CULTURA LEGAL PREVENTIVA

S E G U R I D A D J U R Í D I C A E M P R E S A R I A L

El empresario mexicano enfrenta una realidad muy distinta en la dinámica de hacer negocios a diferencia de hace unos años. Ha cambiado la cultura de la ética y la responsabilidad empresarial que va permeando de manera global, así como el reconocimiento de los derechos humanos en el ámbito laboral. También interviene la influencia y presión de organismos internacionales como la OCDE* (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) organización de la que México forma parte desde el 18 de mayo de 1994, que ha impuesto a México el cumplimiento de prácticas contables, financieras y fiscales tendientes a globalizar los parámetros de los países miembros.

El GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional), con sus 40 recomendaciones para combatir el lavado de dinero, financiamiento al terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva, aunado a sus procesos de evaluación, representan compromisos de cooperación internacional para homogenizar las acciones en esta lucha.

En el ámbito nacional, el combate a la corrupción y la evasión de impuestos han marcado las pautas de una operación dirigida a colaborar en la lucha contra la delincuencia organizada, al imponer a todos los involucrados en la actividad económica del país la obligación de coadyuvar en la prevención de delitos de corrupción, evasión fiscal, operaciones con recursos de procedencia ilícita, la expedición, enajenación compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, entre otros. Y es a través de la responsabilidad solidaria impuesta, que, de caer en incumplimientos, además de las multas y sanciones, se afecten las operaciones comerciales de la empresa y el patrimonio si no se toman las medidas necesarias para verificar el debido cumplimiento de todas las normativas impuestas y monitorear las relaciones con trabajadores, socios comerciales, clientes y proveedores.

Acostumbrados a una actitud reactiva en donde juicios largos y muchas veces económicamente desgastantes para nuestros clientes significan una larga batalla enfrentando los criterios de Tribunales en diversos temas como la materialidad de las operaciones, en el artículo 69-B del Código Fiscal Federal, de los esquemas reportables, se encuentra la posibilidad latente de la cancelación de certificados de sellos digitales y el bloqueo de cuentas del contribuyente, que paralizan la operación de la empresa y que ponen en peligro su continuidad.

En materia laboral, el cumplimiento de la NOM-035STPS-2018, el REPSE, que de entrada exige el debido cumplimiento en materia fiscal y seguridad social para su registro, el pleno reconocimiento de los derechos humanos en materia laboral, significan compromisos y responsabilidades empresariales por cumplir con sus multas y sanciones en caso de incumplir.

Respecto a las obligaciones contractuales, es importante revisar que se cuente con todos los elementos que den fecha cierta a nuestros documentos, la trazabilidad de la operación, la materialidad, el cumplimiento a lo pactado, si requiere protocolización, todo esto para enfrentar adecuadamente una posible eventualidad en caso de revisiones, incumplimientos o demandas.

Revisar las políticas y manuales en materia de actividades vulnerables, de prevención de lavado de dinero, manejo de datos personales, avisos de privacidad, revisar las relaciones con los trabajadores, proveedores, socios comerciales, sucursales, distribuidores; procurando el puntual cumplimiento de las obligaciones impuestas por la actividad preponderante de la empresa, prevenir para mitigar riesgos, para evitar sanciones y multas que pongan en riesgo la fuente de empleo y el patrimonio de quien se atreve a emprender.

Adentrarse en la cultura legal preventiva, desde la Auditoría Legal, permite detectar posibles incumplimientos, verificar desde la estructura de la empresa, su operación y relaciones con terceros entre otros. La prevención mitiga riesgos, permite prepararse

para una defensa sólida en caso de ser necesario y evitar en lo posible sanciones o multas por incumplimientos.

El Compliance permite establecer las políticas y procedimientos de cumplimiento normativo que nos servirán de atenuantes en el caso de la comisión de delitos y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En el artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales en su primer párrafo establece:

“Artículo 421. Ejercicio de la acción penal y responsabilidad penal autónoma Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho… ”

Entre las sanciones que el precepto 422 del mismo Código contempla, se encuentran: la disolución, la suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, la inhabilitación temporal de sus derechos para participar de manera directa o indirecta en procedimientos de contratación del sector público. Responsabilidad penal que no se extinguirá por transformación, fusión, absorción, escisión o ante una aparente disolución de la empresa en donde se continúe con la actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de proveedores, clientes y trabajadores o la mayoría de estos.

El artículo 11 Bis del Código Penal Federal establece los delitos en que incurren las personas jurídicas, y en el último párrafo se refiere a las políticas internas de prevención delictiva como atenuantes de las sanciones:

“En todos los supuestos previstos en el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva y qué hayan realizado antes o después del hecho que se les imputa, la disminución del daño provocado por el hecho típico. ”

Es por lo que resulta primordial contar con los mecanismos que permitan demostrar ante la autoridad la debida diligencia, la cultura ética y de cumplimiento normativo de la empresa.

En materia administrativa es la Ley General de Responsabilidades de Servidores Públicos, en el capítulo II De la integridad de las personas morales, en su artículo 25, donde hace referencia a la valoración de la responsabilidad de las personas morales y la importancia de contar con las políticas de integridad y los elementos mínimos que deberán considerarse.

La cultura legal preventiva es una alternativa para transitar a la realidad de un entorno que en ocasiones significa una carga regulatoria excesiva, pero que nos lleva de la mano a la mitigación de riesgos, a la cultura ética empresarial, al cumplimiento normativo, a una nueva forma de gobierno corporativo y responsabilidad empresarial.

S o b r e l a A u t o r a : S I L V I A N O M B R E T N Ú Ñ E Z

Licenciada en Derecho Asociada en BAM Abogados, S.C.

E D U C A C I Ó N E M P R E S A R I A L

La corrupción, un cáncer que afecta al Estado Mexicano

Hablar de Corrupción en la actualidad, es tener el valor de enfrentar una gran variedad de opiniones y críticas desde el punto de vista ideológico, partidista o clasista, ya que es un tema tan antiguo que abarca desde el surgimiento de la sociedad, así como de un estado de gobierno que pretende regular la conducta humana dentro de una sociedad. Sin embargo, a pesar de que se pueden encontrar varias críticas, considero que debemos enfrentar este tema abordando desde los puntos más elementales hasta los más delicados, ya que la única forma de encontrar soluciones es afrontar la realidad, aceptando los fallos que como sociedad y como gobierno hemos ocasionado o de los cuales hemos formado parte por mínima que sea nuestra participación, lo cual nos permitirá implementar acciones o medidas que contribuyan a erradicar este fenómeno que aqueja a toda Nación y donde particularmente es la sociedad la que resulta afectada de forma directa o indirecta.

Es preciso resaltar que el fenómeno de la corrupción no es exclusivo de un gobierno, partido político, ni mucho menos de un país en específico, ya que es el resultado de la indiferencia de gobierno, autoridad y sociedad.

Ya que puede resultar más cómodo permanecer indiferente, que levantar la voz; y aclaro que no es a través de las manifestaciones violentas, disturbios, daños a la propiedad pública u obstaculización de vías de comunicación, amparados en un equivocado y tergiversado ejercicio del derecho a la manifestación de las ideas que se puede obtener buenos resultados ya que la historia ha demostrado que cuando se ejerce este derecho violentando la moral, la vida privada, los derechos de terceros, se cometa un delito o se altere el orden público, los más afectados resultan ser los ciudadanos.

Por lo que, la participación proactiva de la sociedad, el involucrarnos en las decisiones de gobierno, el fomentar una cultura de la denuncia, el fomentar una actitud de calidad y calidez en el servicio público, el transmitir valores a nuestros hijos, el predicar con el ejemplo, el exigir transparencia y rendición de cuentas a nuestros gobernantes, pueden resultar más efectivo y lograr un cambio en nuestra sociedad. Es por ello que las instituciones educativas tienen un papel fundamental en la formación de profesionales íntegros que se integren al servicio público, con la convicción de que contribuirán a mejorar la percepción que la sociedad tiene de las diferentes actividades gubernamentales, eliminando esa falsa apreciación de que trabajar en el gobierno es sinónimo de obtener ingresos seguros, convertirse en burócratas autoritarios y garantizar una pensión para la vejez; toda vez que el ejercicio del servicio público va más allá de una utopía que todo estudiante juramentó en el momento de tomar protesta como futuro profesionista, ya que nos comprometemos a que seremos incapaces

de anteponer al interés legítimo, nuestros propios intereses.

Sin embargo, en la actualidad ejemplos de sobra tenemos al enterarnos como sociedad, de actos de corrupción cometidos no solo por servidores públicos, sino actos donde la misma sociedad ha sido participe en la generación de actos de corrupción y no es suficiente que se legisle o se reglamente nuevas obligaciones para los servidores públicos e incluso ahora faltas administrativas vinculadas con actos de particulares; ya que también es necesario:

Que se cuente con servidores públicos comprometidos a desempeñar sus funciones encomendadas, dejando de lado ideologías políticas o partidistas, servidores públicos con vocación de servicio que cuenten con las capacidades y competencias para el desempeño de las funciones para las cuales fueron designados.

Compromiso por parte del gobierno, federal, estatal y municipal de dotar de los insumos necesarios, así como de las capacitaciones correspondientes a los servidores públicos para evitar que estos busquen a través del cohecho, peculado o abuso de funciones, beneficios para sí mismos o para sus parientes consanguíneos.

Fomentar la mejora regulatoria de trámites y servicios haciendo uso de las tecnologías de la información que permitan contar con trámites y servicios eficientes lo cual redundaría en una mayor participación y cumplimiento de la sociedad evitando con ello recurrir al soborno o la utilización de dádivas para lograr trámites exitosos.

Fomentar en el servicio público la transparencia en el manejo de los recursos de tal forma que la sociedad este enterada de forma clara y precisa de cómo se ejercen los recursos en las diferentes actividades gubernamentales.

Rendición de cuentas que garantice el correcto manejo de los recursos evitando con ello opacidad al amparo de Leyes de Transparencia y Acceso a la Información.

Finalmente garantizar el Estado de Derecho y demostrar que “Nadie puede estar por encima de la Ley ” y consecuentemente demostrar que se actúa con legalidad en todo tipo de actividad gubernamental abarcando no solo los diferentes órdenes de gobierno sino también al Supremo Poder de la Federación.

Ello permitiría avanzar poco a poco en la percepción que la sociedad tiene de las distintas actividades gubernamentales, generando con ello la certidumbre de que la Ley se aplica sin distingo de ideologías políticas.

Con ello lograremos que Organismos Internacionales, confirmen que en el Estado Mexicano hay voluntad para continuar avanzando en materias relacionadas con el “Combate a la Corrupción” .

¡Si la corrupción es el principal cáncer de toda Nación, en la voluntad y el compromiso de la sociedad se encontrará la cura!

S o b r e e l A u t o r : R O B E R T O C E S A R N E P O M U C E N O D I O N I S I O

Licenciado en Derecho. Maestro en Derecho. Profesor y Coordinador Académico de la Universidad Tecnológica de México. Servidor Público adscrito a las Contralorías Internas de la Federación, CDMX y Estado de México. Contralor Interno Certificado por la Escuela de Administración Pública de la CDMX y por el Instituto Hacendario del Estado de México. Titular del Órgano Interno de Control en el Tecnológico de Estudios Superiores de Ecatepec.