L as prácticas anticompetitivas en e L
Derecho españoL: arts. 1,
2 y 3 De L a L ey De
De L a competencia
MIguEL ÁNgEL COLLADO YuRRITA
JOAN EgEA FERNÁNDEz
ISAbEL FERNÁNDEz TORRES
JOSé IgNACIO gARCíA NINET
JAvIER LOpéz gARCíA DE LA SERRANA
bELéN NOguERA DE LA MuELA
LuIS pRIETO SANChíS
FRANCISCO RAMOS MéNDEz
RICARDO RObLES pLANAS
SIxTO SÁNChEz LORENzO
JESúS-MARíA SILvA SÁNChEz
JOAN MANuEL TRAYTER JIMéNEz
JuAN JOSé TRIgÁS RODRíguEz Director de publicaciones
Directora:
Isabel Fernández Torres
Profesora titular de Derecho mercantil
Universidad Complutense de Madrid
Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
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© 2024 Fernando Diez Estella
© 2024 Atelier
Santa Dorotea 8, 08004 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibrosjuridicos.com Tel.: 93 295 45 60
ISBN: 979-13-87543-03-7
Depósito legal: B 18962-2024
Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es
Impresión: Podiprint
1.2.
1.6.1.
1.6.2.
1.6.3.
1.6.4.
2.2.
2.1.3.
2.1.4.
2.3.
2.4. Conductas conscientemente paralelas
III. Las exenciones a la prohibición ...........................
3.1. La exención
3.2.
3.3.
c apÍtu Lo 2. L os acuer Dos De carácter horizonta
II. Tipología de conductas colusorias de carácter horizontal........
2.1. Fijación de precios u otras condiciones comerciales
2.2. Limitación de la producción o la distribución
2.3. Reparto de mercados
2.4.
2.7. Compras conjuntas
2.8. Comercialización
III. La lucha contra los cárteles
IV. Los acuerdos colusorios y las acciones de daños
V.
c
I. El nuevo Reglamento 2022/720, de exención de acuerdos
II.
2.1.
2.2.1.
2.2.2.
2.4.1.
2.4.2.
2.4.3.
2.4.4.
2.4.5.
2.4.6.
2.4.7.
III. Las restricciones verticales en la venta on-line
3.1. Introducción: de la STJUE COTY a las RRCNMC
3.2. Novedades del Reglamento
eL art. 2 LDc: aBuso De posición Dominante
c apÍtu Lo 4. L a prohiBición De a Buso De posición Dominante .... 183
I. Introducción .......................................... 183
II. El marco normativo del abuso de posición dominante 186
2.1. El artículo 102 TFUE 186
2.2. El artículo 2 LDC .................................. 189
2.3. La relación con la prohibición del art. 1 LDC / art. 101 TFUE . 191
III. Análisis previo: la definición de mercado relevante ............ 193
IV. La evaluación de la posición de dominio.................... 197
4.1. La jurisprudencia Michelin ........................... 197
4.2. Evolución del concepto y praxis decisoria de la CNMC ..... 199
4.3. La posición de dominio colectiva 201
V. El concepto de abuso y la «justificación objetiva» 205
VI. Abusos «de explotación» y abusos «de exclusión» .............. 211
VII. La propuesta de Directrices de la Comisión Europea sobre abusos de exclusión (2024) .................................... 215
7.1. Los precedentes: el Discussion Paper de 2005 y las Orientaciones de 2009 215
7.2. Un viraje en la aplicación del art. 102 TFUE: el caso INTEL . 218
7.3. La propuesta de Directrices de la Comisión Europea de 2024 . 224
VIII. El abuso de posición dominante en los nuevos mercados digitales . 227
8.1. Un nuevo escenario para las prácticas abusivas de las plataformas digitales 227
8.2. El interfaz entre privacidad y competencia: el caso Facebook . 230
8.3. La interrelación entre la DMA y el art. 102 TFUE / art. 2 LDC . 237
8.4. Nuevas teorías de daño y abusos de explotación: el caso Apple (2024) ...................................... 241
8.5. La última gran categoría de abuso: el «self-preferencing» y el caso Google .................................... 245
8.6. El art. 2 LDC ante las plataformas digitales: la RCNMC Booking (2024) 249
c apÍtu Lo 5. eL catá Logo L ega L De prácticas a Busivas DeL art. 2 LDc 253
I. Introducción .......................................... 253
II. Tipología de conductas del art. 2 LDC .....................
2.1. La negativa de suministro ............................ 256
2.2. Los descuentos 263
2.2.1. Descuentos cuantitativos
2.2.2. Descuentos condicionales
2.2.3. Descuentos de fidelidad y acuerdos exclusivos .........
2.3. Otros abusos basados en precios ......................
2.3.1. Precios no equitativos ...........................
2.3.2. Precios excesivos
2.3.3. Precios predatorios
2.3.4. Precios discriminatorios
2.4. La subordinación de prestaciones ......................
2.5. La litigación abusiva: la RCNMC Merck Sharp Dohme (2022) ..
III. El «margin squeeze» como abuso de posición dominante ........
IV. Valoración final .......................................
iografÍ a (parte ii) ....................................
eL art. 3 LDc: faLseamiento De La competencia por actos DesLeaLes
c apÍtu Lo 6. eL art. 3 LDc: entre eL Derecho antitrust y L a
Lta
I.
II. Las relaciones entre la Ley de Defensa de la Competencia y la Ley de Competencia Desleal ...........................
2.1. La perspectiva dogmático-jurídica
2.2. Alcance
2.2.1. Autonomía propia del ilícito y delimitación con respecto al resto de conductas tipificadas por la Ley de Defensa de la Competencia
2.2.2. La jurisprudencia Planes Claros .................... 331
2.2.3. Delimitación con respecto al resto de conductas tipificadas por la Ley de Competencia Desleal ................. 335
III. Análisis histórico y comparativo de la prohibición del falseamiento de la libre competencia por actos desleales ..................
3.1. Los antecedentes normativos: en torno al art. 7 LDC 1989 .. 336
3.2. El Libro Blanco para la reforma de la LDC y el debate sobre la supresión del precepto ............................ 338
3.3. El referente en EE.UU.: la Sección 5.ª de la Federal Trade Commission Act
c apÍtu Lo 7. L a
I. Elementos que integran el tipo ...........................
1.1. Existencia de un ilícito desleal ........................
1.2. Falseamiento de la libre competencia
1.2.1. Redacción original y configuración por el TDC ........
1.2.2. La saga de pronunciamientos sobre colegios profesionales
1.2.3. La praxis decisoria de la CNC .....................
1.3. Afectación del interés público .........................
1.3.1. Las primeras Resoluciones del TDC .................
1.3.2. Aplicación de la prohibición por parte de la CNC 363
1.3.3. La Resolución Ascensores 2 y su revisión judicial 365
II. Análisis de la jurisprudencia «energética»: los expedientes Endesa, Iberdrola y Gas Natural .................................
III. La CNMC (2013-2024): balance de más de diez años de (in)aplicación del art. 3 LDC .............................
3.1. El archivo de actuaciones / no declaración de infracción ... 371
3.2. Las dos únicas sanciones ............................
3.3. Las dos terminaciones convencionales
3.4. Tabla completa de resoluciones de la CNMC .............
IV. ¿Un nuevo horizonte para el precepto? El art. 3 LDC ante la contratación pública .................................... 381
4.1. La aplicación del art. 3 LDC por los organismos autonómicos . 381
4.2. Deslealtad concurrencial en la contratación pública 382
4.3. De nuevo, la siempre procelosa «afectación del interés público» ..........................................
V. Valoración final: las singularidades del art. 3 LDC ............. 389
BiBL iografÍ a (parte iii) 393
El derecho español que tutela la existencia y funcionamiento de los mercados en un régimen abierto y competitivo está contenido, principalmente, en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Esta normativa refleja en gran medida, y como no podía ser de otra manera, el derecho antitrust comunitario, contenido en los artículos 101 a 109 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), así como en numerosas normas de derecho derivado (Reglamentos y Directivas), así como otras conocidas como «soft-law»: Comunicaciones, Directrices, etc.
En este libro se aborda el análisis de las prácticas contrarias a la libre competencia en el Derecho español, que son los acuerdos colusorios, el abuso de posición dominante, y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales, contempladas por los artículos 1, 2 y 3 de la LDC, respectivamente. El enfoque parte, por tanto, de nuestro derecho interno, la praxis decisoria de nuestra autoridad de competencia, la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), la revisión jurisdiccional de revisión de sus decisiones llevada a cabo por los órganos competentes (Audiencia Nacional y Tribunal Supremo), así como el abundante corpus doctrinal emanado de los académicos estudiosos de la materia. Sin embargo, y por el motivo anteriormente mencionado, es ineludible también la referencia a la jurisprudencia emanada de los tribunales de la Unión Europea (el Tribunal General y el Tribunal de Justicia), las decisiones en esta materia del órgano encargado de su aplicación, la Comisión Europea, así como las principales aportaciones de la doctrina que las analiza. Como se podrá comprobar en los apartados correspondientes de esta obra, la jurisprudencia comunitaria y nacional están más o menos equilibradas en la Parte I (acuerdos colusorios), con preponderancia de nuestro derecho interno; el peso de la praxis decisoria de las autoridades y jurisprudencia comunitaria es mucho mayor en la Parte II (abuso de dominio), por el mayor desarrollo que esta figura ha experimentado en ese ámbito; y, finalmente, el enfoque comunitario es inexistente en la Parte III (falseamiento de la competencia por actos desleales), ya que esta peculiar modalidad de práctica prohibida por la LDC no tiene reflejo alguno en el TFUE.
Respecto a las aportaciones doctrinales, junto a la referencia —obligada— de autores extranjeros, principalmente europeos, pero también norteamericanos (no puede ignorarse que el derecho antitrust nació y se desarrolló originariamente en los EE.UU.), hemos intentado recoger sobre todo fuentes académicas españolas. En este sentido, esta monografía es en gran medida deudora de anteriores trabajos, artículos de revistas, capítulos de libros, comentarios de jurisprudencia, etc., que en estas páginas encuentran reflejo, debidamente sistematizadas y actualizadas.
A diferencia de otras áreas de nuestro ordenamiento, el derecho de defensa de la competencia reviste caracteres que lo hacen más próximo a normativas de corte anglosajón, y no de sistema continental, en las que el case-law tiene un peso mucho mayor. De ahí que el estudio que se lleva a cabo en estas páginas se fundamente, principalmente, tanto en las decisiones emanadas por las autoridades de competencia, como en los pronunciamientos judiciales que frecuentemente las revisan. Se recogen, en este sentido, no sólo las resoluciones de la actual CNMC, sino también las de sus dos «predecesoras» en la aplicación del derecho de la competencia en España: el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y la Comisión Nacional de la Competencia (CNC).
Otro rasgo diferenciador de esta normativa, que se refleja en el enforcement de los preceptos legales a la conducta de las empresas, es su marcado carácter económico, así como la complejidad de análisis de algunas prácticas en el mercado, y la dificultad de evaluar acertadamente su carácter pro- o anticompetitivo. Veremos como, con el paso del tiempo, y un mejor entendimiento de los efectos económicos de estas prácticas y el propio funcionamiento de los mercados, algunas de las conductas prohibidas han experimentado una evolución en cuanto al tratamiento de su licitud por parte de las autoridades de competencia y los tribunales.
Así mismo, si algo caracteriza a esta rama de nuestro ordenamiento es su dinamismo y evolución, al compás de los cambios en la estructura y funcionamiento de los propios mercados y las empresas que trata de «regular». Dejaremos constancia de cómo uno de estos factores de transformación ha sido sin duda la digitalización, que ha obligado a revisar y poner al día muchos de los esquemas tradicionales con los el derecho de la competencia venía funcionando, sus herramientas analíticas, los test de legalidad / ilegalidad de las conductas, etc. Esto se ha visto reflejado, en el ámbito de los acuerdos colusorios, en la irrupción del e-Commerce, y nuevas modalidades de contratación en línea, que han originado una serie de novedosas problemáticas en el contexto de las relaciones verticales entre fabricantes y distribuidores. En el ámbito del abuso de posición dominante, sin duda el reto al que el derecho de la competencia se enfrenta es el de su aplicación a los nuevos «ecosistemas digitales», las grandes plataformas en línea, y una miríada de nuevas prácticas comerciales y modelos de negocio que desafían los esquemas y conceptos clásicos, y revisten por tanto especial dificultad a la hora de evaluar su legalidad antitrust
Se ha querido dar a este análisis de las prácticas anticompetitivas en el Derecho español un carácter eminentemente funcional y práctico, realizado a partir
de la aplicación de los artículos 1, 2 y 3 de la LDC por parte de las autoridades de competencia (no sólo la CNMC, también los organismos autonómicos) y los tribunales, por lo que se ha evitado en la medida de lo posible extenderse en disquisiciones más doctrinales y dogmáticas sobre la naturaleza jurídica de dichos preceptos. Para esta tarea sirvan las abundantes referencias bibliográficas que se realizan a lo largo de los diferentes Capítulos a las excelentes aportaciones académicas que nuestra doctrina ha ido produciendo a lo largo de estos años. En este sentido, se acompaña al final de cada una de las partes de esta obra la relación completa de la bibliografía empleada en su elaboración.
La Parte I, como queda dicho, se dedica a la prohibición de los acuerdos colusorios, contemplada en el art. 1 LDC y el art. 101 TFUE. Está estructurada en tres Capítulos: el primero desarrolla una primera aproximación a esta práctica, delimitando sus principales rasgos configuradores (concordancia de voluntades, independencia de comportamiento, restricción por objeto / efecto, etc.), así como una tipología básica de conductas colusorias. Conforme a la categorización de los acuerdos colusorios que condiciona integralmente la aplicación de la norma, el Capítulo segundo se dedica a los acuerdos de carácter horizontal, y el Capítulo tercero a los acuerdos de carácter vertical. Respecto de los primeros, se hablará de la auténtica prioridad en el enforcement de la prohibición, la lucha contra los cárteles, y de fenómenos de especial relevancia como el ejercicio de daños derivados de ilícitos anticompetitivos, a raíz de la Directiva 2014/104/CE, o las dificultades prácticas que plantea la tan actual conducta empresarial de la colusión algorítmica. Respecto de los segundos, y precisamente a raíz del referido proceso de digitalización, se analizarán históricos pronunciamientos del TJUE como el recaído en el asunto Coty, las novedades introducidas por el recientemente aprobado Reglamento 720/2022, de exención de acuerdos verticales, o el contenido de la importantísima Resolución de la CNMC en el asunto Amazon/Apple de 2024.
La Parte II aborda en análisis de la prohibición de abuso de posición dominante, contemplada en el art. 2 LDC y el art. 102 TFUE. Esta estructurada en dos Capítulos: el primero se dedica a los rasgos principales de la prohibición, el necesario marco analítico previo (definición de mercado relevante y evaluación de la posición de dominio), la distinción entre abusos de «explotación» y de «exclusión», y la defensa de «justificación objetiva». Habida cuenta de su novedad y la importancia que va a tener en la configuración de la prohibición, se dedica todo un apartado a la reciente propuesta de Directrices sobre abusos de exclusión publicada por la Comisión Europea en agosto de 2024. Así mismo, no podía faltar un epígrafe monográfico dedicado a los abusos de dominio en mercados digitales, donde se analizarán, entre otros aspectos: recientes cuerpos normativos como la Digital Markets Act (DMA); el interfaz entre privacidad y competencia, a raíz del caso Facebook en Alemania; la práctica del auto-favorecimiento, a raíz del caso Google ; o, la muy reciente aplicación por la CNMC de esta prohibición a la actuación de las plataformas digitales, en el asunto Booking (2024). El segundo capítulo de esta parte, quinto de esta monografía, desarrolla el catálogo legal de prácticas abusivas del art. 2 LDC.
Finalmente, la Parte III se dedica a una práctica anticompetitiva de nuestro derecho, el falseamiento de la competencia por actos desleales, contemplada en el art. 3 LDC, que, como ya hemos señalado, es una suerte de «singularidad» de nuestra normativa, ya que no tiene paralelo ni en el TFUE ni en prácticamente ningún ordenamiento jurídico de nuestro entorno. Esta parte se estructura en dos capítulos, el primero de ellos dedicado —por exigencia de la propia naturaleza del ilícito— a la delimitación entre el Derecho antitrust y la normativa de deslealtad concurrencial, y a un recorrido histórico de esta prohibición, que ha experimentado, como veremos, muchas vicisitudes legales de todo orden, habiendo estado incluso al borde de su derogación, y en todo caso rodeada siempre de un encendido debate en torno a su aplicación y los propios contornos de la prohibición. El otro capítulo, el séptimo y último dentro de esta monografía, desarrolla los elementos que integran la práctica tipificada en nuestro art. 3 LDC, a partir del análisis de las decisiones dictadas por el antiguo TDC y la extinta CNC, y la que hemos denominado su «inaplicación» por parte de la actual CNMC. Habida cuenta de lo dinámico y cambiante que es este derecho, y la profusión de reformas legislativas y pronunciamientos de autoridades de competencia y su ulterior revisión judicial, es probable que en poco tiempo sea necesaria una actualización del contenido de este libro. Espero que, en las fechas en que se publica, sirva como un análisis completo y sistemático de las prácticas anticompetitivas en nuestro derecho interno, y ofrezca una adecuada panorámica —a la luz de la doctrina y jurisprudencia europeas— de la aplicación de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley de Defensa de la Competencia en España.
Miraflores de la Sierra (Madrid) 31 de agosto de 2024.
