Acción positivA pA r A l A
iguA ldA d de mujeres y hombres en el régimen
jurídico del person A l docente e investigA dor de l A s universidA des públic A s
A plicación en la dotación de plazas y en los concursos de acceso para la provisión de plazas de profesorado
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Acción positivA pA r A
l A iguA ldA d de mujeres y hombres en el régimen jurídico del person A l
docente e investigA dor de l A s universidA des públic A s
A plicación en la dotación de plazas y en los concursos de acceso para la provisión de plazas de profesorado
Lucía Casado Casado
Profesora Titular (acreditada como Catedrática) de Derecho Administrativo. Universitat Rovira i Virgili
Colección: Atelier Administrativo
Directores:
Joan Manuel Trayter Jiménez (Catedrático de Derecho administrativo)
Belén Noguera de la Muela (Catedrática de Derecho administrativo)
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A mis hijas, Marta y Alba, mi luz y mi mayor logro, por hacer mi mundo más feliz
ii. l A desiguA ldA d en el colectivo de personA l docente e investigA dor de l A s universidA des: l A brech A de género existente en los niveles más elevA dos de l A c A rrer A Ac A démic A
1. La desigualdad en cifras
1.1. La situación de las mujeres en el colectivo de personal docente e investigador de las universidades ........... 33
1.2. El escaso número de catedráticas en las universidades públicas españolas ...............................
2. Las razones de la desigualdad ........................... 61
3. Las consecuencias de la desigualdad. Especial referencia a la brecha salarial de género .......................... 65
iii. l A s medidA s de Acción positivA como ví A pA r A incrementA r los niveles de iguA ldA d re A l y efectivA entre mujeres y hombres
1. Concepto .............................................
2. Tipos ................................................
2.1. Las medidas de concienciación
2.2. Las medidas de incentivación ....................... 82
2.3. Las medidas de preferencia. En particular, las medidas de desempate
2.4. Las cuotas o reservas ..............................
3. Las medidas de acción positiva en el ámbito universitario .... 85
3.1. La necesidad de las medidas de acción positiva como mecanismo corrector de la desigualdad existente entre las mujeres y los hombres integrantes del personal docente e investigador ............................. 86
3.1.1. La presencia o composición equilibrada como objetivo y como forma de asegurar una presencia suficientemente significativa de ambos sexos en órganos y cargos de responsabilidad ............. 87
A. La presencia equilibrada en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres: la ausencia de paridad absoluta ....... 87
B. Las novedades introducidas por la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres: algunas incongruencias y algunas dudas suscitadas tras su aprobación ........................... 95
3.1.2. La necesidad de garantizar la igualdad efectiva en las evaluaciones del personal docente e investigador y de mitigar algunos obstáculos en la carrera académica derivados de la maternidad y/o la conciliación familiar ........................ 100
3.2. Las medidas de acción positiva susceptibles de utilización. Remisión ....................................... 101
iv. e l Acceso A l empleo público y l A iguA ldA d de género:
fundA mentos norm Ativos de l A s medidA s de Acción positivA . especi A l referenci A A l ámbito universitA rio .
1. Las previsiones de la normativa general 105
1.1. La normativa de la Unión Europea ................... 105
1.2. La normativa estatal ............................... 111
1.2.1. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ........ 111
1.2.2. La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación ........ 119
1.2.3. La Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres ........................ 123
1.2.4. El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público......................... 125
1.2.5. El Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores 127
1.3. La normativa autonómica ...........................
2. Las previsiones de la normativa en el ámbito universitario
2.1. La Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del sistema universitario .....................................
2.2. La Ley 14/2011, de 1 de junio, de la ciencia, la tecnología y la innovación ..................................
v. l A s medidA s de Acción positivA en el Acceso y l A promoción en el empleo público: A nálisis jurisprudenci A l de su A dmisibilidA d desde el prism A del principio de iguA ldA d 139
1. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea .............................................
1.1. La Sentencia de 17 de octubre de 1995, Eckhard Kalanke y Freie Hansestadt Bremen .........................
1.2. La Sentencia de 11 de noviembre de 1997, Hellmut Marschall y Land Nordrhein-Westfalen
1.3. La Sentencia de 28 de marzo de 2000, Georg Badeck y otros .........................................
1.4. La Sentencia de 6 de julio de 2000, Katarina Abrahamsson, Leif Anderson y Elisabet Fogelqvist ........ 155
1.5. La Sentencia de 19 de marzo de 2002, H. Lommers y Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij ...... 158
1.6. A modo de valoración .............................
2. La jurisprudencia constitucional: los requisitos básicos de compatibilidad con el principio de igualdad ...............
2.1. El fundamento constitucional de las medidas de acción positiva 167
2.2. Los presupuestos para la validez de las medidas de acción positiva ................................
2.2.1. La finalidad legítima ..........................
2.2.2. La proporcionalidad ..........................
2.2.3. La temporalidad 175
2.2.4. La no vulneración de los principios constitucionales de mérito y capacidad ........................ 177
vi. l A s medidA s de Acción positivA en rel Ación con el personA l docente e investigA dor de l A s universidA des: unA incipiente práctic A
1. En materia de acreditaciones ............................
2. En materia de investigación .............................
2.1. En sexenios de investigación
2.2. En dirección de grupos y proyectos de investigación .....
3. Otros ejemplos ........................................ 190
vii. l A s medidA s de Acción positivA en l A dotAción de pl A z A s y en los concursos de Acceso pA r A l A provisión de pl A z A s de profesor A do universitA rio . . .
195
1. Las medidas de acción positiva en una primera fase de configuración de la plantilla y dotación de plazas .......... 198
1.1. La jurisprudencia del Tribunal Supremo: el avance que supone la Sentencia de 16 de octubre de 2019 198
1.1.1. El problema suscitado: los hechos que originan el litigio ................................... 198
1.1.2. Las posiciones de las partes 203
1.1.3. La argumentación utilizada por el Tribunal Supremo ................................... 204
1.1.4. La respuesta a la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y el fallo ....................... 210
1.1.5. A modo de valoración 211
1.2. La progresiva incorporación por las universidades de criterios de prioridad en la promoción de las plazas con perspectiva de género .......................... 214
2. Las medidas de acción positiva en los concursos de acceso para la provisión de plazas 218
2.1. La presencia equilibrada de mujeres y hombres en las comisiones de selección ............................ 219
2.2. Las posibles medidas de acción positiva a adoptar en la fase de convocatoria de cada plaza para su provisión ..................................... 230
2.2.1. Las reservas de plazas 231
A. ¿Viabilidad a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea? 232
B. ¿Viabilidad a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional? 235
C. Los pronunciamientos sobre las reservas de plazas para mujeres en el empleo público en los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo ......... 243
D. A modo de reflexión ....................... 258
2.2.2. Las preferencias en las condiciones de contratación y los criterios de desempate 260
viii. c onclusiones
A brevi Atur A s
AEI: Agencia Estatal de Investigación
AGAUR: Agència de Gestió d’Ajuts Universitaris i de Recerca
ANECA: Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación
Art.: Artículo
Arts.: Artículos
BOP: Boletín Oficial de la Provincia
CE: Constitución Española
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial
CU: Catedrático/a de Universidad
EBEP: Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público
ET: Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
ICTS: Infraestructuras Científicas y Técnicas Singulares
LCTI: Ley 14/2011, de 1 de junio, de la ciencia, la tecnología y la innovación
LIIT: Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación
LJCA: Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa
LOI: Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
LOREG: Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general
LORP: Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres
LOSU: Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del sistema universitario
LOU: Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de universidades
Núm.: Número
ODS: Objetivos de Desarrollo Sostenible
OIT: Organización Internacional del Trabajo
ONU: Organización de las Naciones Unidas
OPI: Organismo Público de Investigación
OPIs: Organismos Públicos de Investigación
Pág.: Página
Págs.: Páginas
PDI: Personal docente e investigador
PSOE: Partido Socialista Obrero Español
PTU: Profesor/a Titular de Universidad
RDAE: Real Decreto 678/2023, de 18 de julio, por el que se regula la acreditación estatal para el acceso a los cuerpos docentes universitarios y el régimen de los concursos de acceso a plazas de dichos cuerpos
STEM: Ciencia, Tecnología, Ingeniería y Matemáticas
TC: Tribunal Constitucional
TCE: Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TJCE: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TS: Tribunal Supremo
TSJ: Tribunal Superior de Justicia
TTSSJ: Tribunales Superiores de Justicia
URV: Universitat Rovira i Virgili
Vol.: Volumen
Lucía Casado Casado
p rólogo
El análisis que hace décadas llevé a cabo acerca de la «Función pública en el federalismo alemán» me condujo a investigar ya entonces el valor y el significado de las preferencias, reservas, cuotas, garantías de presencia, aumento de presencia y tantas otras, que designaban aquellas medidas que trataban de establecer la igualdad o paridad de género, tanto en el sector público como también en actividades privadas. Es cierto que desde el derecho privado y el derecho público se ha intentado hacer realidad ese objetivo, pero, lamentablemente, el derecho igualitario todavía no ha conseguido la igualdad salarial, ni la inserción por igual de ambos géneros en el mercado de trabajo.
Las reflexiones del último inciso no son mías; pertenecen a la Profesora Jutta Limbach, Catedrática de derecho civil y Presidenta del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, y fueron deslizadas en el prólogo que redactó para la obra Frauen in der Geschichte des Rechts, editada por Ute Gerhard, (Beck, 1997), en la que más de treinta académicas, no solo juristas de derecho público y privado, analizaron la historia de la posición jurídica de la mujer desde tiempos ancestrales, matriarcado incluido, hasta la consecución de sus derechos sociales, pasando por el período de la Ilustración, las luchas por la igualdad de derechos, los movimientos feministas con atención relevante a la aceptación de la mujer en los estudios universitarios; y, finalmente, la plenitud de derechos en el matrimonio y fuera de él, y todos los relativos a la protección y ayudas a la maternidad. Como no podía ser de otra manera, en la obra hay estudios singularizados referentes a la incorporación de la mujer al «Templo de la Ciencia» y a la función pública, ya en los albores del siglo xx. Confieso que la obra es una joya de mil páginas cuya lectura y cita han pasado desapercibidas. Este desequilibrio circunstancial referido a la desigualdad, manifestado también y reproducido en la desigualdad salarial, se observa con mayor frecuencia en aquellas profesiones y en aquellas carreras, cuyo recorrido se extiende por un número considerable de años, por no decir, de sexenios, tal es la carrera académica que incluye, especialmente en la actualidad, la actividad investigadora.
A nivel de principios, conocemos la Convención de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; la Convención de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y tantas otras. No obstante, la traducción al derecho interno de tales principios no es fácil de implementar técnicamente, por cuanto exige políticas jurídicas y sociales en evitación de la discriminación negativa y, a la vez, medidas de discriminación positiva, aunque no absolutas o exageradas. Está claro que puede pensarse que toda medida en beneficio de un grupo se efectúa en disfavor del otro grupo que percibe la disminución; pero está claro, también, añadiría yo, que el desarrollo natural de la vida social, por sí solo, no consigue equilibrar las disfunciones arrastradas a través del tiempo. Sin embargo, para eso están las normas, para reequilibrar en términos jurídicos las distancias creadas. Encontrar el punto de perfección para no caer entre Escila y Caribdis presupone que el legislador opere ponderando sus decisiones bajo el prisma de las dimensiones objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales, en este caso, del derecho de igualdad. Su dimensión objetiva deviene de los artículos 14.1 y 2 de la Constitución; mientras que la dimensión subjetiva trataríamos de basarla en los artículos 14 y 23.2 de la Alta Norma. En suma, la efectividad de estos derechos fundamentales exigiría poseer el necesario y correspondiente mérito y capacidad para poder acceder a la función pública en condiciones de igualdad; reforzando lo anterior el artículo 103.3 de la Constitución. En términos de la sentencia del Tribunal Constitucional (STC 13/2009, FJ 11), conformando «un derecho desigual igualitario», cuyas reglas mejorarán un grupo posiblemente en detrimento de otro ¿Qué mandato a los poderes públicos cabe esperar del artículo 9.2 del texto constitucional?
La Monografía de la Profesora Lucía Casado Casado constituye una diagnosis de la situación actual de la presencia, todavía minoritaria de la mujer en la Universidad española, en la carrera académica y en los puestos de responsabilidad en la organización universitaria, y de los caminos recorridos, tanto legislativos como jurisprudenciales, para construir una efectiva igualdad. Asume la autora esta tarea mediante un esclarecedor planteamiento gráfico y en cifras y un análisis jurídico exhaustivo dedicado en especial al personal docente e investigador en las universidades públicas. Así reza su título: Acción positiva para la igualdad de mujeres y hombres en el régimen jurídico del personal docente e investigador de las universidades públicas.
Incluye en su análisis la desigualdad de la que parte el mundo de la mujer en la carrera académica (no me agrada usar expresiones ni términos como «colectivo», y tampoco aplaudo el de «infrarrepresentación» para aludir a la menor presencia, por más que coronen ya los títulos de algunas normas), mostrando la situación en cifras puestas al día; el escaso número de catedráticas mujeres, y las razones que pueden haber llevado a esas circunstancias; estudia las medidas de acción positiva, tanto las genéricas en la función pública como las aplicables a la carrera universitaria: concienciación, incentivación con medidas de desempate, cuotas o reservas, partiendo de la legislación de todo rango de dónde éstas provienen. Efectúa el análisis jurisprudencial tanto del Tribunal de justicia de la
Unión Europea como del Tribunal Constitucional, para apoyar los fundamentos constitucionales de las medidas de acción positiva y de cualesquiera otras. Es exhaustiva la bibliografía que maneja en la obra. Y quisiera subrayar la impresión que causan las cifras y las gráficas de la monografía. Como algunas son impactantes, considero muy positivo que se haya decidido la autora a mostrar la realidad en números para después reflejar sobre aquélla los posibles remedios en lenguaje jurídico. Esa forma de aproximarse a un estudio más allá del método puramente jurídico resulta especialmente positiva para un análisis como el que aquí se presenta.
Estoy convencida de que nuestra doctrina jurídica entiende que esos aspectos referentes a la igualdad efectiva en la carrera universitaria deben de ser analizados, y debían de ser abordados desde la realidad, desde la norma y desde la jurisprudencia. Naturalmente que se han llevado a cabo en el pasado análisis puntuales y sociológicos, pero, posiblemente era necesaria una aproximación holística como la que en la Monografía se efectúa. Incluso conociendo que las medidas de acción positiva deben tener sus períodos de evaluación de eficacia ya que no siempre están exentas de efectos complementarios. Como muestra, personalmente aludiría a los casos Kalanke y Marschall del TJUE (1995 y 2002), que son paradigmáticos, ya clásicos, y en la Monografía se diseccionan con soltura como muestra de la cuestionabilidad de las preferencias absolutas aun en sectores de escasa presencia femenina.
Por cierto, desde el comienzo de la redacción de la Monografía, de lo que soy testigo, hasta el final de la misma, se ha producido la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres. Defectos de técnica normativa aparte, imperdonables en una Ley Orgánica, tiene por objetivo regular la paridad en la laguna que hasta ahora suponía la ausencia de regulación en la materia contenida en leyes como la de régimen electoral general, en la composición de los órganos constitucionales y de relevancia constitucional, en la ley del gobierno, en la del régimen jurídico del sector público, y en la composición de los administradores de las sociedades cotizadas. La autora de la monografía sabrá la relectura que le habrá obligado a dar a algunas de las normas ya existentes reguladoras de la paridad y, en especial, el ajuste constitucional de la decisión normativa de mantener el 40/60 % de presencia o, si esos mínimos, o su posible exclusión, soportan el canon de constitucionalidad en los momentos actuales, donde, en algunas carreras, como la carrera judicial, el número de mujeres supera el 57 % de la composición del cuerpo jurisdiccional.
Recuerdo vivamente las palabras de Edmund Bernatzik formuladas en 1900, autor que, junto con Otto Mayer, preconizó la metodología del Derecho administrativo separadamente de la de las Ciencias de la Administración:
«La medida en la que el Derecho aproxima la posición de la mujer a la del hombre, caracteriza la cultura que un pueblo ha conseguido».
Esta monografía era necesaria y está muy lograda. Como catedrática e investigadora del derecho administrativo me honra pensar que, según la Profesora Lucía Casado Casado escribe, en el Seminario celebrado en octubre de 2023, en
una Huelva aquel día inundada por las lluvias, fui el catalizador que aceleró su decisión de redactar la Monografía que ahora tengo el placer de prologar y a la que auguro una aceptación generalizada.
María Jesús Montoro Chiner Catedrática de Derecho Administrativo, UB Lucentum, octubre, 2024
Lucía Casado Casado
notA de l A Autor A
Este trabajo tiene su origen en la ponencia que, con el título «Medidas de acción positiva en la investigación, en la dotación de plazas y en los concursos de acceso», presenté en el Seminario Dies cedit, dies venit: La igualdad en el Derecho, organizado por las profesoras María Jesús Montoro Chiner y Manuela Mora Ruiz y realizado en la Universidad de Huelva, el día 18 de octubre de 2023. A ellas, en buena medida responsables, con su invitación a participar en este Seminario, del inicio de esta investigación, quiero mostrarles mi más sincero agradecimiento, que hago extensivo a todas las profesoras participantes en el mismo, por haber tenido la oportunidad de compartir con ellas reflexiones e inquietudes y enriquecer, así, el debate sobre un tema de gran interés en el ámbito universitario, pero no exento de polémica.
Posteriormente, tuve la oportunidad de presentar, en el marco de la Jornada Gènere i Dret, organizada por la Universitat de Girona y realizada en Girona, el día 27 de noviembre de 2023, la comunicación «Las medidas de acción positiva en la dotación de plazas y en los concursos de acceso como vía para reducir la brecha de género en los niveles más elevados de la carrera académica». También agradezco a las personas participantes en dichas Jornadas las cuestiones planteadas y los comentarios realizados, en la medida en que también han resultado de gran utilidad a la hora de profundizar en el análisis del tema objeto de estudio. Esta investigación se ha realizado en el marco del proyecto de I+D+i «El nuevo rol de la ciudadanía ante la justicia administrativa: la regulación y la implementación de la mediación como sistema de prevención y resolución de conflictos» (referencia PID2020-112688GB-100), financiado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033, que integra cuestiones relacionadas con el género en la investigación —centrada en los problemas de la justicia administrativa y en las posibilidades de la mediación tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa— y que, al hilo del cumplimiento de los diferentes objetivos fijados en la memoria científico-técnica, ha permitido profundizar en el análisis de la jurisprudencia contencioso-administrativa en materia de igualdad de género.
Asimismo, se ha realizado dentro del Grupo de investigación de la Universitat Rovira i Virgili, del cual la autora es la coordinadora, «Territorio, Ciudadanía y Sostenibilidad», reconocido como grupo de investigación consolidado y que cuenta con el apoyo del Departament de Recerca i Universitats de la Generalitat de Catalunya (2021 SGR 00162). Sin este apoyo del Departament de Recerca i Universitats, esta publicación no hubiera sido posible. Una de las líneas de investigación seguidas en el seno de este Grupo y desarrollada, en el marco de diferentes proyectos competitivos tanto a nivel nacional como internacional, es la relacionada con cuestiones de género. Con este trabajo, se pretende aportar un pequeño grano de arena a esa línea de investigación, con el fin de abrirla a ámbitos que todavía no habían sido objeto de estudio, en dicho Grupo de investigación, desde la óptica del Derecho administrativo. No puedo dejar de mencionar a mis compañeras y compañeros del Área de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili, por su apoyo durante todo el proceso de elaboración de este trabajo y, en especial, al profesor Josep Ramon Fuentes i Gasó, por haberme animado a publicar esta investigación como monografía, por haber tenido la amabilidad de leer un borrador previo y por los comentarios y sugerencias realizados; y a la profesora Aitana de la Varga, por las reflexiones compartidas sobre el tema a raíz de nuestra participación en la Jornada ya comentada organizada por la Universitat de Girona y también por todas sus aportaciones tras la lectura de un primer borrador. Es de justicia, también, mencionar al profesor Víctor Merino Sancho, profesor agregado de Filosofía del Derecho y, en estos momentos Comisionado de Igualdad, Diversidades y Bienestar de la Universitat Rovira i Virgili, por servirme de guía en los inicios de esta investigación, por ayudarme con la documentación y la bibliografía existente en la materia y por todos los comentarios y sugerencias realizados a un borrador previo. También debo dirigir unas palabras de franco agradecimiento a la profesora María Jesús Montoro Chiner, por quien siento una profunda admiración, no solo por estar en el origen de esta obra, sino también por todo el tiempo que me ha dedicado. En nuestro recuerdo quedan nuestras animadas conversaciones sobre el tema de esta investigación, sobre los problemas jurídicos planteados por la normativa aplicable, los aciertos y desaciertos de la jurisprudencia recaída, los primeros pasos dados en el ordenamiento alemán, la situación de las académicas en la universidad... También han resultado de gran valor sus valiosos comentarios y sugerencias al hilo de la lectura de un primer borrador de esta obra, que, indudablemente, han contribuido a mejorar el resultado final. Asimismo, debo agradecerle su amabilidad y dedicación al haber prologado este libro.
Por último, en el plano personal, quiero manifestar mi más sincero agradecimiento a mi familia, por estar siempre ahí, con una paciencia infinita y una comprensión sin límites, y brindarme su apoyo incondicional; en especial, a mis padres, a mi marido y a mis hijas, Marta y Alba. A ellas dos está dedicado este libro como muestra de mi amor.
