Filosofía del proceso penal. Un análisis materialista

í ndice

prólogo 11 introdUcción 13

PARTE I

capítUlo 1. presUpUestos teóricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. Conceptos procesales 23 2. Presupuestos Ontológicos y Gnoseológicos ......................... 27 3. Epistemología versus Gnoseología ............................... 57 3.1. Enfoque Epistémico. Características. Conocimiento, hecho, verdad 58 3.2. Enfoque Gnoseológico. Características. Conocimiento, hecho, verdad 70 4. Núcleo, Cuerpo y Cursos del Proceso Penal ........................ 82 5. El Modelo de Epistemología Procesal de FERRAJOLI. El Garantismo Penal .. 87

PARTE II

capítUlo 1. categorías e ideas procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 1. El Objeto del Proceso Penal: El Hecho Procesal .................... 99 2. Procesal y Extraprocesal 116 3. Fuentes y Medios de Prueba 137 4. Esquemas de Conexión Hechos/Normas. Conceptos conjugados ........ 148 5. vIvES ANTóN: La Concepción significativa de la Acción ............... 161 6. Delito Homogéneo, Hecho Procesal y Objeto del Proceso 168 7. Las Operaciones del Proceso Penal. Ejemplos de Operaciones de Instrucción............................................... 174 7.1. El inicio de la instrucción .................................. 176

7.2. Las diligencias de investigación .............................. 177 7.2.1. La inspección ocular y la reconstrucción de los hechos ....... 177

7.3. Diligencia de recogida y aseguramiento del cuerpo del delito 178 7.4. La autopsia 180 7.5. Mantenimiento integral de muestras y vestigios: la cadena de custodia 180

capítUlo 2. la Vista oral 183 1. Cuestiones Preambulares ....................................... 183 2. Análisis Del Sintagma «Indicios Racionales de Criminalidad»............ 189 3. El Plenario 193 4. Vista Oral y Prueba 200

4.1. Introducción ............................................. 200 4.2. La Dogmática Procesal y el Contradictorio ...................... 204 4.2.1. Revisión crítica 205

4.3. Epistemología Procesal 206 4.3.1. Analogías entre el contradictorio y el método científico ....... 206 4.3.1.1. Revisión crítica. Adviértase que las críticas que ahora se realizaran a las concepciones epistemológicas analizadas en el punto anterior giran en torno al uso que se hace de los términos «analogía» y «semejanza» 213 4.3.2. Identidad entre el contradictorio y el método científico ....... 215 4.3.2.1. Revisión crítica ................................ 218 4.3.3. Irrelevancia del contradictorio. Los estándares de prueba 220 4.3.3.1. Revisión crítica ................................ 225 Final 233 Las Partes y El Todo: Instrucción y Vista Oral ......................... 233 reFerencias

p rólogo

El texto que el lector tiene delante es una manifestación/expresión genuina de un escrito de Filosofía del Derecho que tiene como materia prima el proceso penal, el saber hacer de la jurisprudencia y la técnica procesal penal y sus conexiones con otras prácticas que lo hacen posible. Este carácter filosófico se plasma en una clara y estrecha vinculación con el materialismo filosófico desarrollado por Gustavo Bueno. Desde este planteamiento, y como el propio Bueno señalaba, hacer filosofía «es hacer filosofía contra» en la medida en que no existen planteamientos filosóficos «exentos», es decir, conocimientos desconectados e independientes de las condiciones materiales que los nutren. A lo largo del texto se identificarán con nitidez cuales son las ideas filosóficas contra las que este trabajo ha sido redactado: la filosofía espontanea ejercitada por la dogmática procesal penal y, la filosofía analítico-pragmática en torno al proceso y, en particular la referida a la prueba desconectada de toda referencia al proceso penal.

La tesis que defenderemos consiste en mostrar como el proceso penal en todas sus fases, incluida la sentencia, es una construcción articulada a través de prácticas operatorias materiales. conectadas entre sí. Este planteamiento resulta, entre otras cosas, de negar la hipostasis lingüística analítica según la cual los enunciados sobre hechos constituyen la base del proceso y de la prueba. Por el contrario, como sostendremos aquí sólo las operaciones prácticomateriales pueden segregar enunciados de manera que estos últimos proceden necesariamente de una praxis material gobernada por reglas que es la productora de los enunciados. De esta forma resulta indispensable examinar la estructura del proceso penal en su devenir práctico-operatorio y las conexiones que en él se establecen en sus diferentes fases de construcción. El proceso penal queda anclado en la positividad institucional de la práctica judicial penal reinterpretada ahora desde el materialismo filosófico. Lo anterior supone que la sentencia de un proceso penal es producto de una construcción operatoria de unos sujetos normativamente habilitados para realizar tales operaciones. En

Ruiz

consecuencia, negamos la posibilidad de hablar de la verdad procesal al margen de la praxis operatoria.

Algunas de las ideas de este trabajo desarrollan las expuestas en otros escritos y en exposiciones orales; otras son aportaciones de autores (es el caso de Jesús vEgA ) que también, y tan bien, se han servido del materialismo filosófico a la hora de analizar el campo jurídico penal.

El lector podrá encontrar a lo largo del texto cierta reiteración de algunas tesis o ideas fundamentales. La razón no es otra que aproximar al lector, no familiarizado con el materialismo filosófico, con ciertos contenidos esenciales al mismo sin los cuales el análisis llevado a cabo en el trabajo sería difícilmente comprensible. Quizá esa recurrencia pueda ser considerada como contumaz, sin embargo, entendemos que de esta manera se facilita su lectura evitando tener que volver sobre páginas anteriores.

Finalmente, hay que indicar que este trabajo se llevó a cabo en intensas reuniones y en lugares tan distante como son y Alicante y Oviedo y viceversa, durante seis años, dada la diferente ubicación geográfica de los centros de trabajo de ambos autores. En este sentido el texto que el lector tiene entre sus manos no ha recibido subvención alguna de entes estatales, autonómicos, municipales, universidades, asociaciones o parroquias de diversa naturaleza que supuestamente acreditan la solvencia de un trabajo de investigación. Nada tenemos contra tales subvenciones, becas o ayudas a la investigación que proliferan a raudales sin más criterio que el pedigrí de los investigadores principales y la cantidad de investigadores asociados; ni contra las endogamias locales o monopolios temáticos por ellas generadas y que no dejan de ser más que fenómenos naturales del ecosistema que seguirán proliferando hasta el colapso sistémico. Dados los anteriores antecedentes los autores de este trabajo no tenemos página alguna que rellenar en el capítulo de agradecimientos puesto que nada tenemos que agradecer. Sólo ofrecemos el resultado de nuestro tiempo de estudio y trabajo, que no ha sido poco.

Pedro Barbado García y Francisco López

i ntrodUcción

Existe cierto consenso en la teoría del Derecho, al menos a partir de la obra de hART, en distinguir dentro de la actividad judicial dos tipos de casos que los jueces han de resolver: los casos fáciles o rutinarios y los casos difíciles.

Sin la resolución de los primeros la vida cotidiana sería prácticamente imposible.

Desde la polémica hART / DwORkIN ( RODRíguEz gARAvITO , 1997) se ha suscitado al respecto una abundante literatura sobre los problemas por ella planteada. De esas cuestiones quizá la más fecunda es la que gira en torno a un mismo eje: la justificación de las decisiones judiciales, dado su carácter autoritativo, a la par que el órgano que las dicta posee siempre un grado de discrecionalidad, siendo esta última un fenómeno inherente a todos los sistemas jurídicos cuyos pilares son la seguridad jurídica, el principio de legalidad y/o la constitucionalización del orden jurídico.

En este contexto, el proceso penal, que es del que nos ocuparemos, tiene un engarce constitucional a través de normas y principios. Sin embargo, no será más que en los textos constitucionales donde se plasmen las funciones y fines de esta institución procesal que obliga al Juez a juzgar y ejecutar lo juzgado y que en última instancia remite a hechos pasados que se juzgarán siempre en un presente histórico.

Esto supuesto, legalmente, un hecho o cadena de hechos —como lo es un accidente de tráfico (delitos contra la seguridad vial) con personas heridas o fallecidas—, podría ser interpretado jurídicamente de diferentes maneras según el resultado (lesión imprudente, lesión dolosa con resultado de muerte o de heridos graves o sin ellos, bajo la influencia de bebidas alcohólicas o no, etc.). Cualquiera que sea la perspectiva adoptada por el Juez con respecto al Derecho penal vigente, existe la posibilidad no solo de diferentes interpretaciones legales, sino también de diferentes valoraciones probatorias acerca de los hechos, lo que nos conduce a una situación más relevante: la posibilidad de sentencias diferentes ante hechos semejantes. Esto revela una propiedad que, no por evidente, resulta esencial de los sistemas jurídicos: la función de jueces

y Tribunales no consiste, salvo contadas excepciones, en aplicar una o varias normas incontrovertibles a unos hechos transparentes —salvo quizá, en sentido contrario, sea ilustrativo el juicio por delitos leves de nuestra práctica forense como paradigma de sencillez decisoria.

En cualquier caso, se presupone que el Juez actúa conforme al ordenamiento jurídico por cuanto solo bajo esta presuposición es posible hablar de seguridad o certeza jurídica (péREz LuñO , 1994, pp. 22 y ss.; ARCOS RAMíREz , 2000; gARCíA MANRIquE , 2007).

AARNIO (1991) articula uno de sus trabajos más conocidos en torno a lo que denomina «expectativa de certeza jurídica» en dos sentidos:

i) sensu estricto, todo ciudadano tiene el derecho de esperar protección jurídica y el Tribunal tiene la obligación de dar una respuesta cuando el ciudadano pide protección jurídica, que no es otra cosa que nuestra «tutela judicial efectiva» y, ii) sensu largo que cubre entonces dos elementos sustanciales: a) que se evite la arbitrariedad y b) que la decisión sea correcta. Ninguno de estos dos elementos satisface por sí solo la expectativa.

Los Tribunales tienen que comportarse de manera que los ciudadanos puedan planificar su propia actividad sobre bases racionales. En palabras textuales de AARNIO (1991): «A su vez, la planificación racional es una condición necesaria para la preservación de la sociedad» (p. 29). Y, en la misma línea, AARNIO (1991) expone:

Recordemos que es lo que la gente espera cuando pide certeza jurídica (sensu largo). La gente presupone que las decisiones no solo no son arbitrarias, sino sustancialmente correctas. No es suficiente que la decisión sea muy previsible. Así, por ejemplo, en una dictadura la práctica de los Tribunales puede no ser arbitraria, es decir, el grado de previsibilidad puede ser realmente alto y, al mismo tiempo, cada decisión particular puede violar gravemente las más elementales exigencias de justicia.

El aspecto sustancial de la certeza jurídica consta de dos elementos. Primero, toda decisión genuinamente jurídica tiene que estar en concordancia con el derecho válido. Esta es una precondición mínima de una decisión jurídica. Pero, aun así, las normas jurídicas no son completamente autónomas con respecto a las otras normas de la sociedad. Ellas reciben, al menos en parte, su propio contenido de las normas morales y de otras normas morales sociales. (p. 29).

La «expectativa de seguridad jurídica» que debe proporcionar el Juez o Tribunal puede apoyarse simplemente en el papel de estos como autoridad jurídica conforme a las normas del sistema jurídico. Sin embargo, en un Estado constitucional de derecho, al Juez o Tribunal se le demanda la exposición de las razones que le han conducido a tomar esa decisión, y no otra, a través de

Pedro Barbado García y Francisco López Ruiz

la institucionalización de la motivación de las sentencias. Solo así se puede analizar su corrección jurídica y sustancial, así como, llegado el caso, recurrir la sentencia ante otro órgano judicial competente para que revise esa sentencia a través del sistema de recursos.

No obstante, a nuestro juicio, hay un punto de especial importancia y es la posición del Juez no solo como poseedor de potestas , sino también de auctoritas y, más concretamente, en el proceso penal esta se actualiza en la dimensión de autoridad epistémica como se acredita especialmente en materia probatoria.

Ciertamente, las normas procesales facultan al Juez a realizar su función convirtiéndolo en autoridad normativa, pero no es menos cierto que explícita e implícitamente el Juez es, además, una autoridad epistémica por cuanto valora y determina, tras un debate contradictorio, pruebas periciales practicadas (si las hubiere), es decir, ejerce un juicio de valor sobre materias que desconoce , declarándolas autoritativamente como probadas o no . En cualquier caso, solo se le pide coherencia y congruencia en la motivación de su construcción decisoria. Ello implica la valoración de las pruebas —incluida la científica si la hubiera—, en tanto que la prueba es interna al proceso y forma parte del proceso penal, de manera que la figura del Juez es indisociable de sus prácticas operatorias en el interior del proceso. En este sentido, es preciso prevenir acerca de las teorías de la argumentación jurídica que dibujan una imagen de un «Juez racional» que encarna el «sujeto nouménico» kantiano cuyo mundo de referencia es ahora el «auditorio universal», «comunidad ideal de diálogo», «comunidad epistémica» o «comunidad jurídica» o, en el límite del idealismo absoluto, un «hombre racional». Es decir, entidades metafísicas inexistentes, como el hombre libre que se autodetermina en virtud de su propia conciencia. En otras palabras, la subjetividad pura autodeterminándose al margen de cualquier realidad histórica. Esta es una razón suficiente por la cual entendemos que semejante planteamiento —«el Juez racional»— es tributario del idealismo alemán, travistiéndose en algunos casos de epistemología anglosajona, lo que otorga el sello de un supuesto empirismo, ocupado en el análisis del caso concreto, a partir del cual poder universalizar enunciados o razones. Asistimos así a la recuperación del «Juez nouménico» kantiano cuya función es universalizar argumentos.

Por otra parte, no solo la dimensión de autoridad normativa, sino también la de autoridad epistémica del Juez o Tribunal , será una cuestión central que articula este trabajo, especialmente cuando con mayor rapidez aparecen nuevas formas delictivas extremadamente complejas, como las relacionadas con las nuevas tecnologías, y los cada vez más especializados delitos económicos, ligados habitualmente a dichas tecnologías y a la ingeniería financiera. Se trata de enfrentarse a lo que certeramente FERRAJOLI (2006 y 2018) definió respectivamente como la «nueva cuestión criminal» y la «nueva cuestión penal». Tales fenómenos no solo requieren garantías, sino —y, sobre todo— de nuevas y mejores formas de investigación criminal y de cooperación internacional en inteligencia policial. Solo una rigurosa forma de averiguación e investigación

criminal y criminalística tutelada judicialmente puede permitir hacer frente a la «nueva cuestión criminal y penal» (FERRAJOLI , 2005).

Precisamente por lo expuesto en el párrafo anterior consideramos que la investigación criminalística, en el sentido que expondremos más adelante, es la clave en la obtención de pruebas y de las pruebas mismas. Estas últimas, obtenidas por vía criminalística, son parte del proceso penal y, por esa razón, están ligadas internamente al mismo . Esta tesis, aunque no será la única, sí que será una de las fuertes de este trabajo: las denominadas ciencias forenses son parte formal del propio proceso penal , pues, como veremos más adelante, no puede existir proceso penal sin investigación criminal. Evidentemente, esto implica enfrentarse a las tesis de la filosofía espontanea de los procesalistas y a la metafísica lingüística de la filosofía analítica y su delirio idealista en materia probatoria, donde la prueba judicial se convierte en una cuestión estrictamente epistemológica y las reglas procesales sobre la prueba son motejadas de contra epistémicas. Se establecen así falsas dicotomías y erróneas disyunciones, sin mencionar el desacertado y oscuro término de «epistemología»

En este trabajo analizaremos un conjunto de elementos que estructuran el proceso penal, descomponiéndolos en partes formales1, para posteriormente componerlos de nuevo una vez hayamos realizado los ajustes gnoseológicos que entendemos necesarios con la finalidad de ofrecer una reinterpretación de ciertas estructuras del propio proceso penal —este último comprendido como una práctica operatoria institucionalizada que a través de normas, planes y programas está dirigida internamente a la construcción de los hechos en el seno del propio proceso.

Por otra parte, entendemos que esa totalidad que es el proceso penal está indisolublemente ligada a la existencia del Estado, pero no alade un Estado en general, sino ala de cada uno de los Estados particulares existentes, dado que la conexión entre legislación y jurisdicción es fundamental para entender el proceso.

En cuanto a sus orígenes, y esto es esencial, entenderemos que el proceso penal, está ligado a la praxis, al saber técnico, tecnológico o téchne ( τέχνη). Pues, en general, téchne, es toda serie de reglas por medio de las cuales se consigue o realiza algo Por eso hay una téchne de la navegación —«arte de la navegación»—, una téchne de la caza —«arte de la caza»—, una téchne del gobierno —«el arte de gobernar»—, etc. De esta manera, el proceso penal será presentado como el conjunto de operaciones prácticas regladas por medio de las cuales se realiza la aplicación singular del Derecho a casos particulares e irrepetibles . De esta forma, esta tecnología de la aplicación del derecho se presenta vinculada necesariamente con el plano de la legislación que contempla la repetibilidad o ejercicio reiterado de las conductas representadas en la

1. «Las partes formales son aquellas partes del todo que conservan dependencia de la «figura total» de suerte que el todo (ya sea sustancialmente, ya sea esencialmente) pueda ser reconstruido o al menos codeterminado por esas partes formales». (gARCíA SIERRA, 2000, p. 57).

Pedro Barbado García y Francisco López Ruiz

norma. Dicho de otra manera, el proceso penal versa siempre sobre praxis humanas singulares, concretas e irrepetibles, al contrario de lo que sucede con las reglas o normas cuya representación no se agota en un solo ejercicio, sino que por definición implica la repetibilidad o reiteración de la praxis representada en la norma. Eso explica la relación estructural entre el plano de la legislación y el de su organización sistemática —la dogmática jurídica— con el plano de la jurisdicción.

Esta dimensión esencialmente técnica o tecnológica trae una consecuencia especialmente significativa respecto al estatus cognoscitivo del proceso penal. Si este es básicamente una téchne ( τέχνη ) en tanto que producción de algo siempre singular y concreto, en este mismo eje de coordenadas se diferenciará de la episteme ( ἐπιστήμη) o conocimiento universal que es verdad por necesidad, pues los objetos de la episteme no pueden cambiar2

El proceso y el saber procesal en modo alguno pueden considerarse como científicos, lo que no significa necesariamente que se trate saberes irracionales3, al contrario, las tecnologías son saberes prácticos esenciales en cualquier formación social y preceden a los saberes científicos. En el caso del proceso, este estaría ligado a la aparición de determinadas estructuras histórico-políticas junto con la emergencia de las tecnologías gráficas (MARTíN JIMéNEz , 2018). Considerar el proceso penal como una técnica o una tecnología no implica minusvaloración alguna, sino ubicarlo en una taxonomía gnoseológica de los saberes conforme a su estructura y función. Antes de exponer los objetivos de este trabajo es necesario afirmar que este se sitúa en los planteamientos gnoseológico s y ontológicos del materialismo filosófico elaborados por Gustavo buENO , lo que supone, tal como vimos en el prólogo, como afirmaba reiteradamente el propio buENO , que «hacer filosofía es hacerla siempre contra alguien»4. Ese alguien se manifiesta aquí en varias teorías o concepciones sobre el proceso penal y la prueba.

Entrando en la concreción de los objetivos de este trabajo citaríamos los siguientes:

1) demostrar que el proceso penal es una técnica operatoria de construcción de los denominados hechos que se van componiendo en las distintas fases o partes del proceso penal, donde esos hechos genéricos ( lisológicos ) se van transformando (anamórfosis ) progresivamente en el objeto del proceso . Es decir, en un posible delito imputable a un sujeto, entre otras cosas, porque en esta construcción que es el proceso penal no cabe separación, sino, en todo caso, disociación entre la quaestio iuris y la quaestio facti

2. Para Foucault el término episteme poseía otra significación, pues aparece como marco del saber acorde a una determinada «verdad» impuesta desde un poder en cada época.

3. Recuérdense las dicotomías weberianas del derecho: racional/irracional; material/formal y como caracteriza al derecho moderno de formal-racional.

4. Expresión usada habitualmente por el autor bueno en sus intervenciones publicadas.

2) desvelar la existencia de la filosofía espontánea ejercida por los procesalistas y por la propia jurisprudencia de los Tribunales, evidenciado su carácter confuso y a veces metafísico, que obstaculiza no solo la compresión cabal del proceso penal, sino de la jurisprudencia. Jurisprudencia entendida como una técnica o téchne ( τέχνη) operatoria y constructiva de decisiones autoritativas que presuponen necesariamente una taxonomía previa, que no es otra que el Código Penal o la legislación penal, sin la que el proceso penal carecería de sentido.

3) Enfrentarnos a la epistemología judicial analítica como corpus doctrinal —más o menos homogéneo— que en todas sus variantes reduce los problemas procesales a cuestiones lingüísticas y nos deleita afirmando el carácter contra epistémico de las reglas procesales en materia probatoria. Una epistemología procesal analítica que propone la sustitución de las reglas procesales por estándares epistemológicos procesales, en aras de una búsqueda de una ignota verdad como valor de las decisiones judiciales, de manera semejante a como la metafísica tomista hablaba de las propiedades trascendentales del ser: la unidad, la verdad, el bien y la belleza. En el caso que nos ocupa la propiedad trascendental del proceso penal es la verdad, ¿por qué no la justicia, el orden social o la igualdad?

4) Finalmente, tras purgar al proceso penal de ideologías y metafísicas, solo nos resta fundamentar nuestra tesis acerca del carácter técnico del proceso, en el sentido apuntado, lo que implica que si el proceso es una téchne ( τέχνη) —y como tal un conjunto de reglas aplicables en diferentes fases para producir una sentencia— solo podremos hablar de una verdad entendida como construcción. Ello sin perjuicio de que, desde la escala gnoseológica en que nos movemos, suponga ante todo tener en cuenta que el término ciencia no tiene un significado unívoco y, en consecuencia, lo mismo sucede con la idea de verdad. No es lo mismo la verdad matemática o geométrica que la verdad química, la termodinámica o la que se produce en anatomía patológica, en geología, en historia, arqueología o paleontología.

En definitiva, desde la perspectiva gnoseológica, asumimos la doctrina clásica de la lógica maior relativa al problema no menos clásico de unitate et distinctione scientiarum como una cuestión central que permite establecer una clara diferencia con la epistemología, entendiendo que esta está ligada intrínsecamente a la materialidad de cada ciencia, lo que puede servir de canon para establecer una escala gnoseológica de los saberes científicos.

En línea con lo establecido por gARCíA SIERRA (2000):

El objetivo de la teoría de la ciencia será dar cuenta de la conexión entre las materias de estas (en tanto son diversas e irreductibles) y su conformación (o forma), que nos permite determinar verdades en ámbitos relativamente independientes. La distinción de las ciencias derivará de la naturaleza de unas verdades que se entienden brotando de la inmanencia de materialidades diver-

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sas, mientras que su unidad se configurará a través de esa misma conformación que ha dado lugar a tales verdades5.

En consecuencia, no es lo mismo una verdad producida tecnológicamente que una verdad científica, especialmente cuando desde la perspectiva gnoseológica las ciencias tienen su génesis en tecnologías previas. Es decir, los saberes que denominamos científicos descansan en técnicas materiales concretas. Así, la denominada «ciencia jurídica» —dogmática, como saber sistemático en el que se ubican teorías como, por ejemplo, la del negocio jurídico o la teoría del delito— tiene su origen en las técnicas ( τέχνη ) materiales de la práctica jurisprudencial romana y medieval.

5. gARCíA SIERRA (2000, Voz: Materia / Forma (en las ciencias)). Desde la teoría del cierre categorial (TCC) no se sale de estas coordenadas gnoseológicas (materia, forma,  verdad): las reivindica como constitutivas de la escala gnoseológica; si se aparta de Aristóteles, Kant, o Carnap, es porque no puede aceptar que la forma de la ciencia sea o la forma silogística, o la forma a priori del entendimiento, o la forma lingüística o la forma matemática. La TCC busca la forma de la ciencia (en cuanto ligada esencialmente a su verdad), en las mismas concatenaciones unitarias de las partes (materias) que constituyen su unidad interna y pone en la identidad sintética el fundamento de esa unidad. Se caracteriza por la tesis de la indistinción «real» entre  materia y forma de una ciencia, mediante el tratamiento de dicha oposición en términos de conceptos conjugados, siempre que asumamos la opción  diamérica. Ver también, lecturas básicas en las que descansa nuestro enfoque gnoseológico, buENO (1978 y 1995).