Medidas cautelares cibernéticas by Atelier Libros Jurídicos

Í ndice

3. Fundamento de las medidas cautelares: peligros cautelares concretos

4. Presupuesto de las medidas cautelares

4.1. Fumus boni iuris

4.2. Periculum in mora

5. Clases de medidas cautelares

6. ¿Son todas las denominadas «medidas cautelares», efectivamente, medidas cautelares? Distinción —o aproximación— respecto de otras figuras afines

6.1. Medidas cautelares y medidas de protección de las víctimas

6.2. Medidas cautelares y resoluciones provisionales

6.3. Medidas cautelares preventivas

6.4. Medidas cautelares y medidas anticipatorias

6.5. Un concepto expansivo de medida cautelar

c apÍtulo ii. ciberdelincuencia

2. ¿Qué es el cibercrimen?

2.1. Delito informático vs. Ciberdelito ............................

2.2. Preferencia por el concepto de «ciberdelito» ....................

2.3. Concepto de cibercrimen ..................................

3. Características del cibercrimen y problemas procesales asociados

3.1. Ubicuidad, deslocalización y transnacionalidad 78

3.2. Mayor potencial lesivo 86

3.3. Anonimato (potencial) del autor y técnicas anti-forensics . Encriptación de datos: ¿privacidad o seguridad? .................

3.4. Constante evolución del cibercrimen .......................... 103

3.5. Dificultad en la obtención de pruebas 106

SEGUNDA PARTE LAS MEDIDAS CAUTELARES CIBERNÉTICAS

c apÍtulo iii. M edidas cautelares en el ciberespacio. sobre su necesidad y regulación .

1. La necesidad de una concreta regulación de las medidas cautelares penales aplicadas al ciberespacio

2. Evolución de la regulación cautelar en el ciberespacio

2.1. El germen de las medidas cautelares cibernéticas: la reforma de 2015 .......................................

2.2. Hacia una generalización de las medidas cautelares cibernéticas: la reforma de 2022

2.3. Las medidas cautelares cibernéticas en el Anteproyecto de LECrim de 2020

3. Inteligencia artificial y medidas cautelares: defensa ante una valoración de riesgo algorítmica..............................

c apÍtulo iv. h acia una regulación de las M edidas cautelares cibernéticas en la ciberdelincuencia .

1.2.1. Legalidad ¿Numerus clausus de medidas cautelares cibernéticas? .......................................

1.2.2. Idoneidad, necesidad, proporcionalidad (stricto sensu), provisionalidad, instrumentalidad y jurisdiccionalidad ....... 152

2. De las medidas cautelares concretas en el ámbito del cibercrimen 152

2.1. Las medidas cautelares cibernéticas actualmente contempladas en la LECrim: retirada y bloqueo de datos y contenidos ilícitos. Interrupción del servicio ................................... 153

2.1.1. Derechos fundamentales afectados......................

2.1.2 Niveles de retirada y bloqueo de contenidos e interrupción de servicios 159

2.2. Orden de conservación de datos 202

2.2.1. Naturaleza de la orden de conservación .................

2.2.2. La orden de conservación de datos en las resoluciones del TJUE ......................................... 218

2.2.3. La obligación genérica de conservación de datos (data retention) 224

2.2.4. Diferencias entre la orden de conservación y la retención de datos 255

2.3. Orden de alejamiento virtual ............................... 257

2.3.1. Definición y naturaleza .............................. 257

2.3.2. Derechos fundamentales afectados, principio de proporcionalidad y necesidad de previa autorización judicial. Especial referencia al domicilio informático 259

2.3.3. Presupuestos para la adopción de la orden de alejamiento virtual. Especial referencia al principio de proporcionalidad .. 277

2.3.4. Materialización de la orden de alejamiento virtual ......... 280

2.3.5. La «orden de alejamiento virtual» en el Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de las personas menores de edad en los entornos digitales 294

A Tarek, el Amor de mi vida.

A mis padres, mis dos pilares. Gracias por vuestro incansable apoyo y por creer en mí más que yo misma.

p rólogo

En el centro de la emblemática Plaza de Ramón y Cajal de la Ciudad Universitaria de Madrid, cerca de la salida del metro y presidiendo en la ubicación más privilegiada frente a la fachada principal de la veterana Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid, nos sorprende un fastuoso conjunto escultórico.

El conjunto, conocido como «The torch bearers», es obra de Anna Hyatt Huntington, y fue erigido en el año 1954. La monumental obra podría recordarnos en parte a cierto estilo épico propio de determinados regímenes políticos totalitaristas de ambos extremos ideológicos al uso en aquellos difíciles años. El conjunto destaca por una idealización de la figura humana mediante una prominente musculación, visible gracias a la desnudez de los cuerpos y posados heroicos; junto a un ligero escorzo del caballo, que atribuye sensación de movimiento a la escena.

Una persona con claros rasgos de ancianidad, aunque de aspecto y presencia que rezuman la dignidad de un pasado que se presume glorioso, estira el brazo, postrado desde el suelo, con intención de pasar el testigo de una flamante antorcha a un atlético joven sobre brioso corcel que extiende su brazo para recogerla; mientras, el caballo, lejos de detenerse, muestra una clara intención de avanzar hacia delante. La armonía del conjunto escultórico y su fuerza simbólica no deja a nadie que lo contemple indiferente.

Cualquier persona que contempla el conjunto encuentra con facilidad una explicación sencilla a lo que representa: el trasunto del poder y de la responsabilidad de ejercerlo por parte de quien los ha asumido a una nueva generación que se compromete a liderar el designio de ésta; en un eterno ritual de trasvase de experiencia y conocimiento que ha caracterizado la historia de nuestra humanidad. Pero, si contextualizamos la ubicación de la obra escultórica con su privilegiada localización, frente a la magna representación del Templo del Saber, pronto nos daremos cuenta que la antorcha se convierte en símbolo, no de poder, sino del saber, del conocimiento. Es el conocimiento científico, que representa el máximo ideal de la comunidad universitaria, lo que simboliza la flamante antorcha que el anciano sabio entrega a quien le seguirá sus pasos.

La primera ocasión en que pude contemplar la obra, en plena adolescencia, aunque fuera a través de una diapositiva en clase, me produjo un impacto tal que me hizo recrear en la mente vanos pensamientos trufados de una absurda arrogancia juvenil:

Dejad que nosotros los jóvenes asumamos la responsabilidad de llevar las riendas de la Humanidad; pues a nosotros nos corresponde tal cometido—; apartaos vosotros, próceres del pasado, que representáis una caduca forma de liderar tan noble cometido—.

Cuando tuve la oportunidad de ver el conjunto escultórico en persona, coincidiendo con los ilusionantes momentos de mi asistencia como alumno a la Escuela Judicial, ya me enfrenté a lo que parecía ser un presagio de mal augurio: la imagen se me mostraba esquiva, pues toda la plaza se encontraba en obras, y de la escultura apenas podía vislumbrar la cabeza del joven, al estar protegida por tablones; como que si el anciano de la antorcha se mostrara reacio a entregarme el testigo, por mucho que me encontrara en un momento en que lo merecía por Derecho, nunca mejor dicho.

Con el paso de los años, cada vez que pasaba cerca de la escultura o me acordaba de ella, más me daba la impresión de que el rostro del anciano se iba pareciendo más y más al mío; que era yo quien tenía el testigo entre mis manos y tenía que asumir la ignominia de pasárselo a un advenedizo que no se lo merecía. Y era ello un pensamiento recurrente que en ocasiones llegaba a torturar mi mente, como si de la doncella del inmejorable Lied de Schubert Der Tod und das Mädchen (La muerte y la Doncella), en agónica lucha contra su anunciada e inevitable caída entre los brazos de la atrayente danza de la muerte, se tratara. Y es que la vanidad representa uno de los más deleznables pecados capitales de quienes durante años hemos aspirado a ser alguien en el estudio de determinadas ramas del saber jurídico.

Ese creer que las nuevas generaciones nunca llegarán al nivel de conocimiento y destreza en su aplicación al que nosotros creemos haber alcanzado es uno de los más crasos errores a los que podríamos enfrentarnos en nuestra intelectualidad. Al igual que el anciano del conjunto escultórico hace un último esfuerzo para entregar el testigo del conocimiento al joven que asume el reto de continuar lo que aquél consiguiera, deberíamos ver a las nuevas generaciones que nos seguirán como un decurso natural que hemos de asumir; quienes muy posiblemente llegarán a superar no solo nuestros conocimientos, sino que sabrán sacar rédito a ese bagaje de sabiduría que, con sana modestia, les entregaremos. La primera vez que tuve la oportunidad de saber de la flamante Doctora en Derecho autora de la monografía que me honra prologar, fue a través de Pilar Martín Ríos, igualmente flamante Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad Hispalense. Ella me habló de una doctoranda, María Dolores, que le insistía una y otra vez en conocerme personalmente. Se reconocía una apasionada de la lectura de todo lo que escribía en materia de medidas de investigación tecnológica; y refería necesitar, para

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dar forma y contenido a la tesis doctoral que estaba preparando, que diera un espaldarazo definitivo a una tesis que juzgaba ella arriesgada.

En febrero de 2024 María Dolores se salió con la suya, presentándose, tras concertar un encuentro con ella, en el despacho de mi Juzgado. La impresión que me dio en ese primer y único contacto personal superó todas mis expectativas. No solo llegó a hablarme de tú a tú sobre las líneas argumentales que ella planteaba, demostraba por momentos ir más allá de adonde yo pudiera imaginar: explorar nuevos horizontes a la hora de aplicar la doctrina clásica sobre las medidas cautelares a una realidad tecnológica que claramente la sobrepasaba, tratando de dar forma a un a modo de tertium genus.

Por supuesto que llevaba ya tiempo madurando precisamente esa idea de que la medida cautelar clásica, tan anclada en los conceptos del fumus boni iuris y el periculum in mora, encontraba un difícil encaje en instituciones que o bien se anticipaban a la propia existencia de un procedimiento de investigación, como podría ser la conservación generalizada o selectiva de datos, dirigida a la prevención del delito, o a anticiparse a futuras investigaciones de delitos que aún no habían alcanzado ni la fase de ideación; o bien se escapaban de una finalidad heurística de salvaguardia de evidencias, para atender, como sucedía con las órdenes de protección del art. 544 ter de la LECRIM, a concretas necesidades que escapaban de la ortodoxia sobre el fin mismo del proceso penal (dar protección a la víctima desde el punto de vista de su derecho a la vida privada y familiar, tal y como defendiera, entre otras, la STEDH, Sección 4ª, de 30 de noviembre de 2010 —caso HAJDUOVÁ v. Eslovaquia; asunto 2660/03—). Al escuchar cómo los defendía, no me resultó difícil encontrar una gran sintonía entre esa idea que manejaba ya hacía tiempo en mi mente y los apasionantes planteamientos y líneas de investigación que me estaba anticipando. Ella no buscaba más que una comprensible esperanza de que al menos le mostrara mi condescendencia. Una vez que conseguí tomar las riendas de la conversación, comenzaron a fluirme ideas que compartí con ella. Le hablé, de hecho, de la posibilidad de explorar las incautaciones físicas de dispositivos electrónicos, como evidencias, como otra forma de entender las medidas cautelares de naturaleza tecnológica, consistentes en la preservación de evidencias, en base a lo dispuesto en el art. 334 de la LECRIM. Le hice también mención al ejemplo de los conocidos como EDR —Evident Data Recorders—, nacidos conforme al mandato normativo del Reglamento (UE) 2019/2144, que, al incluir datos que solamente abarcaban los 30 segundos anteriores y 5 inmediatamente posteriores a la detección por el vehículo de un siniestro de tráfico, no necesariamente podrían caracterizarse como dispositivos de almacenamiento masivo de datos sometidos al mandato del art. 588 sexies b; pero que su preservación y análisis podría tener una especial relevancia en la investigación de siniestros de tráfico. Fueron ideas que ella me manifestó tomar en consideración.

Ya antes de tener acceso al ingente trabajo desarrollado por la autora de esta monografía que me honra prologar, pude apreciar cómo tuve delante de mí a alguien que se hacía digna merecedora de recoger la antorcha no solo de mis modestas aportaciones al ámbito tecnológico aplicado al Derecho Procesal Penal,

sino de todos aquellos que han dedicado tiempo y esfuerzo en avanzar en una materia tan volátil y evolutiva como son las diligencias de investigación tecnológica. Ya no es una cuestión de modestia o de banalización de la vanidad de creerte alguien importante cuando en el fondo de tu conciencia sabes a ciencia cierta que no lo eres; sino de reconocer que nos enfrentamos sin duda a alguien que augura ser digna portadora de la antorcha del conocimiento.

A la hora de adentrarme ya en lo que es la presentación de la obra, tomé la decisión de no limitarme a disertar sobre ideas propias que pudieran ilustrar o enriquecer su contenido. No me interesaba tanto abordar ideas propias, que las habrá, como someter a una merecida valoración aquello que de la obra resulta de interés. La perfecta presentación de un prólogo debe aportar un poco de ingenio, casi un acercamiento a la idea del ensayo con cierta pretensión de darle forma literaria; algo de amable crítica, con aportación de ideas propias que tiendan modestamente a integrar o complementar el discurso lógico de la obra, pero, sobre todo, destacar aquello en que la obra nos aporta. Un trabajo doctrinal, y más en formato de tesis doctoral, va ganando en interés en tanto en cuanto innova, aporta nuevos enfoques a una realidad jurídica ya sometida previamente a análisis por otros autores, o realmente abre nuevas líneas de abordaje de materias hueras de un previo debido análisis científico.

La obra, procedente de una impecable tesis doctoral, rezuma de academicismo a nivel estructural. Principiando con un rápido posicionamiento en los objetivos del trabajo, se pasa por la liturgia de la perfilación de conceptos básicos; de éstos a criterios metodológicos, para acabar en una primera y ya comprometida aproximación ontológica. La autora no nos enfrenta a la tradicional apertura de una tesis doctoral, que en no pocas ocasiones pudiera considerarse dispensable; utiliza esta primera oportunidad para comenzar esa enorme fuerza innovadora capaz de llamar la atención al lector en muy pocas páginas.

Ya, de momento, nos plantea la seria duda doctrinal que está detrás de definir la verdadera naturaleza jurídica de incautaciones de evidencias, por qué no de evidencias digitales, conservadas bajo un soporte físico o tangible, al que se refiere el art. 334 de la LECRIM. Desconozco si llegué a tener capacidad de influencia sobre la autora; pero desde luego que es un acierto reflexionar sobre dicha cuestión.

Es en la aplicación del concepto clásico de medida cautelar a distintas instituciones, en las que la cautelaridad así entendida podría ser puesta en cuestión, donde, curiosamente, podría encontrarse uno de los mayores méritos innovadores de la monografía. El tratamiento es valiente, a la vez que rigoroso; y abre la luz a la necesidad de reflexionar sobre la verdadera naturaleza jurídica de instituciones procesales que muestran un parentesco más por afinidad que por consanguinidad con las medidas cautelares importadas del ordenamiento procesal civil.

El mismo esquema se repetirá cuando se trata en concreto el fenómeno de la ciberdelincuencia; aunque en este caso, ante la evidente disparidad de criterios que se manejan a nivel doctrinal y de definición normativa en cuanto a la perfilación de conceptos y metodología, la capacidad de innovación haya de ceder ante la posición más neutral de tratar de posicionarse entre unas soluciones doctrinales que se describen.

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La aplicación de todos estos conceptos al análisis de un tratamiento legal y jurisprudencial de las distintas formas de actuaciones cautelares en el ámbito de los delitos tecnológicos, llevando a la autora a definir la medida cautelar cibernética como una nueva institución jurídica, será, a modo de desenlace, la segunda gran aportación. Dedicará la obra sus últimos esfuerzos precisamente a analizar la dispersa regulación nacional y transnacional que la aborda y a hacer ponderadas propuestas de regulación de lege ferenda

La autora, con cita de jurisprudencia del Tribunal Constitucional que podríamos considerar clásica, centra el punto de distinción entre el tronco común de las medidas cautelares civiles, fuertemente fundamentadas en el principio de tutela judicial efectiva, en la prevalencia en las penales del derecho a la presunción de inocencia y a la libertad. Inmediatamente matiza que, en cuanto al segundo de los paradigmas, estaríamos mejor hablando de evidente afectación de concretos derechos fundamentales. Podríamos mostrar cierta prevención en el planteamiento; pues podría considerarse un tanto prematuro manejarnos ya de forma tan categórica en términos de presunción de inocencia, cuando estamos hablando de sortear en ese momento las exigencias propias del llamado presupuesto habilitante, que parte de la existencia de indicios que permitan en términos razonables apreciar la posible imputación de una concreta infracción criminal a determinada persona. Por supuesto que rige en materia de medidas cautelares penales el principio de presunción de inocencia; pero los parámetros que son tomados en consideración, viendo a aquélla como un paradigma que juega un papel negativo en el juicio de inferencia, parten de la búsqueda de indicios o datos objetivos que permitan dar forma a esa base objetiva en la que fundamentar el presupuesto fáctico de una medida cautelar.

La exigencia del respeto del principio de previa previsión legal, frente al carácter innominado de buena parte de las medidas cautelares civiles imaginables, solo puede ser entendida conjugando la definición normativa de la medida en el contexto de la definida por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como principio de la calidad de la norma habilitante, con la existencia de elementos indiciarios que permitan su aplicación en el caso concreto. Precisamente el planteamiento de la obra incidirá posteriormente sobre esta línea, a la hora de aplicar la exigencia del fumus boni iuris al proceso penal. En tanto en cuanto en el proceso penal prima un criterio de efectividad, frente a la garantía de la satisfacción de la pretensión procesal propia del proceso civil, es comprensible que tratemos de buscar la esencia misma de la medida cautelar penal en la salvaguardia del propio proceso y su finalidad; al menos en cuanto respecta a la fase de investigación. La posición del juez instructor y de la propia fase de investigación en sí misma, atiende a una perspectiva neutral, que queda claramente reforzada en el art. 2 de la LECRIM. Perspectiva neutral en la que el objetivo no es conseguir la condena del presunto autor del hecho investigado, a la vez que asegurar el cumplimiento de la pena y las responsabilidades civiles dimanantes de ella. Se trata, en definitiva, de acopiar las evidencias suficientes para la superación de un primer juicio de procedibilidad que ha de abrir o cerrar las puertas a la posibilidad de paso a la fase intermedia y ulterior eventual enjuiciamiento.

Y en este concreto cometido pueden coexistir otras finalidades; destacadamente, las encaminadas a garantizar un especial estatus personal a la figura de la víctima del delito, que convierten al proceso penal en una especie de pretexto para asegurar determinados fines legítimos que solo muestran cierto grado de parentesco con la finalidad nuclear de aseguramiento del proceso. Hablar por ello de riesgo de frustración procesal o de peligros concretos, como fundamento de las medidas cautelares penales, se nos antoja como un buen punto de arranque para ese enorme esfuerzo de desarrollo de ideas con que proseguirá el discurso jurídico de la autora.

Es en este escenario donde comienza a anticiparse la necesidad de encontrar una nueva categoría de medidas cautelares penales que trascenderían de las clásicas de naturaleza personal o real: las medidas cibernéticas. Tienen éstas su residencia en un universo virtual, intangible; en el que objeto de la prueba y objeto del delito convergerían en una misma realidad. Las mismas finalidades de evitación de riesgos de frustración del objeto del proceso o de puesta en peligro de determinados bienes jurídicos son las que rigen en esta nueva categoría de medidas cautelares que se propone; y su alejamiento frente a las clásicas definiciones de medidas cautelares personales o reales es evidente. Pero quizá deberíamos reflexionar más profundamente sobre que el objeto mismo del proceso penal que antes hemos definido, cuando menos en sede de investigación, da forma por sí mismo a un tertium genus: la necesidad de salvaguardia de las evidencias que podrían atender a tal cometido, frente a los clásicos conceptos de medidas cautelares personales o reales. Y a ésta, como se verá, se adicionará una nueva dimensión, consistente en la evitación del mantenimiento o pervivencia de determinadas representaciones de delitos que se comenten en las redes electrónicas y que, o bien permiten que los efectos del delito o su propio perfeccionamiento se mantengan en el tiempo, o que lo que se mantenga sean las consecuencias gravosas para intereses jurídicos propios de la víctima.

Podríamos entender, sin duda, que las medidas cibernéticas podrían ajustarse a esa tercera categoría de aseguramiento de las evidencias. Retener un determinado contenido ilícito publicado en las redes sociales, constitutivo de delito de odio, desde luego que no podría tener encaje en una medida cautelar de naturaleza real o patrimonial; y su consideración como medida cautelar personal, más allá de concretos ámbitos de la protección de datos personales, difícilmente podría tener cabida en un concepto de medida cautelar personal, tan ligado a restricciones de la libertad personal. Aun así, es claro que la medida cibernética afecta no solo al ámbito de la heurística, sino que puede llegar a convertirse, como se demostrará en la monografía, en herramienta de garantía de ciertas finalidades preventivas dirigidas a la protección frente a concretos riesgos más allá de la concepción tradicional de la medida cautelar.

Por supuesto que esa nueva dimensión de la medida cautelar cibernética puede tener una perfecta cabida en la dogmática procesal penal. Es solo una cuestión de encontrar su perfecto encaje, perfilar sus contornos y definir su alcance y dinámica procesales. Ese es el reto al que nos enfrenta la brillante autora.

Medidas cautelares cibernéticas: una nueva oportunidad en la lucha...

Uno de los principales retos que ha de superar la nueva visión de la medida cautelar penal que se propone es la de la consideración como tales de las medidas de protección de víctimas de violencia doméstica o de género. Su entronque con el concepto de medida cautelar penal que se defiende es visto como una consecuencia de la comunitarización de los intereses de la víctima en el entorno del proceso penal. Es un planteamiento razonable; aunque podamos defender, como personalmente he defendido, esa consideración multidisciplinar, poliédrica, de la institución; en la que la naturaleza cautelar de la medida viene acompañada del reconocimiento de un concreto estatuto jurídico que abre las puertas al acceso a determinadas prestaciones y derechos asistenciales.

Obviamente, las que han llegado a ser definidas por la doctrina más cualificada como medidas provisionales atienden en buena parte a esa finalidad tuitiva propia de las medidas de protección ( v.gr., la prohibición de acercamiento o comunicación con la víctima). Pero sucede que buena parte de éstas, al menos en mi modesta opinión, tienen un mejor encaje en otras figuras ya definidas; en las que la finalidad concreta perseguida, como sucede con la prisión provisional para evitar la destrucción u ocultación de pruebas, no pasaría a ser sino un instrumento para la obtención de otros fines perfectamente definidos.

El concepto de medidas cautelares preventivas ofrece, sin embargo, una más difícil asimilación. Al menos en mi modesta opinión, no deberíamos caer en la trampa de considerar la prevención del delito, que no su investigación o persecución, como una medida cautelar que antecede a una concreta investigación criminal. Nos enfrentamos a una dimensión diversa; en la que no son pocos los instrumentos normativos sobre todo del ámbito de la Unión Europea (por poner solo ejemplos ya clásicos: el art. 15.1 de la Directiva 2002/58/CE, o las medidas de retención de datos de tráfico y localización para la prevención de delitos en determinados ámbitos geográficos a los que se refiere la STJUE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2020, caso LA QUADRATURE DU NTET Y OTROS; asuntos C-511/18, C-512/18, C-520/18) que permiten ciertos niveles de restricción de derechos fundamentales. Otra cosa es, y así se propone en la monografía, la imposición por esta vía de medidas preventivo-generales en el contexto de un concreto procedimiento penal.

El capítulo concluirá precisamente proclamando la necesidad de dar forma a esa categoría de la medida cautelar cibernética; que en buena parte exigirá forzar las agotadas capacidades de las medidas cautelares clásicas para hacer frente a la traslación del escenario del crimen a Internet y el universo de la sociedad de servicios de la información.

El abordaje del fenómeno de la ciberdelincuencia parte del siempre complejo posicionamiento en criterios conceptuales, como antes adelantamos. Cuando las más autorizadas posiciones doctrinales, tanto a nivel nacional como internacional, no son capaces de alcanzar un mínimo común denominador, el trabajo del exégeta pasa a ser el de posicionarse por una u otra línea; si no por buscar nuevos planteamientos que se proyecten con la intuición de que además servirán para que nuevas aportaciones se limiten a asumirlas o descartarlas.

No nos interesa tanto la obra por los correctos planteamientos de base de los que parte, sino por su decidida intención de arrojar algo de luz en algunos de los

posicionamientos concretos más necesitados de un adecuado abordaje o búsqueda de soluciones más o menos universales o, al menos, clarificadoras.

El clamor por la ausencia de unos criterios comunes que resuelvan problemas de atribución jurisdiccional, cuando resulta que incluso a nivel intranacional la situación es ya de por sí inestable, es objeto de un especial y certero análisis.

A nivel transnacional o internacional, la proclama que hace la autora sobre la urgente necesidad de encontrar por fin criterios uniformes de atribución de la competencia jurisdiccional, no hace sino atender a la posición común de la doctrina al respecto. Entran en liza trasnochadas posiciones de defensa a ultranza de la soberanía territorial, cuando resulta que la ubicación del dispositivo o la localización física del soporte electrónico donde se residencian los datos es algo realmente intrascendente en el orbe virtual; también razones geoestratégicas o crematísticas, derivadas de las potencialidades económicas derivadas de una mayor desregularización del sector o facilidad de ubicación virtual o física de determinados prestadores de servicios de la sociedad de la información o intermediadores. Pero a su vez, existen claras reticencias a nivel estatal a favorecer regímenes ágiles de cesión de jurisdicción que pudieran regirse por un principio de mayor facilidad investigadora; o al menos permitir procedimientos rápidos y efectivos de cooperación que fueran más allá de dar cumplimiento a concretas diligencias de investigación en cascada (se pide información sobre titular de cuenta de banca on-line; se pasa a pedir declaración como investigado a quien aparezca como titular; al constatar que es nombre ficticio se pide información sobre el verdadero contratante,…).

A nivel nacional, la deriva de la Sala 2ª del Tribunal Supremo no ha hecho, como se denuncia en la obra, sino forzar un mayor nivel de relativización.

La doctrina de la ubicuidad solventaba prácticamente cualquier problema de competencia; pues la sola determinación del fuero de la víctima, o, si se quiere, el de la ubicación física de la oficina bancaria que es empleada para una actuación fraudulenta vía Internet, permitía solucionar fácilmente el conflicto; y más si acudiéramos a las soluciones planteadas por el art. 18 de la LECRIM.

El criterio de la facilidad investigadora, sin duda inspirado en la normativa de la Unión Europea1, obedecía a un intento de evitar herramientas de auxilio judicial nacional para la tramitación de unas investigaciones en las que, en concreto, la cercanía del investigado con la sede judicial de la investigación no era tal; de lo que se presuponía una mayor dificultad en su tramitación. Era normal que la víctima residiera en una pequeña Parroquia de Pontevedra, mientras que la IP de acceso a Internet desde la que se operara fraudulentamente con la tarjeta de

1. El primer acercamiento a esta idea de la mejor condición para investigar o facilidad investigadora, aparte de instrumentos internacionales sobre cesión de jurisdicción, debe encontrarse sin duda en la Decisión 2002/187/JAI, del Consejo, de 28 de febrero de 2002, por la que se crea Eurojust para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia; y, posteriormente, en el Reglamento (UE) 2018/1727. El procedimiento se encentra actualmente regulado, en supuestos de conflicto de jurisdicción transnacionales, a nivel nacional, en los arts. 24 y ss. de la Ley 29/2022, de 21 de diciembre.

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crédito de la víctima se ubicara en una pedanía de las Alpujarras granadinas. La localización del centro de gestión de los elementos empleados, realmente nada aportaba; pues igual podía acordarse un registro para incautación de dispositivos electrónicos supuestamente empleados para la comisión del delito, que ordenarse una investigación policial, tanto desde la sede del Partido Judicial del lugar de residencia de la víctima como el de posible ejecución tecnológica de la estrategia criminal ¿Qué aportaba realmente a los efectos de la mayor facilidad investigadora derivar la competencia para investigar en un juzgado granadino?. El nuevo criterio solo generó un mayor nivel de litigiosidad a nivel de planteamiento de cuestiones de competencia; que han derivado en el dictado de nuevas resoluciones que trataban de corregir esa mayor inseguridad que suponía determinar quién estaba realmente en mejores condiciones para investigar. Del carácter impreciso del de la facilidad investigadora, se está progresando hacia el establecimiento de varios criterios; criterios que funcionan a modo de correctores de los excesos derivados de la nueva doctrina, y que, a la postre, han servido en buena parte para volver al punto de partida de la doctrina de la ubicuidad de la que nunca deberíamos haber salido. El ATS 20003/2023, de 11 de enero, llegaría a concluir que ese criterio de la eficacia de la instrucción desplaza a la teoría de la ubicuidad; derivando el fuero territorial al lugar donde la investigación policial puede tener algún éxito, es decir: donde se han realizado elementos del delito, entiéndase lugar desde el que se hubieran operado los procedimientos fraudulentos o, como resulta ya habitual, de actuación y/o residencia de los considerados en el argot forense como mulas (ATS de 28 de junio de 2018). Sin embargo, menos de dos meses después, el ATS 20189/2023, de 3 de marzo, propone conciliar las doctrinas sobre la ubicuidad y de la facilidad investigadora, convirtiendo a la segunda una excepción de la primera, que habría de ponderarse en la presencia, entre otros, de hasta cuatro parámetros 2

El análisis, en concreto de los problemas relacionados con las técnicas de encriptación, también muestra un especial interés. Es muy acertada esa ponderación del carácter bifronte de la encriptación que se propone: por una parte, como garantía de seguridad en quienes hacen uso de estos procedimientos para proteger legítimamente su privacidad, a la vez que evitar posibles intrusiones en su seguridad en la navegación por las redes electrónicas; por otra, como escudo protector para los ciberdelincuentes o delincuentes que interactúan a través de Internet para perpetrar o coordinar la perpetración de sus actividades delictivas. Y es en esa deriva en la que trata de buscar soluciones jurídicas que contrapesen los intereses jurídicos en confrontación. Se echa de menos un posicionamiento

2. Fraudes producidos en distintas provincias procedentes todos ellos de una misma persona, en cuyo caso es razonable atribuir la competencia al lugar del domicilio del investigado; fraudes en los que la mayor parte de los elementos típicos del delito de estafa se producen en el domicilio del investigado; fraudes en los que por su complejidad los distintos hechos determinantes de la ilicitud se producen en distintas localidades y es en el domicilio del investigado donde se encuentran las pruebas o evidencias del ilícito; y, estafas producidas por medios informáticos en donde resulta complejo determinar el lugar de comisión del hecho, al estar concernidos distintos lugares, incluso radicados en el extranjero.

más valiente que haga frente al más difícil reto que supone la posibilidad de involucrar a fabricantes o prestadores que carecen de un vínculo con el ámbito jurisdiccional de la autoridad que pretende imponer una concreta colaboración tendente a facilitar el acceso en claro a la información encriptada; pero la orientación de su discurso doctrinal, dentro de esas limitaciones, se antoja impecable. Siempre hay tiempo para iniciar una nueva línea de investigación en tan apasionante cuestión.

La decisión de cierto Juzgado Central de Instrucción de ordenar el bloqueo en España del funcionamiento de aplicaciones de comunicaciones de TELEGRAM se convierte en un adecuado elemento introductorio para abordar un precepto, la nueva redacción dada al art. 13 de la LECRIM por la Ley Orgánica 10/2022, que se ha convertido en el núcleo esencial del actual parco desarrollo normativo de las medidas cautelares cibernéticas. Curiosamente, tan drástica decisión convierte esa interrupción de servicios en una herramienta dirigida a cesar el empleo de la plataforma de comunicaciones que facilita TELEGRAM como escenario en que se mantenía una incontrolada situación de intercambio ilícito de contenidos protegidos por derechos de autor; y ello como aparente reacción frente a la recurrente actitud de la compañía prestadora de no dar cumplimiento a los requerimientos de colaboración remitidos por el órgano judicial español.

A partir de ese análisis crítico de la decisión judicial adoptada, se van desgranando las luces y las sombras de un precepto que, como nos tiene ya desgraciadamente acostumbrados el legislador, es introducido por vía de enmienda en un texto legal con el que no encuentra una fácil conexión lógica. La norma prevé la posibilidad de adopción de tres categorías de medidas de naturaleza eminentemente cautelar: retirada provisional de contenidos; interrupción de servicios, y orden de bloqueo de contenidos cuando el prestador del servicio estuviera residenciado en el extranjero.

El abordaje del precepto es indiscutiblemente certero; incidiendo en sus numerosas carencias. De hecho, la norma parece albergar un ejemplo de defectuosa técnica legislativa, en el que el legislador se anticipa a una ulterior regulación más detallada, dibujando genéricas pinceladas de una nueva medida de investigación o, como en este caso, cautelar, ante la perentoria necesidad de abordar una respuesta legal a una nueva necesidad jurídica detectada.

Solamente podría apostillar su planteamiento advirtiendo que la estrecha relación que se pretende de la norma con los arts. 189.8, 578.5 y 579 del CP no debería, a mi juicio, condicionar la aplicación del precepto procesal a otros supuestos. La traslación de la posibilidad de acordar una de esas medidas a la ley procesal permite su exportación a otros supuestos diversos a aquéllos del Código Penal en los que la misma encontraba una referencia explícita. Bastaría con una situación en que alguna de estas medidas se hiciera precisa para que el precepto procesal pudiera tener aplicación; con más motivo desde la publicación del Reglamento (UE) 2022/2065, conocido como Reglamento de Servicios Digitales, como norma que permite una más genérica expansión de medidas cautelares, más allá de la lucha contra el terrorismo o contra la pornografía infantil y el abuso sexual de menores en red, frente al concepto más genérico de la lucha contra «…un

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delito que implique una amenaza para la vida o la seguridad de una o más personas».

La parquedad de la norma, que no podría considerarse se limitara exclusivamente al momento liminar de las llamadas primeras diligencias, debería considerarse en buena parte mitigada por el impacto en el precepto, así como en el resto de nuestro ordenamiento procesal, de los conocidos como principios rectores del art. 588 bis a de la LECRIM. No son pocos quienes han defendido públicamente la capacidad de penetración de estos principios a todo el edificio de la LECRIM; principios que, de origen indiscutiblemente constitucional, han adquirido sentido y forma con dicho precepto. Pero igualmente la clara afinidad de estas medidas con las medidas de investigación tecnológica permitiría una fácil influencia de exigencias tales como la fundamentación de la solicitud; la involucración del Ministerio Fiscal mediante la evacuación del informe; el contenido mínimo de la resolución con especial reforzamiento del deber de motivación, el carácter discreto de su decisión y tramitación e, incluso, el deber de puesta en conocimiento de las personas afectadas por la medida, una vez levantado su carácter secreto. Las carencias de la institución permanecen; pero una interpretación integradora de la misma permitiría en buena medida suplirlas.

El Título III de la obra recupera toda la fuerza que ya se anticipaba en el desarrollo de los términos del planteamiento de la tesis. La obra, en un derroche de desarrollo argumentativo, explora hasta los últimos resquicios de ese nuevo universo de las medidas cautelares cibernéticas que pretende aislar, como si de un nuevo metal de la tabla periódica se tratara.

La lectura del enfoque inicial del capítulo hace pensar si no sería conveniente concebir aquello que permanece latente en el universo virtual como auténticas evidencias que pudieran ser objeto de incautación, a la vez que de sometimiento a decisiones de naturaleza cautelar. Esa comprensión de la evidencia digital, captada como consecuencia de un adentramiento en lo que define como actividad digital, daría lugar a una singularización de la concepción híbrida que está detrás de la institución de la incautación o recogida de los efectos o instrumentos del delito a que en términos genéricos se refiere el art. 334 de la LECRIM. La incautación es tratada como una de las posibles delimitaciones de las peculiaridades propias de las medidas cautelares en el proceso penal; pero su captación obedece a una doble finalidad de ser, por una parte, objeto de prueba, evidencia, y, por otra, objeto mismo del proceso.

Dicho precepto impone el deber de inmediata restitución de los efectos del delito a la víctima, como un derecho de ésta; y el mantenimiento a disposición del proceso solo se hace depender de las necesidades específicas de su ulterior valoración como medio de prueba o de su necesario sometimiento a una pericia. La restitución inmediata, por mandato de la propia ley, del objeto del delito encuentra cierta dificultad en concebirse como una medida cautelar en su acepción clásica; es casi una acción que busca directamente la justicia material, sin perjuicio de que pueda llegarse a establecer alguna cautela para que el objeto del delito pueda servir como pieza de convicción en juicio. Sin embargo, en cuanto respecta a los instrumentos del delito o efectos derivados de éstos, su naturaleza

cautelar, aparte de ser en sí mismos un medio de prueba que ha de ser preservado, atiende a su destino al posible decomiso conforme lo establecido en los arts. 127 y ss del CP.

La cosificación de la llamada actividad digital, la posibilidad de captación, preservación o eliminación en el escenario virtual permitiría, al menos a mi juicio, explorar una dimensión más abierta de los conceptos que tan magistralmente se manejan en la obra. El hecho de poder ser tenidos datos como objeto de incautación/restitución enriquecería sin duda el ámbito propio de medidas cautelares tendentes precisamente a su aseguramiento; teniendo en cuenta especialmente su volatilidad y riesgo de ser eliminadas o destruidas de la esfera en la que orbitan. No nos veríamos, así, tan enfocados hacia ese estricto abordaje que se realiza en torno al nuevo art. 13 de la LECRIM.

Y es aquí donde la capacidad de síntesis y planteamiento de ideas de base vuelve a adquirir una enorme vitalidad en la obra analizada. Me resulta muy clarificadora esa conceptuación híbrida de la medida cautelar cibernética. Es dirigida como tal a los clásicos objetivos propios de la medida cautelar tal y como es entendida en el ordenamiento procesal civil; como medida de aseguramiento relacionada con el concepto del periculum in mora. Pero destaca sobremanera esa vocación de tutela preventiva reintegradora que se esconde en esa especial finalidad que se atribuye a la medida cautelar cibernética de evitar la continuidad o agotamiento de una actividad delictiva o de sus efectos; y, a la postre, dar protección a los intereses jurídicos de las víctimas.

Es un acierto dibujar un escenario en el que las medidas, casi por definición afectantes a determinadas representaciones de la privacidad, protección de datos personales o libertades de expresión o información, se ven sometidas a un estricto principio de reserva de previsión legal; aunque posteriormente pudiéramos entrar a discutir si realmente podemos exigir a ultranza una reserva de autorización judicial siempre y en todo caso, o pueden darse circunstancias en las que autoridades administrativas, especialmente si gozan de la cualidad de autoridades independientes, pudieran asumir esa responsabilidad genuina de una autoridad judicial. Sigue pesando demasiado en nuestra tradición constitucional, legal y doctrinal la visión de una autoridad judicial como única que puede ostentar los atributos de imparcialidad e independencia a la hora de toma de determinadas decisiones cautelares.

El más claro y reciente referente de asunción de esa posibilidad de atribuir la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales, sean o no considerables como medidas cautelares, a una autoridad administrativa independiente habría de encontrarse sin duda en la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024 (caso LA QUADRATURE DU NET y otros; asunto 470/21). El Tribunal de Luxemburgo no encuentra razón alguna para no reconocer en una autoridad administrativa independiente la capacidad para acceder a una base de datos de asignaciones de IP acceso a Internet a los efectos de desvelar la identidad de infractores de derechos de autor que pudieran haber compartido archivos protegidos a través de redes P2P; reservando tan solo la intervención de una autoridad judicial para cuando el cruce de estos datos con los títulos de las obras objeto de com -

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partición pudieran desvelar datos sensibles sobre la vida privada de las personas responsables de tal acción.

Aun así, y reconociendo el fuerte vigor que adquiere el principio de previa definición normativa en la definición de medidas cautelares penales, me planteo seriamente la posibilidad de reconocer una vía indirecta por la cual podría penetrar el catálogo abierto de medidas cautelares reconocido en la LEC; en tanto en cuanto la medida cautelar de naturaleza innominada tendiera a garantizar las responsabilidades civiles dimanantes del delito. Hablamos, cómo no, de la cláusula de remisión que se establece en el art. 764 de la LECRIM. La responsabilidad civil dimanante de un delito llega a perfilarse de formas diversas a la sola traducción crematística del daño o perjuicio causado por su comisión; y muestra cierta capacidad de expansión a otras situaciones que, o bien tienen su conexión directa con el criterio preferente de la restitución (la anulación de contratos fiduciarios o en fraude de acreedores, o la declaración de nulidad del acto administrativo que conforma un delito de prevaricación administrativa), o bien atienden a finalidades que escapan de la acepción estricta de la restitución (una orden de cesación en una actividad constitutiva de un delito contra la propiedad industrial).

Resulta igualmente gratificante el abordaje que se realiza de los bienes constitucionales afectados por este tipo de medidas; haciéndose eco, en buena medida, de esa disparidad de conceptos jurídicos que se manejan a nivel constitucional, frente a la posición sostenida por el TJUE y el TEDH. Sin embargo, podemos apreciar, al menos en mi opinión, cómo las diferencias que pudieran detectarse a uno y otro nivel llegan a converger entre sí, hasta el punto de permitirnos apreciar un consolidado nivel de coincidencia.

Desde el punto de vista del derecho constitucional español, podríamos acudir fácilmente a la cita que hace la autora de las libertades de expresión e información del art. 20 CE, en conjunción con derechos que entroncan con el de la intimidad, como son el derecho al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos personales. Pero nuestra jurisprudencia constitucional destacó una dimensión del secreto de las comunicaciones que permitirá cubrir ciertos déficits de los catálogos de derechos fundamentales de la CDFUE y el CEDH: la libertad de comunicaciones. Era este un concepto que ya aparecería en el debate parlamentario de la aprobación de nuestra Carta Magna; pero su definitiva incorporación en la conceptuación de tal derecho fundamental se producirá sin duda por su reconocimiento en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. El TC concebirá la libertad de comunicaciones como aquel derecho que tenemos todos a expresarnos libremente e interrelacionarnos con todo aquello que abarca nuestro entorno social. Nos dirá en este sentido la STC 170/2013 que: «Se pretende que todas las comunicaciones —incluidas las electrónicas (STC 142/2012, FJ 3)— puedan realizarse con libertad...[...]... Así pues el objeto directo de protección del art. 18.3 CE es el proceso de comunicación en libertad y no por sí solo el mensaje transmitido...».

Esta dimensión positiva del derecho al secreto de las comunicaciones nos servirá para dar cobertura constitucional al derecho que todo ciudadano tiene de establecer lazos con otras personas a través de medios de comunicación gestio -

nados por terceros; y ello, sin tener que acudir a la forzada referencia al derecho de información que caracterizará a la jurisprudencia del TJUE. Aunque, todo hay que decirlo, no da una respuesta clara en aquellos supuestos en que un internauta, más allá de buscar una bidireccionalidad con interlocutores conocidos o conocibles, transmite sus pensamientos en abierto, con la idea de proclamar una opinión, sentimiento o idea propia, más cercana al concepto de la libertad de expresión.

La jurisprudencia del TEDH, que no llegaría a advertir esta dimensión propia de la confidencialidad de las comunicaciones del art. 7 de la CDFUE, permitirá enlazar directamente esa libertad de comunicaciones, incluso en su dimensión abierta, como opuesta a la comunicación bidireccional clásica, que representa la forma de participar en determinadas plataformas de redes sociales, con el derecho al respeto de la vida privada y familiar del art. 8.1 del CEDH. Un incontestable ejemplo, casi clásico, de ello, podríamos encontrarlo, sin duda en la STEDH, Sección 4ª, de 12 de enero de 2010 (caso A. W. Khan v. Reino Unido; asunto 47486/06). Esta resolución recalca precisamente esta dimensión de la vida íntima y familiar basada en la no imposición de limitaciones injustificadas o desproporcionadas frente al derecho ínsito de todo ser humano a establecer relaciones tanto con otras personas como, con más motivo, con los integrantes de su más íntimo reducto familiar. Estamos enlazando de este modo el respeto al derecho a la vida privada y familiar tanto con la libertad de comunicaciones, defendida por la jurisprudencia constitucional española, como con la libertad de expresión. La penetración de la libertad de información será consecuencia de la ya casi inabarcable jurisprudencia del TJUE sobre regímenes de conservación preventiva e indiscriminada de datos relativos a comunicaciones. Sería la STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 (caso TELE2 SVERIGE AB, WATSON y otros; asuntos C-203/15 y C-698/15) la primera que se atreverá a recalcar cómo un régimen de conservación preventiva e indiscriminada de tales datos podría afectar a la libertad de información del art. 11 de la CDFUE; y ello por constatar que el conocimiento de la existencia de tales bases de datos y el temor a una utilización incontrolada y excesiva de los mismos podía llegar a condicionar el normal acceso de los Internautas a Internet. Esta idea se hará permeable, a su vez, a una reciente sentencia del TEDH: la STEDH, Sección 1ª, de 15 de febrero de 2024 (caso ŠKoberne v. Eslovenia; asunto 19920/20).

Coincido plenamente en el cierto grado de confusión terminológica que plantea la autora en torno a la voz eliminación, tal y como ha sido traducido el concepto en la versión nacional de la Directiva (UE) 2024/1385, en un contexto de medidas cautelares cibernéticas. La eliminación, como sinónimo de destrucción, evoca una desaparición definitiva de algo, en este caso una realidad digital. No se pretende con la medida cautelar en modo alguno destruir, hasta no dejar el más mínimo rastro de su existencia, un objeto digital aparentemente ilícito; sino de borrado o retirada de la ubicación lógica en la que se encuentra, como forma de poner a fin la propia representación del delito o sus consecuencias para la víctima. Igual de destacables, por su interés, se muestran las reflexiones en torno al respeto del principio de proporcionalidad en la posible adopción de medidas

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cautelares como la retirada de contenidos ilícitos relacionados con determinados tipos penales que, aun teniendo una grave repercusión en la vida de las víctimas del delito, tienen una sanción penal que podría comprometer la propia proporcionalidad de la medida desde el primer filtro de control de la gravedad de la infracción penal. La generación de perfiles falsos con connotaciones sexuales o el ciberacoso podrían no llegar a superar los límites punitivos propios de la delincuencia grave; con lo que la afectación del bien jurídico protegido o el control mismo del equilibrio que se impone sobre la libertad de expresión o comunicaciones del supuesto autor y la finalidad pública o interés de terceras personas de la injerencia llegaría a no tener siquiera que valorarse. No estamos hablando aquí en términos de efectividad de la actividad incriminadora, o del riesgo de generar espacios de absoluta impunidad; sino de salvaguardar aspectos que alcanzan al propio derecho a una vida digna de las personas víctimas de este tipo de deleznables conductas punibles aprovechando las potencialidades de Internet.

Debe recordarse, en todo caso, que ya la STJUE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2020, (caso LA QUADRATURE DU NET y otros; asuntos C-511/18, C-512/18 y C-520/18) se abría a la posibilidad de ponderar como criterios delimitadores la salvaguardia de determinados bienes jurídicos, representados a través de concretos derechos fundamentales garantizados por la CDFUE; hablamos, en concreto, del derecho a la integridad personal —art. 3—, la prohibición de la tortura y tratos inhumanos o degradantes —art. 4—, la libertad y seguridad —art. 6— y, en términos generales, la privacidad —art. 7—. Coincido en la necesidad de abrir las puertas a la posibilidad de aplicar la medida cautelar del art. 13 de la LECRIM a estas modalidades delictivas que transitan a través de las redes de comunicaciones; aunque, obviamente, haya de superarse en cada caso el segundo filtro del juicio de proporcionalidad del análisis de los concretos criterios ponderativos en contraposición. La STEDH, Secc. 3ª, de 14 de septiembre de 2021 (caso VOLODINA v. Rusia; asunto 40419/19), y, más recientemente, la STEDH, Secc. 4ª, de 3 de diciembre de 2024 (caso M.S.D. v. Rumanía; asunto 28935/21), se han caracterizado por la imposición a los estados miembros del Consejo de Europa de determinados deberes positivos, en orden a garantizar el derecho a la vida privada (incluidas su dignidad personal, autoestima y normal desenvolvimiento en el entorno social) de víctimas de violencia doméstica o de género; lo que incluye no solo medidas de protección efectivas, sino el empleo de herramientas de investigación eficaces para el descubrimiento del autor y su debido enjuiciamiento.

El tratamiento de las órdenes de conservación de datos del art. 588 octies de la LECRIM es extenso y detallado. Nos interesa detenernos en este punto en la compleja polémica sobre el carácter de aseguramiento o cautelar de la medida regulada en dicho precepto. La autora defiende con gran acierto su naturaleza cautelar; pues, en definitiva, su cometido no es otro que el de garantizar que los datos en cuestión no sean objeto de alteración o destrucción; obviamente, a las resultas de la decisión que pudiera adoptar el juez competente al respecto.

La contraposición de la medida con los cuatro parámetros que definen a toda medida cautelar penal, y, en concreto a la cibernética (instrumentalidad, temporalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad) es, en este sentido, muy acertada;

como lo es la advertencia de que, por mucho de que la medida sea acordada por una autoridad policial o fiscal, ello no significa en modo alguno que se llegue a perder el atributo de la jurisdiccionalidad. La orden de conservación no es sino una anticipación a una decisión judicial que deberá tomar en consideración si la información que ha de ser objeto de aseguramiento podría, en el contexto de una medida cautelar cibernética, ser susceptible de someterse a alguna medida de entre las definidas en el art. 13 de la LECRIM; aparte de, por pura lógica, poder servir de evidencia para la ulterior imputación de infracción criminal frente a persona determinada o determinable. Que es mejorable el precepto, sin la menor duda; y así lo he defendido personalmente en otros foros de debate. Buena muestra de ello es el tratamiento de la figura de la orden de conservación en la jurisprudencia del TJUE que cita la autora en un posterior subapartado. Después de hacer un detallado abordaje sobre la cuestión de la conservación preventiva e indiscriminada de datos, en el que agradezco sinceramente las numerosas citas a mis contribuciones sobre la materia, la obra culmina con una destacada aportación en un concepto que todavía no ha alcanzado un claro predicamento a nivel doctrinal o jurisprudencial: la posibilidad de poder imponerse a persona concreta medidas que limitaran su capacidad de interactuar en las redes en cuanto a concretos objetos, sujetos o finalidades; y que es definida por la autora bajo la voz alejamiento virtual. La autora la define como «aquella medida mediante la que se trata de dificultar el contacto, el acceso a contenido online ya existente o la generación de material ilícito en línea, mediante la restricción en el uso del medio a través del cual se comete el hecho delictivo, esto es, la Red». Sin duda, y así se reconoce, el único alcance que pudiera tener este tipo de medidas en nuestro actual ordenamiento procesal no podría ser otro que el de la prohibición de comunicación; propio de concretas sanciones penales o medidas de protección que afectan a la posibilidad de comunicarse de cualquier forma con la víctima. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ciertamente, se ha mostrado especialmente favorable a una concepción amplia de esta concreta medida; abarcando no solo la comunicación o contacto directo con la persona, sino también la publicación de contenidos que pueden llegar a conocimiento de la víctima o el acceso a perfiles o dominios de la víctima en redes sociales que llegan a dejar rastro (el ejemplo del like que se deja a una imagen colgada en una red como Instagram). La STS 553/2022, de 2 de junio, de hecho, llegó a considerar la existencia de un delito de quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de comunicación con víctima de violencia de género en un supuesto en el que el sometido a la medida publicó impresiones sobre su situación personal claramente contextualizadas en la relación de pareja y la situación del hijo común a través de una plataforma, Google+, que no admite opciones de bloqueo a concretos usuarios y que, por tanto, le enfrentaba a un alto riesgo de que la víctima llegara a acceder a su contenido o tener noticia de él 3 .

3. «Y para que el quebranto de esa prohibición adquiera relevancia penal es suficiente con que, de una u otra forma, el mensaje incorporado a una red social alcance su objetivo y tope con su verdadero destinatario. El carácter multitudinario del uso de las redes sociales y la multiplicación

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Pero dar protección a la víctima frente a ataques de naturaleza personal o reputacional frente a ella solo cubriría, y así lo afirma con gran acierto la autora, a una parte de su contenido potencial. Se me ocurre pensar, solo por poner ejemplos, en una medida dirigida a evitar que un irredento hacker accediera a concretas sedes de empresas que gestionaran infraestructuras críticas para la seguridad o economía nacional; o frente a infractores natos de derechos de autor que no hacen sino colgar obras pirateadas en concretas plataformas de compartición de archivos. En situaciones en las que la propia restricción de la libertad personal podría mostrarse inadecuada por desproporcionada, este tipo de medida podría encontrar un adecuado predicamento.

De la difícil residencia de los derechos fundamentales concernidos por una medida cautelar de tal naturaleza, con sus connotaciones en la superación del juicio de proporcionalidad, se pasa con gran destreza a la implicación que tiene el concepto de domicilio informático en el tratamiento de esta nueva medida cautelar; acudiendo para ello a ejemplos de derecho comparado. A nivel nacional, solamente podríamos hacer mención a alguna iniciativa parlamentaria aislada, que llegó a sugerir la posibilidad de un reconocimiento normativo de la inviolabilidad del domicilio electrónico. Así ocurriría, en concreto, con la conclusión IV del Acuerdo del Pleno del Senado por el que se aprueba el Informe de la Comisión Especial sobre redes informáticas (650/000006), de 9 de diciembre de 1999 4; la cual vino a establecer que: « El ordenador personal y el domicilio electrónico son inviolables. Ninguna entrada o registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. Se garantizará el secreto de las comunicaciones electrónicas y la privacidad de los datos.

Cualquier actuación relacionada con la actividad informática se atendrá al mandato del artículo 18 de nuestra Constitución».

La referencia jurisprudencial que se hace a la STS 547/2022, de 2 de junio, que debería extrapolarse sin duda al nuevo derecho del entorno virtual, podría ser, como propone acertadamente la autora, la vía por la que se podría establecer un símil entre el lugar de comisión físico del delito y su derivación al universo virtual en el que se desenvuelve una concreta actividad criminal; y de ello se llegan a extraer muy interesantes consecuencias, en cuanto a su posible expansión en el contexto de medidas de alejamiento virtuales.

A la hora de analizar la dinámica procesal de esta medida eminentemente cautelar, la autora destaca su especial preocupación por el respeto de un principio de previa previsión legal; que adquiere una especial relevancia en tanto que se llegan a afectarse concretos derechos fundamentales. Es sin duda una medida exponencial de su difusión, lejos de ser un obstáculo que debilite el tipo subjetivo —esto es, el conocimiento de que esas palabras van a llegar a la persona protegida— refuerza la concurrencia del dolo. El autor sabe o se representa que ese mensaje que quebranta la prohibición puede alcanzar, por una u otra vía, a su destinatario…[…] Es, por el contrario, el investigado el verdadero y único destinatario de la prohibición y el que ha de adoptar todas las medidas indispensables para que esa comunicación bidireccional no vuelva a repetirse».

4. BOCG: Serie I, BOLETÍN GENERAL Núm. 812, de 27 de diciembre de 1999.

restrictiva de derechos fundamentales; y ello nos lleva a tener que basarnos, aparte de en una incontestable reserva de autorización judicial, en elementales exigencias de previsión legal, o, al menos en el aprovechamiento de la escasa normativa de sustento que pudiera permitir, lege data, para su desarrollo. La aplicación de la medida, ante las enormes facilidades que tiene cualquier persona de desenvolverse por las redes electrónicas ocultando su verdadera identidad y, a la postre, de burlar la medida restrictiva, es tratada con cierto grado de preocupación, pero a su vez de audacia. El control absoluto del cumplimiento de la medida requeriría de tan exhaustivo control personal de la persona afectada por la medida que lo convertiría sin duda en desproporcionado. Al menos en mi modesta opinión, solamente pueden imaginarse ingeniosas soluciones que permitan controlar y rastrear el posible acceso a Internet del afectado por la medida; pero más desde la perspectiva de control ex post de posibles incumplimientos que de prevención. Internet es libre; y es difícil ponerle puertas a alguien para que no acceda a él o interactúe con determinados dominios, contenidos o perfiles.

Concluyendo: podremos asumir o no la naturaleza autónoma de las medidas cautelares cibernéticas, pero quien pretenda oponerse a tal planteamiento va a encontrarse frente a una concienzuda contrincante, capaz de desgranar contundentes argumentos en defensa de la tesis que sostiene, nuclearizando el propio sentido e interés de la monografía.

Es María Dolores una autora que sin duda promete; y además muestra una capacidad de elaboración doctrinal que la hace digna de recoger la responsabilidad de portar la antorcha de la sabiduría de quienes, con más o menos solvencia, nos hemos atrevido a enfrentarnos al inabarcable universo del mundo de las nuevas tecnologías de la comunicación y la información en el derecho penal sustantivo y procesal.

En Córdoba, a 8 de diciembre de 2024.

José Luis Rodríguez Lainz Magistrado del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Córdoba

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Colección: Nuevas tecnologías y Derecho

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SEGUNDA PARTE LAS MEDIDAS CAUTELARES CIBERNÉTICAS

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