Reflectie AT Osborne Legal en AT Lawyers

Reflectie

In deze Reflectie editie 2015:

3 Transformatie van kantoorgebouw 4 Aanbestedingswet 2016 6 Aansprakelijkheid van de opdrachtgever 8 Kan ik mijn pand v贸贸r oplevering al in gebruik nemen? 9 Milieueffectrapportage 10 Nieuwe Omgevingswet 12 Windenergie op land 14 Pre-mediation 16 Failliete aannemer 19 Ons team

Reflectie

Voorwoord

“ Recht is altijd in ontwikkeling” Ons vakgebied is altijd in ontwikkeling.

Met nieuwe rechtsregels, richtinggevende rechtspraak en actueel beleid. Wij bewegen mee met deze ontwikkelingen.

Zo kunnen wij met trots vertellen dat wij recentelijk definitief groen licht hebben­gekregen van de Nederlandse Orde van Advocaten voor onze advocaten­­ coörporatie: AT Lawyers. Met AT Osborne Legal en AT Lawyers hebben we legal consultancy­en advocatuurlijke dien­ sten in huis. Deze full service juridische dienstverlening­is uniek in Nederland.

Het stelt ons in staat onze klanten gedurende­het hele (bouw)proces te ondersteunen, waardoor zij efficiënter­ en beter hun ruimtelijke ambitie­ kunnen realiseren.

2 I Reflectie

Onze juristen en advocaten zijn voor­ uitstrevend en hebben als doel een soepele realisatie van uw projecten in de fysieke leefomgeving. Wij zijn daarom trots op onze bijdrage aan markante projecten in het Hollands landschap.

Zoals de vernieuwing van de Afsluitdijk, de nieuwbouw van schaatstempel Thialf en de besluitvorming over windenergie op de Noordzee. Ook zijn wij intensief betrokken bij de totstandkoming van de Omgevingswet.

Eenmaal per jaar nemen we tijd voor een overdenking van de actualiteit in ons vakgebied: het recht voor projecten in de fysieke leefomgeving. We blikken terug en benoemen leerpunten voor de toekomst­. Dit moment van Reflectie

delen wij graag met onze relaties.

Wij wensen u veel leesplezier! Mocht u interesse hebben in een gesprek over onze reflecties op de actualiteit, dan kunt u vanzelfsprekend bij ons terecht.

Achterin deze uitgave staat een overzicht van ons team, met contactgegevens.

We staan u graag te woord.

Namens het team van AT Osborne Legal Harm Borgers en het team van AT Lawyers, Femke Rasenberg

Transformatie van kantoorgebouw: stedelijk ontwikkelingsproject?

Door: Marit van Waarde-Visser Er zijn veel leegstaande kantoorgebouwen in Nederland. Het risico is groot dat deze gebouwen verpauperen, net als het gebied waarin zij staan. De wetgever wil dat voor­ komen en heeft het daarom eenvoudiger gemaakt om ander gebruik van een pand toe te staan. Bijvoorbeeld door een leeg­ staand kantoorgebouw tijdelijk te gebruiken als woon, winkel of horeca. De nieuwe regels gelden vanaf 1 november 2015. Voortaan kan maximaal 10 jaar worden afgeweken van een bestaande bestemming en gebruiks­ functie. De vergunningsprocedure voor de tijdelijke wijziging is verkort van 26 naar 8 weken en er is geen verplichting meer om de behoefte aan de tijdelijke functie­ wijziging aan te tonen. Er is ook geen ruim­ telijke onder­bouwing meer vereist, maar de vergunning­ver­lening moet uiteraard wel in overstemming zijn met het belang van een goede ruimtelijke ordening. Ook moet aannemelijk zijn dat de activiteit na 10 jaar zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd.

Er geldt wel een beperking bij het tijdelijk wijzigen van functies en verbouwen van bouwwerken zoals kantoorpanden. De wettelijke verruiming geldt niet voor situaties die onder de werking van het Besluit milieu­ effectrapportage (Besluit m.e.r.) vallen. In dit Besluit m.e.r. zijn activiteiten aangewezen die belangrijke gevolgen voor het milieu kunnen veroorzaken en waarbij een milieueffectrap­ port (MER) moet worden opgesteld of waarbij een beoordeling moet worden uitgevoerd om te bepalen of een MER nodig is.

Afwijkingsprocedure Wat betekent dit nu precies voor de praktijk?

Bij de meeste activiteiten die worden ge­ noemd in het Besluit m.e.r. zullen (tijdelijke) functiewijzigingen niet aan de orde zijn.

Een aantal activiteiten kunnen echter wel degelijk relevant zijn. Zo is de wijziging of uitbreiding van een stedelijk ontwikkelings­ project vanaf een bepaalde omvang m.e.r.-

(beoordelings)plichtig. Een (tijdelijke) functie­ wijziging van een groot kantoor­gebouw naar bijvoorbeeld woningen en winkels, zou in bepaalde gevallen kunnen worden aangemerkt als een stedelijk ontwikkelings­ project. Dit betekent dat voor een dergelijke functiewijziging niet een eenvoudige regu­ liere procedure kan worden doorlopen, maar een uitgebreide afwijkingsprocedure nodig is inclusief de benodigde ruimtelijke onderbouwing. Wanneer veel van dit soort functiewijziging als “stedelijk ontwikkelings­ project” worden aangemerkt, is dat een tegenvaller voor de bedoeling van de wetge­ ver en is de procedure niet echt eenvoudiger geworden voor (tijdelijke) functiewijzigingen.

Voor de praktijk blijft het de vraag of de soep wel zo heet wordt gegeten als hij wordt opgediend, maar het is goed om bij tijdelijke projecten bewust te zijn van de extra vereisten voor stedelijke ontwikkelingsprojecten.

Tijdelijk wijzigen Het is voortaan mogelijk om de functie te wijzigen van kantoorpanden met een grote oppervlakte (ook groter dan 1.500 m2), eventueel in samenhang met bouwacti­ viteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten. Dit kan dus met een vergunningprocedure van 8 weken.

I3

Reflectie

Innovatie en Duurzaamheid in de Aanbestedingswet 2016

In maart 2010 is naar aanleiding van de economische crisis de Europa 2020 strategie vastgesteld door de Europese Unie.

Deze strategie ziet toe op de ontwikkeling van de Europese economie tot een concurrerende, sociale en groene markteconomie. De concrete doelstellingen van deze strategie zijn: meer onderzoek en ontwikkeling, meer werkgelegenheid, groene economische groei, bevorderen van sociale insluiting en het verhogen van het onderwijsniveau. Het is van belang dat ook aanbestedende diensten bij het op de markt zetten van opdrachten aan deze doelstellingen kunnen bijdragen. In dit kader zijn een aantal wijzigingen in het wetsvoorstel ten behoeve van de nieuwe aanbestedingswet (hierna: wetsvoorstel) terecht gekomen. Deze wijzigingen zouden­ervoor moeten zorgen dat ook overheidsopdrachten kunnen bijdragen aan een duurzame groei van de economie.

Marktconsultatie leidt tot innovatieve oplossingen.

Door: Marjolijn Tausch

4 I Reflectie

Een tijd lang deinsde aanbestedende diensten terug voor het gebruik van marktconsultaties, bang dat hiermee de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure in het gedrang zou komen. Inmiddels weten we dat wanneer een marktconsultatie op een juiste manier wordt uitgevoerd deze juist heel erg nuttig kan zijn.

Als aanbestedende diensten voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure de markt verkennen en daarmee een goed beeld krijgen van de mogelijkheden en onmogelijk­ heden van de desbetreffende markt, kunnen zij tijdens de aanbestedingsprocedure meer ruimte bieden voor innovatieve oplossingen en hoeven marktpartijen niet onnodig te worden uitgesloten middels te strenge eisen.

Echter miste codificatie van de marktconsul­ tatie tot nu toe in de aanbestedingswet, in het wetsvoorstel is de mogelijkheid van een marktconsultatie expliciet opgenomen.

Een nieuwe aanbestedingsprocedure: innovatiepartnerschap In het wetsvoorstel is een nieuwe procedure opgenomen, namelijk de procedure van het innovatiepartnerschap. Wanneer aanbeste­ dende diensten op zoek zijn naar een nog niet bestaande oplossing in de vorm van een innovatief product, werk of een innovatieve

dienst kunnen zij deze nieuwe procedure toepassen. Hierdoor wordt een aanbeste­ dende dienst de mogelijkheid geboden om in nauwe samenwerking met een marktpartij een product, werk of dienst te ontwikkelen om deze vervolgens bij dezelfde marktpartij aan te kopen. Voorheen zou de aanschaf van het ontwikkelde product op zichzelf aanbe­ stedingsplichtig zijn met het gevolg dat elke marktpartij kan meedingen naar deze opdracht. Dit laatste maakte het voor marktpartijen minder interessant om een product te ontwikkelen. Met deze nieuwe procedure is dat verleden tijd.

De eerste fase in de procedure van het innovatiepartnerschap betreft een voorse­ lectie, vergelijkbaar met de niet-openbare procedure. Wanneer in deze fase een selec­ tie van marktpartijen is gemaakt op grond van de gestelde uitsluitingsgronden, geschikt­heidseisen en eventueel minimum­ eisen en selectiecriteria, volgt de fase van de eerste inschrijving. Geselecteerde marktpartijen krijgen de mogelijkheid één of meerdere inschrijvingen in te dienen op basis waarvan onderhandelingen plaatsvin­ den. Deze onderhandelingen vinden plaats met het oog op het verbeteren van de voorstellen, ten aanzien van de gunnings­

criteria en de minimumeisen kan echter niet worden onderhandeld. Na de onderhande­ lingen breekt een fase aan waarin de markt­ partijen een definitieve inschrijving kunnen indienen. Deze inschrijvingen worden beoordeeld op grond van het gestelde in de aanbestedingsstukken en zal leiden tot een uiteindelijke winnaar die het werk mag uitvoeren, dan wel het product of de dienst mag leveren.

Duurzaamheid en sociale criteria meewegen in de aanbestedingsprocedure In het wetsvoorstel is daarnaast expliciet opgenomen dat aanbestedende diensten eisen, voorwaarden en criteria kunnen stellen, die betrekking hebben op de over­ heidsopdracht in elk stadium van hun levenscyclus. Eisen kunnen daardoor zien op bijvoorbeeld de uitstoot ten tijde van het productieproces en niet alleen op de wijze van oplevering van de overheidsopdracht zelf. Dit betekent echter niet dat eisen, criteria en voorwaarden betrekking mogen hebben op het algemene ondernemings­ beleid van de marktpartij zoals het algemene milieubeleid. De criteria dienen namelijk direct betrekking te hebben op de over­ heidsopdracht en daarnaast in redelijke verhouding daarmee te staan vanuit het proportionaliteitsbeginsel.

Keurmerken zijn toegestaan “Eindelijk is het eisen van keurmerken toegestaan”, zullen sommige aanbestedende diensten denken. Een zoektocht naar onder­ liggende keurmerkeisen lijkt daarmee van de baan. In tegenstelling tot de huidige aanbe­ stedingswet is in het wetsvoorstel namelijk opgenomen dat aanbestedende diensten een specifiek keurmerk mogen eisen. Echter is in het kader van het proportionaliteitsbeginsel hier wel enige voorzichtigheid geboden.

De kosten van een keurmerk staan namelijk niet altijd in redelijke verhouding tot de opdracht. Daarnaast dient de aanbestedende dienst stil te staan bij het feit dat innovatieve producten, diensten of werken niet altijd kunnen voldoen aan een keurmerk omdat deze nieuwe oplossingen (nog) niet zijn gecertificeerd. Ook dient nagegaan te worden of de onderliggende keurmerkeisen in verhouding staan tot de opdracht, zo niet dan kunnen alleen de onderliggende keurmerkeisen worden gevraagd die wel in redelijke verhouding staan. Een aanbeste­ dende dienst die een specifiek keurmerk eist dient daarnaast alle keurmerken die bevestigen dat het product, werk of de dienst aan gelijkwaardige keurmerkeisen voldoet te accepteren.

Maar de praktijk zal het uitwijzen.

“ Eisen van keurmerken eindelijk toegestaan”

Duurzaamheid en gunningscriteria Sinds de aanbestedingswet wordt ‘de econo­ misch meest voordelige inschrijving’ (EMVI) gezien als het gunningscriterium. Het gun­ ningscriterium ‘de laagste prijs’ kan namelijk alleen worden gehanteerd wanneer daar de nodige motivatie voor is. In het wetsvoorstel wordt dit extra benadrukt door enkele termen anders te gebruiken. Daarnaast is in het kader van duurzaamheid een extra gunningscrite­ rium toegevoegd, namelijk ‘de laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit’, zie schema voor het overzicht.

Innovatie en duurzaamheid in de Aanbestedingswet 2016 Deze wijzigingen in de aanbestedingswet dienen bij te dragen aan de doelstellingen van de Europa 2020 strategie waarbij innovatie­en duurzaamheid hoog in het vaandel staan. Het innovatiepartnerschap lijkt daaraan bij te kunnen dragen. De andere wijzigingen lijken in de praktijk geen grote veranderingen met zich mee te brengen.

Aanbestedingswet 2012

Aanbestedingswet 2016

Overkoepelende term ‘Gunningscriteria’

Overkoepelende term ‘Economisch meest voordelige inschrijving’

Economisch meest voordelige inschrijving

Beste prijs-kwaliteitsverhouding

Gunningscriteria: - Economisch meest voordelige inschrijving; - De laagste prijs.

Economisch meest voordelige inschrijving wordt door de aanbestedende dienst vastgesteld op basis van: a. beste prijs-kwaliteitverhouding, b. laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, bedoeld in artikel 2.115a, of c. laagste prijs.

I5

Reflectie

Aansprakelijkheid van de opdrachtgever bij en na oplevering van het vastgoed Een vergelijking tussen het Burgerlijk Wetboek en de UAV 2012 Door: Corinne Netjes De oplevering is een belangrijk moment in het bouwproces. Dit is hét moment waarop de opdrachtgever kan controleren of dat wat de aannemer heeft afgeleverd aan de gesloten overeenkomst voldoet. Wat kan de opdrachtgever doen om ervoor te zorgen dat het proces van de oplevering goed verloopt?

In deze bijdrage gaan we in op de regeling zoals opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en de regeling op basis van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken (“UAV”).

Overeenkomst en voorwaarden in de bouw De realisatie van een gebouw kwalificeert juridisch gezien onder de “aanneming van een werk.” Het Burgerlijk Wetboek kent in Boek 7 een speciale regeling rond de aanneming van werken. Dit is een summiere regeling. Wanneer enkel gebruik wordt gemaakt van de regeling uit het Burgerlijk Wetboek, is het raadzaam dat de opdracht­ gever en de aannemer een uitgebreide overeenkomst opstellen. Dit vergt over het algemeen veel voorbereidingstijd. In de praktijk wordt daarom veelal gebruik ge­ maakt van de UAV. Dit zijn gestandaardi­ seerde algemene voorwaarden, die een rege­ ling bevatten rond het tot stand brengen van een gebouw. Anders dan de regeling in het Burgerlijk Wetboek bevatten de UAV uitgebreide bepalingen rond de verantwoor­ delijkheden van de opdrachtgever en de aan­ nemer, betalingen en garanties. Wanneer de UAV in de overeenkomst van toepassing is verklaard, gaat deze regeling in beginsel voor op de wettelijke regeling. De laatste versie van de UAV stamt uit 2012.

Twee verschillen bij oplevering Bij de oplevering krijgt de opdrachtgever de mogelijkheid om het gebouw te keuren.

6 I Reflectie

Rond de oplevering en tijdens de keuring wordt zowel in de regeling uit het Burgerlijk Wetboek als in de UAV 2012 oplettendheid en een actieve houding van de opdrachtge­ ver gevraagd. Tussen beide regelingen bestaan echter wel verschillen.

1. Oplevering en het Burgerlijk Wetboek Op grond van het Burgerlijk Wetboek bestaat de oplevering uit twee delen. Eerst geeft de aannemer bij de opdrachtgever aan dat hij het werk overeenkomstig de inhoud en strekking van de overeenkomst heeft voltooid en ter beschikking stelt aan de opdrachtgever. Vervolgens zal de opdracht­ gever het werk accepteren, als het werk voldoet aan hetgeen hierover in de overeen­ komst is opgenomen.

Voordat de opdrachtgever echter overgaat tot acceptatie krijgt hij de mogelijkheid om het werk te keuren. De keuring dient binnen een redelijke termijn uitgevoerd te worden.

Wanneer de keuring niet of niet binnen een redelijke termijn wordt uitgevoerd, mag de aannemer ervan uitgaan dat het werk stilzwijgend door de opdrachtgever is geaccepteerd. Ook wanneer de opdracht­ gever het werk wel binnen een redelijke

termijn heeft gekeurd, maar vervolgens niet binnen een redelijke termijn zijn bevin­ dingen over de keuring aan de aannemer doorgeeft, mag de aannemer uitgaan van een stilzwijgende acceptatie. Wat een redelijke termijn is, is geheel afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het gebouw.

2. Oplevering en de UAV 2012 Ook in de UAV 2012 is een uitgebreide opleveringsprocedure opgenomen. Deze regeling is uitgebreider dan die in het Burgerlijk Wetboek. De opleveringsproce­ dure uit de UAV 2012 bestaat uit drie delen: de gereedmelding, de opneming en de goedkeuring. Net als in het Burgerlijk Wetboek kan ook op basis van de UAV 2012 een werk stilzwijgend geaccepteerd worden.

Van een stilzwijgende acceptatie is, net als bij toepasselijkheid van het Burgerlijk Wetboek, sprake wanneer het werk niet tijdig opgenomen (gekeurd) wordt of de resultaten van de opname niet tijdig aan de aannemer worden medegedeeld.

Anders dan het Burgerlijk Wetboek kent de UAV 2012 een bepaling die aangeeft wan­ neer een werk opgenomen moet worden,

zodat ook bepaald kan worden of sprake is van een tijdige opneming: de UAV 2012 geeft hiervoor termijnen. De gegeven termij­ nen bieden duidelijkheid: het is helder binnen welke termijn er actie van of namens de opdrachtgever wordt verwacht. Ook hier geldt dat stil zitten acceptatie inhoudt.

Gevolgen van de oplevering Aan de oplevering zijn verschillende (rechts) gevolgen verbonden. Een eerste gevolg van de oplevering is dat de opdrachtgever aan de aannemer de laatste betalingstermijn dient te voldoen. Wanneer de oplevering later plaatsvindt dan vooraf overeengekomen, kan dit ook betekenen dat de aannemer aan de opdrachtgever een schadevergoeding of boete is verschuldigd.

En wanneer de aannemer contractueel verplicht was om het werk te verzekeren, loopt die plicht ten einde bij oplevering van het werk. Daarnaast vindt bij de oplevering de risico overgang plaats. Dit houdt in dat het werk, vanaf het moment van de opleve­ ring en in de staat waarin het zich op dat moment bevindt, voor rekening komt van de opdrachtgever. Dit geldt op basis van het Burgerlijk Wetboek en de UAV 2012, echter ook hier bestaan verschillen.

1. Gevolgen op grond van het Burgerlijk Wetboek Na oplevering is de aannemer niet meer verantwoordelijk – en dus aansprakelijk – voor gebreken die de opdrachtgever redelij­ kerwijs had kunnen opmerken tijdens de keuring, zo bepaalt het Burgerlijk Wetboek.

De aannemer is ook ontslagen van zijn aansprakelijkheid wanneer (i) de opdracht­ gever niet of niet tijdig gebruik heeft gemaakt­van de mogelijkheid om het werk te keuren of (ii) de opdrachtgever

de resultaten van de keuring niet of niet tijdig aan de aannemer heeft medegedeeld.

Met andere woorden: ook bij een stilzwij­ gende acceptatie is sprake van risico over­ gang. Hiervan dienen de gebreken en tekortkomingen die de opdrachtgever vóór de oplevering had kunnen onderkennen, maar niet heeft onderkend, te worden onderscheiden. Voor die gebreken en tekort­ komingen blijft de aansprakelijkheid van de aannemer bestaan. Hieruit blijkt dat wanneer de opdrachtgever niet tijdig in actie komt geconfronteerd kan worden met gebreken, waarvoor hij de aannemer niet meer kan aanspreken. Dit kan vervolgens kosten met zich mee brengen, die voor rekening van de opdrachtgever blijven.

“ De opdrachtgever is actief betrokken bij bouwproces en oplevering” 2. Gevolgen op grond van de UAV 2012 Ook op grond van de UAV 2012 is de aanne­ mer na oplevering niet meer aansprakelijk.

Hierop geldt een uitzondering. De aannemer kan toch aansprakelijk zijn wanneer sprake is van een gebrek dat ondanks nauwlettend toezicht in de uitvoering en de opneming niet door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden. De verplichting van de opdrachtgever om gebreken te onderkennen is onder de UAV 2012 groter dan onder de regeling in het Burgerlijk Wetboek het geval is. Deze verplichting geldt namelijk niet alleen tijdens de opneming, maar ook

tijdens de gehele uitvoeringsperiode. Deze regeling verlangt niet alleen tijdens de opneming van het werk, maar ook tijdens de uitvoeringsfase een actieve houding van de opdrachtgever.

Praktische aandachtspunten De regelingen rond de oplevering in zowel het Burgerlijk Wetboek als de UAV 2012 bieden de opdrachtgever een aantal prakti­ sche lessen. Het is voor de opdrachtgever ten eerste belangrijk dat hij actief betrokken is bij het bouwproces en bij de oplevering.

Bij toepasselijkheid van de UAV 2012 geldt dit nog meer dan bij toepassing van de regeling uit het Burgerlijk Wetboek. Om die actieve houding te bevorderen is het belang­ rijk om een goede en open communicatie met de aannemer te hebben. Daarnaast is het belangrijk dat de opdrachtgever gebre­ ken direct na constatering meldt. Immers: wanneer een opdrachtgever dat niet tijdig doet kan dit tot gevolg hebben dat de aannemer niet meer aansprakelijk kan worden gesteld.

Kan ik mijn pand ook vóór oplevering in gebruik nemen? Een artikel hierover kunt u lezen op pagina 8.

I7

Reflectie

Kan ik mijn pand vóór oplevering al in gebruik nemen?

Door: Femke Rasenberg Als een aannemer aangeeft een werk, of een deel daarvan, gereed te hebben, volgt doorgaans opname en – na goedkeuring door de opdrachtgever – oplevering.

In het artikel ‘aansprakelijkheid van de opdrachtgever bij en na oplevering’ op pagina 6 heeft u kunnen lezen hoe dit proces goed verloopt.

Er zijn echter situaties denkbaar dat een opdrachtgever (een deel van) een werk al vóór oplevering in gebruik moet nemen.

Bijvoorbeeld omdat het huurcontract van de oude locatie inmiddels is verlopen en u ergens in ieder geval voor een deel uw intrek zult moeten nemen. Omdat het werk op dat moment nog niet gereed is, noemen we dit ook wel ‘een ingebruik­ neming van een werk in onvoltooide staat’ of ‘voorlopige ingebruikneming’. Waar moet u in een dergelijk geval op letten?

De voorlopige ingebruikneming conform­ de UAV 2012 De UAV 2012 kent in paragraaf 10 lid 3 een regeling voor voorlopige ingebruik­neming.

Hoofdregel van deze regeling is dat de opdrachtgever de mogelijkheid heeft het werk in gebruik te nemen voordat het voltooid is, mist aan de volgende vier cumulatieve­voorwaarden is voldaan: 1. De ingebruikneming mag een voldoende voortgang van het werk niet in gevaar brengen; 2. de opdrachtgever dient zijn voornemen om het werk in gebruik te nemen schrif­ telijk mede te delen aan de aannemer; 3. het horen van de aannemer (en behoeft dus geen toestemming van de aannemer); 4. en het werk of het gedeelte van het werk dat in gebruik wordt genomen,

8 I Reflectie

moet vóór de ingebruikneming opgenomen worden.

Gevolgen ingebruikneming in onvoltooide staat Een (geslaagde) voorlopige ingebruikne­ ming heeft een aantal gevolgen. De meest in het oog springende gevolgen zijn: De ingebruikneming resulteert niet in een oplevering en het risico van het werk gaat dus niet over van de aannemer naar de opdrachtgever; de opdrachtgever wordt wel aanspra­ kelijk voor schade ten gevolge van de ingebruikneming; de aannemer heeft recht op verreke­ ning van meer werk, voor zover door de ingebruikneming meer van hem wordt verlangd dan redelijkerwijs wordt gevergd; onderhouds-, service of garantietermij­ nen gaan in beginsel niet lopen door de ingebruikneming, behalve bij een voorlopige ingebruikneming van (een deel van de) technische installatiewer­ ken – in dat geval gaat de onderhoudsof servicetermijn onmiddellijk in na de dag van ingebruikneming; bankgaranties blijven van kracht; de overeengekomen korting bij te late oplevering wordt in beginsel niet ver­minderd door de ingebruikneming; en de (door de aannemer afgesloten) verzekeringsdekking vervalt c.q. wordt beperkt.

Let op: als níet wordt voldaan aan de voor­waarden voor voorlopige ingebruikneming, heeft dit volgens de Raad van Arbitrage tot gevolg dat het werk wél als opgeleverd wordt beschouwd, en wel vanaf het moment van de ingebruikneming. Deze conclusie van de Raad van Arbitrage is

opvallend, omdat dit niet uitdrukkelijk als zodanig is bepaald in de tekst van de UAV 2012. Er staat immers alleen wat rechtens is als wél aan de voorwaarden is voldaan.

Ook heeft het tot gevolg dat een ‘mis­ lukte’ voorlopige ingebruikneming erin resulteert dat het risico van het werk wel overgaat naar de opdrachtgever.

De aannemer is in dat geval niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen, tenzij de opdrachtgever kan aantonen dat het gaat om een verborgen gebrek. Alle schade die na de mislukte voorlopige ingebruikneming optreedt, komt dus ook voor rekening van de opdrachtgever.

Wij raden u dus aan er bij een voorlopige ingebruikneming voor te zorgen dat de voorwaarden uit de UAV strikt worden nageleefd. Communiceer duidelijk over de status van de opneming voor voorlopige ingebruikneming en leg (het gebrek aan) invloed op de oplevering van het werk vast.

De voorlopige ingebruikneming van paragraaf 10 lid 3 UAV 1989 moet overigens worden onderscheiden van de vervroegde ingebruikneming­uit paragraaf 10 lid 2 UAV 1989. Anders dan bij een voorlopige ingebruikne­ ming acht de opdrachtgever bij een vervroegde ingebruikneming het werk voltooid en bericht dit aan de aannemer, waarna het werk als opgeleverd wordt beschouwd­vanaf de vijfde dag na de mededeling van de opdrachtgever aan de aannemer.

De opdrachtgever neemt hierbij dus het initiatief tot oplevering.

Ook bij een peilbesluit kan een milieueffectrapportage noodzakelijk zijn Door: Richard Schmull In de Waterwet is vastgelegd dat het water­ schap voor elk daartoe aangewezen opper­ vlaktewaterlichaam het gewenste waterpeil vastlegt in een peilbesluit. De voorbereiding van een peilbesluit is een flinke hoeveelheid werk. Geïnventariseerd moet worden welke belangen bij het waterpeil zijn betrokken en wat de effecten zijn van het gewenste peil op de verschillende functies in het gebied.

Vervolgens moet een belangenafweging worden gemaakt waarbij de verschillende aanwezige functies zo goed mogelijk worden bediend. En tot slot dient ook nog een uitgebreide vaststellingprocedure, uitmon­ dend in een besluit van het algemeen bestuur, doorlopen te worden.

Waar niet iedereen zich meteen bewust van is, is dat het in sommige gevallen ook noodzakelijk kan zijn om bij de voorberei­ ding van een peilbesluit een milieueffect­ rapportage (MER) op te stellen dan wel te beoordelen of hiertoe moet worden overge­ gaan. In een MER worden de milieugevolgen van een besluit in beeld gebracht voordat het besluit wordt genomen.

M.e.r.(beoordelings)plicht De m.e.r.-verplichting die het meest zicht­ baar is, is de m.e.r.-beoordelingsplicht. In het Besluit milieueffectrapportage (Besluit m.e.r.) is in categorie D 49.3 namelijk de structurele verlaging van het peil van een oppervlaktewater aangewezen als activiteit waarbij beoordeeld moet worden of er een MER nodig is. De beoordeling dient plaats te vinden indien de peilverlaging betrekking heeft op een verlaging van 16 centimeter of meer, plaatsvindt in een zogenoemd ‘gevoelig gebied’ (een gebied dat is aange­ wezen als Natura 2000-gebied of onderdeel uitmaakt van de Ecologische Hoofdstruc­ tuur) of weidevogelgebied. Daarnaast moet de peilverlaging betrekking hebben op een

“ m.e.r.-beoordeling noodzakelijk als voorgenomen peiler drempel raakt” oppervlakte van 200 hectare of meer. Als uit de beoordeling blijkt dat de peilverlaging ‘belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu’ kan hebben moet er een MER worden gemaakt.

Sinds april 2011 zijn de in onderdeel D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. opgenomen drempelwaarden indicatief. Dit betekent dat ook bij activiteiten die onder de drem­ pelwaarden blijven beoordeeld moet worden of er aanleiding bestaat de voorgeschreven beoordelingsprocedure te doorlopen. Deze vormvrije of informele m.e.r.-beoordelingsprocedure is evenwel niet van toepassing op de in categorie D 49.3 van het Besluit m.e.r. beschreven peilwijziging, zo bepaalt artikel 2, vijfde lid onder b van het Besluit m.e.r.

Deze categorie vloeit namelijk niet voort uit de Europese m.e.r.-richtlijn, zodat de drem­ pel bij deze categorie absoluut mag zijn.

Kortom, alleen in die gevallen waarbij de voorgenomen peilverlaging ook daadwerke­ lijk de gestelde drempel raakt of overschrijdt is een m.e.r.- beoordeling noodzakelijk.

Plan-m.e.r.-plicht Naast de verplichting tot het doorlopen van de m.e.r.-beoordelingsprocedure kan

ook een plan m.e.r.-plicht bij de voorberei­ ding van een nieuw peilbesluit aan de orde zijn. Niet via de band van de categorieën in het Besluit m.e.r., maar via de band van de passende beoordeling. Indien namelijk door invoering van een nieuw peilregime signifi­ cante negatieve effecten op de doelen van een Natura 2000-gebied niet kunnen worden uitgesloten, moet op grond van artikel 19j van de Natuurbeschermingswet 1998 een passende beoordeling worden opgesteld.

En als dat het geval is ontstaat ook de verplichting tot het opstellen van een MER. Artikel 7.2a van de Wet milieubeheer bepaalt immers dat er een MER moet worden ge­ maakt bij de voorbereiding van een wettelijk of bestuursrechtelijk verplicht plan - en dat is een peilbesluit - waarvoor een passende beoordeling moet worden gemaakt.

Ingewikkeld die m.e.r.-verplichtingen, maar wel goed om er kennis van te nemen.

Indien namelijk door de rechter in een beroeps­procedure wordt geconstateerd dat er ten onrechte geen m.e.r.-beoordeling is doorlopen dan wel een MER is gemaakt zijn de consequenties fors; de rechter zal het besluit vernietigen.

I9

Reflectie

Heeft u profijt van de nieuwe Omgevingswet?

Door: Harm Borgers De Omgevingswet stroomlijnt de regels voor milieu, ruimtelijke ordening, natuurbe­ scherming, monumenten. En nog veel meer.

Er komt één wettelijk stelsel voor dit soort onderwerpen. Voor de praktijk is dit essenti­ eel: de regels worden makkelijker toepasbaar, met flexibiliteit en eenvoudige procedures.

Dit kan met behoud van voldoende bescher­ ming van maatschappelijke belangen, zoals onze gezondheid, veiligheid en het behoud van cultureel erfgoed. In 2015 kreeg het wetsvoorstel Omgevingswet brede steun in de Tweede Kamer. Dat is een mijlpaal en een felicitatie waard voor alle betrokkenen bij het ministerie van Infrastructuur en Milieu.

Zes kerninstrumenten 1. Omgevingsvisie 2. Programma 3. Algemene regels (centraal en decentraal) 4. Omgevingsvergunning 5. Projectbesluit 6. Handhaving Het wetgevingsproces krijgt nu vervolg in de Eerste Kamer en er wordt stevig doorge­ werkt aan de totstandkoming van alle bijbehorende uitvoeringsregelingen. Voor nadere informatie verwijzen wij graag naar de uitgebreide website van het wetgevings­ project: https://www.omgevingswet.pleio.nl De stelselherziening van het omgevings­ recht bestaat naast de Omgevingswet ook uit een aantal andere omvangrijke hervor­ mingswetten. De Wet kwaliteitsborging voor het bouwen regelt de privatisering van het toezicht op veel bouwwerken. En de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) wordt op korte termijn aangepast om een verbetering te realiseren van ver­ gunningverlening, toezicht en handhaving (Wet uitvoering van VTH taken). In 2016 treedt bovendien de nieuwe Wet Natuurbe­ 10 I Reflectie

scherming waarschijnlijk in werking. Die wet voegt 3 bestaande natuurwetten samen: de Flora- en faunawet, de Natuurbeschermings­ wet 1998 en de Boswet.

Vertrouwen in slagvaardigheid De doelen van deze omvangrijke herziening van het omgevingsrecht zijn duidelijk. Het

gaat om gebruiksgemak, afwegingsruimte, snelheid, kwaliteit en integratie. Dit leidt tot aanzienlijke veranderingen in het juridische en bestuurlijke speelveld. Met effecten op de vergunningverlening, de handhaving, maar ook vertrouwde instrumenten als het bestemmingsplan en het projectbesluit veranderen fundamenteel.

Ons bureau draagt actief bij aan de totstandkoming van de Omgevingswet en daar zijn wij trots op. We hebben veel ervaring met het bestuurlijk-juridische speelveld en dat werkt door in onze adviezen over de wet. We hebben rapporten gemaakt en strategische vraagstukken beantwoord, voor het ministerie, de VNG en diverse directies van omgevingsdiensten, gemeenten en waterschappen. Een greep uit onze referenties laat zien dat wij de stelselwijziging in het omgevingsrecht ten volle ondersteunen. � Fundamenteel essay over omgevingsrecht (2010) � Regioworkshops “oog op Omgevingswet” (2011) � Praktijkonderzoek omgevingsrecht (2012) � Visiedocument “normstelling” (2012) � Botsproeven (2013) � Rapport “Omgaan met normen” (2013, RIVM) � Oefensessie waterschapsbestuur met Ow (2013)

� Advies VTH bij Verkenning implementatie (2014) � Botsproeven (2015) � Beleidsstrategie implementatie Omgevingswet, diverse gemeenten en omgevingsdiensten (2015) � Implementatiestrategie (2014) � Botsproeven (2015) � Beleidsstrategie implementatie Omgevingswet, diverse gemeenten en omgevingsdiensten (2015)

Legal Simulator

De Legal Simulator is een trainingsinstrument voor beleidsmedewerkers, technische adviseurs, juristen en managers. Met behulp van deze educatieve tool kunnen zij op een speelse manier ervaren wat het nieuwe omgevingsrecht betekent voor de dagelijkse praktijk. Gegarandeerd met nieuw inzicht!

O3-verandering

De adequate organisatie van uitvoeringstaken vraagt om een realistisch veranderplan voor publieke organisaties.

Wij helpen organisaties ontwikkelen via het beproefd model van 3O-verandering.

• het Ontwerpen van organisatiestructuren • het Ontwikkelproces van direct betrokkenen • het Optredend leiderschap dat inspireert, ondersteunt en optreedt

Leefomgevingscan

Met de Leefomgevingscan lichten wij in korte tijd het omgevingsbeleid in een bepaald gebied door op kansen en knelpunten voor nieuwe projecten en ontwikkelingen. Het resultaat is een onderbouwd advies over beleids­ vernieuwing en projectrealisatie, met implementatiestrategie.

Lean & meaningful

De efficiënte inrichting van processen is belangrijk voor de goede toepassing van instrumenten uit wet- en regelgeving. Wij optimaliseren processen op basis van onze LEAN & Meaningful methode. Dat draait om het juiste proces bij het juiste instrument, om legitieme doelen daadwerkelijk te bereiken. Kernwoorden zijn inzicht en doorlooptijden.

Toolbox Implementatiestrategie Het nieuwe stelsel gaat uit van vertrouwen in de slagvaardigheid en eigen verantwoor­ delijkheid van partijen op decentraal niveau.

Dat wordt ondersteund met een nieuwe set instrumenten en rechtsregels, die op allerlei manieren tot keuzevrijheid leiden in projecten en in de beleidscyclus van de overheid. De hamvraag is: wat leveren alle veranderingen door de Omgevingswet op voor de praktijk?

Praktijk profiteert Op basis van de botsproeven die wij in 2012 en 2015 hebben uitgevoerd voor het ministe­ rie van IenM, verwachten dat de praktijk zeker wel profijt heeft van de vernieuwing.

Maar: niet zonder eigen inspanning. Om echt voordeel te trekken van de stelselwijziging, moeten gemeenten, provincies, waterschap­ pen en rijksdiensten een doordachte imple­ mentatiestrategie ontwikkelen. Met een

passende bestuurlijke cultuur en ambtelijke houding. Dit vereist inzicht in de werkelijke betekenis van de Omgevingswet, op prak­ tisch en juridisch niveau. Het is daarom verstandig niet tot 2018 te wachten met de start van de implementatie.

3 ontwikkelthema’s Met één van onze opdrachtgevers kwamen wij in een strategische sessie tot drie thema’s­­­­van ontwikkeling die een grote impact op hun beleid, werkwijzen en juridi­ sche kwaliteit hebben. Het gaat om samen­ werking en vertrouwen, sturing en realisatie, ruimte geven. Deze ontwikkelthema’s sluiten aan bij het nieuwe verantwoordelijk­ heidsmodel in de Omgevingswet. Dat model gaat uit van maatschappelijke doelen en kaders, en van bestuurders burgers en bedrijven die zelf bepalen hoe ze die doelen concreet maken. Dit model vraagt om een

gedragsverandering en het vereist andere competenties van initiatiefnemers, bestuur­ ders en ambtelijke diensten. Waarbij een passend ambitieniveau te kiezen valt voor de eigen ontwikkelagenda: Uitvoeringsgericht – Resultaatgericht Zekerheid – Flexibiliteit Sectoraal – Integraal Wij hebben een praktische toolbox beschikbaar, met instrumenten die organisaties kunnen gebruiken voor een succesvolle implementatiestrategie met ontwikkelagenda.

“ Ruimte geven aan ontwikkeling”

I 11

Reflectie

Windenergie op land: ruimtelijke besluitvorming onder de Omgevingswet

Door: Erik Visser Het opschalen van hernieuwbare energie­ opwekking, zoals wind op land, is een belangrijke doelstelling van het SERenergieakkoord. In 2020 moet 6.000 MW opgesteld gerealiseerd zijn. De realisatie hiervan verloopt moeizaam. Is de toekom­ stige Omgevingswet een stap in de goederichting voor het behalen van de doelstellingen?

Wet ruimtelijke ordening De gemeenteraad is verantwoordelijk voor de ruimtelijke ordening. Het bestem­ mingsplan is hiervoor het instrument.

Ook provinciale staten hebben zo’n instrument ter beschikking, namelijk het inpassingsplan. Het inpassingsplan wordt gebruikt bij projecten met een provinciaal belang. In de Elektriciteitswet staat dat daarvan sprake is als het gaat om een windpark van ten minste 5 maar niet meer dan 100 MW. In de toelichting van de wet staat dat geen sprake is van een exclusieve bevoegdheid van provinciale staten. Ook de gemeenteraad is daarom nog bevoegd om een bestemmingsplan voor een project met provinciaal belang vast te stellen. Dat sluit aan bij het uitgangspunt­dat het primaat van de ruimtelijke ordening bij de gemeente ligt.

Voor een project met een provinciaal belang moet volgens de Elektriciteitswet verplicht de coördinatieprocedure uit de Wro toegepast worden. Daarnaast volgt

12 I Reflectie

uit de Elektriciteitswet dat gedeputeerde staten bevoegd zijn om bepaalde uitvoe­ ringsbesluiten te nemen, zoals vergunnin­ gen voor de bouw en aanleg van installa­ ties. Het is nog onduidelijk of dit een exclusieve bevoegdheid is, vanwege de coördinatieregeling. Het kan zijn dat de coördinatieregeling de gemeentelijke taken buiten spel zet, maar dat is onzeker.

De rechtspraak zal daarover in de toe­ komst uitsluitsel kunnen geven.

Praktijkvoorbeeld ‘bevoegd gezag’ In de praktijk is tussen rijk en provincie is afgesproken hoeveel megawatt opgesteld windvermogen in elke provincie gerealiseerd wordt. In veel gevallen heeft de provincie bijpassende afspraken gemaakt met de gemeenten.

Vaak wordt in zo’n bestuurlijke over­ eenkomst opgenomen dat de provincie niet van haar bevoegdheid tot het vaststellen van een inpassingsplan voor windprojecten gebruik maakt als de gemeente bereid is planologische medewerking te verlenen. In ruil voor die toezegging wordt dan de bevoegd­ heid ‘overgedragen’ tot het verlenen van een planologische toestemming.

Is deze praktijk van bevoegdheids­ overdracht noodzakelijk en mogelijk?

De Elektriciteitswet 1998 bepaalt dat

De Omgevingswet De Omgevingswet integreert en vervangt het huidige omgevingsrecht.

De Omgevingswet voorziet in een aantal nieuwe instrumenten voor ruimtelijke besluit­vorming. Op planniveau wordt het omgevingsplan geïntroduceerd ter vervanging van het bestemmingsplan.

In het omgevingsplan worden functies toegedeeld aan de ruimte, bijvoorbeeld energie-infrastructuur­.

windparken van ten minste 5 maar niet meer dan 100 MW een project van provinciaal belang zijn. Voor deze windparken zijn zowel provinciale staten als de gemeenteraad het bevoegd­gezag. Uit de toelichting van de wet volgt immers dat geen sprake is van een exclusieve bevoegdheid voor provinciale staten. Het overdragen van de bevoegdheid door de provincie is daarmee niet noodzakelijk.

Bovendien kan een bevoegdheid niet overgedragen worden door een over­ eenkomst tussen bestuursorganen.

Daarvoor is altijd een delegatiebesluit vereist en bovendien moet de bijzon­ dere wet, in dit geval de Elektriciteits­ wet, in die mogelijkheid voorzien.

“ Nieuwe omgevingswet verduidelijkt besluitvorming”

Voor de concrete realisatie van functies kent de Omgevingswet twee instrumen­ ten: de omgevingsvergunning en het projectbesluit.

ringsbesluiten worden in beginsel genomen­door het oorspronkelijke bevoegd­gezag, maar de provincie beschikt­over doorzettingsmacht.

Het projectbesluit is voor projecten met een publiek belang het aangewezen instrument. Het oprichten van een wind­ turbinepark is hiervan een goed voor­ beeld. Wat een project van publiek belang is, kan worden afgeleid uit het beleid van de overheid. Dit vloeit bijvoorbeeld voort uit een omgevingsvisie, verordening of programma. Daarnaast kan het publiek belang wettelijk zijn vastgelegd. Zo is hierboven gebleken dat sprake is van een provinciaal belang bij een windpark van minimaal 5 maar niet meer dan 100 MW. Het projectbesluit vervangt het huidige provinciale inpassingsplan. Gedeputeerde staten zijn binnen de provincie hiervoor bevoegd gezag. Daarnaast vervangt het projectbesluit de coördinatieregelingen van de Wet ruimtelijke ordening. Artikel 5.45 van de Omgevingswet bepaalt dat het bevoegd gezag kan besluiten tot coördinatie van de besluiten ter uitvoe­ ring van het projectbesluit. De uitvoe­

Verschillen en overeenkomsten Voor het vaststellen van een project­ besluit voor windparken van provinciaal belang is zoals gezegd gedeputeerde staten bevoegd gezag. Dat betekent een bevoegdheidsverschuiving ten opzichte van het huidige stelsel waarin provinciale staten bevoegd gezag is voor het inpas­ singsplan. Deze bevoegdheidstoedeling wil echter niet zeggen dat daarmee de ruimtelijke besluitvorming exclusief in de handen van gedeputeerde staten ligt.

In de toelichting van de Omgevingswet staat immers dat indien niet expliciet in de Omgevingswet of een andere wet is opgenomen dat de projectenprocedure moet worden toegepast, sprake is van een keuzevrijheid. De toekomstige Omge­ vingswet heeft kortom geen veranderin­ gen tot gevolg voor de vraag wie bevoegd gezag is voor de planologische besluit­ vorming. Zowel provincie als gemeente zijn en blijven bevoegd gezag.

“ Omgevingsplan vervangt bestemmingsplan”

De Omgevingswet heeft wel gevolgen voor de toepasselijkheid van de coördina­ tieregeling. Immers, de verplichte coördi­ natieregeling uit de Wro vervalt en wordt vervangen door de projectprocedure.

In de projectprocedure is het toepassen van de (nieuwe) coördinatieregeling van

afdeling 3.5 van de Awb facultatief voor windparken met een provinciaal belang.

Een andere verandering is dat de onduide­ lijkheid weggenomen wordt over de vraag of de provincie bij uitsluiting bevoegd gezag is voor de uitvoerings­ besluiten. De Omgevingswet bepaalt namelijk dat de provincie zo nodig de uitvoeringsbesluiten kan nemen.

Afronding Met de nieuwe Omgevingswet wordt de huidige praktijk van besluitvorming voor windparken grotendeels voortgezet en verduidelijkt. Er zijn een aantal wijzi­ gingen, zoals de mogelijkheid van het toepassen van het projectbesluit en de keuzevrijheid voor het toepassen van de coördinatieregeling. Dit juridische stelsel betekent wel dat de provincie een duidelijk beleidsstandpunt moet innemen hoe zij haar bevoegdheden gaat inzetten. Daarbij denk ik aan het vaststellen van instructieregels voor gemeenten in de provinciale omgevings­ verordening en een omgevingsvisie met bestuurlijke keuzes over de locatie van windparken maar ook vanaf welke grootte de provincie het projectbesluit gaat inzetten. Daarmee wordt het voor medeoverheden, initiatiefnemers en de omgeving duidelijk welke rolverdeling de provincie voor ogen heeft ten opzichte van de gemeente. Dit draagt bij aan een voortvarende realisatie van de doelstel­ lingen voor wind op land.

I 13

Reflectie

Pre-mediation: een smeermiddel voor het beheersen van conflicten in complexe (bouw) projecten Niets is zo fnuikend voor een complex project als spanning in de samenwerking tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.

Deze spanning ontstaat vaak bij conflicten of verschillen van inzicht en wordt vaak te laat onderkend. Pre-mediation draagt bij aan het vroegtijdig signaleren, beheersen en oplossen van mogelijke conflicten. En daarmee aan de goede verstandhouding en samenwerking tijdens complexe projecten.

Door: Fanauw Hoppe

Pre-mediation is een effectieve manier om vroegtijdig conflicten te signaleren. Het is een onafhankelijk team van deskundigen, dat meeloopt tijdens het project, bemiddelt bij geschillen en een (niet-bindend) advies kan uitbrengen.

De pre-mediators zijn onafhankelijk en deskundig. Gedurende het project worden zij periodiek bijgepraat over de status van het werk, de samenwerking en (mogelijke) verschillen van inzicht tussen partijen.

Zij kunnen ook actief informatie opvragen, bouwverslagen inzien en externe expertise inschakelen. Zo hebben zij een goed beeld hoe het project loopt, hoe partijen met elkaar omgaan en waar nu of in de toekomst (mogelijke) conflicten kunnen ontstaan. In het periodiek overleg stellen zij aandachts­ punten op een informele manier vroegtijdig, onafhankelijk en deskundig aan de orde.

Voorbeeld: in 3 verslagen lees ik nu al dat de planning kritiek wordt. Hoe gaan jullie hier nu samen mee om?

‘Snelkookpan’ Tijdens het project kan het voorkomen dat partijen bij een verschil van inzicht niet tot elkaar komen, ook niet in het periodiek overleg. Partijen zijn dan verplicht dit geschil voor te leggen aan de pre-mediators.

Zij organiseren in een korte periode inten­ sieve bemiddelingssessies, een zogenaamde snelkookpan, waarin het zoeken naar een gezamenlijke oplossing voorop staat.

Na maximaal vier sessies moet duidelijk zijn of de bemiddeling een succes is.

De pre-mediators hebben een actief sturende­rol, vanuit hun expertise en hun kennis van het project en de partijen.

In die zin wijkt deze bemiddeling af van bijvoorbeeld mediation.

Wij begrijpen het standpunt van X dat het meerwerk wordt afgewezen.

Waarop baseren jullie dat contractueel en hoe zien jullie dat in redelijkheid ten opzichte van Y?

“ Pre-mediation trechtert geschillen vroegtijdig” Succesvolle pre-mediation: a.s.r.

De renovatie van het a.s.r. kantoorgebouw is complex. Het is een grootschalig project, waarin veel partijen moeten samenwerken.

Om continuïteit te borgen is besloten op voorhand pre-mediation in te richten. De renovatie is bijna afgerond en pre-mediati­ on heeft tot nu toe voorkomen dat er een juridische procedure is gestart. Diverse verschillen van inzicht zijn informeel of tijdens bemiddeling beslecht. Slechts drie maal is een niet-bindend advies uitge­

14 I Reflectie

bracht, dat alle keren is geaccepteerd door partijen. Een mooier voorbeeld van een succesvolle samenwerking bij een complex project is er niet.

Jeroen Brinkman, projectmanager bij a.s.r.: “De belangrijkste functie van pre-mediati­ on is het voorkomen van conflicten. Het helpt als twee onafhankelijke deskundigen vanuit een relatieve afstand van het project betrokken partijen bevragen waar ze mee zitten en signaleren als punten

vooruit dreigen te worden geschoven.

Pre-mediation draagt er ook aan bij dat beide partijen met enige ontspannenheid het hardgrondig met elkaar oneens kunnen zijn. Dit in het vertrouwen dat je samen geholpen kan worden door de mediatoren als dat noodzakelijk is. Dit comfort maakt het makkelijker om samen op zoek te gaan naar de oplossing. Waarmee pre-mediation al werkt, zonder dat je er gebruik van maakt.”

meningsverschillen periodiek overleg pre-mediation nietbindend advies geschillen

(Niet-bindend) advies Komen partijen niet tot een oplossing dan kunnen zij hun standpunten schriftelijk en nader onderbouwd indienen. De pre-media­ tors brengen op basis daarvan een nietbindend advies uit. Dit grondig onderbouwd advies wordt in korte tijd opgesteld. Moch­ ten partijen zich niet kunnen vinden in het advies, dan kunnen zij naar de rechter of de arbiter(s) stappen voor een gerechtelijke procedure. Uit ervaring weten wij dat partijen hun proceskansen bij een niet-bindend advies zorgvuldig afwegen en zich in de praktijk vaak neerleggen bij het advies. De mogelijkheid van rechterlijke toetsing voorkomt dat in de adviesprocedure het geschil ‘juridiseert’ en standpunten verharden.

Deskundig, onafhankelijk en gelijkwaardig Voor het optimaal functioneren van premediation moeten de pre-mediators deskun­ dig zijn betreffende het project (bouwkundig en projectmatig). Zij moeten bovendien

“ Met een mediator ga je eerder op zoek naar een oplossing” onafhankelijkheid zijn en moeten op basis van gelijkwaardigheid functioneren. Dat betekent dat zowel opdrachtgever als opdrachtnemer één pre-mediator benoemt.

De partijen dragen de kosten van pre-media­ tion gezamenlijk.

Trechteren Een succesvolle samenwerking hangt in de eerste plaats af van partijen zelf en de contractvoorwaarden. Flankerende maat­ regelen kunnen echter wel een belangrijke bijdrage leveren, mits ze bij het project passen en proportioneel zijn. De kosten zijn overigens relatief overzichtelijk, zeker als daarmee juridische proceskosten voorkomen kunnen worden. Het grote voordeel van pre-mediation is de trechterfunctie.

Een pre-mediation procedure filtert de meeste geschillen vroegtijdig, voordat deze onnodig escaleren en de samen­werking verharden. Nog een voordeel is dat de pre-mediators de partijen en het project kennen als deze nog een goede verstandhouding hebben. Zo kunnen zij, in tegenstelling tot rechters of arbiters, de puzzel makkelijk in elkaar zetten omdat zij van beide partijen meer objectief de feiten en omstandigheden kennen.

I 15

Reflectie

Failliete aannemer; wat nu?

Door: Stella van der Baan Stelt u zich eens voor dat u opdrachtgever bent van een prachtig bouwproject. U heeft hoge ambities. Vanzelfsprekend stelt u hoge eisen aan het bouwbedrijf, die het project mag uitvoeren. Door middel van een Euro­ pese aanbesteding heeft u de partij met de beste aanbieding geselecteerd om de uitvoering ter hand te nemen. U, maar ook alle stakeholders en de gehele omgeving, wacht met smart op het gereed komen van het project. U doet er alles aan om ervoor te zorgen dat het project op tijd gereed komt. Dan is het – zacht uitgedrukt – erg vervelend indien één van de voor de realisatie van het project ingeschakelde partijen failliet gaat. Deze omstandigheid kan immers grote gevolgen hebben voor (de voortgang van) uw project. Recent werd nog gevreesd voor vertraging van de Noord/Zuidlijn vanwege het faillissement van Imtech. Afgelopen lente en zomer heeft het dreigende faillissement van Ballast Nedam geleid tot zorgen bij een groot aantal van haar opdrachtgevers over de voortgang van de projecten. Stel dat u als opdrachtgever in uw eigen project ongelukkigerwijs te maken krijgt met een failliete contractspartij: wat kunt u dan doen om de werkzaamheden zo snel mogelijk te laten hervatten? En waar dient u in dat kader rekening mee te houden?

16 I Reflectie

Geen vrije keuze De kans is aanzienlijk dat het faillissement van een contractspartij vertraging van het bouwproject tot gevolg heeft, bijvoorbeeld doordat de betreffende onderneming op een gegeven moment genoodzaakt is haar werkzaamheden te staken. Om de vertraging van een project zoveel mogelijk te beperken, heeft u er als opdrachtgever belang bij dat de uitvoeringswerkzaam­heden voor het project zo snel mogelijk worden hervat. Er zijn meerdere partijen denkbaar die de werkzaamheden kunnen voortzetten: (i) de partij, die de failliete onderneming doorstart, (ii) de failliete partij c.q. de curator of (iii) een volstrekt nieuwe partij.

U dient er rekening mee te houden dat het de opdrachtgever niet zonder meer vrij is in haar keuze voor een partij om de reste­ rende werkzaamheden uit te laten voeren.

Deze keuzemogelijkheden worden beperkt door (1.) de contractuele verplichtingen, die uit de met de failliete partij gesloten overeenkomst voortvloeien en (2.) het aanbestedingsrecht.

“ Failliete aannemer vertraagt bouwproces”

De overeenkomst Zolang de met de failliete partij gesloten overeenkomst nog bestaat, is het niet raadzaam om met een andere partij in zee te gaan voor dezelfde opdracht. Anders bent u immers gehouden aan twee partijen te betalen, terwijl slechts één partij de werk­ zaam­heden kan uitvoeren. Het is goed om te weten dat de overeenkomst niet ontbonden wordt door het faillissement van de contractspartner.

De curator van de failliete partij heeft in beginsel de mogelijkheid om de overeen­ komst gestand te doen. Dit is anders, indien de overeenkomst voorziet in een bepaling, op grond waarvan de opdrachtgever de overeen­komst in geval van een faillissement kan beëindigen en de opdrachtgever daarvan gebruik maakt. Zonder een dergelijke bepa­ ling dient de opdrachtgever, die de overeen­ komst wil beëindigen, eerst de curator te sommeren om binnen een redelijke termijn te verklaren of de werkzaamheden zullen worden voortgezet onder een voor de opdrachtgever genoegzame zekerheidsstel­ ling. Indien de curator de overeenkomst gestand doet en de door de opdrachtgever verlangde zekerheid stelt, blijft de oorspron­ kelijke overeenkomst in stand tussen de failliete aannemer c.q. de curator enerzijds en de opdrachtgever anderzijds. In dat geval dient de curator er voor zorg te dragen dat

Het faillissement van de aannemer wordt uitgesproken Opname van het werk Communicatie richting omgeving

ja

Inschakelen beveiliging

andere acties

Innen bankgaranties

Actie: contact opnemen met de curator Is er interesse in een doorstart?

Actie: Check aanbestedingsrecht

Gesprekken over voorwaarden van doorstart Bereiken partijen overeenstemming en is het aanbestedings-rechtelijk toegestaan?

nee

ja

Enkelvoudige onderhandse gunning; overige opdracht via standaard procedure

de werkzaamheden conform de oorspronke­ lijke overeenkomst worden hervat.

Indien de curator niet tijdig verklaart de werkzaamheden te zullen voortzetten of nalaat om de verlangde zekerheid te stellen, eindigt de overeenkomst en is de opdracht­ gever – contractueel gezien – gerechtigd het werk door een ander te laten voltooien.

In de praktijk zal een curator doorgaans proberen aan te sturen op een doorstart van de failliete partij, aangezien dit mogelijk voordeel oplevert voor de boedel. Dit kan ook in het voordeel van het project zijn, reden waarom wij adviseren om ingeval van een faillissement in eerste instantie bij de curator te informeren naar eventuele door­ startpogingen. Een doorstart houdt in dat

ja

De huidige overeenkomst wordt voortgezet door de failliete aannemer c.q. curator

nee

De huidige overeenkomst eindigt Verplichting tot aanbesteden conform europese standaard procedure, tenzij sprakeis van:

Er ontstaat een nieuwe overeenkomst tussen opdrachtgever en de doorstarter

Een deelopdracht Onder de drempel

Verzenden sommatiebrief ex 39 Fw Doet de curator de overeenkomst gestand en wordt de verlangde zekerheid verstrekt?

Dwingende spoed, tenzij de verkorte procedure toepasbaar is

Onderhandelingsprocedure op grond van dwingende spoed

Dringende redenen voor inkorten procedure

Niet-openbare procedure van opdracht obv bestek met verkorte termijnen

de oorspronkelijke overeenkomst eindigt en dat met een nieuwe partij (de doorstarter) een nieuwe overeenkomst wordt aangegaan.

Aangezien dit een nieuwe opdracht betreft zijn de regels (en derhalve de daaruit voort­ vloeiende beperkingen) van het aanbeste­ dingsrecht van toepassing, zodat het raadzaam­is om ingeval van een eventuele doorstart altijd een aanbestedingsrechtjurist in te schakelen.

wordt vervangen door een andere partij) wordt beschouwd als een een nieuwe, op zichzelf staande opdracht, die – als de waarde hoger is dan de toepasselijke drempel­waarde – Europees zal moeten worden aanbesteed. Het aanbestedings­recht biedt verschillende uitzonderingen, die het mogelijk maken de opdracht door een andere partij af te laten maken, zonder dat opnieuw moet worden aanbesteed.

Uitzonderingen bij aanbestedingen Uitgangspunt is dat de opdracht tot het afmaken van een project door een andere partij dan de oorspronkelijke contractspart­ ner (bijvoorbeeld in geval van een doorstart waarbij de oorspronkelijke contractpartner

1. Opdrachtwaarde onder de Europese Indien de waarde van de opdracht beneden de Europese drempelwaarde ligt, geldt de Europese aanbestedingsplicht niet. Afhanke­ lijk van het eigen inkoopbeleid heeft u in dat geval eventueel de mogelijkheid

>> I 17

Reflectie

“Er zijn mogelijkheden om vertraging zoveel mogelijk te beperken”

de opdracht onderhands te gunnen (bijvoor­ beeld rechtstreeks aan de onderaannemer, die reeds bij het project was betrokken).

Wel dient u te kunnen motiveren dat u op basis van objectieve criteria bent overgegaan tot een enkelvoudige gunning aan de betreffende partij. Indien de waarde van de resterende opdracht boven de drempel ligt, kunt u overwegen om – indien daarmee de meeste vertraging kan worden voorkomen – een gedeelte van de resterende werkzaam­ heden, waarvan de waarde wel onder de drempel ligt, als deelopdracht op te dragen.

2. Dwingende spoed Bij dwingende spoed kan de opdracht onder­ hands worden gegund aan een andere partij, mits de dwingende spoed zodanig dwingend is dat geen hernieuwde aanbestedingsproce­ dure (ook niet met verkorte termijnen) kan worden gevolgd. Voor een succesvol beroep op dwingende spoed moet de aanbesteden­ de dienst aantonen dat (i) sprake is van dwingende spoed, (ii) dit onvoorzienbaar en (iii) niet aan hem te wijten was en (iv) bovendien vanwege de dringende omstan­ digheden zelfs het voeren van de versnelde procedure niet tot de mogelijkheden behoort­. Het begrip ‘dwingende spoed’

18 I Reflectie

wordt op Europees niveau restrictief uitge­ legd: “het moet gaat om gebeurtenissen die ruimschoots het kader van het economisch en sociaal leven te buiten gaan, zoals over­ stromingen en aardbevingen”. Een faillisse­ ment valt hier niet onder. Nationale rechters vinden deze uitleg vermoedelijk te ver gaan, hetgeen blijkt uit een uitspraak van een Haagse rechter die dwingende spoed in een faillissementssituatie al eens heeft geaccepteerd. Van belang is dan nog dat ook aangetoond kan worden dat de dwingende spoed zodanig is dat de verkorte procedure in het specifieke geval geen uitkomst biedt.

De verkorte procedure houdt in dat de termijnen voor de selectiefase en de gun­ ningsfase mogen worden verkort tot mini­ maal 10 dagen per fase. Hoewel de verkorte procedure qua rechtmatigheid een veiligere weg is dan een enkelvoudige onderhandse gunning op grond van dwingende spoed, moet afgevraagd worden of een verkorte termijn praktisch wel haalbaar is.

3. Contractovername door de doorstarter als gevolg van een herstructurering door insolventie In de nieuwe Europese richtlijn, die uiterlijk 18 april 2016 in Nederlandse wetgeving moet

zijn geïmplementeerd, is bepaald dat vervan­ ging van de oorspronkelijke aannemer door een nieuwe aannemer als gevolg van een herstructurering van de oorspronkelijke aannemer door een zuivere interne reorgani­ satie, overname, fusie of insolventie zonder nieuwe aanbestedingsprocedure onder voorwaarden is toegestaan. Voorwaarden van deze uitzonderingsmogelijkheid zijn dat (i) de nieuwe ondernemer voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde kwalitatieve selectiecriteria, (ii) geen sprake is van andere wezenlijke wijzigingen en (iii) dit niet is bedoeld om de toepassing van het aanbeste­ dingsrecht te omzeilen. Hoewel de intentie van deze bepaling goed is, is het de vraag of in de praktijk gebruik kan worden gemaakt­ van deze uitzonderingsbepaling.

De doorstartende partij dient niet alleen te voldoen aan de aanvankelijk gestelde selectiecriteria, maar dient ook akkoord te gaan met voortzetting van de overeen­ komst, die niet op andere gronden wezenlijk mag worden gewijzigd.

Even voorstellen Publiekrecht

Privaatrecht

mr. dr. Harm Borgers Omgevingsrecht Beleid en strategie Complexe projecten Wabo, Omgevingswet 06-14670781 hbo@atosborne.nl

mr. Femke Rasenberg Aanbesteden, Bouw en Contractering Contracteren met de UAV, UAV-gc of DNR Bouw en aanbesteden in de zorg en het onderwijs Bijstand (inclusief pre-mediation) bij aanbeste­ dings- en bouwrechtelijke geschillen 06-52584788 fra@atosborne.nl / femke.rasenberg@atlawyers.nl

mr. Marit van Waarde Omgevingsrecht Bouw en ruimtelijke ordening Milieu en bodemkwaliteit Complexe projecten 06-21439831 mwa@atosborne.nl

mr. Stella van der Baan Aanbesteden en Contracteren Bouw en ruimtelijke projecten Aanbestedingsstrategie Contracteren 06-23959121 sba@atosborne.nl

mr. Richard Schmull Omgevingsrecht Water Infrastructuur Milieu, natuur en ruimte 06-50693304 rsc@atosborne.nl

mr. Fanauw Hoppe Aanbesteden en Bouw Strategie en contractering (BVP, UAV-gc) Mededinging Geschilbeslechting 06-10698314 fho@atosborne.nl/fanauw.hoppe@atlawyers.nl

mr. Erik Visser Omgevingsrecht Beleid en strategie (Wind)energie en duurzaamheid Ruimtelijke ontwikkeling en Leefomgeving 06-46087298 evi@atosborne.nl

mr. Corinne Netjes Vastgoed en Projectontwikkeling Strategie en realisatie Aanbesteden en contracteren Zorg, huur, wonen 06-50693313 cnt@atosborne.nl

mr. Marjolijn Tausch Aanbesteden en Contracteren Aanbestedingsstrategie Begeleiding complexe aanbestedingen Bouw en ruimtelijke projecten 06-21267786 mta@atosborne.nl Omdat wij snel groeien, zijn wij continu op zoek naar breed georiënteerde junior-juristen met interesse­in zowel het publieke omgevingsrecht als het private bouw- en aanbestedingsrecht.

Interesse? Kijk dan snel op onze website: atosborne.nl/vacatures. Of neem contact op met Harm Borgers.

mr. Tim Beukema Aanbesteden en Contracteren Aanbestedingsstrategie Mededinging 06-15018900 tbe@atosborne.nl

I 19

De beste oplossing voor u AT Osborne lost ruimtelijke vraagstukken op. Wij zijn thuis in gebiedsontwikkeling, complexe vastgoedopgaven en huisvesting.

Wij hebben 150 specialisten in huis: project- en procesmanagers,

J.F. Kennedylaan 100 3741 EH Baarn Postbus 168 3740 AD Baarn

AT Osborne Holding

T 31 (0)35 543 43 43 F 31 (0)35 543 43 44 E info@atosborne.nl W www.atosborne.nl

Utrecht | Brussel | Parijs

interimmanagers en experts op het gebied van techniek, milieu, risico’s, financiÍn, allianties en juridische vraagstukken.

Wij maken plannen en helpen u om die in de praktijk te realiseren.

Kijk op onze website voor meer informatie: www.atosborne-legal.nl

Huisvesting & Vastgoed | Infrastructuur, Gebiedsontwikkeling & Milieu