AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

INSOLVENTIERECHT READER II SPREKERS MR. M. VERMEEREN, ADVOCAAT BUREN VAN VELZEN GUELEN N.V. MR. P.C. RIJKEN, ADVOCAAT BUREN VAN VELZEN GUELEN N.V

10 SEPTEMBER 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0331

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen. Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave reader II Mr. M. Vermeeren, advocaat Buren van Velzen Guelen N.V. Mr. P.C. Rijken, advocaat Buren van Velzen Guelen N.V Jurisprudentie

Ter zake (met name) artikel 40 Fw HR 14 juli 2006, JOR 2006/227 (Boekenvoordeel)

p. 5

HR 13 juli 2012, JOR 2012/307

p. 37

Ter zake bestuursrechtelijke maatregelen en faillissement Vz. ABRvS 25 oktober 1996, JOR 1997/41 (Hannink/Hengelo)

p. 56

ABRvS 11 juli 1997, JOR 1997/105 (Alvat BV/Dordrecht)

p. 64

ABRvS 9 mei 2007, JB 2007/126 (Thielen q.q./Maasdriel)

p. 72

ABRvS 13 februari 2013, AB 2013/95 (Dutch Infra Tech)

p. 75

JOR 2006/227 Hoge Raad 's-Gravenhage, 14-07-2006, C05/089HR, LJN AY3782 Doorstart onderneming na faillietverklaring, Rechtsgeldige opzegging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door curator, Toepasselijkheid art. 7:668a BW niet uitgesloten voor het geval van faillissement, De met huidige werkgever gesloten arbeidsovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd, Geen matiging van vordering tot doorbetaling loon Aflevering

2006 afl. 9

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum 14 juli 2006 Rolnummer

C05/089HR

LJN AY3782 Rechter(s)

Mr. Fleers

Mr. Kop Mr. Numann Mr. Van Schendel Mr. Asser Partijen

Boekenvoordeel BV te Almere,

eiseres tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen G. Isik te Hengelo (Ov.), verweerster in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Conclusie Noot

A-G Timmerman

mr. E. Loesberg

Trefwoorden Doorstart onderneming na faillietverklaring, Rechtsgeldige opzegging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door curator, Toepasselijkheid art. 7:668a BW niet uitgesloten voor het geval van faillissement, De met huidige werkgever gesloten arbeidsovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd, Geen matiging van vordering tot doorbetaling loon Regelgeving

BW Boek 7 - 666 ; 668a ; 680a

Âť Samenvatting

Volgens het hof dient beoordeeld te worden of Boekenvoordeel ten aanzien van de door werknemer verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger, in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, te zijn van Octagon. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Tekst noch strekking van art. 7:668a lid 2 (in verbinding met lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de met Octagon gesloten arbeidsovereenkomsten als gevolg van opzegging door de curator zijn beĂŤindigd en ook niet dat Boekenvoordeel het bedrijfsonderdeel Knaakland uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge art. 7:666 BW het geval is met art. 7:663 BW, is van art. 7:668a BW de toepasselijkheid niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van art. 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij deze bepaling is ingevoerd. De laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst geldt, aldus nog steeds het hof, als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, zodat deze niet van rechtswege op 21 januari 2003 is geĂŤindigd.

In art. 7:666 BW wordt art. 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Toepassing van art. 7:668a lid 2 BW is naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van Isik met Octagon regelmatig heeft opgezegd.

Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst of daarmee op een lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging. Er is geen grond voor (overeenkomstige) toepassing van deze bepaling op een geval als het onderhavige.

beslissing/besluit

Âť Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman)

1. Feiten en procesverloop [noot:1]

1.1. Isik is op 22 februari 1997 bij Octagon B.V. (verder: Octagon) in dienst getreden als oproepkracht winkelbediende voor het filiaal van ‗‗Knaakland‘‘ in Enschede. [noot:2] Op 25 september 2000 sloten Isik en Octagon een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van drie maanden, [noot:3] waarbij Isik werd aangesteld als filiaalchef. Op 25 december 2000 sloten Isik en Octagon een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van negen maanden. [noot:4]

1.2. Octagon is medio 2001 failliet verklaard. De curator in haar faillissement heeft de arbeidsovereenkomst met Isik rechtsgeldig opgezegd tegen 1 juli 2001.

1.3. Boekenvoordeel heeft Isik op 17 juli 2001 onder meer geschreven: [noot:5]

‗‗Als oud werknemer en direct betrokkene willen wij u graag op de hoogte brengen van het feit dat wij (...) de formule van Knaakland willen voortzetten (...). Uit de administratie leiden wij af dat u werkzaam bent geweest bij Knaakland. Omdat wij het niet alleen kunnen, willen we een beroep doen op uw kennis en ervaring. Wij willen inventariseren wie geïnteresseerd is, om samen met ons de Knaakland formule nieuw leven in te blazen.

Heeft u er net zoveel zin in als wij, vul dan zo snel mogelijk het bijgevoegde formulier in (...).‘‘

1.4. Boekenvoordeel heeft drie dagen later, op 20 juli 2001, aan Isik onder meer geschreven: [noot:6]

‗‗(...) Bij deze (...) je nieuwe arbeidsovereenkomst in tweevoud. Zoals je weet hebben wij in deze arbeidsovereenkomst jouw oude arbeidsvoorwaarden zoals die ook bij Knaakland golden zoveel mogelijk overgenomen. Enige uitzonderingen hierop zijn:

dat alle medewerkers (...) een proeftijd krijgen van twee maanden (...);

dat de CAO (...) voor de boekhandel en kantoorvakhandel geldt (...).‘‘

In de bij deze brief gevoegde bijlage is de navolgende passage opgenomen:

‗‗(...) Beste medewerkers van Knaakland (...)

Daarom bieden wij een ieder van jullie, die in aanmerking komen voor een gewijzigde arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst aan (...). Dit betekent ook dat bij een ieder die al langer dan een half jaar in dienst was de proeftijd komt te vervallen (...).‘‘

1.5. Isik is per 23 juli 2001 [noot:7] in dienst getreden van Boekenvoordeel voor de bepaalde tijd van zes maanden. Zij is per 1 november 2001 bevorderd tot (plaatsvervangend) bedrijfsleider. [noot:8] Aansluitend hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar, tot 22 januari 2003, gesloten. [noot:9] Het laatstgenoten salaris van Isik bedroeg € 1.595,22 bruto per maand. [noot:10]

1.6. Boekenvoordeel heeft bij brief van 13 januari 2003 [noot:11] aan Isik onder andere geschreven:

‗‗Op 21 januari a.s. verloopt uw arbeidsovereenkomst (...). Hierbij moeten wij u mededelen dat wij hebben besloten uw arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Deze eindigt van rechtswege op 21 januari 2003.‘‘

Op 14 januari 2003 heeft Isik zich ziek gemeld.

1.7. Namens Isik heeft mr. E.M. Werger bij brief van 29 januari 2003 [noot:12] aan Boekenvoordeel geschreven:

‗‗(...) Op 21 januari 2001 heeft u de arbeidsovereenkomst met [Isik] beëindigd. Deze beëindiging (...) is (...) nietig. [Isik] houdt zich beschikbaar om haar werkzaamheden te verrichten (...)

U stelt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd (...), volgens [Isik] is er sprake van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Immers op grond van artikel 668a lid 2 boek 7 BW wordt [Boekenvoordeel] geacht rechtsopvolger te zijn. Tevens is er geen tussenpoos geweest van meer dan drie maanden tussen de elkaar opvolgende contracten. Alle contracten samen hebben ruimschoots een tijdsperiode van meer dan 36 maanden [beslagen], derhalve is hier sprake van een overeenkomst van onbepaalde tijd, zie artikel 668a lid 1 (...).‘‘

1.8. Boekenvoordeel heeft op 7 februari 2003 aan mr. Werger geantwoord:

‗‗(...) Zoals u weet heeft [Boekenvoordeel] medio 2001 een deel van de winkels van Knaakland uit het faillissement van [Octagon] overgenomen. Daarbij is aan het personeel een nieuwe arbeidsovereenkomst (...) aangeboden onder vrijwel dezelfde voorwaarden (...), dit op nadrukkelijk verzoek van de curator (...). Overigens heeft de curator kort na het uitspreken van het faillissement de arbeidsovereenkomst met [Isik] reeds opgezegd (...).

Juist om deze risico‘s voor de betrokken werknemers te beperken heeft de wetgever artikel 7:666 BW toegevoegd waarin wordt bepaald dat de regels rondom overgang van onderneming niet van toepassing zijn in de situatie waarin de werknemers na faillissement worden overgenomen. Hiermee heeft de wetgever een scheidslijn getrokken tussen de periode voor en de periode na faillissement.

In uw schrijven beroept u zich op artikel 7:668a BW. Zoals u weet is dit artikel bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 toegevoegd (...) om een einde te maken aan de zogenaamde draaideurconstructies (...).

Een dergelijke interpretatie van de arbeidsrechtelijke gedachte van artikel 7:666 BW in relatie tot de duur van het dienstverband voor en na faillissement is al een aantal malen aan de orde geweest in de jurisprudentie. Wij verwijzen u in dat kader naar Ktg. Gouda, 16 juni 2000, «JAR» 2000/198 (...): ‗Verder verdraagt het meetellen van het dienstverband van werknemer in de pre-faillissementsperiode zich niet met de bedoeling van artikel 7:666 BW welk artikel een cesuur creëert tussen de periode voor en na faillissement‘.

Uit het voorgaande blijkt dan ook dat arbeidsrechtelijk een scherp (...) onderscheid gemaakt dient te worden tussen de periode voor en na faillissement en dat [Boekenvoordeel] en [Octagon] daarom niet als elkaars rechtsopvolgers in de zin van artikel 7:668a BW gezien kunnen worden. Voor uw uitleg van artikel 7:668a BW is ook geen steun te vinden in de literatuur of jurisprudentie.‘‘

1.9. De kantonrechter te Enschede heeft bij voorlopige voorzieningenvonnis van 3 april 2003 [noot:13] de vordering van Isik, om te worden toegelaten tot haar werk alsmede (een voorschot) op de betaling van haar salaris met bijkomende kosten te ontvangen, afgewezen. [noot:14]

1.10. Isik heeft Boekenvoordeel gedagvaard en de veroordeling van Boekenvoordeel gevorderd om haar – na herstel – tot haar werk toe te laten op straffe van een

dwangsom alsmede betaling van haar loon vanaf 22 januari 2003, vergezeld gaande van de gebruikelijke nevenvorderingen.

1.11. Isik heeft hiertoe aangevoerd dat Boekenvoordeel de opvolgende werkgever is van Octagon op grond van artikel 7:662 ev. BW, in het bijzonder artikel 7:668a BW.

Indien de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten bij elkaar worden opgeteld, is er sprake van een dienstverband van meer dan 36 maanden, zodat zij voor onbepaalde tijd in dienst is van Boekenvoordeel. Reeds voor het faillissement was Isik meer dan drie jaar werkzaam voor Octagon. Aangezien Boekenvoordeel ook bij andere oud-werknemers van Octagon de bestaande rechtstoestand heeft gerespecteerd, had zij bij Isik een opzeggingsverplichting in de arbeidsovereenkomst moeten opnemen. Nu Boekenvoordeel dit niet heeft gedaan wordt er een ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt tussen de verschillende werknemers.

1.12. Boekenvoordeel heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en is mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen althans slechts gematigd kunnen worden toegewezen. Boekenvoordeel heeft aangevoerd dat het dienstverband tussen Octagon en Isik door de curator rechtsgeldig is opgezegd. Van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 ev. BW kan geen sprake zijn, omdat artikel 7:666 BW dit uitsluit. Hierdoor is evenmin sprake van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de zin van art. 7:668a BW, die bij elkaar geteld meer dan 36 maanden hebben geduurd. Boekenvoordeel heeft aan Isik een zelfde arbeidsovereenkomst aangeboden als zij dat heeft gedaan aan de overige exwerknemers van Octagon die bij haar in dienst zijn getreden. Van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen verschillende werknemers is dan ook geen sprake. Indien de vorderingen van Isik dienen te worden toegewezen, dienen deze te worden gematigd omdat Isik zich op 14 januari 2003 heeft ziek gemeld.

1.13. De kantonrechter overweegt dat art. 7:666 BW uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de regels omtrent de arbeidsrechtelijke gevolgen van overgang van ondernemingen (boek 7, titel 10, afdeling 8 BW) uitsluit. Boekenvoordeel is hierdoor niet als overnemer in de zin van die bepalingen te beschouwen. De laatste arbeidsovereenkomst is door opzegging geëindigd. Boekenvoordeel is naar het oordeel van de kantonrechter ook niet redelijkerwijs als de opvolger van Octagon te beschouwen in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. De bedoeling van de wetgever is geweest om met die bepaling zogenaamde ‗‗draaideurconstructies‘‘ te verhinderen: situaties waarbij een werknemer dezelfde arbeid blijkt te verrichten op basis van nu eens een uitzendovereenkomst en dan weer een arbeidsovereenkomst met de inlener óf op basis van een opvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende juridische eenheden die tot dezelfde organisatie (een concern) behoren. Daarvan is hier geen sprake: Boekenvoordeel en Octagon behoren niet tot dezelfde organisatie en zijn ook niet elkanders opvolger. Op Boekenvoordeel rustte naar het oordeel van de kantonrechter niet de verplichting om aan ex-werknemers van Octagon een arbeidsovereenkomst met dezelfde rechten en

verplichtingen aan te bieden als deze bij Octagon hadden. Juist het faillissement van Octagon en de overname van delen van activiteiten van Octagon uit de boedel, maakte het voor Boekenvoordeel mogelijk om met die onderdelen een nieuwe start te maken. De kantonrechter oordeelt nog dat uit niets blijkt dat met Isik andere voorwaarden zijn overeengekomen dan in met haar vergelijkbare gevallen.

1.14. De kantonrechter wijst de vorderingen van Isik bij vonnis van 9 december 2003 af.

1.15. Isik heeft hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis en klaagt met name over het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7:668a BW niet van toepassing is in de onderhavige situatie. De grieven hebben tot strekking de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen.

1.16. Het hof heeft de grieven gezamenlijk behandeld, waarbij centraal is gesteld de vraag of Isik de bescherming van artikel 7:668a lid 2 BW toekomt. Vast staat dat de tussen Isik en Boekenvoordeel gesloten arbeidsovereenkomsten volgt op de arbeidsovereenkomsten die tussen Isik en Octagon B.V. waren gesloten. Derhalve dient te worden beoordeeld of Boekenvoordeel ten aanzien van de door Isik verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn.

1.17. De laatste Knaakland-vestiging van Octagon B.V. waar Isik als filiaalchef werkzaam is geweest is overgenomen door Boekenvoordeel [noot:15] en voortgezet onder de naam Euroland. Met ingang van 23 juli 2001 is Isik voor bepaalde tijd (eindigende op 21 januari 2002) in dienst getreden bij Boekenvoordeel waarbij de arbeidsvoorwaarden zoals deze golden tussen Isik en Octagon B.V. zoveel mogelijk zijn overgenomen. Afgesproken werd dat Isik met ingang van 1 november 2001 voor Boekenvoordeel werkzaam zou zijn als (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Vervolgens heeft Boekenvoordeel met Isik op 22 januari 2002 een arbeidsovereenkomst voor een jaar gesloten, waarbij Isik de functie van (plaatsvervangend) bedrijfsleider heeft vervuld.

1.18. De werkzaamheden hebben bestaan uit het leiding geven aan een afdeling of winkel waarin maximaal vier full timers werkzaam zijn.

1.19. Volgens het hof staat vast dat Boekenvoordeel Isik heeft aangetrokken voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke zij voor Octagon B.V. verrichtte en Isik deze werkzaamheden ook daadwerkelijk heeft verricht. Ten aanzien van de verrichte arbeid moeten (het in faillissement verkerende) Octagon B.V. en Boekenvoordeel geacht worden elkaars opvolger te zijn. Tekst noch strekking van artikel 7:668a lid 2 (jo lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de arbeidsovereenkomsten die worden opgevolgd door opzegging door de

curator in het faillissement van de vorige werkgever zijn beĂŤindigd en ook niet de omstandigheid dat de nieuwe werkgever het desbetreffende bedrijfsonderdeel van deze vorige werkgever uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge artikel 7:666 BW het geval is met artikel 7:663 BW, is van artikel 7:668a BW de toepasselijkheid niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij (onder meer) deze bepaling is ingevoerd en die onder andere beoogt meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn.

1.20. Het hof heeft geoordeeld dat de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst geldt als een overeenkomst voor onbepaalde tijd zodat deze niet van rechtswege op 21 januari 2003 is geĂŤindigd.

1.21. De door Isik ingestelde vordering om na betermelding op het werk te worden toegelaten wordt toegewezen, omdat tegen deze vordering geen verweer is gevoerd. Voorts wordt de vordering van Isik toegewezen om het haar toekomende salaris te betalen. Hiertoe wordt Boekenvoordeel veroordeeld, terwijl de door Boekenvoordeel gevraagde matiging wordt afgewezen. Artikel 7:680a BW mist toepassing, omdat het niet gaat om een vernietigbare opzegging. De gevorderde wettelijke verhoging is door het hof gematigd tot nihil en de gevorderde wettelijke rente wordt door het hof toegewezen De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten wordt ontzegd en Boekenvoordeel wordt als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten veroordeeld.

1.22. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in zijn arrest van 23 november 2004 vernietigd en heeft opnieuw rechtgedaan zoals hierboven is weergegeven.

1.23. Boekenvoordeel heeft tijdig [noot:16] en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Isik heeft doen concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna Boekenvoordeel nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1. De cassatiedagvaarding bevat twee cassatiemiddelen. Het eerste middel is gericht tegen rechtsoverweging 3.5 van het bestreden arrest. Boekenvoordeel voert aan dat de tekst en de strekking van artikel 7:668a lid 2 BW toepassing van het artikel in een geval als het onderhavige uitsluiten. Het tweede middel is gericht tegen rechtsoverweging 3.6 en bestrijdt de afgewezen matiging van de loonvordering; deze is volgens Boekenvoordeel niet slechts mogelijk bij vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Het eerste cassatiemiddel 2.2. Boekenvoordeel voert aan dat tekst en strekking van artikel 7:668a lid 2 BW toepassing van dit artikellid in het onderhavige geval uitsluiten. De werkgeefster is van mening dat zij in de omstandigheden, zoals het hof deze beschrijft, voor de door Isik verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. niet redelijkerwijze geacht kan worden haar opvolgster te zijn. Het artikellid geldt voor zogeheten draaideurconstructies. Dit zijn gevallen waarin werknemers als uitzendkracht werkzaam zijn en vervolgens in dienst van de inlener treden of op basis van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor tot een zelfde concern behorende rechtspersonen arbeid verrichten. Boekenvoordeel betoogt dat het artikellid geldt voor situaties waarin materieel onder gezag van dezelfde werkgever is gewerkt en de kennis en ervaring van de betrokken opvolgende werkgevers vereenzelvigd mogen worden. Het artikellid geldt niet bij overgang van ondernemingen. Boekenvoordeel is van mening dat zij een beroep kon doen op het einde van rechtswege van de laatst gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Boekenvoordeel betoogt dat dit naar haar mening in het algemeen geldt, doch in ieder geval behoudens bijzondere omstandigheden die vereenzelviging tussen de gefailleerde werkgever en de werkgever die (een onderdeel van) een gefailleerde onderneming overneemt, rechtvaardigen. Dergelijke omstandigheden heeft het hof niet vastgesteld.

2.3. Ik geef de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 van het bestreden arrest weer:

â&#x20AC;&#x2014;â&#x20AC;&#x2014;3.4. Centraal staat de vraag of Isik de bescherming van artikel 7:668a lid 2 BW toekomt. Vast staat dat de tussen Isik en Boekenvoordeel gesloten arbeidsovereenkomsten volgen op de arbeidsovereenkomsten die tussen Isik en Octagon B.V. waren gesloten. Aldus dient te worden beoordeeld of Boekenvoordeel ten aanzien van de door Isik verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn.

3.5. Vast staat dat Isik voor Octagon B.V. laatstelijk werkzaam was als filiaalchef van de Knaaklandvestiging in Enschede en dat (onder meer) deze vestiging door Boekenvoordeel is overgenomen van de curator van Octagon B.V. Boekenvoordeel heeft (onder meer) deze vestiging voortgezet onder de naam Euroland. Vervolgens heeft zij met ingang van 23 juli 2001 Isik voor bepaalde tijd, eindigende op 21 januari 2002, aangetrokken voor het verrichten van werkzaamheden in deze vestiging, waarbij Boekenvoordeel de oude arbeidsvoorwaarden die tussen Isik en Octagon B.V. golden zoveel mogelijk heeft overgenomen. Voorts is daarbij afgesproken dat Isik vanaf 1 november 2001 voor Boekenvoordeel werkzaam zal zijn als (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Vervolgens heeft Boekenvoordeel met Isik op 22 januari 2002 een arbeidsovereenkomst voor een jaar gesloten, waarbij Isik de functie van (plaatsvervangend) bedrijfsleider vervult. De werkzaamheden bestaan uit het leiding geven aan een afdeling of winkel waarin maximaal vier full timers werkzaam zijn. Daarmee staat vast dat Boekenvoordeel Isik heeft aangetrokken voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke zij voor Octagon B.V. verrichtte en dat Isik deze werkzaamheden ook daadwerkelijk voor Boekenvoordeel heeft verricht. Aldus moeten (het in faillissement verkerende) Octagon B.V. en Boekenvoordeel ten aanzien van de verrichte arbeid geacht worden elkanders

opvolger te zijn. De tekst noch de strekking van artikel 7:668a lid 2 (jo. lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de arbeidsovereenkomsten die worden opgevolgd door opzegging door de curator in het faillissement van de vorige werkgever zijn beëindigd, noch het feit dat de nieuwe werkgever het desbetreffende bedrijfsonderdeel van deze vorige werkgever uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge artikel 7:666 BW het geval is met artikel 7:663 BW, is van artikel 7:668a BW de toepasselijkheid immers niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij (onder meer) deze bepaling is ingevoerd en die onder andere beoogt meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn.‘‘

Artikel 7:668a BW: anti-draaideurconstructie 2.4. Voordat ik middel 1 bespreek, vang ik aan met enige beschouwingen. Artikel 668a BW luidt:

‗‗1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag van de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd; b meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. 2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn (cursivering door LT).

3. (...)

4. (...)

5. Van de leden 1 tot en met 4 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.‘‘

2.5. Artikel 668a BW is een onderdeel van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt:

‗‗Het tweede lid van artikel 668a strekt tot ondervanging van de zogenaamde draaideurconstructie. Ten aanzien van deze constructie, die strekt tot ontduiking van de ontslagbescherming, heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 november 1991, NJ 1992, 707 het vereiste van opzegging voor beëindiging van de arbeidsrelatie van toepassing verklaard. In het arrest overweegt de Hoge Raad dat deze constructie erop neerkomt dat de werkgever gedurende een langere periode werk in zijn onderneming doet verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd, telkens afgewisseld door aansluitende perioden (van telkens meer dan 31 dagen) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn onderneming verrichten als uitzendkrachten. (...) Overigens bevatte het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Herziening ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/‘96, 21 479) een soortgelijke regeling. (...)‘‘ [noot:17]

Uit een bijlage bij de Memorie van Antwoord [noot:18] komt het volgende naar voren:

‗‗(...) In artikel 668a lid 2 is aangesloten bij de in de jurisprudentie gevormde zgn. draaideurbescherming. De bepaling beoogt te voorkomen dat werkgevers de keten kunnen doorbreken door de betrokken werknemer na drie tijdelijke contracten bijv. via een uitzendbureau in dienst te nemen. (...) Op die manier zou de rechtsbescherming van artikel 668a lid 1 ontweken kunnen worden. (...)

De voorgestelde wettelijke regeling biedt de werknemer rechtsbescherming tegen gevallen van misbruik van rechtsopvolging als hiervoor bedoeld. Aldus kan wisseling van werkgevers, uitsluitend en alleen om rechtsbescherming van artikel 668a lid [2, toevoeging LT] te ontwijken worden tegengegaan. (...)‘‘

De – meer algemene – achtergrond van de Wet flexibiliteit en zekerheid spreekt n.m.m. uit het hierna opgenomen citaat uit de Parlementaire geschiedenis:

‗‗Met verwijzing naar de kabinetsnota inzake flexibiliteit en zekerheid en het advies hierover van de Stichting van de Arbeid menen wij dat de voorgestelde verruiming van het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd noodzakelijkerwijze tegemoet komt aan de behoefte van werkgevers om onder meer de factor arbeid snel en tegen zo gering mogelijk kosten aan te passen aan de veranderingen op de markt. (...) De hierdoor noodzakelijke flexibiliteit in de bedrijfsvoering vereist dat in toenemende mate gebruik kan worden gemaakt van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met name

voor die gevallen waarin sprake is van tijdelijke arbeid, dan wel als niet kan worden voorzien of de arbeid een (meer) permanent karakter zal krijgen. (...) Anders dan in het huidige recht zal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op een zeker moment (na drie schakels, dan wel bij verlenging in een periode langer dan 36 maanden) van rechtswege worden geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De voorstellen komen naar ons oordeel tegemoet aan de algemene economische behoefte van werkgevers aan meer mogelijkheid van flexibiliteit in (kortdurende) arbeidsrelaties en – op termijn – aan meer arbeidsrechtelijke zekerheid voor flexibele werknemers. (...)

Wij menen dat binnen de voorgestelde wettelijke begrenzingen het gebruik van tijdelijk arbeidscontracten volledig kan worden overgelaten aan de markt. Indien in bepaalde sectoren echter behoefte zou bestaan aan verdere verruiming van het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, dan kan dit alleen indien hierover tussen de betrokken sociale partners in het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst afspraken zijn gemaakt. Aldus zal naar ons oordeel een verantwoord gebruik van tijdelijke arbeidscontracten voldoende gewaarborgd zijn. (...)‘‘ [noot:19]

2.6. Uit de geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt m.i. niet zonder meer dat destijds bij de invoering van artikel 7:668a, lid 2 BW alleen is beoogd misbruik van tijdelijke contracten, te weten gebruik van dergelijke contracten tegen te gaan met het oogmerk om de bescherming die artikel 7:668a BW aan werknemers biedt te ondermijnen door bijvoorbeeld een aantal malen na elkaar een formeel andere, maar materieel zelfde werkgever met telkens een nieuw tijdelijk arbeidscontract in te zetten. Een betrekkelijk ruime, niet alleen op bestrijding van misbruik gerichte reikwijdte van art. 7:668, lid 2 BW is in de literatuur verdedigd. Ik citeer Loonstra en Zondag:

‗‗In het tweede lid van art. 7:668a BW wordt de draaideurconstructie tegengewerkt: de ketting van lid 1 wordt niet doorbroken als de werknemer opeen volgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers sluit, die ten aanzien van de te verrichten arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als een arbeidskracht achtereenvolgens met verschillende rechtspersonen uit één concern een tijdelijk contract sluit. Ook bij een onderlinge uitruil van tijdelijke krachten tussen een werkgever en een uitzendbureau kan redelijkerwijs worden geconcludeerd dat de twee elkaars opvolger zijn‘‘. [noot:20]

De beide hier gegeven voorbeelden behoeven niets van doen te hebben met het oogmerk van een werkgever om art. 7:668a, lid 1 BW te ontduiken. De betrokken auteurs achten het redelijk dat bij voorbeeld in het geval van diverse in één concern verbonden werkgevers waarbij de werknemer in dienst treedt, art. 7:668a, lid 1 BW wordt toegepast, ook al bestaan er goede gronden voor de overheveling van de werknemer van de ene naar de andere concernmaatschappij. Hierop sluit de opvatting van Bouwens aan. Hij wijst erop dat art. 7:668a, lid 2 ook bescherming biedt in gevallen waarin de opvolgende werkgevers een objectieve rechtvaardigingsgrond hebben voor de constructie van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. [noot:21] Het gevolg

van deze opvatting is dat art. 7:668, lid 2 BW niet alleen op misbruik-gevallen betrekking heeft. Dit standpunt lijkt mij juist. Ik kan in de tekst van art. 7:668, lid 2 BW niet lezen dat deze beperkt is tot misbruikgevallen. Veeleer wijst het gebruik van het woord ‗‗redelijkerwijs‘‘ op het tegendeel. Art. 7:668a, lid 2 BW legt objectieve beperkingen op aan het repeterend gebruik van tijdelijke arbeidscontracten door deze op een zeker moment in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te converteren.

Artikel 7:662 BW ev. : overgang van onderneming 2.7. Om de rechten van werknemers te behouden en te beschermen tegen ontslag bij overgang van onderneming (vestigingen of onderdelen daarvan) zijn de artikelen 7:662 ev. BW in de wet opgenomen. Van overgang van onderneming is sprake bij een overgang ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing. Het moet daarbij gaan om de overdracht van ondernemingsactiviteiten. De rechten en verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst voor de vervreemder ten opzichte van de werknemer bestaan, gaan van rechtswege over op de verkrijger. Een ontslag door de vervreemder of de verkrijger wegens of met het oog op de overgang van onderneming is niet geoorloofd. De regeling is gebaseerd op een EG-richtlijn van 14 februari 1977 (PbEG van 5 maart 1977, L 61/26). Deze richtlijn is nadien – twee maal – vervangen. [noot:22]

2.8. Een verkrijger van een onderneming welke toekwam aan een vervreemder die niet failliet is kan mijns inziens beschouwd worden als een werkgever die voor wat betreft de te verrichten arbeid redelijkerwijs geacht wordt de opvolger te zijn van de oorspronkelijke werkgever die de betrokken ondernemingsactiviteiten overdraagt met het gevolg dat deze verkrijger op grond van art. 7:668a, lid 2 BW aan art. 7:668a, lid 1 BW is gebonden, voor zover aan de overige voorwaarden van art. 668a, lid 2 is voldaan. In zo‘n geval kan van opvolgend werkgeverschap gesproken worden omdat de beide werkgevers met elkaar door de overdracht van de onderneming een relatie onderhouden. In verband met de toepassing van art. 7:668a, lid 2 BW is het ook van belang dat de werknemer bij de verkrijger dezelfde arbeid als bij vervreemder verricht. Dit tweede vereiste volgt uit de tekst van art. 7:668a, lid 2 BW. Deze maakt gewag van opvolgend werkgeverschap voor wat betreft te verrichten arbeid. [noot:23] Het vereiste van gelijke arbeid geldt overigens niet voor de toepassing van lid 1 van art. 7:668a, lid 1 BW. In lid 1 is vooral de gelijkheid van de werkgever van belang. In lid 2 ligt het accent meer op de gelijkheid van de te verrichten arbeid.

2.9. Uit de memorie van toelichting op art. 7:668a, lid 2 BW blijkt waaraan de wetgever heeft gedacht bij het opvolgend werkgeverschap. Ik citeer:

‗‗Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de te verrichten arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames (...).‘‘ [noot:24] (cursivering door LT).

Onder bedrijfsovernames valt mijns inziens de figuur van de overgang van de onderneming, zoals gedefinieerd in art. 7:662 BW.

Art. 7:668a, lid 2 BW en de failliete vervreemder 2.10. Artikel 7:666 BW bepaalt dat de regeling van overgang van onderneming niet van toepassing is op een overgang in een faillissementssituatie. Artikel 7:666 lid 1 BW luidde op 21 januari 2002:

‗‗1. Deze afdeling is niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.‘‘

Het artikellid is vervolgens in 2002 gewijzigd (in werking getreden op 1 juli 2002). Het luidt sinds die tijd:

‗‗1. De artikelen 662 tot en met 665, en artikel 670, lid 8, zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.‘‘

2.11. Uit de tekst van artikel 7:666 lid 1 BW blijkt dat toepassing van artikel 7:668a BW niet uitgesloten is in faillissementssituaties. Toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in faillissementssituaties heeft tot gevolg dat de verkrijger die werknemers in dienst neemt die eerder bij de vervreemder in dienst waren (al dan niet na opzegging door de curator, mits voortzetting van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt binnen drie maanden na afloop van de arbeidsovereenkomst met de vervreemder) er rekening mee dient te houden dat de arbeidsovereenkomsten met de vervreemder meetellen in de zogenaamde keten van artikel 7:668a, lid 1 BW.

2.12. Is dat nu redelijk? Ik meen dat dit in ieder geval niet zeer onredelijk genoemd mag worden. De verkrijger is in het geval van een failliete vervreemder niet verplicht om de desbetreffende werknemer in dienst te nemen. Neemt de verkrijger een werknemer in dienst, dan dient hij zich te realiseren dat, indien hij de werknemer een contract voor bepaalde tijd aanbiedt, dit contract op grond van art. 7:668a lid 2 jo lid 1 BW in ieder geval als tweede contract in de keten wordt beschouwd [noot:25] (ook als het contract bij de vervreemder een contract voor onbepaalde tijd was) [noot:26] voor zover voor het overige wordt voldaan aan de vereisten van artikel 7:668a lid 2 BW. Ik kan dat wel als enigszins bezwaarlijk, maar niet als heel bezwaarlijk voor de verkrijger beschouwen. Over deze kwestie bestaan enkele rechterlijke uitspraken. In een aantal daarvan komen de betrokken rechters tot de conclusie dat artikel 668a lid 2 BW in faillissementssituaties

dient te worden toegepast. [noot:27] De meest recente uitspraak is die van de sector kanton van de Rechtbank Groningen van 14 juli 2005. [noot:28] De betrokken kantonrechter overwoog als volgt:

‗‗Anders dan in geval van de bepalingen inzake de overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW) vermeldt de wet in geval van art. 7:668a lid 2 BW niet dat toepasselijkheid in geval van faillissement niet aan de orde is. Er is ook goede grond om in geval van een doorstart na faillissement art. 7:668a lid 2 BW wel toepasselijk te achten: weliswaar geldt dat de doorstartende ondernemer onder toezicht van de curator en rechter-commissaris ‗vrijelijk‘ een keuze kan maken uit het personeelsbestand (art. 7:662 BW e.v. geldt immers niet), maar als hij een werknemer in dienst neemt behoort die werknemer zich te kunnen beroepen op het gehele ‗oude‘ pakket van arbeidsvoorwaarden. Wat betreft dit laatste geldt voor werknemers als eisers met name dat zij niet ‗beroofd‘ kunnen worden van hun arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; zij hoeven niet te accepteren dat zij ineens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijken te hebben‘‘.

Regelmatige opzegging arbeidsovereenkomst door de curator 2.13. Loesberg heeft onder de hierboven geciteerde uitspraak een interessante annotatie geschreven. Hij meent dat een regelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator tot gevolg heeft dat de keten van art. 7:668a, lid 1 BW doorbroken wordt. Het argument voor dit standpunt is dat na een regelmatige opzegging de arbeidsrechtelijke ontslagbescherming van de werknemer is gerealiseerd. [noot:29] Ik meen dat de wetgever anders heeft bedoeld dan hetgeen Loesberg bepleit. Deze heeft namelijk bij nota van wijziging de woorden ‗‗aangegaan voor bepaalde tijd‘‘ uit lid 2 van art. 7:668a BW geschrapt. [noot:30] Hij wil hiermee ook de situatie van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een overeenkomst voor bepaalde tijd onder lid 2 van art. 7:668a BW laten vallen. [noot:31] Het brengen van deze situatie onder lid 2 betekent mijns inziens dat de wetgever er geen bezwaar tegen heeft dat de conversie van lid 1 toegepast wordt in een geval van opvolging van een overeenkomst van onbepaalde tijd met een overeenkomst voor bepaalde tijd, ook al is geeindigd, bij voorbeeld door een regelmatige opzegging en is de ontslagbescherming van de werknemer toen gerealiseerd. Hetzelfde dient mijns inziens ook te gelden voor het geval van de opvolging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die door een curator regelmatig beeindigd is en wordt gevolgd door een overeenkomst voor bepaalde tijd.

2.14. Loesberg merkt nog op dat toepassing van art. 7:668a, lid 2 BW bij een doorstart in geval van faillissement contraproductief kan zijn. Hij kan zich voorstellen dat de verkrijger van de onderneming alleen met werknemers verder gaat die minder dan 36 maanden bij de failliete vervreemder in dienst zijn geweest. Dit argument vind ik niet sterk: omdat de wetgever in art. 7:668a, lid 2 BW het vereiste van een voorafgaande overeenkomst voor bepaalde tijd heeft geschrapt, kan zich te eniger tijd bij alle werknemers die de verkrijger van de vervreemder overneemt het effect van de conversie

van lid 1 (gaan) voordoen, voorzover de verkrijger de betrokken werknemers een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbiedt.

2.15. Aan Loesberg dient te worden toegegeven dat een regelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de keten van arbeidsovereenkomsten van art. 7:667, lid 4 en lid 5 BW voor de daar geregelde Ragetlie-problematiek wel doorbreekt en daarmee in zo‘n geval geen opzegging van de laatst afgesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de keten vereist. De wetgever heeft in geval van een keten van arbeidsovereenkomsten mijns inziens de voorwaarden die gelden voor de door art. 7:667 BW vereiste opzegging en die voor de door art. 668a, lid 2 voorgeschreven conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor bepaalde tijd enigszins verschillend geregeld, zoals ook art. 7:668a, lid 1 en art. 668a, lid 2 kennelijk door de wetgever gewilde discrepanties vertonen (lid 1: niet dezelfde arbeid is vereist en alleen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn relevant; lid 2, wel dezelfde arbeid vereist; ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd relevant). De wetgever beschouwt de problematiek van het opzeggingsvereiste in geval van beeindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en die van de conversie van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd in een van onbepaalde tijd als verschillend. [noot:32] Men kan zich afvragen of deze verschillende opzet van art. 7:667 en art. 7:668a, lid 1 en lid 2 juist is geweest. [noot:33] Ik zie geen reden aan duidelijke wetsteksten en toelichtingen voorbij te gaan. Ik vind het bij een doorstart voor de verkrijger van een onderneming wel enigszins bezwaarlijk, maar niet heel bezwaarlijk dat art. 7:668a, lid 2 BW conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in één voor onbepaalde tijd kan meebrengen ingeval daaraan een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd is voorafgegaan.

Vervolg cassatiemiddel 1 2.16. Ik keer terug naar de behandeling van cassatiemiddel 1. Na het voorgaande kom ik tot de conclusie dat het middel van Boekenvoordeel dient te falen.

Materiële opvolging bij werkgevers 2.17. Boekenvoordeel betoogt in het middel dat artikel 7:668a lid 2 BW slechts dient te worden toegepast in het geval van twee werkgevers die elkaar materieel hebben opgevolgd. Dit criterium past in de misbruik-benadering waarin Boekenvoordeel de toepasselijkheid van het wetsartikel wenst te plaatsen. Zoals ik hierboven in 2.6 heb aangegeven, heeft art. 7:668a, lid 2 BW een ruimere strekking.

Strekking van art. 7:668a,lid 2 BW 2.18. De stelling van het middel dat het van toepassing zijn van artikel 7:668a lid 2 BW op faillissementssituaties op gespannen voet staat met de regeling van artikel 7:662 ev. BW, in het bijzonder artikel 666 BW, is op zich zelf juist, maar mijns inziens niet zonder meer doorslaggevend. Ik acht de toepasselijkheid van art. 7:668a, lid 2 BW, zoals ik

hierboven heb uiteengezet, voor de verkrijger wel enigszins bezwaarlijk, maar niet zeer bezwaarlijk. Ik zou alleen bij een ernstige bezwaarlijkheid van de gevolgen van de op zich zelf duidelijke wetstekst van art. 7:666 BW en art 7:668a, lid 2 BW willen afwijken. Hierbij is van belang dat art. 7:666 BW dat toepasselijkheid van bepaalde regels bij faillissement uitsluit, in 2002 nog is gewijzigd en de wetgever art. 7:668a, lid 2 BW toen niet heeft uitgesloten. Ik wijs er nog eens op dat, omdat art. 668a, lid 2 BW zowel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als die voor onbepaalde tijd meetelt, alle werknemers die verkrijger van de vervreemder overneemt en een contract voor bepaalde tijd krijgen aangeboden zich in de toekomst in beginsel op de conversie kunnen beroepen ingeval later aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan. Er kan zich mijns inziens geen situatie voordoen waarbij bepaalde werknemers wel en andere werknemers in beginsel niet met de problematiek van art. 668a, lid 2 zijn belast. [noot:34] Samenvattend: Art. 7:666 BW heeft tot gevolg dat de verkrijger bij een doorstart van een onderneming niet gehouden is werknemers die in dienst waren bij een failliete vervreemder over te nemen. Als hij dergelijke werknemers overneemt, dient hij op de problematiek van art. 7:668a, lid 2 BW bedacht te zijn.

Cassatiemiddel 2 2.19. Dit cassatiemiddel richt een rechtsklacht tegen rechtsoverweging 3.6 van het bestreden arrest en bestrijdt de afgewezen matiging van de loonvordering. Matiging van een loonvordering is niet slechts mogelijk bij vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar ook in een geval als het onderhavige, waarin in geschil is of een arbeidsovereenkomst al dan niet van rechtswege is afgelopen.

2.20. De tekst van artikel 7:680a BW luidt:

‗‗De rechter is bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van arbeidsovereenkomst te matigen, (...)‘‘

Op grond van deze wettekst en de plaatsing van het desbetreffende artikel in afdeling 9 [noot:35] (van titel 10 boek 7 BW) is matiging alleen mogelijk bij een vernietigbare opzegging. [noot:36] Destijds heeft de Hoge Raad in HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207 geoordeeld dat vorderingen tot doorbetaling van loon in geval van (destijds:) nietige (nu: vernietigbare) opzegging van de arbeidsovereenkomst en daarmee op een lijn te stellen gevallen – op genoemde voorwaarden – door de rechter kunnen worden gematigd. Artikel 7:680a BW is ingevoerd bij de op 1 januari 1999 in werking getreden Wet flexibiliteit en zekerheid waarbij deze jurisprudentie is gecodificeerd. Tot dan toe ontbrak een algemene bepaling over matiging van loonvorderingen. De wettelijke matigingsbevoegdheid strekt zich naar de letter niet uit tot gevallen die op één lijn zijn te stellen met het geval van een vernietigbare opzegging. Tijdens de behandeling van wetsvoorstel 25 263 in de Eerste Kamer is deze kwestie aan de orde gekomen. De toenmalige bewindslieden hebben medegedeeld dat in dergelijke gevallen eventueel een

beroep kan worden gedaan op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW. [noot:37] Er is hierover destijds het volgende opgemerkt:

‗‗Ontwerp-artikel 680a en toepassing van de matigingsbevoegdheid voor ‗op een lijn te stellen gevallen‘. Verhulp meent dat de voorgestelde beperking van de matigingsbevoegdheid van de rechter – in tegenstelling tot de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad – zich niet langer uitstrekt tot andere gevallen dan loonvorderingen die zijn gebaseerd op een nietige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. (...) In de memorie van antwoord bij bovengenoemd wetsvoorstel (Kamerstukken II, 1990–‘91, 21 479, nr. 6, blz. 11) wordt opgemerkt dat de nieuwe bepaling toepassing kan vinden zowel wanneer de in (...) geregelde nietigheden worden ingeroepen als ook wanneer bij een ontslag op staande voet wegens een dringende reden de nietigheid van het ontslag (...) wordt ingeroepen. In andere gevallen kan eventueel een beroep worden gedaan op artikel 248 lid 2 Boek 6 BW. Volgens dit artikel is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.‘‘

2.21. In de jurisprudentie met betrekking tot artikel 7:680a BW wordt hierbij aangesloten. Ik wijs bijvoorbeeld op Hoge Raad 26 maart 2004, «JAR» 2004, 111 rechtsoverweging 3.3.:

‗‗(...) Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, (...)‘‘ (cursivering toevoeging van LT)

In een recenter arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005, JOL 2005, 511 wordt artikel 7:680a BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Rechtsoverweging 3.5 van dat arrest luidt:

‗‗Indien het hof heeft geoordeeld dat het beroep op matiging van de loonvordering (...) reeds afstuitte op het ontbreken van een wettelijke grondslag voor een dergelijke matiging, dan had het zijn beslissing op dit punt moeten motiveren. Hierbij verdient opmerking dat in een geval als het onderhavige art. 7:680a BW zich leent voor overeenkomstige toepassing. Blijkens de in cassatie niet bestreden vaststellingen van het hof is immers voor de in dit geding tot twistpunt geworden overgang van onderneming van [B] naar [eiser] door [B] aan [verweerder] ontslag aangezegd en aan de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening toestemming gevraagd voor de beëindiging van het dienstverband, maar kon de na die overgang verleende toestemming naar het oordeel van de rechter geen gevolg meer hebben doordat [verweerder] inmiddels van rechtswege in dienst was bij [eiser].‘‘

De gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst door [B] kon in het geval van het geciteerde arrest geen gevolg hebben. Immers, voordat [B] de vereiste toestemming had verkregen is [verweerder] (ten gevolge van de overgang van de onderneming) van rechtswege in dienst betreden bij [eiser]. Er was in dat geval sprake van een opzegging van de arbeidsovereenkomst welke niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Er is dan aanleiding om art. 7:680a BW toe te passen.

2.22. In de onderhavige zaak is geen sprake van een vernietigbare opzegging. Het gaat hier om de vraag of de betrokken arbeidsovereenkomst al dan niet van rechtswege is geeindigd. Van belang is dat de wetgever de aanbeveling van de werkgroep Ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht, om de matigingsbevoegdheid ook toe te laten bij een geschil over de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd (door in de wettekst tussen te voegen ‗‗of het niet van rechtswege of anderszins niet rechtsgeldig beëindigd zijn‘‘), [noot:38] niet heeft gevolgd. De minister reageerde destijds als volgt op de aanbeveling: ‗‗Ik betwijfel zeer of een dergelijke regeling nodig is nu de vraag rijst of er in de praktijk vaak geschillen zullen ontstaan over het einde van een voor een bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst‘‘. [noot:39]

2.23. De conclusie van het bovenstaande dient mijns inziens te zijn dat, als er in het onderhavige geval gematigd dient te worden, deze matiging niet via art. 7:680a BW gevraagd had dienen te worden, maar op basis van art. 6:248, lid 2 BW verzocht had moeten worden (zie vooral de hierboven onder 2.20 geciteerde wetsgeschiedenis). Nu dit niet is geschied, faalt het middel.

3. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie – verder te noemen: Isik – heeft bij exploot van 21 juli 2003 eiseres tot cassatie – verder te noemen: Boekenvoordeel – gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Almelo, locatie Enschede, en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A Boekenvoordeel op te dragen Isik toe te laten tot haar werkzaamheden binnen twee dagen nadat zij door de Arbodienst van Boekenvoordeel hersteld is gemeld, respectievelijk binnen twee dagen nadat de Arbodienst om andere redenen tot werkhervatting door Isik heeft geadviseerd, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,= voor elke dag dat Boekenvoordeel weigert aan het op dit onderdeel te wijzen vonnis te voldoen;

B Boekenvoordeel te veroordelen om aan Isik te betalen: 1 het haar toekomende loon vanaf 22 januari 2003 tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, zijnde het netto-equivalent van een bedrag van € 1.595,22 bruto per maand, te verhogen met 8% vakantiegeld; 2 de wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW van 50% over de bedragen verschuldigd op grond van het gevorderde onder B1; 3 een bedrag van € 545,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; 4 de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd; 5 de kosten van het geding. Boekenvoordeel heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 december 2003 de vorderingen afgewezen en Isik in de kosten van dit geding veroordeeld.

Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft Isik hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 23 november 2004 heeft het hof voormeld vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Isik grotendeels toegewezen, Boekenvoordeel in de kosten van de beide instanties veroordeeld, en dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

(...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Isik is op 22 februari 1997 bij Octagon B.V. (hierna: Octagon) in dienst getreden als oproepkracht winkelbediende voor het filiaal van ‗‗Knaakland‘‘ in Enschede. Op 25 september 2000 is tussen Isik en Octagon een arbeidsovereenkomst gesloten voor

bepaalde tijd voor de duur van drie maanden, waarbij Isik werd aangesteld als filiaalchef. Aansluitend zijn Isik en Octagon een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van negen maanden.

ii. Octagon is medio 2001 failliet verklaard. De curator in haar faillissement heeft de arbeidsovereenkomst met Isik rechtsgeldig opgezegd tegen 1 juli 2001.

iii. Boekenvoordeel heeft Isik op 17 juli 2001 onder meer geschreven:

Heeft u er net zoveel zin in als wij, vul dan zo snel mogelijk het bijgevoegde formulier in (...).‘‘

iv. Boekenvoordeel heeft op 20 juli 2001 aan Isik onder meer geschreven:

– dat alle medewerkers (...) een proeftijd krijgen van twee maanden (...)‘‘

In de bij deze brief gevoegde bijlage is de navolgende passage opgenomen:

‗‗(...) Beste medewerkers van Knaakland (...)

v. Isik is per 23 juli 2001 op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van zes maanden in dienst getreden van Boekenvoordeel. Zij is per 1 november 2001 bevorderd tot (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Aansluitend hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar, tot 22 januari 2003, gesloten. Het laatstgenoten salaris van Isik bedroeg € 1.595,22 bruto per maand.

vi. Boekenvoordeel heeft bij brief van 13 januari 2003 aan Isik onder andere geschreven:

vii. Namens Isik heeft mr. E.M. Werger bij brief van 29 januari 2003 aan Boekenvoordeel geschreven:

‗‗(...) Op 21 januari 2001 heeft u de arbeidsovereenkomst met [Isik] beëindigd. Deze beëindiging (...) is (...) nietig. [Isik] houdt zich beschikbaar om haar werkzaamheden te verrichten (...).

3.2. Isik heeft bij de kantonrechter gevorderd als onder 1 vermeld, kort gezegd, veroordeling van Boekenvoordeel om haar tot haar werk toe te laten op straffe van een dwangsom en tot betaling van haar loon vanaf 22 januari 2003, met nevenvorderingen.

Isik heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat Boekenvoordeel de opvolgende werkgever is van Octagon op grond van art. 7:662 e.v. BW, dat ingevolge art. 7:668a BW de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten bij elkaar moeten worden opgeteld en dat dan sprake is van een dienstverband van meer dan 36 maanden, zodat zij voor onbepaalde tijd in dienst is van Boekenvoordeel.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.

3.3. In hoger beroep heeft het hof de vorderingen grotendeels toegewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, samengevat het volgende overwogen.

Beoordeeld dient te worden of Boekenvoordeel ten aanzien van de door Isik verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger, in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, te zijn van Octagon. Op grond van de vaststaande feiten moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Tekst noch strekking van art. 7:668a lid 2 (in verbinding met lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de met Octagon gesloten arbeidsovereenkomsten als gevolg van opzegging door de curator zijn beĂŤindigd en ook niet dat Boekenvoordeel het bedrijfsonderdeel Knaakland uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge art. 7:666 BW het geval is met art. 7:663 BW, is van art. 7:668a BW de toepasselijkheid niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van art. 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij deze bepaling is ingevoerd; deze wet beoogt onder andere meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn. (rov. 3.5)

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geldt de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, zodat deze niet van rechtswege op 21 januari 2003 is geĂŤindigd. Voor de door Boekenvoordeel gevraagde matiging bestaat geen grond, aangezien het in dit geval niet gaat om een vernietigbare opzegging (rov. 3.6).

3.4.1. Middel 1 komt met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat Boekenvoordeel ten aanzien van de door Isik verrichte arbeid ten opzichte van Octagon redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn. Daartoe wordt het volgende aangevoerd. Art. 7:668a lid 2 BW geldt uitsluitend voor zogeheten draaideurconstructies, gevallen waarin werknemers eerst als uitzendkracht werkzaam zijn geweest en vervolgens in dienst van de inlener zijn getreden en voor opvolgende arbeidsovereenkomsten met tot eenzelfde concern behorende rechtspersonen. Tekst en strekking van art. 7:668a lid 2 BW sluiten toepassing van deze bepaling uit in een geval als het onderhavige, waarin de oorspronkelijke werkgever is gefailleerd en een onderdeel van de gefailleerde onderneming door de curator uit het faillissement wordt verkocht, terwijl de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd door de curator. Geldt zulks al niet in het algemeen, dan geldt het in ieder geval behoudens bijzondere omstandigheden die vereenzelviging tussen de gefailleerde werkgever en de werkgever die het onderdeel overneemt, rechtvaardigen, welke bijzondere omstandigheden het hof niet heeft vastgesteld.

3.4.2. Het middel faalt. In art. 7:666 BW wordt art. 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van Isik met Octagon regelmatig heeft opgezegd.

3.5.1. Middel 2 behelst de klacht dat het hof ten onrechte in rov. 3.6 heeft geoordeeld dat voor matiging van de loonvordering ingevolge art. 7:680a BW geen grond bestaat. Daartoe wordt aangevoerd dat matiging op grond van deze bepaling ook mogelijk is in een geval als het onderhavige, waarin in geschil is of een arbeidsovereenkomst van rechtswege is afgelopen.

3.5.2. Het middel faalt. De opvatting van het hof is juist. Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (vgl. HR 26 maart 2004, nr. C02/285, NJ 2004, 322, rov. 3.3) of daarmee op een lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging (vgl. HR 23 september 2005, nr. C04/185, JOL 2005, 511). Anders dan het middel betoogt, is er geen grond voor (overeenkomstige) toepassing van deze bepaling op een geval als het onderhavige.

4. Beslissing De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Boekenvoordeel in de kosten van het geding in cassatie (...; red.)

Âť Noot 1. Het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad betreft de vraag of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen Isik en Boekenvoordeel op grond van art. 7:668a lid 2 BW geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Isik beantwoordt die vraag bevestigend omdat zij meer dan drie jaar in dienst was van Octagon op het moment dat

de curator van het inmiddels failliete Octagon de onderneming aan Boekenvoordeel vervreemdt.

2. Voordat ik het arrest van de Hoge Raad bespreek, maak ik een aantal algemene opmerkingen met betrekking tot de rechtspositie van werknemers in het geval van een doorstart van de onderneming tijdens faillissement. Omdat de onderneming van Octagon tijdens haar faillissement door Boekenvoordeel is gekocht, is de arbeidsovereenkomst tussen Isik en Octagon niet krachtens art. 7:663 BW van rechtswege door Boekenvoordeel overgenomen. Vgl. art. 7:666 BW.

3. Omdat van contractsovergang geen sprake is, is Boekenvoordeel vrij Isik al dan niet een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Kiest zij ervoor Isik een arbeidsovereenkomst aan te bieden, kan dat in beginsel een aanbod zijn om voor bepaalde in dienst te treden, kan – binnen de grenzen van art. 7:652 BW – een proeftijd worden bedongen, terwijl de arbeidsvoorwaarden van de overeenkomst tussen Isik en Octagon kunnen afwijken.

4. De genoemde vrijheid is niet onbeperkt. Het kan zo zijn dat het bedingen van een proeftijd niet geoorloofd is, terwijl de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet in alle gevallen door het verstrijken van de bepaalde tijd zal eindigen.

5. In zijn arrest van 24 oktober 1986, NJ 1987, 293 (Slijkoord/Hekkema) heeft de Hoge Raad – met betrekking tot een overeengekomen proeftijd – onder andere overwogen dat in het geval ‗‗(...) door de werknemer een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met een werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, kan het bedingen van een proeftijd onder omstandigheden zozeer ongerechtvaardigd zijn dat nietigheid van het proeftijdbeding daaruit volgt. Dat laatste zal in de regel het geval zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever‘‘.

6. Aan het eindigen van de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de bepaalde tijd, kan art. 7:667 lid 4 dan wel art. 7:668a lid 1 BW in de weg staan. Deze bepalingen kunnen ook van toepassing zijn als ‗‗(...) eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn‘‘ (art. 7:667 lid 5) dan wel sprake is van ‗‗(...) elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn‘‘ (art. 7:668a lid 2 BW).

7. Art. 7:667 lid 4 BW bepaalt – kort gezegd – dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die voor bepaalde tijd is voortgezet door het verstrijken van de bepaalde tijd niet van rechtswege eindigt. In het geval dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor bepaalde tijd wordt voortgezet is voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opzegging vereist. Deze regel geldt ook in het geval degene die de onderneming van de curator heeft gekocht redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de failliete werkgever te zijn. Voorafgaande opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is in dat geval niet nodig wanneer de arbeidsovereenkomst die vooraf ging aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ‗‗(...) door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd‘‘. Ik meen dat een opzegging door de curator die aan de vereisten van art. 40 Fw voldoet, een rechtsgeldige opzegging in de zin van art. 7:667 lid 4 BW is. De praktijk twijfelt soms of dit standpunt juist is. Degenen die twijfelen, kunnen ervoor kiezen de rechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de curator ex art. 7:685 BW te laten ontbinden.

8. Zoals gezegd gaat het in het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad erom of de arbeidsovereenkomst tussen Isik en Boekenvoordeel op grond van art. 7:668a lid 1 jo. 7:668a lid 2 BW geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Art. 7:668a lid 1 BW bepaalt onder andere dat in het geval arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een periode van 36 maanden hebben overschreden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Art. 7:668a lid 2 BW bepaalt dat lid 1 van overeenkomstige toepassing is op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

9. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4.2 onder andere dat: ‗‗[i]n art. 7:666 BW (...) art. 7:668a lid 2 BW niet [wordt] uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. (...) [T]oepassing van art. 7:668a lid 2 BW [is] naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot (...) gevallen waarin (...) opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van Isik met Octagon regelmatig heeft opgezegd‘‘.

10. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Tussen Isik en Boekenvoordeel staat onherroepelijk vast dat de arbeidsovereenkomst niet door het verstrijken van de bepaalde tijd is geëindigd maar Isik voor onbepaalde tijd in dienst van Boekenvoordeel is.

11. Voor de praktijk is dit arrest van groot belang. Degene die een onderneming tijdens het faillissement van de curator koopt, moet zich realiseren dat werknemers die langer

dan drie jaar in de onderneming werkzaam zijn uitsluitend voor onbepaalde tijd door de koper in dienst kunnen worden genomen. Gesteld dat de werknemer minder dan drie jaar in de onderneming werkzaam is, eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen de koper en de werknemer door het verstrijken van de bepaalde tijd mits de werknemer na het verstrijken van de bepaalde tijd in totaal niet langer dan 36 maanden in de onderneming werkzaam is geweest. Stel bijvoorbeeld dat werknemer A twee jaar in dienst is geweest van X. Na het faillissement van X koopt Y de onderneming van de curator van X. Tussen Y en A komt een arbeidsovereenkomst voor twee jaar tot stand. Na het verstrijken van een jaar zal op grond van art. 7:668a BW de arbeidsovereenkomst tussen Y en A voor twee jaar gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd.

12. Misschien dat de koper kan voorkomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, door eerst na het verstrijken van drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de failliet is geëindigd, met de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te sluiten. Art. 7:668a lid 1 BW bepaalt immers dat de in dat lid genoemde regel van toepassing is op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die ‗‗(...) elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd‘‘.

13. Begrijp ik het goed, dan moet Boekenvoordeel vanaf 22 januari 2003 loon aan Isik betalen terwijl zij niet voor haar heeft gewerkt. Accepteert een werknemer niet dat de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de bepaalde tijd is geëindigd, dan doet de werkgever er verstandig aan een ontslagvergunning voor zover rechtens vereist bij het CWI aan te vragen, dan wel de rechter de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Wordt de arbeidsovereenkomst voor zover die nog bestaat opgezegd dan wel ontbonden, dan is in ieder geval geen loon meer verschuldigd vanaf het moment dat op grond van de voorwaardelijke opzegging dan wel de voorwaardelijke ontbinding de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

E. Loesberg, vice-president van de Rechtbank ‘s-Gravenhage

» Voetnoten [1] Zie het vonnis van de rechtbank d.d. 16 april 2003, rov. 2 (2.1 t.m 2.11) en het bestreden arrest, rov. 1

[2] Dagvaarding, prod. 1

[3] Dagvaarding, prod. 2

[4] Dagvaarding, prod. 3

[5] Dagvaarding, prod. 11

[6] Dagvaarding, prod. 12

[7] Ruim drie weken na het ontslag

[8] Dagvaarding, prod. 4

[9] Dagvaarding, prod. 5

[10] Dagvaarding, prod. 6

[11] Dagvaarding, prod. 7

[12] Dagvaarding, prod. 8

[13] Rolnummer 1324/03, zaaknummer 139193

[14] CvA, prod. 1 t/m 3

[15] Boekenvoordeel heeft een aantal vestigingen overgenomen van Octagon B.V. Een financieel nieuwsblad van destijds vermeldt 22 overgenomen Knaakland-vestigingen door Boekenvoordeel

[16] Art. 402 Rv: het bestreden eindarrest dateert van 23 november 2004 en de cassatiedagvaarding is op 16 februari 2005 uitgebracht

[17] Kamerstukken II, 1996–‘97, 25 263, Nota naar aanleiding van het verslag d.d 20 juni 1997, nr. 6, p. 11

[18] Kamerstukken I, 1996–‘97, 25 263, Bijlage bij de MvA, p. 11–12

[19] Kamerstukken II, 1996–‘97, 25 263, Nota naar aanleiding van het verslag d.d 20 juni 1997, nr. 6, p. 12

[20] C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, tweede druk, p. 368–369

[21]

W.H.A.C.M. Bouwens, Kettingrelaties, SMA 1999, p. 15

[22] Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998, Pb van 17 juli 1998, L. 201/88 en Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001, Pb van 22 maart 2001, L. 82/16

[23] Bouwens, a.w., p. 15

[24] Kamerstukken II, 25 263, Memorie van toelichting, nr. 3, p. 26

[25] Afhankelijk van het arbeidsverleden bij de vervreemder: minimum-norm aangegeven

[26] Zie noot hiervoor; zie bijv. ook A.M. Luttmer-Kat, Losbladige arbeidsrecht, art. 7:668a BW, aantek. 4, blz. 12, laatste al

[27] Zie sector kanton van de rechtbank Groningen d.d. 14 juli 2005, «JOR», 2005, 255, m.nt. E. Loesberg, van diezelfde datum in dezelfde zaak de voorzieningenrechter, «JAR» 2005, 181 en Kantonrechter Nijmegen d.d. 28 februari 2003, «JAR» 2003, 270

[28] «JOR» 2005, 255 nt E. Loesberg

[29] Zie ook in deze zin sector kanton Rechtbank Zwolle 16 juli 2003, LJN AH9805

[30]

Kamerstukken II, 25 263, Nota naar aanleiding van het verslag, nr. 6, p. 11. Over deze kwestie is tijdens de parlementaire uitvoerig gediscusieerd: Kamerstukken I, 25 263, nr. 132b, p. 18 en 132d, p. 10

[31] Bouwens heeft erop gewezen dat bepaalde incongruenties tussen lid 1 en lid 2 tot gevolg heeft, a.w., p. 12

[32] Zie de niet voor twijfel vatbare uitlatingen van de minister in Kamerstukken II, 25 257 (Reparatiewet), nr. 7, p. 5: ‗‗Mevrouw Luttmer-Kat (die had gesteld dat de afbakening tussen art. 7:667, lid 4 en lid 5 BW en art. 668a lid 2 niet goed is geregeld, LT) legt dan ook ten onrechte een verband tussen art. 668a en en de Ragetlie-regel‘‘. Op dit punt wordt in nr 14 en 15 van de schriftelijke toelichting van Boekenvoordeel een ander standpunt ontvouwd dan de minister destijds innam

[33] Aan deze vraag is het hierboven al diverse malen aangehaalde artikel van Bouwens gewijd

[34] In de CvR van Boekenvoordeel onder 3 wordt op dit punt een ander standpunt ingenomen

[35] Afdeling 9 draagt als titel: Einde van de arbeidsovereenkomst (geheel titel 10 van boek 7 is geheel gewijd aan de arbeidsovereenkomst)

[36] Kamerstukken II, 1997–‘98, 25 263, nr. 3, blz. 31 en 32

[37] Kamerstukken I, Bijlage bij de MvA, 25 263, 132b, p. 15

[38] Zie SR 1997, blz. 218 en 219

[39] Het desbetreffende deel van de brief van de minister is te vinden in S.W. Kuip en G.C. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid, parlementaire geschiedenis, p. 808

JOR 2012/307 Hoge Raad 's-Gravenhage, 13-07-2012, 11/04453, LJN BW7009 Opzegging arbeidsovereenkomst directeur/enig aandeelhouder door curator ex art. 40 Fw, Geen “relativering” arbeidsovereenkomst, Verwijzing naar HR 15 april 2005, «JOR

» 144 en 145, m.nt. Witteveen, Cassatie van Hof

Leeuwarden 5 juli 2011, «JOR

» 2011/312, m.nt. Loesberg

Aflevering

2012 afl. 10

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

13 juli 2012

Rolnummer

11/04453 LJN BW7009

Rechter(s)

mr. mr. mr. mr. mr.

Partijen

G.J. Aeilkema te Muntendam, gemeente Menterwolde, eiser tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunissen, tegen mr. F.T. Omta te Veendam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aeilfin Advies BV, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Conclusie

(concl. A-G Spier)

Noot

mr. E. Loesberg

Numann Van Buchem-Spapens Van Oven Streefkerk Heisterkamp

Opzegging arbeidsovereenkomst directeur/enig aandeelhouder door curator ex art. 40 Fw, Geen ―relativering‖ arbeidsovereenkomst, Verwijzing naar HR 15 april 2005, «JOR

» 144 en 145, m.nt.

Trefwoorden

Witteveen, Cassatie van Hof Leeuwarden 5 juli 2011, «JOR 2011/312, m.nt. Loesberg

Regelgeving

Fw - 40

» Samenvatting

Het hof heeft overwogen dat er in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst tussen eiser (tot cassatie) en failliet, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Daarbij wees het hof erop dat, indien eiser de onderneming in een andere rechtsvorm had gedreven, zoals een eenmanszaak, hij geen enkel recht zou hebben gehad op een (met voorrang uit de boedel te betalen) vergoeding van gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum (r.o. 7). Het hof overwoog dat ook in dit geval, waar eiser als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij zelf het faillissement van zijn vennootschap aanvroeg, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 Fw aangezien van de daar bedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (op eigen verzoek) de bestuursmacht van eiser feitelijk tot een einde is gekomen (r.o. 8). Het eerste middel is gericht tegen r.o. 7 van het bestreden arrest en strekt ten betoge dat een ―relativering‖ als door het hof vermeld, voor zover daarmee bedoeld wordt dat men een arbeidsovereenkomst buiten beschouwing kan laten, geen steun vindt in het recht. Het tweede middel is gericht tegen r.o. 8 en voegt aan het voorgaande toe dat het hof heeft miskend dat een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 Fw kan eindigen door opzegging, ontbinding of wederzijds goedvinden, maar niet ―vanzelf‖, (ook niet) in een situatie waarin een directeur van een vennootschap alle zeggenschap in handen heeft en zelf het faillissement aanvraagt. Daarbij is, aldus het middel, geen sprake van de in HR 15 april 2005, «JOR » 2005/144 en 145, m.nt. Witteveen, bedoelde situatie waarin de arbeidsovereenkomst als gevolg van een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders eindigt. De middelen zijn gegrond. Het hof heeft vastgesteld dat eiser op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met failliet heeft gesloten. Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 Fw heeft opgezegd. De door het hof in r.o. 7 en 8 genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat eiser geen statutair bestuurder van failliet was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in voornoemde arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 aan de orde was. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1] [noot:2] 1.2. Aeilkema is enig aandeelhouder en enig bestuurder van G.J. Aeilkema Holding B.V. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Aeilfin Advies B.V. (hierna: Aeilfin).

1.3. Aeilkema heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met Aeilfin gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, € 8.400,= per maand en met een ―auto van de zaak‖. 1.4. De Rechtbank Groningen heeft op 8 april 2008 Aeilfin op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van mr. Omta tot curator in dit faillissement. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van Aeilfin gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement. Van een mogelijke doorstart is nimmer sprake geweest. 1.5. Aeilkema heeft meegewerkt aan de inlevering van de leaseauto en de overname van het leasecontract door G.J. Aeilkema Holding B.V. op 8 april 2008. 1.6. Op 11 april 2008 heeft op het kantoor van Aeilfin een bespreking plaatsgevonden met, naast Aeilkema, de resterende twee werknemers van Aeilfin en het UWV, waarbij voorlichting is gegeven over de werkloosheidsuitkeringen ingevolge de WW. Aan Aeilkema is te verstaan gegeven dat hij daarvoor niet in aanmerking kwam. 1.7. Op 8 december 2008 heeft Aeilkema, bij brief van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto. Deze vordering zou volgens Aeilkema als boedelvordering moeten worden erkend. De curator heeft aan dit verzoek van Aeilkema geen gehoor gegeven. 1.8. De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008. Hij heeft de loonvordering van Aeilkema, voor zover deze op de periode vóór de faillissementsdatum betrekking had, op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst. 2. Procesverloop 2.1. Aeilkema heeft de curator op 24 juni 2009 gedagvaard voor de Kantonrechter Winschoten. Hij heeft gevorderd dat aan hem wordt voldaan € 98.504,09 ter zake van loon en van ―een vergoeding voor de auto‖, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. [noot:3] 2.2. De Kantonrechter heeft de vorderingen van Aeilkema bij vonnis van 9 maart 2010 afgewezen. Volgens de Kantonrechter was sprake van een arbeidsovereenkomst. Dat er na het faillissement geen werk meer was, komt voor rekening van Aeilfin c.q. de curator. Dit brengt mee dat Aeilkema in beginsel aanspraak kan maken op doorbetaling van loon na faillissement. In casu is dat evenwel anders aangezien Aeilkema (i) toen werd gesproken over beëindiging van de dienstbetrekking van de andere werknemers, zijn eigen ―status van werknemer‖ niet expliciet aan de orde heeft gesteld, (ii) niet heeft aangegeven de arbeidsovereenkomst te willen continueren ―onder aanbieding van zijn arbeidskrachten‖, (iii) niet van meet af aan de nodige duidelijkheid heeft verschaft omtrent zijn loonaanspraken, hetgeen onder de gegeven omstandigheden op zijn weg had gelegen, (iv) ―doende was zich op de arbeidsmarkt te oriënteren, dan wel in de weer was andere zakelijke projecten te ontwikkelen, welke ambities de curator alleen maar konden sterken in zijn aanname dat er geen sprake was van een arbeidsrechtelijke relatie‖ en (v) tot 8 december 2008 heeft gezwegen over zijn ―juridische status‖ en zelfs

toen nog zijn arbeidskrachten niet expliciet ter beschikking stelde. Op grond van dit een en ander heeft de Kantonrechter geoordeeld dat Aeilkema in strijd heeft gehandeld met art. 7:611 BW, zodat het op grond van art. 6:248 lid 2 BW [noot:4] onaanvaardbaar zou zijn dat zijn aanspraken op loon gehonoreerd zouden worden (alles rov. 4). 2.3. Aeilkema heeft beroep ingesteld. Dat beroep is door de curator tegengesproken. 2.4. Het Hof Leeuwarden heeft bij arrest van 5 juli 2011 het bestreden vonnis, met aanpassing van gronden, bekrachtigd. Het Hof oordeelde: ―3. [...] De curator heeft reeds in zijn conclusie van antwoord aangevoerd dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Aeilkema en Aelfin, omdat de gezagsverhouding ontbrak en dat Aeilkema gewoon eigenaar van Aelfin was (CvA punt 24). De curator heeft dit verweer ook in de conclusie van dupliek herhaald [...]. 4. Het hof zal eerst dit verweer bespreken, waaraan Aeilkema geen expliciete aandacht heeft besteed. Het hof overweegt dat naar vaste civielrechtelijke jurisprudentie ook tussen een grootaandeelhouder/bestuurder en de vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Het hof verwijst naar HR 4 november 1942, ARB 1943, waarin deze overwoog: ‗dat in het algemeen de verhouding van de directeur tot NV een dienstbetrekking is, hetgeen medebrengt, dat de directeur de opdrachten, hem door het daartoe bevoegde orgaan der NV gegeven, als van zijn werkgeefster afkomstig heeft te beschouwen; dat daarbij dus niet van belang is de vraag, welke personen dat orgaan vormen en of zij, die directeuren zijn, door hun aandelenbezit de besluiten van bedoeld orgaan kunnen bepalen of daarop invloed kunnen uitoefenen.‘ 5. De zeer formele benadering in civielrechtelijke jurisprudentie van het gezagselement in de arbeidsverhouding van bestuurders met hun vennootschap die in de literatuur bepaald niet onomstreden is – is in de loop der jaren voor bestuurders wel in zoverre geëvolueerd dat hun arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een ‗gewone‘ arbeidsovereenkomst op één lijn wordt geplaatst. De Hoge Raad heeft in latere jurisprudentie een relativering aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van de statutair directeur. In zijn arresten van 15 april 2005 (NJ 2005, 483 en 484) overweegt de Hoge Raad: ‗dat heeft te gelden dat een ontslagbesluit als bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen‘. 6. In de sociale zekerheidswetgeving is daarentegen sedert de uitspraak van de CRvB van 4 oktober 1985 (RSV 1986/21) de directeur groot-aandeelhouder geen werknemer meer. De CRvB overwoog: ‗dat de vraag of de arbeidsverhouding van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV tot die vennootschap valt te beschouwen als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht – evenals de arbeidsverhouding van ieder ander die op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst voor derden tegen betaling werkzaamheden verricht – dient te worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval. In het geval van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV maken die feitelijke omstandigheden in het algemeen onaannemelijk, dat er van zo‘n arbeidsovereenkomst sprake zou zijn. Immers een grootaandeelhouder heeft – althans

voor zover niet anders blijkt – de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders (het hoogste orgaan van de rechtspersoon) hetgeen niet te rijmen valt met de essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (onder meer ondergeschiktheid en werkgeversgezag) en dus het bestaan daarvan uitsluit. Uit het voorgaande volgt dat naar de thans wederom door de Raad gehuldigde opvatting een directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap – tenzij anders blijkt bij toetsing van de feitelijke situatie in concreto aan de gewone materiële maatstaven – niet als werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving kan worden aangemerkt.‘ Deze jurisprudentie is vervolgens door de wetgever gecodificeerd in de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/975347, Stcrt. 1997, 248). 7. Het hof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die Aeilkema als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap [Aeilfin] heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Het hof wijst er daarbij op dat indien Aeilkema de onderneming in een andere rechtsvorm (eenmanszaak, vennootschap onder firma of en commandite) had gedreven, hij ook geen enkel recht zou hebben gehad op een vergoeding voor gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum, te betalen uit de boedel, in rang de facto boven alle pre-faillissementsschulden zou gaan. 8. Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar Aeilkema als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van Aeilkema feitelijk tot een einde is gekomen. 9. Hiermee is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, zodat die niet toewijsbaar is. De grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking.‖ 2.5. Aeilkema heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is in cassatie verstek verleend. Aeilkema heeft zijn standpunt vervolgens nog schriftelijk toegelicht. Behoudens enkele krachttermen voegt deze s.t. niet veel toe. [noot:5] 2.6.1. De in mijn tussenconclusie van 27 april 2012 gevraagde opheldering omtrent de originele cassatiedagvaarding (die niet in het griffie- en evenmin in het partijdossier leek te zitten) is inmiddels verstrekt, zodat thans kan ten gronde kan worden geconcludeerd. 2.6.2. Bij brief van 9 mei 2012 heeft mr Thunnissen doen weten dat hij ―met de hand op het hart [kan] verklaren dat dezerzijds wel degelijk de originele cassatiedagvaarding (...) ter inschrijving is aangeboden‖, naar ik begrijp omdat dit ―ook niet anders [kan] zijn‖ nu in de aanbiedingsbrief wordt gesproken van toezending van een origineel én een kopie. 2.7.1. Relevante nieuwe informatie bevat de onder 2.6.2 genoemde brief niet. Daarbij plaats ik aanstonds de kanttekening dat ik er begrip voor heb dat mr Thunnissen zich in

een moeilijk parket bevindt. Als juist is dat bij de aanbiedingsbrief het origineel was gevoegd dan kan hij niet anders dan naar die brief verwijzen. Als het niet juist is dan had de civiele administratie van de Hoge Raad der Nederlanden dat moeten opmerken, daarvan aantekening moeten maken en alsnog om toezending van het origineel moeten vragen. Dat laatste is niet gebeurd. 2.7.2. Nu op grond van de onder 2.6.2 genoemde brief zal moeten worden aangenomen dat de originele cassatiedagvaarding zich niet nog steeds in het dossier van mr Thunnissen bevindt en hij het niet kan helpen dat mogelijk (en waarschijnlijk) [noot:6] steken zijn gevallen bij genoemde civiele administratie wordt heden ten gronde geconcludeerd. 3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1.1. Middel I richt zich, als ik het goed begrijp en niettegenstaande de eerste alinea onder het hoofdje ―Toelichting‖, tegen de in rov. 7 gegeven motivering. Het richt zich, naar ik begrijp, niet tegen het op basis van die motivering (in rov. 8) gegeven rechtsoordeel (zie de slotalinea van het middel); het in rov. 8 gegeven oordeel wordt bestreden met de klachten van middel II. 3.2. Het lijkt niet nodig om de uitvoerige klacht weer te geven omdat zij tot mislukken gedoemd is. ‘s Hofs oordeel is een rechtsoordeel. Dat kan volgens vaste rechtspraak niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden. 3.3. Voor zover het middel wél moet worden gelezen als een rechtsklacht (waarop de eerste alinea onder het hoofdje ―Toelichting‖ wijst), kan het worden behandeld tezamen met het tweede middel. Zoals hierna zal blijken, is deze wijze van behandeling voor Aeilkema niet nadelig. 3.4. Middel II richt zich, als gezegd, tegen rov. 8, luidend: ―8. Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar Aeilkema als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van Aeilkema feitelijk tot een einde is gekomen.‖ 3.5.1. Naar de kern genomen komt het middel er, gelezen in samenhang met het eerste middel, op neer dat er geen grond is om de litigieuze arbeidsovereenkomst te relativeren. Nog minder om aan te nemen dat onder de in rov. 8 genoemde omstandigheden ―zijn [Aeilkema‘s] verhouding tot de failliete vennootschap‖ niet meer kan worden aangemerkt ―als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 Faillissementswet.‖ 3.5.2. Meer en detail strekt het middel ten betoge dat de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw geen andere is dan de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW. Een dergelijke overeenkomst eindigt ―alleen door opzegging, ontbinding of het uiteen gaan met wederzijds goedvinden, maar niet zoals het gerechtshof hier duidt als vanzelf,

indien een directeur van een vennootschap die aan alle touwtjes trekt, zelf het faillissement aanvraagt.‖ In rov. 8 wordt ―een overduidelijk bestaande arbeidsovereenkomst domweg (...) weggeredeneerd op grond van de omstandigheden van het geval, terwijl de wet als het gaat om arbeidsovereenkomsten slechts een aantal smaken kent op grond waarvan een arbeidsovereenkomst kan eindigen.‖ 3.5.3. Het middel wijst er voorts op dat ingeval van faillissement een opzegtermijn geldt van slechts zes weken. Een faillissement doet de arbeidsovereenkomst niet ―zomaar‖ eindigen; anders zou de bedoelde bepaling over de opzegtermijn zinledig zijn. De curator had de arbeidsovereenkomst in dit geval ―gewoon‖ moeten opzeggen; dat had hij ook kunnen doen. Volgens het middel kan de curator zich er niet achter verschuilen dat Aeilkema de arbeidsovereenkomst verborgen hield. De curator wist van de hoed en de rand. 3.5.4. Het middel klaagt er verder nog over dat ‘s Hofs oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk is omdat het Hof eerst (in rov. 8) oordeelt dat de arbeidsovereenkomst vanaf het moment van de faillissementsaanvraag niet meer bestaat, terwijl het verderop (eveneens in rov. 8) overweegt dat pas met het uitspreken van het faillissement de bestuursmacht van Aeilkema feitelijk ten einde is gekomen. Het middel wijst erop dat in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 en in andere uitspraken telkens het uitgangspunt is dat indien een bestuurder wordt ontslagen uit zijn vennootschapsrechtelijke betrekking, de arbeidsovereenkomst daarin volgt. Het Hof oordeelt hier echter ―in omgekeerde zin‖ wat wordt gebrandmerkt als een ongehoorde noviteit. 3.5.5. Het middel kant zich tot slot tegen ‘s Hofs oordeel (in rov. 8) dat tussen Aeilkema en Aeilfin geen sprake is geweest van een gezagssituatie en afhankelijke positie als bedoeld in art. 40 Fw. Aldus zou het Hof voorbij zijn gegaan aan hetgeen eerder in rov. 4 werd overwogen, alwaar een arrest van de Hoge Raad wordt geciteerd waarin ten aanzien van een bestuurder een gezagssituatie wél aanwezig wordt geacht. [noot:7] 3.6.1. Alvorens in te gaan op de kernklachten, is wellicht goed om enkele subklachten te ecarteren. 3.6.2. De onder 3.5.3 weergegeven klacht, met name de omstandigheid dat de curator van de hoed en de rand wist, balanceert op de grenzen van art. 407 lid 2 Rv. Als enige reden waarom de curator van de hoed en de rand zou hebben geweten, wordt genoemd dat Aeilkema‘s loonvordering ―gewoon [is] genoteerd op de lijst der voorlopig erkende schuldeisers‖. Nu het Hof deze omstandigheid als feit heeft vastgesteld (zie hiervoor onder 1.8) behoefde het middel niet aan te geven waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Ook als van deze omstandigheid wordt uitgegaan, is zij niet van veel belang omdat het niet aankomt op het tijdstip waarop de curator deze plaatsing op de lijst heeft verricht (allicht ruim na de faillissementsdatum), daargelaten dat het middel omtrent dat tijdstip niets concreets aanvoert, laat staan dat het verwijst naar een uitlating daaromtrent in feitelijke aanleg. 3.6.2. Mogelijk bedoelt de klacht tot uitdrukking te brengen dat de omstandigheid dat het Hof de arbeidsovereenkomst ―relativeert‖ onmiskenbaar betekent dat de curator wist dát zo‘n overeenkomst bestond. Als de steller van het middel dat heeft bedoeld, dan vraag ik me af of het een inderdaad uit het ander volgt. Dat het Hof ex post facto een arbeidsovereenkomst, die op enig moment boven water is gekomen, relativeert, betekent

niet, laat staan zonder meer, dat de curator deze overeenkomst rond het uitspreken van het faillissement kende. 3.6.3. Voor zover het middel bedoelt te zeggen dat de opzegging op 29 december 2008 betekent dat de curator van de hoed en de rand wist, is die omstandigheid evenmin redengevend. Immers volgt daaruit allerminst dat de curator al veel eerder van deze overeenkomst op de hoogte was, terwijl het in ‘s Hofs benadering op dat laatste aankomt. Bovendien heeft het Hof als feit vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd ―voor zover die bestond‖; zie hiervoor onder 1.8. 3.6.4. Kortom: in zoverre laat ik de klacht verder onbesproken omdat zij niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. 3.7. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval een gezagsverhouding bestaat (de onder 3.5.5 weergegeven klacht), hangt af van de omstandigheden van het geval. Dat in het in rov. 4 geciteerde arrest van Uw Raad (uit 1942) wordt overwogen dat ―in het algemeen‖ sprake is van een gezagsverhouding betekent niet zonder meer dat deze er in casu ook was. Nu het middel geen beroep doet op nuttige stellingen die in dit opzicht in feitelijke aanleg zijn geëtaleerd, voldoet ook deze klacht m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen. 3.8. Voordat ik nader inga op de onder 3.5.1, 3.5.2 en 3.5.4 genoemde klachten, vestig ik eerst kort de aandacht op art. 40 Fw. Deze bepaling luidt: ―1. Werknemers in dienst van de gefailleerde kunnen de arbeidsovereenkomst opzeggen en hun kan wederkerig door de curator de arbeidsovereenkomst worden opgezegd, en wel met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen, met dien verstande echter dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met een termijn van zes weken. 2. Van de dag der faillietverklaring af zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld. 3. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op agentuurovereenkomsten.‖ 3.9.1. Art. 40 Fw formuleert daarmee een uitzondering op art. 37 Fw, waarin een algemene regel wordt gegeven voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring door beide partijen nog niet of niet geheel zijn nagekomen. [noot:8] Reden voor het opnemen van de bijzondere regeling van art. 40 Fw is in essentie dat, naar de opvatting van de wetgever, bij regeling van de arbeidsovereenkomst (en de agentuurovereenkomst) in faillissement een andere belangenafweging dient te worden gemaakt dan de belangenafweging die ten grondslag ligt aan art. 37 Fw. 3.9.2. Met art. 40 Fw is enerzijds beoogd om werknemers te beschermen door te waarborgen dat hun arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring in elk geval nog beperkte tijd voortduurt; het loon en de premieschulden vormen daarbij vanaf de faillissementsdatum een boedelschuld. Anderzijds verzekert de bepaling dat de curator gedurende diezelfde periode nog gebruik kan maken van de arbeidskracht van de werknemers. Door te bepalen dat de arbeidsovereenkomst in elk geval op een termijn van zes weken kan worden opgezegd, wordt voorkomen dat de boedel belast wordt met

al te hoge boedelschulden waar geen corresponderend voordeel voor de boedel tegenover staat. [noot:9] 3.9.3. Overigens biedt de loongarantieregeling werknemers een belangrijke aanvullende bescherming (zie art. 61-68 WW). Op grond van deze regeling waarborgt het UWV onder meer de betaling van loon over de ingevolge art. 40 Fw geldende minimale opzegtermijn (zie art. 64 lid 1 onder b WW). De loongarantieregeling geldt overigens niet voor een directeur-grootaandeelhouder. [noot:10] 3.10. De klachten stellen met name aan de orde of: a. onderscheid dient te worden gemaakt tussen de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW (art. 7:610 lid 1 BW) en de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw., en b. of een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw kan eindigen op de door het Hof in rov. 8 genoemde gronden. 3.11. Ten aanzien van de eerstgenoemde vraag stelt het middel dat de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 40 Fw geen andere is dan de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW (art. 7:610 lid 1 BW). Deze opvatting lijkt mij juist. [noot:11] Voor een andere uitleg van art. 40 Fw bestaan naar ik meen geen, laat staan overtuigende, aanknopingspunten. 3.12.1. M.i. bestaat er overigens onvoldoende aanleiding om de arbeidsovereenkomst van een directeur-grootaandeelhouder (dga), geheel of gedeeltelijk aan de toepassing van art. 40 Fw te onttrekken. [noot:12] Ik zie, behoudens wellicht bijzondere omstandigheden, geen voldoende klemmende grond om de belangenafweging, die ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 40 Fw, anders te laten uitvallen voor de arbeidsovereenkomst van een dga. [noot:13] 3.12.2. Daaraan doet niet af dat dga‘s, in de regel, allicht niet steeds hetzelfde niveau van wettelijke bescherming behoeven als ―reguliere‖ werknemers. Al was het maar omdat zij, naar valt aan te nemen, vaak beter op de hoogte zijn van de gang van zaken die tot het faillissement voert of heeft geleid. Gewapend met die kennis kunnen ze beter op een faillissement anticiperen dan de ―doorsnee‖ werknemer. Daar komt nog bij dat faillissementen niet zelden mede hun oorzaak vinden in minder gelukkige beslissingen (of het achterwege blijven van beslissingen) van de dga. Maar dat laatste behoeft niet het geval te zijn, zodat deze omstandigheid m.i. onvoldoende zwaar weegt om dga‘s in het algemeen te versteken van de wettelijke bescherming. 3.12.3. Tegen het maken van een andere afweging voor dga‘s, die tevens werknemer zijn, pleit bovendien dat zij in de eerste dagen of weken na de aanvang van het faillissement een waardevolle rol kunnen spelen. Deze rol behoeft allerminst beperkt te zijn tot (resterende) werkzaamheden als statutair bestuurder en de ingevolge art. 106 Fw door de (indirect) statutair bestuurder verschuldigde medewerking. [noot:14] Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om activiteiten in het kader van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten, of werkzaamheden in het kader van een ordelijke beëindiging van bedrijfsactiviteiten, dan wel van een eventuele overname. Het belang van de boedel en van de gezamenlijke crediteuren kan in dergelijke gevallen juist gediend zijn met het voortduren van de arbeidsovereenkomst met de dga.

3.13. Het Hof staat vrij uitvoerig stil bij ontwikkelingen die ertoe hebben geleid dat arbeidsovereenkomsten met dga‘s ―toch niet in alle gevallen met een ‗gewone‘ arbeidsovereenkomst op één lijn kunnen worden geplaatst‖ (rov. 5). Die observatie is op zich juist. 3.14.1. In dit verband kan in het bijzonder worden gedacht aan de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2011, 275). [noot:15] Met deze wet wordt aan art. 2:132 BW een derde lid toegevoegd, waarin bepaald wordt dat – kort gezegd – de rechtsverhouding tussen de bestuurder van een beursvennootschap en de betreffende vennootschap, niet wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst. 3.14.2. In het voorontwerp voor het wetsvoorstel was nog voorgesteld om de uitsluiting van de arbeidsovereenkomst te laten gelden voor statutair bestuurders voor alle naamloze en besloten vennootschappen. Na de consultatieronde bleek echter dat vrijwel alle respondenten, afkomstig uit ―een groot deel van de markt‖, het oorspronkelijke voorstel ofwel zodanig ingrijpend vonden dat zij de gevolgen daarvan onvoldoende konden overzien, dan wel tegen het voorstel waren gekant omdat de positie van statutaire bestuurders daardoor te veel zou worden aangetast. Het voorstel uit het voorontwerp is daarom niet opgenomen in het wetsvoorstel. De Minister (toen nog van Justitie) gaf aan ―een dergelijk voorstel afzonderlijk nader te bespreken in de tweede helft van dit jaar‖. [noot:16] 3.14.3. Uiteindelijk is bij amendement de onder 3.14.1 genoemde bepaling (art. 2:132 lid 3 BW) in het wetsvoorstel ingevoegd. De toelichting op het amendement vermeldt dat deze bepaling minder ver gaat dan die ―in het oorspronkelijke voorontwerp‖, die gold voor alle nv‘s en bv‘s. Aan die bepaling kleefde, volgens de indieners, het bezwaar dat ook bestuurders van mkb- en familievennootschappen hun arbeidsrechtelijke bescherming zouden kwijtraken. [noot:17] 3.14.4. Blijkens art. V van de hier besproken wet is de nieuwe regeling niet van toepassing op vóór de inwerkingtreding gesloten arbeidsovereenkomsten. 3.15.1. Hoewel het Hof dus kan worden toegegeven dat er enige beweging op dit front valt te bespeuren, keert het argument zich om twee zelfstandige redenen tegen de door hem bereikte uitkomst: a. niet gesteld of gebleken is dat Aeilfin een beursvennootschap is. Het Hof heeft daaromtrent ook niets vastgesteld, terwijl het héél weinig voor de hand ligt; b. zelfs als hetgeen onder a is vermeld anders zou zijn, blijft overeind dat de nieuwe regeling geen – kort gezegd – terugwerkende kracht heeft. 3.15.2. Voor het heden (en de nabije toekomst) heeft de wetgever een regeling die erop neerkomt dat de dga geen arbeidsovereenkomst met de vennootschap heeft niet willen aanvaarden. 3.16.1. Ik haast mij aan het voorafgaande toe te voegen dat het Hof niet categorisch heeft geoordeeld dat een dga geen arbeidsovereenkomst heeft met ―zijn‖ vennootschap. Integendeel: het lijkt van oordeel dat in beginsel van zulk een arbeidsovereenkomst wel degelijk sprake is; dat is met zoveel woorden te lezen in rov. 7 en 8. Daarop wijzen ook de onder 3.13 geciteerde woorden ―toch niet in alle gevallen‖ (rov. 5).

3.16.2. Volgens het Hof is de bestaande arbeidsovereenkomst ten einde gekomen op grond van de in rov. 8 genoemde omstandigheden. Het noemt in dat verband: a. Aeilkema had als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen; b. hij heeft ―zelf‖ het faillissement aangevraagd; c. van een gezags- en afhankelijke positie was geen sprake; d. Aeilkema‘s bestuursmacht is door het faillissement ten einde gekomen. 3.17. De onder 3.16.2 sub a genoemde situatie is te weinig specifiek om ‘s Hofs oordeel te kunnen dragen. Die vermeld onder b legt m.i. geen, of in elk geval onvoldoende, gewicht in de schaal. Wat er van omstandigheid c ook zij, nu het Hof aanneemt dat er aanvankelijk wél een arbeidsovereenkomst was, kan ook zij ‘s Hofs oordeel niet (mede) dragen. 3.18.1. Daarmee resteert de onder 3.16.2 sub d genoemde omstandigheid. Daarop is destijds ook gewezen door Loesberg. Loesberg meende toen dat de vennootschap door het faillissement niet langer werd bestuurd door haar bestuur maar door de curator. Dat bracht mee ―dat de arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder min of meer betekenisloos wordt‖. Hetgeen volgde, wierp niet veel nieuw licht op hetgeen Loesberg voor ogen stond bij het ―min of meer betekenisloos‖ worden. [noot:18] Uit een van de volgende voetnoten [noot:19] leid ik af dat dit ―betekenisloos‖ in zijn visie niet inhoudt dat de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen. Hoe dat ook zij, deze opvatting is achterhaald zoals hierna onder 3.21.2 zal blijken. Ook Loesberg heeft haar inmiddels verlaten. [noot:20] 3.18.2. Kort en goed: zelfs als de opvatting die Loesberg destijds heeft verdedigd als juist zou worden aanvaard, zou zij ‘s Hofs innovatieve oordeel niet kunnen dragen. 3.18.3. In voorkomende gevallen kan er, zoals hierna nader wordt vermeld, grond bestaan om loonaanspraken van een dga af te weren. Maar de kennelijk bij het Hof levende gedachte dat deze aanspraken in rook opgaan, vooral omdat de dga na het faillissement geen bestuur meer uitoefent, strookt niet met de hiervoor genoemde meer gangbare opvattingen. Ik ben er ook niet van overtuigd dat een zó algemene regel wenselijk zou zijn. Daarbij valt, voor zover nodig, te bedenken dat een faillissement in de praktijk vaak mee zal brengen dat voor (een deel van) de werknemers geen werkzaamheden meer beschikbaar zijn zodat ook hun arbeidsovereenkomst ―betekenisloos‖ wordt. Onder ―betekenisloos‖ versta ik hier de omstandigheid dat één van de wezenlijke elementen van een arbeidsovereenkomst (het kunnen verrichten van arbeid) is komen weg te vallen. [noot:21] 3.19. Al het voorafgaande leidt tot de slotsom dat de klachten hout snijden. 3.20. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. 3.21.1. De Hoge Raad heeft in twee op 15 april 2005 gewezen arresten geoordeeld dat een door het bevoegde orgaan van de vennootschap genomen het besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. [noot:22]

3.21.2. Maar dat betekent niet dat een faillissement ipso iure het einde van de arbeidsovereenkomst met een dga teweegbrengt. De faillietverklaring van een vennootschap laat de organen van die vennootschap immers intact. Hoewel de bevoegdheden van het bestuur en de bestuurder tengevolge van het faillissement verregaand worden beperkt, blijft hun vennootschapsrechtelijke positie in beginsel onveranderd. [noot:23] 3.21.3. Tegen het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst van een (indirect) bestuurder – voor welk anker het Hof intussen niet is gaan liggen – pleit voorts dat het vonnis van faillietverklaring na verzet of in hoger beroep of cassatie, vernietigd kan worden. Verder wijs ik nogmaals op de belangenafweging zoals deze ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 40 Fw. 3.22. Bij de behandeling van de klachten heb ik niet in de beschouwingen betrokken dat Aeilkema, volgens ‘s Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling van de feiten, niet alleen in dienst was van Aeilfin als directeur, maar tevens als ―commercieel buitendienstmedewerker‖. [noot:24] I n elk geval voor die laatste functie gaat ‘s Hofs redengeving niet op. Maar de klachten haken daarop niet in. 3.23.1. Ik heb mij nog de vraag gesteld of ‘s Hofs oordeel wellicht zo moet worden begrepen dat het honoreren van Aeilkema‘s vordering afstuit op art. 6:248 lid 2 BW. Inhoudelijk zou voor dat oordeel, waartoe de Kantonrechter is gekomen, wellicht iets te zeggen zijn, zij het zeker niet enkel en alleen op de door het Hof genoemde gronden. 3.23.2. Het komt mij evenwel voor dat het bijkans onmogelijk is ‘s Hofs arrest zo te lezen. Immers richtten de grieven zich tegen het desbetreffende oordeel van de Kantonrechter. Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd ―onder aanpassing van gronden‖. Bij die stand van zaken kan redelijkerwijs niet worden verdedigd dat ook ‘s Hofs arrest in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW is geplaatst, in welk geval de klachten feitelijke grondslag zouden ontberen. 3.24.1. Ik zou niet willen uitsluiten dat de verwijzingsrechter (in essentie) tot eenzelfde oordeel komt als de Kantonrechter. De door het Hof bijgebrachte gronden zouden zo‘n oordeel m.i. evenwel niet kunnen schragen. Met name de door de Kantonrechter in rov. 4.7 genoemde grond (Aeilkema wist of behoorde te weten dat de curator dacht dat er geen arbeidsovereenkomst met hem was, terwijl hij de curator niet uit de droom heeft geholpen) zou, indien juist, mogelijk gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vordering kunnen dragen. 3.24.2. Gesteld al dat de onder 3.24.1 geschetste weg begaanbaar zou zijn, dan leent bewandeling ervan zich niet voor afdoening door Uw Raad. Immers heeft Aeilkema er in de toelichting op grief 2 (met name onder 25 e.v.) op gewezen dat en waarom de curator wist of behoorde te weten dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Aeilkema en de failliete BV. 3.25. Het derde middel behelst een voortbouwende klacht. Deze slaagt eveneens. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Aeilkema is enig aandeelhouder en enig bestuurder van G.J. Aeilkema Holding B.V. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Aeilfin Advies B.V. (hierna: Aeilfin). ii. Aeilkema heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met Aeilfin gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, € 8.400,= per maand en met een ―auto van de zaak‖. iii. Aeilfin is op 8 april 2008 op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van mr. Omta tot curator. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van Aeilfin gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement. iv. Op 8 december 2008 heeft Aeilkema, bij brief van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto. De curator heeft aan dit verzoek van Aeilkema geen gehoor gegeven. v. De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008. 3.2.1. Aeilkema heeft een vordering tegen de curator ingesteld, onder meer strekkende tot betaling, ten laste van de boedel, van € 98.504,09 ter zake van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging, en een vergoeding voor de ingeleverde leaseauto. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat Aeilkema zich niet als een goed werknemer heeft gedragen als bedoeld in art. 7:611 BW, waardoor het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zijn aanspraken op loonbetaling worden gehonoreerd. Aan dat oordeel heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat Aeilkema tot 8 december 2008 heeft gezwegen over het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen hem en Aeilfin en zijn loonaanspraken, terwijl het in het kader van goed werknemerschap op zijn weg had gelegen de curator daarover van meet af aan duidelijkheid te verschaffen, te meer omdat Aeilkema wist, althans had moeten weten, dat de curator in de veronderstelling verkeerde dat zodanige arbeidsovereenkomst niet bestond. 3.2.2. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, met aanpassing van gronden. Het hof overwoog, voor zover van belang, dat er in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst tussen Aeilkema en Aeilfin, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Daarbij wees het hof erop dat,

indien Aeilkema de onderneming in een andere rechtsvorm had gedreven, zoals een eenmanszaak, hij geen enkel recht zou hebben gehad op een (met voorrang uit de boedel te betalen) vergoeding van gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum (rov. 7). Het hof overwoog dat ook in dit geval, waar Aeilkema als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij zelf het faillissement van zijn vennootschap aanvroeg, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 F., aangezien van de daar bedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (op eigen verzoek) de bestuursmacht van Aeilkema feitelijk tot een einde is gekomen (rov. 8). 3.3. Het eerste middel is gericht tegen rov. 7 van het bestreden arrest en strekt ten betoge dat een ―relativering‖ als door het hof vermeld, voor zover daarmee bedoeld wordt dat men een arbeidsovereenkomst buiten beschouwing kan laten, geen steun vindt in het recht. Het tweede middel is gericht tegen rov. 8 en voegt aan het voorgaande toe dat het hof heeft miskend dat een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 F. kan eindigen door opzegging, ontbinding of wederzijds goedvinden, maar niet ―vanzelf‖, (ook niet) in een situatie waarin een directeur van een vennootschap alle zeggenschap in handen heeft en zelf het faillissement aanvraagt. Daarbij is, aldus het middel, geen sprake van de in HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en HR 15 april 2005, LJN AS2030, NJ 2005/484, bedoelde situatie waarin de arbeidsovereenkomst als gevolg van een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders eindigt. 3.4. De middelen zijn gegrond. Het hof heeft in rov. 1.3 vastgesteld dat Aeilkema op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met Aeilfin heeft gesloten. Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 F. heeft opgezegd. De door het hof in rov. 7 en 8 genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat Aeilkema geen statutair bestuurder van Aeilfin was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en LJN AS2030, NJ 2005/484 aan de orde was. 3.5. Middel III, dat voortbouwt op de middelen I en II, is eveneens gegrond.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.) » Noot 1. Het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad betreft een ―directeur-eigenaar‖ van de failliet verklaarde vennootschap die van de curator betaling van loon vordert.

Aeilkema is aandeelhouder en bestuurder van G.J. Aeilkema Holding BV (hierna: Holding). Holding is aandeelhouder en bestuurder van Aeilfin Advies BV (hierna: Aeilfin). Aeilfin is op 8 april 2008 – op eigen aangifte – failliet verklaard met benoeming van mr. F.T. Omta (hierna: de curator) tot curator. Aeilkema was als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst van Aeilfin. Geruime tijd na de faillietverklaring van Aeilfin verzoekt Aeilkema de curator op grond van art. 40 Fw om betaling van zijn loon. De curator zegt de arbeidsovereenkomst met Aeilkema op 29 december 2008 (voor zover die bestaat) op. De curator gaat niet tot doorbetaling van het loon over. Zijns inziens is van een arbeidsovereenkomst tussen Aeilkema en Aeilfin geen sprake omdat er geen gezagsverhouding tussen Aeilfin en Aeilkema bestond. De kantonrechter te Groningen wijst op 9 maart 2010 de vorderingen van Aeilkema af. Het Hof Leeuwarden heeft het vonnis van de kantonrechter vervolgens op 5 juli 2011 bekrachtigd (zie «JOR » 2011/312, m.nt. Loesberg). De Hoge Raad vernietigt in het hiervoor afgedrukte arrest het arrest van het hof en verwijst de zaak naar het hof in Arnhem. 2. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4. onder andere: ―Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 F. heeft opgezegd. De door het hof in rov. 7 en 8 genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen‖. Ik meen dat het hof niet overweegt dat de arbeidsovereenkomst voor 29 december 2008 is geëindigd. Hij vindt mijns inziens dat niet langer sprake is van een arbeidsovereenkomst (in de zin van art. 40 Fw). In r.o. 7 overweegt het hof immers: ―Het hof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die Aeilkema als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap Aeilfin heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur‖. In r.o. 8 overweegt het hof onder andere: ―Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar Aeilkema als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van Aeilkema feitelijk tot een einde is gekomen‖. Het hof vindt dat de overeenkomst tussen Aeilkema en Aeilfin door de aangifte van het faillissement niet is geëindigd, maar niet langer als arbeidsovereenkomst (in de zin van art. 40 Fw) kan worden gekwalificeerd. Is sprake van een arbeidsovereenkomst (in de zin van art. 40 Fw), dan is het loon dat na de faillietverklaring opeisbaar wordt, op grond van art. 40 Fw boedelschuld en moet dat loon direct worden betaald. Is geen sprake (meer) van een arbeidsovereenkomst, dan dient de schuld aan Aeilkema die na de faillietverklaring opeisbaar is geworden als niet verifieerbaar te worden gekwalificeerd. Blijkbaar voelt de Hoge Raad niet voor de relativering van het hof en verschiet de arbeidsovereenkomst volgens hem niet van kleur doordat de werkgever (op eigen aangifte) failliet is verklaard. Wat mij betreft is er geen ruimte voor relativering van de arbeidsovereenkomst zoals door het hof is aangenomen. De bestuurder van de vennootschap moet – in beginsel – aangifte van het faillissement van de vennootschap kunnen doen als de vennootschap heeft opgehouden te betalen. Op het doen van aangifte mag niet de sanctie staan dat de bestuurder als werknemer van de vennootschap geen loon meer krijgt.

3. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4. tevens ―(...) dat Aeilkema geen statutair bestuurder van Aeilfin was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 (...), NJ 2005/483 [Ciris/Bartelink] en (...) NJ 2005/484 [Eggenhuizen/Unidek] aan de orde was‖. In zijn arresten inzake Ciris/Bartelink en Eggenhuizen/Unidek leert de Hoge Raad dat het einde van de vennootschappelijke relatie in beginsel tevens tot het einde van de arbeidsovereenkomst leidt. Omdat Aeilkema geen bestuurder was van Aeilfin leidt de faillietverklaring van Aeilfin er niet toe dat de arbeidsovereenkomst tussen Aeilkema en Aeilfin ook eindigt. De arbeidsovereenkomst tussen Aeilkema en Aelfin zou overigens ook niet zijn geëindigd in het geval dat Aeilkema wel bestuurder van Aelfin was geweest. De faillietverklaring van Aelfin laat haar vennootschappelijke organisatie immers intact en de faillietverklaring leidt ook niet tot het einde van het bestuurderschap van Holding en ook niet van een bestuurderschap van Aeilkema als hij bestuurder zou zijn geweest. Vgl. Hoge Raad 19 mei 1999, «JOR

» 1999/170 (De Haan

Beheer/Hamm q.q.), Hoge Raad 19 mei 1999, «JOR » 1999/171, m.nt. SCJJK (De Haan/Hamm q.q.) en Hoge Raad 19 december 2008, «JOR» 2009/172 (Pannevis en Van Apeldoorn q.q./Air Holland); zie ook: L.G. Verburg, Het beëindigen van de relatie met de bestuurder en de commissaris van een gefailleerde NV of BV, in: Overeenkomsten en insolventie, Serie Onderneming en Recht deel 72, Deventer 2012, p. 149-171. 4. In het verleden heb ik betoogd dat de faillietverklaring van de vennootschap ertoe leidt ―(...) dat de arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder min of meer betekenisloos wordt (...)‖. Vgl. E. Loesberg, De curator en de werknemer (DGA): vriend en/of vijand?, in: Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer 2000, p. 15-32. De A-G Spier zegt in zijn conclusie voorafgaande aan het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad naar aanleiding van deze opmerking dat ―Hetgeen volgde, (...) niet veel nieuw licht [wierp] op hetgeen Loesberg voor ogen stond bij het ―min of meer betekenisloos‖ worden‖. Dit begrijp ik niet. Ik heb duidelijk gezegd dat de faillietverklaring van de vennootschap ertoe leidt dat de onderneming niet langer door de bestuurder maar voortaan door de curator wordt bestuurd en de arbeidsovereenkomst daarom min of meer betekenisloos wordt. De bestuurder dient de onderneming te besturen. Dat is de arbeid die hij dient te verrichten. Als gevolg van de faillietverklaring van de vennootschap kan de bestuurder zijn arbeid niet meer verrichten en heeft de arbeidsovereenkomst – in zoverre – geen inhoud meer. De arbeidsovereenkomst is een papieren huls geworden. In aanvulling op mijn artikel merk ik op dat de bestuurder jegens de failliete werkgever op grond van art. 40 Fw recht heeft op loon over de opzegtermijn. Dat de bestuurder niet langer de overeengekomen werkzaamheden kan verrichten komt op grond van art. 7:628 BW voor risico van de failliete werkgever. Vgl. Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nrs. 114 en 117. Terecht zegt Spier dat in mijn visie het min of meer betekenisloos worden van de overeenkomst ―(...) niet inhoudt dat de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen‖. Spier vervolgt dan met de opmerking: ―Hoe dat ook zij, deze opvatting is achterhaald zoals hierna onder 3.21.2 zal blijken. Ook Loesberg heeft haar inmiddels verlaten‖. Ik begrijp niet hoe Spier komt bij zijn stelling dat ik niet langer zou vinden dat door de faillietverklaring van de werkgever de arbeidsovereenkomst met de bestuurder ―min of meer betekenisloos wordt‖. Dat vind ik nog steeds en uit mijn noot onder het arrest van het hof kan niet anders worden afgeleid.

mr. E. Loesberg, senior rechter in de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, werkzaam als voorzieningenrechter » Voetnoten [1] De naam van de failliete vennootschap is, naar ik begrijp, Aeilfin Advies B.V. (en niet Aelfin Advies B.V., zoals de kop van het bestreden arrest en de cassatiedagvaarding vermelden). Zie ook rov. 1.1 en 1.2. van het in cassatie bestreden arrest, alsook het vonnis van faillietverklaring d.d. 8 april 2008 (productie 1 bij de in eerste aanleg door de curator genomen conclusie van 18 augustus 2009). In dat vonnis is sprake van AeilFin Advies B.V. [2] Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.9 van het bestreden arrest. [3] Uit de inleidende dagvaarding onder 13 blijkt dat het financiële belang van Aeilkema vrij beperkt is. Allicht omdat hij klaarblijkelijk tegen de kosten van rechtsbijstand is verzekerd, woog dat niet te zwaar om de strijd tot en met Uw Raad voort te zetten. Deze procedure zal de baten die Aeilkema hoopt te vinden ongetwijfeld hebben beperkt. [4] De weergave van het Hof in rov. 2 is minder gelukkig. Bovendien verwijst het kennelijk abusievelijk naar art. 2:248 lid 2 BW, terwijl de Kantonrechter (terecht) spreekt over art. 6:248 lid 2 BW; zie rov. 4.4. [5] Ook de klachten slaan een ferme toon aan. Als voorbeelden noem ik: ―Het gerechtshof doet ook nog onnavolgbare dingen die onbegrijpelijk zijn en buitendien strijdig met het recht‖ (cassatiedagvaarding p. 7 tweede alinea) en ―Een argument dat er ook nog met de haren wordt bijgesleept‖ (idem laatste alinea). [6] Het blijft, zoals aangegeven in mijn tussenconclusie, denkbaar dat de versie die zich bevindt in het griffiedossier het origineel is, maar erg plausibel acht ik dat niet. [7] Rov. 4 van het bestreden arrest citeert een overweging uit HR 4 november 1942, ARB 1943, 343. [8] Voor surseance van betaling geldt op grond van art. 239 Fw een regeling die in belangrijke mate overeenkomt met het bepaalde in art. 40 Fw. [9]

Zie onder meer Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz I, p. 428 (MvT) (ik heb aanbevolen citeerwijze aangehouden); HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 PvS (Van Gelder Papier), rov. 3.2-3.3 en HR 5 december 1975, LJN AB3880, NJ 1976/269 GJS (ASF/Hoek q.q.). Zie in dit verband voorts F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters-Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen 2006, Vereniging voor Burgerlijk Recht) 2006, p. 87, 127-128. [10] Zie art. 6 lid 1 onder d WW, dat bepaalt dat de arbeidsverhouding van een directeurgrootaandeelhouder niet beschouwd wordt als ―dienstbetrekking‖ in de zin van de WW. Zie voorts de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/97/5347, Stcrt. 1997, 248, p. 15 over de betekenis van het begrip dga. Vgl. ook rov. 6 van het bestreden arrest. [11] Vgl. HR 3 december 1999, LJN AA3819, NJ 2000/53 PvS, rov. 3.4, waarin geoordeeld werd dat het begrip loon in de zin van het huidige art. 40 lid 2 Fw niet afwijkt van het begrip loon in de zin van het BW. Zie voorts Wessels Insolventierecht II, 2009, par. 2534; de annotatie van J. van der Pijl bij het thans in cassatie bestreden arrest, in «JAR» 2011/208 en de annotatie van E. Loesberg bij hetzelfde arrest in «JOR » 2011/312. Vgl. naar aanleiding van het arrest van het Hof tevens J. de Haan, NTFR 2011/1757 zomede het commentaar (―Wenk‖) in RAR 2011/138. [12] Zie onder meer Wessels Insolventierecht II, 2009, par. 2537 en P.R.W. Schaink 2011, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 40 Fw, C.1.5. Zie ook Kortmann/Faber-Van der Feltz I, p. 428, 429, waar wordt opgemerkt dat ook de bestuurder van een naamloze vennootschap onder art. 40 Fw valt (de besloten vennootschap is van later datum). [13] Ik ga er verder aan voorbij dat Aeilkema, uitgaande van ‘s Hofs vaststellingen, slechts indirect dga was van Aeilfin; zie hiervoor onder 1.2. Immers roeren de middelen deze kwestie niet aan. [14] De strekking van art. 106 Fw brengt mee dat indien het bestuur van de gefailleerde vennootschap berust bij een rechtspersoon, het bepaalde in art. 106 Fw van overeenkomstige toepassing is op de bestuurder(s) van die rechtspersoon. Zie Rb. Amsterdam 2 februari 1982, LJN AB7869, NJ 1982/525 en Wessels Insolventierecht IV, 2010, par. 4406. [15]

Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275 (31 763). De wet treedt (op een enkele bepaling na) in werking op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip; zie artikel VIII. [16] Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 6. [17] Zie Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 10, p. 2. [18] E. Loesberg, in A.M. Luttmer-Kat (red.), Insolad Jaarboek 1999, p. 27. [19] Noot 70. [20]

Zie noot onder het bestreden arrest in «JOR

» 2011/312.

[21] Vgl. art. 7:610 lid 1 BW. [22] Zie HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483, «JAR» 2005/153 R.M. Beltzer rov. 3.5.3 en HR 15 april 2005, LJN AS2030, NJ 2005/484, rov. 3.4.3. [23] Zie onder meer mijn ambtgenoot Timmerman voor HR 11 februari 2011, LJN BO9577, NJ 2011/305 P. van Schilfgaarde onder 3.8 en de in de conclusie genoemde literatuur. [24]

Ook F. Loesberg heeft daarop gewezen in zijn annotatie van het arrest a quo, «JOR 2011/312 onder 2.

JOR 1997/41 RvS, 25-10-1996, F03.96.0823 Aanschrijving curator (in hoedanigheid) tot verwijdering van afval van het terrein van gefailleerde op straffe van dwangsom, Curator heeft het niet in zijn macht om aan overtredingen van de milieuvergunning een einde te maken, Kosten ter zake van afvalverwijdering kunnen niet worden aangemerkt als boedelschuld, nu deze kosten niet ten gunste van de boedel komen, Boedel wordt niet gebaat in de zin van art. 24 Fw, Curator heeft niet de ingevolge art. 103 Fw vereiste toestemming van de R-C verkregen om over gelden van de boedel te beschikken teneinde aan de aanschrijving te voldoen Aflevering

1997 afl. 4

Rubriek

Insolventierecht

College

Voorzitter Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State

Datum

25 oktober 1996

Rolnummer

F03.96.0823

Rechter(s)

Mr. Bakker

Partijen

Mr J. Langeler te Hengelo, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hannink Timmerfabriek B.V., verzoeker, tegen Burgemeester en wethouders van Hengelo, verweerders.

Noot

A. van Hees

Trefwoorden

Aanschrijving curator (in hoedanigheid) tot verwijdering van afval van het terrein van gefailleerde op straffe van dwangsom, Curator heeft het niet in zijn macht om aan overtredingen van de milieuvergunning een einde te maken, Kosten ter zake van afvalverwijdering kunnen niet worden aangemerkt als boedelschuld, nu deze kosten niet ten gunste van de boedel komen, Boedel wordt niet gebaat in de zin van art. 24 Fw, Curator heeft niet de ingevolge art. 103 Fw vereiste toestemming van de R-C verkregen om over gelden van de boedel te beschikken teneinde aan de aanschrijving te voldoen

Regelgeving

Fw - 24 ; 103

Âť Samenvatting De Voorzitter stelt voorop dat verweerders het besluit kennelijk bedoeld hebben als te zijn gericht tot verzoeker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hannink Timmerfabriek B.V. De Voorzitter gaat er dan ook van uit dat verzoeker in dit geval niet als privĂŠ-persoon, noch als advocaat en procureur is aangeschreven.

Ter zitting is naar het oordeel van de Voorzitter voldoende komen vast te staan dat de voorschriften uit de milieuvergunning worden overtreden. Ten aanzien van de vraag of verzoeker hierdoor ook gehouden is het afval af te voeren ten laste van de boedel, overweegt de Voorzitter dat naar zijn oordeel hiervoor bepalend is ten eerste of op de curator de verplichtingen rusten die voortvloeien uit de aan Hannink Timmerfabriek B.V. verleende hinderwetvergunning en ten tweede of de curator het ook in zijn macht heeft om aan de overtreding een einde te maken. De Voorzitter laat het antwoord op de eerste vraag in het midden. Art. 24 Fw stelt dat de boedel in een geval als het onderhavige slechts aansprakelijk is voor zover de boedel door de verbintenis wordt gebaat. Hieruit volgt dat de verzoeker in zijn hoedanigheid van curator slechts nieuwe verbintenissen mag aangaan in het belang van de boedel. Naar het oordeel van de Voorzitter kunnen in dit geval de kosten die aangewend zouden moeten worden om het afval van het terrein te verwijderen, niet worden aangemerkt als boedelschuld, reeds omdat deze kosten naar het oordeel van de Voorzitter niet ten gunste van de boedel komen. Verweerders hebben verder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de boedel door het maken van deze kosten zou worden gebaat. Verder neemt de Voorzitter in aanmerking dat verzoeker niet de ingevolge art. 103 Fw vereiste toestemming van de rechter-commissaris heeft gekregen, welke toestemming in dit geval noodzakelijk is om over de gelden van de failliete boedel te kunnen beschikken. Gelet op het voorgaande komt de Voorzitter tot de conclusie dat verzoeker het niet in zijn macht had om te voldoen aan de wettelijke verplichtingen voortvloeiende uit de geldende milieuvergunning, zodat verweerders hem in zoverre ten onrechte hebben aangeschreven. Bij besluit van 19 juli 1996, kenmerk SO11740C, hebben verweerders bepaald dat verzoeker een dwangsom verbeurt van ƒ 5000,= (met een maximum van ƒ 100.000,=) per week dat hij in gebreke blijft de zich op het bedrijfsterrein van Hannink Beheer B.V. aan de Deurningerstraat 175 te Hengelo bevindende afvalstoffen te verwijderen. In het besluit is bepaald dat de dwangsom wordt verbeurd twee weken na het van kracht worden van het bestreden besluit. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij verweerders een bezwaarschrift ingediend. Daarnaast heeft verzoeker de Voorzitter gevraagd met betrekking tot het besluit van verweerders een voorlopige voorziening te treffen. Tijdens de zitting op 18 oktober 1996 hebben verzoeker, in persoon en vertegenwoordigd door Mr J.C. van Nie, en verweerders, vertegenwoordigd door M.J. Hassing-Olde Hanter, hun standpunten nader uiteengezet. Voorts is J.M.J. Nijhuis-Hannink namens Hannink Beheer B.V. verschenen. beslissing/besluit » Uitspraak In rechte

In artikel 36, eerste lid, van de Wet op de Raad van State is, voor zover hier van belang, bepaald dat hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing is indien bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht is het mogelijk om, indien tegen een besluit beroep is ingesteld dan wel voorafgaand aan een mogelijk beroep bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening te treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing meebrengt dat het geding in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft het oordeel van de Voorzitter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure. Verweerders hebben in april 1995 en juli 1995 geconstateerd dat de verplichtingen voortvloeiende uit de voorschriften behorende bij de van kracht zijnde, op 10 september 1993 aan de inrichting Hannink Timmerfabriek B.V. verleende revisievergunning ingevolge de Hinderwet, betreffende onder andere de opslag en verwijdering van bedrijfsafvalstoffen (chemische en gevaarlijke), niet worden nageleefd. Na het faillissement [lees: de faillietverklaring] op 13 september 1995 van Hannink Timmerfabriek B.V., die het bedrijfsterrein huurde van Hannink Beheer B.V., hebben verweerders verzoeker bij schrijven van 20 mei 1996 aangeschreven zorg te dragen voor verwijdering van de op het terrein van de failliet nog aanwezige afvalstoffen. Het betreft ongeveer 200 vaten met deels gevaarlijke afvalstoffen, die naar de mening van verweerders door hun wijze van opslag een bedreiging vormen voor het milieu. Bij het bestreden besluit hebben verweerders bepaald dat verzoeker een dwang som verbeurt van ƒ 5000,= (met een maximum van ƒ 100.000,=) per week dat hij in gebreke blijft de zich op het bedrijfsterrein van Hannink Beheer B.V. aan de Deurningerstraat 175 te Hengelo bevindende afvalstoffen te verwijderen. Verweerders hebben aan hun besluit ten grondslag gelegd dat het milieubelang – ook bij het beheer en de vereffening van de boedel –, in dit geval zeer zwaar dient te wegen en zelfs zal moeten prevaleren boven belangen van – individuele – schuldeisers. Daarnaast hebben zij overwogen dat de boedel, blijkens informatie afkomstig van verzoeker, over voldoende middelen beschikt om de verwijderingskosten van het afval te dekken. Verzoeker kan zich met het besluit van verweerders niet verenigen. Hij heeft als bezwaar van formele aard aangevoerd dat verweerders hem ten onrechte hebben aangeschreven, aangezien hij in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hannink Timmerfabriek B.V. niet gerechtigd is om aan de last van verweerders gevolg te geven. De rechter-commissaris heeft hem immers niet de ingevolge artikel 103 van de Faillissementswet vereiste toestemming gegeven om over de gelden van de failliete boedel te beschikken op de door verweerders voorgestane wijze. Verder is verzoeker van mening dat uit de bewoordingen van het bestreden besluit volgt dat hij eveneens in privé en mogelijkerwijs in zijn hoedanigheid van advocaat en procureur onder oplegging van een dwangsom is aangeschreven. Hij heeft hier grote bezwaren tegen, aangezien er naar zijn mening van persoonlijke aansprakelijkheid geen sprake kan zijn.

Op grond van artikel 18.9, eerste lid, van de Wet milieubeheer kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen bij overtreding van het bij of krachtens deze wet bepaalde, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, bepalen dat de overtreder een door het orgaan vastgestelde dwangsom verbeurt. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan het bestuursorgaan de dwangsom per tijdseenheid of per overtreding vaststellen. Het bepaalt tevens het bedrag waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag moet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het gelaedeerde belang en de beoog de werking van het opleggen van de dwangsom. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat wanneer een dwangsom is vastgesteld de overtreder in de gelegenheid moet worden gesteld de betrokken overtreding ongedaan te maken. De Voorzitter stelt voorop dat verweerders het besluit, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, kennelijk bedoeld hebben als te zijn gericht tot verzoeker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hannink Timmerfabriek B.V. De Voorzitter gaat er dan ook van uit dat verzoeker in dit geval niet als privĂŠ-persoon, noch als advocaat en procureur is aangeschreven. Allereerst dient de bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit te worden onderzocht. Voor de vraag of verweerders bevoegd zijn aan verzoeker in zijn hoedanigheid van curator de in het bestreden besluit neergelegde dwangsom op te leggen, is in de eerste plaats bepalend of het bewaren van het onderhavige afval in de inrichting overtreding oplevert van enig wettelijk voorschrift en in de tweede plaats of verzoeker in zijn hoedanigheid van curator gehouden en in staat is om aan die overtreding een eind te maken. De Voorzitter stelt vast dat in het bestreden besluit niet is aangegeven welk wettelijk voorschrift is overtreden. In het besluit is wel verwezen naar een op 20 mei 1996 aan verzoeker gericht schrijven, waarin aan hem een last tot verwijdering van de op het terrein van de failliet aanwezige afvalstoffen is opgelegd. Uit de bewoordingen van dit schrijven leidt de Voorzitter af dat verweerders beogen deze last te baseren op de zorgverplichting neergelegd in artikel 13 van de Wet bodembescherming, en/of op de artikelen 1.1a, 10.2 en 10.3 van de Wet milieubeheer en/of de verplichtingen voortvloeiende uit de geldende milieuvergunning. De Voorzitter stelt voorop dat verweerders aldus het bestreden besluit hebben voorzien van alternatieve grondslagen, zonder duidelijk te maken welk van deze voorschriften zij met de in geding zijnde dwangsom beogen te handhaven, en evenmin waarom sprake is van een overtreding van elk van deze voorschriften. Naar het oordeel van de Voorzitter is het voorgaande, gelet op het karakter van het besluit, te weten een sanctiemaatregel, niet aanvaardbaar. De rechtszekerheid vereist immers dat voor verzoekster duidelijk is welke bepaling dan wel bepalingen worden overtreden, zodat zij in staat is een eind te maken aan die overtreding. Verder overweegt de Voorzitter ten aanzien van de in artikel 13 van de Wet bodembescherming neergelegde zorgplicht dat dit artikel verwijst naar handelingen die

op of in de bodem worden verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 van de Wet bodembescherming. Verweerders hebben in hun besluit echter niet aangegeven in hoeverre het niet afvoeren van het achtergebleven afval op het terrein aan de Deurningerstraat 175 te Hengelo een handeling als bedoeld in ĂŠĂŠn van deze artikelen oplevert, noch hebben zij concreet aangegeven welk van deze artikelen hierdoor zou zijn overtreden. Verweerders hebben dan ook naar het oordeel van de Voorzitter reeds hierom niet aangetoond dat sprake is van een overtreding van artikel 13 van de Wet bodembescherming. Over de artikelen 1.1a, 10.2 en 10.3 van de Wet milieubeheer overweegt de Voorzitter als volgt. Ten aanzien van artikel 1.1a, tweede lid, van de Wet milieubeheer stelt de Voorzitter vast dat, daargelaten of uit deze bepaling zodanig concrete verplichtingen voortvloeien dat het niet naleven daarvan een grondslag kan zijn voor het nemen van bestuurlijke handhavingsmaatregelen, verweerders niet hebben gemotiveerd in welk opzicht de opslag van de onderhavige afvalstoffen een overtreding van deze, in zeer algemene bewoordingen gestelde, zorgplichtbepaling oplevert. Artikel 10.2 van de Wet milieubeheer ziet op het op of in de bodem brengen van afvalstoffen buiten een inrichting. In dit geval bevinden de afvalstoffen zich binnen de inrichting, waardoor ook dit artikel geen grondslag kan bieden voor het bestreden besluit. Dit geldt eveneens voor artikel 10.3 van de Wet milieubeheer. Dit artikel is immers niet van toepassing op verzoeker, nu niet gesteld kan worden dat bij hem in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf afvalstoffen ontstaan. In zoverre hebben verweerders derhalve niet gemotiveerd waaraan zij hun bevoegdheid tot het opleggen van een dwangsom ontlenen. Voorts hebben verweerders in hun schrijven van 20 mei 1996 verwezen naar de verplichtingen voortvloeiende uit de voorschriften verbonden aan de van toepassing zijnde milieuvergunning van 10 september 1993, met name de voorschriften 4a en 4b. Ingevolge voorschrift 4a mag in de inrichting maximaal 1000 liter oplosmiddel aanwezig zijn, welke dient te worden opgeslagen in de kluis. Ingevolge voorschrift 4b moeten de vloeibare stoffen worden bewaard in doelmatig, goed gesloten vaatwerk, containers of laadketels; houders met gevaarlijke stoffen moeten voldoen aan de eisen gesteld in het Reglement gevaarlijke stoffen voor het transport over de weg (R.I.D.). Ter zitting is naar het oordeel van de Voorzitter voldoende komen vast te staan dat deze voorschriften worden overtreden. Ten aanzien van de vraag of verzoeker hierdoor ook gehouden is het afval af te voeren ten laste van de boedel, overweegt de Voorzitter dat naar zijn oordeel hiervoor bepalend is ten eerste of op de curator de verplichtingen rusten die voortvloeien uit de aan Hannink Timmerfabriek B.V. verleende hinderwetvergunning en ten tweede of de curator het ook in zijn macht heeft om aan de overtreding een einde te maken.

De Voorzitter laat het antwoord op de eerste vraag in het midden, reeds omdat verzoeker het naar zijn oordeel niet in zijn macht heeft om aan de overtreding van de voorschriften in de hinderwetvergunning een einde te maken. Immers, artikel 24 van de Faillissementswet stelt dat de boedel in een geval als het onderhavige slechts aansprakelijk is voor zover de boedel door de verbintenis wordt gebaat. Hieruit volgt dat de verzoeker in zijn hoedanigheid van curator slechts nieuwe verbintenissen mag aangaan in het belang van de boedel. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting kunnen naar het oordeel van de Voorzitter in dit geval de kosten die aangewend zouden moeten worden om het afval van het terrein te verwijderen, niet worden aangemerkt als boedelschuld, reeds omdat deze kosten naar het oordeel van de Voorzitter niet ten gunste van de boedel komen. Verweerders hebben verder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de boedel door het maken van deze kosten zou worden gebaat. Verder neemt de Voorzitter in aanmerking dat verzoeker niet de ingevolge artikel 103 van de Faillissementswet vereiste toestemming van de rechter-commissaris heeft gekregen, welke toestemming in dit geval noodzakelijk is om over de gelden van de failliete boedel te kunnen beschikken. Gelet op het voorgaande komt de Voorzitter tot de conclusie dat verzoeker het niet in zijn macht had om te voldoen aan de wettelijke verplichtingen voortvloeiende uit de geldende milieuvergunning, zodat verweerders hem in zoverre ten onrechte hebben aangeschreven. Gelet op het vorenoverwogene bestaat er voor verzoeker een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. De Voorzitter ziet dan ook aanleiding om over te gaan tot schorsing van het bestreden besluit. Hieruit volgt dat het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in aanmerking komt voor inwilliging. De Voorzitter acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Beslissing De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak Iwijst het verzoek toe; IItreft de voorlopige voorziening dat het besluit van verweerders van 19 juli 1996, kenmerk SO11740C, wordt geschorst; IIIveroordeelt verweerders in de door verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek gemaakte kosten ...; het totale bedrag dient aan verzoeker te worden vergoed door de gemeente Hengelo; IVgelast dat door de gemeente Hengelo aan verzoeker het door hem gestorte recht wordt vergoed. Âť Noot

1. Ook de voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State blijkt soms met faillissementsrechtelijke vragen geconfronteerd te worden. Wat was het geval? Hannink Timmerfabriek B.V. (de ‗Timmerfabriek‘) huurde van Hannink Beheer B.V. een bedrijfterrein en had op dat terrein – in strijd met de haar ingevolge de Hinderwet verleende vergunning – chemische en gevaarlijke bedrijfsafvalstoffen opgeslagen. Nadat deze opslag door de gemeente Hengelo was geconsta teerd, ging de Timmerfabriek failliet. De gemeente stelt vast dat de boedel over voldoende middelen beschikt om de verwijderingskosten van het afval te kunnen dekken en meent dat het milieubelang moet prevaleren boven die van de schuldeisers. Zij schrijft de curator, Mr Langeler, aan voor verwijdering van de ongeveer 200 vaten afvalstoffen zorg te dragen en legt een dwangsom op van ƒ 5.000,= per week dat hij in gebreke blijft aan de aanschrijving te voldoen. De curator beroept zich op art. 103 Fw en stelt niet gerechtigd te zijn aan de aanschrijving van de gemeente gevolg te geven, nu de rechter-commissaris hem niet de ingevolge deze bepaling vereiste toestemming heeft gegeven om daarvoor gelden van de failliete boedel te gebruiken. Verder maakt hij er bezwaar tegen dat de aanschrijving zich (ook) tot hem in privé lijkt te richten en niet (alleen) tot hem in zijn hoedanigheid van curator. 2. Aan dit laatste punt maakt de voorzitter niet veel woorden vuil. Hij gaat ervan uit dat bedoeld is Mr Langeler in zijn hoedanigheid van curator aan te schrijven en niet als privé-persoon. Dit lijkt terecht. De aanschrijving betreft immers het (niet-)optreden van Mr Langeler als curator en niet als privé-persoon. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan een curator die als zodanig optreedt, in privé worden aangesproken. Vgl. laatstelijk HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou en Prouvost/curatoren Van Schuppen). Dergelijke omstandigheden waren hier niet aan de orde. De verdere overwegingen van de voorzitter spitsen zich geheel toe op de kosten die de curator zou moeten maken om aan de aanschrijving te kunnen voldoen. Uit het bepaalde in art. 24 Fw leidt de voorzitter af, dat de curator deze kosten niet mag maken omdat de boedel daardoor niet wordt gebaat. In navolging van de curator leidt de voorzitter voorts uit art. 103 Fw af dat de curator, om deze kosten te kunnen maken, de toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft. Deze toestemming zou ontbreken. Naar ik begrijp, brengt dit alles de voorzitter tot de conclusie dat de curator niet aan de voorschriften van de hinderwetvergunning is gebonden. De aanschrijving wordt dan ook geschorst. 3. Zowel de verwijzing naar art. 24 Fw als die naar art. 103 Fw lijkt misplaatst te zijn. Art. 24 Fw ziet slechts op handelen van de failliet zelf na zijn failietverklaring. Op grond van deze bepaling is de boedel daarvoor slechts aansprakelijk voor zover zij door dat handelen is gebaat. De bepaling geldt als een uitzondering op het bepaalde in art. 23 Fw en heeft niets van doen met de bevoegdheid van de curator de boedel te binden. Hetzelfde geldt voor art. 103 Fw. Deze bepaling ziet slechts op de bevoegdheid van de curator over gelden van de boedel te kunnen beschikken. De bevoegdheid de boedel te binden, volgt uit art. 68 lid 1 Fw. Voor de uitoefening daarvan schrijft de wet in bepaalde gevallen machtiging van de rechter-commissaris voor (onder meer in art. 68 lid 2 Fw). Het ontbreken van die machtiging heeft geen invloed op de geldigheid van de verrichte rechtshandeling (art. 72 Fw). Voor het maken van kosten als in de onderhavige uitspraak bedoeld, was overigens geen machtiging vereist. 4. Nu op de overwegingen die aan de beslissing van de voorzitter ten grondslag liggen, wel wat af te dingen valt, dringt zich de vraag op of deze beslissing wel juist is. Deze vraag is niet zonder practische betekenis. Vaak blijkt een failliet het in de fase direct voorafgaande aan zijn faillissement met de nakoming van zijn milieurechtelijke verplichtingen niet zo nauw te hebben genomen. De kosten die daardoor moeten worden gemaakt, kunnen aanzienlijk zijn. Indien deze kosten als boedelkosten uit het boedelactief moeten worden voldaan, kan dat belangrijke gevolgen hebben voor de afwikkeling van het faillissement en met name voor de positie

van de overige boedelcrediteuren. De bevoegde autoriteiten stellen zich tegenover de boedel soms hard op, daarbij aangemoedigd door enkele bijdragen in het tijdschrift met de toepasselijke naam Handhaving (Handhaving jan/feb 1993, blz. 21 en maart/april 1995, blz. 23). Is de boedel nu wel of niet aansprakelijk voor de nakoming van milieurechtelijke normen? 5. Voorop moet staan dat een curator tot taak heeft de failliete boedel te beheren en te vereffenen (art. 68 lid 1 Fw). De curator kan daarbij niet worden vereenzelvigd met de failliet. Hij behartigt ook niet de belangen van de failliet maar die van de crediteuren, zij het dat hij met andere belangen, waaronder die van de failliet, wel rekening moet houden (vgl. HR 19 april 1996, NJ 1996, 727, Maclou en Prouvost/curatoren Van Schuppen). De milieuverplichtingen die op een failliet rusten, gaan na diens faillietverklaring daarom niet vanzelf over op de curator, ook niet indien de failliet niet of niet langer in staat is deze na te komen. Wel kunnen er omstandigheden zijn waarin moet worden aangenomen dat de curator zich aan zekere milieuverplichtingen van de failliet heeft te houden of waarin hij zelf de adressaat wordt van bepaalde milieunormen. Denk hierbij aan het geval waarin de curator het bedrijf van de failliet voortzet. Wanneer tijdens en als gevolg van de voortzetting van het bedrijf van de failliet chemisch afval ontstaat, rust op de curator de plicht om op regelmatige wijze, zoals voorzien in wet en vergunning, zorg te dragen voor afvoer van dit afval en daarvoor gelden te reserveren (aldus, terecht, G.J. Knijp, Trema 1993, blz. 286). Denk verder aan het geval waarin de curator in het kader van zijn taakuitoefening chemicaliĂŤn opslaat of vervoert. Ook dan heeft hij zich te houden aan de toepasselijke milieunormen. Anders is het wanneer de curator zaken zonder waarde aantreft, zoals in het onderhavige geval. Aangezien de taak van de curator (beheer en vereffening) primair wordt uitgeoefend ten behoeve van de crediteuren, is hij niet gehouden de zorg voor die waardeloze zaken op zich te nemen. Hij kan dan ook niet, in ieder geval niet zonder meer, als beheerder van ook die zaken worden aangemerkt. Wel zal van hem, vanuit de algemene zorgvuldigheidsverplichting die op hem rust, verwacht mogen worden dat hij anderen, en dan met name de bevoegde autoriteiten, informeert en in de gelegenheid stelt de nodige maatregelen te treffen. Het is goed mogelijk dat het handelen van de failliet als een onrechtmatige daad jegens de betrokken overheid moet worden gekwalificeerd (vgl. onder meer HR 14 april 1989, NJ 1990, 712, Benckiser) en dat de kosten van die maatregelen een verifieerbare faillissementsvordering opleveren. Van een boedelvordering zal echter geen sprake zijn. 6. Een ander standpunt wordt ingenomen door Verstijlen (in: De curator, een octopus, Deventer 1996, blz. 273 e.v.). Verstijlen gaat ervan uit dat de taak van de curator (nogmaals: beheer en vereffening van de failliete boedel) zich uitstrekt tot alles wat hij aantreft en dus ook tot de bij de failliet aanwezige afvalstoffen. Hij miskent echter dat die taak moet worden uitgevoerd ten behoeve van de crediteuren en door het belang van die crediteuren wordt begrensd. Net zo min als het de taak van de curator is (bijvoorbeeld) het werkgelegenheidsbelang te dienen, is het zijn taak het milieubelang te dienen. Wel zal hij bij de uitoefening van zijn taak met deze belangen tot op zekere hoogte rekening moeten houden. Dat betekent evenwel niet dat van hem mag worden verwacht en dat hij verplicht is met het oog op die belangen ten laste van de boedel kostbare maatregelen te treffen. 7. Tot slot zij nog vermeld dat in het kader van een door de curator beĂŤindigde huurrelatie de curator mogelijk op grond van HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./ Blankers) door de verhuurder wel verplicht kan worden de in het gehuurde aanwezige afvalstoffen te verwijderen. Zie hierover A. van Hees, NbBW 1994, blz. 38 e.v. A. van Hees

JOR 1997/105 RvS, 11-07-1997, E03.96.1463/125-250 Verplichting tot naleving milieuvergunningvoorschriften geldt niet alleen voor de (rechts)persoon aan wie oorspronkelijk de vergunning is verleend, maar geldt voor een ieder die in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting staat, Ook indien de curator de onderneming van de gefailleerde niet voortzet, is hij gehouden tot naleving van de vergunningvoorschriften, Bestuurlijke dwangsom, Boedelschuld Aflevering

1997 afl. 9

Rubriek

Insolventierecht

College

Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State

Datum

11 juli 1997

Rolnummer

E03.96.1463/125-250

Rechter(s)

Mr. Boukema Mr. Konijnenbelt Mr. Schaafsma

Partijen

Mr drs J.D.M. Oude Grote Bevelsborg te Dordrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Alvat B.V., appellant, gemachtigde: Mr drs C.J.M. Stubenrouch, tegen Burgemeester en wethouders van Dordrecht te Dordrecht, verweerders, gemachtigde: Mr H.F. Groenestein.

Noot

S.C.J.J. Kortmann

Trefwoorden

Verplichting tot naleving milieuvergunningvoorschriften geldt niet alleen voor de (rechts)persoon aan wie oorspronkelijk de vergunning is verleend, maar geldt voor een ieder die in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting staat, Ook indien de curator de onderneming van de gefailleerde niet voortzet, is hij gehouden tot naleving van de vergunningvoorschriften, Bestuurlijke dwangsom, Boedelschuld

Regelgeving

Fw - 98 Wet Milieubeheer - 8.20 lid 1 Gemeentewet - 137

Âť Samenvatting De Afdeling overweegt dat ingevolge art. 8.20, eerste lid, van de Wet Milieubeheer een voor een inrichting verleende vergunning geldt voor een ieder die de inrichting drijft. Deze dient er zorg voor te dragen dat de aan de vergunning verbonden voorschriften worden nageleefd. Uit deze bepaling volgt dat een vergunning ingevolge de Wet

milieubeheer niet uitsluitend geldt voor de (rechts)persoon aan wie de vergunning oorspronkelijk is verleend, doch dat tevens andere (rechts)personen die de inrichting drijven, kunnen worden aangesproken op niet naleving van de aan de vergunning verbonden voorschriften. De Wet milieubeheer gaat er derhalve van uit dat de uit een vergunning voortvloeiende verplichtingen gelden voor ieder die in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting staat; in geval van faillissement is dat de curator, ook als hij de onderneming niet voortzet krachtens art. 98 Fw. Voorts overweegt de Afdeling dat appellant in zijn kwaliteit van curator vanaf het moment van de faillietverklaring van de vennootschap is belast met het beheer van de inrichting. Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat appellant in zijn kwaliteit van curator vanaf het moment van de faillietverklaring verantwoordelijk is voor het naleven van de uit de aan de vennootschap verleende vergunning ingevolge de Hinderwet voortvloeiende verplichtingen. Dit brengt mee dat appellant kan worden aangesproken op het niet naleven van de voorschriften die zijn verbonden aan de ten behoeve van de inrichting verleende milieuvergunning. De Afdeling is dan ook van oordeel dat verweerders de last onder dwangsom terecht hebben gericht tot appellant in zijn kwaliteit van curator in het faillissement van de vennootschap. Mocht appellant menen dat het voor hem onmogelijk is om aan de last onder dwangsom te voldoen, dan kan hij op grond van het hier mede van toepassing zijnde art. 137, eerste lid, van de Gemeentewet desgewenst verweerders verzoeken de last onder dwangsom op te heffen, de looptijd ervan op te schorten gedurende een door verweerders te bepalen termijn of de dwangsom te verminderen op grond van vermeende gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de op hem rustende verplichtingen te voldoen. beslissing/besluit Âť Uitspraak Procesverloop Bij besluit van 26 augustus 1996, kenmerk DO 96.3110 HdL/DO 2468, hebben verweerders bepaald dat door appellant een dwangsom wordt verbeurd van Ć&#x2019; 500,= per voorschrift per dag (met een maximum van Ć&#x2019; 15.000,=) dat niet wordt voldaan aan de voorschriften A.1, K.5 en K.19 van de op 19 mei 1987 aan Alvat B.V. verleende vergunning ingevolge de Hinderwet (thans: Wet milieubeheer) voor de inrichting op het perceel Grevelingenweg 3, kadastraal bekend gemeente Dordrecht, sectie R, no. 1688. Aan dit besluit hebben verweerders een begunstigingstermijn van twee weken verbonden. (...) Tegen het besluit van verweerders van 26 augustus 1996 heeft appellant bij verweerders een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 3 oktober 1996, kenmerk 9609143, hebben verweerders de bezwaren van appellant ongegrond verklaard en het besluit van 26 augustus 1996 gehandhaafd. (...) Tegen het besluit van 3 oktober 1996 heeft appellant beroep ingesteld.

(...) Het geschil is op 8 april 1997 behandeld in een openbare zitting van de Afdeling, waarin appellant, vertegenwoordigd door mr drs C.J.M. Stubenrouch, en verweerders, vertegenwoordigd door mr H.F. Groenestein, hun standpunten hebben toegelicht. Overwegingen In artikel 36, eerste lid, van de Wet op de Raad van State is, voorzover hier van belang, bepaald dat hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing is indien bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld. In het bestreden besluit van 3 oktober 1996 hebben verweerders het bezwaarschrift van appellant tegen de bij het besluit van 26 augustus 1996 opgelegde last onder dwangsom ongegrond verklaard. Verweerders hebben de besluiten van 26 augustus 1996 en van 3 oktober 1996 doen steunen op de overweging dat appellant in zijn kwaliteit van curator in het faillissement van Alvat B.V. gehouden is ervoor te zorgen dat de aan de milieuvergunning van Alvat B.V. verbonden voorschriften worden nageleefd. Nu zij geconstateerd hebben dat enkele vergunningvoorschriften worden overtreden, achten zij zich bevoegd tegen de overtreding op te treden met toepassing van bestuurlijke handhavingsmaatregelen. Appellant kan zich met de besluiten van verweerders van 26 augustus 1996 en van 3 oktober 1996 niet verenigen. Hij voert aan dat hij na de faillietverklaring van Alvat B.V. op 8 mei 1996 de activiteiten van de gefailleerde vennootschap niet heeft voortgezet in de zin van artikel 98 van de Faillissementswet. Derhalve is ook de situatie in de inrichting, waaronder de aanwezigheid van afvalstoffen op het bedrijfsterrein, sedert de intreding van het faillissement niet gewijzigd. Appellant is verder van mening dat hij alleen dan tot uitvoering van de last onder dwangsom is gehouden, indien de uitvoering van de gevorderde maatregelen als boedelverplichting aan de zijde van de curator zou kunnen worden aangemerkt. Daarvan is volgens hem echter geen sprake, mede omdat de verplichting om de aan de milieuvergunning verbonden voorschriften na te leven reeds bestond v贸贸r de faillissementsdatum. Ten slotte stelt appellant dat er in het onderhavige geval slechts sprake is van een publiekrechtelijke verplichting, waaraan een curator die de activiteiten van de gefailleerde vennootschap niet voortzet, niet behoeft te voldoen en ook niet kan voldoen. Het voldoen aan de opgelegde verplichting zou volgens appellant een ongeoorloofde bevoordeling van 茅茅n der crediteuren van gelijke rang betekenen. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet heeft het gemeentebestuur ter uitvoering van wetten, van algemene maatregelen van bestuur en van provinciale verordeningen, de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang. Op grond van artikel 18.9, eerste lid, van de Wet milieubeheer kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen bij overtreding van het bij of krachtens deze wet bepaalde, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, bepalen dat de overtreder een door het orgaan vastgestelde dwangsom verbeurt.

Het derde lid van dit artikel bepaalt dat wanneer een dwangsom is vastgesteld de overtreder in de gelegenheid moet worden gesteld de betrokken overtreding ongedaan te maken. De Afdeling overweegt dat verweerders bij besluit van 19 mei 1987 aan Alvat B.V. een vergunning ingevolge de Hinderwet hebben verleend voor een inrichting voor het opslaan, sorteren, expediëren en reconditioneren van schoon vaatwerk op het perceel Grevelingenweg 3 te Dordrecht. Op grond van artikel XXII, eerste lid, van de Wet van 2 juli 1992 tot uitbreiding van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne en daarmee samenhangende wetten (vergunningen en algemene regels voor inrichtingen; procedures voor vergunningen en ontheffingen; handhaving), Stb. 1992, 414, wordt deze vergunning gelijkgesteld met een vergunning die is verleend krachtens de Wet milieubeheer. De aan de vergunning verbonden voorschriften A.1, K.5 en K.19 luiden als volgt. ‗Voorschrift A.1 In de inrichting mag uitsluitend droog en schoon vaatwerk worden opgeslagen; het vaatwerk moet bij binnenkomst onmiddellijk op deze punten worden gecontroleerd in de daarvoor bestemde sorteerloods. Vaatwerk dat bij bedoelde controle niet aan deze eis blijkt te voldoen, moet ten spoedigste uit de inrichting worden afgevoerd.‘ ‗Voorschrift K.5 De afvalstoffen moeten zo vaak als nodig is, doch ten minste eenmaal per week, worden afgevoerd zonder zich buiten de inrichting te kunnen verspreiden.‘ ‗Voorschrift K.19 De inrichting moet schoon worden gehouden en in goede staat van onderhoud verkeren.‘ De Afdeling overweegt dat ingevolge artikel 8.20, eerste lid, van de Wet milieubeheer, een voor een inrichting verleende vergunning geldt voor een ieder die de inrichting drijft. Deze dient er zorg voor te dragen dat de aan de vergunning verbonden voorschriften worden nageleefd. Uit deze bepaling volgt dat een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer niet uitsluitend geldt voor de (rechts)persoon aan wie de vergunning oorspronkelijk is verleend, doch dat tevens andere (rechts)personen die de inrichting drijven kunnen worden aangesproken op niet naleving van de aan de vergunning verbonden voorschriften. De Wet milieubeheer gaat er derhalve van uit dat de uit een vergunning voortvloeiende verplichtingen gelden voor ieder die in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting staat; in geval van faillissement is dat de curator, ook als hij de onderneming niet voortzet krachtens artikel 98 van de Faillissementswet. Vervolgens overweegt de Afdeling dat een ingevolge de Wet milieubeheer verleende vergunning met de daaruit voortvloeiende verplichtingen, gelet op het stelsel van deze

wet zoals dat onder meer tot uitdrukking komt in de artikelen 8.17 en 8.25, in beginsel voor onbepaalde tijd geldt. Ten slotte overweegt de Afdeling dat verweerders ingevolge artikel 18.2, eerste lid, voorzover hier van belang, in samenhang met artikel 8.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer dienen zorg te dragen voor de bestuurlijke handhaving van het met betrekking tot de inrichting bij of krachtens de betrokken wetten bepaalde. Uit de hierv贸贸r vermelde bepalingen alsmede uit het stelsel van de Wet milieubeheer volgt dat tegen niet naleving van vergunningvoorschriften van bestuurswege moet kunnen worden opgetreden en dat aan overtreding van vergunningvoorschriften een einde moet kunnen worden gemaakt. De Afdeling stelt op grond van de stukken vast dat verweerders tijdens controlebezoeken op 25 juni 1996 en 5 augustus 1996 in de inrichting aan de Grevelingenweg 3 te Dordrecht 180 stalen drums van 200 liter met onder andere ethyleen, heptaan, isopropylalcohol, kookpuntbenzine en butylglycol, 20 stalen drums van 230 liter met sojaolie, alsmede andere afvalstoffen hebben aangetroffen. Daarnaast is tijdens de controlebezoeken geconstateerd dat de inrichting niet in goede staat van onderhoud verkeerde. Onbestreden is dat de geconstateerde feiten strijd opleveren met de voorschriften A.1, K.5 en K.19 van de op 19 mei 1987 aan Alvat B.V. verleende milieuvergunning. Verweerders waren derhalve bevoegd tot het nemen van bestuurlijke handhavingsmaatregelen. De Afdeling overweegt in dit verband dat verweerders bij het handhaven van aan een milieuvergunning verbonden voorschriften in beginsel de keuze hebben tussen het toepassen van bestuursdwang dan wel, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, het opleggen van een last onder dwangsom. In het onderhavige geval hebben verweerders gekozen voor het opleggen van een last onder dwangsom. Verweerders hebben het dwangsombesluit gericht tot appellant in zijn kwaliteit van curator in het faillissement van Alvat B.V. De Afdeling overweegt dat appellant in zijn kwaliteit van curator vanaf het moment van de faillietverklaring van Alvat B.V. is belast met het beheer van de inrichting. Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat appellant in zijn kwaliteit van curator vanaf het moment van de faillietverklaring verantwoordelijk is voor het naleven van de uit de aan Alvat B.V. verleende vergunning ingevolge de Hinderwet voortvloeiende verplichtingen. Dit brengt mee dat appellant kan worden aangesproken op het niet naleven van de voorschriften die zijn verbonden aan de ten behoeve van de inrichting verleende milieuvergunning. De Afdeling is dan ook van oordeel dat verweerders de last onder dwangsom terecht hebben gericht tot appellant in zijn kwaliteit van curator in het faillissement van Alvat B.V.

Mocht appellant menen dat het voor hem onmogelijk is om aan de last onder dwangsom te voldoen, dan kan hij op grond van het hier mede van toepassing zijnde artikel 137, eerste lid, van de Gemeentewet desgewenst verweerders verzoeken de last onder dwangsom op te heffen, de looptijd ervan op te schorten gedurende een door verweerders te bepalen termijn of de dwangsom te verminderen op grond van vermeende gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de op hem rustende verplichtingen te voldoen. Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat het beroep van appellant ongegrond is. De Afdeling acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; Recht doende in naam der Koningin: verklaart het beroep ongegrond. » Noot 1. De centrale vraag waarover de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State moest beslissen, is voor de faillissementspraktijk van groot belang. Het gaat om de vraag of de overheid in het kader van de handhaving van aan een milieuvergunning verbonden voorschriften aan de curator een last onder dwangsom kan opleggen, terwijl de curator de activiteiten van de gefailleerde vennootschap niet voortzet. De kern van de beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak kan in de volgende punten worden samengevat: a. De uit een vergunning voortvloeiende verplichtingen gelden voor ieder die in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting staat; in geval van faillissement is dat de curator, ook als hij de onderneming niet voortzet. b. Burgemeester en Wethouders hebben bij het handhaven van aan een milieuvergunning verbonden voorschriften in beginsel de keuze tussen het toepassen van bestuursdwang dan wel, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, het opleggen van een last onder dwangsom. Deze keuzemogelijkheid bestaat in de visie van de Afdeling Bestuursrechtspraak kennelijk ook in geval van faillissement, terwijl de onderneming niet wordt voortgezet. c. In geval van faillissement dienen Burgemeester en Wethouders de last onder dwangsom te richten aan de curator (als zodanig). d. Op grond van art. 137 lid 1 Gemeentewet kan de curator Burgemeester en Wethouders verzoeken de ‗last onder dwangsom‘ op te heffen, de looptijd op te schorten of de dwangsom te verminderen. 2. De uitkomst van deze procedure heeft verreikende consequenties. Een curator aan wie een last onder dwangsom wordt opgelegd tot naleving van vergunningvoorschriften, heeft, als de omvang van de boedel dat toelaat, eigenlijk geen andere keuze dan het op kosten van de boedel treffen van de benodigde maatregelen teneinde gevolg te geven aan de last. De kosten van deze maatregelen kunnen hoog oplopen. Indien hij geen gevolg geeft aan de last, verbeurt hij de dwangsom; deze was in casu ƒ 500,= per voorschrift per dag, hetgeen resulteert in ƒ 1.500,= per dag (het betrof drie voorschriften). Aangezien de last met dwangsom aan de curator als zodanig is opgelegd, moet worden aangenomen dat de verbeurde dwangsommen boedelschulden zijn. Deze uitkomst is naar mijn mening niet te verenigen met de positie die de Faillissementswet

aan de curator toekent. Deze dient de failliete boedel – het afgescheiden vermogen van de schuldenaar – te beheren en te vereffenen ten behoeve van de gezamenlijke faillissementscrediteuren (art. 68 lid 1 Fw). Hij behartigt op de eerste plaats de belangen van de crediteuren, maar mag met andere belangen rekening houden (vgl. HR 19 april 1996, NJ 1996, 727, nt. WMK; JOR 1996/48, nt. S.C.J.J. Kortmann). Anders dan de Afdeling Bestuursrechtspraak zou ik de curator die de onderneming niet voortzet, niet willen aanmerken als een (rechts)persoon ‗die de inrichting drijft‘ in de zin van art. 8.19 Wet milieubeheer. De bijzondere positie van de curator als beheerder en vereffenaar rechtvaardigt een dergelijke uitleg. De uitkomst van de onderhavige procedure is ook onbevredigend. Reeds voor het faillissement heeft de schuldenaar zijn verplichtingen uit hoofde van de vergunningvoorwaarden overtreden. Reeds toen bestond voor de schuldenaar de verplichting tot opheffing van deze onrechtmatige situatie. Indien de over heid voor de faillissementsdatum een last onder dwangsom had opgelegd en de (latere) failliet hieraan geen gevolg zou hebben gegeven, zou de overheid een vordering uit hoofde van verbeurde dwangsommen hebben gehad. Op grond van art. 611e Rv is deze vordering echter niet voor verificatie vatbaar. De achterliggende gedachte is dat de overige crediteuren van de (latere) failliet niet mogen lijden onder de gevolgen van de koppigheid of de onwil van de (latere) failliet tot nakoming van de hoofdveroordeling waarop de dwangsom is gesteld. Zie over de niet verifieerbaarheid van dwangsommen recentelijk HR 20 september 1996, JOR 1996/126. Dit arrest zal binnenkort met een noot van mijn hand in de NJ verschijnen. Voor een zo groot verschil tussen het hier gegeven voorbeeld waarin de last vóór faillissement wordt opgelegd, en de situatie die thans aan de Afdeling Bestuursrechtspraak is voorgelegd, zie ik geen rechtvaardiging. De overtreding van de milieuvergunningsvoorwaarden vond plaats vóór het faillissement. Als de overheid voor het faillissement handhavingsmaatregelen neemt, heeft zij mogelijk een concurrente vordering ter zake van door haar gemaakte kosten van bestuursdwang, of een niet verifieerbare vordering uit hoofde van verbeurde dwangsommen. Door het faillissement af te wachten en nadien een last onder dwangsom aan de curator op te leggen, kan de overheid bewerkstelligen dat mogelijk kostbare maatregelen worden getroffen ten laste van de boedel of dat dwangsommen ten laste van de boedel worden verbeurd. Deze ‗supervoorrang‘ vindt onvoldoende steun in het recht. Ik acht de beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak dan ook onjuist. 3. Vrijwel aan het eind van zijn beslissing overweegt de Afdeling Bestuursrechtspraak dat de curator, indien hij meent dat het voor hem onmogelijk is aan de last onder dwangsom te voldoen, op grond van art. 137 lid 1 Gemeentewet aan Burgermeester en Wethouders kan verzoeken de (last onder) dwangsom op te heffen, de looptijd ervan op te schorten of de dwangsom te verminderen (art. 137 lid 1 Gemeentewet spreek niet over ‗last onder dwangsom‘, maar slechts over ‗dwangsom‘). Een curator die de onderneming niet voortzet, zou kunnen vragen om opheffing van de dwangsom, stellende dat zijn bijzondere wettelijke positie als beheerder en vereffenaar van de boedel niet toelaat dat hij gevolg geeft aan de last. De kans dat een dergelijk verzoek wordt gehonoreerd, acht ik niet al te groot, gezien de opvattingen die (soms) bij de over heid leven; vgl. Handhaving januari/februari 1993, blz. 21 en maart/april 1995, blz. 23. Maar beter misgeschoten dan niet geschoten. 4. De procedure die leidde tot de beslissing van de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 oktober 1996, JOR 1997/41, nt. A. van Hees, betrof een vergelijkbaar geval. De uitkomst was echter een andere. Op verzoek van de curator schorst de voorzitter het besluit van Burgemeester en Wethouders, houdende een last onder dwangsom tot verwijdering van afvalstoffen. Zie

over deze uitspraak de noot van A. van Hees. Terecht wijst Van Hees erop dat de gronden waarop de Voorzitter zijn beslissing baseert, deels onjuist zijn. Voor enige literatuur over de onderhavige problematiek verwijs ik ook naar zijn noot. S.C.J.J. Kortmann

JB 2007/126 RvS, 09-05-2007, 200604496/1, LJN BA4703 Dwangsom, overtreder, Faillissement Aflevering

2007 afl. 8

College

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Datum

9 mei 2007

Rolnummer

200604496/1 LJN BA4703

Rechter(s)

Mr. Van Kreveld Mr. Mouton Mr. Van Diepenbeek

Partijen

[Appellant] te [woonplaats], appellant, en het college van burgemeester en wethouders van Maasdriel, verweerder.

Trefwoorden

Dwangsom, overtreder, Faillissement

Regelgeving

Awb - 5:32 Wbb - 13

Âť Samenvatting Last onder dwangsom strekt tot het uitvoeren van nader bodemonderzoek. Onbetwist is dat voordat ADF BV failliet is verklaard op het perceel waar ADF BV haar bedrijfsactiviteiten heeft uitgeoefend, de bodem is verontreinigd ten gevolge van een lozing in de bodem met een blauwe vloeistof. Nu appellant de betrokkenheid van ADF BV niet heeft bestreden, was er voor verweerder voldoende grond om ervan uit te gaan, dat de verontreiniging kan worden toegeschreven aan de bedrijfsactiviteiten van ADF BV. Wat betreft het betoog van appellant dat hij de inrichting van ADF BV niet drijft of heeft gedreven, overweegt de Afdeling dat dit geen rol speelt bij de overtredingen van de aan de orde zijnde wettelijke bepalingen. Appellant is in zijn hoedanigheid van curator vanaf het moment van de faillietverklaring verantwoordelijk voor de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van ADF BV. beslissing/besluit Âť Uitspraak 1. Procesverloop Bij besluit van 11 januari 2006 heeft verweerder aan appellant een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht opgelegd vanwege overtreding van artikel 1.1a van de Wet milieubeheer, artikel 13 van de Wet bodembescherming (hierna: de Wbb) en artikel 25, eerste lid, van het lozingenbesluit

bodembescherming ten aanzien van een verontreiniging op het perceel [locatie] in [plaats]. Bij besluit van 18 april 2006, verzonden op 20 april 2006, heeft verweerder het door appellant hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 30 mei 2006, bij de rechtbank Arnhem per fax ingekomen op 30 mei 2006, beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep doorgezonden naar de Raad van State. Bij brief van 24 juli 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellant. Deze zijn aan de andere partij toegezonden. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2007, waar appellant, in persoon, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. J.J. Vogel, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. De opgelegde last onder dwangsom is gericht tot appellant in zijn hoedanigheid van curator van de op 23 maart 2005 failliet verklaarde besloten vennootschap Amazing Disc Factory B.V. (hierna: ADF B.V.). De last strekt ertoe dat appellant vóór 28 februari 2006 een nader bodemonderzoek uitvoert naar de aard en omvang van de verontreiniging door een blauwe vloeistof op het perceel [locatie] te [plaats]. Het bedrag van de dwangsom is vastgesteld op € 1.000,= per week; het maximumbedrag is € 5.000,=. 2.1.1. Appellant betoogt dat hij in de hoedanigheid van curator niet is gehouden tot het doen van een nader bodemonderzoek, omdat de verontreiniging heeft plaatsgevonden voor de faillissementsdatum. Verder stelt hij dat na het faillissement de feitelijke beschikking over de bedrijfsruimten is overgegaan in handen van de financiers, zodat hij het ook feitelijk niet in zijn macht had een onderzoek uit te voeren. Voorts beschikt volgens hem de boedel over onvoldoende middelen om de financiële gevolgen van de last onder dwangsom. 2.1.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de last onder dwangsom tot appellant is gericht, omdat hij uitvoerder is van de verplichtingen van ADF B.V. inzake de met de milieuwetgeving strijdige situatie welke is veroorzaakt door ADF B.V. 2.1.3. Onbetwist is dat voordat ADF B.V. failliet is verklaard op het perceel waar ADF B.V. haar bedrijfsactiviteiten heeft uitgeoefend, de bodem is verontreinigd ten gevolge van een lozing in de bodem met een blauwe vloeistof. Nu appellant de betrokkenheid van ADF B.V. niet heeft bestreden, was er voor verweerder voldoende grond om ervan uit te gaan, dat de verontreiniging kan worden toegeschreven aan de bedrijfsactiviteiten van ADF B.V. Wat betreft het betoog van appellant dat hij de inrichting van ADF B.V. niet drijft of heeft gedreven, overweegt de Afdeling dat dit geen rol speelt bij de overtredingen van de aan de orde zijnde wettelijke bepalingen. Appellant is in zijn hoedanigheid van curator vanaf het moment van de faillietverklaring verantwoordelijk voor de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van ADF B.V.

Voor zover appellant betoogt dat hij niet beschikt over de voormalige bedrijfsruimten van ADF B.V. overweegt de Afdeling dat de verontreiniging heeft plaatsgevonden buiten de bedrijfsruimten. Ter zitting heeft appellant niet aannemelijk gemaakt, dat er in de periode na het opleggen van de dwangsom belemmeringen waren inzake de toegang tot de plaats van de verontreiniging en het feitelijk uitvoeren van het benodigde onderzoek. Wat betreft de hoogte van de dwangsom overweegt de Afdeling, onder verwijzing naar de uitspraak van 10 december 2003 in zaak no. 200304169/1, dat de financiĂŤle omstandigheden van degene tot wie een last is gericht, niet bepalend kunnen zijn voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. De omstandigheid dat appellant in zijn hoedanigheid van curator is aangeschreven, maakt dit niet anders. 2.1.4. Het beroep is ongegrond. 2.2. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: verklaart het beroep ongegrond.

AB 2013/95: Last onder dwangsom. Curator is uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor inrichting g...

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State februari 2013

Datum:

Magistraten: Mrs. C.J. Borman, E. Helder, F.C.M.A. Michiels Zaaknr:

201104925/1/A4.

Conclusie:

LJN:

Noot: C.M.M. van Mil[*]

BZ1261 Roepnaam:

Dutch Infra Tech B.V

Brondocumenten: ECLI:NL:RVS:2013:BZ1261, Uitspraak, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 13‑02‑2013 Wetingang: Art. 5:32b, 5:39 lid 1, 8:22 Awb;art. 25 Fw Brondocument: ABRvS, 13-02-2013, nr 201104925/1/A4. Essentie Wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel is van de boedel, is de curator uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Samenvatting Bij besluit van 30 november 2009 heeft het college DIT onder oplegging van een dwangsom gelast overtreding van de voorschriften van de aan DIT op 11 oktober 2006 verleende milieuvergunning voor haar inrichting te Rotterdam ongedaan te maken en te houden. Bij besluiten van 20 juli 2010 en 20 september 2010 heeft het college de curatoren onder oplegging van een dwangsom gelast overtreding van de voorschriften van de milieuvergunning ongedaan te maken en te houden. Bij twee besluiten van 29 december 2010, gericht aan de curatoren, heeft het college, wegens het niet uitvoeren van de bij het besluit van 30 november 2009 opgelegde last, beslist tot invordering van dwangsommen. Bij drie besluiten van 2 maart 2011, gericht aan de curatoren, heeft het college, wegens het niet uitvoeren van de genoemde lasten, beslist tot invordering. Tegen deze invorderingsbesluiten hebben de curatoren bezwaar gemaakt. Het college heeft de bezwaarschriften aan de Afdeling doorgezonden. De curatoren betwisten in het algemeen dat zij verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor naleving van de milieuvergunning en de uitvoering van de daarop betrekking hebbende lasten onder dwangsom. Zij betogen dat zij niet als overtreders van de vergunningvoorschriften kunnen worden aangemerkt, nu zij als curatoren niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor door DIT gepleegde overtredingen. Voorts betogen zij dat zij het als curatoren niet in hun macht hadden om aan de lasten te voldoen omdat zij de inrichting niet dreven en geen financiële middelen hadden.

De Afdeling stelt voorop dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de verantwoordelijkheid van de curatoren voor naleving van de milieuwetgeving, en anderzijds de gevolgen voor de curatoren van een aan de gefailleerde (rechts)persoon opgelegde last onder dwangsom. Zoals uit de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 1997 in zaak nr. E03.96.1463 (AB 1998/268) en van 9 mei 2007 in zaak nr. 200604496/1 volgt, is de curator wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel is van de boedel, uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Dat brengt mee dat de curator vanaf het moment van faillietverklaring onder dwangsom kan worden gelast om in ieder geval de op dat moment bestaande overtredingen van de milieuwetgeving te beĂŤindigen of herhaling ervan te voorkomen. Partij(en)Naar boven Mr. J.J. Dingemans en mr. S.M.M. van Dooren, in hun hoedanigheid van curatoren van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dutch Infra Tech B.V. (hierna: de curatoren en DIT), appellanten, tegten het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland, verweerder. UitspraakNaar boven Procesverloop Bij besluit van 30 november 2009 heeft het college DIT onder oplegging van een dwangsom gelast overtreding van voorschrift 4.1.9 van de aan DIT op 11 oktober 2006 verleende milieuvergunning voor haar inrichting aan de Boezembocht nabij nr. 30 te Rotterdam ongedaan te maken en te houden. Bij besluit van 20 juli 2010 heeft het college de curatoren onder oplegging van een dwangsom gelast overtreding van voorschrift 1.1.4 van de milieuvergunning ongedaan te houden. Bij besluit van 20 september 2010 heeft het college de curatoren onder oplegging van een dwangsom gelast om overtreding van voorschrift 7.4.5 van de milieuvergunning ongedaan te maken en te houden. Bij twee besluiten van 29 december 2010, gericht aan de curatoren, heeft het college, wegens het niet uitvoeren van de bij het besluit van 30 november 2009 opgelegde last, beslist tot invordering van dwangsommen. Bij drie besluiten van 2 maart 2011, gericht aan de curatoren, heeft het college, wegens het niet uitvoeren van elk van de hiervoor genoemde lasten, beslist tot invordering van dwangsommen. Tegen deze invorderingsbesluiten hebben de curatoren bezwaar gemaakt. Het college heeft de bezwaarschriften aan de Afdeling doorgezonden. Bij aan de curatoren gericht besluit van 21 maart 2011 heeft het college onder meer de achtereenvolgens door DIT en door de curatoren tegen de besluiten van 30 november 2009, 20 juli 2010 en 20 september 2010 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben de curatoren beroep ingesteld. Bij besluit van 27 juli 2011 heeft het college de opgelegde lasten onder dwangsom ingetrokken per de datum van inwerkingtreding van het intrekkingsbesluit. Het college heeft verweerschriften ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 augustus 2012, waar de curatoren, vertegenwoordigd door mr. F.A. Pommer en mr. M.J.W. van Ingen, advocaten te 'sHertogenbosch, en het college, vertegenwoordigd door Y.E. Staal LLM MSc en C.J. Koudenburg, beiden werkzaam bij de DCMR Milieudienst Rijnmond, zijn verschenen. Overwegingen Omvang geding

1. Ter zitting hebben de curatoren verklaard dat het beroep uitsluitend nog betrekking heeft op de opgelegde lasten onder dwangsom voor zover die hebben geleid tot invordering van dwangsommen. 2. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, heeft het bezwaar of beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. De invorderingsbesluiten van 29 december 2010 en 2 maart 2011 zijn genomen hangende de bezwaren tegen de lasten onder dwangsom. Het college heeft deze invorderingsbesluiten ten onrechte niet betrokken bij het bestreden besluit op bezwaar van 21 maart 2011. De Afdeling zal de invorderingsbesluiten beoordelen als waren deze genomen hangende beroep. Uit artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat het beroep van de curatoren mede betrekking heeft op deze invorderingsbesluiten. Gevolgen faillissement

3. Op 18 juni 2010 is DIT failliet verklaard. Dingemans en Van Dooren zijn als curatoren in het faillissement aangesteld. In maart 2011 zijn alle activa en de opstallen van de inrichting van DIT overgedragen aan NS Vastgoed B.V. 4. De curatoren betwisten in het algemeen dat zij verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor naleving van de milieuvergunning en de uitvoering van de daarop betrekking hebbende lasten onder dwangsom. Zij betogen dat zij niet als overtreders van de vergunningvoorschriften kunnen worden aangemerkt, nu zij als curatoren niet

verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor door DIT gepleegde overtredingen. Voorts betogen zij dat zij het als curatoren niet in hun macht hadden om aan de lasten te voldoen omdat zij de inrichting niet dreven en geen financiële middelen hadden. 4.1. De Afdeling stelt voorop dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de verantwoordelijkheid van de curatoren voor naleving van de milieuwetgeving, en anderzijds de gevolgen voor de curatoren van een aan de gefailleerde (rechts)persoon opgelegde last onder dwangsom. 4.2. Zoals uit de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 1997 in zaak nr. E03.96.1463 (AB 1998/268) en van 9 mei 2007 in zaak nr. 200604496/1 (AB 2008/132, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; red.) volgt, is de curator wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel is van de boedel, uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Dat brengt mee dat de curator vanaf het moment van faillietverklaring onder dwangsom kan worden gelast om in ieder geval de op dat moment bestaande overtredingen van de milieuwetgeving te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen. Vaststaat dat de boedel van DIT een terrein bevatte waarop de inrichting van DIT gevestigd was. Op dit terrein waren ook na het faillissement grote hoeveelheden afvalstoffen, waaronder gevaarlijke afvalstoffen, opgeslagen. Dit terrein was in de bijlage bij het destijds geldende Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer, onder categorie 11, sub 3, reeds vanwege de opslag van de gevaarlijke afvalstoffen aangewezen als inrichting waarvoor een milieuvergunning was vereist. Anders dan de curatoren ter zitting hebben betoogd, is bepalend dat er een opslag van afvalstoffen aanwezig is — dat is hier het geval — en niet of er verdere handelingen met betrekking tot die opslag plaatsvinden. Dit brengt mee dat ook na het faillissement op het bedrijfsterrein van DIT een inrichting aanwezig was. Uit hetgeen eerder is overwogen, volgt dat de curatoren vanaf het faillissement van DIT verantwoordelijk waren voor de naleving van de voor deze inrichting geldende milieuwetgeving, waartoe mede de verplichting behoort om de voor de inrichting geldende milieuvergunning na te leven. Het college was dan ook bevoegd om hen dat te gelasten. Het door de curatoren gestelde gebrek aan financiële middelen doet aan die bevoegdheid niet af. 4.3. Het college gaat ervan uit dat de curatoren als het ware als rechtsopvolger onder algemene titel van DIT, mede verantwoordelijk zijn voor uitvoering van de aan DIT opgelegde lasten onder dwangsom. Deze veronderstelling is niet juist. De last is een bij besluit opgelegde verplichting gericht aan de in dat besluit genoemde persoon, in dit geval DIT. De curatoren in het faillissement van DIT zijn verantwoordelijk voor naleving van de voor de inrichting geldende regels na het faillissement, maar hoeven geen zorg te dragen voor uitvoering van een niet aan hen, maar aan de gefailleerde, opgelegde last.

Indien voor de datum van het faillissement door DIT dwangsommen zijn verbeurd, leidt dit tot vorderingen van het college op DIT die in de failliete boedel vallen. Als na die datum door DIT dwangsommen worden verbeurd, zijn deze — evenals na faillissement ontstane vorderingen inzake bestuursdwangkosten; zie de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2002 in zaak nr. 200106195/1 (www.raadvanstate.nl) — als niet-verifieerbare schulden in de zin van de Faillissementswet aan te merken. Aan DIT opgelegde lasten onder dwangsom

5. Bij de beide besluiten van 29 december 2010 en het besluit van 2 maart 2011 met kenmerk 21124253/421604, is bepaald dat de curatoren dwangsommen hebben verbeurd door de bij besluit van 30 november 2009 aan DIT opgelegde last onder dwangsom niet uit te voeren. Zoals volgt uit hetgeen onder 4.3 is overwogen, heeft het college de curatoren ten onrechte verantwoordelijk gehouden voor de uitvoering van deze last. Reeds hierom moeten deze invorderingsbesluiten worden vernietigd. In zoverre slaagt het beroep. 5.1. Nu in zoverre geen dwangsommen zijn verbeurd, en ook niet in geschil is dat er voor het overige geen verbeurte meer is, te meer daar de last onder dwangsom bij besluit van 28 juli 2011 is ingetrokken, hebben de curatoren geen belang meer bij een verdere beoordeling van hun beroep voor zover dat betrekking heeft op de bij het besluit van 30 november 2009 opgelegde last. Het beroep is in zoverre niet-ontvankelijk. Last onder dwangsom van 20 juli 2010 en invordering

6. De op 20 juli 2010 aan de curatoren opgelegde last onder dwangsom houdt, kort weergegeven, in dat overtreding van voorschrift 1.1.4 van de milieuvergunning binnen één dag ongedaan gehouden moet worden door niet meer afvalstoffen te accepteren dan wel aanwezig te hebben, dan ingevolge dit voorschrift is toegestaan. Uit de motivering van het besluit blijkt, dat het college er bij het opleggen van de last van is uitgegaan dat op dat moment de overtreding van voorschrift 1.1.4 reeds was beëindigd. Bij besluit van 2 maart 2011 met kenmerk 21095933/421604 heeft het college besloten tot invordering van dwangsommen omdat er op het terrein van de inrichting meer afvalstoffen waren opgeslagen dan was toegestaan ingevolge voorschrift 1.1.4. 6.1.

De curatoren betogen dat na het faillissement geen nieuwe afvalstoffen zijn geaccepteerd en opgeslagen, zodat het college ten onrechte heeft geconcludeerd dat de last niet is nageleefd. 6.2. De last houdt het ongedaan houden, en niet het ongedaan maken, van overtreding van voorschrift 1.1.4 in. Gelet daarop moet de last aldus worden begrepen, dat deze uitsluitend betrekking heeft op acceptatie en opslag van nieuw aangevoerde stoffen na het opleggen van de last. De last strekt zich dan ook niet uit tot de afvalstoffen die op dat moment reeds aanwezig waren. Als dit anders was geweest, zou ook geen begunstigingstermijn van een dag zijn gesteld. Deze begunstigingstermijn is geënt op de verplichting om een herhaling of verdere overtreding achterwege te laten, en niet op het ongedaan maken van een overtreding. In het verweerschrift wordt in dit verband ook opgemerkt dat ‗de last preventief was opgelegd, en dat de curatoren alleen de hoeveelheid afvalstoffen zo hoefden te houden‘. Voor zover het college erop heeft gewezen dat het er bij het opleggen van de last op basis van mededelingen van de curatoren achteraf gezien ten onrechte van is uitgegaan dat voorschrift 1.1.4 ten tijde van het opleggen van de last niet werd overtreden, overweegt de Afdeling dat deze omstandigheid — de juistheid ervan daargelaten — voor het college aanleiding had kunnen vormen om alsnog een last op te leggen strekkende tot het ongedaan maken van de gestelde overtreding door afvoer van afvalstoffen. Deze omstandigheid verandert niet de inhoud van de eerder opgelegde last, strekkende tot het niet accepteren of opslaan van nieuwe afvalstoffen. 6.3. Ter zitting heeft het college bevestigd dat na het opleggen van de last geen nieuwe afvalstoffen zijn geaccepteerd of opgeslagen. Dit brengt mee dat ter zake van deze last geen dwangsommen zijn verbeurd, zodat bij het besluit van 2 maart 2011 ten onrechte tot invordering is overgegaan. Deze beroepsgrond slaagt, in verband waarmee het invorderingsbesluit moet worden vernietigd. 6.4. Nu in zoverre geen dwangsommen zijn verbeurd, en ook niet in geschil is dat er voor het overige geen verbeurte meer is, te meer daar de last onder dwangsom bij besluit van 28 juli 2011 is ingetrokken, hebben de curatoren geen belang meer bij een verdere beoordeling van hun beroep voor zover dat betrekking heeft op de bij besluit van 20 juli 2010 opgelegde last. Het beroep is in zoverre niet-ontvankelijk. Last onder dwangsom van 20 september 2010

7. Bij besluit van 20 september 2010 heeft het college de curatoren onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen vier weken na inwerkingtreding van het besluit overtreding van voorschrift 7.4.5 van de milieuvergunning ongedaan te maken en te

houden door partijen stuifgevoelige stoffen van de klassen S2 en S4, die langer dan een maand worden opgeslagen, af te dekken of met een bindmiddel te bespuiten. Aan deze last is een dwangsom verbonden van € 5.000 per constatering, met een submaximum van € 5000 per week, met een maximum van € 25.000. 8. Het betoog van de curatoren dat er ten tijde van het opleggen van de last geen vergunningplichtige inrichting was, en daarmee geen verplichting om de milieuvergunning na te leven, faalt. De Afdeling verwijst in dit verband naar hetgeen zij onder 4.2 heeft overwogen. 9. De curatoren betogen dat het college onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het vergunningvoorschrift werd overtreden. 9.1. Het college heeft aan de last ten grondslag gelegd dat toezichthouders van de DCMR Milieudienst Rijnmond op 25 juni 2010 en 17 augustus 2010 overtredingen van vergunningvoorschrift 7.4.5 hebben geconstateerd. De curatoren hebben deze constatering niet met concrete argumenten bestreden. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat op die data niet is geconstateerd dat in strijd met dit vergunningvoorschrift stuifgevoelige stoffen van de stofklasse S2 of S4 niet waren afgedekt of met een bindmiddel waren bespoten. De beroepsgrond faalt. 10. Gelet hierop is de milieuvergunning overtreden en was het college bevoegd daartegen op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 11. Volgens de curatoren heeft het college ten onrechte niet in aanmerking genomen dat concreet zicht op beëindiging van de overtreding bestond, nu overname van de inrichting door een derde aanstaande was, waarbij volgens hen de zekerheid bestond dat de overnemende partij de overtredingen zou beëindigen. 11.1. Anders dan de curatoren betogen levert concreet zicht op beëindiging van een overtreding door het treffen van maatregelen geen concreet zicht op legalisatie op.

Weliswaar kan in het kader van een belangenafweging het feit dat binnenkort de overtreding zal worden beëindigd van belang zijn, maar de Afdeling ziet in dit geval geen aanleiding voor het oordeel dat de overtreding niet in redelijkheid binnen de gegeven termijn kon worden beëindigd. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat de last geen ingrijpende maatregelen vergt. De beroepsgrond faalt. 12. De curatoren betogen dat het college aan de last ten onrechte een dwangsom per geconstateerde overtreding heeft verbonden in plaats van een dwangsom per tijdseenheid. 12.1. Ingevolge artikel 5:32b, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. De hoogte van de dwangsom per constatering van € 5000 is gelijk aan het te verbeuren submaximum per week. Deze modaliteit is gelijk te stellen met een bedrag per tijdseenheid (week) waarin de last niet is uitgevoerd. De beroepsgrond faalt. 12.2. De curatoren betogen tot slot dat het vastgestelde dwangsombedrag te hoog is, onder meer omdat de financiële draagkracht om dit te voldoen zou ontbreken. Een aan een last verbonden dwangsom dient als prikkel om degene aan wie de last is opgelegd, te bewegen deze last uit te voeren. De hoogte van het dwangsombedrag dient dan ook niet te worden afgestemd op de draagkracht, maar ingevolge artikel 5:32b, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op de zwaarte van het geschonden belang en op de beoogde werking van de dwangsom. Er is geen grond voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Deze beroepsgrond faalt. 13. Ook in hetgeen de curatoren voor het overige hebben aangevoerd, vindt de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college bij het bestreden besluit van 21 maart 2011 ten onrechte de bij besluit van 20 juli 2010 aan de curatoren opgelegde last heeft gehandhaafd. Invordering vanwege last onder dwangsom van 20 september 2010

14.

Bij besluit van 2 maart 2011 met kenmerk 21122688/421604 heeft het college, wegens het niet uitvoeren van de last, besloten tot invordering van een dwangsom van â&#x201A;Ź 5.000. Hieraan heeft het college ten grondslag gelegd dat op 2 november 2010 een toezichthouder heeft geconstateerd dat stuifgevoelige afvalstoffen van de klassen S2 en S4, die langer dan een maand worden opgeslagen, niet zijn afgedekt. 15. De curatoren voeren aan dat ten onrechte geen controlerapport bij het invorderingsbesluit was gevoegd. Ter zitting hebben zij voorts betoogd dat ten onrechte geen ambtsedig proces-verbaal is opgemaakt en dat het opgestelde rapport van de op 2 november 2010 verrichte controle te summier is en ten onrechte is gebaseerd op uitsluitend visuele waarneming. 15.1. De curatoren hebben kennis genomen van het rapport waarin is vastgelegd dat bij een controle op 2 november 2010 is geconstateerd dat de afvalstoffen niet waren afgedekt en waarin wordt geadviseerd om een nieuwe last op te leggen vanwege het niet afdekken van stuifgevoelige stoffen. De enkele omstandigheid dat dit rapport niet als bijlage bij het invorderingsbesluit was gevoegd, maakt dat besluit niet onrechtmatig. Ter zitting heeft het college onweersproken verklaard dat het rapport van de controle op 2 november 2010 is opgemaakt door een ter zake deskundige beĂŤdigde toezichthouder, werkzaam bij de DCMR Milieudienst Rijnmond. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat kan worden getwijfeld aan de waarneming van de toezichthouder dat de afvalstoffen niet waren afgedekt: dit kan op eenvoudige wijze visueel worden vastgesteld. De curatoren hebben ook niet betwist dat zij geen of in ieder geval onvoldoende stappen hebben gezet om de last tot het beĂŤindigen van de al eerder geconstateerde overtreding van voorschrift 7.4.5 uit te voeren. Onder deze omstandigheden heeft het college mogen constateren dat de last niet is uitgevoerd, waardoor een dwangsom is verbeurd. De beroepsgrond faalt. 16. De curatoren betogen dat het college niet tot invordering had mogen overgaan voordat het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom onherroepelijk was geworden. Zij betogen voorts dat het college misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid door kort voor de overdracht van de activa en opstallen aan NS Vastgoed B.V. alsnog over te gaan tot invordering. 16.1. Er is geen rechtsregel die inhoudt dat pas tot invordering mag worden besloten op het moment dat het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd, onherroepelijk is. Nu vaststaat dat de last niet is uitgevoerd binnen de daartoe gestelde begunstigingstermijn, valt voorts niet in te zien dat het college van invordering had moeten afzien vanwege de op handen zijnde overdracht aan NS Vastgoed B.V. De beroepsgrond faalt.

Conclusie 17. Voor zover het beroep betrekking heeft op de lasten onder dwangsom van 30 november 2009 en 20 juli 2010 is het niet-ontvankelijk. Voor zover het beroep betrekking heeft op de invorderingsbesluiten waaraan deze lasten onder dwangsom ten grondslag liggen, is het beroep gegrond en dienen deze te worden vernietigd. Voor zover het beroep betrekking heeft op de last onder dwangsom van 20 september 2010 en het invorderingsbesluit van 2 maart 2011 waaraan deze last onder dwangsom ten grondslag ligt, is het ongegrond. 18. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij is voor het indienen van de gronden van de beroepen van rechtswege als bedoeld in artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht tegen de verschillende invorderingsbesluiten â&#x20AC;&#x201D; de Afdeling merkt de door het college doorgezonden bezwaarschriften tegen deze besluiten als zodanige gronden aan â&#x20AC;&#x201D; een punt als bedoeld in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht toegekend. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; recht doende: I. verklaart het beroep tegen het besluit van 21 maart 2011 niet-ontvankelijk voor zover dat besluit betrekking heeft op de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland van 30 november 2009, kenmerk 20972839/421604, en 20 juli 2010, kenmerk 21059974/421604; II. verklaart het beroep gegrond voor zover het betrekking heeft op de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland van 29 december 2010, kenmerken 21086101/421604 en 21102446/421604, en van 2 maart 2011, kenmerken 21095933/421604 en 21124253/421604; III. vernietigt de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland van 29 december 2010, kenmerken 21086101/421604 en 21102446/421604, en van 2 maart 2011, kenmerken 21095933/421604 en 21124253/421604; IV. verklaart het beroep voor het overige ongegrond; V.

veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland tot vergoeding van bij mr. J.J. Dingemans en mr. S.M.M. van Dooren in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â&#x201A;Ź 1416 (zegge: veertienhonderdzestien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland aan mr. J.J. Dingemans en mr. S.M.M. van Dooren in hun hoedanigheid van curatoren van Dutch Infra Tech B.V. het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van â&#x201A;Ź 302 (zegge: driehonderdtwee euro) vergoedt. NootNaar boven Auteur: C.M.M. van Mil[*] 1. De ABRvS bevestigt in de hier gepubliceerde uitspraak opnieuw de in de jurisprudentie bestaande lijn over de positie van de curator bij overtreding en verbeurte van dwangsommen in geval van faillissement (zie r.o. 4.2. en ABRvS 11 juli 1997, AB 1998/268, m.nt. G.T.J.M. Jurgens; M&R, 1997/130, m.nt. Cup; JOR 1997/105, m.nt. Kortmann, (Alvat) en ABRvS 9 mei 2007, AB 2008/132, m.nt. G.T.J.M. Jurgens; M&R 2007/49K). Wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel is van de boedel, is de curator uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding vanaf de datum van het faillissement verantwoordelijk voor de naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Hierbij wordt in onderhavige uitspraak vooropgesteld dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de verantwoordelijkheid van de curator voor naleving van de milieuwetgeving (na de datum van het faillissement), en anderzijds de gevolgen voor de curator bij een aan de gefailleerde opgelegde last onder dwangsom. Wanneer voor de datum van het faillissement dwangsommen worden verbeurd, leidt dit tot een vordering op de failliet die in de boedel valt. Bij verbeurte van dwangsommen als gevolg van het besluit aan de gefailleerde na de datum van het faillissement, worden de dwangsommen als niet-verifieerbare schuld aangemerkt. 2. Van belang bij een faillissement is wat wordt gerekend tot rechten of verplichtingen uit de boedel. Art. 8:22 lid 1 Awb verklaart art. 25 Fw in geval van faillissement van overeenkomstige toepassing. Op grond van dit artikel worden rechtsvorderingen, die tot de failliete boedel behorende rechten of verplichtingen ten onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator ingesteld. Een bezwaar tegen een handhavingsbesluit dat is gericht aan de gefailleerde, heeft geen betrekking op rechten of verplichtingen uit de boedel, als bedoeld in art. 8:22 Awb juncto artikel 25 Fw (zie ABRvS 7 december 2011, AB 2012/126, m.nt. J.H.A. van der Grinten en CBB 13 november 2007, AB 2007/386, m.nt. I. Sewandono). Zoals de Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 26 juni 2002, JB 2002/231, betekent de staat van faillissement voor de overtreder, niet zijnde de curator, dat hij de boedel niet kan aanspreken om de maatregelen te laten treffen teneinde de tenuitvoerlegging van de beslissing tot toepassing van bestuursdwang te kunnen voorkomen (de overtreder had het ook niet in zijn macht zelf aan de last te voldoen). Evenmin kunnen de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang op de

boedel worden verhaald, gelet op art. 5:25 Awb. De curator was in die zaak echter niet als overtreder aangemerkt en weigerde de procedure over te nemen. Daarbij kan het bevoegd gezag de kosten ook niet op de failliete boedel verhalen. Deze vorderingen worden dan ook als niet-verifieerbare schulden in de zin van de Fw aangemerkt. In onderhavige uitspraak worden de na de datum van faillissement verbeurde dwangsommen als gevolg van het besluit gericht aan de failliet vóór de datum van het faillissement ook als niet-verifieerbare schulden in de zin van de Fw aangemerkt. Dit betreft geen rechtsvordering op de curator, althans de boedel. De bijzondere gezagsverhouding (en daarmee de verantwoordelijkheid) van de curator ontstaat immers pas na faillissement. Op dat moment heeft hij ook de mogelijkheid om al dan niet in te stemmen met een door de failliet ingesteld beroep. 3. Ingevolge art. 27 lid 3 Fw is de curator, ook zonder opgeroepen te zijn, bevoegd het proces te allen tijde over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen. Ingevolge art. 25 lid 1 Fw wordt een rechtsvordering door de curator ingesteld. Art. 25 lid 2 laat echter de mogelijkheid open dat een gefailleerde zelf een rechtsvordering instelt. Indien dat resulteert in een uitspraak waarbij de kosten van bestuursdwang of verbeurde dwangsommen door de gefailleerde dienen te worden voldaan, heeft deze vordering tegenover de failliete boedel echter geen rechtskracht. Artikel 25 lid 1 Fw staat de ontvankelijkheid van de gefailleerde dan ook niet in de weg wanneer de curator heeft ingestemd met het door de gefailleerde ingesteld beroep (zie ook ABRvS 30 juni 2010, zaaknr. 200907840/1/H2, r.o. 2.3). De tijdens faillissement aangeschreven overtreder, niet zijnde de curator, kan dus gewoon tegen een handhavings- of invorderingsbesluit opkomen, los van de bijzondere gezagsverhouding van de curator in het faillissement die als zodanig verantwoordelijk is voor de naleving van milieuwetgeving. Zie overigens in gelijke zin over de ontvankelijkheid CBB 13 november 2007, AB 2007/386, m.nt. I. Sewandono (r.o. 4.1.2), waarin ook wordt ingegaan op art. 27 Fw. In het artikel ‗Bestuursrecht en faillissementsrecht: een ongemakkelijke relatie‘ (TvI 2012/18) raden Barkhuysen en Claessens aan om in ieder geval indien mogelijk op naam van zowel de failliet als de curatoren een bestuursrechtelijke procedure aanhangig te maken, zodat partijen er zeker van zijn dat het ingestelde beroep inhoudelijk wordt behandeld (in eerste aanleg). Dit lijkt gelet op het voorgaande niet nodig, zowel de curator als de failliet wordt immers ontvankelijk geacht. 4. Van belang bij faillissement blijft dus evenwel het ‗gezagscriterium‘, op basis waarvan de curator verantwoordelijk kan worden — en wordt — gehouden, los van de vraag of hij de inrichting al dan niet drijft. In de onderhavige uitspraak oordeelt de Afdeling dat de na datum van faillissement door de voormalige drijver verbeurde dwangsommen — evenals na faillissement ontstane vorderingen inzake bestuursdwangkosten; zie de ABRvS 26 juni 2002, JB 2002/231 — als niet-verifieerbare schulden in de zin van de Fw zijn aan te merken. Niettemin maakt de Afdeling in deze uitspraak in het kader van de uitvoering van de opgelegde last duidelijk het onderscheid tussen de verantwoordelijkheid van de curator ter zake de vorderingen die zijn ontstaan voor de datum van het faillissement en de daarna ontstane vorderingen. Vanaf het moment van faillietverklaring kan de curator onder dwangsom worden gelast om in ieder geval de op dat moment bestaande overtredingen van de milieuwetgeving te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen. Met de verbeurte van dwangsommen na de datum van het faillissement ontstaat dan dus

een vordering op de curator, die naar ik aanneem als boedelschuld zal worden beschouwd nu deze door toedoen van de curator is ontstaan. Logischerwijs behoeft de curator geen zorg te dragen voor uitvoering van een niet aan hem, maar aan de gefailleerde, opgelegde last. Voor faillissement lag de verantwoordelijkheid om de overtreding te beëindigen of om herhaling te voorkomen immers niet bij de curator. Het is voor het bevoegd gezag daarom praktisch om na faillissement direct de curator aan te schrijven en een nieuwe last op te leggen, en deze niet aan de voormalige drijver te richten. De gefailleerde heeft het immers op dat moment niet langer in zijn macht om de overtreding te beëindigen en kan de boedel niet aanspreken. 5. In de bijdrage van Murris en Kraaijvanger in de lustrumbundel Insolad 2011 ‗De ondernemende curator en milieuvoorschriften‘ (Deventer, Kluwer, 2011, p.144-145) wordt in het kader van deze verantwoordelijkheid van de curator voor de milieuwetgeving de vraag gesteld wat het nut is van al deze bestuurlijke acties in de richting van de curator, nu de boedel in verreweg de meeste faillissementen onvoldoende bevat (‗actief‘ heeft) om alle boedelcrediteuren te voldoen. De curator zal in de praktijk bij gebreke van het feitelijk drijven van de inrichting veelal niet in staat zijn om aan de opgelegde last te voldoen, omdat het simpelweg aan voldoende financiële middelen ontbreekt om de overtreding te beëindigen. Zij menen dat het bevoegd gezag de verantwoordelijkheid zou moeten nemen om in goed overleg met de curator of desnoods middels toepassing van bestuursdwang zelf voor het ongedaan maken van de overtreding zorg te dragen. 6. Ook in onderhavige kwestie beroepen de curatoren zich — tevergeefs — op de financiële draagkracht, althans het gebrek daaraan in de boedel. Daar heeft de Afdeling echter geen boodschap aan. In r.o. 12.2 wordt verwezen naar art. 5:32b lid 3 Awb, waarin is bepaald dat de hoogte van een dwangsombedrag dient te worden afgestemd op de zwaarte van het geschonden belang en op de beoogde werking van de dwangsom. Failliete boedel of niet, draagkracht telt hierbij nu eenmaal niet mee. Los van de hoogte van de dwangsom, rijst echter de vraag of de Afdeling het gebrek aan activa in de boedel niet had moeten meewegen in het kader van de mogelijkheid om de overtreding te beëindigen. Het ongedaan maken van de overtreding brengt immers in vrijwel alle gevallen ook kosten mee, kosten die de boedel kennelijk niet kon dragen. 7. Tot slot kaatst af de poging van de curatoren om binnen het kader van de belangenweging ‗concreet zicht op beëindiging‘ vanwege de aanstaande overname van de inrichting door een derde, om te buigen naar ‗concreet zicht op legalisatie‘. De ABRvS oordeelt dat de last geen ingrijpende maatregelen vergde en dat de overtreding in redelijkheid binnen de termijn had kunnen worden beëindigd. De curator is zelf uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding vanaf de datum van het faillissement immers verantwoordelijk voor de naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving, waaronder begrepen het ongedaan maken of voorkomen van (verdere) overtreding. Voetnoten

Voetnoten

[*]

Mw. mr. C.M.M. van Mil is werkzaam als advocaat bij Boekel De NerĂŠe N.V.