ET) por causas relacio nadas con la invasión de Ucrania y que se beneficiaron de apoyo público no pudieron utilizar estas causas para realizar despidos.

Así mismo, la Reforma Laboral en los albores de 2021 ha de ser analizada con especial cuidado al afectar, de soslayo al despido en determinados térmi nos. Dicha Reforma ha devenido en la inalterada prevalencia del convenio de

empresa frente al sectorial excepto en el ámbito de los salarios y se restaura la ultraactividad; el mantenimiento de los ERTE en sus exoneraciones a la Seguri dad Social para las empresas siempre que estas se comprometan a mantener el empleo una vez vencido el período (prohibición del despido); la simplificación de los contratos temporales a dos tipos (por causas de producción o sustitución de un trabajador y otro formativo) y el incremento de sanciones al uso irregular de esta contratación temporal y; la nulidad de la extinción de contratos temporales celebrados en fraude de ley.

Precisamente, con esta última medida de nulidad de los contratos tempo rales que no obedezcan a las razones aludidas por parte del Gobierno se pre tende, incentivar a las empresas a limitar la contratación temporal a los su puestos que claramente responden a una necesidad temporal, desconocida e imprevisible ante el riesgo de hacer frente al elevado coste de la readmisión de los trabajadores. La obra que aquí se presenta analiza el establecimiento de estos nuevos mecanismos más ágiles para dotar de mayor flexibilidad a las empresas para ajustar sus plantillas para, con ello, ayudar a las empresas a in crementar el número de contratos indefinidos sin tener que abordar procedi mientos de despido, ya sea por motivos disciplinarios o por causas objetivas.

Del mismo modo, del contenido que se presenta en esta obra colectiva se arrojará luz a las actuaciones a llevar a cabo por parte del trabajador en el mo mento de recibir la carta de despido (mediante burofax o entregada personal mente por el empresario o el departamento de recursos humanos). Lo primero que se debe comprobar es que la fecha de efectos del despido sea la correcta, siendo en esta fase recomendable, firmar «no conforme» y demandar ante los tribunales del orden social en caso de no estar de acuerdo con el despido. Una cuestión fundamental es que el trabajador dispone de un plazo improrrogable de 20 días hábiles para demandar en caso de que no esté conforme con el despido realizado por la empresa.

En suma, una obra colectiva editada en papel y en formato digital que pretende ser un referente y que, sin duda alguna queda justificada para la interpretación de la amplia casuística alrededor del despido a disposición de todos los interesados e implicados en la gestión y tratamiento de esta mate ria laboral. Pretendemos ahora y en futuras ediciones, ofrecer instrumentos para aclarar los contenidos de la legislación y sobre todo aportar criterios para su aplicación. Esperamos que resulte provechosa y útil para gestionar de una manera eficaz, eficiente y sensata una situación de alta conflictividad en la relación laboral como es esta del despido del trabajador.

Francisco Trujillo Pons, Profesor Ayudante Doctor de la Universidad Jaume I

En Castelló (España), a 5 de septiembre de 2022

La obra colectiva que aquí se presenta, trata de forma amplia y rigurosa la insti tución del despido. El lector, durante las ocho partes diferenciadas que componen la obra (divididas a su vez en diecisiete capítulos), podrá encontrar respuestas jurídi cas a multitud de problemas que se derivan de la imperfección técnica que, en oca siones, se deriva del conjunto de la normativa laboral española que regula el despido. Como es sabido, el contrato de trabajo, como toda relación jurídica contractual, puede extinguirse provocando con ello la ruptura de la relación laboral y la cesación de sus efectos. Sin embargo, no existe una causa unívoca para extinguir el contrato, de ahí que la obra se adentre en una panorámica general de todas ellas, marcando claramente la diferencia a los supuestos en que la ruptura del vínculo contractual proviene de un hecho con relevancia jurídica pero ajeno a la relación laboral en sentido estricto, así como de aquellos en los que el cese de la relación proviene de la decisión de las partes, ya sea unilateral o tomada de mutuo acuerdo. De esta multiplicidad de causas y de los distintos regímenes que requieren un estudio de exigencia y que como tal, se ha plasmado en el libro, a efectos de la conveniencia y proce dencia de la obra, es de especial interés el tratamiento que realizan los autores respecto a la dificultad que entraña la regulación del despido, particularmente entre los supuestos en que el motivo de la extinción procede del círculo de intereses del empresario y en aquellos en que el origen está en la voluntad del trabajador. Con apoyo a múltiples referencias jurisprudenciales y, a su vez, de formularios prácticos para todo interesado en la gestión y tratamiento del despido, el elenco de autores, expertos en la materia, analizan pormenorizadamente a lo largo de las ocho partes: el despido disciplinario, el despido objetivo, el despido colectivo, la extinción en el procedimiento concursal, las obligaciones y efectos comunes de la institución, otras formas por las que el contrato de trabajo se puede extinguir, determinadas particularidades del despido para colectivos especiales y el régimen fiscal del despido. Obviamente, la obra no es ajena a los cambios constantes que se han se han sucedido en el ámbito jurídico para hacer frente a la crisis sanitaria del COVID-19. Con todo, tal y como se puede apreciar, la obra colectiva de despido se ha planteado con el firme interés de convertirse en un manual de referencia, no solo para los abogados, también para los graduados sociales, fiscales o jueces. Era necesaria una obra de estas características sobre el despido, como una institución del Derecho del Trabajo multidimensional, de especial complejidad y trascendencia, altamente conflictiva y que ha sido -y será- tratada por jurisprudencia.