INTRODUCCIÓN

La corrupción a gran escala, el blanqueo de capitales, las plazas financieras offshore y el secreto bancario están vinculados al tema de la restitución de activos producto del delito y juegan un papel importante en la etapa previa a la de rastreo, identificación, bloqueo, confiscación y recuperación internacional de activos producto del delito. Las plazas financieras offshore con un buen y blindado compendio legal que garantice el secreto bancario y la confidencialidad de las operaciones financieras han sido tradicionalmente el destino preferido de fondos de procedencia ilícita en manos de cleptócratas. Las excepciones al respeto e inviolabilidad de la información financiera confidencial con base en el principio del secreto bancario consagrado en el ordenamiento jurídico suizo, no han sido lo suficientemente disuasivas como para que agentes corruptos dejen de transferir fondos de ilícita procedencia hacia plazas financieras offshore como la helvética. Estos hechos de corrupción son cometidos por funcionarios públicos, que forman parte de la conocida como “cleptocracia”, esto es, un sistema de gobierno en el que prima el interés por el enriquecimiento individual con bienes públicos1. Por su parte, el secreto bancario de plazas financieras offshore con frecuencia obstaculiza el rastreo,

1. Este trabajo ha sido extraído del capítulo 4 de la tesis doctoral “El proceso legal de recuperación internacional de activos derivados de la corrupción transnacional: un análisis jurídico del caso venezolano y de la práctica del centro financiero offshore suizo”, 31 de diciembre de 2021, defendida por María Gabriela Sarmiento en la Universidad de Zaragoza el 20 de abril de 2022. Los enlaces de internet fueron consultados por última vez el 04/12/2022 y las traducciones al castellano de textos en otros idiomas fueron efectuadas oficiosamente. La justificación, objetivos y metodología de esta investigación pueden ser consultados en el enlace permanente: https://drive.google.com/file/d/1VT7OSqUq0BNv_ hHWdPP5u47K2JcHohkc/view?usp=sharing.

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, diccionario. De acuerdo con el diccionario de Cambridge, kleptocracy es una sociedad cuyos líderes se enriquecen robando del resto de la gente. Vid. también: … cleptocracia. … significa literalmente, gobernada por ladrones, y describe la corrupción específica que ocurre cuando los líderes estatales, generalmente de los países más pobres, rutinariamente saquean millones o incluso miles de millones de dólares de sus tesoros nacionales. Con demasiada frecuencia, el dinero se gasta o guarda en los países ricos. Y hasta hace muy poco, los países pudientes no tenían la obligación moral o legal de hacer nada con respecto a estos flujos de dinero sucio SHARMAN, JASON, On kleptocracy, la identificación, el bloqueo, la confiscación, la recuperación internacional de activos producto del delito y su subsiguiente restitución al país de origen de los fondos2 .

Al fallar las medidas para luchar contra la corrupción transnacional y el blanqueo global de capitales, esta monografía subraya la importancia de conocer los procedimientos para rastrear extraterritorialmente los fondos saqueados de las arcas de un Estado, identificarlos, solicitar su bloqueo, su confiscación y finalmente su restitución al país de origen. A su vez, es menester conocer por vía de qué procedimiento sería posible resarcir a las víctimas de estos hechos ilícitos. Es justamente este el punto de partida del análisis de esta investigación sobre recuperación internacional de activos producto del delito. Se exploran los antecedentes de procedimientos policiales y judiciales de seguimiento, embargo, decomiso y recuperación internacional de activos producto del delito en aproximadamente treinta años de evolución del marco jurídico internacional. Se identifican las herramientas jurídicas procedimentales disponibles para intentar recuperar fondos sustraídos de las arcas de un Estado, rastreados e identificados en otras jurisdicciones e indemnizar a las víctimas de los hechos de corrupción.

Esta monografía centra su atención en los procedimientos judiciales de carácter civil o penal o procedimientos administrativos empleados para la recuperación internacional de activos sustraídos del caudal de países extranjeros, rastreados, identificados, bloqueados y confiscados en centros financieros offshore. Escudriñamos cuáles han sido y son hoy las fuentes de derecho tradicionales y no tradicionales, como soft law, que prevén procedimientos para el decomiso, la confiscación, la recuperación internacional de activos de origen ilícito y su restitución al país de origen de los fondos. Se hace necesario, no solo conocer las fuentes de Derecho internacionales y regionales que sustentan desde el rastreo de fondos de procedencia ilícita hasta su recuperación internacional y restitución al país de origen, sino también analizar algunas soluciones creativas originadas en el contexto del derecho nacional, en las que consideramos que podría y debería inspirarse la legislación de todo país deseoso de desalentar la corrupción a gran escala, el blanqueo de capitales, el crimen organizado y la cleptocracia.

El análisis de los procedimientos, administrativos, policiales, penales y civiles que desarrollamos en esta monografía hace énfasis en numerosas herramientas jurídicas. Estos son la cooperación internacional y asistencia judicial recíproca, la transmisión espontánea de información bancaria y financiera, así como el reconocimiento mutuo de resoluciones de embargo y decomiso. Recordemos que la cooperación internacional en estos casos es aquella que el Estado requerido puede ofrecer al Estado requirente a nivel de asistencia técnico-forense-jurídica, mientras que la asistencia judicial recíproca es la intrínsecamente relacionada con procedimientos judiciales descritos en acuerdos bilaterales y leyes especiales.

2. Estos fondos, producto de delitos económicos internacionales, son ocultados posteriormente en el extranjero, mediante el uso de una muy variada oferta financiera y corporativa, que permite el blanqueo de capital de origen ilícito.

Esta monografía analiza asimismo el rol del secreto bancario en la trasmisión de información según las fuentes de derecho que serán aquí desarrolladas y el de la inversión de la carga de la prueba de la licitud del origen de los bienes embargados con miras a su decomiso. Asimismo, se analiza la confiscación de bienes sin requerir condena penal previa y se identifican las fuentes de derecho que prevén tal procedimiento. La restitución de bienes confiscados a su propietario y la previsión de la indemnización de víctimas serán también analizados y se identificarán las fuentes de derecho que las prevén. Nos interesamos en determinar qué mecanismos judiciales permiten indemnizar a las víctimas de los delitos económicos internacionales que funcionarios públicos hayan podido cometer en detrimento de los ciudadanos del país desfalcado o, en todo caso, que hayan impedido a la población perjudicada por tales hechos ilícitos disfrutar de sus derechos económicos, sociales y culturales.

El presente análisis persigue identificar las fuentes de Derecho internacionales, regionales, nacionales que permitan a un Estado rastrear – en otros Estados y/o plazas financieras offshore - bienes públicos que le han sido sustraídos e identificarlos en dicha ubicación solicitando su embargo y decomiso con miras a una eventual solicitud de restitución de los bienes públicos al país de origen, sin menoscabo de las acciones que puedan ejercer las víctimas, ni de las indemnizaciones a las que haya lugar. Hemos constatado en esta monografía que existen suficientes instrumentos jurídicos en los cuales basar las solicitudes de cooperación y asistencia judicial recíproca. A su vez, existen procedimientos judiciales penales y civiles que prevén el embargo y decomiso de bienes de origen ilícito y su posible restitución al país de origen o a su titular legítimo.

Entiéndase este ejercicio analítico como el establecimiento de herramientas jurídicas (y de otra índole) con las que puede contar un Estado despojado de sus fondos públicos que desee recuperarlos en suelo extranjero. Asúmase el texto de esta investigación también como un acto de empoderamiento para formar y capacitar al funcionario responsable de representar al Estado despojado que no cuente con la financiación necesaria para cubrir los honorarios de un despacho internacional de abogados especialistas en assets recovery. No debe olvidarse que escasean los recursos económicos o humanos suficientes para ejercer acciones judiciales internacionales, mucho menos, para exigir la restitución de activos de origen ilícito.

Se podría pensar en la posibilidad de establecer un success fee, que permitiría al abogado cobrar un porcentaje de las sumas recuperadas, más no honorarios durante el proceso, pero en algunos países este acuerdo es ilegal. Es muy importante que, el despacho de abogados que represente los intereses de un Estado saqueado, conozca de la existencia de fuentes de derecho y otras herramientas jurídicas internacionales, regionales y nacionales del Estado requirente que pueden ser empleadas en una eventual solicitud de asistencia judicial internacional. Esta última, puede tener varias finalidades, como hacer seguimientos o detectar fondos de origen ilícito en territorio extranjero. Igualmente, para complementar elementos probato- rios con miras a un eventual embargo o decomiso e, incluso, presentar resoluciones de embargo y decomiso para su reconocimiento y ejecución en país extranjero. Asimismo, puede haber países que sí tengan fondos para contratar un despacho estadounidense, pero que prefieren prescindir de tal servicio3 por diversos motivos y cuentan con un procurador, abogacía del Estado o figura similar capaz de asumir esa función4 .

Conocer la génesis de la recuperación internacional de activos producto del delito es tan valioso como conocer su aplicación práctica.

Es menester destacar que, según la metodología que hemos seguido durante el desarrollo del presente trabajo, comparamos los textos de diversas convenciones internacionales y regionales, estudiamos sus semejanzas y diferencias, como también examinamos qué novedades aportaron los convenios adoptados en fecha posterior. A su vez, destacamos los elementos más relevantes de cada convención y elaboramos tablas que resumen los principales hallazgos. Ocho de las nueve tablas5 que acompañan el presente trabajo, son de diseño y elaboración propios y los consideramos como aportes al estudio, análisis y comprensión del tema de la restitución de activos producto del delito en un contexto internacional como el estudiado.

3. Los casos de República Democrática del Congo (RDC), Egipto, Liberia, Malasia, Pakistán y Antigua República Federal de Yugoslavia son solo algunas muestras de lo aquí afirmado. Vid. infra Caso de RDC: nota 184. Caso de Egipto: Los fondos fueron bloqueados por Suiza y posteriormente desbloqueados. CONSEIL FÉDÉRAL, Ordonnance de blocage de valeurs patrimoniales dans le contexte de l’Egypte, 25 mai 2016 en forcé 1 juillet 2016, RS 196.123.21, abrogée 20 décembre 2017. TRIBUNAL PÉNAL FÉDÉRAL, Cour des plaintes, BB.2019.70/71/72, BP.2019.35/36/37 Consid. 5, 7 avril 2020. Caso de Liberia: Los fondos de Charles Taylor, expresidente de Liberia, y de asociados desconocidos, fueron bloqueados en Suiza en virtud de una solicitud de asistencia judicial recíproca presentada por Liberia, sin embargo, el Ministerio Público de la Confederación desbloqueó los fondos por falta de pruebas. NATIONS UNIES, Des avoirs liés au Président du Libéria gelés par la Suisse s’élèvent à 1.5 million de dollars, ONU Info, 23 juillet 2003 https://bit.ly/39PmHCk. SWI, Embargos contre deux pays d’Afrique de l’Ouest, Swissinfo.ch, 19 janvier 2005 https://tinyurl.com/4mv9r9ew. Caso de Pakistán: No hay certeza ni confirmación sobre el destino de los fondos de procedencia ilícita que a nombre de la familia Zardari-Bhutto habían sido salvaguardados en Suiza. BAKER, RAYMOND W., Capitalism’s Achilles Heel, Dirty Money and How to Renew the Free-Market System, John Wiley & Sons, Inc., New Jersey, 2005, p. 81. AP, L’enquête ouverte en Suisse contre Benazir Bhutto est close, Associated Press, 28 décembre 2007 https://tinyurl.com/y82g44ha. HAMEL, IAN, Les millions cachés de Benazir Bhutto en Suisse, Le Point, 10 mai 2014 https://tinyurl.com/yc387t2x. Caso de la Antigua República Federal de Yugoslavia: A instancia de la Corte penal internacional para la antigua Yugoslavia, Suiza habría bloqueado fondos de Milosevic mediante la adopción de sanciones económicas que derogó en 2015. Este falleció en 2006 y se presume que los fondos bloqueados no fueron confiscados y que se archivó el expediente por el sobreseimiento de la causa por muerte del indiciado. CONSEIL FÉDÉRAL, Ordonnance instituant des mesures à l’encontre de certaines personnes originaires de l’ancienne République fédérale de Yougoslavie, 23 juin 1999, texte modifiée le 1 février 2013 et abrogée le 1 avril 2015, RS 946.207. SWI, Yugoslav bank accuses Switzerland of dragging feet over Milosevic accounts, Swissinfo.ch, 13 April 2001 https://tinyurl. com/4e8hjk3d. UNODC; WORLD BANK, Stolen Asset Recovery (StAR) Initiative: Challenges, Opportunities, and Action Plan, Washington, 2007, p. 11 https://tinyurl.com/y7hxjse8.

4. POLANCO, RODRIGO, Systems of Legal Defense Used by Latin American Countries in Investment Disputes, The Journal of World Investment & Trade 17(4):562-593, August 2016, DOI: 10.1163/2211900012340004.

5. Vid. infra Tablas n° 1 - 6, 8 y 9 del presente trabajo.

En consonancia con todo lo expuesto hasta el momento, el presente trabajo está estructurado de la siguiente forma: La presente introducción es seguida del primer capítulo de esta monografía que identifica, describe y compara (I-III) fuentes internacionales multilaterales de la Organización de Naciones Unidas (ONU) que prevén el bloqueo, la confiscación y la recuperación internacional de activos producto del delito basándose en procedimientos de Derecho penal. El segundo capítulo centra su estudio en documentos que constituyen iniciativas multilaterales internacionales como (I) las metas y objetivos de la Agenda 2030 de las Naciones Unidas para el desarrollo sostenible e iniciativas internacionales de soft law como (II) las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Recordemos que el término conocido como soft law se emplea para designar acuerdos, principios o declaraciones que no son jurídicamente vinculantes, tales como las resoluciones de la Asamblea General de la ONU.

En el tercer capítulo, hemos seleccionado y comentado (I al VI) las convenciones para la lucha contra la corrupción de organismos multilaterales interamericanos y africanos, así como una codificación de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), dos Convenios sobre corrupción en materias civil y penal emanadas del Consejo de Europa (COE) y un Convenio del mismo organismo relativo a la financiación del terrorismo. Los países miembros del COE se encuentran ubicados en la región europea, mientras que los países observadores se encuentran integrados por Canadá, Estados Unidos y México, países miembros del Acuerdo Estados Unidos, México y Canadá (USMCA, por sus siglas en inglés)6 , antiguo Acuerdo Norteamericano de Libre Comercio (NAFTA, por sus siglas en inglés)7, Japón y el Vaticano. Los tratados del COE pueden ser también suscritos y ratificados por países no-miembros. Hemos decidido agrupar estos instrumentos jurídicos emanados de organismos multilaterales, independientes de las Naciones Unidas, así como de sus agencias especializadas y de cooperación técnica, en un mismo apartado. Los textos tienen dos cosas en común: son multilaterales y están enfocados en prevenir la corrupción.

Por su extensión y particular contenido, los numerosos instrumentos de la Unión Europea (UE) son objeto de estudio separadamente en el cuarto capítulo (I al V) de esta monografía. Se resaltan los aspectos más relevantes de los instrumentos jurídicos habilitados por la UE para el bloqueo, la confiscación y la recuperación internacional de bienes de procedencia ilícita.

Debido a la importante diversidad de soluciones legales ofrecidas por los sistemas de Derecho civil y common law, el quinto y último capítulo de esta monografía está dedicado a (I.1) identificar y describir el procedimiento de confiscación in rem o confiscación de bienes sin condena previa propia del sistema anglosajón. Lo anterior será ilustrado con ejemplos de jurisdicciones de common law, a saber, Australia, Canadá, Estados Unidos, Irlanda, Reino Unido y Gales. (I.2) También se

6. OFFICE OF THE UNITED STATES TRADE REPRESENTATION, Agreement between the United States of America, the United Mexican States, and Canada, 7/1/20 Text https://tinyurl.com/53jbxwjp.

7. INTERNATIONAL TRADE ADMINISTRATION, North American Free Trade Agreement (NAFTA), sitio Web trade.gov https://bit.ly/2SJ61D1.