AvdR Webinars

ONRECHTMATIG BESLAG SPREKER MR. G.J.P. MOLKENBOER, SENIOR ADVISEUR JURIDISCHE ZAKEN SNS REAAL 10 SEPTEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0332

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen.

Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

-

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave Mr. G.J.P. Molkenboer Jurisprudentie HR 12 juli 2013, LJN: BZ9959 (Vormerkung)

p. 7

Rechtbank Amsterdam 13 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0869 (verbod openbare verkoop woning , onder meer wegens ‗toestand huizenmarkt‘)

p. 13

Rechtbank Arnhem 16 april 2013, LJN: BZ 7461 (aansprakelijkheid na beslag ter zake van vordering die is afgewezen, indirecte kosten bankgarantie?)

p. 19

Rechtbank Limburg 10 april 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:BZ6930 (schade door onrechtmatig beslag, advocaatkosten)

p. 26

Gerechtshof Leeuwarden 19 maart 2013, LJN: BZ 4783 (vergoeding kosten van ter vervanging van beslag overeengekomen bankgarantie) p. 38 Rechtbank Den Bosch 5-12-2012, LJN: BY5583 (executie, schoring wegens belang derde)

p. 54

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 24 juli 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX2910 (schade door onrechtmatig beslag, bewijslast)

p. 59

Rechtbank Utrecht 18 april 2012, LJN: BW3578 (onrechtmatig beslag, wettelijke rente?)

p. 70

Rechtbank ‘s-Gravenhage 25 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV3087 (onrechtmatig beslag, immateriële schade)

p. 75

Gerechtshof Amsterdam 20 september 2011, LJN: BT2007 (onrechtmatig beslag, voordeelsverrekening)

p. 81

Rechtbank ‘s-Gravenhage 27 juli 2011, LJN:BU1270 (verjaring)

p. 86

HR 8 juli 2011, JBPr 2012/5 (schadebepaling, hypothetische vergelijking)

p. 89

Gerechtshof ‘s-Gravenhage 19 april 2011, LJN:BQ2135 (schade onrechtmatig beslag, tussentijds beroep deelvonnis)

p. 116

Rechtbank Rotterdam 9 maart 2011, LJN:BP9785 (verjaring)

p. 121

Rechtbank Dordrecht 5 januari 2011, LJN:BP0594 (executoriale verkoop door onrechtmatig beslag? Bewijslast)

p. 131

Rechtbank Rotterdam 15 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO8920) (rente) p. 138 Hof Antillen 27 augustus 2010, ECLI:NL:OGHNAA:2010:BN8303 (onrechtmatig beslag)

4

p. 155

Rechtbank Arnhem 16 juni 2010, ECLI: NL:RBARN:2010:BN0289 (schadestaatprocedure na onrechtmatig beslag, diverse schadeposten)

p. 159

Rechtbank Utrecht 7 mei 2010, LJN: BM 2965, JOR 2010/215 (terugvordering bankgarantie afgewezen (na beslag) wel toewijzing vordering tegenzekerheid)

p. 173

Hof Leeuwarden 20 april 2010, LJN: BM2250 (verwachte exectieopbrengst, maatstaf schorsen executie?)

p. 185

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 30 maart 2010, LJN: BQ2702 (verjaring)

p. 191

Rechtbank Utrecht 10 maart 2010, LJN: BL7122 (onrechtmatig beslag, eigen schuld)

p. 197

Rechtbank Amsterdam 2 december 2009 ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6788 (toe-eigenen in beslag genomen zaken)

p. 207

HR 27 november 2009, LJN BJ8836 (‗onnodig‘ beslag?)

p. 227

Rechtbank Leeuwarden 26 augustus 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BJ6700 (onrechtmatig beslag, processuele aspecten)

p. 231

Gerechtshof Leeuwarden 10 februari 2009, LJN: BH4574 (Causaal verband na onrechtmatig beslag)

p. 239

Rechtbank Rotterdam 28 januari 2009, LJN: BH3196 (eigen schuld na onrechtmatig beslag?)

p. 250

Voorzieningenrechter Rechtbank ‘s-Gravenhage 9 januari 2009, LJN: BG 9267 JOR 2009/117 (aansprakelijkheid wegens ten onrechte inroepen bankgarantie) p. 258 Gerechtshof ‘s-Gravenhage 21 oktober 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG2694 (aansprakelijkheid directeur beslagleggende vennootschap?)

p. 265

Rechtbank Rotterdam 27 augustus 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BF2216 (in casu geen grond voor aansprakelijkheid na onrechtmatig beslag)

p. 272

HR 8 februari 2008, NJ 2008, 92 (moment bepalen onrechtmatigheid)

p. 286

Gerechtshof Amsterdam 23 maart 2006, JOR 2006/167 (opheffingsgronden 705 niet van toepassing na stellen bankgarantie)

p. 348

Rechtbank Zwolle 17 november 2004, NJF 2005, 102 (persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder na weigering vermindering bankgarantie (beslag))

p. 355

Rechtbank Arnhem 20 oktober 2004, NJF 2005, 57 (twintig jaar wachten met executie?)

p. 364

HR 5 december 2003, NJ 2004, 150 (schade na deels toegewezen vordering in hoofdzaak?)

p. 368

HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 (dreigen met executie, daarna vonnis vernietigd)

p. 402

HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 (vordering alsnog afgewezen in hoger beroep)

p. 431

5

HR 24 november 1995, NJ 1996, 161 (gronden vexetoir beslag)

p. 464

HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321 (beslag gehandhaafd door curatoren, aansprakelijkheid)

p. 475

HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 (Snel/Ter Steege)

p. 491

6

ECLI:NL:HR:2013:BZ9959 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-07-2013 Datum publicatie 12-07-2013 Zaaknummer 12/00226 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2159, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9959, Contrair Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Vormerkung. Art. 7:3 lid 3 BW bevat limitatieve opsomming rechtsfeiten die niet tegen koper kunnen worden ingeroepen. Daaronder valt niet derdenbeslag onder de koper op de koopsom, ook al staat dat beslag aan daadwerkelijke nakoming koopovereenkomst in de weg. Belang bij hoger beroep. Proceskostenveroordeling.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 12 juli 2013 Eerste Kamer 12/00226 EE/TT

Hoge Raad der Nederlanden

7

Arrest

in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink, tegen 1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [verweerster 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerders] 1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 190782/KG ZA 08-319 van de rechtbank Breda van 3 juli 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.076.710 van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 25 oktober 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerders] toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 mei 2013 op die conclusie gereageerd.

3Beoordeling van het middel

8

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [verweerders] hebben op 16 januari 2008 van het echtpaar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1 en 2]) de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning) gekocht voor een koopsom van € 611.000,--.

De koopovereenkomst is op 23 januari 2008 overeenkomstig het bepaalde in art. 7:3 BW ingeschreven in het kadaster (hierna: de Vormerkung). (ii) Ten tijde van de koop en de Vormerkung rustte op de woning een hypotheek van € 500.000,-- ten gunste van Nationale Nederlanden. Op de onverdeelde helft van [betrokkene 1] in de eigendom van de woning rustten een conservatoir beslag tot verhaal van ABN AMRO Bank voor een bedrag van € 72.000,-- en een executoriaal verhaalsbeslag van [A] Advocaten en Belastingadviseurs voor een bedrag van € 3.000,-(hierna ook: de pre-Vormerkungsbeslagen). (iii) Na de Vormerkung heeft [eiser] op 22 februari 2008 een conservatoir verhaalsbeslag op de woning doen leggen voor een vordering van ongeveer € 53.000,--. Voorts is op 21 mei 2008 nog een conservatoir verhaalsbeslag gelegd op verzoek van [betrokkene 3] voor een bedrag van ongeveer € 65.000,--. (iv) [eiser] heeft bij verzoekschrift van 15 februari 2008 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir derdenbeslag voor een op € 59.000,-- te begroten vordering ten laste van [betrokkene 1 en 2] (verkopers van de woning) onder [verweerders] (kopers van de woning).

Bij beschikking van 18 februari 2008 heeft de voorzieningenrechter het gevraagde verlof verleend onder de voorwaarden dat: ―- het beslag beperkt is tot het bedrag dat volgens de met de levering van de onroerende zaak belaste notaris niet is bestemd voor aflossing van de op het moment van de beslaglegging op de onroerende zaak rustende hypotheken; - het verlof alleen geldt indien in het proces-verbaal van beslaglegging wordt opgenomen dat het beslag niet de storting van de koopsom onder de notaris blokkeert, indien de notaris, mede namens de kopers, voorafgaande aan de storting aan de beslaglegger schriftelijk laat weten: i. dat de notaris het aan gerekestreerden toekomende gedeelte van de koopsom dat hij niet gebruikt voor aflossing van de hypotheek namens de kopers ten behoeve van [eiser] in depot houdt zolang het beslag loopt, alsmede ii. dat de kopers de notaris machtigen en instrueren om namens hen aan [eiser] op te geven wat hij na afwikkeling van het transport in depot heeft.‖ ( v) De hiervoor onder (iv) vermelde tekst van de voorwaarden is niet opgenomen in het proces-verbaal van het op 25 februari 2008 ingevolge voormeld verlof onder [verweerders] gelegde conservatoire beslag. Bij herstelexploit van 25 juni 2008 heeft [eiser] die voorwaarden alsnog aan [verweerders] doen betekenen. (vi) De rechtbank Breda heeft bij vonnis van 23 april 2008 de vordering van [eiser] tegen [betrokkene 1 en 2] toegewezen. [eiser] heeft dit vonnis op 8 mei 2008 doen betekenen aan [betrokkene 1 en 2], en op 16 mei 2008 aan [verweerders] (onder de mededeling

9

dat bij gebreke van voldoening aan het vonnis door [betrokkene 1 en 2], het onder [verweerders] gelegde derdenbeslag executoriaal was geworden). (vii) [eiser] heeft op 16 mei 2008 tevens executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de notaris op al hetgeen deze aan [betrokkene 1 en 2] verschuldigd mocht zijn of mocht worden. De notaris heeft verklaard dat hij de in het verlof tot beslaglegging vermelde verklaring niet kon afleggen omdat in zijn visie niet alleen de hypotheekhouder, maar ook de beslagleggers van vóór de Vormerkung volledig uit de koopsom voldaan dienden te worden om de woning vrij van hypotheek en beslagen te kunnen leveren. (viii) De woning is op 8 juli 2008 (na het hierna in 3.3 te vermelden vonnis van de voorzieningenrechter) aan [verweerders] geleverd.

3.2 In het onderhavige kort geding vorderen [verweerders], kort gezegd, opheffing van het op verzoek van [eiser] onder hen gelegde derdenbeslag op de koopsom, dan wel bepaling dat dit beslag waardeloos is tot het bedrag gelijk aan het deel van de koopsom dat benodigd is voor de voldoening van de hypothecaire schulden en van de vorderingen van de pre-Vormerkungsbeslagleggers ABN AMRO Bank en [A] Advocaten en Belastingadviseurs, met bepaling dat het beslag voor dat bedrag als opgeheven dient te worden beschouwd.

3.3 De voorzieningenrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 3 juli 2008 de vorderingen van [verweerders] in die zin toegewezen dat door hem is bepaald ―dat het ten behoeve van gedaagde [[eiser]] op 25 februari 2008 onder eisers [[verweerders]] gelegde beslag niet in de weg staat aan betaling van de koopsom onder de notaris die belast is met het transport van de woning, zulks onder de voorwaarden, cumulatief, dat eisers aan gedaagde, schriftelijk en tenminste vijf werkdagen vóór de betaling van de koopsom en vóór het beoogde transport meedelen: a) de naam van de notaris die opdracht heeft gekregen tot verzorging van de eigendomsoverdracht van de door eisers gekochte woning, en b) de datum waarop deze opdracht aan de notaris is verstrekt, en c) de toezegging dat de daartoe strekkende opdracht aan deze notaris niet zal worden herroepen, en d) de geplande datum van het transport‖.

Deze uitspraak komt naar het, in zoverre onbestreden, oordeel van het hof (rov. 4.3.2) neer op een opheffing van het derdenbeslag voor de situatie dat [verweerders] voldoen aan de in het dictum genoemde voorwaarden, teneinde [verweerders] in de gelegenheid te stellen om tegen betaling van de koopsom aan de notaris de woning vrij van hypotheek en pre-Vormerkungsbeslagen geleverd te krijgen.

3.4 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe onder meer, kort samengevat, dat met het bepaalde in art. 7:3 lid 3 BW een bescherming is beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het desbetreffende registergoed na de Vormerkung, en dat aan deze bescherming afbreuk zou worden gedaan indien [eiser] de levering van de woning aan [verweerders] feitelijk onmogelijk maakt door vast te houden aan zijn beslag op de koopsom voor dat gedeelte dat niet

10

nodig is voor de aflossing van de hypotheek. Voor zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan de levering van de woning in de weg staat, moet het belang van [verweerders] prevaleren boven het belang van [eiser] bij handhaving van dat beslag. (rov. 4.5.3) Voorts overwoog het hof nog dat een afweging van de belangen van de koper tegen de belangen van degene die na de Vormerkung beslag legt, kan leiden tot de beslissing dat het beslag van laatstgenoemde op de koopsom moet worden opgeheven voor zover dit aan levering van het registergoed in de weg staat (rov. 4.7.2).

3.5.1 Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof met zijn hiervoor weergegeven overwegingen miskend dat de Vormerkung als geregeld in art. 7:3 BW niet ertoe strekt de koper te beschermen tegen derdenbeslag op de koopsom, ook niet als dit beslag een hindernis vormt voor de effectuering van het recht van de koper op nakoming van de koopovereenkomst. Het beslag had dus niet (gedeeltelijk) opgeheven mogen worden op de grond dat het de nakoming van de in de openbare registers ingeschreven koopovereenkomst feitelijk onmogelijk maakt.

3.5.2 Het onderdeel treft doel. Met de Vormerkung is weliswaar beoogd de koper van een registergoed gedurende zes maanden na de inschrijving van de koop bescherming te bieden in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, maar in het derde lid van art. 7:3 BW is limitatief opgesomd welke, nauwkeurig omschreven, rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen. Tot die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene, geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Hoezeer ook in een dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, zulks brengt niet mee dat dit beslag moet worden opgeheven vanwege de inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers op de voet van art. 7:3 BW en de daarmee door de wetgever beoogde bescherming van de koper (vgl. HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1252, NJ 2012/211). De beslissing van het hof is derhalve gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting.

3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat naar aanleiding van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningen-rechter de koopsom door [verweerders] is gestort onder de met het transport belaste notaris en dat vervolgens, na voldoening van de vorderingen van de hypotheekhouder (Nationale Nederlanden) en van ABN AMRO Bank en [A] Advocaten en Belastingadviseurs, de woning op 8 juli 2008 vrij van hypotheken en beslagen aan [verweerders] is geleverd.

Als gevolg van een en ander is de vordering van [betrokkene 1 en 2] op [verweerders] waarop het beslag was gelegd, door betaling tenietgegaan. Gelet daarop kon vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter niet meer tot gevolg hebben dat het beslag op die vordering herleefde, nu wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in

11

de periode tussen de opheffing van het beslag door het vonnis van de voorzieningenrechter en de vernietiging van dat vonnis geëerbiedigd moeten worden (vgl. HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5960, NJ 2001/388 en HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9351, NJ 2009/154). Dit brengt mee dat [eiser] in zoverre geen belang meer had bij zijn hoger beroep, ook al was (ook) de voorzieningenrechter in zijn vonnis van dezelfde onjuiste rechtsopvatting uitgegaan als hiervoor vermeld. [eiser] had bij zijn hoger beroep derhalve nog uitsluitend belang in verband met de door de voorzieningenrechter te zijnen laste uitgesproken kostenveroordeling. Nu het door [eiser] gelegde beslag op de koopsom reeds voorafgaande aan het geding voor de voorzieningenrechter executoriaal was geworden, en door [verweerders] niet was gesteld dat het beslag, met inachtneming van de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde beperkingen, onnodig of vexatoir was of dat het te executeren vonnis berustte op een misslag of de tenuitvoerlegging daarvan misbruik van recht opleverde, was de vordering van [verweerders] tot opheffing van het beslag niet voor toewijzing vatbaar. Het hof had dan ook, met vernietiging van het vonnis in zoverre, alsnog [verweerders] in de kosten van de procedure in eerste aanleg moeten veroordelen, alsmede in die van het hoger beroep. De Hoge Raad zal doen wat het hof behoorde te doen.

4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 25 oktober 2011, doch uitsluitend voor zover [eiser] is veroordeeld in de proceskosten van [verweerders] in hoger beroep; vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 3 juli 2008, doch uitsluitend voor zover [eiser] is veroordeeld in de proceskosten van [verweerders]; veroordeelt [verweerders] in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot: 

-

in eerste aanleg op € 1.067,--; 

-

in hoger beroep op € 3.056,80; 

-

in cassatie op € 451,30 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 juli 2013 .

12

ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0869 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 13-05-2013 Datum publicatie 23-05-2013 Zaaknummer C/13/541232 / KG ZA 13-543 SR/SvE Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie In kort geding vorderen eisers de openbare veiling van de woning met garage van eisers te verbieden. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van eisers toegewezen. Volgens de voorzieningenrechter maakt de bank onder de gegeven omstandigheden misbruik van recht door thans tot openbare verkoop van de onroerende zaak over te gaan. De voorzieningenrechter heeft bij dit oordeel betrokken dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het onderhavige, ―onder water staan‖, dat wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het middel van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daarvoor moet worden gekozen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/541232 / KG ZA 13-543 SR/SvE Vonnis in kort geding van 13 mei 2013

13

in de zaak van 1. [EISER 1], wonende te [plaats], 2. [EISER 2], wonende te [plaats], eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 6 mei 2013, advocaat mr. M.DL.C.C.C van Rooij te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SPARCK HYPOTHEKEN B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. L.A.L. Westerwoudt te Amsterdam.

Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2] worden genoemd en gezamen-lijk worden aangeduid als [eiser 1] c.s. (mannelijk enkelvoud). Gedaagde zal Sparck Hypotheken worden genoemd.

1. De procedure Ter terechtzitting van 8 mei 2013 heeft [eiser 1] c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding op verkorte termijn. Sparck Hypotheken heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de ge-vraagde voorziening. [eiser 1] c.s. heeft producties in het geding gebracht. Beide partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht. De zaak is pro forma aange-houden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke regeling te komen. Bij faxberichten van 13 mei 2013 hebben partijen de voorzieningenrechter bericht dat geen minnelijke regeling tot stand is gekomen en verzocht om voortzet-ting van de mondelinge behandeling. De voortzetting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2013. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 13 mei 2013 de beslissing gegeven en is meegedeeld dat de uitwerking zal volgen op 21 mei 2013. Het onderstaande bevat die uitwerking.

Ter terechtzitting van 8 mei 2013 waren aanwezig: aan de zijde van [eiser 1] c.s.: [eiser 1] c.s. met mr. Van Rooij; aan de zijde van Sparck Hypotheken: [A] (werkzaam bij Vesting Finance Servicing), [B] en mr. [C] met mr. Westerwoudt.

Ter terechtzitting van 13 mei 2013 waren aanwezig:

14

aan de zijde van [eiser 1] c.s.: [eiser 1] c.s. met mr. R.F. de Jong, kantoorgenoot van mr. Van Rooij; aan de zijde van Sparck Hypotheken: mr. Westerwoudt.

2. De feiten 2.1. [eiser 1] c.s. is sinds 20 november 2006 eigenaar van het woonhuis met aanhorigheden, plaatselijk bekend [straatnaam] [huisnummer] te [postcode] [plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [nummer], groot één are en zesendertig centiare, alsmede van het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de parkeerplaats aan de [straatnaam] te [plaats], plaatselijk genummerd [huisnummer], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [complexaanduiding], [appartementsindex] (hierna ook: de onroerende zaak). Sparck Hypotheken heeft ten behoeve van de aankoop van de onroerende zaak een hypothecaire geldle-ning aan [eiser 1] c.s. verstrekt ten bedrage van € 163.800,-. De hypotheekakte da-teert van 20 november 2006.

2.2. In 2007 is er een achterstand in de betaling ontstaan. Partijen hebben hier-voor een regeling getroffen, welke er onder meer uit bestond dat [eiser 1] c.s. de kosten van de inmiddels door Sparck Hypotheken opgestarte veiling van € 5.685,41 zou voldoen.

Sparck Hypotheken heeft voor de veilingkosten beslag gelegd op het loon van [eiser 1].

2.3. Op het loon van [eiser 1] liggen, naast het beslag dat door Sparck Hypothe-ken is gelegd, nog andere beslagen. Tevens lag er beslag op de voorlopige teruggave van de Belastingdienst.

2.4. In 2010 en 2012 zijn opnieuw achterstanden in de betaling ontstaan, waar-voor partijen eveneens een regeling hebben getroffen.

2.5. [eiser 1] c.s. heeft in 2013 wederom een achterstand in de hypotheekbetalin-gen laten ontstaan. Sparck Hypotheken heeft daarop bij brief van 15 januari 2013 de hypothecaire geldlening in zijn geheel opgeëist.

2.6. Bij exploot van 12 april 2013 heeft Sparck Hypotheken aan [eiser 1] c.s. aangezegd dat de onroerende zaak op 13 mei 2013 executoriaal door haar zal wor-den verkocht.

2.7. [eiser 1] c.s. heeft de betalingsachterstand na de aanzegging geheel ingelo-pen.

2.8. Partijen hebben vervolgens een aantal keer per e-mail contact met elkaar gehad teneinde een minnelijke regeling te treffen. Partijen zijn daarin echter niet geslaagd.

2.9. Op de onroerende zaak liggen vier executoriale beslagen, gelegd door Zilve-ren Kruis Achmea Zorgverzekering NV en Achmea Zorgverzekeringen NV, Tele 2 Nederland NV, Interpartes Incasso BV en nogmaals Zilveren Kruis Achmea Zorg-verzekeringen NV. 2.10. [eiser 1] c.s. heeft als productie 6 twee overzichten overgelegd van zijn crediteuren. De totale schuldenlast van [eiser 1] c.s. bedraagt € 12.139,23 (schuldeisers deurwaarder GGN) + € 3.296,73 (schuldeisers deurwaarder Groenewegen) = € 15.435,96.

2.11. [eiser 1] c.s. heeft als productie 1 een verkort taxatierapport overgelegd van [makelaar] Volgens dit rapport bedraagt de executiewaarde vrij van huur en gebruik met

15

een looptijd van 0-3 maanden € 115.000,- k.k., vrij van huur en gebruik met een looptijd van 3-6 maanden € 110.000,- k.k. en in verhuurde staat € 100.000,- k.k.

3. Het geschil 3.1. [eiser 1] c.s. vordert – samengevat – primair Sparck Hypotheken te verbie-den over te gaan tot openbare verkoop van de onroerende zaak op 13 mei 2013 en subsidiair Sparck Hypotheken te gebieden de voorgenomen openbare verkoop op te schorten, totdat onherroepelijk is beslist in een bodemprocedure omtrent de door Sparck Hypotheken gevorderde kosten, met veroordeling van Sparck Hypotheken in de kosten van dit geding.

3.2. [eiser 1] c.s. heeft aan zijn vordering, samengevat, het volgende ten grond-slag gelegd. Thans is geen sprake meer van enige betalingsachterstand ten aanzien van de verschuldigde hypotheektermijnen. Sparck Hypotheken is dan ook niet lan-ger gerechtigd de onroerende zaak uit te winnen door middel van een executiever-koop. [eiser 1] c.s. betwist voorts de door Sparck Hypotheken in rekening gebrachte (veiling)kosten. Het belang van [eiser 1] c.s. bij behoud van de onroerende zaak weegt zwaarder dan het belang van Sparck Hypotheken bij openbare verkoop van de onroerende zaak. Volgens het taxatierapport zal de onroerende zaak op de veiling maximaal € 115.000,opbrengen. Er zal dus een restschuld van minimaal € 50.000,- ontstaan als de onroerende zaak nu wordt geveild. Bovendien zal het bedrag, dat Sparck Hypotheken na aftrek van alle kosten aan de verkoop overhoudt, niet toerei-kend zijn om daarmee de hypothecaire lening af te lossen. [eiser 1] c.s. zal dan ook met een aanzienlijke restschuld achterblijven.

3.3. Sparck Hypotheken voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de hypotheekhouder be-voegd is om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders indien de hypotheekhouder misbruik van recht maakt door in de gegeven omstandigheden van het geval tot uitwinning van het onderpand over te gaan.

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser 1] c.s. een achterstand in de beta-ling van de hypothecaire verplichtingen heeft laten ontstaan. Sparck Hypotheken heeft daarom bij exploot van 12 april 2013 aan [eiser 1] c.s. aangezegd dat de onroe-rende zaak op 13 mei 2013 executoriaal zal worden verkocht. [eiser 1] c.s. wenst de openbare verkoop van de onroerende zaak door middel van dit kort geding te voor-komen.

4.3. Ter terechtzitting van 8 mei 2013 hebben partijen, op aangeven van de voorzieningenrechter, afspraken gemaakt teneinde een openbare verkoop van de onroerende zaak op 13 mei 2013 te voorkomen. Partijen hebben afgesproken dat Sparck Hypotheken de veiling van de onroerende zaak geen doorgang zal laten vinden, in-dien [eiser 1] c.s. de schuld aan de Vereniging van Eigenaren volledig voldoet, hij voor de veiling een bedrag van € 2.666,- (1/3 van de geschatte veilingkosten) aan Sparck Hypotheken voldoet en hij aantoont dat hij maandelijks voldoende ruimte heeft om het

16

restant van de veilingkosten aan Sparck Hypotheken af te betalen met een bedrag van € 300,- per maand. Bij faxbericht van 13 mei 2013 heeft de advocaat van Sparck Hypotheken de voorzieningenrechter meegedeeld dat door [eiser 1] c.s. is voldaan aan de eerste twee voorwaarden, maar dat Sparck Hypotheken, gelet op de financiële situatie van [eiser 1] c.s., er onvoldoende vertrouwen in heeft dat de afbetalingsregeling ten aanzien van de door haar gemaakte veilingkosten zal worden nagekomen.

4.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het is zo dat [eiser 1] c.s., om te kunnen voldoen aan de hierboven genoemde betalingsregeling, extra inkomsten moet genereren. [eiser 1] heeft ter zitting van 13 mei 2013 voldoende aannemelijk gemaakt dat hij thans al extra inkomsten genereert en [eiser 1] c.s. in staat is een bedrag van € 300,- per maand af te lossen. Het staat derhalve niet vast dat [eiser 1] c.s. niet aan de derde voorwaarde zal kunnen voldoen. Daarbij komt dat [eiser 1] c.s. er een groot belang bij heeft dat de onroerende zaak niet wordt geveild. Immers, indien de onroerende zaak nu wordt geveild, zal [eiser 1] c.s. – zoals het er thans uitziet – met een aanzienlijke restschuld van minimaal € 50.000,- achterblijven. De totale schuldenlast van [eiser 1] c.s. bedraagt voorts, inclusief de schuld aan Sparck Hypotheken wegens reeds gemaakte veilingkosten, ongeveer € 15.000,- en is te overzien. De voorzieningenrechter heeft [eiser 1] c.s. ter zitting op het hart gedrukt dat hij zijn financiën op orde moet krijgen, en dat hij daar desnoods hulp voor moet inroepen. [eiser 1] c.s. heeft ter zitting toegezegd dit te zullen doen, eventueel met behulp van zijn familie, en verklaard dat hij zich inmiddels heeft gewend tot een schuldhulpverleningsinstantie.

4.5. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Sparck Hypotheken, in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, misbruik van recht maakt door thans tot openbare verkoop van de onroerende zaak over te gaan. De voorzie-ningenrechter heeft bij dit oordeel betrokken dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het onderhavige, ―onder water staan‖, dat wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het mid-del van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daar-voor moet worden gekozen.

4.6. Het voorgaande betekent dat de tegen 13 mei 2013 aangezegde veiling zal worden verboden. [eiser 1] c.s. dient zich hierbij wel te realiseren dat indien op-nieuw een achterstand jegens Sparck Hypotheken ontstaat, Sparck Hypotheken ge-rechtigd is de onroerende zaak executoriaal te verkopen en dat het maar de vraag is of – als niet de gehele schuld is voldaan – een veiling wederom voorkomen kan worden.

4.7. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, als na te melden.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt de tegen 13 mei 2013 aangezegde openbare veiling van het woon-huis met verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend [straatnaam] [huisnummer] te [postcode] [plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie] [nummer], groot één are en zesenderig centiare en het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de parkeerplaats aan [straatnaam] te [plaats], plaatselijk ge-nummerd

17

[huisnummer], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [complexaanduiding], [appartementsindex], 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.3. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. S. van Excel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2013.

18

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ7461 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 16-04-2013 Datum publicatie 17-04-2013 Zaaknummer 200.082.363 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aansprakelijkheid voor de gevolgen van beslag ter zake van een vordering die in eerste aanleg is toegewezen, maar in hoger beroep alsnog volledig is afgewezen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.082.363 (zaaknummer rechtbank Almelo 322.020 CV EXPL 09-6639) arrest van de eerste kamer van 16 april 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,

19

hierna: [appellante], advocaat: mr. A. Hurenkamp, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. H.I. van den Heuvel-Boonstra.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 16 november 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) tussen [appellante] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 februari 2011, - de memorie van grieven, met producties, - de memorie van antwoord.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 16 november 2010.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] heeft [geïntimeerde] op 14 april 2005 gedagvaard voor de kantonrechter te Almelo en gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 195.500,- met rente en kosten, wegens overtreding van een relatie- en/of concurrentiebeding. Tot zekerheid voor deze vordering heeft [appellante] op 29 november 2006 conservatoir beslag gelegd op de woning van [geïntimeerde] en conservatoir derdenbeslag onder de Postbank en de ABN AMRO bank. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 12 juni 2007 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 172.500,- met rente en kosten. Op 12 juli 2007 heeft [appellante] dit vonnis aan [geïntimeerde] betekend en bevel gedaan om binnen twee dagen na betekening te voldoen aan de veroordeling,

20

onder aanzegging dat bij gebreke van dien executie door alle middelen in het bijzonder door middel van beslaglegging en verkoop van de roerende en/of onroerende zaken van [geïntimeerde] zou volgen, met verdere aanzegging dat de gelegde conservatoire beslagen ingevolge artikel 704 Rv zijn overgegaan in executoriale beslagen. Op 20 juli 2007 heeft [geïntimeerde] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Om tenuitvoerlegging van het vonnis middels executie van haar woning te voorkomen, heeft [geïntimeerde] een bankgarantie afgegeven tot een bedrag van (bijna) € 200.000, waarvoor zij een tweede hypotheek heeft moeten vestigen. Bij arrest van 16 december 2008 heeft het gerechtshof Arnhem de vordering van [appellante] alsnog afgewezen.

Tegen dit arrest is geen rechtsmiddel aangewend.

4.2 In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in conventie betaling gevorderd door [appellante] van een bedrag van € 4.275,83, te vermeerderen met rente en kosten.

Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat met het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 16 december 2008 is komen vast te staan dat [appellante], door het leggen van beslag en het verrichten van executiehandelingen na het vonnis in eerste aanleg, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij stelt hierdoor schade te hebben geleden, bestaande uit de kosten als gevolg van de beslagen op de bankrekeningen en de woning en de kosten van de bankgarantie en de vestiging van de tweede hypotheek. [appellante] heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft zij betaling gevorderd van een bedrag van € 5.683,25 wegens onnatuurlijk verval van polissen. Bij het bestreden vonnis van 16 november 2010 heeft de kantonrechter de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie.

Tegen deze beslissingen komt [appellante] op in dit hoger beroep.

4.3 Met grief I keert [appellante] zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de vordering in conventie. Dit oordeel komt erop neer dat, nu [appellante] tot executie van een niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis is overgegaan en het vonnis in hoger beroep is vernietigd, [appellante] op grond van onrechtmatige daad gehouden is de kosten te vergoeden die [geïntimeerde] als gevolg daarvan heeft gemaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter komen alle door [geïntimeerde] genoemde kosten voor vergoeding in aanmerking, nu deze direct voortvloeien uit het besluit van [appellante] om tot executie over te gaan. [appellante] bestrijdt dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij tot executie is overgegaan. Verder betoogt zij dat de door [geïntimeerde] opgevoerde kosten, waaronder met name die met betrekking tot de vestiging van een tweede hypotheek, niet in rechtstreeks verband staan met het door [appellante] gelegde beslag.

4.4 Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat degene die beslag legt, handelt op eigen risico en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd. Dat geldt ook in geval de betrokkene, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld (HR 15 april 1965, LJN: AC4076 en HR 21 februari 1992, LJN: ZC0512). Bijzondere omstandigheden daargelaten, is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt. Dat geldt zowel voor conservatoir beslag op grond van een niet aan de beslaglegger toekomende vordering, als voor executoriaal beslag op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd (HR 13 januari 1995, LJN:

21

ZC1608). Op de beslaglegger rust daarbij een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is (HR 11 april 2003, LJN: AF2841).

4.5 In dit geval staat vast dat [appellante] conservatoire beslagen heeft gelegd ter verzekering van een vordering, die uiteindelijk bij rechterlijke uitspraak (het in kracht van gewijsde gegane arrest van het hof van 16 december 2008) geheel ongegrond is bevonden. Gelet op de hiervoor vermelde maatstaf betekent dit dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van deze beslagen lijdt. Of er ten tijde van de toenmalige procedure bij de kantonrechter voldoende aanwijzingen waren om te veronderstellen dat het conservatoire beslag op goede gronden was gelegd, zoals [appellante] stelt, doet daarbij niet ter zake, nu het hier in feite om een risicoaansprakelijkheid gaat. Het betoog van [appellante] dat de vraag of het leggen van beslag onrechtmatig is moet worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, gaat in dit geval dus ook niet op.

4.6 Vaststaat verder dat [appellante] het vonnis van de kantonrechter van 12 juni 2007, houdende de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 172.500,- met rente en kosten, op 12 juli 2007 aan [geïntimeerde] heeft betekend. Niet in geschil is dat, nu het vonnis uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, sprake was van een voor tenuitvoerlegging vatbare executoriale titel. Ingevolge artikel 704 Rv is het conservatoir beslag hiermee dus in een executoriaal beslag overgegaan, zoals het betekeningsexploit overigens ook uitdrukkelijk vermeldt. Aan dit effect ziet [appellante] voorbij met haar betoog dat zij weliswaar beslag heeft gelegd, maar niet tot executiemaatregelen is overgegaan. Nu sprake is van een executoriaal beslag op grond van een executoriale titel die naderhand is vernietigd, is [appellante] voor de gevolgen daarvan eveneens aansprakelijk. Daarnaast heeft overigens nog te gelden dat, waar [appellante] door te dreigen met een executie van het onroerend goed [geïntimeerde] heeft gedwongen om maatregelen te treffen om dit af te wenden, zij in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld nu zij, naar achteraf in hoger beroep is gebleken, geen voldoening aan de veroordeling kon verlangen. Van bijzondere omstandigheden, die tot een ander oordeel op dit punt zouden moeten leiden, is het hof niet gebleken. Ook in dat opzicht moet [appellante] aansprakelijk worden geacht voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft geleden.

4.7 Wat de schade en het causale verband betreft, overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde] heeft aan de hand van door haar overgelegde bewijsstukken gemotiveerd gesteld dat de Postbank, ABN AMRO Bank en Achmea Hypotheekbank haar vanwege de beslagen op haar bankrekeningen en woning bedragen van respectievelijk € 70,-, €119,plus € 82,74 en € 156,79 aan (afhandelings)kosten in rekening hebben gebracht. [appellante] heeft in elk geval in hoger beroep niet meer (gemotiveerd) betwist dat deze kosten in rechtstreeks verband staan met het gelegde beslag, zodat deze in elk geval als schade ten gevolge van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust aan [appellante] kunnen worden toegerekend.

4.8 Niet in geschil is verder dat partijen zijn overeengekomen dat na het verstrekken van een bankgarantie van € 200.000,- tot opheffing van de beslagen zou worden overgegaan. Nadat er een bankgarantie van € 197.808,58 was verstrekt en het verschil ad € 2.191,42 separaat aan de deurwaarder was voldaan, is [appellante] tot opheffing van de beslagen overgegaan. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [appellante] door de

22

betekening van het vonnis het conservatoire beslag in executoriaal beslag doen overgaan. [appellante] heeft verder niet betwist dat haar gemachtigde in dit verband aan de gemachtigde van [geïntimeerde] heeft laten weten ―alle registers open te trekken‖.

Voorts is onbetwist dat de hypotheekverstrekker, Avéro Achmea, bij brief van 18 juli 2007 na door [appellante] op de hoogte te zijn gesteld van het executoriale beslag aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat de lening geheel opeisbaar was geworden en dat de vordering waarvoor beslag was gelegd moest worden betaald, dan wel dat binnen de gestelde termijn een acceptabele betalingsregeling moest worden getroffen, om openbare verkoop van het verbonden goed ex artikel 3:268 BW te voorkomen. Tegen deze achtergrond is duidelijk dat [geïntimeerde] de bankgarantie moest afgeven om executie van haar woning te voorkomen. De kosten die zij voor de afgifte van de bankgarantie heeft moeten maken (in totaal € 2.492,49), zijn in dit licht bezien te beschouwen als schade die in zodanig verband staat met de gelegde beslagen en verrichte executiehandelingen, dat deze, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade, als gevolg van deze handelingen aan [appellante] is toe te rekenen.

Hetzelfde geldt voor de kosten van het vestigen van de tweede hypotheek ten gunste van [A] en [B], die de bank de opdracht tot afgifte van de bankgarantie hebben gegeven en in verband daarmee een contragarantie hebben verstrekt. [appellante] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat alleen op deze wijze, met het vestigen van een tweede hypotheek, de bankgarantie kon worden verstrekt. Ook de daarmee verband houdende kosten (in totaal € 1.139,81) vormen daarom een schadepost die in causaal verband staat met het onrechtmatig handelen van [appellante].

4.9 Gelet op het voorgaande verenigt het hof zich met het oordeel van de kantonrechter dat alle door [geïntimeerde] genoemde kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Grief I faalt.

4.10 Met grief II stelt [appellante] haar reconventionele vordering opnieuw aan de orde.

Deze vordering berust op de stelling dat [appellante] aan [geïntimeerde] provisie heeft uitbetaald, die [geïntimeerde] wegens onnatuurlijk verval van polissen tot een bedrag van € 5.683,25 moet terugbetalen. [appellante] beroept zich daarbij op de tussen partijen gemaakte afspraken in de arbeidsovereenkomst, inhoudende dat de werknemer bij onnatuurlijk verval een evenredig deel van de provisie dient terug te storten of te verrekenen. In eerste aanleg heeft [appellante], ter onderbouwing van deze vordering, twee provisieoverzichten over de maanden december 2002 en december 2003 overgelegd. Zoals de kantonrechter terecht heeft opgemerkt, valt daaruit op geen enkele manier de juistheid van de door [appellante] gepretendeerde vordering af te leiden.

Ondanks de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellante] in eerste aanleg op dit punt ook (bij conclusie van repliek in reconventie) geen nadere onderbouwing gegeven. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat [appellante] hiermee niet aan haar stelplicht heeft voldaan. De klacht van [appellante] dat de kantonrechter haar in de gelegenheid had moeten stellen om haar vordering nader aan te tonen en bewijs te leveren, gaat niet op.

4.11 In hoger beroep heeft [appellante] alsnog een compleet provisieoverzicht over de periode van januari 2002 tot en met december 2003 overgelegd. Hoewel hierin een aantal gegevens voorkomt (de namen van klanten, met daarachter omschrijvingen van polissen en vermeldingen van premies, provisies, royementen en terugboekingen), constateert het hof dat nog steeds geen aansluiting valt te maken tussen de in die overzichten vermelde bedragen en de door [appellante] in deze procedure ingestelde vordering. Bovendien betreft het hierbij klaarblijkelijk een door [appellante] zelf

23

opgesteld overzicht, zonder dat daarbij de achterliggende documenten zijn overgelegd waarom [geïntimeerde] in eerste aanleg al bij herhaling heeft gevraagd. Daarmee blijft onvoldoende duidelijk (en is voor [geïntimeerde] en het hof in elk geval niet controleerbaar) of sprake is van onnatuurlijk verval, in de zin van opzegging voor de einddatum van polissen/verzekeringen, en of het gaat om verzekeringen die door [geïntimeerde] zijn afgesloten. Daar komt nog bij dat [appellante] niet heeft betwist dat er een depot is gevormd voor onnatuurlijk verval. [appellante] is niet ingegaan op het verweer van [geïntimeerde] dat niet is aan¬getoond dat het eventuele onnatuurlijke verval niet binnen het opgebouwde depot zou vallen. Om deze redenen acht het hof de stellingen van [appellante] op dit punt nog steeds onvoldoende onderbouwd. Dat [appellante] aanspraak heeft op terugbetaling van het gevorderde bedrag aan provisie, is derhalve in rechte niet komen vast te staan. Ook het hof acht de desbetreffende vordering van [appellante] dus niet toewijsbaar. Grief II faalt eveneens.

4.12 Grief III heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus verder geen bespreking.

4.13 [appellante] heeft geen (voldoende concrete) feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] komt het hof niet toe.

5. Slotsom 5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 284,- voor verschotten (griffierecht) en € 632,- voor salaris van de advocaat (1 punt x tarief I).

5.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter Almelo van 16 november 2010; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 284,- voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

24

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.B. Boorsma en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2013.

25

ECLI:NL:RBLIM:2013:BZ6930 Instantie Rechtbank Limburg Datum uitspraak 10-04-2013 Datum publicatie 11-04-2013 Zaaknummer C/04/115667 / HA ZA 12-143 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Schade door onrechtmatig beslag, advocaatkosten.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Roermond zaaknummer / rolnummer: C/04/115667 / HA ZA 12-143 Vonnis van 10 april 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ EEMNES B.V., gevestigd te Baarn, eiseres in conventie,

26

verweerster in reconventie, advocaat mr. E.M. van Zelm, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BERGEN, zetelend te Bergen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. M.J.A.M. Muijres.

Partijen zullen hierna Eemnes en de gemeente genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 1. de dagvaarding van 19 april 2012 met producties 1 tot en met 8; 2. de conclusie van antwoord (in conventie) tevens eis in reconventie met producties 1 tot en met 4; 3. de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte overlegging producties in conventie, tevens vermeerdering en vermindering van eis met producties 9 tot en met 11; 4. de akte houdende uitlating verandering c.q. vermeerdering van eis tevens uitlating overlegging producties; 5. de conclusie van repliek in conventie; 6. de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie tevens akte vermindering van eis in reconventie met producties 5 tot en met 8; 7. de akte uitlating producties in conventie, tevens conclusie van dupliek in reconventie.

Indien hierna naar de processtukken wordt verwezen zal deze nummering worden aangehouden.

1.2. Tenslotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Bij vonnis van 6 oktober 2010 heeft de rechtbank Roermond voor recht verklaard dat tussen de gemeente (als koper) en Eemnes (als verkoper) een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot een aantal percelen in de gemeente Bergen, en is de gemeente veroordeeld om aan de levering van die percelen mee te werken en de koopprijs te voldoen. Ter uitvoering van dat vonnis heeft de gemeente op 22 november 2010 een bedrag van â‚Ź 815.400,-- overgeboekt op de derdengeldrekening van

27

Notariskantoor Bergen. Op diezelfde dag heeft de gemeente conservatoir beslag gelegd ten laste van Eemnes onder dat notariskantoor.

2.2. De gemeente heeft tegen het vonnis van 6 oktober 2010 hoger beroep ingesteld.

2.3. Eemnes heeft in kort geding, zowel in eerste aanleg bij de rechtbank in Utrecht als in hoger beroep bij het Hof Amsterdam, opheffing van het gelegde conservatoir derdenbeslag gevorderd, waarop op 2 februari 2011 respectievelijk 15 november 2011 afwijzend is beslist.

2.4. In hoger beroep is bij arrest van het gerechtshof te `s-Hertogenbosch van 22 november 2011 het vonnis van de rechtbank Roermond bekrachtigd.

2.5. Bij brief van 6 december 2011 heeft de gemeente aan Eemnes doen weten dat het beslag als opgeheven kan worden beschouwd, en op 7 december 2011 heeft Notariskantoor Bergen de koopsom uitbetaald aan Eemnes. Notariskantoor Bergen heeft voorts aan rente € 16.933,51 vergoed aan Eemnes.

3. Het geschil in conventie 3.1. Eemnes vordert in de dagvaarding samengevat-: a) te verklaren voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Eemnes door op 22 december 2010 conservatoir derdenbeslag te leggen onder Notariskantoor Bergen ten laste van Eemnes; b) de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door Eemnes geleden schade, bestaande uit € 50.934,57 aan renteverliezen, € 27.533,96 aan advocaatkosten en € 3.206,-- aan betaalde kostenveroordelingen, aldus voor het totaalbedrag van € 81.674,53, althans de gemeente veroordelen tot vergoeding van een door de rechtbank te bepalen bedrag; c) vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over de schadevergoeding zoals genoemd onder b) vanaf 22 december 2011 tot de dag van algehele voldoening, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen moment; d) buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,--; e) nakosten; f) proceskosten met rente.

3.2. In processtuk 3, zo is vermeld onder punt 1 daarvan, is de vordering vermeerderd met de wettelijke (handels)rente van 19 maart 2009, danwel 9 juli 2009, tot de dag van voldoening.

De rechtbank hecht er met betrekking tot deze vordering aan reeds nu op te merken dat hieruit, althans uit de door Eemnes gekozen bewoordingen, niet duidelijk valt op te maken of deze eisvermeerdering, die op het eerste gezicht betrekking lijkt te hebben op het gevorderde onder c), óók betrekking heeft op het gevorderde onder b), waar immers renteverlies is gevorderd over de periode van 22 december 2010 tot 7 december 2011,

28

en in zoverre ten aanzien van het gevorderde onder b) al dan niet (deels) als subsidiair moet worden beschouwd. De rechtbank zal hier echter wel van uitgaan, mede omdat processtuk 3 óók het opschrift ―vermindering van eis‖ draagt.

3.3. De gemeente voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. De gemeente vordert -samengevat- na eisvermindering als vermeld in processtuk 6 onder punt 46: -Eemnes te veroordelen tot het betalen van € 5.568,01 aan de gemeente uit hoofde van onverschuldigde betaling, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 december 2011 tot de dag van voldoening; -nakosten; -proceskosten.

3.6. Eemnes voert verweer.

3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie 4.1. het onder a) gevorderde 4.1.1. De vordering in verband waarmee het beslag is gelegd is door de rechtbank geheel afgewezen, welk vonnis is bekrachtigd in hoger beroep. In een dergelijk geval rust volgens vaste jurisprudentie (HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 en HR 5 december 2003, NJ 2004, 150) op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag, behoudens bijzondere omstandigheden.

Van bijzondere omstandigheden is in casu niet gebleken, zodat de gevraagde verklaring voor recht zal worden afgegeven.

4.2. het onder b) gevorderde 4.2.1. De schadevergoeding die de gemeente verschuldigd is als gevolg van het onrechtmatig gelegde (en gehandhaafde) beslag dient, mede gelet op HR 8 juli 2011 (LJN:BQ1823), te worden berekend door de situatie waarin Eemnes als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert te vergelijken met de situatie waarin Eemnes zou hebben verkeerd indien het beslag niet was gelegd (en gehandhaafd).

Eemnes vordert als schade, zo begrijpt de rechtbank: 1. kosten van de vertraagde aflossing van de ten behoeve van de onderhavige percelen afgesloten hypothecaire financiering ten bedrage van € 50.934,37. Volgens productie 7 bij dagvaarding gaat het hier om de rente van 6% (op jaarbasis) die Eemnes heeft moeten betalen over de periode van 22 november 2010 tot 7 december 2011;

29

2. advocaatkosten van de met de gemeente gevoerde procedures ten bedrage van € 27.533,96; 3. betaalde kostenveroordelingen ten bedrage van € 3.206,--.

Ad 1.

4.2.2. Eemnes heeft de stelling dat het hierbij gaat om een hypothecaire financiering tegen 6% rente, welke financiering was verstrekt door aandeelhouder [X], willen onderbouwen door indiening van brieven van registeraccountant Frenay d.d. 3 april 2012 (productie 7) en 13 juli 2012 met als bijlagen een overzicht van de stand van de leningen zoals in de jaarrekeningen opgenomen en een bankafschrift d.d. 8 december 2011 van Eemnes (productie 11).

De gemeente heeft hiertegen -kort gezegd- het verweer gevoerd dat uit de ingediende stukken niet blijkt dat er daadwerkelijk sprake is van een (hypothecaire) lening, noch dat de koopsom ter aflossing daarvan is aangewend; de wisselende standpunten die Eemnes in de eerdere procedures heeft ingenomen over de aard van de schade geeft voorts aanleiding voor twijfel hierover.

4.2.3. De rechtbank is gelet op het verweer van de gemeente van oordeel dat er inderdaad gerede twijfel bestaat over (het bestaan van) de lening en over de noodzaak om die -gestelde- lening inderdaad eerder af te lossen. De ingediende stukken bieden onvoldoende duidelijkheid. Die duidelijkheid had Eemnes echter op vrij eenvoudige wijze kunnen -en gezien het verweer van de gemeente ook moeten- verschaffen door indiening van bijvoorbeeld de leningovereenkomst en de daarop betrekking hebbende hypotheekakte. Conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van schade uit hoofde van vertraagde aflossing van de gestelde lening als gevolg van het niet kunnen beschikken over de koopsom.

4.2.4. Onder verwijzing naar hetgeen hierboven onder 3.2. door de rechtbank is overwogen is vervolgens de eisvermeerdering/vermindering aan de orde.

Voor zover die vordering ziet op wettelijke (handels)rente over de periode vóór 22 november 2010 dient deze te worden afgewezen. Schade als gevolg van het onrechtmatige beslag -en daar gaat de onderhavige procedure over- kan zich immers niet eerder voordoen dan na die beslaglegging, derhalve eerst ingaande 22 november 2010.

Voor zover die vordering ziet op de periode van 22 november 2010 tot 7 december 2011 overweegt de rechtbank als volgt.

In eerdervermeld vonnis van de HR van 8 juli 2011 is geoordeeld dat artikel 6:119 (en derhalve ook artikel 6:119a) BW niet rechtstreeks van toepassing is op schade uit onrechtmatige beslaglegging, en is voorts geoordeeld dat in de casus die daarin aan de orde was geen reden was voor analoge toepassing van dat artikel.

De rechtbank oordeelt evenwel dat in het onderhavige specifieke geval er wel aanleiding is om de schade in redelijkheid te begroten op een bedrag gelijk aan de wettelijke rente.

In de onderhavige zaak, evenals in de casus die aan de orde was in het vonnis van de

30

rechtbank Utrecht d.d. 18 april 2012 (LJN:BW3578), is immers de situatie aan de orde dat op de beslagleggende partij (de gemeente) een betalingsverplichting rustte. Dat is bij conservatoire beslaglegging niet de meest voorkomende variant. De beslaglegging leidt er in dit geval toe dat er een vertraging optreedt in de voldoening van een geldsom.

Aldus valt niet goed in te zien waarom die vertraging, veroorzaakt door de als gezegd onrechtmatige beslaglegging, niet tot de verschuldigdheid van een bedrag aan wettelijke rente over de periode van vertraging zou kunnen leiden, terwijl dit bij een andere oorzaak van een aan de schuldenaar toe te rekenen vertraging wel het geval is. Er wordt dan ook aanleiding gezien om deze vordering in zoverre toe te wijzen dat de schade begroot wordt op het bedrag gelijk aan de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het bedrag van € 815.400,-- over de periode van 22 november 2010 tot 7 december 2011, dit uit de aard der zaak onder aftrek van het bedrag aan rente ad € 16.933,51 dat Notariskantoor Bergen reeds heeft vergoed aan Eemnes.

Ad 2.

4.2.5. Gelet op het onder 4.1.1. en 4.2.1. overwogene dient de gemeente, nu sprake is van een onrechtmatig beslag, de hierdoor door Eemnes geleden schade te vergoeden. Dit is in beginsel niet anders voor zover die schade bestaat uit gemaakte proces- en advocaatkosten (Rechtbank Rotterdam 15 december 2010, LJN:BO8920).

4.2.6. Eemnes vordert hier een bedrag van in totaal € 27.533,96.

De rechtbank heeft moeten vaststellen dat Eemnes zich over de onderscheiden schadeposten welke zouden leiden tot dit totaalbedrag niet consistent uitlaat.

In de dagvaarding, punt 15, is vermeld: ―Ook vordert Eemnes vergoeding van de door haar gemaakte advocaatkosten in de met Bergen gevoerde procedures, waarbij heeft te gelden dat de procedure in kort geding in hoger beroep niet is doorberekend.‖, onder verwijzing naar productie 8.

Productie 8 bij dagvaarding, genaamd ―Overzicht declaraties‖ bevat een zevental rubrieken, te weten: KG (05.09.124); HB KG (05.09.128); bodem (05.09.135); HB (05.10.116); afwikkeling (05.10.117); opheffing beslag (05.10.118); opheffing beslag (05.11.102).

Anderzijds vermeldt Eemnes in processtuk 5, punt 35: ―De gevorderde advocaatkosten betreffen (enkel) de procedures in kort geding.‖ 4.2.7. Gelet op laatstvermeld citaat zal de rechtbank ervan uitgaan dat Eemnes het eerdere standpunt over de omvang van de gevorderde schade zoals dat lijkt te zijn ingenomen in de dagvaarding en in het ―Overzicht declaraties‖ inmiddels heeft verlaten en dat thans nog slechts de kosten met betrekking tot de beide kort geding procedures worden gevorderd. Overigens, voor zover Eemnes niet zou hebben beoogd de omvang van de vordering in te perken, overweegt de rechtbank dat de kosten van Eemnes in verband met de beide bodemprocedures niet zijn te zien als een gevolg van de onrechtmatige beslaglegging.

Met betrekking tot de beide kort geding procedures is dit wel het geval. De kosten die Eemnes met betrekking tot die procedures heeft moeten maken met als doel om de beslaglegging door de gemeente ongedaan te maken staan in voldoende causaal verband

31

met die -als gezegd onrechtmatige- beslaglegging door de gemeente. Door beslag te leggen nadat door de rechtbank in de bodemprocedure op 6 oktober 2010 al was geoordeeld dat er wel een koopovereenkomst tot stand was gekomen en de gemeente de koopsom van € 815.400,-- aan Eemnes diende te betalen was het voor de gemeente, meer nog dan dat het geval is bij een beslaglegging zonder dat er al een rechterlijk oordeel voorligt over de (on)gegrondheid van de onderliggende vordering, redelijkerwijs ook voorzienbaar dat die beslaglegging kon leiden tot door Eemnes geëntameerde opheffingsprocedures met de daarbij behorende kosten.

4.2.8. Als gezegd uitgaand van de schadeplichtigheid van de gemeente jegens Eemnes met betrekking tot de kosten van de beide kort geding procedures dient vervolgens te worden bezien of die kosten door Eemnes voldoende zijn onderbouwd.

Eemnes heeft als productie 8 het hierboven onder 4.2.6. genoemde ―Overzicht declaraties― met de al genoemde zeven rubrieken in het geding gebracht, en als productie 9 ingediend 28 facturen, de eerste gedateerd 9 september 2009 en de laatste 10 maart 2011. Betalingsbewijzen zijn niet voorhanden; evenmin bevatten de facturen urenspecificaties.

4.2.9. De eerste rubriek, genaamd KG, bestaat uit 4 facturen ten bedrage van: € 25,20 d.d. 9 september 2009 betreffend Uittreksel(s); € 85,98 d.d. 28 september 2009 betreffend Deurwaarderskosten; € 262,00 d.d. 14 oktober 2009 betreffend Griffierecht; € 4.006,37 d.d. 20 oktober 2009 (einddeclaratie) aan Honorarium -bij moderatie-, Kantoorkosten, Uittreksel(s), betreffend ―werkzaamheden verricht in bovengenoemde zaak, voorbereiden procedure, opstellen concept dagvaarding, dagbepaling, uitbrengen dagvaarding, voorbereiden mondelinge behandeling, opstellen pleitnotitie, bijwonen mondelinge behandeling, kennisname vonnis en advisering‖.

Het ontgaat de rechtbank op welke wijze deze facturen, gelet op hun datering, betrekking kunnen hebben op de kort geding procedure in eerste aanleg, nu die procedure eerst is ingeleid bij dagvaarding van 28 december 2010.

4.2.10. De tweede rubriek, genaamd HB KG, bestaat uit 5 facturen ten bedrage van: € 85,98 d.d. 9 november 2009, betreffend Deurwaarderskosten; € 85,98 d.d. 30 december 2009, betreffend Deurwaarderskosten; € 1.400,63 d.d. 11 januari 2010 (tussentijdse declaratie) aan Honorarium, Kantoorkosten en Deurwaarderskosten betreffend ―werkzaamheden verricht in bovengenoemde zaak gedurende het 4e kwartaal 2009, bestudering stukken, opstellen dagvaarding, aanbrengen van de zaak, literatuur- en rechtspraakonderzoek, diverse correspondentie en telefonische contacten met u en derden‖; € 445,66 d.d. 12 april 2010 (tussentijdse declaratie) aan Honorarium, Kantoorkosten en Deurwaarderskosten betreffend ―werkzaamheden verricht in bovengenoemde zaak gedurende het 1e kwartaal 2010, bestuderen stukken, literatuur- en

32

rechtspraakonderzoek, voeren procedure, diverse correspondentie en telefonische contacten met u, de wederpartij en derden‖; € 2.437,29 d.d. 12 juli 2010 (einddeclaratie) aan Honorarium en Kantoorkosten, betreffend ―werkzaamheden verricht in bovengenoemde zaak, voeren procedure, voorbereiden mondelinge behandeling, opstellen pleitnotitie, bijwonen mondelinge behandeling, afwikkeling procedure‖.

Ook hier is onbegrijpelijk op welke wijze deze facturen betrekking kunnen hebben op de kort geding procedure in hoger beroep, nu die eerst is ingeleid bij exploot van 9 februari 2011.

4.2.11. De derde en vierde rubriek van het ―Overzicht declaraties‖ met daarin 8 facturen ten bedrage van in totaal € 7.684,82 respectievelijk 4 facturen ten bedrage van in totaal € 4.531,22 betreffen, blijkens het opschrift ―bodem‖ respectievelijk ―HB‖, klaarblijkelijk niet de beide kort geding procedures.

4.2.12. De vijfde rubriek, genaamd afwikkeling, bestaat uit 2 facturen ten bedrage van: € 585,72 d.d. 6 januari 2011 aan Honorarium en Kantoorkosten betreffende ―werkzaamheden verricht in bovengenoemde zaak gedurende het 4e kwartaal 2010, bestuderen stukken, diverse correspondentie en telefonische gesprekken met u en de advocaat van de wederpartij inzake de afwikkeling/executie van het vonnis‖; € 827,65 d.d. 11 april 2011 (Einddeclaratie) aan Honorarium en Kantoorkosten betreffende ―werkzaamheden verricht in bovengenoemde zaak gedurende het 1e kwartaal 2011, correspondentie advocaat wederpartij, aansprakelijkstelling Gem. Bergen voor rente en kosten, aanspraak op verbeurde dwangsommen, betekening vonnis en aanzegging betaling proceskosten, aanzegging betaling dwangsommen, diverse correspondentie.‖ Voor de rechtbank is niet na te gaan op welke procedure deze kosten betrekking hebben; nu er sprake is van aanspraak op dwangsommen heeft het er de schijn van dat het hier gaat om de bodemprocedure bij de rechtbank te Roermond.

4.2.13. De zesde rubriek, genaamd opheffing beslag, bestaat uit 3 facturen ten bedrage van: € 105,63 d.d. 29 december 2010 betreffend Deurwaarderskosten en Uittreksel(s); € 2.291,94 d.d. 6 januari 2011 aan Honorarium en Kantoorkosten betreffende ―werkzaamheden verricht in bovengenoemde zaak gedurende het 4e kwartaal 2010, bestuderen stukken, literatuur- en rechtspraakonderzoek, opstellen kort geding dagvaarding en voeren procedure, diverse correspondentie en telefonische contacten over het gelegde beslag met u, de notaris en advocaat wederpartij‖; € 1.932,08 d.d. 4 april 2011 (einddeclaratie) betreffend ―werkzaamheden verricht in bovengenoemde zaak gedurende het 1e kwartaal 2011, bestuderen stukken, opstellen pleitaantekeningen, voorbereiden en bijwonen zitting, diverse correspondentie en telefonische contacten met u, de wederpartij en derden.‖

33

De rechtbank houdt het ervoor dat het hier gaat om kosten betreffende de kort geding procedure in eerste aanleg. Deze kosten komen dan ook voor toewijzing in aanmerking, zij het met de kanttekening dat enige urenspecificatie niet is aangetroffen.

4.2.14. De zevende en laatste rubriek, eveneens genaamd opheffing beslag, bestaat uit 2 facturen ten bedrage van: € 90,81 d.d. 14 februari 2011 (overigens, anders dan in het overzicht declaraties vermeld, het opschrift dragend ―oph. besl. HB‖) betreffend Deurwaarderskosten; € 649,-- d.d. 10 maart 2011 (eveneens met opschrift ―oph. besl. HB‖) betreffend Griffierecht. Deze kosten zien blijkbaar op de kort geding procedure in hoger beroep, en zijn dan ook toewijsbaar.

4.2.15. Het vorenoverwogene leidt tot een toewijsbaar bedrag aan door Eemnes geleden schade in de vorm van advocaatkosten als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging door de gemeente van € 5.069,46.

De rechtbank sluit niet uit dat Eemnes ter zake van de onrechtmatige beslaglegging meer kosten heeft gemaakt dan voormeld bedrag. Door de, zoals moge blijken uit het voorgaande, onduidelijke en bepaald onnavolgbare wijze van declareren c.q. van het onderbouwen van die kosten in deze procedure, waarbij ook urenspecificaties ontbreken, is toewijzing tot een hoger bedrag als zojuist vermeld niet aan de orde. Voor een nadere schriftelijke ronde teneinde Eemnes in de gelegenheid te stellen deze gebrekkige onderbouwing van de gestelde schade -voor zover mogelijk- te herstellen kan geen sprake zijn. Voor zover Eemnes niet al duidelijkheid had kunnen -en moeten- verschaffen in de dagvaarding dan had dit toch uiterlijk dienen te geschieden in de conclusie van repliek in conventie.

Ad 3.

4.2.16. Het betreft hier volgens Eemnes de door haar aan de gemeente betaalde proceskostenveroordeling in de beide kort geding procedures. Het betreft hier bedragen van € 1.663,-- (griffierecht € 568,--- en salaris procureur € 816,--) in eerste aanleg en van € 1.543,-- (griffierecht € 649,-- en 894,-- salaris procureur) in hoger beroep. Deze komen voor toewijzing in aanmerking.

4.3. Het onder c. gevorderde.

4.3.1. Gelet op de eiswijziging in processtuk 3, punt 1, gaat het hier om de wettelijke (handels)rente van 19 maart 2009, dan wel 9 juli 2009, tot de dag van voldoening over de schadevergoeding zoals genoemd onder b), door de rechtbank onderverdeeld in 1., 2. en 3.

4.3.2. De rechtbank merkt allereerst op dat het in casu slechts kan gaan om wettelijke rente en niet om wettelijke handelsrente.

4.3.3. Met betrekking tot b) ad 1. heeft de rechtbank in 4.2.4. beslist dat aan Eemnes toekomt een bedrag gelijk aan de wettelijke rente over het bedrag van € 815.400,-- over de periode 22 november 2010 tot 7 december 2011, te verminderen met € 16.933,51.

De vordering van Eemnes tot vergoeding van wettelijke rente over dit bedrag ligt voor afwijzing gereed. Zoals al gezegd kan vóór 22 november 2010 geen sprake zijn van enige vordering; voor wat betreft de periode van 22 november 2010 tot 7 december

34

2011 heeft al toewijzing van schadevergoeding op de voet van de wettelijke rente plaatsgevonden; op 7 december 2011 is het bedrag van € 815.400,-- voldaan, zodat daarna geen vertragingsschade meer is opgetreden.

4.3.4. Met betrekking tot b) ad 2. heeft de rechtbank in 4.2.15. beslist dat aan Eemnes toekomt € 5.069,46. Bij een schadevergoedingsverbintenis uit onrechtmatige daad loopt de wettelijke rente vanaf het moment dat de verbintenis opeisbaar is. Wanneer de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, zal veelal worden bepaald door de vraag wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden. Bij een concrete berekening zoals hier aan de orde zal van opeisbaarheid eerst sprake zijn op het moment waarop Eemnes daadwerkelijk kosten heeft gemaakt, i.c. het moment waarop de advocaatkosten zijn betaald. Door Eemnes zijn geen gegevens verschaft waaruit die betalingsmomenten zijn af te leiden. De rechtbank zal dan ook als ingangsdatum voor de wettelijke rente hanteren de dag van dagvaarding.

4.3.5. Met betrekking tot b) ad 3. heeft de rechtbank in 4.2.16. beslist dat aan Eemnes toekomt € 3.206,--. Hetgeen onder 4.3.4. is overwogen geldt, mutatis mutandis, ook voor deze vordering zodat ook hier als ingangsdatum voor de wettelijke rente wordt gehanteerd de dag van dagvaarding.

4.4. het onder d. gevorderde 4.4.1. Bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde buitengerechtelijke (incasso-) kosten voor vergoeding in aanmerking komen, hanteert de rechtbank het uitgangspunt, dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. Bij afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten moet het gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Daarvan is in deze zaak niet gebleken. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal daarom worden afgewezen.

4.5. het onder e. gevorderde 4.5.1. De vordering tot veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.

Nu het zogenaamde liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven voorziet in een forfaitair tarief voor die kosten en de rechtbank dat tarief pleegt te volgen, zijn die kosten nu al te begroten. De rechtbank zal de nakosten toewijzen, zoals nader in het dictum wordt bepaald.

4.6. het onder f. gevorderde .

4.6.1. Als deels in het ongelijk gestelde partij in conventie zal de gemeente in de proceskosten worden veroordeeld. Hierbij ziet de rechtbank, gegeven het feit dat slechts een klein deel van de vordering van Eemnes is toegewezen, aanleiding de hoogte van het te hanteren tarief te relateren aan het toegewezen bedrag, en aldus het tarief te bepalen op € 452,--.

De kosten aan de zijde van Eemnes worden bepaald op € 2.241,-- (€ 1.789,-- griffierecht en € 904,-- salaris advocaat (2 punten x € 452,--). in reconventie

35

4.7. Het door de gemeente gevorderde bedrag betreft een bedrag van € 5.568,01 aan proces- en betekeningskosten ter zake van de bodemprocedure in eerste aanleg, dat volgens de gemeente ten onrechte dubbel is betaald aan Eemnes.

4.7.1. Eemnes erkent op zich zelf deze dubbele betaling blijkens processtuk 3, punt 12, maar volgens haar dient deze vordering te worden afgewezen.

4.7.2. Naar het oordeel van de rechtbank is hier sprake van onverschuldigde betaling en zal Eemnes uit dien hoofde het gevorderde bedrag aan de gemeente dienen (terug) te betalen, vermeerderd met wettelijke rente daarover ingaande 13 juni 2012, zijnde de datum van het indienen van de eis in reconventie, tot aan de dag van volledige betaling.

4.7.3. Als in reconventie in het ongelijk gestelde partij zal Eemnes worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente, tot heden begroot op € 384,-- (2 punten x 0,5 x tarief € 384,--).

4.7.4. De vordering tot veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.

Nu het zogenaamde liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven voorziet in een forfaitair tarief voor die kosten en de rechtbank dat tarief pleegt te volgen, zijn die kosten nu al te begroten.

De rechtbank zal de nakosten toewijzen, zoals nader in het dictum wordt bepaald.

5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Eemnes door op 22 november 2010 conservatoir derdenbeslag te leggen onder Notariskantoor Bergen ten laste van Eemnes; 5.2. veroordeelt de gemeente tot vergoeding van de dientengevolge door Eemnes geleden schade, bestaande uit: -het bedrag gelijk aan de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 815.400,-- over de periode van 22 november 2010 tot 7 december 2011, te verminderen met € 16.933,51 aan reeds daarover ontvangen rente; - een bedrag van € 8.275,46, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingaande de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling; 5.2.1. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, begroot op € 2.241,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.2.2. veroordeelt de gemeente in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 131,-aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- indien de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan én betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, (eventueel) vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldatum van voornoemde termijn;

36

5.2.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.2.4. wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie 5.3. veroordeelt Eemnes om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 5.568,01, vermeerderd met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW ingaande 13 juni 2012 tot de dag van volledige betaling; 5.4. veroordeelt Eemnes in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 384,--; 5.5. veroordeelt Eemnes in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- indien Eemnes niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan én betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, (eventueel) vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldatum van voornoemde termijn; 5.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.R.A. Timmermans-Vermeer en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2013.?

37

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4783 Deeplink Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 19-03-2013 Datum publicatie 21-03-2013 Zaaknummer 200.092.723/02 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: stilzwijgende verlenging? Bonusregeling.

Vergoeding kosten van ter vervanging van beslag overeengekomen bankgarantie.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.092.723/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 409420 / CV EXPL 08-2315) arrest van de eerste kamer van 19 maart 2013 in de zaak van [appellant], zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland, appellant,

38

in eerste aanleg eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. M.J.B.R. Hermans, kantoorhoudend te Rotterdam, tegen: 1.VDR Groep B.V. en 2.VDR Vastgoed B.V., beiden gevestigd te Deventer, geïntimeerden, in eerste aanleg gedaagden in conventie, eisers in reconventie, hierna afzonderlijk: VDR Groep respectievelijk VDR Vastgoed en gezamenlijk: VDR c.s., advocaat: mr. W.F. Veldstra, kantoorhoudend te Rotterdam.

Het hof neemt de inhoud van het arrest van 20 maart 2012 in het incident tot zekerheidstelling ex art. 224 Rv en/of schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv hier over.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 VDR c.s. hebben een memorie van antwoord genomen, met als conclusie: ―bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het door [appellant] ingestelde hoger beroep af te wijzen, onder instandlating van de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Kanton locatie Deventer d.d. 3 september 2009, 6 mei 2010, 16 december 2010 en 19 mei 2011 (…) met veroordeling van appellant in de kosten van dit appel.‖ 1.2 Vervolgens heeft [appellant] een akte genomen, waarop VDR c.s. een antwoordakte hebben genomen.

1.3 Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

1.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2. De vaststaande feiten 2.1 Tegen de in de bestreden vonnissen vastgestelde feiten is niet gegriefd. Ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. In hoger beroep kan daarom van de volgende feiten worden uitgegaan.

39

2.2 [appellant], geboren [in 1951], is per 1 februari 2006 voor de duur van één jaar in dienst getreden van VDR Groep in de functie van ―project-adviseur‖. Deze functie is nadien gewijzigd in die van ―ontwikkelingsmanager‖, zonder dat de werkzaamheden of arbeidsvoorwaarden inhoudelijk wijziging ondergingen.

2.3 Op 1 februari 2007 is de arbeidsovereenkomst voor één jaar verlengd.

2.4 Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 6.346,52 bruto per vier weken inclusief pensioencompensatie.

2.5 De werkzaamheden van [appellant] bestonden onder meer uit inspanningen rondom het zogeheten project Hordijk, een door VDR c.s. in samenwerking met ING Vastgoed Ontwikkeling B.V. (hierna: ING Vastgoed) te ontwikkelen woningbouwproject te Berkel en Rodenrijs.

2.6 Onderdeel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen vormt een bonusregeling, die als volgt luidt: ―1.Uitgangspunten Recht op provisie wordt verkregen voor een omzet aan bouwvolume per boekjaar van eigen verkoop die hoger is dan € 2.268.901,= per jaar hierna te noemen de franchise.

2. Provisie Boven het franchise-bedrag als genoemd onder 1 worden twee soorten provisies uitbetaald t.w.: a. Omzetprovisie - 2 promille van de verkoopomzet tot € 4.537.802,= - 3 promille van de omzet daarboven. b. Winstprovisie Een percentage van de som van de winst van eigen projecten in het betreffende boekjaar volgens onderstaande tabel.

Als franchise geldt 5% van het onder 1 genoemde franchisebedrag zijnde € 113.445,=.

Tabel winstprovisie % gerealiseerde winst % Winstvan de omzet provisie a. 0 tot 5% 5,0% b. boven 5% 7,0% Betaling omzetprovisie en winstprovisie 1x per kwartaal als de verkoop van het project zonder voorbehoud gerealiseerd is en het franchisebedrag is bereikt.

Bij in of uit dienst treding tijdens het boekjaar geldt de regeling naar rato van de duur van het dienstverband in het betreffende boekjaar.

40

Definitieve afrekening van de winst en omzetprovisie na accountantscontrole.‖ 2.7 In een e-mailbericht van 26 november 2007 van [directeur VDR groep] (directeur van VDR Groep, hierna: [directeur VDR groep]) aan [appellant] staat onder meer het volgende: ―Betreft: Voorstel werkzaamheden na 1 feb 2008 en grondslag voor bonusafwikkeling.

Arbeidsovereenkomst 1.Uitgangspunt huidige arbeidsovereenkomst bepaalde tijd tot 1 feb 2008.

2.Oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in de functie projectadviseur met bijbehorende bonusregeling is alleen qua functie en direct leidinggevend per 17 juli 2006 gewijzigd.

3.Uitgangspunt bonusregeling is gerealiseerde eigen omzet aan bouwvolume per boekjaar tijdens dienstverband. Definitieve afrekening van winst en omzetprovisie na accountantscontrole.

Uitgangspunten VDR is bereid om met betrekking tot Hordijk 1 separate afspraken te maken ten aanzien van het recht op een bonus gezien het bijzondere karakter en bouwclaim. Als basis hiervoor geldt dat het project uiteindelijk wel gerealiseerd moet worden, en afspraken mbt bonus hiervan zal uitgaan. Indien door onvoorziene omstandigheden Hordijk 1 niet tot uitvoering komt vervalt dan ook het recht op bonus. (…)

De werkzaamheden bij Hordijk 1 en afname gronden door ING lopen contractueel door tot ca medio 2008. In belang van de voortgang van het project en de privé situatie is een eventuele contract verlenging aan de orde geweest. Aangezien de arbeidsovereenkomst eindigt op 31 januari 2008 is VDR Vastgoed bereid om de benodigde projectwerkzaamheden tbv Hordijk 1 uit te laten voeren onder een nieuwe arbeidsovereenkomst bepaalde tijd zonder bonusregeling en een separate afspraak met betrekking tot de bonus voor Hordijk 1. (…)

Definitief voorstel, arbeidsovereenkomst en bonustoekenning onder voorbehoud goedkeuring MT. Graag jouw reactie of visie omtrent de basisuitgangspunten voor de nadere afspraken..‖ 2.8 In een e-mailbericht van 13 december 2007 van [directeur VDR groep] aan [appellant] staat onder meer het volgende: ―Vandaag heb ik een afspraak staan met ING inzake Hordijk 1 en zal de condities en eventuele werkzaamheden voor jou als ZZP-er bespreken. (…)

Uiteraard zullen wij zorgdragen voor een getuigschrift dat je werkzaam bent geweest binnen VDR. (…)

41

Indien de bouwomzet en het winstpercentage wordt gerealiseerd komen we uit op een maximale bonus voor een projectadviseur van ca. € 34.752,-. Dit geldt als uitgangspunt voor nadere afspraken op een bonus na beëindigen dienstverband waarin Hordijk 2 mede zal worden betrokken en eventueel de overname van de leaseauto. Een uitbetaling van een eventuele bonus zal echter pas plaats vinden na realisatie en accountantscontrole.‖ 2.9 In een e-mailbericht van 14 januari 2008 van [directeur VDR groep] aan [naam] (hoofd personeelszaken van VDR Groep, hierna: [hoofd personeelszaken VDR groep]) staat onder meer het volgende: [appellant] [appellant] moeten een aantal zaken nog formeel worden geregeld: Einde dienstverband 1 februari 2008 Uitbetalen vakantiedagen (40) op basis specificatie i.o.m. [hoofd personeelszaken VDR groep] Gebruik Volvo V70, lap-top en mobile telefoon tot 31 juli 2008 per maand opzegbaar Overname lap-top, mobile telefoon en kopieermachine bij einde dienstverband Overname Volvo V70 indien [appellant] binnen Europa wordt gestationeerd Uitvoeren procesmatige werkzaamheden Hordijk 1 (buurt, gemeente, Hordijk) 2 wekelijks voortgangsoverleg en ad-hoc met RA (voortgangsbewaking SK)- +/+ schriftelijke rapportage Grondslag rekenmethodiek mbt bonus Hordijk 1 op basis van huidige kontrakt iom [hoofd personeelszaken VDR groep] Hordijk 2 exclusief aanbieden aan ING Real Estate, geen gekoppelde bouwclaim VDR (…).‖ 2.10 In een e-mailbericht van 17 januari 2008 van [appellant] aan [directeur VDR groep], door [directeur VDR groep] doorgestuurd aan [hoofd personeelszaken VDR groep], staat onder meer het volgende: ―Aanstaande maandag hebben wij een afspraak in Deventer om 11.00 uur.

Ik zou graag, mits mogelijk zoveel mogelijk tot een afronding willen komen mbt de spelregels om zodoende met een frisse start te maken per 1 februari. (…)

Ik stel voor om eea ter voorbereiding van ons gesprek in een agenda te vervatten.

De volgende punten moeten naar mijn mening behandeld worden.

-facilitaire ondersteuning zoals besproken met gesloten beurzen -bonus Hordijk Berkel en Rodenrijs -resterende vakantie dagen -salaris en vakantiegeld afrekening t/m 31 januari 2008

42

-schema/frequentie bijeenkomsten voortgang Hordijk Berkel te houden in Deventer vast te stellen t/m 31 juli 2008 -Hordijk 2 -Aalsmeer (…)‖ 2.11 In een e-mailbericht van 21 januari 2008 (8.58 uur) antwoordt [directeur VDR groep] in reactie op laatstgemeld bericht, met copie conform aan [hoofd personeelszaken VDR groep], onder meer: ―Alle werkafspraken zullen we vandaag nader bespreken en verder afronden.

Arbeidsrechtelijk maakt [hoofd personeelszaken VDR groep] een beëindigingsovereenkomst waar de arbeidsrechtelijke afspraken mbt auto, laptop, telefoon en copier, vakantiedagen en grondslag voor de bonus van Hordijk worden opgenomen. (…)

De intentie is in ieder geval er op een goede en open manier uit de komen. Spreek je straks. Binnen MT is afgelopen vrijdag verder akkoord gegeven om e.e.a. af te wikkelen.‖ 2.12 In een e-mailbericht van 21 januari 2008 (16.16 uur) van [appellant] aan [hoofd personeelszaken VDR groep], met copie conform aan [directeur VDR groep], staat onder meer het volgende: ―Bijgaand zoals met elkaar afgesproken mijn overzicht resterende vakantiedagen.‖ Bij dit e-mailbericht is een bijlage gevoegd met een berekening vakantiedagen welke uitkomt op een tegoed van 40 dagen. In de berekening staat onder meer: ―In 2008 geen vakantiedagen, ben aantoonbaar 2 januari weer gaan werken.‖ 2.13 In een brief van [directeur VDR groep] aan [appellant] van 26 februari 2008 staat onder meer: ―Jouw dienstverband eindigt met ingang van 1 februari a.s. van rechtswege.

Omdat u voor ons nog een aantal lopende zaken gaat afhandelen hebben wij de volgende afspraken gemaakt: (…)

Voor de, in overleg met ING Real Estate af te handelen procesmatige zaken richting de heer Hordijk en de gemeente kunt u uiterlijk tot 1 juli a.s. blijven beschikken over de bedrijfsauto, mobiele telefoon en laptop, met dien verstande dat dit gebruik per maand opzegbaar is. E.e.a. hangt nauw samen met de voortgang en door ons gewenste procesmatige inbreng binnen het project Hordijk I.ING Real Estate is verantwoordelijk voor de inhoudelijke projectmatige ontwikkeling en leading in het totale ontwikkelproces.

De door jou uit te voeren activiteiten dienen afgestemd te worden met ING Real Estate en zoals afgesproken vastgelegd te worden in gespreksnotities. Deze ondersteunende activiteiten worden tweewekelijks teruggekoppeld aan VDR Vastgoed.

43

(…)

Provisie Volgens de geldende provisieregeling heb je voor Hordijk 1 recht op € 34.752,00 aan provisie na realisatie en accountantscontrole van het project. Onderstaand mijn berekening. (…)

Hierbij gaan zijn we uitgegaan van wat we bij indiensttreding contractueel met elkaar zijn overeengekomen, ondanks dat er geen dienstverband meer is.

Zoals maandag 18 februari besproken dienen we 28 februari a.s. overeenstemming over de uitgangspunten van de bonustoekenning en berekeningsgrondslag te bereiken.

Indien dit onverhoopt niet mocht lukken dan dient per direct de bedrijfsauto, laptop, mobiele telefoon en printer te worden ingeleverd. We vertrouwen erop dat we hiermee de gemaakte afspraken correct te hebben weergegeven.‖ 2.14 [appellant] heeft zich ook na 1 februari 2008 nog met het project Hordijk bemoeid, onder meer door het tot medio april 2008 bijwonen van werkbijeenkomsten, waarbij hij zich als optredend namens VDR c.s. heeft gepresenteerd. In die periode heeft [appellant] ook nog de beschikking gehad over de door VDR Groep aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsauto, zakelijke laptop en mobiele telefoon.

2.15 Op 15 juli 2008 zijn VDR c.s. uit het project Hordijk getreden en hebben zij hun ontwikkelingsrecht ten aanzien van de locatie voor € 600.000,- aan ING Vastgoed overgedragen, opdat deze laatste het project geheel zelfstandig en voor eigen risico zou ontwikkelen en realiseren.

2.16 Bij schrijven van 22 april 2009 geeft ING Vastgoed aan dat het project door de economische crisis en de hoger uitgevallen saneringskosten ―niet haalbaar‖ is, reden waarom zij de op 16 juli 2008 met een zusteronderneming van VDR c.s. (te weten: VDR Bouw B.V.) gesloten zogenoemde bouwteamovereenkomst ontbindt.

2.17 VDR Groep en [appellant] hebben in kort geding geprocedeerd over de vraag of [appellant] na 1 februari 2008 aanspraak heeft op wedertewerkstelling en loondoorbetaling, alsmede op betaling van (een voorschot op) een prestatiebonus. De kantonrechter, locatie Deventer van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij kort geding vonnis van 21 mei 2008 geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 februari 2008 is voortgezet. Voorts werd geoordeeld dat VDR Groep aan [appellant] een bonus van € 34.752,- dient te voldoen.

Dit bedrag is vervolgens door VDR c.s., althans één hunner, aan [appellant] voldaan.

Bij arrest van dit hof van 18 augustus 2009 is het voormelde kort geding vonnis bekrachtigd.

2.18 [appellant] heeft, na verkregen verlof, op 4 juni 2008 ten laste van VDR Groep voor een bedrag van € 300.000,- conservatoir beslag gelegd op roerende zaken van VDR Groep, conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING Bank N.V. (hierna: ING Bank) en

44

conservatoir derdenbeslag gelegd op gelden en/of geldswaarden en in het beslagrekest nader omschreven goederen van VDR Vastgoed. Dit beslag heeft geen doel getroffen.

2.19 Medio 2008 heeft [appellant] de onderhavige procedure in eerste aanleg aanhangig gemaakt. [appellant] heeft vervolgens, na op 13 oktober 2008 verkregen verlof, voor een bedrag van € 300.000,- ten laste van VDR c.s. conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING Vastgoed en onder ING Bank. Dit beslag heeft wel doel getroffen. De vordering van VDR c.s. tot opheffing van dit beslag is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 5 december 2008 afgewezen.

2.20 VDR c.s. hebben, overeenkomstig een daartoe ter opheffing van het beslag tussen partijen gemaakte afspraak, een door ING Bank op 18 november 2008 ondertekende bankgarantie voor een bedrag van € 300.000,- aan [appellant] afgegeven.

2.21 VDR c.s. zijn in verband met deze bankgarantie een maandelijkse provisie van 0,09% van het gegarandeerde bedrag aan de bank verschuldigd.

2.22 [appellant] heeft bij schrijven van 24 november 2008 laten weten dat met een bankgarantie van € 170.000,- mocht worden volstaan.

2.23 In januari 2011 is het bedrag waarvoor de bankgarantie geldt verlaagd naar € 150.000,-.

3. De vorderingen in eerste aanleg en de beoordeling daarvan 3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie na eiswijziging gevorderd, kort weergegeven: ten aanzien van de status van het dienstverband: - primair: voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2008 voortduurt voor onbepaalde tijd, althans voor bepaalde tijd tot en met 31 juli 2008, VDR te veroordelen tot doorbetaling van loon ad € 6.034,95 bruto per vier weken c.a., vermeerderd met de wettelijke verhoging ex 7:625 BW van 50% en vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten; - subsidiair: voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst is opgevolgd door een overeenkomst van opdracht van 1 februari 2008 tot en met 31 juli 2008 en VDR te veroordelen om uit hoofde daarvan € 168.682,50 aan [appellant] te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten; ten aanzien van de bonusregeling: te verklaren voor recht dat VDR aan [appellant] een bonus is verschuldigd en dat bij de berekening hiervan de berekeningsmethodiek zoals uiteengezet in de bonusregeling van 31 januari 2006 en de door [appellant] voorgestane uitleg van de diverse begripsbepalingen als uitgangspunt gelden; voor recht te verklaren dat VDR (op straffe van verbeurte van een dwangsom) aan [appellant] de gegevens die voor het vaststellen van de hoogte van de bonus nodig zijn verstrekt;

45

VDR te veroordelen om bij wijze van voorschot op de bonusregelinge € 198.647,35 aan [appellant] te voldoen; alles met veroordeling van VDR in de kosten van de procedure.

3.2 VDR heeft in reconventie na eiswijzigingen gevorderd, kort weergegeven: [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van het bonusbedrag van € 34.752,-, vermeerderd met rente, en voorts [appellant] te veroordelen tot vergoeding van schade wegens het gelegde derdenbeslag, bestaande uit: primair: € 35.291,75 + p.m. te vermeerderen met rente en kosten totdat [appellant] de bankgarantie aan VDR c.s. heeft teruggegeven; subsidiair: € 26.580,62 + p.m. te vermeerderen met een bedrag aan ex aequo en bono vast te stellen kosten van juridische bijstand, te vermeerderen met rente en kosten tot de datum waarop [appellant] de bankgarantie aan VDR c.s. heeft teruggegeven; alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.3 Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. De kantonrechter heeft, nadat ingevolge zijn vonnis van 3 september 2009 een comparitie van partijen had plaatsgevonden, [appellant] bij vonnis van 6 mei 2010 toegelaten tot het bewijs - kort gezegd - van feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit dat hij recht heeft, primair, op doorbetaling van loon dan wel, subsidiair, op vergoeding van € 168.682,50 wegens een aan hem verleende opdracht, alsmede tot het bewijs dat hij recht heeft op een provisie van € 34.752,-.

3.4 Nadat zijdens [appellant] getuigen waren gehoord en schriftelijke verklaringen in het geding waren gebracht (en VDR c.s. hadden afgezien van contra-enquête) heeft de kantonrechter bij vonnis van 16 december 2010 geoordeeld dat [appellant] niet in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd, en VDR toegelaten tot het bewijs van - kort gezegd – de door haar gestelde schade als gevolg van de afgegeven bankgarantie alsmede van door haar gestelde rentederving en kosten van juridische bijstand als gevolg van de beslaglegging.

3.5 Na schriftelijke bewijslevering door VDR c.s. heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis van 19 mei 2011 als volgt beslist: "in conventie 1. wijst de vordering van [appellant] af; 2. veroordeelt [appellant] in de proceskosten, tot op heden aan de kant van VDR begroot op € 3.500 wegens salaris gemachtigde; in reconventie 3.

46

veroordeelt [appellant] om aan VDR te betalen € 9.035,50 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2011 tot de dag der algehele voldoening, en vermeerderd met een bedrag van € 153,- per maand wegens provisie ingaande januari 2011 totdat [appellant] de bankgarantie aan VDR heeft teruggegeven, het bedrag van de provisie telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling van de maandelijkse provisie aan de bank tot aan de dag van de betaling door [appellant] aan VDR; 4. veroordeelt [appellant] om aan VDR Groep B.V. te betalen € 34.552,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling aan [appellant] tot aan de dag van de betaling aan VDR Groep B.V; 5. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6. veroordeelt [appellant] de bankgarantie van 18 november 2008 dan wel de ter vervanging daarvan afgegeven bankgarantie aan VDR te retourneren en wel binnen acht dagen na de dag van betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500 per dag of gedeelte van een dag gedurende welke [appellant] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 150.000; 7. wijst het meer of anders gevorderde af."

4. De grieven 4.1 [appellant] heeft tien als zodanig benoemde grieven opgeworpen.

Daarmee liggen drie hoofdvragen ter beantwoording voor. In de eerste plaats is er de vraag of er na 1 februari 2008 tussen partijen sprake is geweest van een overeenkomst, te weten een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht (grieven 1 tot en met 3). In de tweede plaats is in geschil of en in hoeverre [appellant] in verband met het project Hordijk een bonus toekomt (grieven 4 tot en met 6). Ten derde ligt de vraag voor of en in hoeverre VDR c.s. aanspraak maken op vergoeding van schade als gevolg van het door [appellant] gelegde beslag (grieven 7, 8 en 10).

Het hof zal de grieven in opgemelde zin samen bespreken.

Grief 10 komt daarnaast nog op tegen de proceskostenveroordeling, terwijl grief 9 zich tegen recapitulerende overwegingen van de kantonrechter richt.

4.2 Bij zijn akte van 12 juni 2012 heeft [appellant] nog aangevoerd dat tussen hem en VDR na 1 februari 2008 sprake was van een arbeidsverhouding waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) van toepassing is, zodat VDR deze alleen had kunnen opzeggen met voorafgaand verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf gevolgd door een opzeggingshandeling, met inachtneming van de opzegtermijn.

47

Voor zover [appellant] hiermee een nieuwe grief heeft willen opwerpen, stuit deze af op de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende "twee-conclusieregel". Deze regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (HR 19 juni 2009, LJN: BI8771). Hierop kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat.

De nieuwe grief wordt door het hof dan ook buiten beschouwing gelaten.

5. Beoordeling van de grieven 5.1 Alvorens op de kern van het geschil in te gaan merkt het hof het volgende op.

Hoewel geïntimeerden twee afzonderlijke rechtspersonen zijn, worden zij door beide partijen (en ook door de kantonrechter) niet consequent als zodanig onderscheiden.

Partijen spreken overwegend van "VDR", in enkelvoud, zonder aan te geven of het hen daarbij om VDR c.s., dan wel één hunner is te doen. Het hof zal, de gedingstukken aan beide zijden welwillend lezend, aan die door partijen geschapen onduidelijkheid geen gevolgen verbinden.

Het hof stelt bij het navolgende voorop dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat [appellant] de litigieuze arbeidsovereenkomst uitsluitend met VDR Groep, en niet met VDR Vastgoed is aangegaan.

Aangaande de rechtsverhouding tussen partijen na 1 februari 2008 5.2 Voor de vraag of een tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend is voortgezet, komt het, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, er op aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet (HR 19 oktober 2007, LJN: BA6755).

5.3 Uit de hiervoor (onder 2.7 e.v.) weergegeven e-mails van 26 november 2007, 13 december 2007 en 21 januari 2008 blijkt ontegen¬zeggelijk dat VDR Groep de bestaande arbeidsovereenkomst na 1 februari 2008 niet wenste te verlengen. Dit kan [appellant] naar het oordeel van het hof niet mis hebben verstaan. Uit het gegeven dat hij zelf (in zijn e-mailbericht van 17 januari 2008) op een finale afrekening van salaris en vakantiedagen heeft aangestuurd en vervolgens ook opgave van resterende vakantiedagen heeft gedaan, blijkt dat hij dit ook daadwerkelijk heeft begrepen. Het feit dat partijen hun relatie nadien niet opnieuw hebben ingevuld, doet aan het aflopen en daarmee van rechtswege eindigen van de bestaande overeenkomst niet af. De stelling van [appellant] dat het, nu tussen partijen geen duidelijke vervolgafspraken tot stand zijn gekomen, niet anders kan zijn dan dat zij de voortzetting onder dezelfde voorwaarden als voorheen zijn aangegaan, treft dan ook geen doel. Dat betekent in dit geval dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2008 is geëindigd. De door [appellant] primair gevorderde verklaring voor recht en doorbetaling van loon c.a. stuit hierop af.

5.4 [appellant] heeft subsidiair aangevoerd dat sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht, op grond waarvan hem een beloning van € 129.600,- toekomt.

Vast staat dat [appellant] zich ook na 1 februari 2008 nog met het project Hordijk heeft bemoeid en zich daarbij als vertegenwoordiger van VDR c.s. heeft opgeworpen. Dat deze bemoeienissen hem door VDR c.s., dan wel één van hen, waren opgedragen, is evenwel

48

niet voldoende onderbouwd. In de eerste plaats strookt dat standpunt niet met de eigen stelling van [appellant] dat tussen partijen geen vervolgafspraken tot stand zijn gekomen. In de tweede plaats maakt het enkele feit dat VDR c.s. mogelijk van zijn voortgaande bemoeienissen hebben geweten en hem deze niet, althans niet onmiddellijk, hebben belet nog niet dat [appellant] geacht moeten worden in hun opdracht te hebben gehandeld. Aan [appellant] moet worden toegegeven dat uit de opstelling van VDR Groep kan worden afgeleid dat zij het wenselijk vond dat [appellant] ook na 1 februari 2008 nog enkele taken ten behoeve van het project Hordijk op zich zou nemen en dat bij haar de bereidheid bestond om dienaangaande een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Ook dat levert echter nog geen opdracht in de zin van art. 7:400 BW op, laat staan een opdracht van een omvang als door [appellant] gesteld: te weten tot het maandenlang verrichten van een bijna full time taak. Veeleer ontstaat uit de stukken het beeld dat VDR c.s. daarbij niet meer dan enkele eenvoudige afrondende verrichtingen op het oog hebben gehad, in ruil waarvoor [appellant] dan nog een aantal zakelijke faciliteiten (de auto, de laptop en mobiele telefoon) zou mogen blijven gebruiken. Ook daarover hebben partijen evenwel uiteindelijk geen overeenstemming bereikt.

Uitgaande van het door [appellant] zelf opgestelde overzicht "Werkzaamheden na 1 feb 2008" (productie 21 bij memorie van grieven) stelt het hof overigens vast dat zijn bemoeienissen feitelijk ook tot het bijwonen van een aantal overlegsituaties beperkt zijn gebleven. De later opgeworpen stelling dat hij deze compleet met data opgesomde bezigheden slechts bij wijze van voorbeeld heeft bedoeld en dat hij in werkelijkheid beduidend meer tijd aan het project heeft besteed, laat het hof als onvoldoende onderbouwd terzijde.

Gezien de aard en omvang van de werkzaamheden, gecombineerd met het gegeven dat [appellant] niet, althans niet voldoende onderbouwd, heeft gesteld op welke wijze VDR c.s. daarvan nog een voordeel hebben genoten, houdt ook zijn stelling dat van ongerechtvaardigde verrijking sprake is geen stand.

Het voorgaande brengt mee dat ook het ten aanzien van de status van het dienstverband subsidiair en meer subsidiair gevorderde niet toewijsbaar is.

5.5 Gelet op het voorgaande zijn de grieven 1 tot en met 3 vergeefs voorgesteld.

Aangaande de bonusregeling 5.6 Niet in geschil is dat de hiervoor onder 2.5 vermelde bonusregeling deel uitmaakte van de tussen VDR Groep en [appellant] tot 1 februari 2008 geldende arbeidsovereenkomst. Verder staat vast dat partijen in het kader van het aflopen van die arbeidsovereenkomst nader over de invulling van de bonusregeling hebben gecommuniceerd.

5.7 Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158).

49

Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of sprake is van een overeenkomst tussen zakelijke partijen inzake een zuiver commerciĂŤle transactie en of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, LJN: BA4909 en HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).

5.8 Het hof stelt vast dat de bonusregeling gelet op haar formulering slechts aanspraak geeft op provisie over eigen verkopen binnen een gerealiseerd project. Dat partijen dit anders hebben bedoeld of gewild, is gesteld noch gebleken. Niets voor niets zijn de woorden "eigen verkopen" in de regeling van een onderstreping voorzien. Dit uitgangspunt, in het bijzonder de voorwaarde van een gerealiseerd project, is nadien zijdens VDR c.s. verschillende keren benadrukt.

Zo heeft [directeur VDR groep] in zijn e-mailbericht aan [appellant] van 26 november 2007 vermeld: "Indien door onvoorziene omstandigheden Hordijk I niet tot uitvoering komt vervalt dan ook het recht op bonus." In zijn e-mailbericht van 13 december 2007 heeft [directeur VDR groep] [appellant] weliswaar een concreet bedrag in het vooruitzicht gesteld, maar hij vermeldt daarbij nogmaals uitdrukkelijk de voorwaarde "Indien de bouwomzet en het winstpercentage wordt gerealiseerd." Ook in zijn brief aan [appellant] van 26 februari 2008 heeft [directeur VDR groep] het bedoelde uitgangspunt weer benadrukt, door vermelding van de voorwaarde "na realisatie en accountantscontrole van het project".

Deze benadrukking kan [appellant] niet zijn ontgaan; aldus kon hij noch aan de overeenkomst, noch aan de latere correspondentie het vertrouwen ontlenen dat ook bij het niet realiseren van het project omzet- of winstprovisie zou worden uitgekeerd.

Dat VDR c.s. nadien op dit uitgangspunt zijn teruggekomen, is gesteld noch gebleken.

Nu vast staat dat van eigen verkopen binnen een gerealiseerd project geen sprake kan zijn komt [appellant] mitsdien in het geheel geen bonus toe. Het feit dat het afblazen van het project niet op handelen of nalaten van [appellant] kan worden teruggevoerd, kan daar niet aan afdoen. Ook het tussen partijen gevoerde debat over de vraag of de overdracht van het project aan ING VDR c.s. nog enig financieel voordeel heeft opgeleverd kan, gelet op het feit dat de voorwaarde reeds met het niet realiseren van het project is vervuld, in het midden blijven.

Dat betekent dat de grieven 4 tot en met 6 falen.

Aangaande het derdenbeslag en de bankgarantie 5.9 Met grief 7 komt [appellant] tegen zijn veroordeling, in reconventie, tot teruggave van de bankgarantie op. Deze grief slaagt, om de eenvoudige reden dat zulks door VDR c.s. in eerste aanleg niet werd gevorderd. Hoewel hun petita strekken tot veroordeling van bedragen over een periode totdat de bankgarantie zal zijn geretourneerd, kan daarin

50

naar het oordeel van het hof geen vordering van een bevel tot teruggave worden gelezen. Het standpunt van [appellant] dat de kantonrechter hier buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, treft dan ook doel. Nu VDR c.s. hun vordering ook in hoger beroep op dit punt niet hebben aangepast, dient de veroordeling tot teruggave te worden vernietigd.

5.10 Grief 8 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] terzake van in verband met de bankgarantie gemaakte kosten € 9.035,50, alsmede een maandelijks provisiebedrag van € 153,- aan VDR dient te vergoeden.

Nu, zoals uit het vorenoverwogene volgt, [appellant] jegens VDR c.s. geen vorderingsrecht toekomt, is het uitgangspunt dat hij dient in te staan voor door het beslag aan de zijde van de beslagenen veroorzaakte schade (vgl. onder meer HR 31 januari 1995, NJ 1997, 336). In dit geval is het onder ING Bank gelegde derdenbeslag na korte tijd vervangen door een ten behoeve van [appellant] afgegeven bankgarantie. Nu partijen deze constructie onder druk van het reeds gelegde beslag en uitdrukkelijk ter vervanging van dat beslag zijn aangegaan, is [appellant] aansprakelijk voor het daaraan voor VDR c.s. verbonden nadeel. Tegen dit door de kantonrechter geformuleerde uitgangspunt is door [appellant] ook niet met zoveel woorden gegriefd; [appellant] betwist met name de omvang van de gestelde schade. De door de kantonrechter toegewezen en in appel aangevallen schadeposten bestaan uit in verband met de bankgarantie verschuldigde provisie en "kosten juridische bijstand".

5.11 Aangaande de provisiekosten oordeelt het hof als volgt.

De bankgarantie dateert van 18 november 2008. Reeds op 24 november 2008 heeft [appellant] aangegeven dat met een garantie van € 170.000,- kon worden volstaan.

Hoewel VDR c.s. zich op dat moment een deel van de provisiekosten dus hadden kunnen besparen, is het garantiebedrag toen niet bijgesteld. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de kosten die met het boven € 170.000,- uitstijgende deel van de garantie samenhangen om die reden voor rekening van VDR c.s. dienen te blijven. Vanaf december 2008 bedraagt de door [appellant] te vergoeden schade mitsdien geen € 270,(0,09% van € 300.000,-), maar € 153,- (0,09% van € 170.000,-) per maand. Het hof merkt op dat de kantonrechter in zijn berekening ook voor november 2008 van het laatstgemelde bedrag is uitgegaan, zulks naar het oordeel van het hof ten onrechte, aangezien [appellant] zijn verlossende mededeling eerst aan het einde van die maand heeft gedaan.

Door de latere verlaging van de garantie naar € 150.000,- zijn de maandelijkse kosten sinds januari 2011 tot € 135,- per maand beperkt gebleven. De kosten van deze verlaging ad € 57,50 staan evenzeer in het vorenbedoelde verband tot de beslaglegging en komen dus ook voor rekening van [appellant].

Resumerend is [appellant] op dit punt aan VDR c.s. een vergoeding verschuldigd van € 4.152,50 (te weten: één maand ad € 270,- plus 25 maanden ad € 153,- plus de kosten van de verlaging ad € 57,50), te vermeerderen met € 135,- per maand ingaande januari 2011 verschuldigd. Gelet op het in hoger beroep geldende verbod van reformatio in peius dient het bestreden vonnis, waarbij de kantonrechter het eerstgenoemde bedrag niet op € 4.152,50 maar op € 4.035,50 heeft berekend, op dit punt evenwel in stand te blijven.

51

Het hof merkt daarnaast op dat tegen de in eerste aanleg toegewezen rente vanaf 13 januari 2011 niet werd gegriefd.

5.12 Met betrekking tot de door VDR c.s. gestelde schadepost "kosten juridische bijstand" oordeelt het hof als volgt.

De kantonrechter heeft deze schadepost schattenderwijs op â‚Ź 5.000,- gesteld, onder overweging dat, hoewel VDR c.s. het bewijs dat hun op dit punt werd opgedragen niet hebben geleverd, evident is dat in verband met de beslagkwestie rechtsbijstand aan VDR c.s. is verleend. Echter, ook indien duidelijk zou zijn dat het beslag c.q. de bankgarantie VDR c.s. op enige kosten van juridische bijstand is komen te staan, ontslaat hen dat niet nog van de verplichting om die kosten inzichtelijk te maken oftewel hun vordering concreet te onderbouwen en, bij gemotiveerd verweer daartegen, te bewijzen. Daaraan hebben zij naar het oordeel van het hof niet voldaan. VDR c.s. hebben volstaan met het overleggen van een aantal declaraties, die blijkens de bijbehorende specificaties ook allerlei werkzaamheden betreffen die onmiskenbaar buiten de beslagkwestie vallen dan wel, voor zover ze wel op de beslagkwestie zijn terug te voeren, geacht moeten worden in de ter opheffing van het beslag gevoerde kort geding procedure te zijn begrepen en toen in de proceskostenveroordeling meegenomen zijn.

Het hof acht deze schadepost dan ook niet toewijsbaar.

5.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 8 gedeeltelijk slaagt.

5.14 Aan de tegen de recapitulerende overweging van de kantonrechter gerichte grief 9 komt, naast hetgeen hiervoor reeds is behandeld, geen zelfstandige betekenis toe, zodat het hof deze verder onbesproken laat.

Aangaande de proceskostenveroordeling 5.15 Met grief 10 heeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter in eerste aanleg ten onrechte heeft nagelaten om VDR c.s. zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten te veroordelen.

Nu, zoals uit het voorgaande volgt, de vordering van [appellant] in conventie niet toewijsbaar is, werd hij terecht in de kosten van die procedure verwezen. In zoverre faalt de grief.

Ten aanzien van de reconventie heeft de kantonrechter overwogen dat partijen als over en weer in het ongelijk gesteld moeten worden beschouwd en mitsdien hun eigen proceskosten dienen te dragen. Hoewel de kantonrechter heeft nagelaten daaraan een dictum te verbinden, is het oordeel dienaangaande gelet op het hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen juist.

De grief is mitsdien vergeefs voorgesteld.

6. De slotsom 6.1 De slotsom is dat de grief 7 geheel en grief 8 ten dele slaagt en dat de vonnissen in eerste aanleg, voor zover [appellant] daarbij in reconventie tot teruggave van de bankgarantie en tot betaling van â‚Ź 5.000,- wegens de schadepost "kosten juridische bijstand" werd veroordeeld, niet in stand kunnen blijven.

52

Het hof zal de vonnissen in zoverre vernietigen en voor het overige bekrachtigen.

De door [appellant] in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling van hetgeen hij ter voldoening aan de bestreden vonnissen ten onrechte heeft voldaan zal worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld.

6.2 [appellant] dient, als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het appel te worden veroordeeld (salaris advocaat: 1 punt, tarief V) 7. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Deventer van 3 september 2009, 6 mei 2010, 16 december 2010 en 19 mei 2011, voor zover [appellant] daarbij in reconventie tot teruggave van de bankgarantie (dictum eindvonnis onder 6.) en tot vergoeding van schade (dictum eindvonnis onder 3) werd veroordeeld en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [appellant] om ter zake van schadevergoeding in verband met het derdenbeslag c.q. de bankgarantie aan VDR c.s. te betalen € 4.035,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2011 tot de dag van algehele betaling, en vermeerderd met een bedrag van € 135,- per maand wegens provisie ingaande januari 2011 zolang en voorzover de bankgarantie niet is teruggegeven of vervallen, het bedrag van de provisie telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling van de maandelijkse provisie aan ING Bank tot aan de dag van de betaling door [appellant] aan VDR c.s.; bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige; veroordeelt VDR c.s. om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] terug te betalen hetgeen [appellant] ter voldoening aan het bestreden vonnis van 19 mei 2011terzake de hierboven bij het liggende streepje bedoelde schadevergoeding meer dan de aldaar vermelde bedragen heeft voldaan; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VDR c.s. vastgesteld op € 2.632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.713,- voor verschotten; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af; Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 maart 2013

53

ECLI:NL:RBSHE:2012:BY5583 Instantie Rechtbank 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 05-12-2012 Datum publicatie 10-12-2012 Zaaknummer 251554 - HA ZA 12-752 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Korte samenvatting: Incident. Hoofdzaak derdenverzet vrouw tegen verstekvonnis tegen man gewezen. Man en vrouw ex-echtelieden. Executie op onverdeelde helft van man in woonhuis. Vrouw vordert provisioneel schorsing executie (art. 379 Rv), omdat executant bevoegdheid misbruikt. Vrouw betwist authenticiteit overeenkomsten die tot verstekvonnis leidden. Stelt dat verstekzaak vooropgezet plan is om verrekenbevoegdheid vrouw te omzeilen (overwaardevordering vs alimentatieschuld).

Rechtbank ziet voldoende processueel belang in onomkeerbare executie waaruit nadeel voor vrouw volgt. Voorziening hangt samen met hoofdvordering. Kan voor duur daarvan worden gegeven. Gedaagden hebben geen/onvoldoende materieel belang gesteld dat zwaarder weegt dan belang van vrouw. Rechtbank schorst executie.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RFR 2013, 36 Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 251554 / HA ZA 12-752 Vonnis in incident van 5 december 2012

54

in de zaak van [eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. D.C.M.H. Vielvoye te Tilburg, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te [woonplaats], gedaagde, verweerder in het incident, advocaat mr. J. Oerlemans te 's Hertogenbosch, 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats], gedaagde, verweerder in het incident, advocaat mr. E.P.M. Smit te Vught.

Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening - de incidentele conclusie van antwoord van [gedaagde 1] - de incidentele conclusie van antwoord van [gedaagde 2].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2. De beoordeling in het incident 2.1. In de hoofdzaak komt [eiseres] als derde in verzet – op de voet van art. 376 Rv tegen het op 1 februari 2012 door deze rechtbank tussen [gedaagde 1] als eiser en [gedaagde 2] als gedaagde gewezen verstekvonnis met het nummer 239952 / HA ZA 111694 (productie 1 bij dagvaarding). In dit verstekvonnis heeft de rechtbank [gedaagde 2] veroordeeld tot betaling aan [gedaagde 1] van een bedrag van € 52.229,72, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 51.039,72 met ingang van

55

23 november 2011 tot de dag van volledige betaling en met veroordeling van [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] begroot op € 1.793,14.

2.2. [eiseres] stelt in de hoofdzaak dat zij door de executie van het verstekvonnis in haar rechten wordt benadeeld. De vorderingen in de hoofdzaak strekken tot vernietiging van het verstekvonnis - althans het verstekvonnis zodanig te wijzigen dat [gedaagde 1] nietontvankelijk wordt verklaard in zijn vorderingen c.q. dat de vorderingen van [gedaagde 1] worden afgewezen - met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van de hoofdzaak.

2.3. Bij dagvaarding vordert [eiseres] eveneens dat de rechtbank bij provisioneel vonnis de uitvoering van het verstekvonnis schorst totdat het verzet van [eiseres] zal zijn uitgewezen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

2.4. Vooropgesteld wordt dat de rechter op de voet van art. 379 Rv. de uitvoering van het aangevallen verstekvonnis kan schorsen totdat het verzet van [eiseres] zal zijn uitgewezen. Voor schorsing is onder meer plaats indien de executant misbruik van zijn executiebevoegdheid maakt. [eiseres] concludeert dat bij de executie van het verstekvonnis sprake is van misbruik van bevoegdheid. Zij voert daartoe de volgende feiten en omstandigheden aan.

2.4.1. [eiseres] en [gedaagde 2] zijn ex-echtelieden. Zij zijn op 15 juni 2010 gescheiden.

Hun ontbonden huwelijksgemeenschap is nog niet verdeeld. Tot die gemeenschap behoort het woonhuis waarin [eiseres] met haar twee minderjarige kinderen woont. [gedaagde 2] is nalatig de door hem aan [eiseres] verschuldigde kinderalimentatie te voldoen. De achterstand is vanaf november 2008 tot aan de dagvaarding opgelopen tot een bedrag van € 54.835,02.

2.4.2. Het woonhuis is belast met een hypotheekrecht dat strekt tot zekerheid voor een totaalbedrag van € 337.500,00. De actuele WOZ-waarde is hoger dan de hypotheekschuld. [eiseres] zou aanvankelijk in de woning willen blijven wonen, het aandeel van [gedaagde 2] overnemen en het aan hem toekomende aandeel in de overwaarde verrekenen met de verschuldigde kinderalimentatie. Pas op 29 februari 2012 deelde [gedaagde 2] mee dat hij een schuld bij [gedaagde 1] had, en dat, indien [eiseres] zou afzien van de kinderalimentatie, hij, [gedaagde 2], ervoor zou zorgen dat [gedaagde 1] geen beslag zou leggen op het woonhuis.

2.4.3. [gedaagde 1] heeft op 1 mei 2012 op de onverdeelde helft van [gedaagde 2] in het woonhuis beslag gelegd. Hij dringt sindsdien aan op openbare verkoop van het woonhuis en hij heeft de Rabobank verzocht de executie over te nemen ex art. 509 Rv. Er dreigt dus een openbare verkoop van het woonhuis.

2.4.4. Na de beslaglegging nam [eiseres] kennis van de inhoud van de overeenkomsten van geldlening die aan het verstekvonnis ten grondslag liggen (prod. 16 en 17 bij dagvaarding). Beide overeenkomsten zijn opeisbaar gesteld in geval van scheiding van [gedaagde 2], al dan niet van tafel en bed. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geven geen uitsluitsel over de totstandkoming van de overeenkomsten. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben al enkele jaren een zakelijke en vriendschappelijke relatie.

56

2.4.5. Mede gelet op de omstandigheid dat ten tijde van het afsluiten van de eerste overeenkomst (1 februari 2009) [eiseres] en [gedaagde 2] reeds geruime tijd van tafel en bed waren gescheiden en dat ten tijde van het afsluiten van de tweede overeenkomst (19 mei 2010) de echtscheiding reeds was uitgesproken, betwist [eiseres] de authenticiteit van de overeenkomsten tussen [gedaagde 1] en van [gedaagde 2] en stelt dat sprake is van een vooropgezet plan van [gedaagde 2] om, al dan niet via een omweg, een gedeelte van de overwaarde van het woonhuis te verkrijgen zonder aan de verschuldigde kinderalimentatie te voldoen.

2.4.6. De schulden uit de overeenkomsten met [gedaagde 1] behoren in beginsel tot de onverdeelde huwelijksgemeenschap. [gedaagde 1] kan dus in beginsel verhaal nemen op alle goederen die tot die gemeenschap behoren. [eiseres] stelt dat [gedaagde 1] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid en dat hij heeft aan te tonen werkelijk een op die goederen verhaalbare vordering heeft. Met de incidentele vordering tot schorsing van de executie van het verstekvonnis beoogt [eiseres] te voorkomen dat haar definitief de mogelijkheid wordt ontnomen om de door [gedaagde 2] verschuldigde kinderalimentatie te verrekenen met de overwaarde van het woonhuis.

2.5. De rechtbank oordeelt dat in dit geval voldoende processueel belang van [eiseres] volgt uit het onomkeerbare karakter van verhaal door [gedaagde 1]. [gedaagde 2] heeft op dit punt geen enkel verweer gevoerd. [gedaagde 1] concludeert dat aan de door [eiseres] gestelde belangen geen enkele betekenis toekomt, b.v. omdat het afnemen van de verhaalsmogelijkheden van [eiseres] inherent is aan een situatie met meerdere schuldeisers, maar de rechtbank deelt dat standpunt niet. [eiseres] wordt door een executie van het aangevallen verstekvonnis benadeeld. In de hoofdzaak zal moeten worden beoordeeld of dat nadeel gerechtvaardigd is dan wel dat executie van het verstekvonnis op misbruik van bevoegdheid rust. In het kader van deze incidentele beoordeling is voldoende dat uit een executie onomkeerbaar nadeel voor [eiseres] volgt.

De gevraagde voorziening hangt ook samen met de hoofdvordering en kan worden gegeven voor de duur van de aanhangige bodemprocedure. Derhalve moet thans worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde voorziening rechtvaardigt.

2.6. In dat verband is van belang dat [gedaagde 2] ter afwering van de incidentele vordering geen enkel ander verweer heeft gevoerd dan ―dat de vordering in de hoofdzaak gedoemd is te mislukken‖ en dat ―de ingestelde provisionele vordering iedere (rechts)grond mist‖. De eerste weer betreft proceskansen, een kwestie die slechts in het kader van een incident aan de orde komt, indien de stellingen van de eisende partij in de hoofdzaak niet tot een voldoende mate van aannemelijkheid van de vordering kunnen leiden. Dat is hier naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. De tweede weer is een niet met redenen omklede conclusie. Aan de zijde van [gedaagde 2] is derhalve geen belang vast te stellen dat zwaarder weegt dan het belang van [eiseres].

2.7. Ook [gedaagde 1] neemt in zijn omvangrijke incidentele conclusie van antwoord stelling tegen hetgeen [eiseres] in de hoofdzaak vordert. De rechtbank oordeelt dat die stellingen de aannemelijkheid van de vordering in de hoofdzaak niet onder de grens van een vereist voldoende niveau brengen. Met betrekking tot de materiële belangenafweging merkt de rechtbank op dat [gedaagde 1] in punt 49 van zijn conclusie wél stelt: ―[gedaagde 1] moet reeds lang op zijn geld wachten en heeft recht en belang bij een spoedige executie‖. Die zonder enige nadere toelichting ingenomen stelling zal de

57

rechtbank in de afweging tegen het met redenen omklede belang van [eiseres] terzijde schuiven.

2.8. Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen andere weren hebben opgeworpen volgt uit het voorgaande dat de vordering van [eiseres] voor toewijzing gereed is.

2.9. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit incident, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź nihil.

3. De beslissing De rechtbank in het incident 3.1. schorst de uitvoering van het op 1 februari 2012 door deze rechtbank tussen [gedaagde 1] als eiser en [gedaagde 2] als gedaagde gewezen verstekvonnis totdat op het verzet van [eiseres] onherroepelijk is beslist, 3.2. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van het incident, tot op heden begroot op â‚Ź nihil, 3.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 3.4. wijst het meer of anders gevorderde af, in de hoofdzaak 3.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 december 2012 voor beraad comparitie na antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012.

58

ECLI:NL:GHSHE:2012:BX2910 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 24-07-2012 Datum publicatie 27-07-2012 Zaaknummer HD 200.080.258 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Uitvoering overeenkomst inzake huwelijksgoederengemeenschap, waarin een boetebepaling is opgenomen. Schade door onrechtmatig beslag.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.080.258 arrest van de zevende kamer van 24 juli 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, verder: de vrouw, advocaat: mr. M.J. van de Laar,

59

tegen: [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, verder: de man, advocaat: mr. A.H. van Gerwen, op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‗s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 23 december 2009, 25 augustus 2010 en 15 december 2010 tussen de vrouw als gedaagde en de man als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 177181/HA ZA 08-1248) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 20 augustus 2008.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 De vrouw is tijdig van de vonnissen van 23 december 2009, 25 augustus 2010 en 15 december 2010 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft de vrouw onder overlegging van zes producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals aan het slot van deze memorie staat omschreven.

2.2 Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis heeft de man onder overlegging van zeven producties de grieven van de vrouw in het principaal appel bestreden, in het incidenteel appel acht grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd zoals aan het slot van deze memorie staat omschreven.

2.3 De vrouw heeft daarop onder overlegging van zestien producties een akte uitlating producties in de hoofdzaak tevens houdende memorie van antwoord in het incident genomen [kennelijk bedoeld als akte uitlating producties, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel].

2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van de vrouw ontbreken twee bladzijden van de inleidende dagvaarding en de producties bij de conclusie van antwoord.

3. De gronden van het hoger beroep In het principaal appel en in het incidenteel appel Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

4. De beoordeling In het principaal appel en in het incidenteel appel 4.1 In het procesdossier van de vrouw bevindt zich de brief van haar advocaat van

60

5 november 2008 (met producties) waarvan in het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg is vastgesteld dat deze niet tot de gedingstukken behoort. Het hof laat dit stuk daarom buiten beschouwing.

In de eerste zeven bladzijden van haar memorie van antwoord in het incidenteel appel gaat de vrouw in op de memorie van antwoord in het principaal appel. Gelet op de twee conclusieregel in hoger beroep laat het hof dit gedeelte buiten beschouwing.

4.2 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 23 december 2009 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.

4.3 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a) Partijen zijn op 7 april 1978 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Op 5 september 2005 is hun huwelijk omgezet in een geregistreerd partnerschap, dat vervolgens is ontbonden. Deze ontbinding is op 6 september 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. b) Partijen hebben omtrent de gevolgen van de ontbinding van hun geregistreerd partnerschap een overeenkomst gesloten die is neergelegd in een notariële akte van 5 september 2005. Hierin is onder meer een kasteel in Frankrijk toegedeeld aan de man en een woning in [plaats] en een standplaats voor een bloemenstal in [plaats] aan de vrouw. Verder is in deze akte de volgende boeteclausule opgenomen: Partijen verplichten zich hun medewerking te verlenen, zulks binnen zes maanden na de inschrijving van de beëindiging van het geregistreerd partnerschap in de registers van de burgerlijke stand, aan de nakoming van al hetgeen in de onderhavige overeenkomst tussen hen is overeengekomen. Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige partij jegens de wederpartij een terstond - zonder rechterlijke tussenkomst - opeisbare boete van vijfentwintig duizend euro (€ 25.000,00) verschuldigd, onverminderd de overige aan de benadeelde partij toekomende rechten en acties. c) Over de uitvoering van de overeenkomst zijn tussen partijen geschillen gerezen. De vrouw heeft in verband hiermee tegen de man een kort geding aanhangig gemaakt met betrekking tot onder meer verdeling van saldi en medewerking van de man aan wijziging van de tenaamstelling van de standplaats van de bloemenstal. Bij vonnis van 17 juli 2007 is de man veroordeeld tot, kort gezegd, betaling van een geldsom en medewerking aan de wijziging van de tenaamstelling van de standplaats. De man heeft aan dit vonnis voldaan. d) De vrouw heeft de notariële akte op 16 oktober 2007 aan de man doen betekenen met het oog op betaling van de overeengekomen boete van € 25.000,= vanwege het niet tijdig nakomen van de verplichtingen uit deze akte. Op 1 november 2007 en 21 december 2007 heeft de vrouw executoriaal derdenbeslag doen leggen, waarop de man het bedrag van € 25.000,= heeft betaald.

4.4 In deze procedure stelt de man dat hij van zijn kant tijdig heeft meegewerkt aan de uitvoering van de overeenkomst zodat hij geen boete heeft verbeurd en het bedrag van € 25.000,= onverschuldigd heeft betaald. De vrouw heeft volgens hem niet tijdig meegewerkt aan de levering van het kasteel in Frankrijk aan de man zodat zij de boete van € 25.000,= aan hem verschuldigd is. De vrouw heeft onrechtmatig executoriaal

61

beslag doen leggen zodat zij de daardoor ontstane schade dient te vergoeden. Ten slotte dienen volgens de man nog diverse bedragen tussen partijen te worden verdeeld en verrekend. In verband hiermee vorderde de man in eerste aanleg twee maal € 25.000,=, € 7.782,05 aan schadevergoeding en € 17.564,= wegens nog te verrekenen/verdelen bedragen. De vrouw heeft deze vorderingen gemotiveerd bestreden.

4.5 Bij tussenvonnis van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 11 november 2008 plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 23 december 2009 heeft de rechtbank de vordering betreffende de door de man betaalde boete niet toewijsbaar geoordeeld en de vordering betreffende de door de vrouw te betalen boete wel toewijsbaar. De gevorderde schadevergoeding heeft de rechtbank ten aanzien van gemaakte kosten toewijsbaar geoordeeld en ten aanzien van gestelde waardedaling van aandelen aan de man een bewijsopdracht verstrekt. Met betrekking tot de te verrekenen/verdelen posten heeft de rechtbank op een onderdeel (kosten hertaxatie en levering van een schuur aan de kinderen van partijen) de vrouw toegelaten tot tegenbewijs. Bij tussenvonnis van 25 augustus 2010 heeft de rechtbank de man niet in het hem opgedragen bewijs geslaagd geoordeeld. De rechtbank heeft de vrouw in verband met het door haar te leveren tegenbewijs toegelaten een onvolledig overgelegd stuk alsnog compleet over te leggen. Bij eindvonnis van 15 december 2010 heeft de rechtbank de vrouw in het van haar gevraagde tegenbewijs geslaagd geoordeeld. Aan schadevergoeding heeft de rechtbank een bedrag van € 875,05 met rente toegewezen en wegens te verrekenen/verdelen bedragen zes posten ten bedrage van in totaal € 4.394,45 met rente. Daarnaast heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de vrouw aan de man het boetebedrag van € 25.000,= met rente dient te betalen. Voor het overige zijn de vorderingen van de man afgewezen.

4.6 Het principaal appel van de vrouw betreft de door haar te betalen boete en drie van de zes toegewezen posten ter verrekening/verdeling. Het incidenteel appel van de man betreft naast de proceskosten de door hem betaalde boete, de schadevergoeding wegens waardedaling van de aandelen en vijf van de afgewezen posten ter verrekening/verdeling. Op een van laatstbedoelde posten heeft zijn eiswijziging in hoger beroep betrekking. Het hof zal deze onderwerpen hierna achtereenvolgens bespreken. De overige kwesties zijn in dit hoger beroep niet langer aan de orde.

De boetes 4.7 Tussen partijen staat vast dat 6 maart 2006 als einddatum geldt voor de uitvoering van de overeenkomst van 5 september 2005 en dat na deze datum boetes zijn verschuldigd. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben beide partijen dienovereenkomstig verklaard. In deze procedure stellen beide partijen dat de wederpartij de boete heeft verbeurd. Wat de vrouw betreft gaat het hierbij om haar medewerking aan de levering van het kasteel in Frankrijk aan de man, wat de man betreft (allereerst) om zijn medewerking aan de wijziging van de tenaamstelling van de standplaats voor de bloemenstal.

4.8 De levering van het kasteel in Frankrijk heeft na deze einddatum, op 5 en 7 april 2006, plaatsgevonden. De eerste verplichting die op grond van de overeenkomst op de vrouw rustte, was de ondertekening van een onherroepelijke volmacht. Aan deze verplichting heeft zij op 5 september 2005 voldaan. Voor de levering verlangde de notaris in Frankrijk ondertekening door de vrouw van een stuk (Procuration) dat op 11

62

januari 2006 door de Nederlandse notaris werd ontvangen en met vertaling naar de vrouw doorgestuurd, die een en ander op 26 januari 2006 ontving. De vrouw heeft dit stuk op 2 maart 2006 ondertekend, waarna het naar de notaris in Frankrijk is doorgestuurd. De vrouw verklaart het tijdsverloop tussen 26 januari 2006 en 2 maart 2006 aldus dat zij in die tijd getracht heeft van de Nederlandse notaris een toelichting te krijgen op de strekking van de Procuration om te weten of zij dit stuk kon/moest ondertekenen, maar dat het haar niet is gelukt om daartoe een afspraak te maken. De vrouw is van mening dat zij met de ondertekening van de volmacht op 5 september 2005 al aan haar verplichtingen heeft voldaan, dat het tijdsverloop tot de ondertekening van de Procuration niet aan haar te wijten is en dat zij dit stuk uiteindelijk tijdig, namelijk voor de einddatum, heeft ondertekend. Dat de levering vervolgens niet voor die datum heeft plaatsgevonden, komt volgens haar voor risico van de man. Zij merkt hierbij op dat voorafgaande aan het toesturen van de Procuration enkele maanden zijn verstreken. De vrouw voert aan dat de man niet heeft aangezegd dat hij de boete zou opeisen indien de vrouw de Procuration niet tijdig zou hebben verstrekt. Daarnaast vindt de vrouw dat de boete haar in redelijkheid niet kan worden opgelegd en in ieder geval zou moeten worden gematigd tot een symbolisch bedrag. De man betwist een en ander.

4.9 Het hof overweegt hierover het volgende. Met het ondertekenen van de volmacht op 5 september 2005 heeft de vrouw aan haar op dat moment bestaande en bekende verplichting voldaan. Daarmee is niet gezegd dat op de vrouw geen verdere verplichtingen zouden kunnen rusten in verband met de feitelijke uitvoering van de levering. In dit geval betrof dit de ondertekening van de Procuration. Voor zover de vrouw bedoeld heeft te stellen dat de ondertekening van de Procuration niet nodig was voor de effectuering van de levering, heeft zij haar standpunt onvoldoende onderbouwd.

Gesteld noch gebleken is dat de ondertekening van dit stuk door de vrouw voor haar enig nadeel opleverde, gelet op de reeds door haar ondertekende onherroepelijke volmacht.

Dit betekent dat naast het verstrekken van die volmacht ook het ondertekenen van de Procuration een verplichting behelsde die voor de vrouw uit de overeenkomst van 5 september 2005 voortvloeide en die door haar tijdig diende te worden nagekomen. Het ondertekenen en retourneren van het stuk diende niet alleen voor 6 maart 2006 te geschieden, maar (ook) op een zodanig tijdstip dat de levering redelijkerwijze voor die datum zou kunnen plaatsvinden. De overeenkomst van 5 september 2005 vermeldt immers dat de verdeling en levering in ieder geval binnen zes maanden na de beĂŤindiging van het geregistreerd partnerschap zullen worden geĂŤffectueerd (artikel 3, II, c). Bij ondertekening van de Procuration in Nederland op donderdag 2 maart 2006 is het naar het oordeel van het hof niet realistisch om erop te rekenen dat levering in Frankrijk voor maandag 6 maart 2006 zal kunnen plaatsvinden. De vrouw had wel de mogelijkheid om het stuk op een zodanig tijdstip te ondertekenen en te retourneren dat levering voor die datum zou kunnen plaatsvinden, aangezien zij reeds op 26 januari 2006 over het stuk en de vertaling ervan beschikte. De verklaring die de vrouw geeft voor het tijdsverloop tussen 26 januari 2006 en 2 maart 2006 acht het hof, evenals de rechtbank, allerminst overtuigend. De enkele mededeling dat zij nadere toelichting van het notariskantoor behoefde, is daartoe in ieder geval niet voldoende.

Door de vrouw is niet concreet aangegeven op welk onderdeel van de Procuration er noodzaak tot toelichting bestond en waarom die noodzaak op 2 maart 2006, toen zij nog steeds niet over toelichting beschikte maar desondanks wel tekende, niet langer aanwezig was. Ook is door haar niet aangegeven waarom een dergelijke toelichting

63

uitsluitend van het zich kennelijk onbereikbaar houdende notariskantoor kon worden verkregen. Het hof merkt hierbij op dat de toezending van de Procuration door het notariskantoor aan de vrouw kennelijk niet met een negatief advies of enige waarschuwing is geschied; iets dergelijks is in ieder geval niet gesteld of gebleken. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vrouw zich met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van de levering van het kasteel in Frankrijk niet met succes op overmacht kan beroepen, ook niet indien komt vast te staan dat de vrouw veelvuldig heeft getracht het notariskantoor te bereiken. Haar bewijsaanbod op dit punt is daarom niet relevant. Het tijdsverloop tussen het sluiten van de overeenkomst en het toesturen van het stuk is geen omstandigheid die de vrouw kan baten, aangezien dat tijdsverloop niet zodanig is dat daardoor aan de vrouw de mogelijkheid werd ontnomen om zelf aan haar verplichtingen te voldoen. Dat de man niet heeft aangekondigd de boete op te eisen, is in dit verband evenmin relevant aangezien de man daartoe niet toe gehouden was. Op grond van de overeenkomst was de boete verschuldigd na het verstrijken van de daarin gestelde termijn; enige aanzegging of ingebrekestelling was daar niet voor vereist. Onder de gegeven omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het beroep van de man op de boetebepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of dat de boete gematigd zou dienen te worden tot een symbolisch bedrag. De vrouw had tijdig aan haar verplichtingen kunnen en moeten voldoen en heeft dat niet gedaan. Dan is de boete verschuldigd. Grief I in het principaal appel, die op de deze kwestie betrekking heeft, wordt verworpen.

4.10 De man heeft overeenkomstig de daartoe strekkende veroordeling in het kort gedingvonnis van 17 juli 2007 voldaan aan zijn verplichting tot medewerking aan de wijziging van de tenaamstelling van de standplaats, derhalve geruime tijd na de overeengekomen einddatum van 6 maart 2006. Volgens de man verkeerde hij in de veronderstelling zijn medewerking eerder al per e-mail en telefoon verleend te hebben, in samenhang met de notariĂŤle akte en de daaraan voorafgaande ongedateerde overeenkomst van zes familieleden over de verdeling van de onroerende zaken. De email waar hij op doelt dateert van 17 augustus 2005, terwijl de overeenkomst waaruit zijn verplichting tot medewerking voortvloeit van later datum is en niet inhoudt dat aan die verplichting op dat moment reeds was voldaan. Daar komt bij dat de man bij de comparitie van partijen in eerste aanleg gewag maakt van een e-mail van 1 december 2005 die een weigering tot medewerking inhoudt. Naar aanleiding daarvan erkent de man dat hij niet tijdig heeft meegewerkt aan de wijziging van de tenaamstelling. Als reden daarvoor geeft hij op dat hij behoorlijk geĂŻrriteerd was over de wijziging van het gebruik ervan. Gelet hierop gaat het hof voorbij aan de stelling van de man in hoger beroep dat hij er niet van op de hoogte was dat er op dit punt nog iets van hem werd verlangd. Het beroep van de man op schuldeisersverzuim van de kant van de vrouw omdat de standplaats tegen de afspraak in niet voor een van beide zoons van partijen bestemd bleek te zijn gaat niet op, aangezien uit hetgeen de man hierover in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren heeft gebracht niet voortvloeit dat de vrouw met betrekking tot de bestemming van de standplaats enige verplichting op zich had genomen. Waar van een verplichting geen sprake is, is ook schuldeisersverzuim niet aan de orde. Een en ander leidt tot de slotsom dat de man niet tijdig aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zodat hij de boete heeft verbeurd en deze niet onverschuldigd heeft betaald. Voor matiging van de boete acht het hof evenmin als bij de door de vrouw verbeurde boete grond aanwezig. Ten slotte stelt de man dat de vrouw (c.q. de zoon) geen eigen belang had bij de wijziging van de tenaamstelling aangezien er volgens hem niet of nauwelijks gebruik is gemaakt van de standplaats. Het hof gaat aan deze stelling

64

voorbij aangezien de standplaats bij de overeenkomst van 5 september 2005 aan de vrouw is toegedeeld zodat het aan haar is om te bepalen op welke wijze daarvan vervolgens gebruik wordt gemaakt. De man heeft daar verder niet mee van doen. Een en ander leidt tot de slotsom dat de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel, die op dit onderdeel van de vordering van de man betrekking hebben, worden verworpen.

De schadevergoeding 4.11 Met het vorenstaande is het oordeel van de rechtbank dat partijen elkaar over en weer de overeengekomen boete verschuldigd zijn, bekrachtigd. Hiervan uitgaande heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2009 overwogen dat partijen na verrekening over en weer ten aanzien van de boetes niets meer van elkaar te vorderen hadden zodat het door de vrouw gelegde beslag zonder grond en derhalve onrechtmatig was (r.o. 4.10). Tegen dit oordeel zijn grieven aangevoerd, zodat het ook het hof hiervan uitgaat.

4.12 De man heeft als schade als gevolg van het onrechtmatige beslag onder meer opgevoerd een post van € 6.910,= vanwege waardedaling van de effecten waarop het beslag rustte. Dit bedrag is het verschil tussen de waarde ervan bij de aanvang van het beslag op 21 december 2007 (€ 54.000,=) en bij het einde van het beslag op 25 januari 2008 (€ 47.090,=). Volgens de man zou hij de effecten hebben verkocht voordat de waardedaling ervan inzette, wanneer het beslag hem dat niet verhinderd had. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 december 2009 overwogen dat de man het causaal verband tussen de beslagen en de waardedaling dient te bewijzen (r.o. 4.13). De man is opgedragen te bewijzen dat hij, indien de vrouw geen beslag had gelegd, zijn effecten zou hebben verkocht direct nadat de waardedaling was ingezet en dat hij aldus geen koersverlies van € 6.910,= zou hebben geleden. De man heeft geen bewijs bijgebracht waarop deze post is afgewezen.

4.13 Volgens de man is ten onrechte aan hem een bewijsopdracht verstrekt met betrekking tot het causaal verband tussen de beslagen en de waardedaling. Hij voert hiertoe aan dat op degene die ten onrechte beslag doet leggen een risicoaansprakelijkheid rust met betrekking tot uit dat beslag voortvloeiende schade en dat niet op hem de bewijslast van het causaal verband rust, maar op de vrouw de bewijslast dat de schade zich ook zonder het beslag zou hebben voorgedaan. De vrouw betwist een en ander.

4.14 Het hof overweegt hierover het volgende. Op zich is het juist dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is (o.m. HR 5 december 2003, LJN: AL7059). Dat laatste doet zich in dit geval voor in die zin dat de vordering waarvoor beslag werd gelegd door verrekening met een gelijke vordering teniet is gegaan. Dat wil nog niet zeggen dat de opgevoerde schadepost ook voor toewijzing in aanmerking komt. Daarvoor dient vastgesteld te worden dat de gestelde schade zich voordoet. Met betrekking tot de bewijslastverdeling beroept de man zich kennelijk op de zogenaamde omkeringsregel. Voor toepassing van de omkeringsregel is volgens vaste rechtspraak plaats indien door een als onrechtmatige daad aan te merken gedraging een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit gevaar zich vervolgens verwezenlijkt. In dat geval is het oorzakelijk verband tussen de gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel

65

gegeven en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Ook hierbij geldt dat allereerst vastgesteld dient te worden dat de gestelde schade zich voordoet. Naar het oordeel van het hof is dat niet zonder meer het geval. Het enkele gegeven dat de waarde van de effecten is gedaald in de periode dat daarop beslag lag, is daarvoor onvoldoende. Schommelingen in de waarde zijn inherent aan effecten en het feit dat deze op het ene moment meer waard zijn dan op een ander moment betekent nog niet dat sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt. Daarvan kan in een geval als dit sprake zijn wanneer de eigenaar van de effecten voornemens was deze te verkopen op een moment dat daarop beslag was gelegd en daartoe pas in de gelegenheid was op het moment dat het beslag was komen te vervallen en de waarde ervan inmiddels lager was. Wanneer de eigenaar van de effecten geen aantoonbare door het beslag gedwarsboomde verkoopplannen had, kan niet worden volgehouden dat hij schade heeft geleden. Dat zou betekenen dat het enkele feit dat hij de effecten tijdelijk niet kon verkopen, los van de vraag of hij dat ook van plan was, reeds tot schade heeft geleid. Die stelling kan op grond van hetgeen de man daartoe heeft aangevoerd, niet worden gevolgd. Het is daarom aan de man om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de effecten voorafgaande aan de waardedaling zou hebben verkocht. Daaraan heeft de man niet voldaan, zodat niet is komen vast te staan dat hij schade heeft geleden. De kwesties van de risicoaansprakelijkheid en de mogelijke toepassing van de omkeringsregel komen om die reden verder niet aan de orde. De vordering van de man met betrekking tot deze schadepost strandt reeds op de aanwezigheid van schade. Grief 3 in het incidenteel appel, die op deze post betrekking heeft, wordt verworpen.

De posten ter verrekening/verdeling 4.15 Partijen hebben een schuur met grond aan de [straatnaam] [huisnummer] te [plaats] aan hun beide zoons verkocht en bij akte van 4 oktober 2006 geleverd. De kosten van levering ten bedrage van € 9.690,49 en de kosten van een hertaxatie ten bedrage van € 297,50 zijn door de man betaald. Deze kosten komen volgens hem voor rekening van beide partijen. Hij vordert daarom de helft van beide bedragen van de vrouw. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 december 2009 voorshands bewezen geacht dat partijen hebben afgesproken dat zij deze bedragen ieder voor de helft zouden voldoen en de vrouw tot tegenbewijs toegelaten (r.o. 4.14 en 4.20). In dat tegenbewijs is de vrouw geslaagd geoordeeld waarop deze posten zijn afgewezen. Als toelichting op zijn tegen dit oordeel gerichte grief volstaat de man met een verwijzing naar hetgeen hij in zijn conclusie na enquête in eerste aanleg naar voren heeft gebracht.

Het hof kan zich geheel vinden in de waardering van het tegenbewijs door de rechtbank in het eindvonnis van 15 december 2010 en de consequenties die de rechtbank daaraan verbindt voor de toewijsbaarheid van deze twee posten (r.o. 2.1 t/m 2.4). Hetgeen de man in zijn conclusie na enquête naar voren heeft gebracht, kan ook naar het oordeel van het hof niet afdoen aan de conclusie dat de vrouw erin is geslaagd het gevraagde tegenbewijs te leveren en dat de stellingen van de man voor ongegrond gehouden moeten worden. Grief 4 in het incidenteel appel betreffende deze posten wordt verworpen.

4.16 In de overeenkomst van 5 september 2005 is onder meer opgenomen dat de saldi van de gemeenschappelijke bank- en/of girorekeningen binnen een week na inschrijving van de beëindiging van het geregistreerd partnerschap tussen hen bij helfte zullen worden verdeeld en dat voor de rekeningen die in Frankrijk worden aangehouden tussen partijen is overeengekomen dat de saldi worden verdeeld per datum feitelijk uiteengaan,

66

25 juni 2005. Volgens de man hebben partijen bij e-mail van 4 augustus 2005 afgesproken dat de door ieder van hen na 25 juni 2005 opgenomen bedragen tussen hen zouden worden verdeeld. De man wenst op grond hiervan verrekening. Dit betreft, zo bleek bij de comparitie van partijen in eerste aanleg, alleen de rekeningen die in Nederland werden aangehouden. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 december 2009 geoordeeld dat, gelet op de inhoud van de overeenkomst van 5 september 2005 op dit punt, door de man onvoldoende was onderbouwd dat de peildatum van 25 juni 2005 ook voor de in Nederland aangehouden rekeningen gold en de desbetreffende vordering van de man afgewezen. In hoger beroep stelt de man primair dat de vrouw hem de helft verschuldigd is van de saldi van in totaal â‚Ź 71.482,43 die voorkomen op een door de notaris opgesteld overzicht van 15 februari 2007, derhalve een bedrag van â‚Ź 35.741,22, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 september 2005. Subsidiair verlangt de man, onder verwijzing naar artikel 843a Rv en artikel 3:15j BW overlegging door de vrouw van alle bankafschriften van de bankrekeningen Rabobank met nummers [rekeningnummer 1] en [rekeningnummer 2] en ABN AMRO nummers [rekeningnummer 3], [rekeningnummer 4] en [rekeningnummer 5] over de periode 1 januari 2005 tot en met ten minste 31 december 2005. Als grondslag hiervoor voert hij aan dat de vrouw jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld dan wel ten kosten van hem ongerechtvaardigd is verrijkt.

De vrouw heeft een en ander gemotiveerd betwist.

4.17 Het hof overweegt hierover het volgende. Het standpunt van de man dat de afspraak van 4 augustus 2005 over de verrekening van de bedragen die door ieder van hen zijn opgenomen na het uiteengaan van partijen, in stand gebleven is en nog moet worden uitgevoerd, vindt geen bevestiging in de overeenkomst van 5 september 2005.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het aan de man is om nadere feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat die afspraak (ook) ten aanzien van de Nederlandse rekeningen was blijven gelden. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de vrouw verklaard dat de Nederlandse bankrekeningen zijn afgewikkeld en dat de tenaamstellingen ervan zijn aangepast. Dit standpunt spoort met de inhoud van de overeenkomst van 5 september 2005 in die zin dat er geen reden was om specifiek met betrekking tot de Franse rekeningen de peildatum vast te leggen wanneer deze datum op dat moment nog relevant was voor alle rekeningen, zowel de Nederlandse als de Franse. Dat tussen partijen een andere afspraak gold dan uit de overeenkomst van 5 september 2005 blijkt is door de man onvoldoende onderbouwd. De e-mail van de notaris van 15 februari 2007, waar de man naar verwijst, bevat een aantal bedragen en berekeningen maar de status van dit stuk en de grondslag ervoor is zonder toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk.

Dat geldt ook voor de overige stukken die de man in dit verband heeft overgelegd. Het hof acht het niet zijn taak uit deze onoverzichtelijke stroom e-mails een onderbouwing voor de stellingen van de man te destilleren. Het hof ziet alles bij elkaar in hetgeen door de man is aangevoerd en aan producties is overgelegd geen voldoende duidelijke onderbouwing voor zijn primaire vordering tot veroordeling van de vrouw tot betaling aan hem van een bedrag van â‚Ź 35.741,22 met rente, zodat deze afgewezen wordt. De subsidiaire vordering van de man betreft de overlegging van afschriften van de door hem genoemde bankrekeningen met als grondslag een vordering uit onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Dat van het een dan wel het ander sprake zou zijn, is door de man op geen enkele wijze onderbouwd. Hij volstaat met het noemen van deze grondslagen zonder enige inhoudelijke toelichting erop. Daarmee heeft hij tevens

67

onvoldoende onderbouwd dat en waarom de vrouw in dat verband gehouden zou zijn tot het overleggen van de door hem gewenste stukken, zodat ook de subsidiaire vordering afgewezen wordt. Grief 5 in het incidenteel appel inzake de bank- en girorekeningen wordt verworpen.

4.18 Met betrekking tot de door de man betaalde belastingen over 2004 en 2005 heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2009 geoordeeld dat deze wat 2004 betreft geheel en wat 2005 betreft voor tweederde in de gemeenschap vallen, zodat de vrouw daarvan de helft dient te betalen (r.o. 4.19). De vrouw betwist niet dat deze belastingheffingen in zoverre in de gemeenschap vallen, maar acht zich in redelijkheid niet gehouden hieraan mee te betalen omdat zij zelf over deze jaren ook aanslagen heeft ontvangen en deze zelf heeft betaald. Het hof verwerpt dit verweer. Gesteld noch gebleken is dat tussen partijen is afgesproken dat zij ieder de door hen ontvangen aanslagen zonder onderlinge verrekening zouden betalen. Dit betekent dat beide partijen kunnen verlangen dat de wederpartij de helft van in de gemeenschap gevallen aanslagen voor haar rekening neemt. Wanneer een van beide partijen daarvan afziet, brengt dat niet mee dat de andere partij dat voorbeeld moet volgen. Grief II in het principaal appel die hierop betrekking heeft, wordt verworpen.

4.19 Met betrekking tot de door de man betaalde Taxe Foncieres en Taxe d‘Habitation heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2009 geoordeeld dat, op grond van de tekst van de overeenkomst van 5 september 2005 en de ongedateerde overeenkomst over de verdeling van de onroerende zaken, partijen de draagplicht voor deze belastingschuld bij de man hebben gelegd. Het hof kan zich in dit oordeel vinden en sluit zich daarbij aan. Ook naar het oordeel van het hof heeft de man in eerste aanleg geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat partijen in weerwil van de duidelijke tekst van genoemde stukken beoogd hebben dat deze schuld gezamenlijk gedragen zou worden. In hoger beroep heeft de man volstaan met een verwijzing naar zijn standpunt in eerste aanleg en daarmee evenmin dergelijk feiten of omstandigheden naar voren gebracht. De desbetreffende grief 6 in het incidenteel appel wordt verworpen.

4.20 Met betrekking tot de door de vrouw ontvangen belastingteruggave OZB heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2009 geoordeeld dat deze in de gemeenschap valt zodat de man recht heeft op de helft van dit bedrag (r.o. 4.22). Het gegeven dat de vrouw de teruggave heeft bewerkstelligd maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. De vrouw is het met dit laatste niet eens. Volgens haar brengen redelijkheid en billijkheid mee dat de teruggave geheel aan haar toekomt. Het hof kan de vrouw hierin niet volgen. De enkele verwijzing naar redelijkheid en billijkheid rechtvaardigt hier niet een afwijking van het door de rechtbank terecht gehanteerde uitgangspunt van verdeling bij helfte van hetgeen in de gemeenschap valt. Grief III in het principaal appel betreffende deze post wordt verworpen.

4.21 Met betrekking tot de door de man opgevoerde aanbetalingen door klanten in de periode van 25 juni 2005 tot en met 4 augustus 2005 heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2009 geoordeeld dat deze zijn gedaan op Nederlandse bankrekeningen van partijen, zodat hiervoor geldt hetgeen over die bankrekeningen is geoordeeld en deze post wordt afgewezen (r.o. 4.24). Met grief 7 in het incidenteel appel komt de man hiertegen op. Bij wijze van toelichting volstaat hij met een verwijzing naar zijn vijfde grief inzake de bankrekeningen. Het hof volgt dit voorbeeld en verwerpt de grief.

68

4.22 Met betrekking tot de navordering Franse belastingdienst over de jaren 2005 en 2006 ten bedrage van € 6.000,= heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2009 geoordeeld dat het gedeelte dat betrekking heeft op 2005 voor tweederde in de gemeenschap valt, te weten tot een bedrag van € 2.000,=, zodat de helft daarvan voor rekening van de vrouw komt (r.o. 4.25). Met grief IV in het principaal appel komt de vrouw hiertegen op. Volgens haar valt deze post onder de Franse belastingen die in verband met de toedeling van het kasteel aan de man geheel voor zijn rekening komt. Volgens haar is deze post bovendien al aan de orde geweest bij de Taxe Foncieres en Taxe d‘Habitation. Het hof deelt dit standpunt van de vrouw niet. Bij het overleggen van de productie die op deze navordering betrekking heeft en bij zijn toelichting bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de man aangegeven dat deze post betrekking heeft op een navordering van de Franse belastingdienst in verband met het niet opgeven van buitenlandse rekeningen. De vrouw heeft deze onderbouwing zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit niets blijkt dat deze navordering verband houdt met het kasteel in Frankrijk (en daardoor ingevolge de overeenkomst van 5 september 2005 geheel voor rekening van de man zou komen) dan wel reeds inbegrepen zou zijn in de post Taxe Foncieres en Taxe d‘Habitation. De grief wordt verworpen.

Proceskosten in eerste aanleg 4.23 Grief 8 in het incidenteel appel, ten slotte, betreft de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Deze grief wordt verworpen aangezien het hof, gelet op het feit dat partijen voormalige echtelieden zijn, geen reden ziet voor een andere beslissing.

Conclusie 4.24 Nu alle grieven, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, zijn verworpen, worden de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd met afwijzing van het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Gelet op het feit dat partijen voormalige echtelieden zijn, zal het hof de proceskosten in hoger beroep tussen hen compenseren.

5. De uitspraak Het hof: in het principaal appel en in het incidenteel appel bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; compenseert de proceskosten tussen partijen in hoger beroep in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en W.H.B. den Hartog Jager en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juli 2012.

69

ECLI:NL:RBUTR:2012:BW3578 Instantie Rechtbank Utrecht Datum uitspraak 18-04-2012 Datum publicatie 23-04-2012 Zaaknummer 270354 - HA ZA 09-1608 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Vordering tot vergoeding van schade wegens onrechtmatig gelegd conservatoir beslag.

Art. 6:119 BW niet van toepassing. Gelet op het feit dat door de onrechtmatige beslaglegging er vertraging is opgetreden in de voldoening van een geldsom die de beslaglegger aan de beslagene verschuldigd was, is de schade in redelijkheid wel begroot op een bedrag gelijk aan de wettelijke rente.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 270354 / HA ZA 09-1608 Vonnis van 18 april 2012 in de zaak van [eiser], tevens handelend onder de naam [naam],

70

wonende te [woonplaats], eiser, advocaat: mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VABEOG AMERSFOORT B.V., gevestigd te Amersfoort, gedaagde, advocaat: mr. J. Witvoet te De Bilt.

Partijen zullen hierna [eiser] en Vabeog genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 12 oktober 2011; - de akte na tussenvonnis, tevens houdende akte wijziging juridische grondslag, van [eiser]; - de antwoordakte na tussenvonnis, tevens verzet tegen wijziging grondslag vordering, van Vabeog; - de nadere akte van [eiser]; - de nadere antwoordakte van Vabeog.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling 2.1. Bij tussenvonnis van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich over de schade(vergoeding), de vaststelling en de wijze van berekening daarvan, uit te laten. Dit naar aanleiding van een op 8 juli 2011 door de Hoge Raad gewezen arrest (LJN BQ1823). Verder is partijen verzocht aan te geven of het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 22 maart 2011 inmiddels onherroepelijk is geworden.

2.2. Vast is komen te staan dat tegen het arrest van het gerechtshof Leeuwarden geen cassatieberoep is ingesteld binnen de daarvoor geldende termijn en dat dit arrest dus onherroepelijk is geworden. Het hof heeft in dit arrest het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 18 maart 2009, waarin de vorderingen van Vabeog tegen [eiser] zijn afgewezen, bekrachtigd. Daarmee staat nu vast tussen partijen dat Vabeog onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiser] door conservatoir beslag te laten leggen gericht op verhaal van deze afgewezen vorderingen.

2.3. Nu dit is vastgesteld ligt de vordering van [eiser] tot schadevergoeding als gevolg van dit onrechtmatig handelen, op grond van hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis

71

van 25 augustus 2010 al heeft overwogen en beslist, in beginsel klaar voor toewijzing.

Door het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 heeft de rechtbank zich echter de vraag gesteld of dit aanleiding gaf om terug te komen op de in het tussenvonnis van 25 augustus 2010 gegeven, en in beginsel bindende, eindbeslissingen. Dat is de reden geweest dat de rechtbank partijen de gelegenheid heeft gegeven zich uit te laten over de vordering in het licht van dit arrest.

2.4. Na het tussenvonnis van 12 oktober 2011 heeft [eiser] een eiswijziging ingediend, in die zin dat hij een nieuwe, primaire, grondslag aan zijn eis heeft toegevoegd, namelijk de stelling dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming door Vabeog bestaande uit het niet (tijdig) betalen van een deel van de koopsom. Vabeog heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Zij vindt dat de wijziging in deze fase van de procedure in strijd is met een goede procesorde. De rechtbank laat de eiswijziging en het daartegen aangevoerde bezwaar vooralsnog in het midden. Als er geen aanleiding is om terug te komen op de beslissingen in het tussenvonnis van 25 augustus 2010 komt de rechtbank immers aan een beoordeling van de vordering op een andere grondslag niet meer toe, dan kan de vordering al toegewezen worden op grond van de eerder gegeven beoordeling.

2.5. [eiser] stelt zich op het standpunt dat het arrest van de Hoge Raad niet van toepassing is op de onderhavige casus, omdat de feiten die ten grondslag liggen aan de uitspraak van de Hoge Raad heel anders zijn. Het kenmerkende verschil is volgens [eiser] dat in de casus die de Hoge Raad heeft beoordeeld er geen betalingsverplichting bestond aan de kant van de beslagleggende partij, terwijl dat bij Vabeog wel het geval was. Daarom is er volgens [eiser] in de onderhavige casus wel sprake van vertraging in de voldoening van een geldsom en is wettelijke rente over de periode van vertraging toewijsbaar.

2.6. Vabeog daarentegen stelt dat het arrest van de Hoge Raad ertoe moet leiden dat de vordering van [eiser] afgewezen wordt, omdat er geen sprake is van vertraging in de voldoening van een geldsom. Volgens Vabeog heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 6:119 BW alleen in dat geval toegepast mag worden en niet als het gaat om schade als gevolg van onrechtmatige beslaglegging.

2.7. Zoals de rechtbank het arrest leest, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen aanleiding bestond artikel 6:119 BW rechtstreeks dan wel analoog toe te passen op de vordering die in het geding was, omdat deze niet gebaseerd was op vertraging in de voldoening van een geldsom maar op onrechtmatige beslaglegging. De betreffende overwegingen lijken als algemene regel geformuleerd en in die zin kan de rechtbank het standpunt van Vabeog begrijpen.

2.8. [eiser] heeft naar het oordeel van de rechtbank echter terecht gewezen op het feit dat in de onderhavige casus een betalingsverplichting rustte op de beslagleggende partij.

Dat is bij conservatoire beslaglegging niet de meest voorkomende variant. In het onderhavige geval heeft Vabeog beslag laten leggen onder de notaris op een deel van de koopsom die Vabeog aan [eiser] verschuldigd was. Door deze beslaglegging heeft de notaris dat deel van de koopsom, te weten â‚Ź 65.000,-, gedurende de periode van beslag niet aan [eiser] uitgekeerd. Daarmee is er vertraging ontstaan in de voldoening van de koopsom. Dat Vabeog de koopsom wel geheel aan de notaris heeft betaald maakt dit niet anders nu het beslag door Vabeog is gelegd en de hierdoor veroorzaakte vertraging in de uitbetaling door de notaris aan [eiser] dan ook aan haar toe te rekenen is. Hoewel de

72

grondslag van de vordering onrechtmatige daad is en bij de begroting van de schade als gevolg daarvan artikel 6:119 BW niet van toepassing is, acht de rechtbank het onder deze omstandigheden wel op zijn plaats de schade in redelijkheid te begroten op een bedrag gelijk aan de wettelijke rente. Niet goed valt in te zien waarom vertraging in de voldoening van een geldsom die is veroorzaakt door een onrechtmatige beslaglegging niet tot de verschuldigdheid van een bedrag aan wettelijke rente over de periode van vertraging zou kunnen leiden, terwijl dit bij een andere oorzaak van de vertraging die aan de schuldenaar is toe te rekenen wel het geval is. Dit betekent dat de rechtbank geen aanleiding ziet om terug te komen op de beslissingen in het tussenvonnis van 25 augustus 2010.

2.9. Op grond van hetgeen onder 4.10. van het tussenvonnis van 25 augustus 2010 is overwogen heeft [eiser] het bedrag aan wettelijke rente over € 65.000,- berekend over de periode van 17 april 2008 tot 8 april 2009 welke berekening uitkwam op € 3.806,96.

De hoogte van dit bedrag is door Vabeog niet weersproken, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen. Ook staat vast dat van dit bedrag afgetrokken moet worden het door de notaris aan [eiser] uitbetaalde bedrag aan rente ad € 1.613,90, zodat resteert een bedrag van € 2.193,06. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.

2.10. Verder is wettelijke rente gevorderd over het bedrag van € 2.193,06 vanaf 8 april 2009. Nu de verbintenis om dit te bedrag te betalen voortvloeit uit onrechtmatige daad treedt verzuim in zonder ingebrekestelling op het moment dat de prestatie opeisbaar is geworden en niet direct wordt nagekomen, zoals bepaald in artikel 6:83 sub b BW. Het moment van opeisbaarheid kan naar het oordeel van de rechtbank op 8 april 2009 worden gesteld, omdat toen de betreffende schade was geleden. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden toegewezen zoals gevorderd.

2.11. Vabeog zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Anders dan Vabeog aanvoert (in zijn antwoordakte van 18 mei 2011) heeft [eiser] de rechtbank niet onjuist of onvolledig geïnformeerd over de rentevergoeding die hij van de notaris heeft ontvangen. Deze vergoeding is in de dagvaarding vermeld en [eiser] heeft in deze procedure ook geen veroordeling van Vabeog tot betaling van dit bedrag gevorderd. Het standpunt van Vabeog dat vanwege onjuiste informatieverstrekking aanleiding bestaat tot afwijzing of compensatie van de proceskosten gaat daarom niet op.

De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 72,25 - griffierecht 214,00 - salaris advocaat 960,00 (2,5 punten × tarief € 384,00) Totaal € 1.246,25 2.12. De nakosten, waarvan [eiser] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

3. De beslissing De rechtbank

73

3.1. veroordeelt Vabeog om aan [eiser] te betalen € 2.193,06, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 april 2009 tot de dag van volledige betaling, 3.2. veroordeelt Vabeog in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.246,25, 3.3. veroordeelt Vabeog, indien niet binnen veertien dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, indien Vabeog niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de exploitkosten van betekening van de uitspraak, 3.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Eelkema en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2012.?

74

ECLI:NL:RBSGR:2012:BV3087 Instantie Rechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak 25-01-2012 Datum publicatie 07-02-2012 Zaaknummer 386316 - HA ZA 11-336 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Art. 45 lid 3 Rv, woonplaats, onrechtmatig beslag, overheid.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 386316 / HA ZA 11-336 Vonnis van 25 januari 2012 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. M. Shaaban te Zoetermeer, tegen

75

de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE 'S-GRAVENHAGE, gevestigd te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. R.M. Blaauw te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 25 januari 2011 (met productie 1 t/m 10), - de conclusie van antwoord (met productie 1 t/m 13), - het tussenvonnis van 18 mei 2011, waarbij een comparitie van partijen is bevolen, - het proces-verbaal van comparitie van 20 september 2011, met de daarin vermelde stukken (productie 11 t/m 15).

1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten 2.1.Bij besluit van 10 januari 2005 van de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheidsprojecten (DSZW) is het recht op bijstandsuitkering van [eiser] met terugwerkende kracht herzien (lees: ingetrokken) en bepaald dat de teveel ontvangen bijstand over de periode van 22 mei tot en met 4 juni 2004, ten bedrage van â‚Ź 462,80, wordt teruggevorderd. Het tegen dit besluit ingestelde bezwaar en beroep is ongegrond verklaard.

2.2.Bij besluit van 22 februari 2005 heeft DSZW ook het recht op bijstandsuitkering herzien over de periode van 1 juli 1997 tot en met 28 februari 2003. Het terugvorderingsbedrag werd in totaal bepaald op â‚Ź 60.064,70.

2.3.Ter invordering van bovengenoemde bedragen heeft de gemeente op 1 november 2005 ten laste van [eiser] beslag gelegd onder de Sociale Verzekeringsbank (SVB) op de AOW-uitkering van [eiser].

2.4.Op 29 november 2005 is het door [eiser] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 22 februari 2005 ongegrond verklaard. De rechtbank (sector bestuursrecht) heeft bij uitspraak van 29 maart 2007 het beroep evenwel gegrond verklaard, het besluit vernietigd en de gemeente opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen door de rechtbank is overwogen.

2.5.De gemeente heeft vervolgens bij uitspraak van 29 oktober 2007 opnieuw op het bezwaar van [eiser] tegen het besluit van 22 februari 2005 beslist en het bezwaar gegrond geacht, waardoor de herziening (intrekking) van de bijstand en de daarop gebaseerde terugvordering zijn komen te vervallen. In het verlengde hiervan heeft de

76

gemeente bij besluit van 21 november 2007 medegedeeld dat ook de bij besluit van 10 januari 2005 ingetrokken bijstand niet langer zal worden teruggevorderd.

2.6.Beide partijen hebben het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep ingetrokken. Op 8 juli 2008 heeft de Raad het verzoek van [eiser] om de gemeente in de proceskosten te veroordelen afgewezen.

2.7.De toenmalige advocaat van [eiser] heeft bij brief van 18 december 2007 de gemeente verzocht het beslag op te heffen en het door het beslag op het AOW-pensioen ingehouden bedrag van in totaal € 5.456,84, vermeerderd met de wettelijke rente, te restitueren. In zijn brief van 15 april 2008 heeft de advocaat bericht dat [eiser] aanspraak maakt op schadevergoeding, veroorzaakt door de beslaglegging, ten bedrage van € 35.000,- wegens materiële schade en € 10.000,- wegens immateriële schade.

2.8.De gemeente heeft bij brief van 11 maart 2009 bericht dat de bedragen waarop door de gemeente beslag is gelegd en de wettelijke rente zijn terugbetaald en overigens iedere aansprakelijkheid voor schade voortvloeiend uit de gelegde beslagen van de hand gewezen.

3.Het geschil 3.1.[eiser] vordert - samengevat - veroordeling van de gemeente tot betaling van € 35.000,- wegens materiële schade en € 10.000,- wegens immateriële schade, vermeerderd met rente, alsmede de wettelijke rente over het bedrag van € 5.456,84, met veroordeling van de gemeente in de (buitengerechtelijke) kosten.

3.2.[eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de beslaglegging door gemeente onder de SVB onrechtmatig is geweest, doordat als gevolg van de uitspraak van de rechtbank van 29 maart 2007 en de hernieuwde beslissing op bezwaar van de gemeente, de aan dat beslag ten grondslag liggende besluiten tot herziening en invordering van bijstand waarop het beslag was gegrond, zijn vervallen.

3.3.De gemeente voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling Nietigheid dagvaarding 4.1.De gemeente heeft allereerst aangevoerd dat de dagvaarding nietig is. Volgens de gemeente vereist art. 45 lid 3 Rv bij de vermelding van de woonplaats niet alleen de aanduiding van de gemeente, maar ook een adresaanduiding. Deze ontbreekt in onderhavige dagvaarding, bovendien lijkt de aanduiding van de woonplaats verkeerd te zijn gespeld. De dagvaarding vermeldt namelijk als woonplaats "[woonplaats]" te Frankrijk, terwijl dat waarschijnlijk "[woonplaats]" moet zijn.

4.2.De rechtbank volgt de gemeente niet in haar stellingname ten aanzien van art. 45 lid 3 Rv. Juist is dat de vraag of en waar iemand woonplaats heeft wordt bepaald door art.

1:10 BW, maar daaruit volgt nog niet de verplichting om in de dagvaarding het woonadres te vermelden. Strekking van het voorschrift in art. 45 lid 3, sub 3, Rv is immers uitsluitend om de identiteit van eiser vast te stellen. Gewoonlijk is ter identificatie van eiser de opgaaf van zijn woonadres niet nodig en kan worden volstaan met de vermelding van de gemeente. Dat kan onder omstandigheden anders zijn, maar

77

in onderhavige zaak speelt de vraag naar de identiteit van eiser geen rol. Dat de gemeente bemoeilijkt wordt in zijn verhaalsmogelijkheden bij een eventuele proceskostenveroordeling van [eiser] is - zo al juist - als zodanig niet een belang dat bescherming vindt in art. 45 lid 3 Rv. Overigens heeft te gelden dat wanneer de woonplaats in Frankrijk onjuist is vermeld, dat niet tot nietigheid leidt. Ten slotte weegt de rechtbank mee dat zo al aan de dagvaarding een nietigheidsgebrek kleeft, gesteld noch gebleken is dat de gemeente daardoor is bemoeilijkt in haar verweer, zodat op grond van het bepaalde in artikel 122 lid 1 Rv een eventuele nietigheid in de dagvaarding voor gedekt moet worden gehouden. Hieruit volgt dat het beroep op de nietigheid van de dagvaarding moet worden verworpen.

Onrechtmatig beslag 4.3.Bij de beoordeling van onderhavig geschil staat voorop dat degene die beslag legt op eigen risico handelt en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld. Bijzondere omstandigheden daargelaten, is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degeen op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt (HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366).

4.4.Vast staat dat als gevolg van de vernietiging van het besluit van 22 februari 2005 door de bestuursrechter en de hernieuwde besluiten van de gemeente, het recht tot herziening van bijstand is komen te vervallen en daarmee ook het aan het beslag ten grondslag gelegde vorderingsrecht. Nu het beslag voor een groot deel is gelegd op grond van een nadien door de bestuursrechter vernietigd - en daarmee onrechtmatig - besluit, moet ervan worden uitgegaan dat de gemeente achteraf beschouwd ook onrechtmatig heeft gehandeld door op grond van dat besluit beslag te leggen. Daarmee is, blijkens voormeld arrest, in beginsel ook de schuld - in de terminologie van art. 6:162 BW gegeven, ook al treft de gemeente ter zake de beslaglegging geen verwijt.

Schade 4.5.[eiser] heeft betoogd dat hij als gevolg van het onrechtmatige beslag vermogensschade heeft geleden, bestaande uit (1) de wettelijke rente over de ten gevolge van het beslag ingehouden bedragen en (2) materiële schade. Daarnaast heeft [eiser] betoogd immateriële schade te hebben geleden. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.

4.6.[eiser] heeft - zonder nadere toelichting overigens - bij dagvaarding een brief overgelegd, gedateerd 6 februari 2008, van DSZW aan de toenmalige advocaat van [eiser], alsmede een drietal rapportageformulieren van DSZW. Daarin is vermeld dat van het totaal ontvangen bedrag (€ 5.456,84) een bedrag van € 4.949,04 op 1 februari 2008 is betaald op de derdenrekening van de betrokken advocaat. Dat toen niet het volledige bedrag werd voldaan, was omdat DSZW er toen vanuit ging dat het besluit van 10 januari 2005 (ten bedrage van € 462,80), alsmede een aan [eiser] opgelegde boete van € 45,- nog altijd rechtsgeldig waren ingevorderd. Dezelfde brief vermeldt dat de wettelijke rente over het bedrag van € 4.949,04 is bepaald op € 448,19 en eveneens wordt overgemaakt.

78

In de door de gemeente bij conclusie van antwoord overgelegde brief van 11 maart 2009 aan diezelfde advocaat neemt de gemeente, in antwoord op de vordering van [eiser] tot vergoeding van de wettelijke rente over het bedrag van € 5.456,84, tot uitgangspunt dat beide besluiten zijn vervallen en dat alle bedragen waarop de gemeente beslag had gelegd met de wettelijke rente zijn terugbetaald. Dat houdt in dat de gemeente reeds op dat moment de stelling heeft betrokken dat ook het bedrag van € 462,80 en € 45,- met rente is voldaan. Nu [eiser] in zijn dagvaarding op deze stellingname geenszins heeft gerespondeerd, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen, wijst de rechtbank de vordering tot vergoeding van wettelijke rente bij gebrek aan enige concrete nadere onderbouwing af.

4.7.[eiser] heeft voorts gesteld een schade van € 35.000,- te hebben geleden, doordat hij ten gevolge van het beslag gedwongen werd zijn flat te verlaten en noodonderdak heeft moeten zoeken. Bovendien stelt hij al zijn roerende inboedelzaken naar de Kringloop te hebben moeten afvoeren, omdat hij geen ruimte had om deze zaken te plaatsen of op te slaan. De gemeente heeft bij conclusie van antwoord zowel het ontstaan als de omvang van de schade betwist en betoogd dat [eiser] eigen schuld treft.

Daarnaast heeft de gemeente er met juistheid op gewezen dat naar aanleiding van dezelfde vordering voormelde weren ook uitgebreid zijn weergegeven in de brief van de gemeente van 11 maart 2009 en dat daar in de dagvaarding door [eiser] niet op is gerespondeerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] in het licht van deze brief en de betwisting in deze procedure zijn stellingname ter zake onvoldoende concreet onderbouwd. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van materiële schade om die reden afwijzen.

4.8.Hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de materiële schade, geldt eveneens voor de door [eiser] gevorderde immateriële schade. Ook deze vordering is ondanks (eerdere) betwisting door de gemeente in het geheel niet nader onderbouwd.

Reeds daaruit vloeit voort dat in het geheel niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een aantasting van de persoon - verder reikend dan enig psychisch onbehagen - die aanspraak geeft op schadevergoeding.

4.9.Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. Het beroep van de gemeente op eigen schuld van [eiser] kan onbesproken blijven.

4.10.[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 1.181,00 - salaris advocaat € 1.788,00 (2 punten × tarief € 894,00) Totaal € 2.969,00 5.De beslissing De rechtbank 5.1.wijst de vorderingen af, 5.2.veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.969,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art.

79

6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3.veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op â‚Ź 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van â‚Ź 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4.verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I. Brand en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2012.

80

ECLI:NL:GHAMS:2011:BT2007 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 20-09-2011 Datum publicatie 23-09-2011 Zaaknummer 200.035.690 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Onrechtmatig beslag; schade; voordeelsverrekening Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.035.690 (zaaknummer/rolnummer rechtbank 245280 / HA ZA 08-517) arrest van de eerste civiele kamer van 20 september 2011 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. A.H.J. Emmen,

81

tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Oostrum Ontwikkeling B.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, advocaat: mr. E.J.A. Vilé.

Partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en Van Oostrum.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 mei 2008 en 31 december 2008 die de rechtbank Utrecht tussen [appellant] als eiser en Van Oostrum als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 20 maart 2009 Van Oostrum aangezegd van genoemd vonnis van 31 december 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Van Oostrum voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij zijn eis gewijzigd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Van Oostrum zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag ad € 109.599,00 wegens renteschade en een bedrag ad primair € 204.080,00 subsidiair € 172.998,00 wegens vergoeding compensatoire interessen, alles te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 28 maart 2007 althans 22 februari 2008 tot aan de dag van algehele voldoening, en alles met veroordeling van Van Oostrum in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft Van Oostrum de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld.

Ook het hof gaat van die feiten uit.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

82

4.1 Van Oostrum heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis door [appellant] en het hof heeft daartegen ook ambtshalve geen bezwaren geconstateerd, zodat op de gewijzigde eis recht zal worden gedaan.

4.2 De schade die [appellant] stelt te hebben geleden door het door Van Oostrum gelegde beslag vindt blijkens de stellingen van [appellant] zijn oorsprong in de omstandigheid dat [appellant] eind 2003/begin 2004, als gevolg van het op het perceel rustende conservatoire beslag, de onroerende zaak niet heeft kunnen verkopen. Meer concreet heeft [appellant] daarbij aangevoerd dat een derde partij, [bedrijf A], in die periode bereid was de onroerende zaak te kopen voor een bedrag van € 1.900.000,00 en dat hij destijds het perceel voor dat bedrag had willen verkopen. Over eventuele andere gegadigden voor het perceel gedurende de beslagperiode heeft [appellant] onvoldoende gesteld. De door [appellant] in hoger beroep gevorderde schade bestaat uit twee componenten: a) een bedrag ad € 109.599,00, zijnde de daadwerkelijk betaalde rente op een lening die hij voor de verwerving van het perceel is aangaan bij [bedrijf B] en die hij niet zou hebben behoeven te betalen indien hij met de opbrengst van het perceel door verkoop en levering aan [bedrijf A] de lening had kunnen aflossen; b) een bedrag ad € 204.080,00 subsidiair € 172.998,00, zijnde een bedrag gelijk aan de wettelijke rente over de in geval van verkoop en levering aan [bedrijf A] gerealiseerde ‗netto opbrengst‘ (opbrengst minus aflossing lening); beide schadecomponenten te vermeerderen met wettelijke rente.

4.3 Het hof stelt voorop dat in een geval als het onderhavige, waarin de aansprakelijkheid van Van Oostrum er niet op is gebaseerd dat zij in verzuim verkeert met de voldoening van een geldsom maar dat zij onrechtmatig beslag heeft gelegd onder [appellant], voor analoge toepassing van artikel 6:119 BW geen plaats is. De dientengevolge verschuldigde schadevergoeding moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin [appellant] als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd (vergelijk Hoge Raad 8 juli 2011, LJN BQ1823).

4.4 Ten aanzien van de misgelopen netto-opbrengst heeft [appellant] niet anders gesteld dan dat hij zijn winst rentedragend bij een bank had kunnen wegzetten of opnieuw had kunnen investeren en heeft hij zijn schade gelijk gesteld aan de wettelijke rente. Gelet op het onder 4.3 weergegeven uitgangspunt, is dat onvoldoende concreet om tot een berekening van de daadwerkelijk door [appellant] geleden schade te kunnen komen. [appellant] heeft niet gesteld welke rente hij over het bedrag had kunnen ontvangen of welke investering hij daarmee had kunnen doen (en welk rendement dat zou hebben opgeleverd). Dat deel van de vordering komt daarom, als onvoldoende concreet en onderbouwd, niet voor toewijzing in aanmerking.

4.5 Vervolgens zal de vraag worden beoordeeld of de door [appellant] gestelde schade als gevolg van het niet kunnen aflossen van de voor de verwerving van het perceel aangegane lening bij [bedrijf B] dient te worden verrekend met de aan [appellant] toegekomen waardevermeerdering van het perceel.

4.6 Zoals een waardevermindering van de onroerende zaak gedurende de beslaglegging, met als gevolg een lagere verkoopprijs na opheffing van het beslag, tot schade zou

83

hebben geleid, zo heeft de waardevermeerdering, die ook daadwerkelijk tot uitkering is gekomen door verkoop en overdracht aan Bosberg Projectontwikkeling B.V. en ontvangst van de koopsom, tot voordeel aan de zijde van [appellant] geleid. De waardevermeerdering is het gevolg van dezelfde gebeurtenis als de gestelde schade, namelijk het als gevolg van de beslaglegging niet doorgaan van de overdracht van het perceel aan [bedrijf A] Deze waardevermeerdering zou [appellant] niet ten goede zijn gekomen indien het beslag niet was gelegd en gehandhaafd en hij dus het perceel eind 2003/begin 2004 aan [bedrijf A] zou hebben verkocht en overgedragen, hetgeen hij volgens zijn eigen stellingen zou hebben gedaan. De waardevermeerdering gedurende de periode van beslaglegging is niet louter of in belangrijke mate het resultaat van inspanningen aan de zijde van [appellant] maar veeleer, naar [appellant] ook zelf heeft gesteld, van ontwikkelingen op de onroerend goedmarkt, welke ontwikkelingen hebben geresulteerd in een hogere koopsom voor het perceel. Gesteld noch gebleken is dat deze waardevermeerdering of een (substantieel) deel daarvan eerst is ontstaan na opheffing van het beslag. Het voordeel staat met dit alles in voldoende causaal verband met de schadebrengende gebeurtenis.

4.7 Het is redelijk deze (extra) winst die [appellant] op het als beleggingsobject verworven perceel heeft genoten als voordeel te verrekenen met de schade die hij stelt te hebben geleden in de vorm van betaalde rente op de bij de verwerving van het perceel aangegane lening. Dat het beslagen goed gedurende de periode van beslaglegging een waardeverandering zou ondergaan (hetzij in negatieve zin, in welk geval sprake is van schade, hetzij in positieve zin, in welk geval sprake is van voordeel) was een redelijkerwijs te voorzien gevolg. Waar vast staat dat [appellant] het perceel als speculatief beleggingsobject had gekocht, was waardevermeerdering ook uitdrukkelijk het oogmerk van de verwerving van het perceel. De omstandigheid dat Van Oostrum ondanks sommaties tot opheffing het beslag heeft gehandhaafd, staat daaraan niet in de weg. In het licht van de vordering die Van Oostrum meende te hebben, welke vordering betrekking had op levering van het perceel, is de handhaving van het beslag verdedigbaar en niet lichtvaardig geschied. Bovendien heeft [appellant], zo staat vast, Van Oostrum niet op de hoogte gesteld van het bod van [bedrijf A] Gesteld noch gebleken is dat Van Oostrum anderszins van die belangstelling op de hoogte was en evenmin dat [appellant] in de periode dat [bedrijf A] belangstelling toonde voor het perceel Van Oostrum heeft gesommeerd tot opheffing over te gaan.

4.8 Dit voordeel dient dan ook met de gestelde schade te worden verrekend. De rechtbank heeft bij de berekening daarvan als uitgangspunt genomen het moment waarop volgens de stelling van [appellant] het perceel aan [bedrijf A] verkocht had kunnen worden, namelijk eind 2003/begin 2004. Tegen dat uitgangspunt en de op grond van dat uitgangspunt gedane berekening zijn geen, althans niet voldoende duidelijke en concrete, grieven gericht. Deze berekening resulteert erin dat het voordeel groter is dan de gestelde schade en dat Van Oostrum aan [appellant] per saldo dus geen schadevergoeding verschuldigd is.

4.9 Uit het voorgaande volgt dat de (gewijzigde) vordering van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking komt en het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5. De beslissing

84

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 31 december 2008; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Oostrum begroot op € 3.263,00 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 3.290,00 voor griffierecht; wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, F.W.J. Meijer en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 september 2011.

85

ECLI:NL:RBSGR:2011:BU1270 Instantie Rechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak 27-07-2011 Datum publicatie 25-10-2011 Zaaknummer 378286 - HA ZA 10-3731 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig door de Staat gelegd beslag.

Afgewezen: vordering is verjaard.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 378286 / HA ZA 10-3731 Vonnis van 27 juli 2011 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. E. Grabandt te Den Haag, tegen

86

DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN FINANCIﾃ起), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. drs. W.I. Wisman te Den Haag.

Partijen zullen hierna [eiser] en de Staat genoemd worden.

1.De procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 7 juni 2010, met producties; - de conclusie van antwoord van 12 januari 2011, met producties; - het tussenvonnis van 26 januari 2011, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; - de ambtshalve beschikking van 7 maart 2011 ter bepaling van een comparitiedatum; - het proces-verbaal van comparitie van 26 mei 2011.

1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten 2.1.De Ontvanger van de Belastingdienst (hierna: de Ontvanger) heeft in de periode mei 1998 - juli 1998 conservatoire en executoriale beslagen gelegd ten laste van [eiser].

2.2.De rechtbank Almelo heeft de vordering van de Ontvanger op [eiser], op basis waarvan de Ontvanger de voornoemde beslagen heeft gelegd, bij vonnis van 9 januari 2002 toegewezen. Het gerechtshof Arnhem heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 7 juni 2005 vernietigd en de vordering afgewezen. De Hoge Raad heeft bij arrest van 8 december 2005 het cassatieberoep van de Ontvanger verworpen.

3.Het geschil 3.1.[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Staat zal veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de eerste beslaglegging tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

3.2.Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [eiser] dat met het arrest van de Hoge Raad (vergelijk onder 2.2) vaststaat dat de Ontvanger onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door het leggen van de beslagen. De Staat dient aan [eiser] de door hem geleden en nog te lijden schade te vergoeden, aldus [eiser].

3.3.De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

87

4.1.Het meest verstrekkende verweer van de Staat betreft het verjaringsverweer zodat de rechtbank dit als eerste zal beoordelen.

4.2.De Staat betoogt dat de vordering is verjaard omdat [eiser] met de (vermeende) schade en de aansprakelijke persoon bekend is geworden in 1998. De vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 BW is daarom gaan lopen in 1998 en geëindigd in 2003. Vóór 4 april 2007 heeft [eiser] jegens de Ontvanger geen aanspraak gemaakt op schadevergoeding, zodat de vordering is verjaard, aldus de Staat.

4.3.De rechtbank verwerpt de stelling van [eiser] dat pas met het arrest van het gerechtshof Arnhem van 7 juni 2005 de verjaringstermijn is aangevangen. Zoals de Staat terecht opmerkt, vangt de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW aan wanneer de benadeelde daadwerkelijk bekend is met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon. Daarbij is niet voldoende dat de benadeelde bekend is met het enkele vermoeden van schade (vergelijk HR 9 oktober 2009, RvdW 2009, 1153) maar is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Ten tijde van de beslaglegging in 1998 was [eiser] bekend met de schade die daardoor (volgens hem) werd veroorzaakt en de daarvoor aansprakelijke persoon, te weten de Staat (in de hoedanigheid van de Ontvanger). Dat hij met het arrest van het gerechtshof Arnhem van 7 juni 2005 de zekerheid heeft verkregen dat de (gestelde) schade verhaalbaar zou zijn omdat het gerechtshof de vordering van de Ontvanger heeft afgewezen, doet niets af aan het feit dat er sprake was van onrechtmatig handelen van de Staat vanaf het moment van inbeslagname noch aan het feit dat [eiser] vanaf die datum bekend was met de (gestelde) schade en de aansprakelijke persoon. Dat betekent dat de verjaringstermijn in 1998 is aangevangen en is geëindigd in 2003. Als onweersproken staat vast dat [eiser] de Staat niet heeft aangesproken tot vergoeding van de door hem gestelde schade vóór 4 april 2007, zodat de vordering is verjaard.

4.4.Het voorgaande betekent dat de vordering zal worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.

5.De beslissing De rechtbank 5.1.wijst de vordering af, 5.2.veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 904,- aan salaris van de advocaat en € 263,- aan verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis, 5.3.verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.

88

JBPR 2012/5 Hoge Raad 's-Gravenhage, 08-07-2011, 09/04150, LJN BQ1823 Schadevergoeding bij onrechtmatig gelegd beslag Aflevering

2012 afl. 1

College

Hoge Raad

Datum

8 juli 2011

Rolnummer

09/04150 LJN BQ1823

Rechter(s)

mr. mr. mr. mr. mr.

Fleers Van Schendel Bakels Streefkerk Asser

Stichting Administratiekantoor Forward Business Parks te Haarlemmermeer, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [verweerder 1] te [woonplaats], advocaat: mr. H.J.W. Alt, 2. [verweerder 2] te [woonplaats], 3. Lafranca Stiftung te Vaduz, Liechtenstein, verweerders in cassatie, advocaat: K.G.W. van Oven.

Partijen

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Stichting AK en [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung.

Conclusie

(concl. A-G Huydecoper)

Noot

mr. L.P. Broekveldt

Trefwoorden

Schadevergoeding bij onrechtmatig gelegd beslag

Regelgeving

BW Boek 6 - 119 BW Boek 6 - 162 Rv - 474b ; lid 1 Rv - 716

Âť Samenvatting Hoge Raad houdt vast aan strikte toepassing wettelijke rente ex art. 6:119, lid 1 BW, dus alleen bij verzuim betaling van geldsom in de verhouding crediteur tot debiteur.

Geen analoge toepassing in geval van onrechtmatig beslag op aandelen (of andere goederen), als gevolg waarvan een geldsom niet of te laat is uitbetaald. beslissing/besluit

89

» Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper) Feiten en procesverloop 1. Het gedeelte van de feiten uit de eerdere instanties dat in cassatie nog van belang is, laat zich betrekkelijk kort samenvatten: – de eiseres tot cassatie, de Stichting Administratiekantoor, is houdster van een groot deel van de aandelen in Forward Business Parks 2000 B.V. Forward Business Parks is, samen met onder andere Landinvest B.V., betrokken bij onroerend goed-projecten in de nabijheid van de luchthaven Schiphol. De verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., hebben in de bedoelde projecten geïnvesteerd door het nemen van aandelen in (een rechtsvoorgangster van) Forward Business Parks. Later hebben [verweerder] c.s.

Forward Business Parks (en anderen) aangesproken terzake van het feit dat zij, kort gezegd, onder invloed van misleidende informatie de desbetreffende investering hadden gedaan.

– De procedure die thans in cassatie ter beoordeling staat, is door [verweerder] c.s. begonnen tegen Landinvest, Forward Business Parks en de Stichting Administratiekantoor. De vorderingen van [verweerder] c.s. in deze zaak strekten ertoe dat aantasting van het vermogen van Forward Business Parks, met het oog op verhaal voor de andere, onder het vorige ―gedachtestreepje‖ vermelde vordering, werd tegengegaan. Ter verzekering van deze vorderingen werd in december 2001 beslag gelegd op de door de Stichting Administratiekantoor gehouden aandelen in Forward Business Parks. Dit beslag is geruime tijd later, in december 2004, opgeheven.

In deze procedure werd in reconventie onder meer schadevergoeding gevorderd wegens het feit dat het ten laste van de Stichting Administratiekantoor gelegde beslag onrechtmatig zou zijn.

– De onder het eerste ―gedachtestreepje‖ hierboven vermelde vordering van [verweerder] c.s. werd in de feitelijke instanties ondeugdelijk bevonden. [noot:1] Daarmee lag in de rede dat het onder het vorige ―gedachtestreepje‖ vermelde beslag inderdaad jegens de beslagene als onrechtmatig had te gelden.

– Kort voordat het beslag werd gelegd, had Landinvest [noot:2] een bod uitgebracht op alle aandelen in Forward Business Parks. De aangeboden koopsom zou berekend worden naar de gerealiseerde waarde van de activa van Forward Business Parks – eenvoudig gezegd: zou overeenkomen met het geld dat zich in die vennootschap bevond (waar nodig: na realisatie van niet uit liquide middelen bestaande activa). Gesteld was, dat dit aanbod door de Stichting Administratiekantoor is aanvaard. In cassatie is er veronderstellenderwijs van uit te gaan dat de desbetreffende koop, als het beslag van [verweerder] c.s. op de door de Stichting Administratiekantoor gehouden aandelen niet zou zijn ―tussengekomen‖, zou zijn afgewikkeld. [noot:3] – De gelden waarmee de koopprijs zou worden voldaan, zouden geheel uit het vermogen van Forward Business Parks afkomstig zijn. Aangezien de koopprijs ook berekend werd naar de gerealiseerde ―contante waarde‖ van dat vermogen, zou de transactie er op

90

neerkomen dat het vermogen van Forward Business Parks werd aangewend om hetzelfde bedrag als koopprijs aan de aandeelhouders te betalen.

2. Zoals in alinea 1 al ter sprake kwam, heeft de Stichting Administratiekantoor in deze zaak reconventioneel schadevergoeding gevorderd wegens het beslag van [verweerder] c.s. dat inmiddels, naar ook het hof in het in dit cassatieberoep bestreden arrest tot uitgangspunt heeft genomen, als onrechtmatig heeft te gelden. Daarbij verdedigde de Stichting Administratiekantoor dat de schade moet worden begroot naar rato van de wettelijke rente over de koopprijs voor de aandelen die ingevolge de in het vierde ―gedachtestreepje‖ in de vorige alinea beschreven koopovereenkomst verschuldigd was, maar die als gevolg van het beslag niet aan de Stichting Administratiekantoor is uitbetaald; althans naar rato van de ―commerciële‖ rente die de Stichting Administratiekantoor over de koopprijs had kunnen bedingen wanneer zij die zou hebben ontvangen.

3. De in alinea 2 bedoelde schadevordering werd in beide feitelijke instanties afgewezen. [noot:4] Het hof oordeelde dat de bepalingen betreffende wettelijke rente op dit geval niet, rechtstreeks of analogisch, toepasselijk zijn. Wat de subsidiaire grondslag betreft oordeelde het hof dat onaannemelijk was dat de Stichting Administratiekantoor schade had geleden. De gelden waaruit de koopprijs zou hebben moeten worden voldaan waren immers, toen deze niet hoefde te worden voldaan, in Forward Business Parks blijven zitten. Forward Business Parks kon daarop, op dezelfde voet als de Stichting Administratiekantoor, rendementen behalen, en de Stichting Administratiekantoor zou daartoe gerechtigd zijn en, zo begrijp ik het, zou die rendementen bij toekomstige verkoop van haar aandelen ook (direct) kunnen realiseren (rov. 2.12 van het in cassatie bestreden arrest; zie ook alinea 36, derde ―gedachtestreepje‖ hierna). Daarom was niet aannemelijk gemaakt dat de Stichting Administratiekantoor enige schade had geleden.

4. De Stichting Administratiekantoor heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen. Namens [verweerder] c.s. is tot verwerping geconcludeerd. De Stichting Administratiekantoor heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten, en ook de verweerder in cassatie [verweerder 1] en de verweerders [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben hun standpunten, ieder afzonderlijk, schriftelijk laten toelichten. Van de kant van partijen [verweerder 2] en Lafranca Stiftung is schriftelijk gedupliceerd.

Bespreking van de cassatieklachten 5. De cassatieklachten stellen dezelfde vraag aan de orde die ook het hof te beoordelen had: [noot:5] namelijk de vraag die de namens de Stichting Administratiekantoor verdedigde wijze van schadebegroting in verband met het ten laste van de Stichting Administratiekantoor (onrechtmatig) gelegde beslag aan de orde stelt. Het betreft dus de tweeledige vraag of deze schade in aanmerking komt voor begroting naar rato van de wettelijke rente over het bedrag dat, ware het beslag er niet geweest, als koopsom voor de aandelen aan de Stichting Administratiekantoor had moeten worden betaald (en naar het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen: dan ook zou zijn betaald); althans naar rato van een ―commerciële‖ rente over dat bedrag. [noot:6] 6. De eerste variant van deze vraag – al-dan-niet toepassing van de regels betreffende wettelijke rente op de feiten in deze zaak – plaatst, zoals in de rechtspraktijk regelmatig het geval is, de beoordelaar voor het probleem, wanneer een bepaalde regel voor (extensieve of eventueel analogische) toepassing in aanmerking komt in gevallen waarop

91

die regel niet rechtstreeks toepasselijk is, maar die met de wél onder de regel begrepen gevallen (veel) punten van overeenstemming vertonen; en wáár dan de grens moet worden getrokken waarbij toepassing van de regel wel, of juist niet meer in aanmerking komt.

7. Laat ik vóór ik de vraag inhoudelijk aansnijd, voorop stellen dat de redenering die het hof heeft omarmd, op het eerste gezicht plausibel en ook overtuigend lijkt: de Stichting Administratiekantoor vordert schadevergoeding naar rato van over (haar aandeel in) de koopsom berekende rente. Omdat de koop als gevolg van het beslag niet is doorgegaan ontving zij (haar aandeel in) de koopsom niet, maar behield zij wel de aandelen in Forward Business Parks. De koopsom zou zijn betaald uit de in Forward Business Parks gerealiseerde liquiditeiten, die door het niet doorgaan van de koop voor Forward Business Parks beschikbaar bleven. In plaats van de koopsom (in de vorm van rente) rendabel te maken kon men ervoor kiezen dezelfde liquiditeiten binnen Forward Business Parks rendabel te maken. Het hof beoordeelt als onaannemelijk dat het door de Stichting Administratiekantoor in eigen beheer te behalen rendement beter zou zijn dan het rendement dat binnen Forward Business Parks kon worden behaald. [noot:7] Aangezien de Stichting Administratiekantoor haar aanspraken op de aandelen in Forward Business Parks behield, en, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, de mogelijkheid bleef bestaan om die aanspraken door verkoop van die aandelen tegen de ―contante waarde‖ te realiseren, [noot:8] stond tegenover het nadeel van het rendementsverlies aan de ene kant een even groot voordeel van rendementsresultaten aan de andere kant; zodat de Stichting Administratiekantoor er materieel in geen enkel opzicht op achteruit ging.

Als gezegd: een plausibele redenering; en misschien ook een uitkomst die menigeen als niet onredelijk zal aanspreken; maar de cassatieklachten stellen met kracht aan de orde, dat die uitkomst (en de daarvoor aangevoerde gedachtegang) niet met geldend Nederlands recht spoort.

Aanspraak op wettelijke rente?

8. Ik begin mijn onderzoek allicht bij de primaire stelling van de Stichting Administratiekantoor, tevens onderwerp van de eerste cassatieklachten: in een geval als het onderhavige zou er wél aanspraak bestaan op de wettelijke rente.

Dat het in art. 6:119 BW geregelde geval hier niet rechtstreeks aan de orde is, vormt geen punt van verschil tussen de partijen, en lijkt ook mij geen punt van discussie: er is geen sprake van een door [verweerder] c.s. aan de Stichting Administratiekantoor verschuldigd geldsbedrag, dat de eerstgenoemden niet tijdig aan de laatstgenoemde hebben betaald. In de door het hof in rov. 2.8 tot uitgangspunt genomen veronderstelling, was Landinvest een koopsom aan de Stichting Administratiekantoor schuldig, en heeft het beslag van [verweerder] c.s. belet dat die koopsom werd voldaan, en zo voor de Stichting Administratiekantoor beschikbaar kwam. Er is dus geen sprake van de ―vertraging in de voldoening van een geldsom‖ aan de kant van de partijen jegens wie aanspraak op (schadevergoeding naar rato van de) wettelijke rente wordt gemaakt; maar wel mag tot uitgangspunt worden genomen dat de benadeelde partij voldoening van een geldsom is misgelopen als onmiddellijk gevolg van een aan de aansprakelijk gehouden partij(en) verweten, en als onrechtmatig te beoordelen gedraging.

92

9. Bij de tot standkoming van art. 6:119 BW is wel uitgesproken dat ―in het stelsel van het ontwerp ...zich niet meer de situatie (kan) voordoen dat degene die recht op schadevergoeding heeft, schade lijdt wegens inkomstenderving door het missen van een bepaald geldsbedrag, zonder dat de schuldenaar reeds wettelijke rente verschuldigd is.‖ Dat zou, volgens deze passage(s) uit de Parlementaire geschiedenis, rechtvaardigen dat in het stelsel van het ontwerp een beroep op compensatoire interessen werd uitgesloten. [noot:9] De eerste besprekingen van de nieuwe wet verwijzen zonder commentaar naar deze toelichting. [noot:10] 10. Het lijdt voor mij geen twijfel dat de ―schuldenaar‖ die men in deze toelichting op het oog heeft, de schuldenaar is van het geldsbedrag dat de rechthebbende op schadevergoeding niet (althans: vertraagd) heeft ontvangen, en niet (slechts) de schuldenaar van de schadevergoeding, als die niet tevens de schuldenaar van het niet tijdig betaalde geldsbedrag was. Men heeft hier stellig niet gedacht aan gevallen als dat, dat in deze zaak aan de orde is – al zou een ruimere lezing van de letterlijke tekst van de aangehaalde passage op zichzelf verdedigbaar zijn.

11. Intussen vraagt men zich allicht af waarom de wet als vanzelfsprekend zou voorschrijven dat wie door verzuim van zijn debiteur een bepaald geldsbedrag komt te missen, steeds aanspraak heeft op een forfaitaire schadevergoeding ten laste van die debiteur in de vorm van de wettelijke rente, terwijl dat wezenlijk anders zou zijn wanneer een ander dan de debiteur van het geldsbedrag (onrechtmatig handelend) de betaling van hetzelfde bedrag belet.

Die vraag dringt zich met name op als iemand door het leggen van een achteraf onrechtmatig blijkend beslag een betaling verijdelt.

12. In het hier bedoelde geval kan de benadeelde crediteur zijn debiteur niet voor rente (of schadevergoeding anderszins) aansprakelijk houden: de beslaglegging vormt een legitieme reden om niet te betalen, die, wonderlijke uitzonderingsgevallen daargelaten, niet tot de risicosfeer van de debiteur is te rekenen (maar gewoonlijk voor risico van de crediteur moet komen). [noot:11]De schade als gevolg van het uitblijven van betaling is echter dezelfde als wanneer de betaling door aan de debiteur toerekenbare oorzaken achterwege zou zijn gebleven; en voor de oorzaak die de betaling heeft belet is een ander – niet zijnde de debiteur van de ―opgeschorte‖ betaling – rechtens aansprakelijk.

Dan dringt zich in enigszins uitgesproken mate op, dat die ander dezelfde schade zou moeten vergoeden die anders ten laste van de debiteur zou zijn gekomen – oftewel, dat deze tenminste de wettelijke rente moet vergoeden. [noot:12] 13. Als men dat inderdaad zou aanvaarden, heeft dat intussen niet onaanzienlijke consequenties (die van de kant van de Stichting Administratiekantoor ook met verve worden verdedigd): wie beslag legt op de bankrekening van een ander en daarmee uitbetaling van het saldo ―blokkeert‖, stelt zich in de hier onderzochte gedachtegang bloot aan aansprakelijkheid voor de wettelijke rente over het saldo, als het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd (en dat ook, als het om een rekening-courant saldo ging dat in de dagelijkse bankpraktijk geen noemenswaardige rente genereert). [noot:13] Wanneer men dát eenmaal aanvaardt, dringt zich enigszins op dat ook beslag op handelsvoorraden aansprakelijkheid voor de wettelijke rente oproept: zulke voorraden zijn bestemd om te gelde gemaakt te worden. Het beslag belet dat, zodat aan de

93

beslagene, in de termen van het in voetnoot 9 bedoelde citaat uit de Parlementaire Geschiedenis, ―inkomstenderving door het missen van een bepaald geldsbedrag‖ wordt toegebracht. [noot:14] Men ziet niet gemakkelijk een rechtvaardiging voor een regel die dit geval weer anders zou beoordelen dan het vorige.[noot:15] 14. Aanvaarding van de door het middel (primair) voorgestelde regel betekent, als men het zo bekijkt, een voor de rechtspraktijk vooralsnog onbekende, en potentieel aanzienlijke uitbreiding van het aansprakelijkheidsrisico dat men door het leggen van beslag over zich afroept.

Als gezegd: van de kant van de Stichting Administratiekantoor wordt ook met energie verdedigd dat dat een goede zaak zou zijn, (ook) omdat dat ertoe zou bijdragen dat de onevenwichtigheid die in het Nederlandse beslagrecht wel ten gunste van de beslaglegger wordt gesignaleerd, wordt ―rechtgetrokken‖. [noot:16] 15. Het zal zijn gebleken dat ik er niet blind voor ben, dat de primair in cassatie verdedigde opvatting een niet onaanzienlijke verandering betekent ten opzichte van de tot dusver gangbare attitude ten aanzien van de aansprakelijkheid voor beslaglegging.

Toch denk ik per saldo dat de opvatting die het middel hier voorstaat, gerechtvaardigd is.

Van degene die door het leggen van beslag een ander de beschikking over liquiditeiten (of het equivalent daarvan) ontneemt, mag wat mij betreft verlangd worden dat hij, wanneer het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, opkomt voor de schade naar de maatstaf die ook elders in de wet wordt gehanteerd voor het bepalen van de schade wegens ten onrechte ―onthouden‖ van een geldsbedrag.

16. Die uitkomst lijkt mij juist omdat het niet valt te rechtvaardigen dat het onthouden van liquiditeiten door verzuim van betaling (het geval waarop art. 6:119 BW rechtstreeks van toepassing is) wat betreft de aansprakelijkheid voor schade geheel anders behandeld zou worden dan het geval dat iemand hem toekomende liquiditeiten worden onthouden doordat een derde – op tot aansprakelijkheid leidende wijze – de betaling blokkeert.

Het lijkt (ook) mij daarnaast aanbevelenswaardig, dat de voorgestelde regel meebrengt dat een betere verdeling wordt verkregen van de risico‘s die door het leggen van beslag worden ondervangen aan de ene kant, tegenover de risico‘s en nadelen die beslag in het leven roept, aan de andere kant.

Maar ik kan slechts beamen dat dit een relevante wijziging van de vooralsnog gangbare benadering van de risicoverdeling in verband met beslag is, en dat de beoordeling van de hier gestelde vraag ook het meewegen van de praktijkgevolgen van zo‘n wijziging aan de orde stelt.

Hoe die weging wat mij betreft uitvalt, heb ik al aangegeven.

17. Ik heb mij afgevraagd of het beeld verandert als men erbij betrekt dat er ook – zij het vrij uitzonderlijk – andere oorzaken dan beslag denkbaar zijn, waarbij onrechtmatig handelen van een derde belet dat een crediteur een betaling tijdig van zijn debiteur ontvangt. Bijwege van verzonnen voorbeeld: een fout van een bankemployé veroorzaakt, dat een cruciale betaling aanzienlijke vertraging oploopt. Verondersteld dat de fout aansprakelijkheid van de betrokkene en van zijn werkgever met zich meebrengt – is ook dan gerechtvaardigd dat de schade naar rato van de wettelijke rente wordt begroot (met

94

als denkbare verdere consequentie dat een materiële schade die de wettelijke rente te boven gaat, misschien niet kan worden gevorderd)?

Ik erken dat ik niet zo ver ben dat ik vragen als deze zonder voorbehoud zou willen beantwoorden. Voor het geval van onrechtmatig beslag liggen de verhoudingen zo, dat de hierboven verdedigde uitkomst mij bepaald aanbevelenswaardig lijkt – maar of iets dergelijks geldt voor andere onrechtmatige veroorzakingen van het ophouden van betalingen tussen derden, is minder duidelijk. Voor wie aarzelt over de keus voor het door mij aanbevolen pad, levert dat dan een contra-indicatie op.

18. Zoals al terloops aan de orde kwam, roept het toelaten van (extensieve dan wel analogische) toepassing van de regels betreffende wettelijke rente op gevallen die (net) buiten het bereik vallen dat art. 6:119 BW specifiek aanduidt, ook de vraag op of de bijzonderheden die verder met die regels gepaard gaan, dan alle onverkort van (overeenkomstige) toepassing zijn. In de vorige alinea noemde ik in dit verband de regel, dat waar op wettelijke rente aanspraak bestaat geen verdere schadevergoeding uit hoofde van de niet-ontvangen geldmiddelen kan worden gevorderd (uitgezonderd het geval dat er een hogere rente was overeengekomen en het geval van art. 6:119a BW).

Het geval dat vandaag ter beoordeling staat vestigt de aandacht op de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde regel, dat waar wettelijke rente verschuldigd is, geen beroep op het leerstuk van de voordeelstoerekening kan worden gedaan. [noot:17] Ik zal deze vraag in alinea 32 hierna nader onderzoeken.

Subsidiair: schadevergoeding naar rato van de gemiste rente?

19. Onderdeel 2 van het middel gaat er van uit dat het hof bij zijn verdere beoordeling – het gaat dan natuurlijk om de subsidiaire schadebenadering, dus in de variant waarin géén aansprakelijkheid naar rato van de wettelijke rente wordt aangenomen – toepassing heeft gegeven aan, of toepassing had behoren te geven aan het leerstuk van de voordeelstoerekening, zoals dat vooral is neergelegd in art. 6:100 BW. Van de kant van [verweerder] c.s. wordt er op gewezen dat het hof zijn oordeel niet in de sleutel van (het leerstuk van) art. 6:100 BW heeft gezet, maar heeft onderzocht of de Stichting Administratiekantoor de schade waarvan zij vergoeding vordert, voldoende heeft gesteld dan wel onderbouwd. [noot:18] 20. Inhoudelijk komt, zoals ik in alinea 7 hiervóór al aangaf, de argumentatie die het hof in dit verband heeft gebezigd er op neer dat tegenover het nadeel dat de Stichting Administratiekantoor zou hebben kunnen ondervinden van het feit dat zij niet de met Landinvest overeengekomen koopsom heeft ontvangen, voordelen stonden in de vorm van de binnen Forward Business Parks behouden gebleven middelen, waarmee rendementen konden worden verkregen, en waarvoor geldt dat het onaannemelijk is dat die bij de door de Stichting Administratiekantoor zelf te realiseren rendementen achter zouden blijven; [noot:19] en terwijl de Stichting Administratiekantoor als de aandeelhoudster, tenslotte ten volle van de bedoelde middelen en rendementen zou (kunnen) profiteren.

Materieel is het daarom wel degelijk zo dat het hof bij de beoordeling van het nadeel waarop de Stichting Administratiekantoor haar vordering baseert, voordelen heeft betrokken die in dezelfde context aan de Stichting Administratiekantoor zouden toevallen.

95

21. In de doctrine is onderkend dat men schade kan benaderen door het ―salderen‖ van aan de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis toe te rekenen voor- en nadelen; waarbij men tot dezelfde uitkomsten kan komen als men bij toepassing van voordeelstoerekening bereikt. [noot:20] Verschillende schrijvers pleiten er overigens voor, deze ―gesaldeerde‖ manier van schadebenadering niet te gebruiken, (juist) omdat daardoor verwarring in de hand wordt gewerkt tussen de voor voordeelstoerekening te hanteren regels en de verdere regels voor vaststelling en begroting van schade. [noot:21] Deze schrijvers – die daarbij doelen op het vóór 1992 geldende wetboek – stellen overigens dat de gekozen benadering praktisch geen verschil maakt; waarbij zij er kennelijk van uitgaan dat bij de toepassing van voordeelstoerekening enerzijds en de vaststelling van schade aan de hand van salderen van voor- en nadelen anderzijds, dezelfde materiële regels gelden.

22. Dat laatste uitgangspunt lijkt mij in elk geval voor het huidige recht niet (meer) geldig. Art. 6:100 BW houdt immers een aantal wezenlijke beperkingen in als het om toepassing van voordeelstoerekening gaat (op die beperkingen wordt in onderdeel 2 van het middel dan ook een beroep gedaan). Het middel verdedigt dat het hof deze beperkingen bij de gekozen ―gesaldeerde‖ schadevaststelling heeft veronachtzaamd. Er zouden dus, in de in dit geval door het hof gekozen benadering, wezenlijk andere regels zijn toegepast dan er bij toepassing van het leerstuk van de voordeelstoerekening zouden gelden.

23. Ik denk dat wat het middel hier aanvecht, inderdaad niet behoort te worden aanvaard. Wil men uitkomsten vermijden die niet anders dan als willekeurig zijn te kwalificeren, dan moet het niet zo zijn dat de rechter – naar believen – kan kiezen om de in verband met een onrechtmatige gedraging ontstaande positieve gevolgen langs één van twee verschillende wegen in zijn oordeel te betrekken; waarbij dan, al naar gelang van de ―toevallig‖ gemaakte keuze, toepassing van geheel verschillende regels plaatsvindt, en navenant verschillende uitkomsten worden bereikt.

Het lijkt mij daarom van tweeën een: of men kiest voor de destijds door Bolt en Bloembergen aanbevolen benadering, waarin bij schadebegroting voordelen alleen langs de weg van het leerstuk van de voordeelstoerekening in aanmerking worden genomen (en bij de vaststelling van de ―eigenlijke‖ schade dus alleen de nadelige componenten worden ―meegeteld‖); óf men aanvaardt (eventueel: daarnaast) de methode van schadevaststelling door saldering van voor- en nadelige componenten, maar houdt dan bij de beoordeling van de voordelige componenten wél de beperkingen in het oog die het leerstuk van de voordeelstoerekening oplegt.

24. In het leerstuk van de voordeelstoerekening worden, zoals in het tweede middelonderdeel wordt betoogd, vrij stringente beperkingen gesteld aan de ruimte waarbinnen opkomende voordelen op het nadeel dat door onrechtmatig handelen werd veroorzaakt, mogen worden toegerekend.

Dat gebeurt niet ―zomaar‖, maar wordt met een beroep op aannemelijke gronden verdedigd. Zeer kort gezegd: in beginsel is iedereen gerechtigd, hem toevallende voordelen zelf te behouden. Wil een opkomend voordeel moeten worden toebedeeld aan een ander (doordat diens aansprakelijkheid voor schade navenant wordt verminderd), dan moet daar een deugdelijke grond voor bestaan.

96

25. Dat een vermogensbestanddeel rendement oplevert, kan aan de hand van die gedachte(n) gewoonlijk niet worden aangemerkt als een voordeel waarop degeen die terzake van het desbetreffende vermogensbestanddeel jegens de rechthebbende aansprakelijk is geworden, zich kan beroepen: [noot:22] het voordeel komt toe aan de gerechtigde tot het vermogensbestanddeel, niet aan de partij die in verband met dat vermogensbestanddeel ten opzichte van die gerechtigde een aansprakelijkheid heeft ―opgelopen‖. Dat de benadeelde (ook) van het desbetreffende voordeel profiteert, gaat de aansprakelijke (dan) niet aan. [noot:23] 26. Dat een gerealiseerd voordeel degene die jegens de rechthebbende op dat voordeel aansprakelijk is ―niet aangaat‖ spreekt ook dan aan, wanneer het voordeel in belangrijke mate samenhangt met activiteiten en initiatieven die los van de schadeoorzaak zijn ondernomen door de benadeelde (of zelfs: door anderen): dat de aansprakelijke van de positieve resultaten van zulke activiteiten of initiatieven zou mogen profiteren (ook ten detrimente van degene(n) voor wiens rekening/risico de activiteiten of initiatieven in kwestie werden ondernomen), ligt immers weinig voor de hand. [noot:24] In het leerstuk van de voordeelstoerekening geldt dit zelfs dan, als het feit dat de schadeoorzaak achterwege was gebleven, tevens zou hebben meegebracht dat het voordeel dat voor verrekening wordt voorgedragen, niet had kunnen worden gerealiseerd. Het in dat opzicht bestaande nauwe oorzakelijke verband tussen de schadeoorzaak en het voordeel, rechtvaardigt de toerekening dus niet. [noot:25] 27. De gedachtegang die het hof in deze zaak heeft gevolgd leidt ertoe, dat aan de zojuist aangestipte beperkingen die het leerstuk van de voordeelstoerekening – als gezegd: op weloverwogen gronden – voorschrijft, voor het grootste deel voorbij wordt gegaan. Daardoor verkrijgt het hof, zoals aanstonds nader te bespreken, uitkomsten die in het leerstuk van de voordeelstoerekening als ongerechtvaardigd en niet-redelijk zouden worden gekwalificeerd. Dat dezelfde uitkomsten, geplaatst onder een andere titel (namelijk: vaststelling of gevorderde schade voldoende is onderbouwd), wél als gerechtvaardigd en niet-onredelijk zouden kunnen worden gekwalificeerd, treft dan als weinig aannemelijk.

Hier doet zich dan het verschijnsel voor waar ik in alinea 23 hiervóór bezwaar tegen maakte: door de keuze voor schadevaststelling langs de weg van saldering (daar komt, als gezegd, de door het hof gekozen benadering inhoudelijk op neer) wordt een uitkomst verkregen die afwijkt van wat er bij keuze voor toepassing van voordeelstoerekening uit de bus komt.

28. Immers: in de door het hof aanvaarde redenering neemt, zoals ik al aangaf, de centrale plaats in, het feit dat tegen het nadeel aan de kant van de Stichting Administratiekantoor, bestaand in het niet kunnen beschikken over de door Landinvest verschuldigde koopsom, ―opweegt‖ het voordeel dat Forward Business Parks over dezelfde gelden kon blijven beschikken; [noot:26]waarbij het hof aanneemt dat de Stichting Administratiekantoor uit de gelden in kwestie geen beter rendement had kunnen verkrijgen dan Forward Business Parks; [noot:27] met als sluitstuk, dat de Stichting Administratiekantoor uiteindelijk van de in Forward Business Parks gegenereerde gelden zou (kunnen) profiteren.

29. In elk geval ten aanzien van de rendementen waarvan wordt aangenomen dat Forward Business Parks die zou hebben kunnen realiseren, valt niet in te zien waarom

97

[verweerder] c.s. er, bij toepassing van het leerstuk van voordeelstoerekening, aanspraak op zouden kunnen maken dat die rendementen uiteindelijk aan hen, [verweerder] c.s., ten goede komen. Hoezeer ook juist moge zijn dat de Stichting Administratiekantoor profijt van die rendementen mocht verwachten, het gaat om rendementen die een ander – Forward Business Parks – als uitvloeisel van door die ander zelfstandig ondernomen activiteiten en initiatieven, zou verkrijgen. Verrekenen van dergelijke rendementen met een aan iemand anders dan de rechthebbende opgekomen nadeel, met als uitkomst dat de laatstbedoelde ondanks dat nadeel geen schade heeft onderbouwd, staat haaks op wat in het leerstuk van de voordeelstoerekening als redelijk wordt aangemerkt. [noot:28] 30. Ik verheel natuurlijk niet dat deze bevindingen in een enigszins gespannen verhouding staan tot wat ik in alinea 7 hiervóór schreef. De juridisch niet geschoolde rechtsgenoot ervaart het vermoedelijk als bepaald niet onredelijk, wanneer een benadeelde niet in één adem staande kan houden dat hem rendement op een niet gerealiseerde koopsom is ontgaan én dat daaraan niet(s) afdoet dat hij langs indirecte weg (aanspraken op) rendementen van het voorwerp van de koopovereenkomst, dat als gevolg van het niet doorgaan van de koop voor hem behouden is gebleven, heeft behouden. Zoals Bloembergen het in de in voetnoot 21 aangehaalde plaats uit zijn dissertatie uitdrukte: (Als) B aan A de rekening van zijn (d.w.z.: van A‘s) daad presenteert, moet B ook de hele rekening presenteren; het zou onredelijk zijn als hij bepaalde gevolgen buiten beschouwing liet.

31. In de rechtspraak waar de in alinea‘s 25-29 hiervóór neergeschreven beschouwingen op teruggrijpen, is echter voor de daar onderzochte gevallen wél geaccepteerd dat van de rekening alleen de debetzijde werd gepresenteerd, en dat de creditzijde de aansprakelijke in die gevallen niet aanging. Ik erken dat dat in die gevallen waarin de benadeelde een schade presenteert die hem, wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenissen achterwege zouden zijn gebleven, langs andere – zij het indirecte – weg óók ten deel zou zijn gevallen, op het eerste gezicht niet altijd als redelijk treft. [noot:29] Die uitkomst steunt echter op door de wetgever, en op diens voetspoor door de rechtspraak gemaakte afwegingen, waarbij, zoals al bleek, aan de ruimte voor toepassing van voordeelstoerekening, aan de hand van aannemelijke motieven, tamelijk strikte beperkingen zijn gesteld.

32. Zoals in alinea 18 hiervóór al even ter sprake kwam, leek mij bij de beoordeling van de vraag of art. 6:119 BW in een geval als het onderhavige (extensief dan wel analogisch) mag worden toegepast van belang, dat de Hoge Raad bij zijn uitleg van art.

6:119 BW heeft geoordeeld dat voordeelstoerekening daarbij niet in aanmerking komt. [noot:30] Wanneer men dat gegeven zo waardeert, dat de daaruit voortvloeiende consequenties soms niet aan een optimum aan redelijkheid beantwoorden, kán dat er immers toe bijdragen dat men per slot van rekening besluit dat extensieve/analogische toepassing van art. 6:119 BW niet moet worden aanvaard; óf dat extensieve/analogische toepassing van die bepaling aan navenante beperkingen moet worden onderworpen. [noot:31] In de alinea‘s 25-29 hiervóór heb ik echter verdedigd dat de door het hof in aanmerking genomen gegevens hoe dan ook niet toelaten, dat [verweerder] c.s. zich op het leerstuk van de voordeelstoerekening beroepen. Daarmee verliest de vraag of het onredelijk zou zijn dat ook bij toepassing van art. 6:119 BW aan te nemen, voor deze zaak zijn

98

relevantie. Dat zo zijnde, zie ik geen aanleiding om met het oog op dit gegeven de in alinea 16 hiervóór bereikte uitkomst te herzien of te kwalificeren.

33. Om de in alinea‘s 25-29 hiervóór besproken redenen beoordeel ik de klacht(en) van middelonderdeel 2 (in alinea‘s 6 t/m 9), voor zover die bij het hiervóór betoogde aansluiten, dus als gegrond.

Dit middelonderdeel klaagt er in alinea 15 (en hierop vooruitlopend ook in alinea 11) verder over, dat het hof op ontoereikende of logisch niet-houdbare gronden het volledige voordeel dat Forward Business Parks naar het oordeel van het hof had kunnen verwerven, heeft ―gekort‖ op de voordelen die de Stichting Administratiekantoor met de van Landinvest te verkrijgen koopsom had kunnen behalen; terwijl er ―essentiële‖ stellingen zouden zijn aangevoerd die met die benadering niet verenigbaar zijn.

34. Als essentiële stellingen worden in dit verband aangewezen: – dat een eventueel binnen Forward Business Parks gerealiseerd rendement aan vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn (en hetzelfde binnen de Stichting Administratiekantoor gerealiseerde rendement niet); – dat bij de voorgenomen verkoop aan Landinvest een extra dividendbelasting (aangeduid met de beeldende term ―surtax‖) zou zijn vermeden, terwijl die belasting bij dividendbetalingen uit Forward Business Parks (en dus niet via een verkoop van de aandelen) alsnog verschuldigd zou (kunnen) zijn; en – dat de Stichting Administratiekantoor slechts 68% van de aandelen in Forward Business Parks zou hebben gehouden, en daardoor navenant minder zou profiteren van de rendementen van Forward Business Parks.

35. Bij de beoordeling van deze klacht(en) neem ik in aanmerking dat in het partijdebat in appel, de factoren die voor de thans subsidiair voorgestane schadebenadering bepalend waren, slechts summier en bovendien pas in een zeer laat stadium, aan de orde zijn gekomen. [noot:32] In de Memorie van Grieven (van de appellanten Landinvest c.s., waaronder de Stichting Administratiekantoor zich in die fase van de procedure bevond), wordt over de subsidiaire schadebenadering niets aangevoerd, en alleen aandacht gevraagd voor de op de wettelijke rente gebaseerde schadebenadering. [noot:33] De Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder 2] en Lafranca Stiftung ruimt dus, begrijpelijkerwijs, eveneens geen plaats voor dit onderwerp in, terwijl de Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder] er in al.

33, 4e en 5e ―bulletpoints‖, terloops enkele opmerkingen aan wijdt.

(Pas) in de pleitnota in appel namens Landinvest c.s. worden, op de in alinea 15 van de cassatiedagvaarding aangegeven plaatsen, een paar opmerkingen aan deze kwestie gewijd. [noot:34] 36. Met die achtergrond in gedachten, beoordeel ik deze klachten als volgt: – het eerste van de drie in alinea 34 omschreven argumenten is inderdaad op de aangegeven vindplaats in de stukken (namelijk bij pleitnota in de appelinstantie, alinea 88) namens de Stichting Administratiekantoor aangevoerd ten betoge dat de eventueel bij Forward Business Parks behaalde rendementen niet ―een op een‖ als rendement aan de Stichting Administratiekantoor mogen worden toegerekend. Dat is overigens, zoals in de vorige alinea al opgemerkt, gebeurd in een betoog dat uiterst beknopt was, en een

99

navenant beperkte onderbouwing bevatte. Ik meen echter dat het argument hier met (nog juist) voldoende duidelijkheid en precisie is aangevoerd om het hof te verplichten, er rekening mee te houden Dat gezegd zijnde, voert het middel met recht aan dat het hof zonder motivering aan dit argument voorbij is gegaan; terwijl dat argument voor de ―gelijkstelling‖ van de voor- en nadelen die de Stichting Administratiekantoor zouden zijn toegevallen, wél van betekenis kan zijn.

– Voor het derde argument, betreffende het beperkte aandeelhouderschap van de Stichting Administratiekantoor, geldt eveneens dat dit op dezelfde plaats in de stukken is aangevoerd en dat het hof daar zonder motivering aan voorbij is gegaan. Ik merk de cassatieklacht hierover echter aan als ondeugdelijk, omdat dit argument op een logisch onhoudbare grondslag berust. Ervan uitgaande dat de Stichting Administratiekantoor (―slechts‖) 68% van de aandelen in Forward Business Parks bezat én dat zij inderdaad rechtstreeks profijt zou trekken van door Forward Business Parks gegenereerde revenuen, is juist dat het profijt telkens maximaal 68% van elk door Forward Business Parks ontvangen bedrag zou betreffen. Hetzelfde geldt echter voor de koopprijs die Landinvest zou hebben betaald, en voor de gelden die de Stichting Administratiekantoor daardoor zou hebben kunnen verwerven. Het hier besproken argument berust op het (niet-uitgesproken) uitgangspunt dat de Stichting Administratiekantoor wél de volledige koopsom (voor 100%) zou hebben ontvangen, en vervolgens ―maar‖ op 68% van de later door Forward Business Parks ontvangen revenuen aanspraak kon maken. De Stichting Administratiekantoor kon echter volgens de van haar kant verdedigde stellingen zowel van de koopsom als van later gegenereerde rendementen ten hoogste 68% ―claimen‖. Het nadelige verschil dat met deze stellingen wordt gesuggereerd, bestond dus in werkelijkheid niet. Aan het feit dat het hof dit argument onbesproken heeft gelaten kan daarom, als irrelevant, voorbij worden gegaan.

– het argument betreffende de ―surtax‖, tenslotte, is volgens mij op de aangehaalde plaatsen uit de appelstukken niet aangevoerd ten betoge dat rendementen van Forward Business Parks niet zonder meer als bate aan de Stichting Administratiekantoor mochten worden toegerekend. Dit argument wordt zowel in de akte van 5 april 2007 als in de pleitnota namens Landinvest c.s. in appel, alinea 60, te berde gebracht ter onderstreping van een betoog van Landinvest c.s. dat de in alinea 1, vierde ―gedachtestreepje‖ hiervóór bedoelde koopovereenkomst als reëel moest worden aangemerkt (in de in eerste aanleg gegeven beslissing was die namelijk als niet-aannemelijk beoordeeld). Het hof had geen aanleiding om hier een argument van de thans in cassatie gesuggereerde strekking op te merken. Dat het hof dat niet heeft gedaan, kan ik dus goed begrijpen.

Bovendien heeft het hof, zoals ik zijn beslissing (in rov. 2.12, i.h.b. in regel 6) begrijp, voor ogen gehad dat de Stichting Administratiekantoor na de opheffing van het beslag de baten uit Forward Business Parks alsnog zou realiseren door verkoop van de aandelen (en kennelijk: naar dezelfde waarderingsmaatstaf als voorheen). [noot:35] In die opvatting wordt, naar het hof kennelijk heeft geoordeeld, de heffing van de ―surtax‖ op dezelfde manier en in dezelfde mate vermeden, als dat bij de aanvankelijk bedongen koop zou zijn gebeurd. In die gedachtegang speelt het nadeel waar deze klacht op doelt geen rol.

37. Ik merk tenslotte in onderdeel 2 van het middel nog een inhoudelijke klacht op, in de alinea‘s 12-14. Die klacht strekt ertoe dat stelplicht en bewijslast bij een beroep op voordeelstoerekening rusten op de partij die zich daarop beroept, en dat het hof dat gegeven zou hebben miskend (met hierop aansluitende motiveringsklachten).

100

Voor zover deze klacht ervan uitgaat dat [verweerder] c.s. niet of nauwelijks aan de bedoelde stelplicht hebben voldaan en dat voor de Stichting Administratiekantoor het tegendeel geldt (en dat dat erop wijst dat het hof de zojuist bedoelde regel miskend heeft), lijkt mij dat de klacht onvoldoende gewicht toekent aan de gegevens die ik in alinea 7 en in voetnoot 7 bij die alinea heb aangestipt: althans voor de Stichting Administratiekantoor en voor Forward Business Parks geldt, dat die klaarblijkelijk deel uitmaakten van dezelfde organisatie, en klaarblijkelijk nauw met elkaar verbonden waren. Dat zo zijnde spreekt goeddeels voor zich dat wanneer de Stichting Administratiekantoor bepaalde rendementen zou kunnen maken, voor Forward Business Parks hetzelfde moet gelden; en dat zo zijnde kan de tot oordelen geroepen feitelijke rechter ook geredelijk menen dat de Stichting Administratiekantoor, als houdster van tenminste 68% van de aandelen in Forward Business Parks, over middelen moest beschikken om Forward Business Parks te laten functioneren op een wijze die met de belangen van de Stichting Administratiekantoor strookte.

38. Wanneer een feitencomplex zich in een zodanige mate opdringt als hier het geval is, kan de rechter oordelen dat ook een betrekkelijk cursorische presentatie daarvan (of van daaraan te verbinden gevolgtrekkingen) aan de stelplicht beantwoordt; en geldt, omgekeerd, dat de partij die in weerwil van de ogenschijnlijke vanzelfsprekendheid van het bedoelde feitencomplex een andere feitelijke situatie wil verdedigen, steekhoudende en overtuigende stellingen aan dat betoog ten grondslag zal moeten leggen, en bij gebreke daarvan de desbetreffende feiten onvoldoende heeft weersproken.

Het hof kon in dit geval aannemen dat de zojuist beschreven situatie zich voordeed. Als gezegd, dringt het feitencomplex waarnaar ik zojuist verwees zich in geprononceerde mate op. De Stichting Administratiekantoor had haar stellingen die ertoe strekten dat zij, de Stichting Administratiekantoor, een fraai rendement op de desbetreffende liquiditeiten mocht verwachten maar dat voor Forward Business Parks niet hetzelfde gold, niet of nauwelijks toegelicht. [noot:36] 39. Ik neem bij een en ander overigens aan dat het bestreden arrest zo moet worden begrepen, dat het hof ervan uit is gegaan dat de stelplicht ten aanzien van het bestaan van voordeels-componenten die aan de aannemelijkheid van de namens de Stichting Administratiekantoor gestelde schade afdeden, rustte op [verweerder] c.s. Het lijkt mij ongerijmd, te veronderstellen dat het hof zich zou hebben laten leiden door de gedachte dat de Stichting Administratiekantoor, om aan de op haar rustende stelplicht ten aanzien van de schade te voldoen, zowel de gegevens betreffende de voor haar opkomende nadelen moest stellen alsook feiten die konden onderbouwen dat daar geen relevante voordelen mee gepaard gingen. Stellen van (het tegendeel van) het laatste, lag evidentelijk op de weg van [verweerder] c.s.

Dat brengt mij ertoe de hier onderzochte klacht(en) als onaannemelijk te beoordelen.

40. Onderdeel 3 van het middel bevat geen zelfstandige klachten; en ook overigens heb ik in het middel geen klachten aangetroffen die ik hierv贸贸r niet al heb besproken.

Aangezien, zoals hierv贸贸r bleek, zowel de klachten van middelonderdeel 1 als die van middelonderdeel 2 mij gedeeltelijk gegrond toeschijnen, ligt de navolgende conclusie in de rede.

Conclusie

101

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 173993/HA ZA 02-277 (DH) van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 26 juni 2002, 9 maart 2005 en 6 april 2005; b. het arrest in de zaak 105.003.028/01 van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 7 april 2009. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in de rov. 1.1-1.8 van zijn arrest vastgestelde feiten en omstandigheden. Sterk verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. [Verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben op 14 december 2001 ten laste van Stichting AK conservatoir beslag gelegd op 78.959 aan die Stichting in eigendom toebehorende aandelen op naam in Forward N.V. Dit beslag is op 13 augustus 2004 opgeheven. De vordering in verband waarmee het beslag is gelegd, is door de rechtbank Amsterdam afgewezen; het gerechtshof te Amsterdam heeft dit vonnis in hoger beroep bekrachtigd. Als gevolg van het beslag heeft Stichting AK de desbetreffende aandelen niet kunnen leveren aan Landinvest, aan wie ze voor de beslaglegging te koop waren aangeboden.

3.2.1. Stichting AK heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover haar onrechtmatig hebben gehandeld door het hiervoor in 3.1 vermelde beslag te leggen en te handhaven. Zij heeft gevorderd dat laatstgenoemden worden veroordeeld de dientengevolge door haar geleden schade te vergoeden, primair te berekenen op de voet van de wettelijke rente over de koopprijs van de aandelen, en subsidiair op de voet van de in het desbetreffende tijdvak geldende ―commerciële‖ rente.

3.2.2. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zakelijk weergegeven overwoog het daartoe als volgt. Weliswaar hebben [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung onrechtmatig gehandeld tegenover Stichting AK door beslag te leggen in verband met

102

een vordering die zij niet aannemelijk hebben gemaakt, maar laatstgenoemde heeft niet onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald. Het was de bedoeling van partijen bij de koopovereenkomst, Stichting AK en Landinvest, dat de koopsom die laatstgenoemde moest betalen voor de aandelen in Forward N.V., geheel uit het vermogen van Forward N.V. afkomstig zou zijn. Als het beslag niet zou zijn gelegd, zou Stichting AK haar aandelen aan Landinvest hebben geleverd tegen een koopprijs per aandeel die gelijk is aan het eigen vermogen van Forward N.V. nadat alle activa waren gerealiseerd en alle kosten en schulden waren betaald, gedeeld door het aantal uitstaande aandelen. Dit zou voor de aandeelhouders van Forward N.V. hebben betekend dat zij het in die vennootschap aanwezige vermogen zouden krijgen uitgekeerd als koopsom, en niet als dividend waarover een superdividendbelasting van 20-25% is verschuldigd. Art. 6:119 BW is niet rechtstreeks van toepassing omdat het in dit geding niet gaat om schade die is geleden als gevolg van vertraging in de voldoening van een geldsom, maar om een vordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een onrechtmatig gelegd beslag. Omdat ook aan de ratio van deze bepaling niet is voldaan, aangezien Stichting AK recht blijft houden op de rendementen op door Landinvest niet betaalde bedragen, is er geen aanleiding voor analoge toepassing van deze bepaling. Doordat de koopprijs niet is uitbetaald, is het bedrag daarvan in Forward N.V. blijven zitten en heeft die vennootschap daarover dus extra rendement kunnen maken, waartoe Stichting AK is gerechtigd.

3.3. Onderdeel 1a van het hiertegen aangevoerde middel – onderdeel 1 bevat geen klacht, maar een inleiding – keert zich tegen de oordelen van het hof dat art. 6:119 BW in dit geding niet rechtstreeks van toepassing is, en dat voor analoge toepassing daarvan geen aanleiding bestaat. Het onderdeel treft geen doel. Art. 6:119 strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Aldus behoeft de schuldeiser enerzijds niet te bewijzen enige schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds geen hogere vergoeding vorderen indien zijn schade meer dan het fixum zou belopen (HR 14 januari 2005, LJN AR0220, NJ 2007/481). In deze bepaling ligt dus in meer dan één opzicht een afwijking besloten van het uitgangspunt dat de schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed dient te krijgen. Daarom verzet haar in zoverre uitzonderlijke aard zich tegen een ruime uitleg, zoals door onderdeel 1a bepleit, die afwijkt van zowel de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld, als van de daarop gegeven toelichting. Om dezelfde reden is er geen aanleiding voor analoge toepassing van deze bepaling op het onderhavige geval, waarin de aansprakelijkheid van [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover Stichting AK niet erop is gebaseerd dat zij in verzuim verkeren met de voldoening van een geldsom, maar dat zij onrechtmatig beslag hebben gelegd en gehandhaafd op een aan Stichting AK toekomend aandelenpakket. De dientengevolge verschuldigde schadevergoeding moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin laatstgenoemde als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd.

3.4. De onderdelen 1b, 2a en 2b van het middel – onderdeel 2 bevat geen klacht – houden diverse klachten in voor het geval, althans met als uitgangspunt, dat het hof zijn oordeel mede op voordeelstoerekening heeft gebaseerd. Zij missen feitelijke grondslag omdat het hof zijn oordeel niet, ook niet mede, op voordeelstoerekening heeft gebaseerd, maar op het oordeel dat Stichting AK niet heeft onderbouwd dat zij enige

103

schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald of doordat dividenden later zijn uitbetaald.

De onderdelen kunnen dus niet tot cassatie leiden.

3.5. Ook onderdeel 2c kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de daardoor aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6. Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 2, 2a, 2b en 2c. Nu laatstgenoemde onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, geldt hetzelfde voor onderdeel 3.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Stichting AK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van zowel [verweerder 1] als [verweerder 2] en Lafranca Stiftung begroot op telkens € 384,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot Inleiding en geschil 1. In deze zaak gaat het om de vraag of in het geval van een onrechtmatig gelegd beslag op een aantal (gecertificeerde) aandelen – maar dezelfde vraag kan zich ook voordoen bij een (rechtstreeks) beslag op andere goederen – voor de berekening van de mogelijk door de beslagene daardoor geleden schade het bepaalde in art. 6:119, lid 1 BW inzake de wettelijke rentevoor (analogische) toepassing in aanmerking kan komen. Het moet dan uiteraard gaan om een geval waarin door de beslagene, als gevolg van het ten onrechte gelegde beslag, een bepaalde geldsom – al dan niet tijdelijk – is gemist.

Immers, ingevolge art. 6:119, lid 1 BW is deze rente als schadevergoeding alléén ―verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom,‖ en wel ―over de tijd dat de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest‖. Het ligt voor de hand aan te nemen dat de wetgever van 1992, gelet op de gekozen bewoordingen van deze bepaling, het oog heeft gehad op een situatie waarin de schuldenaar een concrete geldelijke prestatie aan zijn schuldeiser is verschuldigd, bijv. een schadevergoeding, en met betaling daarvan in gebreke is gebleven (zie ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II, 2009, nr. 212, p. 177-178). In de hier besproken zaak – op het tamelijk ingewikkelde feitencomplex zal onder 3 worden ingegaan – gaat het echter om schade die is (c.q. zou zijn) geleden doordat, als gevolg van het onrechtmatig op de aandelen gelegde beslag (dat overigens na ruim drie jaar is opgeheven), de verkoop van die aandelen aan een derde (tijdelijk) niet is doorgegaan: de schade is, voor zover in cassatie van belang, op eenvoudige wijze berekend op basis van de wettelijke rente over de gemiste koopsom van die aandelen. De aangesproken partij – hier: Huber c.s. als beslagleggers – waren dus niet degenen die de koopsom verschuldigd waren, zij waren wel de oorzaak van de vertraging in de betaling van die koopsom.

104

Benadering A-G en HR in het kort 2. Uit het onder 1 opgemerkte volgt al meteen dat de Hoge Raad door de toen beslagen partij – verder: ―Stichting AK‖ – voor een vrij principiële beslissing werd geplaatst: dient art. 6:119, lid 1 BW óók van toepassing te worden verklaard op de hiervóór kort beschreven casus? Indien die vraag bevestigend zou (moeten) worden beantwoord, zou dat een zéér extensieve, zo niet een analogische, uitleg van die bepaling impliceren.

Zoals onder 5 nader zal worden uiteengezet, bleek de Hoge Raad daartoe – en m.i. terecht – niet bereid. In een vrij uitvoerig en doorwrocht betoog heeft A-G Huydecoper zich echter veel gevoeliger betoond voor de argumenten van Stichting AK (en door hem is dan ook tot vernietiging van het arrest van het Hof geconcludeerd). Enige van diens argumenten zullen in het vervolg van deze noot nog aan de orde komen. Hier volsta ik met weergave van zijn uiteindelijke ―drijfveer‖ om met de redenering van Stichting AK mee te gaan (Conclusie, onder 14): ―Aanvaarding van de door het middel (primair) voorgestelde regel betekent, als men het zo bekijkt, een voor de rechtspraktijk vooralsnog onbekende, en potentieel aanzienlijke uitbreiding van het aansprakelijkheidsrisico dat men door het leggen van beslag over zich afroept.

Als gezegd: van de kant van de Stichting Administratiekantoor wordt ook met energie verdedigd dat dat een goede zaak zou zijn, (ook) omdat dat ertoe zou bijdragen dat de onevenwichtigheid die in het Nederlandse beslagrecht wel ten gunste van de beslaglegger wordt gesignaleerd, wordt ‗rechtgetrokken‘.‖ Op deze plaats verwijst de A-G (in noot 16) naar enige recente literatuur over het onderwerp ―conservatoir beslag‖ dat thans nogal ―hot‖ is, waarvan ik hier alleen noem M. Meijsen en A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland. Zekerheid en pressiemiddel, 2010, p. 98 e.v. De Hoge Raad heeft zich daardoor echter niet laten verleiden, wat mij alleszins juist lijkt. Even daargelaten of, zoals door verschillende auteurs wordt geponeerd (zie ook onder 6, sub a), het in Nederland vigerende systeem van ―liberale‖ toepassing van het conservatoire beslagrecht té ver zou gaan en zou moeten worden herzien – ik vind deze hele ―commotie‖ nogal overdreven –, het zou de rechtsvormende taak van de Hoge Raad toch verre te buiten gaan om daarin wezenlijke verandering te brengen. Dit bezwaar geldt mogelijk ook voor de juist op dit punt vrij recent aangescherpte Beslagsyllabus (versie: juni 2011). Zie daarover binnenkort (in zeer kritische zin): J.W. Westenberg en H.A. Stein, ‗De Beslagsyllabus de maat genomen‘, in: BER 2012/2 (met verwijzingen naar ook andere besprekingen van de Beslagsyllabus).

Beknopte weergave kernfeiten 3. Zoals onder 1 al aangestipt, gaat het in deze zaak om een vrij ingewikkeld feitencomplex, dat is weergegeven in r.o. 1.1-1.8 arrest a quo van het Haagse Hof van 7 april 2009 (en sterk verkort in r.o. 3.1 arrest Hoge Raad). Hier kan worden volstaan met het volgende. Tot zekerheid van een door Huber c.s. op Stichting AK gepretendeerde vordering, is door hen ten laste van Stichting AK op 14 december 2001 conservatoir beslag gelegd op 78.959 haar in eigendom toebehorende aandelen (art. 474c e.v. Rv;

105

vgl. ook: G.C. van Daal, Executoriaal verhaalsbeslag op aandelen in kapitaalvennootschappen en op certificaten daarvan, diss. EUR, 2008, nr. 155, p. 119120, waar specifiek op de vrij uitzonderlijke situatie van beslag op aan een administratiekantoor toebehorende aandelen is ingegaan). De door Stichting AK met betrekking tot de aandelen uitgegeven certificaten behoorden toe aan de materiële aandeelhouders van Forward Business Parks N.V. De vordering van Huber c.s. op Stichting AK is door rechtbank en Hof (in conventie) definitief afgewezen, zodat daarmee vaststond dat het – intussen al opgeheven – beslag op de aandelen ten opzichte van Stichting AK onrechtmatig was. Daarmee waren Huber c.s. op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie o.m. mijn Derdenbeslag, diss. Leiden 2003, nr. 410, p. 676-678) tegenover Stichting AK in beginsel schadeplichtig. Vóór de beslaglegging waren de aandelen door Stichting AK aan N.V. Landinvest te koop aangeboden, welke transactie toen als gevolg van het gelegde beslag niet door kon gaan. Landinvest is een met het Forward-concern in zekere zin gelieerde vennootschap (zie: Conclusie A-G, onder 1, noot 2). De koopsom van de aandelen zou op een vrij ingenieuze – kennelijk louter door fiscale motieven gedreven – wijze ten behoeve van Landinvest worden voldaan uit het nettovermogen van Forward Business Parks (zie: Conclusie A-G, onder 1, 4e streepje, en r.o. 3.2.2 arrest HR). Stichting AK stelde zich in deze procedure (in reconventie) op het standpunt dat zij schade had geleden als gevolg van het door Huber c.s. leggen en vooral handhaven van het beslag: die schade zou hierin hebben bestaan dat de koopsom van de aandelen tijdens de beslagperiode niet aan haar was uitbetaald.

En om díe schade te bepalen is door Stichting AK met name, zoals uit de stukken blijkt, aansluiting gezocht bij art. 6:119, lid 1 BW. Uit de stukken blijkt verder niet óf, en zo ja wanneer, de koopsom alsnog door/namens Landinvest aan Stichting AK is betaald nadat het beslag was opgeheven.

Overwegingen Hof en Hoge Raad 4. Zowel door de rechtbank als door het Hof is de vordering van Stichting AK tot vergoeding van de renteschade afgewezen. In een uitvoerig en goed gemotiveerd arrest is het Hof – in de zakelijke samenvatting daarvan door de Hoge Raad (in r.o. 3.2.2) – tot de volgende slotsom gekomen: ―Weliswaar hebben Huber, Tan en Lafranca Stiftung onrechtmatig gehandeld tegenover Stichting AK door beslag te leggen in verband met een vordering die zij niet aannemelijk hebben gemaakt, maar laatstgenoemde heeft niet onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald.‖ Dat niet aannemelijk is dat er reële schade is geleden, volgt ook uit het feit – zo vervolgt de Hoge Raad zijn weergave van het Hof-arrest – dat ―Stichting AK recht blijft houden op de rendementen op door Landinvest niet betaalde bedragen,‖ zodat er ook ―geen aanleiding (is) voor analoge toepassing van deze bepaling‖ (lees: art. 6:119 BW). De samenvatting van het arrest wordt dan als volgt afgesloten: ―Doordat de koopprijs niet is uitbetaald, is het bedrag daarvan in Forward N.V. blijven zitten en heeft die vennootschap daarover dus extra rendement kunnen maken, waartoe Stichting AK is gerechtigd.‖ Daarmee heeft het Hof kennelijk (zie ook: Conclusie A-G, onder 7, en slot r.o. 3.4 HR) het oog op dividenden of andere baten waartoe (de certificaten van) de aandelen

106

kennelijk ook recht gaven. Op de verhouding tussen aandelenbeslag en baten zal onder 6, sub c nog worden ingegaan.

5. In cassatie wordt het Hof door Stichting AK alleen verweten dat het (i) art. 6:119, lid 1 BW ten onrechte niet extensief of analoog heeft toegepast, terwijl het voorts (ii) art.

6:100 BW over voordeelstoerekening ten onrechte en ook onjuist zou hebben gehanteerd. Met betrekking tot punt (i) overweegt de Hoge Raad o.m. het volgende (in r.o 3.3): ―Het onderdeel treft geen doel. Art. 6:119 strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Aldus behoeft de schuldeiser enerzijds niet te bewijzen enige schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds geen hogere vergoeding vorderen indien zijn schade meer beloopt dan het fixum.‖ Op deze plaats verwijst de Hoge Raad nog naar zijn arrest uit 2005 (HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481, m.nt. J. Hijma), waarin dit al eerder zo was beslist (zie ook: HR 11 februari 2000, NJ2000, 275). Het spoort ook volledig met de parlementaire geschiedenis van art. 6:119, lid 1 BW (zie ook daarvoor: Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II, 2009, nr.

213, p. 178-179). De Hoge Raad stelt vervolgens vast dat in deze bepaling ―dus in meer dan één opzicht een afwijking besloten (ligt) van het uitgangspunt dat de schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed dient te krijgen.‖ Waarom deze uitzonderingspositie nu juist op het punt van schadevergoeding als gevolg van vertraging in de betaling van een geldsom in het leven is geroepen, wordt verder niet – ook niet in de parlementaire geschiedenis – duidelijk gemaakt, maar een verklaring is mogelijk gelegen in het regelmatig voorkomen van dit type vertragingen: vandaar de verwijzing naar de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht. Het is dan ook de ―uitzonderlijke aard‖ van deze bepaling die ―zich (verzet) tegen een ruime uitleg, zoals door onderdeel 1a bepleit, die afwijkt van zowel de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld als van de daarop gegeven toelichting.‖ En wanneer er geen ruimte is voor een extensieve interpretatie, dan zal er in de regel ook ―geen aanleiding zijn voor analoge toepassing van deze bepaling op het onderhavige geval‖, zoals de Hoge Raad vervolgens vaststelt, in een situatie waarin ―de aansprakelijkheid van Huber, Tan en Lafranca Stiftung tegenover Stichting AK niet erop (is) gebaseerd dat zij in verzuim verkeren met de voldoening van een geldsom (...).‖ Dat is dus de normale (én ook enige) situatie waarin voor toepassing van art. 6:119, lid 1 BW plaats is, terwijl het hier echter gaat om aansprakelijkheid van Huber c.s., die zijn grond vindt in het leggen en handhaven van een ―onrechtmatig beslag‖. In een zódanig geval zal de als gevolg daarvan ―verschuldigde schadevergoeding moeten worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin laatstgenoemde (lees: Stichting AK; Br) als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd.‖ De Hoge Raad past hier de in het schadevergoedingsrecht gebruikelijke vergelijkingsmethode toe (zie ook daarvoor: Asser/Hartkamp & Sieburgh,

107

6-II, 2009, nr. 31, p. 24-25, met verdere gegevens). Deze geldt dus ook – en mogelijk bij uitsluiting – voor het beslagrecht als geheel (waarover onder 6, sub b en c, nader). In r.o. 3.4, ten slotte, gaat de Hoge Raad verder niet inhoudelijk in op de vraag sub (ii) of het Hof de leer van voordeelstoerekening wel (juist) heeft toegepast: deze klacht van Stichting AK mist namelijk feitelijke grondslag, omdat het Hof daarop zijn oordeel, ook niet mede, heeft gebaseerd.

Een paar kanttekeningen bij deze zaak 6. Tot besluit van deze noot wil ik nog een paar kanttekeningen maken, ook omdat dit arrest, als ik het goed heb gezien (met uitzondering dan van de sub a nog te noemen bijdrage), weinig aandacht in de literatuur heeft gekregen. In de NJ is het arrest niet van een noot voorzien, terwijl het in «JOR» (nog) niet is gepubliceerd. Mogelijk lag de door de Hoge Raad gegeven beslissing al te zeer voor de hand, zodat verder commentaar onnodig is gevonden.

Geen taak voor wetgever a. Op het onder 4 en 5 aangetekende liep de vordering tot schadevergoeding van Stichting AK tegen Huber c.s. in alle opzichten vast. De enige hoop die in dit geding voor Stichting AK gloorde, was afkomstig van de voor haar wel héél positieve Conclusie van AG Huydecoper, maar deze ging – dunkt mij – erg ver in het oprekken van art. 6:119, lid BW, en dat juist voor gevallen van aansprakelijkheid in het beslagrecht (waarover sub c nader). Anders dan A.J. van der Meer in diens – korte – bespreking van dit arrest, onder de kop: ‗Gemiste kans of taak voor de wetgever?‘, in: BER 2011/1, p. 30-41 (met op p.

40-41 de noot van schrijver), meen ik dat er geen aanleiding is voor wetswijziging om óók dit soort van gevallen onder het bereik van schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente te brengen, laat staan om, zoals de schrijver wil, een forfaitaire schadevergoeding aan gedupeerde beslagenen toe te kennen, en dat volgens hem óók nog met een verlichting van de bewijslast. Het rente-instrument dient, zoals onder 2 al aangestipt, niet, zoals Van der Meer ook nog wil, te worden gehanteerd om het conservatoire beslagrecht meer ―onder controle‖ te krijgen. Indien dat al nodig zou zijn, dan moet de wetgever dat doen.

Aandelenbeslag en baten b. Aan het slot van zijn r.o. 3.4 – dat alleen over de kwestie van voordeelstoerekening gaat – geeft de Hoge Raad het oordeel waarop het Hof zijn afwijzing van de vordering van Stichting AK heeft gegrond als volgt weer, namelijk dat het niet, ook niet mede, is gebaseerd op voordeelstoerekening, ―maar op het oordeel dat Stichting AK niet heeft onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald of doordat dividenden later zijn uitbetaald.‖ Daarbij gaat het mij hier om de dividenden als baten die voortvloeien uit aandelen op naam: deze baten vormen dus een bron van inkomsten voor de rechthebbende van die aandelen. Op grond van art. 474b, lid 1 Rv vallen, voor zover hier van belang, de nog ―niet aan de geëxecuteerde verantwoorde en afgedragen baten, die voortvloeien uit een (...) aandeel op naam (...), en die bestaan in geld of andere waarden, (...) mede onder het beslag en moeten aan de deurwaarder worden verantwoord en op zijn verlangen aan hem worden afgedragen, (...).‖

108

Een soortgelijke regeling is te vinden in art. 716 Rv, dat betrekking heeft op het conservatoire beslag op aandelen: voor zover het de baten/dividenden betreft, geldt dít beslag als een beslag ―onder de vennootschap‖, dus als een vorm van derdenbeslag.

Zodra dat beslag executoriaal is geworden (vgl. art. 704, lid 1 Rv), dan moet de vennootschap (hier: Forward Business Parks N.V.) van de baten verklaring doen aan de rechtbank ―alvorens deze de beschikking bedoeld in art. 474g Rv geeft,‖ te weten de beschikking waarbij de beslaglegger wordt toegestaan om de aandelen binnen een bepaalde tijd te executeren. Zo ver is het in deze zaak niet gekomen voor Huber c.s., maar dat neemt niet weg dat die vennootschap de dividenden van de aandelen – die, gelet op de certificering daarvan, dus als bloot-eigendom formeel alléén aan Stichting AK toebehoorden – gedurende de periode van het beslag op de aandelen onder zich diende te houden. Dat zou kunnen betekenen dat Stichting AK (c.q. de materiële aandeelhouders), via de vennootschap, alsnog over de niet-uitgekeerde dividenden kon(den) beschikken, zodat ook in zoverre geen schade zou zijn geleden. Zie over de materie aandelenbeslag en baten ook de onder 3 al genoemde dissertatie van Van Daal (t.a.p. 45, 76-79, 135-136, 205-208) en zijn bespreking daarvan in Themis 2011/6, onder 9, sub d, p. 311-312.

Onrechtmatig beslag en vermogensschade c. Het is hier niet de plaats om uitvoerig op dit niet zo eenvoudige onderwerp in te gaan.

De complexiteit er van vindt zijn grond in verschillende – veelal samenvallende – oorzaken, zoals i) het type beslag dat is gelegd en gehandhaafd, ii) de aard van het in beslag genomen goed en iii) de specifieke soort van vermogensschade. Als het gaat om een rechtstreeks op bepaalde roerende zaken, registergoederen of andere goederen (zoals aandelen, effecten, merken, octrooien, e.d.) gelegd en gehandhaafd onrechtmatig beslag, dan zal de schade bijv. kunnen bestaan in gederfde inkomsten of andere opbrengsten. Het bewijs daarvan voor de beslagene behoeft niet zo moeilijk te zijn, maar het wordt een stuk lastiger indien de beslagene dáárdoor een lucratieve transactie is misgelopen, die hij had willen financieren uit de voorgenomen verkoop van het beslagen object of recht. Dan rijst niet alleen de vraag of, en zo ja in hoeverre, een dergelijke schade (nog) toerekenbaar is aan de schuldeiser die ten onrechte het beslag heeft gelegd (of gehandhaafd), maar óók of de beslagene wel zélf voldoende heeft gedaan om de dreigende schade te beperken, door op grond van art. 705 Rv in kort geding opheffing of beperking van het beslag te vorderen (bijv. door het stellen van zekerheid). Daarnaast kan de schade uiteraard ook bestaan in een waardevermindering van het goed, die dan precies zal moeten worden vastgesteld, door de waarde ervan vóór en ná het beslag te taxeren. Maar al dit soort van schades maar vergoeden door toekenning van wettelijke rente is geen optie, zoals de Hoge Raad in dit arrest heeft duidelijk gemaakt. Bij schade als gevolg van een onrechtmatig gelegdderdenbeslag kan dit onder omstandigheden weer anders liggen. Het is weliswaar vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie: Conclusie A-G, onder 12, noot 11, en uitvoerig over de rentevraag mijn Derdenbeslag, 2003, nr.

214, p. 374-377), dat de derde-beslagene over de beslagen vordering geen wettelijke – soms wél contractuele – rente wordt verschuldigd, omdat hij door de werking van het beslag niet ―in verzuim‖ verkeert als bedoeld in art. 6:119, lid 1 BW (onder 3: de noot van H.N. Schelhaas onder rechtbank Den Haag 9 april 2008, «JBPr» 2009/5, p. 47 bekrachtigd door Hof Den Haag 22 december 2009, «JOR» 2010/10, p. 284). Maar voor de renteschade die de beslagene zo kan oplopen, zal de beslaglegger in beginsel wèl aansprakelijk zijn, waarbij het in de rede zou kunnen liggen die schade te begroten op

109

basis van de gemiste wettelijke rente: het beslag weggedacht, had de beslagene daarop als schuldeiser immers in elk geval aanspraak kunnen maken. Over dit hele onderwerp valt uiteraard veel meer te zeggen, maar het zal in elk geval duidelijk zijn dat daarvoor telkens op het concrete geval toegespitstmaatwerk is vereist, in het kader waarvan moet worden vastgesteld óf, en zo ja in welke mate, er door de beslagene wérkelijk in zijn vermogen schade is geleden, hetzij door het leggen, hetzij door het handhaven van het beslag, dan wel een combinatie van beide. mr. L.P. Broekveldt, www.broekveldtlegal.nl » Voetnoten [1] Tot aan het einde van het partijdebat in deze zaak was het cassatieberoep tegen de in appel hierover gegeven beslissing(en) nog hangende; zie inmiddels HR 10 december 2010, NJ 2010, 668 en HR 18 oktober 2010, NJ 2010, 545. Voor het onderhavige cassatiegeding doet deze ontwikkeling overigens niet terzake.

[2] Landinvest is een tot op zekere hoogte met Forward Business Parks verbonden vennootschap. De Stichting Administratiekantoor is, zoals haar naam al suggereert, opgericht als administratiekantoor voor het beheer van de aandelen in Forward Business Parks. Ook tussen haar en Forward Business Parks/Landinvest bestaan, naar in de rede ligt, hechte organisatorische verbindingen.

[3] Het hof neemt dit in rov. 2.8 veronderstellenderwijs tot uitgangspunt.

[4] Het vonnis van de eerste aanleg is in JOR 2005, 137 (kritisch) besproken door S.C.J.J. Kortmann.

[5] Het hof kreeg echter, zoals al terloops ter sprake kwam, ook nog andere, in cassatie niet aan de orde gestelde vragen te beoordelen.

[6] In de primaire benadering van de Stichting Administratiekantoor gaat het, zoals al even bleek, om het onbetaald blijven van de door Landinvest verschuldigde koopsom. In een subsidiaire benadering wordt een beroep gedaan op dividenden die als gevolg van de beslaglegging door [verweerder] c.s., geruime tijd onbetaald zouden zijn gebleven.

Ik denk dat de hierna te bespreken gedachten voor beide varianten van ―blokkering‖ van aan de Stichting Administratiekantoor toekomende geldsbedragen opgeld doen. Ik zal bij mijn bespreking hierna eenvoudigheidshalve telkens slechts het geval van de niet uitbetaalde koopsom onderzoeken (en de subsidiair aangevoerde niet-uitbetaalde dividenden dus niet afzonderlijk bespreken); en ik teken bij dezen aan dat wanneer voor

110

de subsidiaire benadering wordt gekozen, het hierna te besprekene daarvoor gelijkelijk van toepassing is.

[7] In het licht van het feit dat de drie aanvankelijk aan de kant van de Stichting Administratiekantoor in deze zaak betrokken rechtspersonen in feite deel uitmaakten van één organisatie, kan ik op zichzelf goed begrijpen dat het hof voor het betoog dat de Stichting Administratiekantoor wezenlijk betere rendementen zou hebben kunnen verkrijgen dan Forward Business Parks, een deugdelijke onderbouwing heeft verlangd (en heeft geoordeeld dat die niet was gegeven). Dat binnen wat de facto één organisatie is, de ene rechtspersoon heel andere resultaten bewerkstelligt dan een andere rechtspersoon die ogenschijnlijk door dezelfde organisatorische bezetting wordt ―bediend‖, ligt niet bepaald voor de hand. Ook mij lijkt dit daarom een betoog dat het nodige aan nadere uitleg en toelichting vergt.

[8] Zie mijn opmerking in alinea 3 hiervóór en in alinea 36, derde ―gedachtestreepje‖ hierna.

[9] Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 476.

[10] Contractenrecht (losbl.) VI F, Rank, aant. 2939 en 2960; Verbintenissenrecht (losbl.), Rank, art. 119, aant. 7; Barendrecht en Hendrikx in Barendrecht c.s., Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 310; Grootveld, BW-krant jaarboek 1991, p. 101.

[11] HR 15 april 1994, NJ 1995, 268 m.nt. HJS, rov. 3.3; HR 31 mei 1991, NJ 1992, 261 m.nt. HJS, rov. 3.2.

[12] In de ―lagere‖ rechtspraak is bij verhindering van betaling door beslag dan ook wel aansprakelijkheid voor de wettelijke rente aangenomen, hof Den Bosch 4 september 2007, rechtspraak.nl LJN BB3161, rov. 4.12; en voor een geval waarin betaling niet rechtstreeks werd ―geblokkeerd‖, maar beslag op een onroerende zaak wel leidde tot een regeling waarbij het in geschil zijnde bedrag onder een notaris werd gedeponeerd, hof Amsterdam 26 juli 2007, rechtspraak.nl LJN BB6135, rov. 4.7-4.8. In de in dit verband ook wel genoemde uitspraak van hof Den Bosch van 12 september 1995, NJ 1996, 310, ging het volgens mij niet om de onrechtmatige blokkering van een betaling (of een daarmee vergelijkbaar geval) maar per saldo ―gewoon‖ om wettelijke rente, verschuldigd over een door de gedaagde te betalen schadevergoeding.

[13] Aansprakelijkheid voor wettelijke rente veronderstelt immers niet dat de benadeelde werkelijk rente naar rato van de wettelijke rente heeft gederfd, en kan ook bestaan als vaststaat dat er in werkelijkheid helemaal geen rente is gederfd; zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, 2009, nr. 213.

111

[14] Hetzelfde geldt allicht wanneer een dergelijk beslag wordt opgeheven tegen zekerheidsstelling, en de zekerheid wordt gegeven onder condities die de beslagene liquiditeiten ―ontnemen‖ (het geval dat in het arrest van hof Amsterdam van 26 juli 2007 uit voetnoot 12 aan de orde was).

[15] Even op dit stramien doordenkend, lijkt mij dat aansprakelijkheid naar rato van de wettelijke rente niet zou mogen worden aangenomen bij beslag op objecten die niet bestemd zijn om liquide gemaakt te worden – bijvoorbeeld op als woning of als bedrijfspand in gebruik zijnde onroerende zaken waarvan niet in de rede ligt dat de eigenaar-beslagene verkoop in de zin had. Voor zulke gevallen kan niet worden aangenomen dat aan de beslagene reëel beschikbare (toegang tot) liquiditeiten wordt/worden onthouden.

[16] Over die onevenwichtigheid bijvoorbeeld Meijsen & Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, 2010, p. 98 e.v.; Klaassen in Faber c.s. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 345 e.v.; en mijn bijdrage aan ‗Hartkampvariaties‘ (liber amicorum ter ere van Mr. A.S. Hartkamp, 2006), p. 15 e.v.

[17] HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5.

[18] Blijkbaar gaan partijen er overigens van uit dat schade, daar waar géén aanspraak op wettelijke rente kan worden gemaakt, in voorkomend geval wel naar de maatstaf van ―compensatoire interessen‖ kan worden begroot. Dat lijkt mij ook zo te zijn. Het verbod tegen het vorderen van compensatoire interessen dat in art. 6:119 BW besloten ligt geldt alleen dan, als er wél aanspraak op de wettelijke rente kan worden gemaakt. Ik put hiervoor (enige) steun uit HR 11 juli 2008, NJ 2008, 415, rov. 3.4.2.

[19] Zoals ik in voetnoot 6 hiervóór al even opmerkte, past het hof een mutatis mutandis identieke redenering toe op de subsidiair namens de Stichting Administratiekantoor verdedigde benadering, waarbij de Stichting Administratiekantoor zou zijn benadeeld door het geruime tijd onbetaald blijven van betaalbaar gestelde dividenden uit Forward Business Parks. Voor die redenering zijn de door mij besproken argumenten dan ook evenzeer van toepassing.

[20] Beschouwingen hierover bij Klaassen, Mon. BW B35, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, 2007, nr. 75 (e.v.).

[21]

112

Zie bijvoorbeeld Bolt, Voordeelstoerekening, diss. 1989, p. 8 en p. 183-185; Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, nrs. 218 en 219.

[22] HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5 (slot).

[23] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, nr. 102; HR 1 oktober 2010, RvdW 2010, 1120, rov.

3.5.3 onder c; (opnieuw) HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; Von Bar c.s., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Vol. 4, 2009, p.

3747; afwijkend: Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 100, aant. 4.2 onder a (waar de zojuist aangehaalde rechtspraak niet volledig lijkt te zijn verwerkt).

[24] HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 m.nt. Hijma, rov. 3.7.

[25] Illustratief zijn wat dat betreft de al aangehaalde beslissingen HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 m.nt. Hijma, rov. 3.7; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5; zie ook alinea 10 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 29 september 2000, NJ 2001, 105 m.nt. Bloembergen, waarnaar de Hoge Raad in dat arrest verwijst.

[26] De koopsom zou tenslotte ten laste van Forward Business Parks komen, zodat hier inderdaad geldt dat tegenover het voordeel voor de Stichting Administratiekantoor een even groot nadeel voor Forward Business Parks zou hebben gestaan.

[27] Een gedachte die ik eerder als niet-implausibel aanmerkte, zie voetnoot 7.

[28] Het middelonderdeel klaagt er, in alinea‘s 10 en 11, afzonderlijk over dat hierbij ook rekening is gehouden met voordelen waarvan niet vaststond dat die waren genoten of dat redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat die zouden worden genoten, terwijl uit HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122, rov. 4.5 blijkt dat dat wel een voorwaarde voor de toepassing van voordeelstoerekening is. Van de kant van de Stichting Administratiekantoor zou expliciet zijn betwist dat er binnen Forward Business Parks relevante rendementen waren gerealiseerd.

Ik denk dat deze klacht afstuit op het in voetnoot 7 hiervóór aangestipte, en in alinea‘s 37 e.v. hierna nader te bespreken gegeven, te weten: dat het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat het onaannemelijk is dat de Stichting Administratiekantoor, als deel uitmakende van dezelfde organisatie als Forward Business Parks, een wezenlijk ander rendement zou realiseren dan Forward Business Parks. Dat zo zijnde, kon in het midden blijven welk rendement de beide betrokkenen precies zouden laten zien, en hoefde het hof dat niet onder ogen te zien.

113

[29] In de context van de onderhavige zaak: de Stichting Administratiekantoor klaagt dat zij het rendement van de koopsom kwijt is; maar als de koop zou zijn doorgegaan, dan was zij het rendement op de aandelen in Forward Business Parks kwijt geweest (volgens het hof: in een vergelijkbare omvang). In de context van de zaak uit NJ 2000, 275: de verkoopster klaagt over het uitblijven van betaling van de koopsom (en vordert daarover rente); maar ware de koopsom wél betaald en het verkochte afgenomen, dan zou de verkoopster de huurrendementen van het verkochte (en inmiddels aan de koper geleverde) object hebben gederfd. In de context van de zaak uit NJ 2007, 481: wanneer ten onrechte in rekening gebrachte accijnzen haar niet aanleiding hadden gegeven om het kostprijsnadeel aan haar afnemers door te berekenen, dan zou de benadeelde de opbrengsten van de verhoogde verkoopprijzen naar redelijke verwachting nooit hebben kunnen tegemoet zien (en langs die weg hetzelfde nadeel hebben geleden).

Zo benaderd, zou men het hier onderzochte verschijnsel in plaats van als ―voordeelstoerekening‖ kunnen kwalificeren als ―nadeelsvergelijking‖ (―het nadeel waarop U Uw vordering baseert zou U bij uitblijven van de schadeoorzaak, langs een andere weg in dezelfde omvang hebben opgelopen‖). Maar natuurlijk mag het aan het verschijnsel te verbinden rechtsgevolg niet (alleen) afhangen van de benaming die men daarvoor kiest.

[30] De vindplaatsen gemakshalve herhaald: HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5.

[31] Bijvoorbeeld in die zin, dat daar waar art. 6:119 BW (slechts) analogisch/extensief wordt toegepast, beroep op het leerstuk van de voordeelstoerekening wél is toegestaan.

[32] Ik herinner er, ten overvloede, aan dat de uitleg van de partijstandpunten is voorbehouden aan de rechters van de ―feitelijke‖ instanties, HR 25 maart 2011, rechtspraak.nl LJN BO9675, rov. 3.3; HR 10 september 2010, RvdW 2010, 1022, rov.

3.4.2; HR 21 mei 2010, RvdW 2010, 641, rov. 3.4.2; HR 23 april 2010, RvdW 2010, 580, rov.3.4.2; HR 16 april 2010, NJ 2010, 310 m.nt. Van Schilfgaarde, rov. 3.6.2; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4, 2009, nrs. 105 en 117; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.

[33] In de eerste aanleg was de onderhavige schadevordering van de Stichting Administratiekantoor afgewezen, en daartegen richtte zich het principale appel. Bij gebreke van gegrondbevinding van de op dit gegeven gerichte grieven in het principale appel, komt het leerstuk van de zogenaamde ―devolutieve werking‖ van het appel niet aan de orde, zodat niet terzake doet wat hierover in eerste aanleg was aangevoerd. Ook dat was intussen van zeer beperkte omvang.

[34]

114

Het middelonderdeel verwijst (in voetnoot 18) ook naar alinea II.24 van een op 5 april 2007 namens Landinvest c.s. genomen akte (processtuk nr. 19 in het A dossier, map II).

Ik kom daarop in alinea 36, derde ―gedachtestreepje‖ terug.

[35] In alinea 16 van de cassatiedagvaarding wordt gesuggereerd dat [verweerder] c.s. geen stellingen van de hier bedoelde strekking zouden hebben aangevoerd. Deze hadden echter wél aangevoerd dat tegenover het rendementsverlies waarop de Stichting Administratiekantoor zich beriep, een navenant voordeel in de vorm van rendement in Forward Business Parks moest staan, waarop de Stichting Administratiekantoor aanspraak kon maken. (Zoals ik in alinea 35 al even aangaf, is dat gebeurd in de Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder], processtuk nr. 18 in het A-dossier (map II), in al. 33, 4e en 5e ―bulletpoints‖.) Het hof kon daarin – in het kader van het, als gezegd, summiere debat dat op dit thema is gevoerd – de gedachte die het hof volgens mij heeft omarmd, besloten achten, dan wel die gedachte als gevolgtrekking aan het namens [verweerder] c.s. gestelde verbinden. De partij die, zoals hier door de Stichting Administratiekantoor was gedaan, een bepaald standpunt pas in het allerlaatste processtuk verder ontwikkelt, moet accepteren dat de rechter het verweer dat de wederpartij dan, met de hieraan inherente beperkingen, naar voren brengt, ruimhartig uitlegt.

[36] Zoals al ter sprake kwam, zijn de relevante stellingen in dit verband pas bij pleidooi in appel aangevoerd. In de pleitnota in appel is namens de Stichting Administratiekantoor in alinea‘s 79-83 uitvoerig toegelicht dat, en hoe, de Stichting Administratiekantoor een goed rendement op de te ontvangen koopsom kon realiseren; en is in alinea 88 met een tweeregelig betoog gesuggereerd dat Forward Business Parks dergelijke rendementen niet had gemaakt of kon maken. Dat het hof hierin niet een voldoende steekhoudende weerlegging van het door [verweerder] c.s. (summier) gestelde, en zich als aannemelijk opdringende feitencomplex heeft gewaardeerd, lijkt mij begrijpelijk.

115

ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ2135 Instantie Gerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak 19-04-2011 Datum publicatie 21-04-2011 Zaaknummer 200.053.386-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Schade door onrechtmatige beslaglegging? Tussentijds hoger beroep van deelvonnis.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Sector civiel recht Zaaknummer : 200.053.386/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : 274921 / HA ZA 06-3514 Arrest d.d. 19 april 2011 inzake de vennootschap naar vreemd recht KRUSTANORD S.A., gevestigd te Saint-Laurent-du-Var, Frankrijk, appellante, hierna te noemen: Krustanord,

116

advocaat: mr. L.M. Bruins te 's-Gravenhage, behandelend advocaat: mr. J.B. Evenboer te Dordrecht, tegen IBROMAR B.V., thans handelend onder de naam CULIMER B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: Ibromar, advocaat: mr. W.P. den Hertog te ‘s-Gravenhage, behandelend advocaat: mr. M.J.E. Harmsen te Rotterdam.

Het verloop van het geding in hoger beroep 1. Bij exploot van 14 januari 2009 is Krustanord in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank Rotterdam tussen partijen is gewezen op 15 oktober 2008.

Bij memorie van grieven (met twee producties) heeft Krustanord drie grieven tegen dit vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met twee producties) heeft Ibromar de grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Feiten en procesverloop 2. De feiten die de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, staan in hoger beroep niet ter discussie. Het hof gaat van het volgende uit. (i) Tussen partijen is een geschil gerezen met betrekking tot een op 25 september 2002 gesloten overeenkomst waarbij Ibromar aan Krustanord een partij bevroren garnalen verkocht. (ii) Ter zake van dit geschil heeft Ibromar Krustanord bij exploot van 9 januari 2003 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam (hierna ‗de hoofdprocedure‘). Krustanord heeft in de hoofdprocedure op haar beurt (onder meer) voorwaardelijke reconventionele vorderingen ingesteld. (iii) Op 28 december 2005 heeft Ibromar voor haar vordering in conventie in de (toen nog in eerste aanleg lopende) hoofdprocedure, begroot op € 265.000,-, ten laste van Krustanord conservatoire derdenbeslagen gelegd op zes containers met inhoud te Rotterdam (hierna: het eerste Ibromar-beslag). Nadat Krustanord zekerheid had gesteld, zijn deze beslagen opgeheven. (iv) Op haar beurt heeft Krustanord op 30 december 2005 voor haar vordering in reconventie in voormelde procedure, begroot op € 250.000,-, ten laste van Ibromar conservatoire derdenbeslagen gelegd te Rotterdam (hierna: het Krustanord-beslag). (v) Ibromar heeft daarop op 2 januari 2006 opnieuw ten laste van Krustanord conservatoir derdenbeslag gelegd te Rotterdam, ditmaal voor haar vordering tot

117

vergoeding van de schade die zij zou lijden ten gevolge van het Krustanord-beslag (hierna: het tweede Ibromar-beslag). (vi) Over het Krustanord-beslag en het tweede Ibromar-beslag is bij de rechtbank Rotterdam tussen partijen een kort geding gevoerd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 18 januari 2006 het tweede Ibromar-beslag opgeheven en de vordering voor het Krustanord-beslag nader begroot op € 63.000,-. Dit vonnis is in hoger beroep, dat door Ibromar was ingesteld, bekrachtigd bij arrest van 6 juni 2007. (vii) In de hoofdprocedure heeft de rechtbank bij eindvonnis van 15 oktober 2008 de conventionele vorderingen van Ibromar toegewezen, en de voorwaardelijke reconventionele vorderingen van Krustanord afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep, bij arrest van heden, bekrachtigd (zaaknummer 200.025.031/01).

3. De onderhavige procedure is door Ibromar geëntameerd: bij exploot van 30 januari 2006 heeft zij Krustanord gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd – kort gezegd – veroordeling van Krustanord tot vergoeding van de schade die Ibromar heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het Krustanord-beslag, nader op te maken bij staat. Krustanord heeft de vordering bestreden en heeft in reconventie gevorderd – kort gezegd – een verklaring voor recht dat de beide Ibromar-beslagen onrechtmatig zijn jegens Krustanord en veroordeling van Ibromar tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat, waarvan € 155.000,- te betalen bij wijze van voorschot.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vordering van Ibromar toegewezen; in reconventie heeft zij, alvorens verder te beslissen, de zaak naar de parkeerrol verwezen.

Ontvankelijkheid in hoger beroep 4. Het bestreden vonnis is een tussenvonnis voor zover het de vorderingen van Krustanord in reconventie betreft: ten aanzien van deze vorderingen is immers niet door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt aan het geding (de zaak is naar de parkeerrol verwezen). Ten aanzien van de vordering van Ibromar in conventie is echter wel door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt aan het geding (deze vordering is in het dictum toegewezen). Het bestreden vonnis is dus een gedeeltelijk eindvonnis, en dat betekent dat tussentijds beroep tegen dit vonnis – ook wat betreft het interlocutoire gedeelte – mogelijk is (HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510). Krustanord is ontvankelijk in haar hoger beroep.

Beoordeling van het hoger beroep 5. De grieven I en III betreffen de Ibromar-beslagen. Ten aanzien van deze beslagen overwoog de rechtbank, kort gezegd, dat zij in beginsel niet onrechtmatig waren, maar dat (i) nog geen duidelijkheid bestaat over de vraag in hoeverre Ibromar schade heeft geleden, zodat nog geen uitspraak kan worden gedaan over het gevolg daarvan voor de beslagleggingen, en (ii) de stelling van Krustanord dat deze beslagen in de gegeven omstandigheden vexatoir waren, nader onderzocht zou moeten worden. De rechtbank verwees de zaak in reconventie naar de parkeerrol.

De grieven komen er op neer dat de rechtbank ten onrechte is voorbij gegaan aan de stelling van Krustanord dat de beslagen vexatoir waren, en aan haar stelling dat Ibromar

118

geen schade heeft geleden. Deze grieven falen. De rechtbank heeft, zo blijkt uit het voorgaande, zich wel degelijk rekenschap gegeven van deze stellingen, maar heeft de beslissing aangehouden, met name in afwachting van uitsluitsel, in een of meer (schadestaat)procedures, over de schade. Anders dan Krustanord lijkt te willen betogen, brengt het enkele feit dat het tweede Ibromar-beslag is opgeheven nog niet zonder meer met zich dat dit beslag onrechtmatig was.

6. Grief II keert zich tegen rechtsoverweging 7.3 van het bestreden vonnis. Daarin overwoog de rechtbank dat, nu de (grondslag van de) vordering van Krustanord in de hoofdprocedure ondeugdelijk is bevonden, het Krustanord-beslag als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Bovendien achtte de rechtbank, op grond van hetgeen ten processe is aangevoerd en aan producties is overgelegd, voldoende aannemelijk dat Ibromar ten gevolge van het Krustanord-beslag mogelijkerwijs schade heeft geleden, hetgeen voldoende is voor een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Aldus oordeelde de rechtbank dat de vordering van Ibromar in conventie toewijsbaar is.

7. Volgens de grief is dit oordeel onbegrijpelijk en onterecht. Het hof overweegt als volgt.

Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval voor: de rechtbank heeft in de hoofdprocedure – bij vonnis van 15 oktober 2008 – de vordering van Krustanord ter verzekering waarvan het beslag is gelegd, afgewezen, en dat vonnis is in hoger beroep bij arrest van heden bekrachtigd. Dit betekent dat Krustanord, behoudens bijzondere omstandigheden, aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens Ibromar, op wier recht het beslag inbreuk heeft gemaakt. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn niet gebleken; dit wordt niet anders door de stelling van Krustanord dat Ibromar het beslag kon zien aankomen en over zichzelf heeft afgeroepen door geen bankgarantie te stellen.

8. Voor het overige klaagt de grief dat de rechtbank is voorbijgegaan aan de stelling van Krustanord dat Ibromar door het Krustanord-beslag geen schade heeft geleden. Volgens Krustanord trof het beslag geen doel: geen enkele container is uiteindelijk gearresteerd.

Ibromar heeft in eerste aanleg gesteld dat zij schade heeft geleden: het beslag trof onder meer ladingpapieren waardoor containers niet direct konden worden ingeklaard en moesten worden opgeslagen. Daardoor heeft zij schade geleden, bestaande uit opslagkosten, vorderingen van klanten aan wie niet kon worden geleverd, klantverlies, renteverlies en kosten in verband met pogingen tot beperking van schade. Ibromar heeft dit onderbouwd met producties, zoals bij productie 10 van de akte van 20 december 2006. Krustanord heeft dit een en ander niet voldoende gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof heeft Ibromar aldus het mogelijke bestaan van schade aannemelijk gemaakt, hetgeen voldoende is voor een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Terzijde merkt het hof op dat, in de kortgedingprocedure bedoeld in rechtsoverweging 2 onder (vi), de voorzieningenrechter en het hof hebben geoordeeld dat Ibromar de omvang van de gestelde schade onvoldoende had onderbouwd om handhaving van het tweede Ibromar-beslag te rechtvaardigen, maar niet hebben geoordeeld dat het bestaan van schade niet aannemelijk is.

9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook grief II faalt. Aan het bewijsaanbod van Krustanord gaat het hof voorbij op de grond dat dit onvoldoende gespecificeerd is.

119

10. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Krustanord zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten, waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN BL1116). Ingevolge artikel 237 lid 3 Rv. blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 oktober 2008; - veroordeelt Krustanord in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Ibromar tot op heden begroot op € 313,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2011 in aanwezigheid van de griffier.

120

ECLI:NL:RBROT:2011:BP9785 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 09-03-2011 Datum publicatie 31-03-2011 Zaaknummer 206869 / HA ZA 03-2877 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag verjaart door tijdsverloop van vijf jaren nadat eigenaar daadwerkelijk bekend is geworden met het beslag en de daarvoor aansprakelijke persoon.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2011, 90 SES 2011, 124 Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 206869 / HA ZA 03-2877 Vonnis van 9 maart 2011 in de zaak van de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging BLACK SEA SHIPPING COMPANY, gevestigd te Odessa, Oekra誰ne,

121

eiseres, advocaat mr. E.A. Bik, - tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HANDELSVEEM B.V., ook h.o.d.n. Handelsveem B.V. C. Steinweg, gevestigd te Rotterdam, 2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging ALIMENTA COMMODITIES LTD., gevestigd te Nassau, Bahama's, gedaagden, advocaat mr. B.S. Janssen.

Eiseres wordt hierna aangeduid als "Blasco", gedaagden afzonderlijk als "Handelsveem", respectievelijk "Alimenta".

1 Het verloop van de procedure 1.1 Blasco heeft bij exploot van 24 september 2003 gedaagden voor deze rechtbank gedagvaard en gevorderd als hierna onder 3 beschreven.

Blasco heeft ter rolle drie producties in het geding gebracht.

Gedaagden hebben een conclusie van antwoord genomen en daarbij zes producties met diverse bijlagen in het geding gebracht.

Blasco heeft een conclusie van repliek genomen onder overlegging van ĂŠĂŠn productie.

Gedaagden hebben een conclusie van dupliek genomen en daarbij vijf producties overgelegd.

Blasco heeft een akte uitlating producties genomen.

Partijen hebben hun zaken door hun advocaten - gedaagden door mr. R. de Haan - doen bepleiten. Blasco heeft bij pleidooi twee producties in het geding gebracht, gedaagden vier met diverse bijlagen. De advocaten hebben pleitaantekeningen overgelegd. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt.

Op 13 januari 2011 hebben de advocaten van partijen aan de rechtbank medegedeeld dat het gerechtshof 's-Gravenhage nog geen beslissing had gegeven in de door Blasco bij dat gerechtshof aanhangig gemaakte procedure in hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Middelburg gewezen tussen partijen op 24 mei 2006.

Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.

1.2 De rechtbank heeft kennis genomen van bovengenoemde processtukken.

122

2 De vaststaande feiten De rechtbank merkt de volgende feiten - voor zover thans van belang - als tussen partijen vaststaand aan, omdat deze enerzijds zijn gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende zijn weersproken, dan wel blijken uit de niet betwiste inhoud van producties waarop beroep is gedaan.

2.1 Op 3 juni 1993 hebben gedaagden, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Middelburg, conservatoir beslag laten leggen op het aan Blasco toebehorende zeeschip "Rosa Luxemburg" ter zake van een vordering op eiseressen wegens gestelde transportschade aan enkele partijen grondnoten die met dat schip onder cognossementen waren vervoerd van China naar Vlissingen.

2.2 Dat beslag is op 5 juni 1993 opgeheven tegen de toezegging dat de P&I Club van Blasco vervangende zekerheid zou stellen. Die toezegging is geĂŤffectueerd door de afgifte op 2 juli 1993 van een procesgarantie van de UK P&I Club voor een bedrag van omgerekend US$ 400.000,- (hierna: de Clubgarantie).

2.3 Bij exploot van 24 mei 1994 hebben gedaagden Blasco tezamen met Coreck Maritime GmbH (hierna: Coreck), gevestigd te Hamburg, Duitsland, gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en veroordeling gevorderd tot betaling van de gestelde ladingschade. Blasco heeft - al dan niet in overleg tussen partijen - in die procedure verstek laten gaan in afwachting van de uitkomst van de zaak tegen Coreck. Bij vonnis van 15 juli 1998 heeft de rechtbank Middelburg in een alleen ten aanzien van Coreck gewezen vonnis beslist dat Handelsveem niet-ontvankelijk is in haar vordering tegen Coreck en aan Alimenta en Coreck bewijs opgedragen.

2.4 Bij exploten van 14 en 15 oktober 1998 hebben gedaagden hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 15 juli 1998. Blasco was geen partij in die procedure in hoger beroep. Op 31 januari 2003 is Coreck in staat van faillissement verklaard. In juni 2004 hebben gedaagden het hoger beroep tegen Coreck ingetrokken.

2.5 Op 9 juni 2004 heeft Blasco het verstek gezuiverd in de procedure bij de rechtbank Middelburg. Bij vonnis van 24 mei 2006 heeft de rechtbank Middelburg verworpen het beroep van Blasco op onbevoegdheid wegens een arbitraal beding, Handelsveem in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard, overwogen dat Alimenta ondanks haar niet actief vervolgen van de rechtsvordering tegen Blasco deze niet heeft verwerkt en de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Alimenta en Blasco.

2.6 Blasco is bij exploot van 23 augustus 2006 bij het gerechtshof 's-Gravenhage in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de rechtbank Middelburg van 24 mei 2006.

Op 23 februari 2010 heeft het gerechtshof een tussenarrest gewezen met betrekking tot het beroep van Blasco op onbevoegdheid wegens het arbitraal beding. Op 13 januari 2011 was in die procedure in hoger beroep nog geen beslissing gegeven.

2.5 In ieder geval bij brief van 1 juli 2002 heeft Blasco bij gedaagden bezwaar gemaakt tegen de voortdurende kosten van de Clubgarantie. Op 24 december 2002 heeft de verzekeraar van gedaagden een procesgarantie gesteld voor aansprakelijkheid ter zake van schade wegens het beslag op de "Rosa Luxemburg" c.q. de kosten van de door Blasco gestelde Clubgarantie.

3 De beoordeling

123

3.1 Blasco vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: (a) voor recht zal verklaren dat het op 3 juni 1993 op de "Rosa Luxemburg" gelegde beslag onrechtmatig was en dat gedaagden daarom aansprakelijk zijn voor de door het beslag en de daaruit voortvloeiende procedure veroorzaakte schade, zoals de kosten van de vervangende zekerheid; (b) voor recht de verklaren dat Handelsveem ook los daarvan onrechtmatig heeft gehandeld onder andere door na te laten de vordering in te trekken en de garantie terug te geven toen bleek dat zij haar vordering niet deugdelijk kon onderbouwen en in rechte geen kans van slagen had; (c) Handelsveem zal veroordelen om deze schade, op te maken bij staat, aan Blasco te vergoeden; met veroordeling van Handelsveem in de proceskosten.

3.2 Daartoe stelt Blasco - kort gezegd - het volgende. (a) Wegens het arbitraal beding dat ook op de vorderingen onder de betreffende cognossementen van toepassing is, is de Nederlandse rechter is onbevoegd om van de vordering van gedaagden wegens ladingschade kennis te nemen. Gedaagden hebben nagelaten om tijdig arbitrage aanhangig te maken. (b) Gedaagden hebben van Blasco niets te vorderen, zodat zij geen grond hadden voor het leggen van beslag, evenmin om slechts tegen zekerheidstelling door middel van de Clubgarantie in opheffing van het beslag te bewilligen. (c) In ieder geval heeft Handelsveem niets te vorderen van Blasco, zoals in het vonnis van de rechtbank Middelburg van 24 mei 2006 is beslist. (d) Gedaagden hebben onredelijk lang getalmd in de procedure betreffende hun vordering tot vergoeding van ladingschade. (e) Gedaagden, maar in ieder geval Handelsveem zijn ten onrechte niet bereid de Clubgarantie terug te geven. (f) Blasco lijdt schade bestaande uit onder meer (jaarlijkse) kosten van de Clubgarantie.

3.3 De conclusie van gedaagden strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Blasco in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Het meest verstrekkende verweer komt erop neer dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard.

Dat verweer behandelt de rechtbank eerst 3.4 Tussen partijen is niet in geschil dat op de vorderingen van Blasco Nederlands recht van toepassing is. Met recht, want ingevolge de artikelen 31 en 32 Verordening (EG) nr.

864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 (Rome II-Vo) is die Verordening in dit geval niet van toepassing; ingevolge artikel 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad is Nederlands recht van toepassing.

3.5 De vordering tot vergoeding van de door het beslag op de "Rosa Luxemburg" en de daaruit voortvloeiende procedure veroorzaakte schade, zoals de kosten van het stellen

124

en in stand houden van de Clubgarantie, betreft een vordering tot schadevergoeding in de zin van artikel 3:310 BW, zodat van toepassing is de vijfjarige verjaringstermijn.

3.6 Partijen twisten over de vraag op welke datum of data de verjaringstermijn ging lopen en de vragen (a) of gedaagden afstand hebben gedaan van (een beroep op) verjaring, althans hun recht daartoe hebben verwerkt en (b) of het door gedaagden gedane beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.7 Ingevolge artikel 3:310 BW gaat de verjaringstermijn in een geval als het onderhavige lopen bij aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon daadwerkelijk bekend is geworden (zie HR 9 juli 2010, LJN BM1688 en HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850).

3.8 De schade waarvan Blasco vergoeding vordert bestaat uit de schade wegens het beslag op de "Rosa Luxemburg", de kosten voortvloeiende uit de door haar ter opheffing van dat beslag gestelde Clubgarantie en de kosten van de uit het beslag voortvloeiende procedure.

Blasco liet de Clubgarantie stellen ter vervanging van de zekerheid die de gedaagden hadden verkregen door het beslag op het schip. Blasco liet die zekerheid stellen ter beperking van de bedrijfsschade die zij leed doordat zij het schip wegens het beslag niet kond exploiteren. De in dezen relevante schade is daarom die bedrijfsschade, die na enkele dagen beslag is teruggebracht tot de kosten van de Clubgarantie. De gebeurtenis waardoor die schade is ontstaan was, derhalve, het beslag op de "Rosa Luxemburg". Nu dat schip door Blasco gereed werd, mag men aannemen dat zij dadelijk bij de beslaglegging door de deurwaarder op 3 juni 1993 daadwerkelijk met dat beslag bekend is geworden. Vast staat dat het beslag op 5 juni 1993 op verzoek van Blasco - tegen het aanbod van vervangende zekerheid - is opgeheven, zodat Blasco in ieder geval op die datum met de schadebrengende gebeurtenis bekend was.

Blasco werd met de uit het beslag voortvloeiende procedure bekend door de betekening aan haar van de dagvaarding van 24 mei 1994. Uit hetgeen in de punten 8 en 9 van de dagvaarding die de onderhavige procedure inleidde wordt gesteld, blijkt dat Blasco in ieder geval v贸贸r de eerstdienende dag, 12 oktober 1994 met de inhoud van de dagvaarding van 24 mei 1994 bekend was. Daarom neemt de rechtbank als datum waarop Blasco daadwerkelijk bekend werd met (het begin van) de (doorlopende) kosten van die uit het beslag voortvloeiden procedure: 12 oktober 1994.

3.9 Blasco is gelijktijdig met de beslaglegging, althans ten tijde van de opheffing van het beslag op 5 juni 1993 daadwerkelijk bekend geworden met de voor de beslaglegging verantwoordelijke persoon, te weten de gedaagden die in de beslagstukken als verzoeksters stonden vermeld. Nu de Clubgarantie ten gunste van gedaagden is gesteld, was Blasco in ieder geval op 2 juli 1993 met de voor de bedrijfsschade en de kosten van de Clubgarantie aansprakelijke personen bekend.

Omdat Blasco dezelfde personen, namelijk gedaagden, aansprakelijk houdt voor de kosten van de uit het beslag voortvloeiden procedure, was zij (reeds op 2 juli 1993, maar in ieder geval) op 12 oktober 1994 daadwerkelijk bekend met de voor die schade aansprakelijke personen.

125

3.10 Voor zover (een van) de vorderingen van Blasco zou(den) moeten worden aangemerkt als een vordering ter opheffing van een onrechtmatige toestand in de zin van artikel 3:314 BW, geldt mutatis mutandis hetzelfde. Blasco kon vanaf de beslaglegging opheffing daarvan vorderen, respectievelijk kon vanaf het moment van het stellen van de Clubgarantie op 2 juli 1993 teruggave daarvan vorderen. Blasco, die er klaarblijkelijk voor heeft gekozen eerst verstek te laten gaan in de procedure tot vergoeding van ladingschade, kon in die procedure verschijnen en maatregelen nemen ter beĂŤindiging of beperking van haar kosten voortvloeiende uit die procedure.

3.11 Gesteld noch gebleken is dat Blasco niet daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen vanaf die momenten van haar bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen. Hetzelfde geldt ten aanzien van een vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand of teruggave van de Clubgarantie. Blasco voert weliswaar aan dat zij in de periode dat het hoger beroep liep tegen het vonnis van de rechtbank Middelburg van 15 juli 1998 in die eerste aanleg het verstek niet kon zuiveren, maar die omstandigheid belette haar niet toen een procedure als de onderhavige tegen gedaagden in te stellen.

3.12 Derhalve zijn vijfjarige verjaringstermijnen gaan lopen (a) ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding wegens het beslag en de kosten van de Clubgarantie daags na de beslaglegging op 3 juni 1993, althans na de opheffing van het beslag op 5 juni 1993, maar in ieder geval na het stellen van de Clubgarantie op 2 juli 1993 en (b) ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding wegens de uit het beslag voortvloeiende procedure daags na 12 oktober 1994.

3.13 Anders dan Blasco betoogt, is het voor het aanvangen van de verjaringstermijn niet vereist dat (in een al dan niet onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing) is vastgesteld dat de gedaagden als beslagleggers niets van Blasco te vorderen hebben, dan wel dat om andere reden hun eis in de hoofdzaak (tot vergoeding van ladingschade) niet dient te worden toegewezen. Blasco heeft van meet af aan zelf kunnen beoordelen of de beslaglegging op de "Rosa Luxemburg" terecht was, zodat zij toen reeds de vordering tot opheffing daarvan, tot teruggave van de Clubgarantie of tot schadevergoeding kon instellen (vgl.: HR 9 april 2010, LJN BL1118; NJ 2010, 215).

Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is (zie Hoge Raad 13 april 2003, LJN AF2841; NJ 2003, 440). Degene die een beslag legt handelt op eigen risico en dient, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade te vergoeden indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd.

De beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd is aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degeen op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt (zie Hoge Raad 13 januari 1995, LJN ZC1608, NJ 1997, 366). Derhalve - anders dan Blasco betoogt - verwordt het beslag niet van een rechtmatige daad tot een onrechtmatige door de beslissing over de eis in de hoofdzaak, dan wel over de beslaglegging, maar wordt het geacht van meet af aan onrechtmatig te zijn indien het achteraf blijkt ten onrechte te zijn gelegd. De beslissing over de eis in de hoofdzaak, dan wel over de beslaglegging heeft daarom geen werking ten aanzien van de aanvang van de verjaringstermijn.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad in de vorm van de door gedaagden ingestelde procedure tot vergoeding van ladingschade.

126

3.14 Voor zover Blasco betoogt dat telkens een (nieuwe) rechtsvordering tot schadevergoeding ontstaat wanneer zij (nieuwe) kosten van de Clubgarantie te betalen krijgt, of nieuwe kosten moet maken in de procedure die met de dagvaarding van 24 mei 1994 werd ingeleid, ziet zij eraan voorbij dat in dit geval sprake is van voortdurende schade veroorzaakt door één gebeurtenis, te weten het beslag op de "Rosa Luxemburg", respectievelijk het aanhangig maken van genoemde dagvaarding (en niet van zelfstandige schadeposten of van een periodieke vordering in de zin van artikel 3:308 BW).

3.15 Derhalve zijn de vijfjarige verjaringstermijnen gaan lopen als hiervoor in 3.12 overwogen. Handelingen ter stuiting van die verjaringstermijnen uiterlijk op 2 juli 1998, respectievelijk 12 oktober 1999 zijn gesteld noch gebleken. Blasco voert diverse feiten en omstandigheden aan betreffende de (al dan niet tegen een ander dan Blasco en al dan niet in arbitrage aanhangig te maken) vordering van gedaagden tot vergoeding van ladingschade, maar geen betreffende haar vorderingen tot schadevergoeding. Aan die feiten of omstandigheden komt daarom geen stuitende werking toe ten aanzien de vorderingen van Blasco tot schadevergoeding.

Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat de vorderingen van Blasco tot schadevergoeding zijn verjaard, behoudens de vragen (a) of gedaagden afstand hebben gedaan van (een beroep op) verjaring, althans hun recht daartoe hebben verwerkt en (b) of het beroep van gedaagden op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.16 Blasco stelt dat gedaagden afstand van (een beroep op) verjaring hebben gedaan in § 24 van hun conclusie van antwoord en door, toen Blasco bij brief van 1 juli 2002 verzocht om zekerheid voor haar vordering tot schadevergoeding te stellen, een garantie te stellen zonder beroep op verjaring te doen. Gedaagden betwisten dat zij afstand van (een beroep op) verjaring hebben gedaan.

Afstand van verjaring kan slechts rechtsgeldig worden gedaan door degene die de verjaring kan inroepen en wanneer de verjaring is voltooid, aldus artikel 3:322 leden 2 en 3 BW. Waar het om afstand van een recht gaat, dient de mededeling voldoende duidelijk te zijn.

In § 24 van hun conclusie van antwoord stellen gedaagden: "Pas indien bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing - dat kan theoretisch dus zelfs na terugverwijzing door de Hoge Raad zijn - de vordering van Alimenta en Handelsveem tegen Black Sea afgewezen zou zijn, komt de vraag van de al dan niet rechtmatigheid van het beslag aan de orde".

De rechtbank kan Blasco niet volgen in haar stelling dat in de aangehaalde passage afstand van (een beroep op) verjaring is verwoord. Bewoordingen die op het begrip "afstand" duiden zijn daarin niet gebezigd. Uit de bewoordingen valt niet anders af te leiden dan dat pas inhoudelijk kan worden bepaald of het beslag op de "Rosa Luxemburg" onrechtmatig was wanneer het lot van de vordering waarvoor het beslag is gelegd zal zijn bepaald. Dat zegt iets over een behandelingsvolgorde, maar houdt geen afstand van (een beroep op) verjaring in.

In de brief van 1 juli 2002 aan de advocaat van gedaagden (bijlage 32 bij productie 2 zijdens gedaagden) stelt de advocaat van Blasco voor zover in dezen relevant het volgende:

127

"Als de procedure [tot vergoeding van ladingschade; rechtbank] nog lang gaat duren hebben mijn cliĂŤnten wel behoefte aan een tegenzekerheid. Er is immers sprake van een beslag gelegd op naam van Alimenta en Handelsveem gezamenlijk, en als de vordering uiteindelijk wordt afgewezen is dat beslag dus onrechtmatig geweest. Aan het doen stellen en gedurende vele jaren in stand houden van garanties zijn uiteraard kosten verbonden (ook als het om een Club garantie gaat). In deze zaak gaat het (als ik het goed zie) om een garantie van USD 400.000.

Ik hoor graag van u of u bereid bent het punt van tegenzekerheid te bespreken; is dat niet zo dan zal ik mij (bij gebreke aan bekende verhaalsmogelijkheden tegen Alimenta) tot Handelsveem moeten wenden. Ik heb dat ook in andere zaken gedaan, en in ĂŠĂŠn zaak ben ik zelfs zover gegaan dat Handelsveem is gedagvaard, waarna de vordering wegens onrechtmatig beslag (door verzekeraars) is betaald. Het stellen van zekerheid (mogelijk in de vorm van een verzekeraarsgarantie, als het om eersteklas verzekeraars gaat) is een praktische weg om gesteggel te voorkomen zolang de zaak nog onder de rechter is."

Gedaagden hebben daarop gereageerd door op 24 december 2002 een garantie te laten stellen door hun aansprakelijkheidsverzekeraar op basis van het Rotterdams Garantieformulier 2000. In die garantie is bepaald dat deze is gesteld "without any prejudice whatever to the question of liability or to the amount involved or to any other matter in issue".

Uit de aangehaalde tekst van de brief van 1 juli 2002 noch uit de tekst van de garantie valt af te leiden dat gedaagden geen beroep op verjaring zouden (gaan) doen. Afstand van (een beroep op) verjaring valt daarin niet te lezen.

Nu geen andere gronden voor afstand van (een beroep op) verjaring zijn gedaan, slaagt dat verweer tegen het beroep op verjaring niet.

3.17 Over het betoog van Blasco dat gedaagden met hun in 3.16 genoemde handelswijze hun beroep op verjaring hebben verwerkt overweegt de rechtbank het volgende.

Gedaagden betwisten dat betoog.

Wil van rechtsverwerking sprake zijn, dan dient aangetoond te worden dat de betreffende partij zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht.

Enkel tijdsverloop is daartoe onvoldoende.

De door Blasco gestelde feiten kunnen haar beroep op rechtsverwerking niet dragen. Het betoog van Blasco komt erop neer dat gedaagden, niet door enige verklaring of enig handelen, maar door niet mede te delen dat zij (later) beroep op verjaring gaan doen, hun recht daartoe hebben verwerkt. Gelet op de aard van het beroep op verjaring, gaat dat betoog niet op. In beginsel staat het een partij vrij om een beroep op verjaring te doen. Geen rechtsregel schrijft voor dat een schuldenaar zijn schuldeiser ervoor dient te waarschuwen dat hij (later) beroep op verjaring zal doen. Het was aan Blasco zelf om tijdig de stuiting van de verjaring van haar vorderingen tot schadevergoeding ter hand te nemen.

3.18 Voor haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid doet Blasco naast de onder 3.16 en 3.17 genoemde omstandigheden beroep op de vertraging

128

die gedaagden in de procedure tot vergoeding van ladingschade hebben laten ontstaan.

Gedaagden bestrijden dat beroep van Blasco.

De rechter dient bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige de nodige terughoudendheid te betrachten.

In beginsel staat het een partij vrij om een beroep op verjaring te doen.

Met Blasco kan worden geoordeeld dat gedaagden niet voortvarend hebben geprocedeerd in hun zaak tot vergoeding van ladingschade, zoals beschreven onder 2.3 tot en met 2.5 hierboven. Echter, die omstandigheid belette Blasco niet een vordering tot schadevergoeding in te stellen of op andere wijze de verjaring van haar vorderingen te stuiten. Dat geldt eens te meer met betrekking tot de vordering van Blasco tegen Handelsveem ten aanzien van welke partij de rechtbank Middelburg in het vonnis van vonnis van 15 juli 1998 - dus nog voor afloop van de verjaring - beslist had dat zij nietontvankelijk is in haar vordering tegen Coreck, terwijl Blasco het standpunt inneemt dat Handelsveem om dezelfde reden van haar niets te vorderen heeft. Bovendien stelt Blasco dat zijzelf bewust lange tijd verstek heeft laten gaan, ook nog toen gedaagden een nader oproepingsexploot hadden laten uitbrengen. De aan gedaagden toe te rekenen vertraging maakt hun beroep op verjaring in de onderhavige zaak niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

De omstandigheid dat namens Handelsveem is medegedeeld - zoals Blasco stelt onder verwijzing naar haar producties 5 en 6, maar gedaagden betwisten - dat de verjaringstermijn van de vordering tot schadevergoeding pas zou gaan lopen na de beslissing over de eis in de hoofdzaak c.q. over de rechtmatigheid van het beslag doet dat evenmin, omdat het hier een dwaling over het recht betreft. Daar komt nog bij dat, indien zodanige mededeling al namens Handelsveem is gedaan, het een mededeling betreft door een ander dan Handelsveem zelf of haar advocaat in deze zaak, zodat Handelsveem in deze zaak niet zonder meer aan zodanige mededeling is gebonden.

De onder 3.16 en 3.17 genoemde omstandigheden maken het beroep op verjaring in de onderhavige zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid evenmin onaanvaardbaar, om mutatis mutandis dezelfde redenen als in die rechtsoverwegingen genoemd.

3.19 De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de vorderingen van Blasco tot schadevergoeding zijn verjaard.

3.20 Voor zover gedaagden bedoelen te betogen dat ook verjaard zijn de vorderingen tot de verklaringen voor recht genoemd in 3.1 onder (a) en (b), overweegt de rechtbank het volgende. Het gaat hier om vorderingen als bedoeld in artikel 3:302 BW. Ten aanzien daarvan geldt de algemene twintigjarige verjaringstermijn van artikel 3:306 BW, omdat de specifieke verjaringstermijnen van de artikelen 3:307 tot en met 3:311 BW daarop niet van toepassing zijn. Nu de vorderingen tot verklaringen voor recht zien op het beslag op de "Rosa Luxemburg" van 3 juni 1993 en de nasleep daarvan, moet de conclusie zijn dat die vorderingen niet zijn verjaard.

3.21 Omdat de eis in de hoofdzaak ingesteld na het conservatoir beslag op de "Rosa Luxemburg", namelijk de vordering van gedaagden tot vergoeding van ladingschade, nog aanhangig is - thans bij het gerechtshof 's-Gravenhage - en behalve de bevoegdheid van de aangezochte rechter en de vertraging in die hoofdzaak geen bijzondere

129

omstandigheden gesteld zijn die dat beslag of het niet teruggeven van de Clubgarantie onrechtmatig maken, kan de rechtbank de vorderingen tot verklaringen van recht nog niet beoordelen.

3.22 Omdat de vorderingen tot de verklaringen voor recht de kennelijke strekking hebben de basis te vormen voor de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat en laatstbedoelde vordering is verjaard, zal de rechtbank partijen, om te beginnen Blasco, verzoeken zich uit te laten op welke wijze zij voorstellen de onderhavige procedure voort te zetten.

3.23 De rechtbank zal elke verdere beslissing aanhouden.

4 De beslissing De rechtbank, verwijst de zaak naar de rolzitting van 6 april 2011 voor uitlating door partijen bij akte, om te beginnen door eiseres, op welke wijze zij voorstellen deze procedure voort te zetten; houdt elke verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2011.

130

ECLI:NL:RBDOR:2011:BP0594 Instantie Rechtbank Dordrecht Datum uitspraak 05-01-2011 Datum publicatie 13-01-2011 Zaaknummer 82232 / HA ZA 09-2554 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Vordering tot betalen schadevergoeding onrechtmatig gelegd beslag op woonhuis.

Beslaglegger in hoger beroep n.o. verklaard (ook in 1e aanleg). beslag onrechtmatig.

Csqn-verband beslag + schade (agv executoriaal verkoop woning)?

Bewijsopdracht eiser + voor hoogte schade (alvast).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 82232 / HA ZA 09-2554 Vonnis van 5 januari 2011 in de zaak van [Eiser] wonende te Wijk bij Duurstede,

131

eiser, advocaat mr. M. Egbers, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OTC PHARMA INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Gorinchem, gedaagde, advocaat mr. E.J.L. Mulderink.

Partijen zullen hierna [eiser] respectievelijk OTC Pharma genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 17 juli 2009; - de conclusie van antwoord; - het tussenvonnis van 2 december 2009; - het proces-verbaal van comparitie van 19 november 2010; - de overgelegde producties.

2. De feiten 2.1. [eiser] is op 1 mei 1998 in dienst getreden bij OTC Pharma B.V. als internationaal directeur verkoop en marketing. De statutaire naam van OTC Pharma B.V. is op 25 april 2000 gewijzigd in OTC Pharma Nederland B.V. Alle aandelen van deze vennootschap werden gehouden door OTC Pharma Holding B.V. Daarnaast hield deze holding alle aandelen in OTC Pharma Services B.V. en OTC Pharma International B.V. In december 2004 heeft een fusie plaatsgevonden als gevolg waarvan OTC Pharma niet langer bestond en de statutaire naam van de holding is gewijzigd in OTC Pharma International B.V. 2.2. Bij beschikking van 10 december 2001 heeft de kantonrechter te Tiel de arbeidsovereenkomst op verzoek van OTC Pharma met ingang van 31 december 2001 ontbonden.

2.3. Na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft [eiser] aanvankelijk geen WWuitkering ontvangen en is hij enige tijd werkzoekend geweest. [eiser] is in financiĂŤle problemen geraakt en is er een achterstand ontstaan in de betaling van de maandelijkse hypotheeklasten.

2.4. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 22 maart 2002 is OTC Pharma veroordeeld tot betaling van (onder meer) achterstallig salaris aan

132

[eiser]. OTC Pharma heeft bij exploot van 27 maart 2002 beslag laten leggen onder zichzelf.

2.5. OTC Pharma heeft [eiser] bij dagvaarding van 28 januari 2002 in een procedure betrokken waarin OTC Pharma vorderde dat [eiser] op grond van schending van het concurrentie- en geheimhoudingsbeding zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 844.955,59, te vermeerderen met wettelijke rente. [eiser] heeft een reconventionele vordering ingesteld. Voorafgaand aan deze procedure heeft OTC Pharma beslag laten leggen op de toenmalige woning van [eiser] aan de [adres] te [woonplaats].

De vordering van OTC Pharma is in het kader van het beslag begroot op € 1.000.000,-.

2.6. Bij vonnis van 8 juni 2005 van de kantonrechter te Tiel is [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 40.840,22, verminderd met het netto-equivalent van € 22.193,36 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente en verminderd met € 7.169,72, vermeerderd met de wettelijke rente. De reconventionele vordering van [eiser] is afgewezen.

2.7. OTC Pharma is in hoger beroep gegaan van de uitspraak van de kantonrechter van 8 juni 2005, bij het hof te Arnhem.

2.8. Bij tussenarrest van 23 oktober 2007 heeft het hof overwogen dat indien vast komt te staan dat er een fusie heeft plaatsgevonden waarbij de holding het vermogen van haar dochtervennootschappen onder algemene titel heeft verkregen, OTC Pharma B.V. eind 2004 heeft opgehouden te bestaan, zodat in beginsel hoger beroep had moeten worden ingesteld door OTC Pharma International B.V. Voorts heeft het hof in dit arrest bepaald dat er aanwijzingen bestonden dat [eiser] ten tijde van het instellen van de procedure in eerste aanleg niet langer bij OTC Pharma B.V. in dienst was. Partijen zijn voorts in de gelegenheid gesteld zich hierover nader uit te laten.

2.9. In zijn (eind)arrest van 17 juni 2008 heeft het Hof geoordeeld dat vast is komen te staan dat OTC Pharma B.V. ten tijde van het instellen van de procedure in eerste aanleg niet meer de werkgeefster van [eiser] was en is OTC Pharma B.V. alsnog nietontvankelijk verklaard in haar vorderingen in eerste aanleg.

2.10. In april 2005 heeft zijn toenmalige werkgever, Woonzorg Centrale B.V. (hierna: Woonzorg), [eiser] een lening verstrekt van € 90.000,- tegen een rente van 3,8%. Op 21 december 2005 is ter zake deze lening een schuldbekentenis vastgelegd in een notariële akte.

2.11. Begin 2007 heeft Woonzorg haar vordering tot aflossing van de lening uit handen gegeven aan een gerechtsdeurwaarder die executoriaal beslag heeft gelegd op de toenmalige woning van [eiser] te [woonplaats]. Enige tijd later gaf Woonzorg aan tot de openbare verkoop van het woonhuis te willen overgaan. De executoriale verkoop is later overgenomen door Solveon namens hypotheekhouder ABN AMRO. 2.12. Behalve OTC Pharma en Woonzorg hebben nog twee partijen beslag gelegd op de woning, te weten In Charge B.V. en CMV Bank B.V. 2.13. Via zijn tussenpersoon Amstelgeld heeft [eiser] begin augustus 2007 de Sparck bank bereid gevonden tot herfinanciering van het woonhuis te [woonplaats]. Het ging hierbij om een nieuwe hypotheek voor een bedrag van in totaal € 568.550,-, waarbij

133

onder meer een bedrag van € 90.000,- zou vrijkomen ter aflossing van de lening van Woonzorg.

2.14. OTC Pharma heeft [eiser] laten weten bereid te zijn het beslag op te heffen in ruil voor de vestiging van een tweede hypotheek voor een bedrag van € 100.000,-.

2.15. Sparck bank is uiteindelijk niet overgegaan tot het verstrekken van de hypothecaire lening. Hierna is tussen OTC Pharma en [eiser] geen contact meer geweest over een mogelijke herfinanciering.

2.16. Medio maart 2008 heeft notaris Van den Berg te Buren van Solveon opdracht gekregen om over te gaan tot openbare verkoop van de woning van [eiser]. Bij faxbericht van 27 juni 2008 heeft OTC Pharma de behandelende deurwaarder opdracht gegeven het door OTC Pharma gelegde beslag op de woning van [eiser] zo spoedig mogelijk op te heffen. In dit bericht is vermeld dat opheffing plaats diende te vinden voor 2 juli (2008) in verband met een op dat moment geplande executoriale openbare verkoop.

2.17. Op 3 juli 2008 is de woning van [eiser] in opdracht van Solveon bij openbare verkoop verkocht aan Woonzorg voor een bedrag van € 450.010,-. Op 1 juni 2007 was de onderhandse verkoop¬waarde van de woning getaxeerd op € 680.000,- en de executiewaarde op € 605.000,-. De WOZ-waarde van de woning bedroeg € 649.850,2.18. Op 14 juli 2008 is het beslag op de woning doorgehaald.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert samengevat - veroordeling van OTC Pharma tot betaling van: - € 229.990,- aan hoofdsom, vermeerderd met rente; - € 4.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten; - de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. [eiser] baseert zijn vordering op onrechtmatig handelen door OTC Pharma, bestaande uit het ten onrechte beslag te leggen op de woning van [eiser] en dit beslag te handhaven. Hierdoor stelt [eiser] schade te hebben geleden.

3.3. OTC Pharma betwist dat het door haar gelegde beslag op de voormalige woning van [eiser] als onrechtmatig moet worden bestempeld en/of dat het beslag ten onrechte zou zijn gelegd, omdat de vordering waarvoor beslag is gelegd niet als geheel ongegrond moet worden bestempeld. De reden dat deze vordering in hoger beroep niet is toegewezen is enkel gelegen in het feit dat per abuis appel is ingesteld door OTC Pharma, terwijl de statu¬taire naam inmiddels was gewijzigd en er een fusie had plaatsgevonden.

De aansprakelijkheid van OTC Pharma dient te worden beoordeeld aan de hand van de criteria voor misbruik van recht (NJ 2003, 440, NJ 2004, 150).

3.4. OTC Pharma betwist voorts dat er sprake is van een causaal verband tussen het door het door haar gelegde beslag en de openbare verkoop van de woning. Bovendient stelt OTC Pharma dat [eiser] heeft verzuimd afdoende schadebeperkende maatregelen te nemen teneinde de openbare verkoop te voorkomen, althans uit te stellen, althans een

134

eerdere opheffing van het beslag te realiseren. OTC Pharma voert aan dat zij direct actie heeft ondernomen toen om opheffing van het beslag werd gevraagd.

3.5. Tot slot betwist OTC Pharma de hoogte van de door [eiser] gestelde schade alsmede de buitengerechtelijke kosten.

4. De beoordeling Aansprakelijkheid 4.1. Voorop gesteld moet worden dat naar vaste jurisprudentie degene die een beslag legt, handelt op eigen risico en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd. Dit geldt ook in het geval dat hij op verdedigbare gronden van zijn vorderingsrecht overtuigd is en niet lichtvaardig heeft gehandeld. Of het beslag ten onrechte is gelegd, dient te worden beoordeeld naar het moment waarop een eindoordeel is gegeven ten aanzien van de vordering waarop het beslag is gegrond.

4.2. Het hof heeft OTC Pharma in zijn arrest van 17 juni 2008 niet-ontvankelijk ver¬klaard in haar vorderingen. Hieruit vloeit voort dat het door OTC Pharma gelegde beslag op de woning van [eiser] zonder rechtsgrond en daarmee ten onrechte is gelegd.

Het feit dat OTC Pharma door het hof niet-ontvankelijk is verklaard op de grond dat het hoger beroep is ingesteld door een niet meer bestaande rechtspersoon en dat de vorderingen niet op inhoude¬lijke gronden zijn afgewezen, doet hier niet aan af. Nu ook geen gedeelte van de vordering waarvoor beslag is gelegd, is toegewezen, is voor een beoordeling aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht, zoals OTC Pharma heeft betoogd, geen plaats.

4.3. OTC Pharma is derhalve aansprakelijk voor de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van dit onrechtmatige beslag. OTC Pharma heeft nog als bijzondere om¬standigheid aangevoerd dat [eiser] in de bodemprocedure heeft erkend concur¬rerende activiteiten te hebben verricht. OTC Pharma heeft deze stelling echter niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Geoordeeld wordt dan ook dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan OTC Pharma niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [eiser] geleden schade als gevolg van het onrechtmatige beslag.

Causaal verband 4.4. OTC Pharma heeft betwist dat er sprake is van causaal (condicio sine qua non-) verband tussen het door haar gelegde beslag en de uiteindelijke openbare verkoop van de woning, aangezien er meerdere beslagen op de woning zijn gelegd en de openbare verkoop niet door haar is geïnitieerd, maar door Woonzorg.

4.5. [eiser] baseert zijn vordering tot schadevergoeding op de stelling dat Sparck bank door het beslag van OTC Pharma uit¬eindelijk niet bereid bleek te zijn een hypothecaire lening te verstrekken waarmee [eiser] onder andere zijn schuld aan Woonzorg had kunnen aflossen. Dit wordt door OTC Pharma gemotiveerd betwist, met verwijzing naar de behandelend medewerker van Solveon, Seinhorst. Seinhorst zou hebben medegedeeld dat het beslag van OTC Pharma geen rol heeft gespeeld bij het doorzetten van de openbare verkoop, maar dat de redenen voor deze openbare verkoop waren gelegen in

135

het feit dat er meerdere beslagen waren gelegd en dat [eiser] niet aan zijn lopende verplichtingen voldeed.

4.6. Nu OTC Pharma het bestaan van een causaal verband tussen het door haar gelegde beslag en de schade die [eiser] stelt te hebben geleden, gemotiveerd heeft betwist, ligt het op de weg van [eiser] dit verband te bewijzen. [eiser] heeft bewijs aangeboden en zal tot bewijslevering worden toegelaten.

Omvang schade 4.7. Voor het geval [eiser] slaagt in het leveren van het hem op te dragen bewijs, komt op grond van artikel 6:98 BW die schade voor vergoeding in aanmerking die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van OTC Pharma berust, dat zij haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

4.8. [eiser] heeft gesteld dat zijn schade bestaat uit het verschil tussen de verkoop¬prijs van € 450.010,- en de taxatiewaarde van € 680.000,-. OTC Pharma heeft hiertegen aan¬gevoerd dat de schade van [eiser] hooguit kan bestaan uit het verschil tussen een op de WOZ-waarde gebaseerde onderhandse verkoopwaarde van globaal € 650.000,- en een executie¬waarde van globaal € 605.000,-. Wat betreft de taxatiewaarde heeft OTC Pharma aan¬gevoerd dat het taxatierapport stamt uit juni 2007, juist voor de algemene daling van de woningprijzen.

4.9. Met OTC Pharma is de rechtbank van oordeel dat het taxatierapport uit 2007, gelet op de ontwikkelingen in de huizenmarkt die omstreeks die periode zijn begonnen, niet zonder meer als uitgangspunt kan dienen voor de vaststelling van de schade van [eiser].

Indien en voor zover OTC Pharma aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van de verkoop van zijn woning, dient [eiser] zijn schade nader te onderbouwen. Als uitgangspunt voor de vaststelling van de schade wordt vooralsnog geoordeeld dat dient te gelden de onderhandse verkoopwaarde van de woning ten tijde van de openbare verkoop ten opzichte van de uiteindelijke verkoopprijs. Uit proceseconomisch oogpunt zal [eiser] reeds nu in de gelegenheid worden gesteld zijn schade nader te onderbouwen.

4.10. Hetgeen OTC Pharma heeft aangevoerd omtrent de schadebeperkingsplicht van [eiser] kan niet leiden tot afwijzing of beperking van de schadevergoedingsplicht van OTC Pharma. [eiser] heeft voldoende onderbouwd dat hij alles in het werk heeft gesteld om de openbare verkoop van zijn woning te voorkomen en heeft derhalve aan zijn schadebeperkingsplicht voldaan.

4.11. OTC Pharma heeft voorts met het faxbericht van 27 juni 2008 aan de deurwaarder weliswaar aangetoond dat zij voor de openbare verkoop opdracht heeft gegeven om voor 2 juli 2008 tot doorhaling van het beslag over te gaan, feit is dat de deurwaarder hieraan blijkbaar pas gevolg heeft gegeven, nadat de verkoop reeds had plaatsgevonden. Dit (te late) handelen van de deurwaarder kan niet aan [eiser] worden tegengeworpen en dient voor rekening van OTC Pharma te komen.

5. De beslissing De rechtbank

136

draagt [eiser] op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat de openbare verkoop van zijn toenmalige woning op 3 juli 2008 in opdracht van Solveon heeft plaatsgevonden vanwege het op de woning rustende beslag van OTC Pharma; en voorts draagt [eiser] op de hoogte van de door hem gevorderde schade nader te onderbouwen; verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 februari 2011 om [eiser] in de gelegenheid te stellen alsdan: bij akte bewijsstukken over te leggen en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen; bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. P.W. van Baal, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht; Dit vonnis is gewezen door mr. P.W. van Baal en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2011.?

137

ECLI:NL:RBROT:2010:BO8920 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 15-12-2010 Datum publicatie 27-12-2010 Zaaknummer 331901 / HA ZA 09-1533 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie schadeplichtigheid ivm onrechtmatig beslag; schadevordering op grond van gederfde rente en gemaakte kosten Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 331901 / HA ZA 09-1533 Vonnis van 15 december 2010 in de zaak van [eiser], in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de Afdeling Voorne-Putten en Goeree-Overflakkee van de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Dieren, gevestigd te Rotterdam, eiser,

138

advocaat mr. M. Elmers, tegen [gedaagde], wonende te Rockanje, gedaagde, advocaat mr. A. das Gupta.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 29 mei 2009, met producties; - de conclusie van antwoord, met producties; - het tussenvonnis van 16 september 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - de brief van mr. Elmers d.d. 27 oktober 2009, met bijlagen; - het proces-verbaal van comparitie van 18 november 2009; - de conclusie van repliek, met producties; - de conclusie van dupliek; - de akte d.d. 16 juni 2010 aan de zijde van [eiser]; - de akte houdende antwoord op ―antwoordconclusie‖ d.d. 14 juli 2010 aan de zijde van [gedaagde].

2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1. Bij testament van 12 januari 1995 heeft [X] (hierna: [X]) de Afdeling Voorne-Putten en Goeree-Overflakkee van de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Dieren (hierna: de Afdeling VPGO) benoemd tot haar enige erfgenaam. [X] is op 7 december 1997 op 86 jarige leeftijd overleden.

2.2. Aan [X] behoorde in eigendom toe de woning gelegen aan de [adres] (hierna: de woning). Op 22 november 1996 heeft [X] de woning verkocht aan [gedaagde]. Na de verkoop is tussen de bewindvoerder van [X] en [gedaagde] een conflict gerezen over de vraag of [X] bij de verkoop heeft gehandeld onder invloed van een geestelijke stoornis.

2.3. Op 10 februari 1997 heeft [gedaagde] ten laste van [X] conservatoir beslag gelegd op de woning. Bij dagvaarding van 21 februari 1997 heeft [gedaagde] gevorderd

139

- samengevat - dat [X] medewerking zou verlenen aan levering van de woning tegen betaling van de overeengekomen verkoopprijs van Hfl. 375.000,--.

2.4. Bij brief van 10 juni 1998 heeft mr. M.C.V. Dornstedt, toenmalig advocaat van de Afdeling VPGO, aan de heer [Y] en mevrouw [Z] (hierna: [Y en Z]) het volgende bericht: ―(…)

1. Ik heb inmiddels overleg kunnen hebben met de erfgename omtrent uw aanbod zoals wij dat hebben geformuleerd tijdens genoemd overleg en dat luidt als volgt: a. (…) de erfgename verkoopt aan u waartegenover u koopt (…) de [adres] (…) voor een koopsom ad Hfl. 600.000,--(…); b. Gezien het feit dat (…) een procedure aanhangig is bij de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam zal de overeenkomst worden aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de verkochte registergoederen krachtens een onherroepelijk rechterlijk vonnis niet aan u zullen kunnen worden geleverd; (…)

2. (…) de erfgename heeft mij laten weten dat zij uw bovenstaand aanbod aanvaardt (…). Teneinde de thans bereikte overeenstemming verder uit te werken streef ik ernaar om u op korte termijn een concept-contract ter beoordeling te doen toekomen. (…)‖ 2.5. Bij vonnis van 21 januari 1999 heeft de rechtbank Rotterdam de vordering van [gedaagde] afgewezen en het onder 2.3 bedoelde beslag opgeheven. Het vonnis is voor zover het de opheffing van het beslag betreft niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.6. Bij brief van 15 maart 1999 heeft de toenmalige advocaat van [gedaagde] aan de toenmalig advocaat van de Afdeling VPGO bericht: ―(…) Cliënt is bereid mee te werken aan de opheffing van het beslag mits uw cliënte levert aan de heer [Y] tegen de overeengekomen prijs van Hfl. 600.000,-- kosten koper.

Voorwaarde daarbij is wel dat de ―winst‖ van Hfl. 225.000,-- op een door u en mij beheerde rekening wordt geparkeerd ten behoeve van degene die in hoogste instantie gelijk krijgt en tevens dat de wél bij voorraad uitvoerbaar verklaarde kosten veroordeling niet wordt geëxecuteerd. (…)‖.

2.7. Bij brief van 27 februari 2002 heeft de toenmalige advocaat van [gedaagde] aan de toenmalig advocaat van de Afdeling VPGO bericht: ―(…) Cliënt gaat akkoord met levering van de registergoederen aan de familie [Y] voor een bedrag ad Hfl. 600.000,-- (€ 272.268,13) kosten koper, indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan: a. de leveringsakte dient het recht van eerste koop voor cliënt te bevatten. De formulering daarvan dient de instemming van cliënt te hebben. b. van de koopsom wordt een bedrag ad Hfl. 375.000,-- (€ 170.167,58) betaald aan uw cliënte. Het restantbedrag ad Hfl. 225.000,-- (€ 102.100,55) wordt gedeponeerd bij een notaris die dat bedrag, of een deel daarvan zal betalen aan degene(n) die uiteindelijk bij onherroepelijk vonnis de rechthebbende(n) blijk(t)en te zijn. Wij kunnen dan namens partijen het geschil ten gronde uitprocederen. (…)‖

140

2.8. De Afdeling VPGO heeft de woning op 16 september 2002 geleverd aan [Y en Z] tegen een verkoopprijs van Hfl. 600.000,--. Van de verkoopopbrengst is een bedrag van € 102.100,55 (zijnde het equivalent in euro‘s van Hfl. 600.000,-- minus Hfl. 375.000,--) in depot geplaatst bij de notaris.

2.9. Bij akte van royement van 10 februari 2003 heeft [gedaagde] verklaard dat het beslag is vervallen en het Kadaster gemachtigd het beslag door te halen.

2.10. Bij arrest van 25 juni 2004 heeft het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage het vonnis van de rechtbank Rotterdam bekrachtigd en voor recht verklaard dat de onder 2.2 bedoelde koopovereenkomst is vernietigd, en dat het door [gedaagde] gelegde beslag onrechtmatig was en dat [gedaagde] alle daaruit voortvloeiende schade - misgelopen rente, extra onderhouds- en reparatiekosten, etc - dient te vergoeden.

2.11. Bij beschikkingen van 23 november 2007 en 7 december 2007 heeft de rechtbank Rotterdam de vereffening van de Afdeling VPGO heropend en [eiser] tot vereffenaar benoemd.

2.12. Op 2 januari 2008 heeft de notaris het onder 2.8 bedoelde depotbedrag van € 102.100,55 en de daarover gekweekte rente van € 12.543,68 uitbetaald aan de Afdeling VPGO. 3. De vordering De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te voldoen de door het op 12 februari 1997 onrechtmatig gelegde beslag veroorzaakte materiële schade, zoals nader gespecificeerd in de punten 17 en/of 19, en/of 21, en/of 26, en/of 28 van de dagvaarding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum die de rechtbank redelijk en billijk acht, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1. [gedaagde] dient op grond van het door hem onrechtmatig gelegde beslag alle daaruit voortvloeiende schade en de proceskosten van de onder 2.5 en 2.10 bedoelde procedures te vergoeden.

3.2. De Afdeling VPGO is door het beslag rente misgelopen. Op 7 december 1997 is de Afdeling VPGO door erfopvolging eigenaar geworden van de woning. De woning was een courant en gewild object.

Zonder het beslag zou de Afdeling VPGO de woning omstreeks 1 februari 1998 hebben kunnen verkopen voor een verkoopprijs van Hfl. 600.000,--. De Afdeling VPGO heeft vanwege het beslag over de periode van 1 februari 1998 tot 16 september 2002, de datum van de sub 2.8 bedoelde levering, niet de beschikking gehad over de verkoopprijs, en lijdt schade in de vorm van misgelopen rente, te begroten op € 93.561,11.

De Afdeling VPGO heeft de woning op 10 juni 1998 verkocht aan [Y en Z]. Subsidiair zou de woning zonder het beslag op 10 juni 1998 ook aan [Y en Z] zijn geleverd. De Afdeling VPGO heeft vanwege het beslag over de periode van 10 juni 1998 tot 16 september

141

2002, de datum van de sub 2.8 bedoelde levering, niet de beschikking gehad over de verkoopprijs, en lijdt schade in de vorm van misgelopen rente, te begroten op € 86.090,36.

3.3. De Afdeling VPGO heeft rente misgelopen doordat het bedrag van € 102.100,55 in depot werd geplaatst. Vanwege het beslag heeft de Afdeling VPGO over de periode van 16 september 2002 tot 2 januari 2008 niet de beschikking gehad over het depotbedrag.

De Afdeling VPGO lijdt hierdoor schade in de vorm van misgelopen rente, te begroten op € 27.394,34 minus de bij de notaris gekweekte rente, ofwel € 14.850,66.

3.4. Door het beslag is de woning pas op 16 september 2002 geleverd, en heeft de Afdeling VPGO vanaf primair 1 februari 1998, dan wel subsidiair 10 juni 1998 tot 16 september 2002 noodzakelijke onderhoudskosten aan de woning moeten maken, te begroten op primair € 17.676,25 dan wel subsidiair € 17.030,38, te vermeerderen met rente en te verminderen met het door [gedaagde] in mindering betaalde bedrag van € 3.376,84. De noodzakelijke onderhoudskosten betreffen energiekosten ter behoud van de woning, onderhoudskosten in en om de woning, verzekeringspenningen in verband met de opstal-, brand- en inboedelverzekeringen, gemeentelijke heffingen voor het rioolrecht en de onroerende zaakbelasting en werkzaamheden van de bewindvoerder ter behoud van de woning.

3.5. Als gevolg van het door [gedaagde] gelegde beslag en de door [gedaagde] geëntameerde procedure, was de Afdeling VPGO genoodzaakt een advocaat in te schakelen. De Afdeling VPGO lijdt door het ten onrechte gelegde beslag schade in de vorm van gemaakte advocaatkosten ad € 41.977,35, te vermeerderen met wettelijke rente en te verminderen met proceskostenveroordelingen ad € 5.118,64 en € 2.915,55.

3.6. De Afdeling VPGO heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken ter vaststelling van haar schade en teneinde voldoening van haar schade buiten rechte te verkrijgen. De gemaakte buitengerechtelijke kosten bedragen - samengevat - € 14.825,88 te vermeerderen met de wettelijke rente.

4. Het verweer Het verweer strekt tot afwijzing althans matiging van de vordering, met veroordeling van [eiser], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding. [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd: 4.1. Voor zover de Afdeling VPGO schade heeft geleden ten gevolge van het door [gedaagde] gelegde beslag, heeft [gedaagde] deze schade reeds voldaan. [gedaagde] is derhalve niets meer aan [eiser] verschuldigd.

4.2. [eiser] heeft in de dagvaarding niet voldaan aan de substantiëringsplicht ingevolge artikel 111 lid 3 Rv, en [gedaagde] verzoekt de rechtbank daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die zij geraden acht.

4.3. [gedaagde] betwist dat de woning een courant en gewild object was en op 1 februari 1998 had kunnen worden verkocht. Betwist wordt dat de woning direct na het overlijden van [X] te koop is aangeboden. Betwist wordt voorts dat de verkoopprijs moet worden

142

bepaald op Hfl. 600.000,--. Eveneens wordt betwist dat de woning op 10 juni 1998 is verkocht aan [Y en Z].

4.4. De Afdeling VPGO had haar schade kunnen en moeten beperken door de woning tegen betaling te laten gebruiken. Daarnaast heeft de Afdeling VPGO haar schadebeperkingsplicht geschonden door tot 16 september 2002 te wachten met levering van de woning.

4.5. De vordering tot voldoening van misgelopen rente over het depotbedrag ontbeert een wettelijke grondslag, nu partijen geen rentevergoeding zijn overeengekomen. Het is niet redelijk en billijk een hoger bedrag toe te wijzen dan het door de notaris reeds uitgekeerde bedrag aan gekweekte rente.

Op 27 september 2004 is het onder 2.10 bedoelde arrest in kracht van gewijsde gegaan, en was het voor beide partijen duidelijk dat het depotbedrag aan de Afdeling VPGO toekwam. Het is niet aan [gedaagde] te wijten dat de notaris het depotbedrag pas (ruim) drie jaar later heeft uitbetaald.

4.6. [gedaagde] betwist dat de Afdeling VPGO onderhoudskosten heeft moeten maken ter behoud van de woning. Uit de koopovereenkomst met [Y en Z] volgt dat onderhoudswerkzaamheden vanaf 10 juni 1998 ten laste van koper komen.

Subsidiair is aan de Afdeling VPGO te wijten dat de woning pas op 16 september 2002 aan [Y en Z] is geleverd, zodat de tot die datum gemaakte onderhoudskosten voor rekening van de Afdeling VPGO moeten blijven. [gedaagde] betwist voorts de noodzaak en de omvang van de gevorderde onderhoudskosten.

4.7. [gedaagde] heeft voldaan aan de proceskostenveroordelingen. De wet laat geen ruimte voor een volledige proceskostenveroordeling, zodat de vordering tot vergoeding van advocaatkosten een wettelijke grondslag ontbeert. Daarnaast betwist [gedaagde] de relatie tot het beslag alsmede de omvang van de gevorderde advocaatkosten.

4.8. De gevorderde buitengerechtelijke kosten hebben nagenoeg uitsluitend betrekking op werkzaamheden door de advocaat die bestaan in de feitelijke en juridische instructie van de zaak. Voor dergelijke werkzaamheden is een vordering voor buitenrechtelijke kosten niet toewijsbaar. Subsidiair dient de vordering te worden gematigd tot het toepasselijke liquidatietarief conform het rapport Voor-Werk II. 4.9. Van alle vorderingen van [eiser] terzake misgelopen rente betwist [gedaagde] dat [eiser] aanspraak kan maken op vergoeding van de wettelijke rente. Er is immers geen sprake van schadevergoeding wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom, zodat aansluiting moet worden gezocht bij het door de fiscus gehanteerde fictieve rendement op vermogen in box III, te weten 4% per jaar.

5. De beoordeling 5.1. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn substantiĂŤringsplicht. Voor zover [gedaagde] daarmee heeft willen betogen dat de dagvaarding nietig is, slaagt dit betoog niet, nu het bepaalde in lid 3 van artikel 111 Rv niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven. Overigens moet worden geoordeeld dat met het (onder de punten 30 en 31 van de dagvaarding) vermelden van de verweren en de gronden daarvoor, alsmede met met het (onder punt 36) vermelden van de

143

bewijsmiddelen en getuigen die [eiser] kan doen horen, voldaan is aan de vereisten van bedoeld artikellid.

5.2. Vast staat dat [gedaagde] op 12 februari 1997 conservatoir beslag heeft doen leggen op de woning. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat het beslag ten onrechte is gelegd. Tussen partijen is de omvang van de door de Afdeling VPGO geleden schade, waarvoor [gedaagde] ingevolge het arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage aansprakelijk is, in geschil.

5.3. Vooropgesteld dient te worden dat naar vaste jurisprudentie degene die beslag legt, handelt op eigen risico en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij op verdedigbare gronden van zijn vorderingsrecht overtuigd is en niet lichtvaardig heeft gehandeld. (Zie onder meer Hoge Raad 13 januari 1995, NJ 1997, 366). Uitgangspunt dient mitsdien te zijn dat [gedaagde] gehouden is de door de Afdeling VPGO als gevolg van het onterecht gelegde beslag geleden schade te vergoeden.

Op de door [eiser] gevorderde schadeposten zal hierna afzonderlijk worden ingegaan.

5.4. Schadepost 1. Door het beslag misgelopen rente 5.4.1. [eiser] heeft aan zijn vordering op dit punt primair ten grondslag gelegd dat de woning geleverd had kunnen worden op 1 februari 1998 tegen een verkoopprijs van Hfl. 600.000,--, nu het een courant en gewild object betrof. Uit de door [eiser] in het geding gebrachte producties blijkt het volgende. Op 14 december 1997 is door mevrouw [II] een bod op de woning is uitgebracht van Hfl. 350.000,--, dat als (veel) te laag van de hand is gewezen. Gesteld noch gebleken is dat het bod van mevrouw [II] tot verdere onderhandelingen heeft geleid. Daarnaast heeft de heer [Y] bij brief van 12 januari 1998 te kennen gegeven dat hij interesse had in de woning en na taxatie een bod wilde uitbrengen. Dit heeft kennelijk geleid tot verdergaande onderhandelingen, uitmondend in de onder 2.4 bedoelde brief van 10 juni 1998 aan [Y en Z]. Voorts heeft in maart 1998 kennelijk ene heer [I] belangstelling getoond voor de woning, die na bezichtiging een bod wilde uitbrengen. Gesteld noch gebleken is dat deze getoonde belangstelling tot verdere onderhandelingen heeft geleid.

Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat op 1 februari 1998 nog geen sprake was van zodanige biedingen dat aannemelijk is dat de woning reeds op die datum verkocht had kunnen zijn. Het primaire betoog van [eiser] faalt derhalve.

5.4.2. [eiser] heeft aan zijn vordering subsidiair ten grondslag gelegd dat de woning op 10 juni 1998 is verkocht en, wanneer daarop geen beslag zou hebben gerust, op dezelfde datum zou zijn geleverd aan [Y en Z] voor een verkoopprijs van Hfl. 600.000,--.

Volgens de tot 1 september 2003 geldende wettelijke bepalingen gold ook voor de koopovereenkomst van een onroerende zaak door een consument dat deze tot stand kwam door aanbod en aanvaarding, en in iedere vorm kon geschieden. De rechtbank is op grond van de door [eiser] in het geding gebrachte processtukken van oordeel dat op 10 juni 1998 een overeenkomst tot verkoop van de woning met [Y en Z] is gesloten tegen een verkoopprijs van Hfl. 600.000,--. Met de onder 2.4 bedoelde brief is immers het daarin neergelegde aanbod van [Y en Z] aanvaard. De omstandigheid dat de koopakte pas is gedateerd en ondertekend op 16 juni 2002 doet aan de totstandkoming van de koopovereenkomst niet af. Ook de omstandigheid dat de woning na levering op 16 september 2002 kennelijk direct is doorgeleverd aan een derde doet aan de

144

rechtsgeldigheid van de totstandkoming van de koopovereenkomst niet af. [gedaagde] heeft weliswaar betoogd dat hieruit het vermoeden rijst dat sprake is van een fictieve koopovereenkomst, maar heeft dit betoog niet nader feitelijk onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan. [gedaagde] heeft niet weersproken dat de woning zonder het beslag ook op 10 juni 1998 geleverd had kunnen worden, zodat de rechtbank dit als vaststaand aanneemt. [gedaagde] is mitsdien schadeplichtig geworden met ingang van 10 juni 1998.

5.4.3. [eiser] heeft aangevoerd dat [gedaagde] schadeplichtig is tot 16 september 2002, de datum van de uiteindelijke levering van de woning. [gedaagde] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat het beslag reeds is opgeheven met het onder 2.5 bedoelde vonnis, zodat hij slechts schadeplichtig is tot die vonnisdatum.

De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat de rechtbank Rotterdam bij voornoemd vonnis het beslag heeft opgeheven zonder daaraan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te verbinden. De rechtstoestand waarin een beslag als opgeheven dient te gelden treedt, behoudens het geval dat de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, slechts dan in, nadat de desbetreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan (zie HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413). Nu tussen partijen niet in geschil is dat [gedaagde] tijdig in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, is het beslag met dit vonnis derhalve niet opgeheven. Het verweer faalt derhalve.

5.4.4. [gedaagde] heeft tot zijn verweer voorts aangevoerd dat niet aan hem te wijten is dat de woning pas op 16 september 2002 is geleverd, aangezien hij daarvoor reeds diverse pogingen heeft gedaan om tot een oplossing te geraken.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit de in het geding gebrachte brieven (zie sub 2.6 en 2.7) blijkt dat [gedaagde] weliswaar heeft aangeboden het beslag op te heffen, maar daaraan steeds voorwaarden heeft verbonden. [gedaagde] heeft door niet zonder meer tot opheffing van het beslag over te gaan, maar daaraan voorwaarden te verbinden, het risico genomen dat het beslag zou voortduren en daardoor, in geval het beslag ten onrechte zou blijken te zijn gelegd, de schade voor de Afdeling VPGO verder zou oplopen.

Nu, naar achteraf gebleken is, het beslag inderdaad ten onrechte is gelegd, kan aan de Afdeling VPGO niet worden tegengeworpen dat zij (aanvankelijk) niet op de door [gedaagde] gestelde voorwaarden is ingegaan. Ook dit verweer faalt derhalve.

Geconcludeerd moet worden dat [gedaagde] schadeplichtig is tot 16 september 2002, de datum van levering van de woning.

5.4.5. [gedaagde] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat [eiser] bij zijn schadevordering ten onrechte aansluiting zoekt bij de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, maar aansluiting had behoren te zoeken bij het door de fiscus gehanteerde fictieve rendement op vermogen in box III, te weten 4% per jaar. [eiser] heeft dit verweer niet weersproken, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat [eiser] erkent dat de door [gedaagde] gestelde rente van 4% per jaar aan de schadeberekening ten grondslag dient te liggen.

5.4.6. [gedaagde] heeft ten slotte tot zijn verweer aangevoerd dat de Afdeling VPGO gehouden was haar schade te beperken, door de woning in de periode tot levering aan [Y en Z] tegen betaling te laten bewonen door derden. Dit verweer zal worden gepasseerd.

145

Mede in het licht van het door [gedaagde] zelf gevoerde betoog dat het onderhoud van de woning, gelet op de diverse daarvan opgemaakte taxatierapporten, achterstallig was, had het op zijn weg gelegen nader te onderbouwen of, en zo ja in hoeverre het tegen betaling laten bewonen door derden schadebeperkend zou zijn geweest. Nu [gedaagde] dit heeft nagelaten, heeft hij zijn verweer onvoldoende onderbouwd.

5.4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat aan door het beslag misgelopen rente toewijsbaar is een percentage van 4 % over Hfl. 600.000,-- (€ 272.268,12) vanaf 10 juni 1998 tot 16 september 2002.

5.5. Schadepost 2. Misgelopen rente door depot 5.5.1. [eiser] heeft aangevoerd dat de Afdeling VPGO vanwege het beslag over de periode van 16 september 2002 tot 2 januari 2008 niet de beschikking heeft gehad over het depotbedrag, en dientengevolge rente derft. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

5.5.2. De rechtbank overweegt het volgende. Voor zover [eiser] als grondslag voor zijn vordering heeft aangevoerd dat de Afdeling VPGO niet de beschikking over het depotbedrag heeft gehad omdat er nog steeds beslag op de woning lag, berust dit betoog op een onjuiste feitelijke grondslag. Immers, uit de door partijen ingenomen stellingen en in het geding gebrachte stukken blijkt dat het beslag met de levering van de woning op 16 september 2002 feitelijk is geëindigd, en met de akte van royement van 10 februari 2003 (zie 2.9) ook formeel is doorgehaald.

5.5.3. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser] veeleer aldus, dat [gedaagde] slechts wilde instemmen met levering van de woning onder de voorwaarde dat het bedrag van € 102.100,55 in depot werd geplaatst, waarna partijen aan het Gerechtshof konden voorleggen wie rechthebbende op dit bedrag was. Dit wordt ook bevestigd door de in de brief van 27 februari 2002 (zie sub 2.7) neergelegde voorwaarden, waaraan vervolgens uitvoering is gegeven. Uit deze gang van zaken volgt dat de Afdeling VPGO niet vanwege het beslag, maar vanwege een met [gedaagde] gemaakte afspraak over deponering van het bedrag van € 102.100,55, niet de beschikking heeft gehad over het depotbedrag. Voor de vraag of aan [eiser] een rentevergoeding over het depotbedrag toekomt, is derhalve van belang wat de Afdeling VPGO en [gedaagde] ten aanzien van deze deponering zijn overeengekomen. Door [gedaagde] is aangevoerd dat partijen over een rentevergoeding over het depotbedrag niets zijn overeengekomen. Dit is door [eiser] niet weersproken, zodat dit tussen partijen vast staat. De rechtbank concludeert op grond hiervan dat een deugdelijke grondslag voor het vorderen van de rentevergoeding ontbreekt. De vordering op dit punt moet derhalve worden afgewezen.

5.6. Schadepost 3. Noodzakelijk gemaakte kosten 5.6.1. [eiser] heeft aangevoerd dat de Afdeling VPGO op een aantal hierna te bespreken posten kosten heeft moeten maken ten behoeve van de woning die noodzakelijk waren en geen uitstel duldden. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

5.6.2. energiekosten Eneco [gedaagde] heeft tegen deze vordering tot zijn verweer aangevoerd dat deze niet is gespecificeerd, en dat voorts onaannemelijk is dat er energiekosten zijn gemaakt voor

146

een leegstaande woning. [eiser] heeft bij conclusie van repliek te kennen gegeven dat dit standpunt kan worden gevolgd, zodat de vordering op dit punt niet toewijsbaar is.

5.6.3. onderhoudskosten in en om de woning [eiser] heeft aan zijn vordering op dit punt ten grondslag gelegd dat de volgende kosten zijn gemaakt (zie productie 12 bij dagvaarding): a. timmerbedrijf [naam timmerbedrijf] nieuw slot ad Hfl. 130,42 d.d. 18 februari 1998; b. [naam rechtspersoon II] B.V. werkzaamheden rond woning ad Hfl. 895,70 d.d. 19 juni 1998; c. [naam rechtspersoon II] B.V. sloten reinigen ad Hfl. 66,09 d.d. 27 december 1998; d. Aannemingsbedrijf [naam aannemingsbedrijf] werkzaamheden aan woning ad Hfl. 3.557,43 d.d. 30 november 1999; e. [naam rechtspersoon II] B.V. sloten reinigen ad Hfl. 296,69 d.d. 17 april 2000; f. [naam rechtspersoon III] B.V. klepelen met herder/sloten reinigen ad Hfl. 155,03 d.d.

6 november 2000; g. Van Kralingen Dakbedekkingen nota ad € 10.206,51 d.d. 18 mei 2002; h. Van Kralingen Dakbedekkingen nota ad € 1.202,89 d.d. 15 juni 2002.

Post a.

Post a is reeds niet toewijsbaar nu deze kosten kennelijk zijn gemaakt in februari 1998 en de rechtbank het primaire standpunt van [eiser] dat de woning op 1 februari 1998 had kunnen worden verkocht, niet aannemelijk acht (zie hiervoor r.o. 5.4.1).

Posten b, c, e en f [gedaagde] heeft tegen de posten b, c, e en f aangevoerd dat deze op grond van artikel 5.3 van de koopovereenkomst voor rekening van [Y en Z] kwamen. In genoemd artikel is bepaald dat koper zich verplicht met ingang van 10 juni 1998 aan de woning de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden te verrichten, in dier voege dat koper daarmee de verslechtering van de conditie van de woning tot staan brengt, althans zoveel mogelijk vertraagt, en voorts die maatregelen neemt die nodig zijn om de conditie van de woning te preserveren. [eiser] heeft bij conclusie van repliek erkend dat het bepaalde in artikel 5.3 met [Y en Z] als kopers is overeengekomen, maar heeft aangevoerd dat hieruit slechts kan worden afgeleid dat [Y en Z] alleen die werkzaamheden moesten verrichten die noodzakelijk waren om de conditie van de woning niet te verslechteren, althans maatregelen moest treffen om de achteruitgang van de conditie te vertragen.

De rechtbank is van oordeel dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom de posten b, c, e en f níet - zoals kennelijk door [eiser] bedoeld - zijn aan te merken als werkzaamheden om de conditie van de woning niet te verslechteren, maar wél - zoals gevorderd - noodzakelijk waren ter behoud van de woning. Nu deze nadere toelichting ontbreekt, is voor toewijzing van deze posten geen plaats.

Post d

147

[gedaagde] heeft ook tegen deze post (onder meer) aangevoerd dat deze op grond van artikel 5.3 van de koopovereenkomst voor rekening van [Y en Z] kwam. [eiser] heeft hiertegenover bij conclusie van repliek aangevoerd dat het dak in de herfst van 1999 ernstig lekte, en dat op grond van de koopovereenkomst geen herstel van het dak door [Y en Z] gevorderd kon worden. In het licht van de hierboven bedoelde erkenning door [eiser] dat uit artikel 5.3 moet worden afgeleid dat [Y en Z] alleen die werkzaamheden moesten verrichten die noodzakelijk waren om de conditie van de woning niet te verslechteren, althans maatregelen moesten treffen om de achteruitgang van de conditie te vertragen, kan de rechtbank zonder nadere toelichting die ontbreekt [eiser] niet volgen in zijn betoog dat dakherstel niet van [Y en Z] gevorderd kon worden. Herstel van een dak na lekkage dient normaal gesproken immers tot doel de conditie van de woning niet te laten verslechteren. Voor toewijzing van deze schadepost is derhalve geen plaats.

Posten g en h [eiser] heeft (uiteindelijk) gevorderd dat de helft van de kosten in verband met het bezemschoon opleveren van de woning voor rekening van [gedaagde] dient te komen.

Ook deze post is niet voor toewijzing vatbaar. [gedaagde] heeft er immers terecht op gewezen dat in een tweetal in 1997 opgemaakte taxatierapporten reeds is vermeld dat de woning ernstig was vervuild, hetgeen door [eiser] niet is weersproken. [eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat de vervuiling is verergerd doordat krakers en zwervers de woning hebben gebruikt, maar daarbij tevens gesteld dat deze heeft plaatsgevonden voordat de sloten van de woning waren vervangen. Nu, als door [gedaagde] gesteld en door [eiser] niet weersproken, vast staat dat de sloten zijn vervangen in februari 1998 (zie post a), kan deze verdere vervuiling door krakers en zwervers niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen. Niet aannemelijk is immers geworden dat de woning in februari 1998 reeds had kunnen worden verkocht.

5.6.4. Verzekeringspenningen [eiser] heeft aan zijn vordering op dit punt ten grondslag gelegd dat ten behoeve van de woning de volgende verzekeringskosten zijn gemaakt (vergelijk productie 12 bij dagvaarding): a. polisnr 76623836 termijn 140398-130399 ad Hfl. 102,45; b. polisnr 278230423 (inboedelverzekering) termijn 080798-070799 ad Hfl. 52,70; c. polisnr 278240411 (onroerend goed verzekering) termijn 080798-070799 ad Hfl. 54,84; d. polisnr 278220412 (woonhuis verzekering) termijn 080798-070799 ad Hfl. 439,50; e. polisnr 278220412 (woonhuis verzekering) termijn 080799-070700 ad Hfl. 447,37; f. polisnr 278240411 (onroerend goed verzekering) termijn 080799-070700 ad Hfl. 54,84; g. polisnr 278220412 (woonhuisverzekering) termijn 080700-070701 ad Hfl. 465,91; h. polisnr 278240411 (onroerend goed verzekering) termijn 080700-070701 ad Hfl. 54,84;

148

i. polisnr 278240411 (onroerend goed verzekering) termijn 080701-070702 ad Hfl. 54,84; j. polisnr 278220412 (woonhuisverzekering) termijn 080701-070702 ad Hfl. 491,75.

Voor zover [gedaagde] heeft betoogd dat de Afdeling VPGO geen schade heeft geleden, aangezien verzekeringskosten ingevolge artikel 5.3 van de koopovereenkomst voor rekening van [Y en Z] dienen te komen, kan dit betoog geen stand houden. Artikel 5.3 rept immers over noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden, waaronder niet de betaling van verzekeringspremies te scharen is. Ten aanzien van de gevorderde premies voor de opstal- en brandverzekering van de woning moet bovendien, als door [eiser] gesteld en door [gedaagde] niet betwist, worden geoordeeld dat dit noodzakelijke kosten betrof die geen uitstel duldden. [gedaagde] heeft voorts tot zijn verweer aangevoerd dat de kosten van de inboedelverzekering geen kosten betreffen die noodzakelijkerwijs zijn gemaakt ter behoud van de woning, aangezien de woning leeg stond. Nu [eiser] niet heeft weersproken dat de woning leeg stond, zal de vordering op dit punt (b) worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is immers dat er ondanks de leegstand van de woning noodzaak bestond tot het verzekeren van inboedel.

Ten aanzien van punt a is onduidelijk of de betreffende polis betrekking heeft op een ten behoeve van de woning afgesloten verzekering, en zo op welk soort verzekering. De rechtbank ziet hierin aanleiding de vordering op dit punt als onvoldoende onderbouwd eveneens niet toewijsbaar te achten.

De gevorderde bedragen onder de punten c tot en met j, die kennelijk betrekking hebben op de opstal- en brandverzekering van de woning zijn door [gedaagde] niet betwist, zodat de rechtbank deze zal toewijzen, hetgeen neerkomt op een totaalbedrag van Hfl. 2.063,89, ofwel â‚Ź 936,55.

5.6.5. Gemeentelijke heffingen rioolrecht en onroerende zaak belasting [eiser] heeft aan zijn vordering op dit punt ten grondslag gelegd dat ten behoeve van de woning de volgende gemeentelijke heffingen zijn betaald (vergelijk productie 12 bij dagvaarding): a. rekeningafschrift heffingen gemeente Westvoorne d.d. 5 maart 1998 ad Hfl. 210,00; b. rekeningafschrift heffingen gemeente Westvoorne d.d. 5 maart 1998 ad Hfl. 240,21; c. rekeningafschrift heffingen gemeente Westvoorne d.d. 5 maart 1998 ad Hfl. 240,22; d. aanslagbiljet OZB gemeente Westvoorne jaar 1999 ad Hfl. 551,05; e. aanslagbiljet rioolrecht gemeente Westvoorne jaar 1999 ad Hfl. 227,55; f. rekeningafschrift aanslag OZB deel I gemeente Westvoorne d.d. 7 april 2000 ad Hfl. 415,19; g. aanslagbiljet OZB deel II gemeente Westvoorne jaar 2000 ad Hfl. 830,39; h. aanslagbiljet waterschap deel I Brielse Dijkring jaar 1998 ad Hfl. 306,00;

149

i. rekeningafschrift aanslag waterschap Brielse Dijkring d.d. 28 juli 2000 ad Hfl. 153,00; j. aanslagbiljet waterschap Brielse Dijkring jaar 1999 ad Hfl. 342,00; k. aanslagbiljet waterschap Brielse Dijkring jaar 2000 ad Hfl. 309,00; l. aanslagbiljet OZB gemeente Westvoorne jaar 2001 ad Hfl. 798,91; m. aanslagbiljet waterschap Brielse Dijkring jaar 2001 ad Hfl. 291,00.

Voor zover [gedaagde] heeft betoogd dat de Afdeling VPGO geen schade heeft geleden, aangezien gemeentelijke heffingen ingevolge artikel 5.3 van de koopovereenkomst voor rekening van [Y en Z] dienen te komen, kan dit betoog geen stand houden. Artikel 5.3 rept immers over noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden, waaronder niet de betaling van gemeentelijke heffingen te scharen is. Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van heffingen ten laste van de woning moet bovendien, als door [eiser] gesteld en door [gedaagde] niet betwist, worden geoordeeld dat dit noodzakelijke kosten betrof die geen uitstel duldden. [gedaagde] heeft tot zijn verweer voorts aangevoerd dat het gebruikersdeel van de gemeentelijke heffingen niet toewijsbaar is, nu het op de weg van de Afdeling VPGO had gelegen bij de desbetreffende heffingsambtenaar te melden dat de woning leeg stond, zodat zij voor het gebruikersdeel niet zou worden aangeslagen. Wat ook zij van de juistheid van dit verweer, de rechtbank heeft op de aanslagbiljetten waarop de vordering betrekking heeft niet kunnen constateren dat een tarief voor de gebruiker (naast het tarief voor de eigenaar) in rekening is gebracht, zodat het verweer geen doel treft.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de verschillende posten nog wel het volgende.

De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat de posten a tot en met c heffingen over het jaar 1998 betreffen. Nu de rechtbank hiervoor onder r.o. 5.4.2 heeft overwogen dat [gedaagde] schadeplichtig is geworden met ingang van 10 juni 1998, zal de rechtbank de posten a tot en met c toewijzen tot 50 % van het gevorderde bedrag, ofwel (gezamenlijk) tot Hfl. 345,22 (â‚Ź 156,65).

De rechtbank acht voorts voldoende aannemelijk dat post f een deelbetaling van post g omvat, en dus als dubbelop gevorderd niet toewijsbaar is. Het aanslagnummer, de naam van de begunstigde en de afschrijvingsdatum op het rekeningafschrift (post f) corresponderen immers met het aanslagnummer en de vervaltermijn op het aanslagbiljet (post g). Hetzelfde geldt voor de posten h en i, waarbij de rechtbank, gelet op de naam van de begunstigde, het bedrag van de aanslag, en de afschrijvingsdatum voldoende aannemelijk acht dat het rekeningafschrift (post i) de eerste of tweede termijn van het aanslagbiljet (post h) betreft. Post i is derhalve als dubbelop gevorderd niet toewijsbaar.

Nu de gevorderde kosten van gemeentelijke heffingen voor het overige niet zijn betwist, zijn deze tot een totaalbedrag van Hfl. 4.001,12, ofwel â‚Ź 1.815,63 toewijsbaar.

5.6.6. Werkzaamheden bewindvoerder [eiser] heeft als door de bewindvoerder gemaakte onkosten ter behoud van de woning gevorderd (vergelijk productie 12 bij dagvaarding):

150

a. onkosten tot en met maart 1998 ad Hfl. 500,00; b. onkosten 31/3/98 tot en met 31/1/99 ad Hfl. 575,00; c. onkosten 1/2/99 tot en met 31/3/00 ad Hfl. 500,00.

Voor zover [gedaagde] heeft betoogd dat de Afdeling VPGO geen schade heeft geleden, aangezien de onkosten van de bewindvoerder ingevolge artikel 5.3 van de koopovereenkomst voor rekening van [Y en Z] dienen te komen, kan dit betoog geen stand houden. Artikel 5.3 rept immers over noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden, waaronder niet de onkosten van de bewindvoerder te scharen zijn. [gedaagde] heeft weliswaar betwist dat de gevorderde kosten op dit punt zijn gemaakt ter behoud van de woning, maar niet weersproken dat de bewindvoerder er voor heeft gezorgd dat het pand werd onderhouden, dat hij afspraken met aannemers, tuinlieden etcetera heeft gemaakt en dat hij de werkzaamheden moest voorbereiden en voorbespreken. De rechtbank acht gelet hierop, ondanks het feit dat de onkosten van de bewindvoerder niet nader zijn gespecificeerd, voldoende aannemelijk dat hij onkosten heeft moeten maken ter behoud van de woning.

Nu de rechtbank hiervoor onder r.o. 5.4.2 heeft overwogen dat [gedaagde] schadeplichtig is geworden met ingang van 10 juni 1998, zal de rechtbank de als post a gevorderde onkosten afwijzen, de als post b gevorderde onkosten begroten op Hfl. 400,00, en de als post c gevorderde onkosten toewijzen. In totaal is derhalve Hfl. 900,00, ofwel € 408,40 toewijsbaar.

5.6.7. Op grond van hetgeen onder 5.6.1 tot en met 5.6.6 is overwogen, is ter zake van schadepost 3 in totaal een bedrag van € 3.160,58 toewijsbaar. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] hierop reeds een bedrag van € 3.376,84 in mindering heeft voldaan, zodat [eiser] ter zake schadepost 3 niets meer te vorderen heeft. Voor toewijzing van rente bestaat in deze omstandigheden geen aanleiding. [gedaagde] heeft aangevoerd dat, voor zover hij meer heeft voldaan dan hij verschuldigd is, sprake is van onverschuldigde betaling. Nu [gedaagde] aan deze stelling geen rechtsgevolg (in de vorm van een reconventionele vordering) heeft verbonden, zal de rechtbank deze stelling verder onbesproken laten. Dit neemt niet weg dat het partijen vrij staat het door [gedaagde] te veel betaalde bedrag van € 216,26 met een andere schadepost te verrekenen.

5.7. Schadepost 4. Door het beslag noodzakelijk gemaakte advocaatkosten 5.7.1. [eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de Afdeling VPGO tengevolge van het door [gedaagde] gelegde beslag en de door [gedaagde] geëntameerde procedure genoodzaakt was een advocaat in te schakelen. De door de Afdeling VPGO betaalde advocaatkosten betreffen vanaf mei 1997 tot en met november 2004 in totaal € 41.977,35, waarop de door [gedaagde] betaalde proceskostenveroordelingen alsmede een bedrag van € 87,50 (zie conclusie van repliek onder punt 52) in mindering strekken, aldus [eiser].

5.7.2. [gedaagde] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat de wet geen ruimte laat voor een volledige proceskostenveroordeling, en voorts dat de facturen van Den Hollander

151

Advocaten niet zijn gespecificeerd, en de facturen van Elmers Advocaten B.V. ook kosten bevatten van procedures die niets van doen hebben met het gelegde beslag.

5.7.3. De rechtbank oordeelt als volgt. Ingevolge het hiervoor onder r.o. 5.3 omschreven uitgangspunt dient [gedaagde], nu sprake is van een onrechtmatig gelegd beslag, de hierdoor door de Afdeling VPGO geleden schade te vergoeden. Dit uitgangspunt is niet anders voor zover de geleden schade bestaat uit gemaakte proces- en advocaatkosten.

Dit neemt niet weg dat [eiser] zijn vordering, waar nodig, met bescheiden dient te onderbouwen. [eiser] heeft de vordering, voor zover deze betrekking heeft op de advocaatkosten van Den Hollander Advocaten, niet met urenspecificaties onderbouwd, en als reden daarvoor aangevoerd dat de urenspecificaties inmiddels zijn vernietigd. Dit is echter een omstandigheid die voor zijn rekening moet blijven. Voorzienbaar was immers dat bij een eventuele vordering tot vergoeding van gemaakte advocaatkosten wegens ten onrechte gelegd beslag het voorhanden hebben van urenspecificaties voor toewijzing van een dergelijke vordering noodzakelijk zouden zijn. [eiser] heeft weliswaar facturen en betalingsbewijzen terzake de advocaatkosten van Den Hollander Advocaten in het geding gebracht, maar uit die bescheiden kan niet worden afgeleid of deze facturen en betalingen betreffen in verband met het gelegde beslag. Deze bescheiden kunnen derhalve evenmin dienen als onderbouwing van de vordering op dit punt. De vordering tot vergoeding van advocaatkosten van Den Hollander Advocaten dient derhalve te worden afgewezen.

Hetzelfde lot treft de vordering tot vergoeding van notariskosten van Schong (€ 1.380,12), nu deze vordering evenmin met bescheiden is onderbouwd. [eiser] heeft voorts vergoeding van de advocaatkosten van Elmers Advocaten gevorderd tot een totaalbedrag van € 16.762,05 (vergelijk productie 13 bij dagvaarding) minus € 87,50 (zie punt 52 bij conclusie van repliek) minus de door [gedaagde] reeds betaalde proceskostenveroordelingen van € 5.118,64 en € 2.915,55. De vordering op dit punt, in totaal derhalve € 8.640,36, is naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam met bescheiden onderbouwd, en mitsdien toewijsbaar.

5.7.4. [eiser] heeft vergoeding van de wettelijke rente over de gevorderde advocaatkosten gevorderd tot de datum van voldoening van de betreffende kostenpost.

Nu [eiser] aan zijn vordering niet ten grondslag heeft gelegd vanaf welke datum de wettelijke rente toewijsbaar zou moeten zijn, zal de rechtbank deze datum in redelijkheid bepalen op 29 mei 2009, de dag van de dagvaarding.

5.8. Schadepost 5. Buitengerechtelijke kosten tussen 4 juni 2007 en 1 april 2008 5.8.1. [eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de advocaat van de Afdeling VPGO veel werkzaamheden heeft verricht ter vaststelling van de schade en voldoening hiervan buiten rechte. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering de declaraties van Elmers Advocaten over de periode 4 juni 2007 tot en met 1 april 2008 overgelegd.

5.8.2. [gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd betwist.

5.8.3. De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat buitengerechtelijke kosten als vermogensschade kunnen worden gevorderd, mits de wederpartij schadeplichtig is uit onrechtmatige daad of uit anderen hoofde en deze kosten te beschouwen zijn als ―redelijke kosten ter vaststelling van schade of

152

aansprakelijkheid‖ of als ―redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte‖.

Vast staat dat met het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage d.d. 25 juni 2004 definitief is vastgesteld dat het door [gedaagde] gelegde beslag onrechtmatig was en dat [gedaagde] alle daaruit voortvloeiende schade dient te vergoeden.

5.8.4. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de gevorderde incassokosten te beschouwen zijn als ―redelijke kosten ter vaststelling van schade of aansprakelijkheid‖ of als ―redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte‖ de urenspecificaties van zijn advocaat in het geding gebracht. Uit deze urenspecificaties maakt de rechtbank op dat kennelijk in 2007 en 2008 enige werkzaamheden zijn verricht ter vaststelling van de door de Afdeling VPGO geleden schade. De rechtbank leidt dit bijvoorbeeld af uit de omschrijvingen ―L18 opstellen schadestaat d.d. 10 september 2007‖, ―L24 aanvullen schadestaat d.d. 13 september 2007‖ en ―L18 opstellen schadestaat d.d. 22 april 2008‖.

Of namens [eiser] ook ―redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte‖ zijn gemaakt blijkt niet uit de urendeclaraties. Weliswaar valt daaruit op te maken dat in 2007 correspondentie heeft plaatsgevonden met de wederpartij, maar waaruit die correspondentie heeft bestaan is niet duidelijk geworden.

De rechtbank maakt uit de urenspecificaties voorts op dat een aantal daarin opgenomen omschrijvingen duidt op werkzaamheden die niet voldoen aan bovengenoemd criterium, zoals bijvoorbeeld ―31 opstellen dagvaarding d.d. 25 september 2007‖, ―31 opstellen dagvaarding d.d. 26 september 2007‖, ―31 opstellen dagvaarding d.d. 27 september 2007‖ en ―32 opstellen verzoekschrift ex art. 2:23c BW d.d. 30 oktober 2007‖.

Van het merendeel van de in de urenspecificaties genoemde omschrijvingen kan, bij gebreke aan nadere onderbouwing, niet worden beoordeeld of deze betrekking hebben op buitengerechtelijke werkzaamheden.

5.8.5. [eiser] heeft bij akte d.d. 16 juni 2010 nog verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld de gevorderde incassokosten nader te specificeren in het geval de rechtbank mocht oordelen dat de vordering onvoldoende is gespecificeerd. De rechtbank ziet in de late fase van de procedure waarin dit verzoek is gedaan, en gelet op de omstandigheid dat [eiser] voor een nadere specificatie eerder voldoende gelegenheid heeft gehad, aanleiding om het verzoek te passeren.

5.8.6. Gelet op het vorenstaande moet geconcludeerd worden dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ten behoeve van de Afdeling VPGO werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-Werk II. Van volledige toewijzing van de door [eiser] gevorderde schade kan derhalve geen sprake zijn. De rechtbank ziet wel aanleiding de gevorderde buitengerechtelijke kosten toe te wijzen tot het ambtshalve te matigen bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, zijnde € 2.842,--. Voor een rentevergoeding over de buitengerechtelijke kosten is geen plaats, nu gesteld noch gebleken is dat deze reeds zijn voldaan.

Slotsom 5.9. Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat van de vordering toewijsbaar is: - 4 % over € 272.268,12 vanaf 10 juni 1998 tot 16 september 2002 (r.o. 5.4.7);

153

- € 3.160,58 (r.o. 5.6.7); - € 8.640,36, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 mei 2009 (r.o. 5.7.3 en 5.7.4); - € 2.842,-- (r.o. 5.8.6).

5.10. [gedaagde] zal als de voornamelijk in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser].

6. De beslissing De rechtbank, veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van € 14.642,94, vermeerderd met de wettelijke rente over € 8.640,36 vanaf 29 mei 2009 tot aan de dag der voldoening; veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het rentepercentage van 4 % over € 272.268,12 vanaf 10 juni 1998 tot 16 september 2002; veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 262,-- aan vast recht, op € 85,98 aan overige verschotten en op € 4.973,50 aan salaris voor de advocaat; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hartog en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2010.?

154

ECLI:NL:OGHNAA:2010:BN8303 Instantie Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba Datum uitspraak 27-08-2010 Datum publicatie 24-09-2010 Zaaknummer AR 11/07 - H 142/09 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie [appellant] doet een beroep op schadevergoeding als gevolg van tekortkoming van nakoming in overeenkomst. Hof oordeelt dat er geen schadevergoeding hoeft te worden betaald omdat [appellant] [ge誰ntimeerde] nooit in gebreke heeft gesteld ter zake van nakoming van deze overeenkomst en de verplichting tot schadevergoeding bestaat immer alleen indien [ge誰ntimeerde] in verzuim is. Beroep op schadevergoeding als gevolg van onrechtmatige beslagen geleden schade wordt wel toegekend.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Registratienummers: AR 11/07 - H 142/09 Uitspraak: 27 augustus 2010 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA Vonnis in de zaak van: [appellant], wonend op Sint Maarten,

155

oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiser in reconventie, thans appellant, gemachtigde: mr. C.M. Marica, - tegen [geïntimeerde], wonend op Sint Maarten, oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. S.J. Fox. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1. Het verdere verloop van de procedure 1.1 Voor het verloop van de procedure tot dan toe, verwijst het Hof naar het tussenvonnis van 7 mei 2010 in deze zaak. Bij dat vonnis is bevolen dat de onderhavige zaak administratief wordt gevoegd met de zaak onder nummer H 10/10 zodat in beide zaken gelijktijdig vonnis kan worden gewezen.

1.2 Het is het Hof ambtshalve bekend dat heden tevens vonnis wordt gewezen in de zaak onder nummer H 10/10.

2. De verdere beoordeling 2.1 Nu bij vonnis van heden in de zaak onder nummer H 10/10 het vonnis van 22 juli 2008 onder AR 232/2005 is bevestigd, heeft [appellant] belang bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep in de onderhavige zaak. Blijkens de memorie van grieven richt het hoger beroep van [appellant] zich uitsluitend tegen het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen. Door [geïntimeerde] is geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Hof zal zich daarom bij de beoordeling beperken tot het vonnis voor zover in reconventie gewezen.

2.2 Tussen partijen is niet in geschil dat zij op 5 april 2006 een settlement agreement hebben gesloten. Dat tot op heden door partijen geen uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, zoals [geïntimeerde] stelt, is onvoldoende om te oordelen dat de overeenkomst dus is ontbonden. Dat de overeenkomst anderszins is ontbonden of vernietigd, is gesteld noch gebleken. De stelling dat partijen uitdrukkelijk zouden hebben afgezien van nakoming, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. De overeenkomst zal derhalve door partijen moeten worden nagekomen. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke is gebleven (het Hof begrijpt deze stelling aldus dat [appellant] heeft bedoeld te stellen dat [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst is tekort geschoten), is door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. De in dit verband gevorderde verklaring van recht ligt dan ook in die zin voor toewijzing gereed.

156

2.3 Dat geldt niet voor de vordering tot vergoeding van schade die [appellant] zou hebben geleden als gevolg van deze tekortkoming door [geïntimeerde]. De verplichting tot schadevergoeding bestaat immers in beginsel alleen indien [geïntimeerde] in verzuim is. [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk betwist ooit tot nakoming van de overeenkomst te zijn aangesproken. Dat [appellant] [geïntimeerde] ter zake van nakoming van deze overeenkomst in gebreke heeft gesteld, is gesteld noch gebleken. Dat [geïntimeerde] desalniettemin, dus zonder ingebrekestelling, in verzuim verkeert of dat het verzuimvereiste in dit geval niet geldt, is door [appellant] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gesteld. De door [appellant] in eerste aanleg aangevoerde omstandigheid dat [geïntimeerde] in deze procedure zich op het standpunt stelt niet tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst gehouden te zijn, geldt niet als een mededeling zoals bedoeld in art. 6:83 sub c BW en maakt niet dat zij daardoor in verzuim is geraakt. Voor schadevergoeding op grond van de tekortkoming bestaat dan ook geen aanleiding. Voor zover [appellant] de vordering tot schadevergoeding in eerste aanleg mede heeft gebaseerd op onrechtmatig handelen vanwege het gestelde profiteren door [geïntimeerde] van een wanprestatie door Van Spanje, is het GEA daaraan voorbijgegaan. Daartegen heeft [appellant] geen grief gericht en het Hof heeft daartegen ook ambtshalve geen bezwaren. In zoverre heeft het GEA de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat dan ook terecht afgewezen.

2.4 Tegen de in eerste aanleg toegewezen vordering om voor recht te verklaren dat de door [geïntimeerde] ten laste van [appellant] gelegde beslagen onrechtmatig zijn, is geen (incicenteel) appel ingesteld. Het Hof heeft daartegen ook ambtshalve geen bezwaren met dien verstande dat het aanleiding ziet de verklaring van recht, mede gelet op de wijze waarop de vordering is geformuleerd, iets anders te formuleren dan het GEA heeft gedaan. De mogelijkheid dat [appellant] door deze onrechtmatige beslagen schade heeft geleden is voldoende aannemelijk. De vordering tot vergoeding van schade (nader op te maken bij staat) als gevolg van deze onrechtmatige beslagleggingen dient dan ook te worden toegewezen. Voor zover [appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] hem schade heeft berokkend, wordt de vordering afgewezen nu dit nog niet vaststaat.

2.5 Het Hof verenigt zich met het oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van het GEA dat de door [appellant] gevorderde kosten van juridische bijstand ad $ 4.078,80 dienen te worden afgewezen. Door [appellant] is in hoger beroep niets aangevoerd dat tot een andere conclusie zou moeten leiden. Wel komt het Hof tot een andere beslissing ten aanzien van de proceskosten aangezien [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt en mitsdien in de proceskosten zal worden veroordeeld. De kosten van het incident zijn daaronder niet begrepen nu dit hoger beroep zich uitdrukkelijk richt tegen de beslissingen zoals in reconventie gewezen en het incident zich niet in de reconventionele procedure heeft afgespeeld.

BESLISSING Het Hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

157

verklaart voor recht dat de door [ge誰ntimeerde] op 6 maart 2007 gelegde conservatoire derdenbeslagen onrechtmatig zijn; veroordeelt [ge誰ntimeerde] tot vergoeding van de door [appellant] als gevolg van deze onrechtmatige beslagen geleden schade, op te maken bij staat; verklaart voor recht dat [ge誰ntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst d.d. 5 april 2006; veroordeelt [ge誰ntimeerde] in de kosten van de procedure aan de zijde van [appellant] gevallen en tot op heden begroot op: - in eerste aanleg in reconventie: nihil aan verschotten en NAF. 1.800,-- aan gemachtigdensalaris; - in hoger beroep: NAF. 900,-- aan griffierechten, NAF 275,50 aan overige verschotten en NAF. 5.100,-- aan gemachtigdensalaris; verklaart de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en de veroordeling in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en F.J.P. Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof op Sint Maarten uitgesproken op 27 augustus 2010.

158

ECLI:NL:RBARN:2010:BN0289 Instantie Rechtbank Arnhem Datum uitspraak 16-06-2010 Datum publicatie 06-07-2010 Zaaknummer 192812 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Schadestaatprocedure.

Schade als gevolg van onrechtmatig beslag op het fruitteeltbedrijf van eisers.

Beoordeling van de diverse schadeposten.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 192812 / HA ZA 09-2105 Vonnis van 16 juni 2010 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser] B.V., gevestigd te [woonplaats], 2. [ ] [eiser],

159

wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr. R.J.H. van den Dungen te ‗s-Hertogenbosch, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN HERWIJNEN BEHEER B.V., gevestigd te [woonplaats] gedaagde, advocaat mr. J.W. de Ruijter te Alblasserdam.

Eisers zullen gezamenlijk [eiser] c.s. en ieder afzonderlijk [eiser] BV en [eiser] genoemd worden. Gedaagde zal worden aangeduid als [gedaagde].

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 27 januari 2010 - het proces-verbaal van comparitie van 7 april 2010.

Daarna is vonnis bepaald.

De vaststaande feiten en het geschil 1. Bij op tegenspraak gewezen en inmiddels onherroepelijk geworden vonnis van deze rechtbank van 5 maart 2008 is voor recht verklaard dat [gedaagde] ten onrechte beslag heeft gelegd op het fruitteeltbedrijf (bedrijfsgebouwen, gronden, boomgaard met fruitopstand en woonhuis met aanhorigheden) van [eiser] c.s. en dat [gedaagde] daarmee onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld. Verder is [gedaagde] bij dat vonnis veroordeeld aan [eiser] c.s. te vergoeden de schade die zij hierdoor hebben geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2. Bij exploot van 9 november 2009 hebben [eiser] c.s. de schadestaat aan [gedaagde] betekend. Volgens de schadestaat beloopt de schade van [eiser] BV een bedrag van € 166.990,25 en die van [eiser] een bedrag van € 32.326,63. Bij brief met bijlagen van 22 maart 2010 heeft de advocaat van [eiser] c.s. aan de rechtbank en aan [gedaagde] geschreven dat een aantal schadeposten wordt gewijzigd, zulks mede naar aanleiding van het door [gedaagde] in haar conclusie van antwoord gevoerde verweer. Volgens de aldus, bij die brief als producties 2 en 3 overgelegde, gewijzigde staten bedraagt de bedrijfsschade van [eiser] BV in hoofdsom € 93.993,--, te vermeerderen met € 4.754,-wegens advocaatkosten en bedraagt de schade van [eiser] € 30.554,--.

3. Het is op grond van het voorgaande dat [eiser] BV en [eiser], na vermindering van hun eis ter comparitie, hebben gevorderd [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding aan hen van de voormelde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de data van het verschijnen van de schadeposten.

160

4. [gedaagde] heeft verweer gevoerd op de gronden die hierna zo nodig aan de orde zullen komen.

De beoordeling van het geschil 5. Bij de beoordeling van de schade dienen de volgende feiten als uitgangspunt.

Op 6 oktober 2006 hebben [eiser] c.s. aan [Z] c.s. verkocht (kort weergegeven) hun fruitteeltbedrijf met twee (bedrijfs)woningen, (bedrijfs)gebouwen en gronden met bijbehorende boomgaard/fruitopstanden. Levering zou plaatsvinden op 1 maart 2007. In artikel 5.3. van de overeenkomst (productie 1 bij de hiervoor bedoeld brief van 22 maart 2010) staat: ―In afwijking van het hiervoor bepaalde zal de feitelijke levering van het verkochte voor de bedrijfsgebouwen en de boomgaard geschieden uiterlijk 30 november 2007. De verkoper heeft het recht om de gebouwen en de boomgaard te gebruiken om niet t/m uiterlijk 30 november 2007, de verbruikerslasten zijn wel voor zijn rekening. Dit betekent dat de oogst 2007 ten goede komt aan de verkoper. Voor de bestaande bedrijfswoningen geldt dat deze t/m 31-12-2007 bewoond mogen worden door de verkoper eveneens om niet, waarbij eveneens geldt dat de verbruikerslasten wel voor verkopers rekening zijn (...)‖.

Op 8 november en 4 december 2006 heeft [gedaagde] beslag gelegd op (kort weergegeven) het fruitteeltbedrijf. Na het vonnis van deze rechtbank van 5 maart 2008 heeft [gedaagde] de door haar gelegde beslagen op 14 maart 2008 opgeheven, waarna het fruitteeltbedrijf in april 2008 door [eiser] c.s. aan [Z] c.s. is geleverd.

6. Op basis hiervan hebben [eiser] c.s. hun schade deels berekend over de periode van maart 2007 tot en met maart 2008 en deels over de periode van december 2007 tot en met maart 2008.

7. [gedaagde] heeft allereerst het causale verband tussen de gelegde beslagen en de gevorderde schade betwist, omdat het beslag niet in de weg stond aan overdracht door [eiser] c.s. van de bedrijfsvoering aan een derde (bijvoorbeeld door het te verhuren) en omdat het beslag niet in de weg stond aan de overdracht van de onroerende zaken aan [Z] c.s.

8. Deze verweren falen. Uit de koopovereenkomst tussen [eiser] c.s. en [Z] c.s. volgt dat [eiser] c.s. het fruitteeltbedrijf aan [Z] c.s. hebben verkocht en voorts dat [eiser] c.s. de gebouwen en de boomgaard om niet mochten blijven gebruiken tot 1 december 2007. In die situatie kon van [eiser] c.s. redelijkerwijs niet worden gevergd de bedrijfsvoering aan een willekeurige derde over te dragen/te verhuren. Het zou dan immers gaan om verhuur gedurende een onzekere (korte) periode. Bovendien is onaannemelijk dat een derde onder die onzekere omstandigheden de bedrijfsvoering zou hebben willen over nemen of huren. Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld te stellen dat [eiser] c.s. de bedrijfsvoering hadden kunnen overdragen aan [Z] c.s. geldt het volgende. In artikel 6 lid 1 van de koopovereenkomst staat dat het verkochte zal worden overgedragen vrij van beslagen. Aangenomen moet worden dat [Z] c.s. in het licht van die bepaling niet genegen zouden zijn geweest de onroerende zaken met beslag - en met het risico dat de overdracht van [eiser] c.s. aan [Z] c.s. [gedaagde] niet regardeerde (HR 5 september 2008, NJ 2009, 154) - af te nemen. Dat [Z] c.s. onder die (onzekere) omstandigheden al

161

wel de bedrijfsvoering zouden hebben willen overnemen kan evenmin worden aangenomen.

9. [gedaagde] heeft verder opgeworpen dat, als de kosten in verband met de voortzetting van de bedrijfsvoering door [eiser] BV als schadeposten hebben te gelden, ook de omzet (waarmee kennelijk is bedoeld de winst) die door die voortgezette bedrijfsvoering is gerealiseerd als voordeel in mindering op de schadeposten moet worden gebracht. Volgens [gedaagde] volgt uit de jaarcijfers van [eiser] BV dat in de jaren 2007/2008 (tot 30 april 2008) een omzet is gerealiseerd van € 221.879,-- en dat een positief resultaat is behaald van € 153.830,--, zodat de conclusie is dat [eiser] BV in het geheel geen schade heeft geleden. Voor het geval zou komen vast te staan dat [eiser] BV over de periode dat het beslag op de onroerende zaken heeft gelegen meer kosten heeft moeten maken dan zij aan omzet heeft gegenereerd, levert dit volgens [gedaagde] voor [eiser] BV een fiscaal verrekenbaar verlies, welk fiscaal voordeel op de eventuele schade in mindering moet worden gebracht.

De accountant van [eiser] BV, [accountant], heeft hierover bij brief van 22 maart 2010 (welke brief als productie 4 is gevoegd bij de hiervoor bedoelde brief van 22 maart 2010 van de advocaat van [eiser] c.s. aan de rechtbank en aan [gedaagde]) aan de advocaat van [eiser] BV geschreven dat de berekening van [gedaagde] van het positief resultaat niet juist is. Hij heeft in die brief gemotiveerd en onder bijvoeging van de winst- en verliesrekening aangegeven dat over de periode van 1 mei 2006 t/m 30 april 2008 een verlies is geleden van € 21,--. Verder heeft [de accountant] in zijn brief gemotiveerd aangegeven dat en waarom er geen sprake kan zijn van fiscaal voor- of nadeel.

10. Bij de beoordeling van dit verweer moet het uitgangspunt zijn, gegeven hetgeen tussen de partijen was overeengekomen, dat [eiser] BV de bedrijfsvoering per 1 december 2007 had kunnen staken, maar dat zij die als gevolg van het beslag noodgedwongen heeft moeten voortzetten om het bedrijf in aanvaardbare staat te kunnen leveren. Gegegeven die situatie gaan de verweren van [gedaagde] eraan voorbij dat [eiser] BV als gevolg van het beslag in de periode van december 2007 tot april 2008 wel kosten heeft moeten maken die zij echter niet meer heeft kunnen goedmaken omdat daartegenover geen omzet (geen oogst) meer heeft gestaan. Aan de verweren van [gedaagde] moet daarom worden voorbij gegaan.

11. [gedaagde] heeft de individuele schadeposten gemotiveerd weersproken. Het gaat dan om de in de gewijzigde schadestaat opgenomen schadeposten van [eiser] BV, welke staat als productie 2 is gevoegd bij de brief van 22 maart 2010 van de advocaat van [eiser] c.s. (hierna aan te duiden als productie 2), te weten: a. extra afschrijving machines, installaties en vervoermiddelen (€ 3.687,--) b. extra rentelasten Rabobank (€ 26.695,-- + € 1.093,--) c. rentelasten rekening-courant directie (€ 9.411,--) d. directe kosten fruitteelt (€ 19.528,--) e. extra gewasbescherming en kleine materialen (€ 7.565,--) f. vier maanden personeelskosten DGA (€ 4.175,--) g. vier maanden extra energiekosten (€ 3.896,--)

162

h. vier maanden extra huisvestingskosten (€ 117,--) i. machinekosten (€ 2.828,--) j. kantoorkosten (€ 560,--) k. vier maanden extra verzekeringen (€ 1.164,--) l. accountantskosten (€ 750,-- + € 500,-- + € 3.803,--) m. dertien maanden minder rendement op de verkoopopbrengst (€ 8.861,--), en om de in de schadestaat opgenomen posten van [eiser], welke staat als productie 3 is gevoegd bij de brief van 22 maart 2010 van de advocaat van [eiser] c.s. (hierna aan te duiden als productie 3) te weten: n. arbeidsongeschiktheidsverzekering (€ 480,--) o. dertien maanden hypotheekrente eigen woning (€ 6.515,-- + € 845,-- + € 375,--) p. dertien maanden box 3 heffing (€ 1.757,-- + € 52,--) q. dertien maanden onroerende zaaksbelasting (€ 402,--) r. accountantskosten (€ 500,-- + € 3.803,--) s. minder rendement op de verkoopopbrengst (€ 15.816,--).

12. [gedaagde] heeft ten aanzien van nagenoeg al deze schadeposten ook de verweren gevoerd zoals die hiervoor onder 7 en 9 zijn weergegeven. Het is op de gronden zoals hiervoor onder 8 en 10 weergegeven, dat deze verweren moeten worden verworpen. Wat betreft de afzonderlijke schadeposten wordt verder nog het volgende overwogen.

De schadeposten van [eiser] BV Afschrijving machines, installaties en vervoermiddelen 13. [eiser] BV heeft de afschrijving berekend op € 3.687,--. Dat betreft de afschrijving van over de periode van 1 december 2007 tot 1 april 2008. [gedaagde] heeft opgeworpen dat de machines, installaties en vervoermiddelen niet door het beslag zijn getroffen en dat [eiser] BV deze zaken dus had kunnen verkopen/leveren aan een derde.

14. Juist is dat deze roerende zaken niet door het onderhavige beslag zijn getroffen. [eiser] heeft daarover tijdens de comparitie evenwel verklaard dat in de periode december - april altijd bepaalde werkzaamheden, zoals snoeien en sorteren, moeten worden uitgevoerd. [gedaagde] heeft dat niet betwist. Aangenomen moet dus worden dat [eiser] BV over bepaalde zaken moest blijven beschikken om deze werkzaamheden uit te voeren en dat zij daarom na de oogst in 2007 niet tot de verkoop daarvan kon overgaan. Op [eiser] BV rustte immers, zoals overwogen, de verplichting het door haar verkochte bedrijf in stand te houden. Dat betekent dat [eiser] BV deze kosten niet zou hebben gehad als zij haar fruitteeltbedrijf op de overeengekomen datum aan [Z] c.s . had kunnen overdragen. Deze schade is daarom toewijsbaar, zij het slechts voor zover het betreft de afschrijving op zaken die [eiser] BV nodig had voor het uitvoeren van de

163

door haar gestelde werkzaamheden. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom [eiser] BV alle zaken zoals die zijn gespecificeerd in het ―overzicht van de materiële vaste activa‖(specificatie 1 van productie 2) moest behouden. Gelet op de uit te voeren werkzaamheden zal daarom slechts rekening worden gehouden met de kosten van afschrijving van de cirkelmaaier, de versnipperaar en de vervoermiddelen. Dat komt uit op een bedrag van € 1.830,--.

Rentelasten Rabobank 15. Dit betreft de door [eiser] BV betaalde rentes op de door haar bij de Rabobank aangehouden zakelijke kredieten met de rekeningnummers 1251.910.904 en 1251.25.747 gedurende de periode van maart 2007 tot april 2008.

16. Evident is dat [eiser] BV deze rentes niet had behoeven te betalen als zij haar fruitteeltbedrijf op 1 maart 2007 aan [Z] c.s. had kunnen leveren. Als gevolg van het beslag was dat niet mogelijk. Levering heeft als gevolg van het gelegde beslag pas dertien maanden later kunnen plaatsvinden. [eiser] BV heeft haar kredieten dus ook dertien maanden later kunnen aflossen. De schade, bestaande uit de door [eiser] BV gedurende deze periode betaalde rentes over de kredieten is daarom toewijsbaar.

Nadat [gedaagde] had opgeworpen dat [eiser] BV deze vorderingen onvoldoende met stukken had onderbouwd, heeft [eiser] overgelegd de rekeningafschriften (de specificaties 2 en 3 met bijlagen van productie 2), waaruit blijkt dat het gaat om een hypothecair krediet van van € 441.000,-- en een rekening courant krediet met een kredietlimiet van € 50.000,--. Verder blijkt daaruit dat in de bedoelde periode bedragen wegens rente zijn betaald van € 26.694,58 respectievelijk € 1.092,61. [gedaagde] heeft daarop volstaan met een verwijzing naar haar conclusie van antwoord.

Daarmee heeft zij, gegeven deze nadere specificatie, niet kunnen volstaan. Als onvoldoende weersproken zal daarom worden uitgegaan van de juistheid van de uit de rekeningafschriften blijkende bedragen. Deze vordering is daarom toewijsbaar tot het bedrag van (afgerond) € 27.787,--.

Rentelasten rekening-courant directie 17. [eiser] BV heeft gesteld dat er een rekening-courant verhouding bestaat tussen [eiser] BV en de directie en dat deze schuld eerder afgelost had kunnen worden als het fruitteeltbedrijf op de overeengekomen datum aan [Z] c.s. had kunnen worden geleverd. [eiser] heeft de schade voor de periode van maart 2007 tot april 2008 berekend op € 9.411,32. [gedaagde] heeft slechts het verweer gevoerd dat deze schadepost onvoldoende is onderbouwd en dat uit de gepubliceerde jaarstukken van [eiser] BV niet blijkt dat er een rekening-courantverhouding met de directie is.

18. [eiser] BV heeft overgelegd een deel van het jaarrapport (samenstellings-verklaring) betreffende [eiser] BV, waarin is opgenomen een post ―rekening courant directie‖. Het saldo daarvan bedroeg per 30 april 2007 € 219.222. Daarbij heeft [eiser] BV gespecificeerd aangegeven hoe zij tot het gevorderde bedrag ad € 9.411,32 komt en ten slotte heeft zij overgelegd de ―rekening courant overeenkomst‖ tussen [eiser] BV en haar directeuren, [eiser] en zijn echtgenote, d.d. 27 juni 2001 (productie 2, specificatie 4 met bijlagen).

164

[gedaagde] heeft dit alles niet langer (gemotiveerd) weersproken. Aangenomen moet worden dat de gestelde rekening-courantverhouding bestaat en dat de kosten tot het gevorderde bedrag zijn gemaakt. De vordering is daarom toewijsbaar.

Directe kosten fruitteelt 19. Deze kosten hebben, zo blijkt uit de door [eiser] BV productie 2, specificatie 5 met bijlagen, betrekking op snoei- en onderhoudswerkzaamheden van de boomgaard in de periode van (globaal) november 2007 tot april 2008. [eiser] BV heeft overgelegd facturen van [diverse bedrijven] waaruit blijkt dat zij [eiser] BV voor die werkzaamheden tot het gevorderde bedrag van afgerond € 19.527,-- hebben gefactureerd. Volgens [eiser] BV had zij deze kosten niet behoeven te maken als zij het fruitteeltbedrijf na de oogst van 2007 aan [Z] c.s. had kunnen leveren. Tijdens de comparitie heeft de accountant van [eiser] BV, [de accountant] voornoemd, ten aanzien van deze post nog verklaard dat het hier gaat om extra kosten die geen betrekking hebben gehad op de oogst, omdat deze kosten van latere datum zijn en daar geen inkomsten tegenover hebben gestaan.

20. [gedaagde] heeft dit alles onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aangenomen moet worden dat [eiser] BV deze (personeels)kosten heeft moeten maken omdat zij het fruitteeltbedrijf in verband met het gelegde beslag na de oogst van 2007 nog tot april 2008 noodgedwongen heeft moeten voortzetten, dat wil zeggen de noodzakelijk werkzaamheden heeft moeten verrichten om het fruitteeltbedrijf in stand te houden, zonder dat daar inkomsten tegenover hebben gestaan. De omvang van de schade volgt genoegzaam uit de door [eiser] BV overgelegde facturen en is door [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd weersproken. De vordering is daarom toewijsbaar.

Gewasbescherming en kleine materialen 21. Ook deze schadepost heeft, blijkens specificatie 6 met bijlagen bij productie 2, betrekking op kosten voor het instandhouden van de boomgaard die [eiser] BV heeft moeten maken omdat zij haar bedrijf als gevolg van het beslag gedurende de hiervoor bedoelde periode noodgedwongen heeft moeten voortzetten. Dat die kosten toewijsbaar zijn volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen. Volgens [eiser] BV hebben deze kosten (afgerond) € 7.565,-- bedragen. Ter staving daarvan heeft zij overgelegd de facturen die [A] haar in de periode van oktober 2007 tot april 2008 heeft toegestuurd. [gedaagde] heeft tegen een aantal aan [eiser] BV in rekening gebrachte zaken bezwaar gemaakt, te weten: statiegeld, sokken, pilotenjack en schoenen. [eiser] BV heeft de kosten van deze zaken daarom niet meer in haar gewijzigde schadestaat betrokken. Voor het overige heeft [gedaagde] de omvang van de gevorderde kosten niet weersproken. De vordering zal daarom worden toegewezen.

Personeelskosten DGA 22. Deze schadepost ziet op het salaris van de directie van [eiser] BV ([eiser] en zijn echtgenote) gedurende de maandendecember 2007 t/m maart 2008 van in totaal € 4.175,-- bruto.

In de situatie dat, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, aangenomen moet worden dat [eiser] BV haar onderneming gedurende deze periode als gevolg van het beslag noodgedwongen heeft moeten voortzetten, is tevens aannemelijk dat [eiser] en zijn echtgenoten als gevolg daarvan werkzaamheden hebben moeten verrichten. De

165

gevorderde bedragen wegens loon c.a. zijn voldoende gespecificeerd in het door [eiser] c.s overgelegde journaal van [eiser] BV over de genoemde periode. Van Hamel heeft de omvang van deze schadepost na specificatie niet gemotiveerd betwist en de gevorderde loonbedragen - van gemiddeld ongeveer € 700,-- bruto per maand voor [eiser] en € 343,-- voor zijn echtgenote - komen de rechtbank ook redelijk voor. Deze vordering zal worden toegewezen.

Energiekosten 23. [eiser] BV heeft haar vordering op dit onderdeel beperkt tot de periode van december 2007 tot april 2008. Ook hier geldt dat aangenomen moet worden dat [eiser] BV deze kosten heeft moeten maken om het fruitteeltbedrijf na de oogst van 2007 in stand te houden. Op dezelfde gronden als onder 14 is overwogen is deze schade toewijsbaar. [gedaagde] heeft nog opgeworpen dat betalingsbewijzen ontbreken, maar [eiser] BV heeft deze als bijlagen (bij specificatie 8 van productie 2) alsnog overgelegd. [gedaagde] heeft deze betalingsbewijzen niet meer weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat de energiekosten over de bedoelde periode in totaal (afgerond) € 3.896,-- hebben bedragen. De vordering kan tot dat bedrag worden toegewezen.

Huisvestingskosten 24. Deze vordering bestaat uit € 9,06 wegens ―vaste lasten grond en gebouwen‖ en uit € 108,22 wegens kosten ―Waterschap‖. [gedaagde] heeft opgeworpen dat deze vordering als onvoldoende toegelicht moet worden afgewezen.

25. Dat verweer slaagt. [eiser] BV heeft ter staving van deze vordering slechts grootboekkaarten overgelegd waarop bepaalde bedragen zijn doorgehaald en waarop met de hand bepaalde bedragen zijn bijgeschreven. Zonder enige toelichting, die ontbreekt, valt daaruit niet te destilleren waarop deze bedragen zien en op welke periode zij betrekking hebben. De vordering moet daarom worden afgewezen.

Machinekosten 26. Volgens [eiser] BV gaat het hier om kleine aanschaffingen, onderhoud van machines en inventaris en brandstofkosten. [gedaagde] heeft betwist dat [eiser] BV genoodzaakt was machinekosten te maken.

27. De vordering bestaat voor een bedrag van € 299,76 wegens de aanschaf van allerlei klein materiaal en voor een bedrag van € 171,84 wegens brandstof voor werktuigen. Uit de daarbij behorende facturen (bijlagen bij specificatie 10 van productie 2) blijkt dat die kosten zijn gemaakt in december 2007/februari 2008. Het is aannemelijk dat [eiser] BV deze kosten, die met het overleggen van de facturen voldoende zijn gespecificeerd, heeft moeten maken met het oog op het instandhouden van haar bedrijf. De vordering is dus tot het bedrag van afgerond € 472,-- toewijsbaar. Dat geldt niet voor een bedrag van € 2.356,20. Volgens [eiser] BV gaat het om ―onderhoud machines en inventaris‖, maar uit de overgelegde factuur van Profile Tyrecentre [ ] d.d. 19 maart 2008 blijkt dat het gaat om de aanschaf van twee nieuwe banden inclusief velgen, in kleur gespoten en op maat gemaakt. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat de

166

aanschaf hiervan noodzakelijk was voor het instandhouden van het bedrijf. De vordering moet in zoverre worden afgewezen.

Kantoorkosten 28. Dit betreft een bedrag van afgerond € 560,-- wegens telefoonkosten over de periode van (globaal) november 2007 tot februari 2007. De kosten komen blijkens de bijlagen bij specificatie 11 van productie 2 uit op een totaal van € 1.120,96. [eiser] BV heeft de kosten voor 50% toegeschreven aan zakelijk gebruik en voor 50% aan privégebruik. [eiser] heeft daarover tijdens de comparitie verklaard dat hij een mobiele telefoon nodig had om bereikbaar te zijn, ook als hij in de boomgaard aan het werk was en dat hij deze kosten niet zou hebben gehad als hij zijn bedrijf tijdig had kunnen overdragen.

29. [gedaagde] heeft dit laatste niet weersproken. Wat betreft de omvang van de kosten heeft [eiser] BV overgelegd de grootboekkaart waarop telefoonkosten zijn vermeld over de periode 1 november 2007 - 1 februari 2008. Deze post sluit op een totaalbedrag van € 2.166,38. Na aftrek van het beginsaldo ad € 962,17 en een bedrag wegens verlenging van een Vodafone abonnement ad € 83,30 bedraagt het saldo € 1.120,91 en na de voormelde verdeling voor zakelijke en privé telefoonkosten komt de vordering uit op het gevorderde bedrag. Tot een bedrag van € 990,52 heeft [eiser] BV tevens de onderliggende betalingsbewijzen overgelegd (bijlagen bij specificatie 11 van productie 2), maar van vier posten op de grootboekkaart niet. Dat betreft de posten: - 1-11-07 Orange ad € 14,99 - 28-01-08 ―Telefoonrek. HI 18‖ad € 32,28 - 02-01-08 Orange ad € 14,99 - 25-02-08 ―telefoon rek HI 39‖ad € 68,13 Totaal € 130,39.

30. [gedaagde], die had opgeworpen dat onderliggende bescheiden/betalingsbewijzen ontbraken en daarom de omvang van de vordering had betwist, heeft de nadien overgelegde bescheiden als hiervoor weergegeven onbesproken galaten. Daarom zal van de juistheid daarvan worden uitgegaan. Een verdeling 50/50 voor zakelijke en privé telefoonkosten komt de rechtbank redelijk voor. Dat betekent dat de vordering van [eiser] BV op dit onderdeel zal worden toegewezen tot een bedrag van (€ 990,52:2 = afgerond) € 495,--. Voor het overige moet de vordering als onvoldoende toegelicht worden afgewezen.

Verzekeringen 31. Deze post betreft de premie van de ―bedrijven compact polis‖ die [eiser] BV hield bij Interpolis over de periode van 1 december 2007 tot 15 maart 2008 ad € 1.164,-(afgerond). Ook deze vordering is, gelet op al hetgeen hiervoor reeds is overwogen, toewijsbaar. [gedaagde] heeft de omvang van deze schade, nadat [eiser] BV de onderliggende bescheiden en het betalingsbewijs had overgelegd (bijlagen bij specificatie 12 van productie 2), niet meer weersproken. [gedaagde] heeft nog wel opgeworpen dat het causaal verband ontbreekt voor zover het gaat om verzekeringen betreffende roerende zaken, zoals tractoren, hefmachines en inventaris, maar dat verweer faalt omdat, zoals hiervoor al is overwogen, aangenomen moet worden dat [eiser] BV deze

167

zaken niet direct na de oogst van 2007 kon verkopen omdat ze nog nodig waren voor het in stand houden van het fruitteeltbedrijf.

Accountantskosten 32. Dit onderdeel van de vordering ziet op de kosten die de accountant van [eiser] BV heeft moeten maken in verband met de onderhavige schadeberekening (€ 3.803,--), de extra kosten wegens advies (€ 500,--) en de extra kosten wegens boekhouding, loonadministratie e.d. (€ 750,--). Ter toelichting daarop heeft [de accountant] tijdens de comparitie verklaard: ―Wat betreft de accountantskosten: Ik heb maandelijks de salarisadministratie bijgehouden, omdat er maandelijks aangifte loonheffing moest worden gedaan.

Daarnaast heb ik de kosten berekend die horen bij de berekening van de schade en advisering daarover. Verder heb ik een aantal kosten geschat omdat ik die niet direct kon herleiden, maar die buiten de normale kosten vallen. Deze normale kosten zitten niet in deze berekening‖.

33. Dat de accountant van [eiser] BV kosten heeft moeten maken om de onderhavige schade te berekenen is evident. [gedaagde] heeft dat ook niet weersproken. Ook is aannemelijk dat de accountant extra kosten heeft moeten maken wegens advies, boekhouding en loonadministratie omdat [eiser] BV haar fruitteeltbedrijf als gevolg van het beslag langer heeft moeten voortzetten. [gedaagde] heeft dat na de toelichting van [de accountant] tijdens de comparitie niet meer weersproken. De door de accountant gemaakte kosten wegens de schadeberekening zijn gespecificeerd in de door hem aan [eiser] BV verzonden facturen van 9 april 2008, 8 mei 2008, 24 juni 2008, 8 juli 2008, 11 februari 2009, 10 maart 2010 en 12 maart 2010 (bijlagen bij specificatie 13 van productie 2). Daarbij komen blijkens deze specificatie nog de door de accountant in maart gemaakte uren voor de schadeberekening (13 uur). Het totaal daarvan komt uit op € 7.605,39, waarvan volgens [eiser] BV de helft is toe te rekenen aan de vennootschap en de helft aan [eiser] privé. [gedaagde] heeft deze gespecificeerde opgave niet betwist, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. De voor [eiser] c.s. toegepaste verdeling 50/50 komt de rechtbank redelijk voor. Dat betekent dat de vordering van [eiser] BV toewijsbaar is tot het gevorderde bedrag van (afgerond) € 3.803,--. De door de accountant gemaakte extra kosten wegens advies, boekhouding en loonadministratie zijn door hem geschat op in totaal € 1.250,--. Dit bedrag komt de rechtbank redelijk voor en zal daarom eveneens worden toegewezen.

Minder rendement op de verkoopopbrengst 34. Dit onderdeel van de vordering betreft blijkens specificatie 14 van productie 2 het rendement dat [eiser] BV is misgelopen over het bedrag van de koopsom van de aan haar in eigendom toebehorende onroerende zaken (€ 712.000,--) en de machines (€ 100.000,--), vermeerderd met de aflossing van de hypotheek door de directie (€ 11.814,--) en verminderd met het hypothecair krediet (€ 441.000,--) en het saldo van de rekening courant met de directie (€ 219.222,--). Het saldo daarvan komt uit op € 163.592,--. Dat bedrag had [eiser] BV, zo heeft [de accountant] tijdens de comparitie toegelicht, voor langere tijd willen vastzetten. Uitgaande van een rentepercentage van 5% per jaar heeft [eiser] BV haar schade over de periode van maart 2007 tot april 2008 berekend op € 8.861,--.

168

35. Dat [eiser] BV rendement is misgelopen omdat zij als gevolg van het beslag de onroerende zaken pas dertien maanden later aan [Z] c.s. heeft kunnen leveren, heeft [gedaagde] niet betwist. Wel dat het positieve saldo € 163.592 bedraagt. Volgens haar zijn de bij de berekening gehanteerde bedragen onvoldoende onderbouwd. Daarin kan de rechtbank [gedaagde] niet volgen. De bedragen van de verkoop van de onroerende en roerende zaken blijkt uit de door [eiser] BV bij haar eerder genoemde brief van 22 maart 2010 overgelegde onweersproken producties 1en (bijlage bij) 4. De bedragen van de hypotheek en de rekening courant verhouding met de directie blijken uit de bij specificaties 2 en 4 bij productie 2, zoals eerder onder 16 en 18 is overwogen. Als onvoldoende weersproken zal daarom worden uitgegaan van het saldo van € 163.592,--.

De vordering is al met al toewijsbaar, zij het dat er aanleiding is bij de berekening van het gemiste rendement daarover uit te gaan van het door de fiscus gehanteerde percentage van 4%. De schade komt daarmee uit op afgerond € 7.089,--.

36. Recapitulerend is de vordering van [eiser] BV als volgt toewijsbaar: - afschrijving machines, installaties, vervoermiddelen: € 1.830,-- rentelasten Rabobank: € 27.787,-- rentelasten rekening-courant directie: € 9.411,-- directe kosten fruitteelt: € 19.527,-- gewasbescherming en kleine materialen: € 7.565,-- personeelskosten DGA: € 4.175,-- energiekosten: € 3.896,-- huisvestingskosten € -- machinekosten: € 472,-- kantoorkosten: € 495,-- verzekeringen: € 1.164,-- accountantskosten: € 5.053,-- minder rendement op de verkoopopbrengst: € 7.089,-Totaal € 88.464,--.

Van het totaalbedrag moet volgens de gewijzigde staat nog worden afgetrokken een bedrag van € 640,-- wegens ―13 maanden extra renteopbrengst hypothecaire lening directie, zodat resteert een toe te wijzen bedrag van € 87.824,--. De daarover gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen.

37. De door [eiser] BV gevorderde advocaatkosten moeten worden afgewezen. [eiser] BV heeft deze schadepost in het geheel niet toegelicht. Zij heeft als productie 1 bij de dagvaarding (bijlage B) slechts overgelegd een factuur van haar advocaat d.d. 29 oktober 2009 tot een bedrag van € 4.754,10 waarboven is vermeld ―inzake: [eiser & Z]‖.

De facturen zijn niet gespecificeerd en [eiser] BV heeft de facturen evenmin toegelicht, ook niet nadat [gedaagde] deze schadepost gemotiveerd had betwist. Tijdens de

169

comparitie is namens [eiser] BV daarover slechts gesteld dat de advocaatkosten van € 4.754,-- gelijk blijven. Onduidelijk is al met al gebleven waarop deze kosten betrekking hebben. De vordering moet als onvoldoende toegelicht worden afgewezen.

De schadeposten van [eiser] Arbeidsongeschiktheidsverzekering 38. [eiser] heeft deze schadepost in het geheel niet nader toegelicht. Hij heeft geen polis en/of facturen en/of betaalbewijzen overgelegd. Dat had hij, gegeven het verweer van [gedaagde], wel behoren te doen. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.

Hypotheekrente eigen woning 39. Dit betreft de door [eiser] betaalde hypotheekrentes ten behoeve van de eigen woning gedurende de periode van maart 2007 tot april 2008.

40. Ook hier geldt dat duidelijk is dat [eiser] deze rentes niet had behoeven te betalen als hij de onroerende zaken op 1 maart 2007 aan [Z] c.s. had kunnen leveren. Als gevolg van het beslag was dat niet mogelijk. Levering heeft als gevolg van het gelegde beslag pas dertien maanden later kunnen plaatsvinden, zodat [eiser] zijn hypotheken ook eerst dertien maanden later heeft kunnen aflossen. De schade, bestaande uit de door [eiser] gedurende deze periode betaalde rentes over de kredieten is daarom toewijsbaar.

Nadat [gedaagde] had opgeworpen dat [eiser] deze vorderingen onvoldoende met stukken had onderbouwd, heeft [eiser] de rekeningafschriften/grootboekkaarten overgelegd waaruit blijkt dat het gaat om hypothecaire kredieten van € 231.201,02, € 30.000,-- en € 11.814,-- (bijlagen bij specificaties 2, 3 en 4 van productie 3). Verder blijkt uit die bescheiden genoegzaam dat in de bedoelde periode bedragen wegens rente zijn betaald van in totaal, afgerond, (€ 11.117,--, € 1.443,-- en € 640,-- =) € 13.200,--.

Rekening houdend met het door [eiser] genoten belastingvoordeel komt dat uit op het gevorderde bedrag van € 7.735,--. [gedaagde] heeft daarop slechts verwezen naar zijn bij conclusie van antwoord gevoerde verweer. Daarmee heeft zij, gegeven deze nadere specificatie, niet kunnen volstaan. Als onvoldoende weersproken zal daarom worden uitgegaan van de juistheid van de uit de voormelde bescheiden blijkende bedragen. Deze vordering is daarom toewijsbaar tot het gevorderde bedrag.

Box 3 heffing 41. Gegeven hetgeen hiervoor onder 40 is overwogen, moet worden aangenomen dat [eiser] door de latere levering ook deze schade heeft geleden. Nadat [gedaagde] de vordering had weersproken, heeft [eiser] deze, door overlegging van een deel van zijn elektronische aangifte over 2007 (bijlage bij specificatie 5 van productie 3), nader toegelicht. [gedaagde] heeft deze nadere toelichting niet meer (gemotiveerd) weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Uit de overgelegde aangifte volgt voldoende dat de schade van [eiser] gedurende de periode van maart 2007 t/m maart 2008 in totaal (€ 1.757,-- + € 52,-- =) € 1.809,-- heeft bedragen. De vordering zal worden toegewezen.

Onroerende zaaksbelasting 42. Ook deze vordering is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, toewijsbaar tot het gevorderde bedrag van € 402,--. [eiser] heeft de omvang van haar vordering nader

170

gespecificeerd door overlegging van het ―aanslagbiljet lokale belastingen‖ over het jaar 2008 en [gedaagde] heeft dit niet weersproken.

Accountantskosten 43. Deze vordering is, gelet op hetgeen hiervoor onder de rechtsoverweging 33 is overwogen, toewijsbaar tot het gevorderde bedrag van in totaal (€ 3.803,-- + € 500,-=) € 4.303,--.

Minder rendement op de verkoopopbrengst 44. Dit onderdeel van de vordering betreft blijkens specificatie 7 van productie 3, het rendement dat [eiser] is misgelopen over het bedrag van de koopsom van de aan hem in eigendom toebehorende onroerende zaken (€ 438.000,--), verminderd met de hypothecaire schulden (totaal € 273.015,--) en vermeerderd met het saldo van de rekening courant met de directie (€ 219.222,--). Het saldo daarvan komt uit op € 384.207,--. Dat bedrag had [eiser], zoals eerder overwogen, voor langere tijd willen vastzetten. Uitgaande van een rentepercentage van 5% per jaar heeft [eiser] zijn schade over de periode van maart 2007 tot april 2008 berekend op, rekening houdend met het belastingvoordeel, € 15.816,--.

45. Dat [eiser] rendement is misgelopen omdat hij als gevolg van het beslag de onroerende zaken pas dertien maanden later aan [Z] c.s. heeft kunnen verkopen, heeft [gedaagde] niet betwist. Het door [eiser] berekende positieve saldo van € 384.207,-heeft [gedaagde] wel betwist. Volgens haar zijn de bij de berekening gehanteerde bedragen onvoldoende onderbouwd. Daarin kan de rechtbank [gedaagde] niet volgen. De bedragen van de verkoop van de onroerende zaken blijkt uit de door [eiser] bij de eerder genoemde brief van 22 maart 2010 overgelegde onweersproken productie 1. Het bedrag van de rekening courant verhouding met de directie blijkt uit de bij de gewijzigde schadestaat overgelegde specificatie 4, zoals eerder onder 18 is overwogen, en de bedragen van de hypotheek blijken uit de bijlagen bij de specificaties 2, 3 en 4 van productie 3. Als onvoldoende weersproken zal daarom worden uitgegaan van het saldo van € 384.207,--. De vordering is al met al toewijsbaar, zij het dat ook hier aanleiding bestaat bij de berekening van het gemiste rendement uit te gaan van het door de fiscus gehanteerde percentage van 4%. De schade komt daarmee uit op afgerond € 16.649,--, verminderd met een volgens [eiser] (onweersproken) bedrag wegens ―13 maanden minder Box 3 vermogen‖ ad € 4.995,--, zodat resteert een toe te wijzen bedrag van afgerond € 11.654,--.

46. Recapitulerend is de vordering van [eiser] als volgt toewijsbaar: - arbeidsongeschiktheidsverzekering: € -- dertien maanden hypotheekrente eigen woning: € 7.735,-- dertien maanden box 3 heffing: € 1.809,-- dertien maanden onroerende zaaksbelasting: € 402,-- accountantskosten: € 4.303,-- minder rendement op de verkoopopbrengst: € 11.654,--

171

Totaal € 25.903,--.

47. De daarover gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen.

48. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

De beslissing De rechtbank veroordeelt [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] BV te betalen een bedrag van € 87.824,-- (zegge: zevenentachtigduizend achthonderd vierentwintig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de data van het verschijnen van de verschillende schadeposten tot aan de dag der algehele voldoening, veroordeelt [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 25.903,-- (zegge: vijfentwintigduizend negenhonderd drie euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de data van het verschijnen van de verschillende schadeposten tot aan de dag der algehele voldoening, verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 334,25 wegens verschotten en op € 2.842,-- voor salaris van de advocaat, wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2010.

Coll.: ED

172

JOR 2010/215 Rechtbank Utrecht, 07-05-2010, KG ZA 10-290, LJN BM2965 Bankgarantie ter vervanging van gelegd conservatoir beslag, Terugvordering bankgarantie afgewezen omdat niet voldoende aannemelijk is dat conservatoir beslag onnodig was, Toewijzing vordering tot stellen tegenzekerheid Aflevering

2010 afl. 7-8

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Rechtbank Utrecht

Datum

7 mei 2010

Rolnummer

KG ZA 10-290 LJN BM2965

Rechter(s)

Mr. Uniken Venema

Partijen

Ballast Nedam Ghana BV te Hoofddorp, eiseres, advocaat: mr. M.M. van Leeuwen, tegen Taysec Construction Ltd te Accra (Ghana), gedaagde, advocaat: mr. R.E. Troost.

Noot

Mr. E.L.A. van Emden en mr. E.A.L. van Emden

Trefwoorden

Bankgarantie ter vervanging van gelegd conservatoir beslag, Terugvordering bankgarantie afgewezen omdat niet voldoende aannemelijk is dat conservatoir beslag onnodig was, Toewijzing vordering tot stellen tegenzekerheid

Regelgeving

Rv - 701 ; 705

 Samenvatting Partijen zijn het erover eens dat eiseres bij het doen stellen van bankgarantie zich het recht heeft voorbehouden om de bankgarantie tussentijds terug te vorderen. Zij verschillen echter van mening over de gevallen waarin deze bankgarantie tussentijds kan worden teruggevorderd. Uit de tekst van de bankgarantie – bezien in de context van de rest van de bankgarantie en de reden voor het doen stellen van deze bankgarantie (te weten het zo snel mogelijk ongedaan maken van het ten laste van (onder meer) eiseres gelegde conservatoir beslag) – volgt dat eiseres bij het doen stellen van de bankgarantie zich alle rechten heeft voorbehouden die zij als beslagdebiteur heeft. Onder deze door eiseres voorbehouden rechten valt onder meer het recht om door de (voorzieningen)rechter aan de hand van het bepaalde in de art. 705 en 701 Rv te laten toetsen of het ten laste van eiseres gelegde conservatoir beslag, en daarmee het doen stellen van de onderhavige bankgarantie, gerechtvaardigd was. In art. 705 lid 2 Rv is bepaald dat de opheffing van het conservatoir beslag, onder andere, wordt uitgesproken indien van het onnodige van het beslag blijkt. Eiseres kan gelet op wat hiervoor is overwogen, de bankgarantie tussentijds terugvorderen indien blijkt dat het ten laste van

173

haar gelegde conservatoir beslag (en daarmee het doen stellen van de bankgarantie) onnodig was. Het is onvoldoende aannemelijk dat dit het geval was. Eiseres heeft namelijk tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd te kennen gegeven dat de omstandigheid dat Ballast Nedam Infra zich borg heeft gesteld voor de vorderingen die gedaagde op eiseres mocht hebben, niet meebrengt dat gedaagde ter verzekering van verhaal van eventuele vorderingen op eiseres geen conservatoir beslag zou mogen leggen. Het is voorts, gelet op de huidige economische omstandigheden, die in het bijzonder hun weerslag hebben op de bouwsector waarin eiseres en Ballast Nedam Infra werkzaam zijn, niet in zódanige mate aannemelijk dat de borgstelling door Ballast Nedam Infra volledig toereikend zal blijken te zijn om de vordering die gedaagde op eiseres meent te hebben (€ 1.300.000 inclusief rente en kosten) te verhalen. Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering tot teruggave van de bankgarantie moet worden afgewezen. Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling van de subsidiaire vordering van eiseres strekkende tot het stellen van tegenzekerheid van € 260.000 op straffe van verval van de bankgarantie. De wettelijke grondslag voor deze vordering is gelegen in het voorbehoud dat eiseres bij het doen stellen van de bankgarantie heeft gemaakt.

Gelet op de inhoud van dit voorbehoud is de voorzieningenrechter in dit kort geding bevoegd om aan de hand van art. 701 Rv te beoordelen of er voldoende grond aanwezig is om gedaagde te bevelen de door eiseres gevorderde tegenzekerheid te stellen. De in dit artikel bedoelde zekerheidstelling kan ook in het kader van een kort geding tot opheffing van conservatoir beslag door de voorzieningenrechter worden bevolen, in die zin dat kan worden bepaald dat het conservatoir beslag wordt opgeheven indien geen tegenzekerheid voor de schade wordt gesteld. Het is niet uitgesloten dat de vordering van gedaagde waarvoor zij ten laste van eiseres conservatoir beslag heeft gelegd, door de bodemrechter wordt afgewezen en dat eiseres dan aanspraak zal kunnen maken op vergoeding van de schade die zij lijdt ten gevolge van het, in dat geval als onrechtmatig aan te merken, door gedaagde gelegde conservatoire beslag. Het is voorts aannemelijk dat eiseres er belang bij heeft dat aan het stellen van de bankgarantie (alsnog) de voorwaarde wordt verbonden dat tegenzekerheid wordt gesteld voor de schade die zij lijdt indien het conservatoir beslag, en daarmee het laten stellen van een bankgarantie, onrechtmatig blijkt te zijn. Daartoe is het volgende doorslaggevend. Gedaagde is een niet beursgenoteerde onderneming die niet in Nederland, maar in Ghana is gevestigd. Er zijn geen verdragen of verordeningen met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen tussen Nederland en Ghana van kracht, waardoor, indien gedaagde niet vrijwillig tot betaling van de schade van eiseres overgaat, eiseres in haar verhaalsmogelijkheden zal worden beperkt. De subsidiaire vordering van eiseres is toewijsbaar. » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Op 27 februari 2009 hebben Taylor Woodrow Construction (Netherlands Branch), Taysec Construction en Ballast Nedam Ghana de door Taysec Construction als productie 2 in het geding gebrachte overeenkomst genaamd ―Sale and Purchase agreement in relation to project GH00137‖ (hierna te noemen: ―de Overeenkomst‖) gesloten.

2.2. De besloten vennootschap Ballast Nedam Infra B.V. (hierna te noemen: ―Ballast Nedam Infra‖) heeft zich bij de door Ballast Nedam Ghana als productie 8 in het geding

174

gebrachte overeenkomst eveneens gedateerd 27 februari 2009 – zakelijk weergegeven – borg gesteld voor hetgeen Ballast Nedam Ghana uit hoofde van de Overeenkomst aan Taysec Construction is verschuldigd.

2.3. Taylor Wimpey Plc. is de moedermaatschappij van Taysec Construction en heeft zich voor haar borg gesteld.

2.4. Op 10 juni 2009 heeft Taysec Construction, op grond van het op 8 juni 2009 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht, ten laste van Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra conservatoir beslag gelegd onder een aantal banken, dit tot zekerheid van verhaal van een door haar op grond van de Overeenkomst gestelde vordering op Ballast Nedam Ghana van € 1.300.000,-- inclusief rente en kosten.

2.5. Dit conservatoire beslag is opgeheven nadat Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra de door Ballast Nedam Ghana als productie 2 in het geding gebrachte bankgarantie hadden doen stellen door ABN AMRO Bank N.V. te Amsterdam (hierna te noemen: ―ABN AMRO Bank‖).

2.5.1. Uit deze bankgarantie volgt dat ABN AMRO bank zich ten behoeve van Taysec Construction tot borg heeft gesteld voor Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra, dit tot meerdere zekerheid voor de betaling door laatstgenoemden aan Taysec Construction van het bedrag waarvan zij ingevolge een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter of rechtsgeldige arbitrale beslissing die niet of niet langer onderhevig is aan hoger beroep, of minnelijke regeling tegenover Taysec Construction zal blijken verplicht te zijn voldoen, en met een maximum van € 1.300.000,--.

2.5.2. In deze bankgarantie is, voor zover relevant, het volgende vermeld: ―This guarantee is hereby given without any prejudice (including any question as to statutory limitation of liability and the right to demand a release of this guarantee and/or reduction of the amount thereof), and for a maximum amount of € 1.300.000,-- (...) for the purpose of the release from and/or the prevention of a prejudgement attachment of assets of the Principal Debtors on account of the above-mentioned claim(s).‖ 2.6. Tussen partijen is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Utrecht, die bekend is onder zaak- en rolnummer 271010 HA ZA 09-1710. Voorwerp van die procedure is de vordering van Taysec Construction op Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra waarvoor het in punt 2.4. vermelde conservatoir beslag was gelegd en waarvoor de in punt 2.5. genoemde bankgarantie is gesteld.

2.7. Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra hebben in deze bodemprocedure allereerst een incident opgeworpen waarin zij met een beroep op artikel 224 Rv hebben gevorderd dat Taysec Construction wordt veroordeeld om zekerheid te stellen voor: a. de proceskosten van de bodemprocedure, en b. de schade die zij ten gevolge van het door Taysec Construction ―onrechtmatig‖ gelegde conservatoire beslag (zoals genoemd in punt 2.4.) lijdt c.q. zal lijden, zijnde minstens een bedrag van € 260.000,--.

2.8. Bij vonnis in het incident van 14 oktober 2009 heeft de rechtbank Utrecht Taysec Construction veroordeeld om zekerheid te stellen voor de proceskosten.

175

De vordering tot zekerheidstelling voor de in punt 2.7. onder b genoemde schade heeft de rechtbank Utrecht afgewezen omdat onder de schade als bedoeld in artikel 224 Rv niet kan worden begrepen de schade die Ballast Nedam Ghana lijdt als gevolg van het door Taysec Construction gelegde conservatoir beslag.

De rechtbank Utrecht heeft daarbij overwogen dat het conservatoir beslag in artikel 701 Rv een eigen regeling ter bescherming van de beslagene kent in de vorm van zekerheidstelling voor schade die door het beslag kan ontstaan (zie rechtsoverweging 3.9. van het vonnis van 14 oktober 2009).

2.9. Op 15 maart 2010 heeft in de bodemprocedure een comparitie van partijen plaatsgevonden. De zaak staat thans op de rol voor het nemen van een conclusie van reen dupliek.

3. Het geschil 3.1. Ballast Nedam Ghana vordert dat Taysec Construction bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld: primair a. om het origineel van de in punt 2.5. genoemde bankgarantie aan de advocaat van Ballast Nedam Ghana terug te geven, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, b. om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis ABN AMRO Bank schriftelijk onvoorwaardelijk en definitief uit haar verplichtingen uit de onder a bedoelde bankgarantie te ontslaan, dit onder de bepaling dat indien Taysec Construction daaraan niet voldoet het vonnis in de plaatst treedt van de décharge van de ABN AMRO Bank onder de bedoelde bankgarantie en met dat doel en effect aan de ABN AMRO Bank kan worden meegedeeld, althans de advocaat van Ballast Nedam Ghana machtigt om namens Taysec Construction een décharge aan ABN AMRO Bank te verlenen, subsidiair c. om binnen 14 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis tegenzekerheid te stellen voor een bedrag van € 260.000,--, althans een ander in redelijkheid te bepalen bedrag, dit op straffe van verval van de in punt 2.5. genoemde bankgarantie en met veroordeling van Taysec Construction om ABN AMRO Bank onder die bankgarantie te déchargeren en de originele bankgarantie aan Ballast Nedam Ghana te retourneren onder de bepaling dat indien Taysec Construction daaraan niet voldoet de uitspraak dezelfde kracht zal hebben als, of in de plaats treedt van, de décharge van ABN AMRO Bank door Taysec Construction en met dat doel en effect aan ABN AMRO Bank kan worden meegedeeld en betekend, primair en subsidiair d. in de proceskosten.

3.2. Taysec Construction voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

176

4.1. Het geschil tussen partijen heeft een internationaal karakter. Daarom dient allereerst te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter, in dit geval de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht, rechtsmacht toekomt.

Er zijn geen Verdragen of Verordeningen van toepassing op grond waarvan deze rechtsmacht dient te worden beoordeeld, zodat dit aan de hand van de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient te worden beoordeeld.

Geconcludeerd wordt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht in ieder geval op grond van artikel 9 Rv (stilzwijgende forumkeuze) in verbinding met artikel 11 Rv (de exceptie van het ontbreken van internationale rechtsmacht dient voor alle weren te worden aangevoerd) rechtsmacht toekomt, aangezien Taysec Construction geen beroep heeft gedaan op het ontbreken van internationale rechtsmacht.

4.2. Partijen zijn het erover eens dat het Nederlandse recht op onderstaand geschil van toepassing is, zodat de vorderingen van Ballast Nedam Ghana op grond van het Nederlandse recht zullen worden beoordeeld.

4.3. Aan de orde is voorts de beoordeling van het verweer van Taysec Construction inhoudende dat Ballast Nedam Ghana niet ontvankelijk is in haar (primaire en subsidiaire) vordering omdat het spoedeisend belang daarbij ontbreekt. Dit verweer wordt verworpen. Daartoe is het volgende redengevend.

4.3.1. Het is voldoende aannemelijk dat Ballast Nedam Ghana spoedeisend belang heeft bij teruggave van de bankgarantie (primaire vordering) omdat deze bankgarantie – zoals Ballast Nedam Ghana aanvoert – kosten met zich meebrengt die op het bedrijfskapitaal van Ballast Nedam Ghana drukken.

4.3.2. Het is verder voldoende aannemelijk dat Ballast Nedam Ghana spoedeisend belang heeft bij het verstrekken van tegenzekerheid op straffe van verval van de bankgarantie (subsidiaire vordering). Zoals in punt 4.3.1. is overwogen zijn met de bankgarantie kosten gemoeid die op het bedrijfskapitaal van Ballast Nedam Ghana drukken. Deze kosten blijven oplopen totdat er bij gezag van gewijsde gedane uitspraak van de rechter is beslist of de vermeende vordering van Taysec Construction, waarvoor het in punt 2.4. ten laste van, onder meer, Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoire beslag is gelegd en waarvoor de bankgarantie is gesteld, gegrond is of niet. Het is aannemelijk dat de bodemprocedure (in eerste aanleg en mogelijk ook nog in hoger beroep) nog geruime tijd zal duren. Het is voorts nog maar de vraag of Ballast Nedam Ghana de met de bankgarantie gemoeide kosten, die op haar bedrijfskapitaal drukken, op Taysec Construction kan verhalen indien bij gezag van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak komt vast te staan dat Taysec Construction deze kosten aan Ballast Nedam Ghana dient te voldoen.

4.4. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de (primaire en zo nodig subsidiaire) vordering van Ballast Nedam Ghana.

4.5. Ballast Nedam Ghana vordert primair dat de bankgarantie moet worden teruggegeven. Zij voert daartoe aan dat het ten laste van haar gelegde conservatoire beslag – en daarmee het doen stellen van de bankgarantie – onnodig was, aangezien Taysec Construction door de borgstelling van Ballast Nedam Infra (concerngarantie) al over voldoende zekerheid beschikte en Taysec Construction geen feiten en omstandigheden (in haar verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag) heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat deze zekerheid ontoereikend is.

177

Taysec Construction betwist dit standpunt van Ballast Nedam Ghana.

4.6. Hierover wordt het volgende overwogen.

4.7. Partijen zijn het erover eens dat Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de bankgarantie zich het recht heeft voorbehouden om de bankgarantie tussentijds terug te vorderen. Zij verschillen echter van mening over de gevallen waarin deze bankgarantie tussentijds kan worden teruggevorderd.

4.7.1. Ballast Nedam Ghana stelt zich – naar de voorzieningenrechter begrijpt – op het standpunt dat de bankgarantie tussentijds kan worden teruggevorderd indien de (voorzieningen)rechter op grond van het bepaalde in de artikelen 705 en 701 Rv van oordeel is dat het ten laste van Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoir beslag, en daarmee het doen stellen van de onderhavige bankgarantie, niet (zonder daaraan te stellen voorwaarden) gerechtvaardigd was. Ballast Nedam Ghana beroept zich in dit verband op de in punt 2.5.2. weergegeven tekst van de bankgarantie en op mededelingen die (de advocaat van) Ballast Nedam Ghana volgens haar voorafgaand aan het doen stellen van de bankgarantie aan Taysec Construction heeft gedaan.

4.7.2. Taysec Construction stelt zich op het standpunt dat Ballast Nedam Ghana de bankgarantie alleen tussentijds kan terugvorderen indien blijkt dat de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd ondeugdelijk is en betwist dat Ballast Nedam Ghana de bankgarantie tussentijds kan terugvorderen indien blijkt dat het conservatoir beslag onnodig was.

4.8. Geoordeeld wordt dat het voldoende aannemelijk is dat het in punt 4.7.1. weergegeven standpunt van Ballast Nedam Ghana opgaat.

Uit de in punt 2.5.2. geciteerde passage van de bankgarantie – bezien in de context van de rest van de bankgarantie en de reden voor het doen stellen van deze bankgarantie (te weten het zo snel mogelijk ongedaan maken van het ten laste van (onder meer) Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoir beslag) – volgt dat Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de bankgarantie zich alle rechten heeft voorbehouden die zij als beslagdebiteur heeft. Onder deze door Ballast Nedam Ghana voorbehouden rechten valt – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – onder meer het recht om door de (voorzieningen)rechter aan de hand van het bepaalde in de artikelen 705 en 701 Rv te laten toetsen of het ten laste van Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoir beslag, en daarmee het doen stellen van de onderhavige bankgarantie, gerechtvaardigd was.

4.9. In artikel 705 lid 2 Rv is bepaald dat de opheffing van het conservatoir beslag, onder andere, wordt uitgesproken indien van het onnodige van beslag blijkt.

4.10. Ballast Nedam Ghana kan gelet op wat hiervoor is overwogen de bankgarantie tussentijds terugvorderen indien blijkt dat het ten laste van haar gelegde conservatoir beslag (en daarmee het doen stellen van de bankgarantie) onnodig was. Het is onvoldoende aannemelijk dat dit het geval was. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.10.1. Ballast Nedam Ghana heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd te kennen gegeven dat de omstandigheid dat Ballast Nedam Infra zich borg heeft gesteld voor de vorderingen die Taysec Construction op Ballast Nedam Ghana mocht hebben niet meebrengt dat Taysec Construction ter verzekering van verhaal van eventuele

178

vorderingen op Ballast Nedam Ghana geen conservatoir beslag zou mogen leggen. Er geldt dus geen absoluut beslagverbod.

4.10.2. Het is voorts gelet op de huidige economische omstandigheden, die in het bijzonder hun weerslag hebben op de bouwsector waarin Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra werkzaam zijn, niet in zĂłdanige mate aannemelijk dat de borgstelling door Ballast Nedam Infra volledig toereikend zal blijken te zijn om de vordering die Taysec Construction op Ballast Nedam Ghana meent te hebben (â‚Ź 1.300.000,-- inclusief rente en kosten) te verhalen.

4.11. Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering tot teruggave van de bankgarantie moet worden afgewezen. Een afweging van de belangen van partijen maakt dit niet anders.

4.12. Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling van de subsidiaire vordering van Ballast Nedam Ghana strekkende tot het stellen van tegenzekerheid van â‚Ź 260.000,-- op straffe van verval van de bankgarantie.

4.13. Het verweer van Taysec Construction dat Ballast Nedam Ghana niet ontvankelijk in deze vordering moet worden verklaard omdat de rechtbank Utrecht bij het in punt 2.8. genoemde vonnis van de rechtbank Utrecht van 14 oktober 2009 het stellen van zekerheid reeds definitief heeft afgewezen, wordt verworpen.

Uit dit vonnis valt slechts op te maken dat de vordering tot het verstrekken van tegenzekerheid voor de schade die door het ten laste van Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoire beslag kan worden veroorzaakt volgens de rechtbank niet op grond van het daaraan door Ballast Nedam Ghana ten grondslag gelegde artikel 224 Rv kan worden toegewezen. Ballast Nedam Ghana baseert haar vordering in dit kort geding echter niet op artikel 224 Rv, maar op het in punt 4.8. besproken voorbehoud dat Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de bankgarantie heeft gemaakt. De rechtbank Utrecht heeft zich daarover echter niet in haar vonnis van 14 oktober 2009 uitgelaten.

4.14. Ook het verweer van Taysec Construction dat de subsidiaire vordering van Ballast Nedam Ghana moet worden afgewezen omdat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat, faalt. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.15. De (wettelijke) grondslag voor deze vordering is gelegen in het in punt 4.8. besproken voorbehoud dat Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de bankgarantie heeft gemaakt.

4.16. Gelet op de inhoud van dit voorbehoud is de voorzieningenrechter in dit kort geding bevoegd om aan de hand van artikel 701 Rv te beoordelen of er voldoende grond aanwezig is om Taysec Construction te bevelen de door Ballast Nedam Ghana gevorderde tegenzekerheid te stellen.

4.17. In artikel 701 Rv is bepaald dat de voorzieningenrechter het verlof tot het leggen van conservatoir beslag kan verlenen onder de voorwaarde dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld voor schade die door het beslag kan worden veroorzaakt.

179

De in dit artikel bedoelde zekerheidsstelling kan ook nog in het kader van een kort geding tot opheffing van conservatoir beslag door de voorzieningenrechter worden bevolen, in die zin dat kan worden bepaald dat het conservatoir beslag wordt opgeheven indien geen tegenzekerheid voor de schade wordt gesteld.

4.18. Het is niet uitgesloten dat de vordering van Taysec Construction waarvoor zij ten laste van Ballast Nedam Ghana conservatoir beslag heeft gelegd door de bodemrechter wordt afgewezen en dat Ballast Nedam Ghana dan aanspraak zal kunnen maken op vergoeding van de schade die zij lijdt ten gevolge van het, in dat geval als onrechtmatig aan te merken, door Taysec Construction gelegde conservatoire beslag.

4.19. Het is voorts aannemelijk dat Ballast Nedam Ghana er belang bij heeft dat aan het stellen van de bankgarantie (alsnog) de voorwaarde wordt verbonden dat tegenzekerheid wordt gesteld voor de schade die zij lijdt indien het conservatoir beslag, en daarmee het laten stellen van een bankgarantie, onrechtmatig blijkt te zijn. Daartoe is het volgende redengevend.

Taysec Construction is een niet beursgenoteerde onderneming die niet in Nederland, maar in Ghana, is gevestigd. Er zijn geen Verdragen of Verordeningen met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen tussen Nederland en Ghana van kracht, waardoor, indien Taysec Construction niet vrijwillig tot betaling van de schade van Ballast Nedam Ghana overgaat, Ballast Nedam Ghana in haar verhaalsmogelijkheden zal worden beperkt. De omstandigheid dat Taysec Construction – zoals zij stelt – mogelijk voldoende verhaal biedt, maakt dit niet anders. Het is verder onduidelijk of de door Ballast Nedam Ghana geclaimde schade onder de door Taylor Wimpey gestelde borgstelling valt.

4.20. Ballast Nedam Ghana heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat de schade die zij door het ten laste van haar gelegde conservatoire beslag lijdt c.q zal lijden ten minste € 260.000,-- (€ 13.000,-- aan afsluitprovisie, € 39.000,-- aan commissie voor een periode van 2 jaar en € 208.000,-- aan verlies aan rendement over een periode van 2 jaar) zal bedragen. Tegen de door Ballast Nedam Ghana begrote afsluitprovisie en commissie heeft Taysec Construction geen verweer gevoerd. Ten aanzien van het verlies aan rendement heeft Taysec Construction onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd.

4.21. Het voorgaande leidt ertoe dat de subsidiaire vordering op de in de beslissing te noemen manier toewijsbaar is. In dit verband wordt nog het volgende overwogen.

Tijdens de zitting heeft Taysec Construction te kennen gegeven dat het bieden van tegenzekerheid in de vorm van een door een in Nederland gevestigde bank af te geven bankgarantie op problemen kan stuiten. Ballast Nedam Ghana heeft daarop te kennen gegeven dat zij er geen probleem mee heeft als: – het bedrag van € 260.000,-- op de derdengeldrekening van haar advocaat wordt overgemaakt, en – dit bedrag door haar advocaat in depot wordt gehouden totdat er bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter of een minnelijke regeling is beslist over de verschuldigdheid van dit bedrag, en – vervolgens zal worden uitgekeerd aan de partij die dit bedrag volgens de rechter of de minnelijke regeling toekomt.

180

Taysec Construction heeft vervolgens te kennen gegeven dat dit wat haar betreft, in beginsel, een goede optie is.

4.22. Taysec Construction zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt Taysec Construction om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis tegenzekerheid te stellen voor een bedrag van € 260.000,-- en bepaalt dat indien Taysec Construction dat nalaat de in punt 2.5. genoemde bankgarantie komt te vervallen, 5.2. veroordeelt Taysec Construction, in het geval dat de in punt 2.5. genoemde bankgarantie komt te vervallen, om ABN AMRO Bank onder die bankgarantie te déchargeren en de originele bankgarantie aan Ballast Nedam Ghana te retourneren, en bepaalt dat indien Taysec Construction daaraan niet voldoet deze uitspraak dezelfde kracht zal hebben als, of in de plaats treedt van, de décharge van ABN AMRO Bank door Taysec Construction en met dat doel en effect aan ABN AMRO Bank kan worden meegedeeld en betekend, 5.3. veroordeelt Taysec Construction in de proceskosten (...; red.), 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. Deze zaak illustreert dat een bankgarantie die gesteld wordt ter opheffing van een gelegd conservatoir beslag, de opdrachtgever behoorlijk in de weg kan zitten. Deze noot spitst zich toe op de acties die de opdrachtgever daartegen kan nemen en meer in het bijzonder op de daarbij te hanteren toetsingsmaatstaf.

2. Vaak wordt een bankgarantie slechts semi-vrijwillig gesteld ter opheffing van een conservatoir beslag. Conservatoir beslag kan snel en gemakkelijk worden gelegd, kan de schuldenaar behoorlijk in (liquiditeits)problemen brengen en wordt het snelst en eenvoudigst opgeheven door middel van zekerheidstelling. Die zekerheid bestaat doorgaans uit een abstracte bankgarantie.

3. Ook het stellen van een bankgarantie heeft voor de opdrachtgever echter financiële consequenties. Naast het betalen van afsluitprovisie en/of periodieke provisie aan de bank, moet de opdrachtgever doorgaans zekerheid aan de bank stellen of een beperking van zijn kredietfaciliteiten dulden. De bank zal immers slechts bereid zijn een bankgarantie te stellen als zij weet dat de opdrachtgever het uit hoofde van de bankgarantie te betalen bedrag aan haar kan terugbetalen. De bank bedingt daartoe vaak zekerheid in de vorm van een geblokkeerd saldo of zakelijke zekerheid. Deze zekerheidstelling kan daarmee schade voor de opdrachtgever meebrengen, bijvoorbeeld omdat hij rendement misloopt omdat hij niet over het geblokkeerde saldo kan beschikken of omdat hij slechts tegen ongunstigere condities (vervangende) financiering kan krijgen.

181

4. Ook hier betreft het een bankgarantie die was gesteld ter opheffing van een conservatoir beslag. De relevante feiten zijn kort gezegd de volgende: – Ballast Nedam Ghana (―Ghana‖) heeft een overeenkomst gesloten met Taysec Construction (―Taysec‖); – Ballast Nederland Infra (―Infra‖) heeft zich borg gesteld voor hetgeen Ghana te dezer zake verschuldigd zou zijn; – Taysec legt conservatoir derdenbeslag voor vorderingen die zij tegen zowel Ghana als Infra pretendeert; – Ghana en Infra doen een bankgarantie stellen ter opheffing van het beslag.

5. Het onderhavige kort geding is geëntameerd door Ghana. Het valt op dat Infra niet als mede-eiser optreedt. Infra kan geen rechten ontlenen aan een uitspraak in een procedure waarin zij geen partij is, maar lijkt op het eerste gezicht wel een eigen belang te hebben bij het gevorderde ontslag uit de bankgarantie. Immers, ook als de primaire vordering van Ghana zou zijn toegewezen, laat dat in beginsel onverlet dat Taysec de bankgarantie inroept voor aanspraken die zij pretendeert tegen Infra.

6. Ghana vordert primair teruggave van de bankgarantie en subsidiair dat Taysec wordt verplicht tot het stellen van tegenzekerheid. Met ―tegenzekerheid‖ wordt hier bedoeld dat de beslaglegger wordt verplicht zekerheid te verstrekken voor de schade die de beslagene lijdt als gevolg van het gelegde beslag.

7. Hoewel in de praktijk vaak ―teruggave‖ van de bankgarantie wordt gevorderd, is dit slechts in weinig gevallen benodigd. Een bankgarantie is immers in de regel geen waardepapier; bij teruggave van het fysieke document bestaat slechts belang indien de bankgarantie toezending van het fysieke document als voorwaarde voor betaling stelt.

Zuiverder is, het hier eveneens verzochte, vorderen van (gedwongen medewerking aan) ontslag van de bank uit de verplichtingen uit hoofde van de bankgarantie. Dit wordt ook wel aangemerkt als verval van de bankgarantie. Zeker wanneer de bank niet zelfstandig in het geding is betrokken, is het wijs om te vorderen dat de rechterlijke uitspraak in de plaats komt van de medewerking van de begunstigde aan het verval van de bankgarantie. Zo wordt zo veel mogelijk voorkomen dat de begunstigde, ondanks het kortgedingvonnis, toch betaling van de bank vordert.

8. De voorzieningenrechter verwerpt in deze zaak het primaire gevorderde verval van de bankgarantie met de volgende overwegingen: – uit tekst en strekking van de bankgarantie volgt dat Ghana en Infra zich de rechten die zij als beslagdebiteuren hadden, hebben voorbehouden bij het stellen van de bankgarantie; – dat betekent dat de bankgarantie vervallen verklaard kan worden indien de beslaglegging in het licht van art. 701 en 705 Rv niet gerechtvaardigd was; – Ghana beroept zich op art. 705 lid 2 Rv dat bepaalt dat een beslag wordt opgeheven als het beslag onnodig is; zij beroept zich daarbij op de borgstelling door Infra; – de voorzieningenrechter acht het echter in het licht van ―de huidige economische omstandigheden die in het bijzonder hun weerslag hebben op de bouwsector‖ niet

182

voldoende aannemelijk dat de borgstelling door Infra toereikend is om de gehele vordering van Taysec te voldoen en wijst daarom de primaire vordering af.

9. Een bankgarantie is een overeenkomst met een vastgestelde looptijd. Daarmee rijst in de eerste plaats de vraag of het wel mogelijk is dat tussentijdse beëindiging van de bankgarantie plaatsvindt. In dit geval hadden partijen kennelijk expliciet bedongen dat tussentijdse beëindiging gevraagd kon worden. Ook als een dergelijke afspraak ontbreekt, is naar onze mening tussentijdse beëindiging van de bankgarantie mogelijk, bijvoorbeeld met een beroep op gewijzigde omstandigheden, misbruik van omstandigheden of de aanvullende dan wel derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie bijv. Hof Leeuwarden 20 juni 2007, «JOR» 2007/313, m.nt. E. Loesberg (Greiner/Notebomer)).

10. Wordt vastgesteld dat tussentijdse beëindiging mogelijk is, dan rijst vervolgens de vraag welke maatstaf toepassing vindt. Hierbij zijn drie situaties te onderscheiden: i. de situatie dat partijen de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging niet zijn overeengekomen; wij menen dat de vordering dan beoordeeld moet worden aan de hand van de – strenge – criteria die gelden voor de hiervoor genoemde rechtsgronden (art. 6:258 BW, 3:13 BW, 6:2 en 6:248 BW). ii. de situatie dat partijen tussentijdse beëindiging zijn overeengekomen en daarbij ook een toetsingsmaatstaf hebben bepaald; in dat geval vindt de overeengekomen maatstaf natuurlijk toepassing. iii. de situatie dat partijen de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging zijn overeengekomen maar niet bepaald hebben aan de hand van welke maatstaf het daartoe strekkend verzoek moet worden beoordeeld. In de praktijk wordt dan vaak de maatstaf uit de beslagartikelen uit Rv (m.n. art. 705 Rv) rechtstreeks toegepast. Wij menen echter dat de beslagartikelen exclusief van toepassing zijn op beslag en dus niet (onverkort) toegepast kunnen worden op een situatie waar een bankgarantie is gesteld ter opheffing van het beslag en dus geen sprake (meer) is van een beslag. Voor een uitgebreidere bespreking van dit onderwerp verwijzen wij naar par. 5.4 van ons boek Bankgarantie (Deventer: Kluwer 2009).

11. De voorzieningenrechter oordeelt dat hier sprake is van de sub (ii) bedoelde situatie; volgens de voorzieningenrechter hebben partijen impliciet afgesproken dat een vordering tot verval van de bankgarantie wordt beoordeeld aan de hand van de beslagbepalingen.

Dit leidt de voorzieningenrechter af uit de tekst van de bankgarantie en het doel waarvoor deze is gesteld. Het kleine deel van de bankgarantie dat in het vonnis is geciteerd vermeldt echter niet meer dan dat de bankgarantie ―without any prejudice‖ is gesteld teneinde opheffing van beslag te bewerkstelligen. Temeer nu deze bepalingen in de meeste model-beslaggaranties zijn opgenomen, vinden wij het nogal een grote stap om in deze algemene bewoordingen te lezen dat Ghana zich haar rechten als beslagdebiteur wenste voor te behouden én dat daarin óók besloten ligt de afspraak tussen partijen dat de beoordeling van het verzoek tot verval van de bankgarantie op grond van de maatstaf van art. 705 Rv wordt beoordeeld.

12. Ook de motivering van de materiële beoordeling is wat summier uitgevallen.

Natuurlijk zijn de economische omstandigheden relevant bij de beoordeling van de vraag of de door Infra gegeven borgtocht voldoende (verhaals)zekerheid vormt. Hoewel algemeen bekend is dat de bouwsector in het bijzonder getroffen is door de recessie, wil

183

dit naar onze mening nog niet zeggen dat een borgstelling van een bouwonderneming per definitie onvoldoende zekerheid vormt. Zeker waar Infra een belangrijke dochteronderneming is van de grote Ballast Nedam-groep, is zonder nadere motivering niet evident dat Infra als borg niet goed zou zijn voor een vordering van €1,3 miljoen.

13. De subsidiaire vordering strekt tot het doen stellen van tegenzekerheid voor de schade die voortvloeit uit het in stand houden van de bankgarantie. Grondslag voor de vordering is art. 701 Rv, welk artikel bepaalt dat de voorzieningenrechter bij bepaalde typen van conservatoir beslag aan het verlof tot beslaglegging de voorwaarde kan verbinden dat zekerheid wordt gesteld voor de schade die het beslag veroorzaakt.

14. Daarmee rijst in de eerste plaats de vraag of art. 701 Rv wel toepassing kan vinden nadat het verlof al (zonder voorbehoud) is gegeven en het beslag is gelegd. Het artikel voorziet hierin immers niet (expliciet), zodat vraagtekens zijn te plaatsen bij r.o. 4.17 waarin de voorzieningenrechter zonder meer aanneemt dat ook in het kader van een opheffingskort-geding tegenzekerheid gevorderd kan worden. Dit aspect is in deze zaak echter niet relevant, nu de voorzieningenrechter een contractuele grondslag aanneemt voor de gevorderde tegenzekerheid. Via de sub 11 al besproken uitleg van de bankgarantie komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat partijen ook zijn overeengekomen dat Ghana een verzoek tot tegenzekerheid op grond van art. 701 Rv kan doen. Hoewel wij het zeker mogelijk achten dat een partij zich contractueel verplicht tegenzekerheid te stellen indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan (bijvoorbeeld dat de rechter zulks geboden acht), vragen wij ons af of het kennelijk door Ghana gemaakte voorbehoud hier niet te ruim wordt geïnterpreteerd.

15. De vordering tot het stellen van tegenzekerheid wordt door de voorzieningenrechter toegewezen. Daartoe wordt overwogen dat niet is uitgesloten dat de vordering van Taysec wordt afgewezen, Ghana schade lijdt zolang de bankgarantie van kracht blijft en Taysec een niet-beursgenoteerde vennootschap is die is gevestigd in een land waarmee geen executieverdragen zijn gesloten hetgeen de verhaalsmogelijkheden beperkt. Uit deze overwegingen wordt niet helemaal duidelijk of de voorzieningenrechter de vordering beoordeelt aan de hand van een ―gewone‖ belangenafweging, of dat, gezien het bijzondere karakter van de vordering, een strengere toets wordt gehanteerd. Hoe het ook zij, zeker gezien de zeer beperkte verhaalsmogelijkheden, vinden wij de uitkomst te billijken.

E.A.L. van Emden, advocate bij Ekelmans & Meijer te ‘s-Gravenhage E.L.A. van Emden, advocaat bij Bosselaar & Strengers te Utrecht

184

ECLI:NL:GHLEE:2010:BM2250 Instantie Gerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak 20-04-2010 Datum publicatie 23-04-2010 Zaaknummer 200.050.386/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Beslag op appartementsrecht gelegd door VEE teneinde extra onderhoudsbijdrage te incasseren. Vexatoir omdat de executieopbrengst naar verwachting veel minder is dan de door hypotheek gedekte schuld aan de bank.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JBPr 2010, 62 met annotatie door M.R. van Zantenmr.advocaat bij CMS Derks Star Busmann NV te AmsterdamZantenvanM.R Uitspraak Arrest d.d. 20 april 2010 Zaaknummer 200.050.386/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen:de [appellante],

185

advocaat: mr. R. Klarus, kantoorhoudende te Emmen, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [geïntimeerde], toevoeging aangevraagd, advocaat: mr. A.J. Elema, kantoorhoudende te Assen.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 28 oktober 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 24 november 2009 is door de [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 december 2009.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen d.d. 28 oktober 2009 (zaaknummer 75532 /KG ZA 09-215), gewezen tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

De [appellante] heeft dienovereenkomst van eis geconcludeerd.

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de VVE niet ontvankelijk zal verklaren in haar appel, althans het vonnis waarvan beroep, voor zoveel nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van de VVE in de kosten van de appelprocedure."

Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellante] heeft vier grieven opgeworpen.

De beoordeling

186

Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.15) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende: 1.1. [geïntimeerde] is eigenaar van het appartementsrecht, plaatselijk bekend [adres], kadastraal bekend gemeente [E], sectie F 13539, appartementsindex A52, verder: het appartement. Deze woning ligt in het complex Angelslo. [geïntimeerde] is uit dien hoofde lid van de [appellante].

1.2. [geïntimeerde] betaalt maandelijks een bijdrage van € 119,25 aan de [appellante], alsmede een bedrag van € 92,15, als voorschot op de stookkosten. Zij heeft hierin geen achterstand.

1.3. Op het appartement rusten twee hypotheken ten gunste van de ABN AMRO Bank. De hypotheekschuld bedraagt in hoofdsom € 112.000,58.

1.4. De [appellante] heeft aan de [geïntimeerde], gelijk aan alle appartementeigenaren, in 2006 een naheffing stookkosten opgelegd van € 2.012,04. [geïntimeerde] heeft deze uiteindelijk voldaan.

1.5. In de vergadering van de [appellante] van 21 mei 2008 is besloten tot de financiering van groot onderhoud door middel van een eenmalige bijdrage, welke voor het appartement van [geïntimeerde] is gesteld op € 6.500.,--. In de vergadering van de [appellante] van 28 augustus 2008 is besloten deze eenmalige bijdrage in twee termijnen te gaan heffen, waarvan de eerste termijn - groot € 3.500,00 - verviel op 1 september 2008.

1.6. [geïntimeerde] heeft de haar toegezonden factuur van 2 september 2008 niet voldaan, evenmin als de aanmaning van 25 september 2008.

1.7. De kantonrechter te Assen heeft [geïntimeerde] bij vonnis van 25 maart 2009 veroordeeld tot betaling van € 3.550,-- te verhogen met de geliquideerde proceskosten tot een bedrag van € 586,44 en met de contractuele rente over €3.500,--.

1.8. De [appellante] heeft bij brief van 11 mei 2009 op betaling van de door de kantonrechter toegewezen bedragen aanspraak gemaakt. [geïntimeerde] heeft hieraan niet voldaan. Wel heeft zij om betaling in termijnen verzocht. De [appellante] heeft dit verzoek afgewezen.

1.9. De [appellante] heeft vervolgens beslag doen leggen op het appartementsrecht.

1.10. Ten tijde van de beslaglegging had [geïntimeerde] het appartement te koop staan met een vraagprijs van € 128.500,--.

1.11. Dit beslag is op voet van artikel 509 Rv overgenomen door ABN AMRO Bank.

De procedure in eerste aanleg 2. [geïntimeerde] heeft, stellend dat de [appellante] misbruik van recht heeft gemaakt door beslag te leggen op het appartementsrecht, opheffing van het gelegde beslag

187

gevorderd alsmede een verbod op de door ABN AMRO Bank voorgenomen executieveiling.

De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen toegewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft de voorzieningenrechter de [appellante] in de kosten van de procedure veroordeeld.

De ontvankelijkheid van de [appellante] in haar appel 3. [ge誰ntimeerde] heeft betoogd dat de [appellante] geen (spoedeisend) belang bij haar vordering in appel heeft en dat zij ten onrechte niet de ABN AMRO Bank, haar medegedaagde in eerste aanleg, bij dit geding betrokken heeft.

Het hof overweegt dat voor de [appellante], als gedaagde in eerste aanleg, niet de verplichting geldt om een spoedeisend belang aannemelijk te maken. Deze ontvankelijkheidseis geldt alleen voor de oorspronkelijk eisende partij. Reeds het feit dat de [appellante] in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld en is veroordeeld in de kosten van de procedure, maakt dat zij een voldoende procesbelang in appel heeft.

Er is geen rechtsregel die de [appellante] verplicht om haar medegedaagde in eerste aanleg in dit geding op te roepen. De exceptio pluris litis consortium doet zich hier niet voor, aangezien geen sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding.

Het hof verwerpt dan ook de door [ge誰ntimeerde] opgeworpen ontvankelijkheidsweren.

De beoordeling van de grieven 4. De grieven strekken ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte de executieveiling heeft verboden. De opheffing van het gelegde beslag wordt niet afzonderlijk aangevochten.

De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat de [appellante] zich schuldig maakt aan misbruik van recht. Hiertegen keren zich de grieven 3 en 4. Het hof zal eerst deze grieven behandelen.

5. De [appellante] heeft executoriaal beslag gelegd op het appartementsrecht van [ge誰ntimeerde] teneinde betaling te verkrijgen voor het bedrag waarvoor het hiervoor onder 2.7 vermelde vonnis van de kantonrechter van 25 maart 2009 - dat onherroepelijk is - haar een titel heeft verschaft. Dat de [appellante] nog stelt een aantal andere vorderingen op [ge誰ntimeerde] te hebben, dient hierbij verder buiten beschouwing te blijven nu zij voor die vorderingen niet over een dergelijke titel beschikt.

6. Het hof overweegt dat ingevolge de hoofdregel van artikel 3:276 BW de schuldeiser zijn vordering op alle goederen van de schuldenaar kan verhalen. Het appartementsrecht wordt niet uitgezonderd in de artikelen 447 en 448 Rv, zodat de [appellante] in beginsel bevoegd is om tot verhaal van haar vordering het appartementsrecht uit te winnen.

7. Naar het oordeel van het hof maakt een schuldeiser evenwel in beginsel misbruik van zijn bevoegdheid om zich (na het leggen van executoriaal beslag) op bezittingen van zijn schuldenaar te verhalen, indien te verwachten valt dat de opbrengst van die executoriale verkoop op geen enkele wijze in mindering strekt op de vordering waarvoor het beslag oorspronkelijk werd gelegd.

188

8. In dit geval gaat het om een appartementsrecht dat geruime tijd te koop heeft gestaan met een vraagprijs van € 128.500 - zonder dat daarvoor serieuze belangstelling bestond - en dat is belast met een hypothecaire schuld van in hoofdsom € 112.000,58, terwijl de totale schuld aan de ABN AMRO Bank - die tevens door de tweede hypothecaire inschrijving werd gedekt - ten tijde van de behandeling in eerste aanleg € 116.611,91 bedroeg.

De te verwachten opbrengst van het appartement bij executoriale verkoop is door [geïntimeerde] - door de [appellante] niet betwist - op € 80.000,-- gesteld.

Bij deze stand van zaken zou de opbrengst van de executoriale verkoop van het pand na aftrek van de kosten - integraal naar de ABN AMRO Bank gaan en zou de [appellante] daarvan geen cent wijzer worden. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat de door haar voorgestelde betalingsregeling - al dan niet nog te versterken met loonbeslag voor de [appellante] een gunstiger resultaat oplevert.

9. Nu derhalve te verwachten valt dat ook na de executoriale verkoop de schuld van [geïntimeerde] aan de [appellante] niet zal verminderen terwijl zij wel met een aanzienlijke restschuld aan de ABN AMRO zal worden geconfronteerd, maakt de [appellante] zich in beginsel schuldig aan misbruik van recht indien zij de executieveiling zou doorzetten. Feiten of omstandigheden, die het oordeel kunnen dragen dat de [appellante] door toch te executeren geen misbruik van recht maakt, zijn gesteld noch gebleken.

10. De [appellante] heeft voor het eerst in appel heeft aangevoerd dat zij gelet op artikel 5:122, derde lid, BW - dat bepaalt dat de opvolgend eigenaar mede aansprakelijk is voor bijdragen die in het lopende of voorafgaande boekjaar opeisbaar zijn geworden - wel degelijk belang heeft bij executoriale verkoop.

Het hof overweegt dat, wat hiervan ook zij, dit de [appellante] niet kan baten aangezien op het tijdstip waarop partijen arrest hebben gevraagd - op 23 maart 2010 - de in artikel 5:122, derde lid, BW gestelde termijn voor het opeisbaar worden reeds verstreken was voor de hier aan de orde zijnde extra onderhoudsbijdrage van € 3.500,--.

11. Het hof passeert voorts het verweer van de [appellante] dat [geïntimeerde] heeft nagelaten het besluit van de vergadering van eigenaren van 8 juli 2009 om geen betaling in termijn toe te staan op voet van artikel 5:130 BW in rechte aan te vechten.

Daargelaten dat de [appellante] blijkens de overgelegde stukken reeds in een groot aantal rechtszaken tegen haar leden (en voormalige administrateur) is betrokken hetgeen niet het doel van een dergelijke rechtspersoon kan zijn - vormt een zodanig besluit geen rechtvaardiging voor het in strijd met enig redelijk belang aansturen op een executoriale verkoop. De bevoegdheid om beslag te leggen en tot executoriale verkoop over te gaan is alleen gegeven tot inning van een vordering, niet om een voorbeeld te stellen aan andere leden van de [appellante] die weigerachtig zijn om extra heffingen te betalen.

12. Het hof is derhalve niet gebleken dat de [appellante] thans een deugdelijk belang heeft bij de executoriale verkoop van het appartement. Die verkoop moet dan ook als vexatoir worden aangemerkt. Het hof laat daar of het bestuur van de [appellante] in dezen in wezen handelt ter bevoordeling van Salamanca BV, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, nu zulks het bestek van dit kort geding te buiten gaat.

189

13. Beide grieven falen.

14. De grieven 1 en 2, die betrekking hebben op andere mogelijke gronden voor stopzetting van de executie, behoeven, gelet op het voorgaande, geen behandeling.

De slotsom 15. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en de [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat van [geïntimeerde] betreft te begroten op 2 punten naar tarief II. 16. Ter voorkoming van een nieuwe procedure overweegt het hof ten overvloede op dat het de [appellante] niet vrijstaat de niet-geliquideerde proceskosten langs de weg van artikel 6, derde lid, van haar splitsingsreglement alsnog volledig op [geïntimeerde] te verhalen.

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt de [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 313,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, waarvan te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, € 234,75 aan verschotten en € 1.788,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Fikkers en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 april 2010 in bijzijn van de griffier.

190

ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ2702 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 30-03-2010 Datum publicatie 27-04-2011 Zaaknummer HD 200.022.669 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Een vordering van appellant tot het betalen van schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag; de vordering is afgewezen vanwege verjaring van die vordering.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.022.669 arrest van de zesde kamer van 30 maart 2010 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. F.I. Piternella, tegen: de ontvanger van de RIJKSBELASTINGEN,

191

kantoorhoudende te Breda, geïntimeerde, advocaat: mr. S.C. Zum Vörde Sive Vörding, op het bij exploot van dagvaarding van 8 januari 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 17 december 2008 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde – de Ontvanger - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 188899/HA ZA 08-793) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van de vordering van [X.].

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Ontvanger de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof nar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank in rechtsoverweging 3.1 van het beroepen vonnis vastgesteld. Het hof zal derhalve van deze feiten uitgaan.

Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof hierna kort de relevante feiten weergeven. a. Aan [X.] is op 31 augustus 1993 een aanslag inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen opgelegd over het jaar 1991 ten bedrage van fl. 272.087,--. b. De aanslag is door [X.] onbetaald gelaten. c. Op of omstreeks 25 januari 2002 is [X.] aangehouden in verband met geldwisselpraktijken en in verzekering gesteld. d. Op 29 januari 2002 heeft de belastingdeurwaarder op het hoofdbureau van politie te Amsterdam beslag gelegd op een bedrag van € 56.000,--, welk bedrag [X.] bij zijn inverzekeringstelling contant bij zich had. e. De belastingdeurwaarder heeft het geld direct na de beslaglegging gestort op een daartoe bestemde rekening bij de Postbank. Dit bedrag is vervolgens in mindering gebracht op bovengenoemde openstaande aanslag. f. Bij brief van 20 februari 2002 heeft de raadsman van [X.], mr. F.I. Piternella, aan de Ontvanger doen weten namens [X.] het bedrag van € 56.000,-- terug te vorderen (prod.

7 cva).

192

g. Bij brief van 21 februari 2002 heeft de Ontvanger zulks geweigerd (prod. 8 cva).

4.2 In de onderhavige procedure heeft [X.] voornoemd bedrag van â‚Ź 56.000,-- van de Ontvanger teruggevorderd. Hij heeft hiertoe gesteld dat de Ontvanger onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door beslag te leggen op het geld en het vervolgens niet terug te betalen. In dit verband heeft [X.] aangevoerd dat de belastingaanslag betreffende 1991 op het moment van inbeslagname verjaard was zodat de Ontvanger niet meer tot dwanginvordering of verrekening kon overgaan.

4.3 De Ontvanger heeft als meest verstrekkend vereer aangevoerd dat de onderhavige vordering van [X.] tot het betalen van â‚Ź 56.000,-- uit hoofde van onrechtmatige daad, is verjaard. De rechtbank heeft dit verweer toegewezen en de vordering van [X.] afgewezen.

4.4 De grieven richten zich tegen de overwegingen 3.2 tot en met 3.12 van het beroepen vonnis en hebben daarmee de strekking om de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen.

4.5 De vordering, die [X.] in deze procedure jegens de Ontvanger instelt, is gelet op de grondslag van de vordering, kennelijk een vordering tot het betalen van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Gelet op het meest verstrekkende verweer van de Ontvanger, dat deze vordering van [X.] is verjaard, zal het hof allereerst dit verweer beoordelen.

4.6 Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW, verjaart een dergelijke vordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop [X.] zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Op grond van de inhoud van de brief d.d. 20 februari 2002 van mr. Piternella (zie 4.1 sub f hiervoor) moet het ervoor gehouden worden dat [X.] in ieder geval op die datum bekend was met de schade ten gevolge van de beweerde onrechtmatige beslaglegging en de daarvoor aansprakelijke persoon. Mr. Piternella schrijft in die brief immers dat [X.] hem volmacht heeft gegeven om het geldbedrag terug te vorderen. De verjaring van de onderhavige vordering begint derhalve te lopen op 21 februari 2002.

[X.] heeft bij brief van 21 februari 2002 aan de Ontvanger laten weten dat hij het niet eens is met de beslissing van de Ontvanger in zijn brief van 20 februari 2002, gericht aan mr. Piternella (gelet op het kenmerk van beide brieven zal bedoeld zijn de brief van de Ontvanger van 21 februari 2002) en dat hij de kosten en schade van de Ontvanger zal vorderen. Er van uitgaande dat deze brief ziet op de onderhavige vordering van [X.] van â‚Ź 56.000,--, valt deze brief aan te merken als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. De nieuwe verjaringstermijn terzake van de vordering wegens onrechtmatige beslaglegging begint derhalve te lopen op 22 februari 2002.

Indien de grondslag van de vordering is dat de Ontvanger ten onrechte het geldbedrag niet heeft terugbetaald, geldt als datum van de aanvang van de verjaring 22 februari 2002. De Ontvanger heeft immers op 21 februari 2002 aan [X.] geschreven dat hij het geldbedrag niet zal terugbetalen. [X.] was toen bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.

193

4.7 Het voorgaande betekent dat de vordering is verjaard na vijf jaren, te weten op 22 februari 2007. Dit is slechts anders indien in de tussenliggende periode – tussen 22 februari 2002 en 22 februari 2007 - de verjaring is gestuit. In dat geval begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen.

4.8 Naar het oordeel van het hof is geen sprake van stuiting van de verjaring, zoals bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW. De onderhavige dagvaarding dateert immers van 16 april 2008, derhalve nadat de verjaringstermijn is voltooid. Een andere daad van rechtsvervolging met betrekking tot de onderhavige vordering is niet door of namens [X.] ingesteld in de periode waarin stuiting van de verjaring nog mogelijk was.

Zoals de rechtbank al heeft overwogen, is de klacht bij de ombudsman niet gelijk te stellen met het instellen van een eis, als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW. Voorts is deze klacht na de – hierboven genoemde - relevante periode ingediend en kan deze brief ook daarom de lopende verjaring niet stuiten.

De procedure, die de zoon van [X.] op 10 februari 1995 jegens de Ontvanger heeft ingesteld, betreft een verzet tegen de voorgenomen executoriale verkoop van vermeend ten onterechte in beslag genomen sieraden (prod. 2 en 3 cva). Deze procedure is in dit kader niet relevant, alleen al omdat dit een andere vordering betreft (en kennelijk een andere rechthebbende betreft).

4.9 Voorts kan een lopende verjaring gestuit worden op de wijze als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. Daarvoor is nodig een schriftelijke aanmaning van de zijde van [X.] of een mededeling waarin [X.] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van zijn vordering voorbehoudt.

Anders dan [X.] meent, is in de gedingstukken niet een brief of andere mededeling met een dergelijke strekking te vinden.

De brief van 25 februari 2003 van [X.] (prod. 10 cva) bevat – voor zover het hof begrijpt - voornamelijk een voorstel tot schikking met betrekking het beslag in Luxemburg.

Daarnaast bevat deze brief de enkele mededeling dat [X.] zijn straf (3 jaar) heeft uitgezeten en dat de Ontvanger in januari 2002 een bedrag van € 56.000,-- in beslag heeft genomen ter afboeking van een nog openstaande schuld. Op geen enkele wijze bevat deze brief een aanspraak tot terugbetaling van dit bedrag of een anderszins relevante mededeling met betrekking tot de stuiting van de verjaring van deze vordering.

De brief d.d. 6 juni 2005 van mr. Piternella (prod. 2 cvr) betreft een ―Overzicht in te vorderen belastingschulden 1990 t/m 1994‖ en spreekt over een beslag onder een bank in Luxemburg. Mr. Piternella deelt in die brief mee dat zijns inziens deze belastingschulden verjaard zijn en vraagt aan de Ontvanger of hij dat beslag handhaaft of opheft. De brief eindigt met de mededeling dat, als de Ontvanger zijn vordering handhaaft, mr. Piternella de tussenkomst van de rechter zal inroepen. Uit deze brief valt geenszins op te maken dat [X.] (bij monde van zijn raadsman) hier doelt op de onderhavige vordering tot het betalen van de € 56.000,--, laat staan dat hij zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van deze vordering voorbehoudt.

De brief van 22 maart 2007 van mr. Piternella (prod. 12 cva) is gedateerd (en door de Ontvanger ontvangen) toen de verjaringstermijn al voltooid was. Derhalve behoeft het

194

hof niet te beoordelen of deze brief voldoende duidelijk is om een lopende verjaring te stuiten op de wijze als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. Nu geen andere relevante brieven of mededelingen namens [X.] aan de Ontvanger zijn verzonden, is de verjaring van de onderhavige vordering van [X.] ter grootte van € 56.000,-- niet op de wijze van artikel 3:317 lid 1 BW tijdig gestuit.

4.10 [X.] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te concluderen dat de onderhavige vordering is gestuit door erkenning door de Ontvanger van het recht van [X.]. Een dergelijke erkenning is slechts relevant voor zover deze is geschied in de periode dat de verjaringstermijn nog loopt. Uit de brieven van de Ontvanger, waar [X.] in dit kader naar verwijst, valt een dergelijke erkenning niet op te maken. Met betrekking tot de brief van de Ontvanger d.d.16 februari 2007 (prod. 2 inl. dagv.) geldt dat hierin slechts een mededeling gedaan wordt met betrekking tot de daarin bedoelde aanslag en het recht van dwanginvordering. Ten aanzien van de onderhavige verjaring van de vordering van [X.] wordt geen enkele mededeling gedaan, laat staan een erkenning van de onderhavige vordering van [X.], zoals bedoeld in artikel 3:318 BW. 4.11 Op grond van het voorgaande moet geconcludeerd worden dat het beroep van de Ontvanger op verjaring van de vordering tot het betalen van schadevergoeding ad € 56.000,-- wegens onrechtmatige beslaglegging en/of wegens het onrechtmatig niet terugbetalen van het in beslaggenomen geld, slaagt. Op die grond dient derhalve de vordering van [X.] te worden afgewezen. Het beroepen vonnis, dat tot dezelfde conclusie kwam, dient derhalve bekrachtigd te worden.

4.11 Het hof wijst er voor alle duidelijkheid op dat verjaring van de aanslag IB 1991, waar [X.] en mr. Piternella herhaaldelijk naar verwijzen, of verjaring van het recht op dwanginvordering of verrekening van de aanslag IB 1991, een geheel andere verjaring betreft dan de onderhavige verjaring, namelijk verjaring van de vordering tot het betalen van schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag of het onrechtmatig niet terugbetalen van in beslag genomen geld.

Gelet op het slagen van voornoemd verweer van de Ontvanger (zie 4.11) komt het hof niet toe aan het beoordelen van de vraag of het recht op dwanginvordering en/of verrekening van de aanslag IB 1991 verjaard was, of de beslaglegging onrechtmatig was, en of het niet terugbetalen van het in beslaggenomen geld onrechtmatig was.

4.12 Nu de grieven falen, dient het beroepen vonnis bekrachtigd te worden. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de appelprocedure.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 17 december 2008; veroordeelt [X.] in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 1.680,-- voor verschotten en op € 1.631,-voor salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

195

Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Antens en Van Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 maart 2010.

196

ECLI:NL:RBUTR:2010:BL7122 Instantie Rechtbank Utrecht Datum uitspraak 10-03-2010 Datum publicatie 11-03-2010 Zaaknummer 253298 / HA ZA 08-1659 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Onrechtmatig beslag? Eigen schuld.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 253298 / HA ZA 08-1659 Vonnis van 10 maart 2010 in de zaak van de vennootschap onder firma [eiseres] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, advocaat: mr. J.M. van Noort,

197

tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SNS PROPERTY FINANCE B.V., gevestigd te Leusden, gedaagde, advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Bouwfonds genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 22 oktober 2008; - het proces-verbaal van comparitie van 25 maart 2009 en de ter gelegenheid daarvan door [eiseres] bij brief van 9 maart 2009 toegezonden producties; - de akte bewijsaanbod van Bouwfonds; - de conclusie van repliek; - de conclusie van dupliek; - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota van [eiseres].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [bedrijf 1] V.O.F. (hierna: [bedrijf 1]) heeft de volgende drie vennoten: - [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2]); - Edo Bouw B.V.; - Jawel Bouw B.V. (hierna: Jawel Bouw).

2.2. [eiseres] heeft de volgende drie vennoten: - Participatiemaatschappij Deventer I B.V. (hierna: PMD); - Edo Projectontwikkeling B.V. (hierna: Edo Projectonwikkeling); - Jawel Ontwikkeling B.V. (hierna: Jawel Ontwikkeling).

2.3. [bedrijf 3] V.O.F. (hierna: [bedrijf 3]) heeft de volgende vijf vennoten: - PMD; - Edo Projectontwikkeling; - Jawel Ontwikkeling;

198

- P.V.P. Projectontwikkeling B.V.; - PMDS I B.V. 2.4. Prinsegracht Project B.V. (hierna: Prinsegracht) en [bedrijf 1] hebben op 13 januari 2000 een overeenkomst van aanneming van werk, op 17 mei 2000 een overeenkomst inzake realisering van het project en op 17 december 2001 een aanvulling op de aannemingsovereenkomst gesloten. In deze aanvulling op de aannemingsovereenkomst heeft Prinsegracht zich verplicht tot ‗het leveren van een harde zekerheid voor het betalen van de aanneemsom‘. De overeenkomsten hebben betrekking op de bouw van tien appartementen aan de Prinsegracht in Den Haag.

2.5. Prinsegracht heeft ten behoeve van dit project een financieringsovereenkomst gesloten met Bouwfonds, waarbij zij overeengekomen zijn dat Bouwfonds een depot ter beschikking zou stellen ten behoeve van de betaling van crediteuren van Prinsegracht, waaronder [bedrijf 1]. Prinsegracht kwalificeerde dit depot als ‗harde zekerheid‘. [bedrijf 1] eiste echter als ‗harde zekerheid‘ een bankgarantie. Toen Prinsegracht weigerde een bankgarantie te verstrekken heeft [bedrijf 1] het werk stil gelegd en heeft zij op 27 augustus 2003 een (spoed)procedure aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

2.6. Bij vonnis van 8 december 2003 hebben de arbiters Prinsegracht in het gelijk gesteld en zijn de overeenkomsten tussen [bedrijf 1] en Prinsegracht ontbonden voor het gedeelte dat de werkzaamheden nog niet waren verricht. Ook is in dat vonnis voor recht verklaard dat [bedrijf 1] geen retentierecht toekwam.

2.7. [bedrijf 1] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. In het arbitraal tussenvonnis van 26 mei 2005 is het vonnis van 8 december 2003 vernietigd, wat afwijzing betekende van de vordering van Prinsegracht tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten met [bedrijf 1]. Het oordeel over de verklaring voor recht dat [bedrijf 1] geen retentierecht toekwam, is daarbij aangehouden.

2.8. Gedurende de hierboven beschreven arbitrale procedure heeft Prinsegracht haar vordering op [bedrijf 1] gecedeerd aan Bouwfonds. Bouwfonds heeft van deze cessie mededeling gedaan aan [bedrijf 1] door op 31 augustus 2004 een kopie van de akte van cessie zowel per fax als per aangetekende post naar [bedrijf 1] te sturen.

2.9. Op 20 december 2005 is een perceel bouwterrein in Sint Willebrord (hierna: het perceel) door Ruimte voor Ruimte C.V. verkocht aan [bedrijf 1] voor een bedrag van EUR 1.700.000,- exclusief BTW. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: ―Juridische levering Artikel 6 1. Het verkochte zal worden overgedragen met alle daarbij behorende rechten en aanspraken en vrij van beslagen, hypotheken en van inschrijvingen daarvan (…)

Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete

199

Artikel 13 1. (…)

2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht (8) dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen – daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie – is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen: a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht (8) dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille (3‰) van de koopprijs inclusief omzetbelasting; of b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent (10%) van de koopprijs inclusief omzetbelasting.‖ 2.10. Uit de leveringsakte van het perceel van 21 december 2005 blijkt dat [bedrijf 1] het perceel tussentijds heeft doorverkocht aan [eiseres], waarbij het recht op levering van het perceel door [bedrijf 1] aan [eiseres] is gecedeerd. Op grond daarvan is de eigendom van het perceel op 21 december 2005 door Ruimte voor Ruimte C.V. rechtstreeks geleverd aan (de vennoten van) [eiseres]. [bedrijf 1] (en haar vennoten) heeft daarom nooit de eigendom van het perceel verkregen.

2.11. Tot zekerheid van de door Prinsegracht aan Bouwfonds gecedeerde vordering (zie onder 2.8 van dit vonnis) heeft Bouwfonds beslag willen laten leggen onder de vennoten van [bedrijf 1]. Uit de kadastrale registratie bleek dat Jawel Bouw, één van de vennoten van [bedrijf 1], voor 1/20 mede-gerechtigde was tot het perceel. Op 25 juli 2006 heeft Bouwfonds daarom conservatoir beslag gelegd op het aandeel van Jawel Bouw in het perceel. In de kadastrale registratie was echter ten onrechte Jawel Bouw in plaats van Jawel Ontwikkeling – vennoot van [eiseres] – als (mede-)eigenaar van het perceel opgenomen. [eiseres] heeft het kadaster bij brief van 23 januari 2006 verzocht deze omissie te herstellen. Hetzelfde heeft [bedrijf 1] bij brief van 14 november 2007 gedaan.

Het kadaster heeft de registratie niet aangepast.

2.12. In een brief van 1 september 2006 heeft mr. L.J. van Langevelde namens [bedrijf 1] en haar drie vennoten Bouwfonds gesommeerd om – mede onder verwijzing naar het arbitraal tussenvonnis van 26 mei 2005 – het gelegde beslag onmiddellijk op te heffen.

2.13. Bouwfonds heeft op 7 september 2006 het beslag op het perceel vanwege juridisch-technische redenen opgeheven en op diezelfde dag opnieuw gelegd.

2.14. [eiseres] heeft op 9 oktober 2006 een overeenkomst gesloten voor de verkoop van het perceel aan [bedrijf 3] voor dezelfde prijs en onder dezelfde voorwaarden als de prijs en voorwaarden bij de (ver)koopovereenkomst van

200

20 december 2005 tussen Ruimte voor Ruimte C.V. en [bedrijf 1]. In de overeenkomst van 9 oktober 2006 is verder opgenomen dat de koper – [bedrijf 3] – het perceel uiterlijk op 23 oktober 2006 dient af te nemen.

2.15. Notaris Geleijns, die de opdracht had gekregen om zorg te dragen voor de overdracht van het perceel van [eiseres] aan [bedrijf 3], heeft achteraf (op 14 februari 2008) verklaard dat het in de tweede helft van oktober 2006 niet mogelijk was om het perceel over te dragen omdat het perceel belast was met het door Bouwfonds gelegde beslag.

2.16. In een brief van 30 oktober 2006, betekend bij deurwaardersexploot, heeft [bedrijf 3] het volgende aan [eiseres] geschreven: ―Op 9 oktober 2006 zijn wij overeengekomen dat u de 10 bouwkavels uiterlijk 23 oktober 2006 van ons af zou nemen. De eigendomsoverdracht heeft vorige week echter niet plaatsgevonden. U heeft aangegeven dat dit komt doordat het beslag op de grond nog steeds niet opgeheven is. Dit is echter uw probleem.

Via deze brief stel ik u conform art. 13 in gebreke en indien het transport van de grond niet uiterlijk 8 dagen na heden alsnog plaatsvindt, dan bent u in verzuim. Wij eisen dan nakoming, waarbij u een boete van 3 promille per dag aan ons verschuldigd bent.

Ik ga er van uit dat u het niet zover laat komen.‖ 2.17. In een brief van 17 november 2006 heeft mr. Van Langevelde – onder verwijzing naar zijn brief van 1 september 2006 – Bouwfonds opnieuw gesommeerd het beslag op het perceel op te heffen, omdat zijn cliënten vanaf 9 november 2006 schade zouden lijden van EUR 6.069,- per dag in verband met het niet kunnen leveren van tien bouwkavels in Rucphen, welke deel uitmaken van het perceel.

2.18. Het beslag op het perceel is per 18 december 2006 opgeheven, omdat Bouwfonds de vordering op [bedrijf 1] op haar beurt weer gecedeerd heeft aan een derde. Het perceel is vervolgens pas op 26 januari 2007 door [eiseres] geleverd aan [bedrijf 3].

2.19. In het eindvonnis van de Raad van Arbitrage van de Bouw van 11 september 2007 is [bedrijf 1] veroordeeld tot het (terug)betalen aan Prinsegracht van een bedrag van EUR 7.477,-. Prinsegracht is in dat vonnis veroordeeld om aan [bedrijf 1] een bedrag van EUR 9.750,- ter verrekening van de kosten in eerste aanleg en een bedrag van EUR 12.868,80 ter verrekening van de kosten in hoger beroep te betalen.

2.20. Bij brief van 2 oktober 2007 heeft mr. Van Langevelde het arbitraal eindvonnis van 11 september 2007 aan Bouwfonds toegestuurd. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen: ―Op basis van dit eindvonnis staat de onrechtmatigheid vast van het door u gelegde conservatoire (derden)beslag, nu de uitkomst van de procedure erin heeft geresulteerd dat Prinsegracht nog een bedrag aan mijn cliënte diende te voldoen.

Cliënte is thans doende de schade te berekenen als gevolg van het feit dat zij door het gelegde beslag niet tijdig heeft kunnen leveren.

201

Ik zal u op korte termijn daarover informeren.‖ 2.21. In zijn brief van 11 oktober 2007 heeft mr. Van Langevelde Bouwfonds onder meer medegedeeld dat het beslag op het perceel van Jawel Bouw in de weg had gestaan aan de levering van het perceel door [eiseres] aan [bedrijf 3]. Bij brief van 25 oktober 2007 heeft (de advocaat van) Bouwfonds dit weersproken.

3. Het geschil 3.1. [eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Bouwfonds te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van een bedrag van EUR 247.877,73 ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van EUR 236.691,- vanaf 16 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, althans Bouwfonds te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van een bedrag door deze rechtbank ex aequo et bono te bepalen ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van Bouwfonds in de kosten van het geding, de kosten van de procureur en het griffierecht daaronder begrepen, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening van de kostenveroordeling binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kostenveroordeling vanaf bedoelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel een beslissing te nemen die deze rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

3.2. [eiseres] stelt dat Bouwfonds onrechtmatig jegens (de vennoten van) [eiseres] heeft gehandeld, omdat zij tot twee keer toe beslag heeft gelegd ten laste van Jawel Bouw op het perceel van [eiseres].

3.3. [eiseres] betoogt allereerst dat het beslag als zodanig onrechtmatig was, omdat Bouwfonds dit beslag – gezien het arbitraal tussenvonnis van 26 mei 2005 – willens en wetens lichtvaardig en voor een veel te hoog bedrag heeft gelegd. Ook uit het arbitraal eindvonnis van 11 september 2007 blijkt volgens haar dat Bouwfonds onrechtmatig beslag heeft gelegd voor een vordering die achteraf gezien ongegrond was. In dat eindvonnis is [bedrijf 1] weliswaar veroordeeld tot het betalen van een bedrag EUR 7.477,- aan Prinsegracht, maar Prinsegracht heeft op grond daarvan geen vordering op [bedrijf 1], omdat Prinsegracht in datzelfde eindvonnis is veroordeeld om in totaal EUR 22.618,80 aan [bedrijf 1] te betalen voor vergoeding van proceskosten.

3.4. Op de tweede plaats stelt [eiseres] dat Bouwfonds met het door haar gelegde beslag onrechtmatig heeft gehandeld doordat Bouwfonds inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van (de vennoten van) [eiseres]. [eiseres] kon het perceel door het beslag niet vrij van beslag leveren aan (de vennoten van) [bedrijf 3], waartoe zij wel verplicht was op grond van de overeenkomst van 9 oktober 2006. De betrokken notaris weigerde vervolgens vanwege de aantekening van het beslag in de openbare registers, zo betoogt [eiseres], het perceel te transporteren. [eiseres] stelt dat zij hierdoor vanaf 9 november 2006 tot 18 december 2006 (datum opheffing beslag) een boete heeft verbeurd aan [bedrijf 3] van EUR 6.069,- per dag, zijnde een totaalbedrag van EUR

202

236.691,- inclusief BTW. [eiseres] betoogt voor zover dit geen inbreuk op een (eigendoms)recht van (de vennoten van) [eiseres] is, dit in ieder geval strijd oplevert met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Er is volgens haar daarom hoe dan ook sprake van een onrechtmatige daad.

3.5. Bouwfonds voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres] in haar vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure. Bouwfonds betwist dat zij door het leggen van beslag op het perceel van [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld jegens (de vennoten van) [eiseres].

3.6. Het gelegde beslag is als zodanig volgens Bouwfonds niet onrechtmatig, aangezien de vordering van Prinsengracht in het arbitraal eindvonnis van 11 september 2007 deels is toegewezen. Het feit dat [bedrijf 1] dit bedrag heeft kunnen verrekenen met hetgeen zij van Prinsengracht te vorderen had op basis van datzelfde vonnis doet volgens Bouwfonds niet af aan de rechtmatigheid van de vordering van Bouwfonds. Verder betoogt Bouwfonds dat het beslag ook niet voor een te hoog bedrag is gelegd, omdat er – kort gezegd – op het moment van het wijzen van het arbitraal tussenvonnis nog niets was bepaald ten aanzien van de definitieve vordering van Bouwfonds.

3.7. Bouwfonds stelt dat zij nooit inbreuk heeft gemaakt op enig aan (de vennoten van) [eiseres] toekomend eigendomsrecht, omdat Bouwfonds slechts beslag heeft gelegd op het aandeel van Jawel Bouw in de eigendom van het perceel, maar geen beslag heeft gelegd op het perceel grond zelf of op de aandelen van de drie vennoten van [eiseres] in de eigendom van het perceel. Bouwfonds betoogt dat zij in feite beslag heeft gelegd op een niet bestaand vermogensrecht van Jawel Bouw, waardoor het beslag nooit doel heeft getroffen. [eiseres] is daarom volgens Bouwfonds altijd in staat geweest om over het perceel te beschikken en tot levering van het perceel aan [bedrijf 3] over te gaan.

3.8. Voorts stelt Bouwfonds dat zowel (de vennoten van) [eiseres] als (de vennoten van) [bedrijf 3] wisten dat de eigendomsregistratie van het perceel in het kadaster niet klopte.

Deze aantekening had volgens Bouwfonds door [eiseres] eenvoudig uit het kadaster kunnen worden verwijderd door daar op aan te dringen bij het kadaster of door een verklaring van waardeloosheid in te laten schrijven in het kadaster. Bovendien – zo betoogt Bouwfonds – was de eis van [bedrijf 3] dat het perceel zonder aantekening van het beslag aan haar werd geleverd, in het licht van de wetenschap over de foutieve inschrijving van [eiseres] en [bedrijf 3], hoogst onredelijk. Het is voor Bouwfonds onbegrijpelijk dat [eiseres] en [bedrijf 3] op grond van een hun kenbare fout in het kadaster een situatie hebben laten voortbestaan waarbij een boete van EUR 6.069,- per dag verbeurd zou worden. [eiseres] heeft volgens Bouwfonds de ontstane situatie volledig zelf in de hand gewerkt doordat [eiseres] een koopovereenkomst met [bedrijf 3] is aangegaan, zonder de onjuiste kadastrale registratie tijdig te doen herstellen of Bouwfonds in te lichten over de onjuiste kadastrale registratie en de koopovereenkomst met [bedrijf 3]. Bouwfonds stelt dat [eiseres] haar bewust in de waan gelaten dat het beslag onder Jawel Bouw doel had getroffen. Bouwfonds is daarom van mening dat [eiseres] eventuele schade wegens eigen schuld volledig zelf dient te dragen. Bouwfonds betoogt dat zij redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen op de juistheid van de door het kadaster verstrekte gegevens.

203

3.9. Ten slotte betoogt Bouwfonds dat [eiseres] geen enkele schade heeft geleden, omdat [eiseres] en [bedrijf 3] in feite dezelfde partij zijn, omdat alle vennoten van [eiseres] eveneens vennoot zijn van [bedrijf 3]. De betaalde boete vloeit volgens Bouwfonds daardoor voor 60% terug in het vermogen van dezelfde vennoten. Bovendien betwist Bouwfonds dat [eiseres] de boete daadwerkelijk betaald heeft aan [bedrijf 3].

3.10. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De rechtbank stelt voorop, dat [eiseres] – gezien haar brief van 23 januari 2006 aan het kadaster – wist dat Jawel Bouw ten onrechte in de kadastrale registratie vermeld stond als mede-eigenaar van het perceel, toen [eiseres] op 9 oktober 2006 een overeenkomst voor de verkoop van het perceel sloot met [bedrijf 3]. In die overeenkomst is [eiseres] met [bedrijf 3] overeengekomen dat zij het perceel uiterlijk 23 oktober 2006 vrij van beslagen zou leveren, met een (onder meer) daaraan gekoppelde boeteclausule, terwijl [eiseres] wist dat door Bouwfonds ten laste van Jawel Bouw beslag was gelegd op het perceel en zij door dat beslag mogelijk niet in staat zou zijn om het perceel vrij van beslagen aan [bedrijf 3] te leveren. Dat Bouwfonds ook bij kennis van de werkelijke eigendomsverhoudingen het beslag zou willen handhaven, ligt niet voor de hand. Daarmee heeft [eiseres], nu zij heeft nagelaten om Bouwfonds te informeren over de onjuiste kadastrale registratie, willens en wetens het risico genomen dat zij niet in staat zou zijn het perceel vrij van beslagen aan [bedrijf 3] te leveren en (daardoor) een boete zou verbeuren aan [bedrijf 3].

Of [eiseres] al dan niet een noodzaak had het perceel te verkopen vanwege de toetreding van twee nieuwe vennoten, zoals [eiseres] stelt, doet er dan ook niet toe, omdat [eiseres] de overeenkomst met [bedrijf 3] op zichzelf wel had mogen sluiten, maar zij Bouwfonds had moeten informeren over de onjuiste kadastrale registratie. De rechtbank is derhalve van oordeel dat voor zover het door Bouwfonds gelegde beslag al onrechtmatig zou zijn – wat de rechtbank verder in het midden laat – de (gevorderde) schade die [eiseres] als gevolg daarvan heeft geleden, vanwege eigen schuld geheel voor haar eigen rekening dient te komen.

4.2. Het betoog van [eiseres] dat zij er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat het beslag op korte termijn zou worden opgeheven, gelet op het arbitraal tussenvonnis van 26 mei 2006, maakt voornoemd oordeel niet anders. Het had op de weg van [eiseres] gelegen toen zij de overeenkomst met [bedrijf 3] aanging, op grond waarvan zij het perceel vrij van beslag moest leveren, om – los van de inhoud van dit arbitraal tussenvonnis – Bouwfonds mede te delen dat Bouwfonds het beslag ten onrechte had gelegd ten laste van Jawel Bouw op het vermeende aandeel van Jawel Bouw in het perceel van [eiseres].

Mr. Van Langevelde heeft Bouwfonds in zijn brieven van 1 september 2006 en 17 november 2006 weliswaar gesommeerd het beslag op te heffen, maar hij heeft die sommatie niet gebaseerd op de onjuiste kadastrale registratie en het reeds op die grond ten onrechte leggen van beslag door Bouwfonds ten laste van Jawel Bouw op het

204

vermeende aandeel van Jawel Bouw in het perceel van [eiseres]. Bovendien blijkt niet dat mr. Van Langevelde deze brieven namens (de vennoten van) [eiseres] heeft geschreven.

In de brief van 1 september 2006 heeft mr. Van Langevelde immers expliciet vermeld dat hij de brief namens [bedrijf 1] en diens vennoten schreef. In de brief van 17 november 2006 heeft hij niets gezegd over de cliënt(en), namens wie hij de brief schreef, maar uit de titel van de brief – ―Inzake: Aan de Stegge/Bouwfonds Property Finance B.V.‖ – en de verwijzing in de brief naar de brief van 1 september 2006, volgt dat hij ook de brief van 17 november 2006 namens [bedrijf 1] en haar vennoten heeft geschreven. Het betoog van [eiseres] dat [bedrijf 1] reeds met Bouwfonds correspondeerde en daarom ook penvoerder was over de schade die (de vennoten van) [eiseres] had(den) geleden als gevolg van het door Bouwfonds gelegde beslag en dat [bedrijf 1] bovendien gevolmachtigd was om namens (de vennoten van) [eiseres] op te treden, ziet voorbij aan de kern dat niet (namens) [eiseres] aan Bouwfonds duidelijk is gemaakt dat Bouwfonds rekening diende te houden met de specifieke belangen van [eiseres]. Als mr. Van Langevelde in deze brieven mede namens (de vennoten van) [eiseres] met Bouwfonds correspondeerde, had hij dit en het belang van [eiseres] bij opheffing van het beslag kenbaar moeten maken aan Bouwfonds.

4.3. Ten slotte heeft [eiseres] aangevoerd dat als (de vennoten van) [eiseres] al niet voldaan zouden hebben aan hun schadebeperkingsplicht, Bouwfonds geen beroep kan doen op de eigen schuld van (de vennoten van) [eiseres]. Bouwfonds was namelijk volgens [eiseres] in de gelegenheid om de schade zelf te voorkomen of te beperken door raadpleging van het zogenoemde brondocument, dat zij via het kadaster had kunnen opvragen, maar wat zij niet heeft gedaan. In dat brondocument staat volgens [eiseres] vermeld dat Ruimte voor Ruimte C.V. het perceel heeft verkocht en geleverd en dat Jawel Ontwikkeling als een van de vennoten van [eiseres] dit perceel heeft verkregen.

Daaruit zou Bouwfonds dus hebben kunnen opmaken dat Jawel Bouw ten onrechte als eigenaar van het perceel in het kadaster stond vermeld.

Bouwfonds heeft in reactie hierop aangevoerd dat zij gerechtvaardigd vertrouwd heeft op de door het kadaster verstrekte gegevens en dat zij daar redelijkerwijs ook op mocht vertrouwen. Zij betoogt dat de informatie in het kadaster voor haar geen aanleiding gaf om het brondocument op te vragen.

4.4. De rechtbank laat in het midden of het op de weg van Bouwfonds had gelegen om het brondocument via het kadaster op te vragen. Als dat namelijk al zo zou zijn, dan weegt die verplichting van Bouwfonds niet op tegen de verplichting die [eiseres] had om Bouwfonds te informeren over de onjuiste kadastrale registratie. De rechtbank gaat derhalve voorbij aan het betoog van [eiseres] dat Bouwfonds geen beroep op eigen schuld van [eiseres] mag doen, omdat Bouwfonds zelf in de gelegenheid zou zijn geweest om de schade te voorkomen of beperken.

4.5. De conclusie van het hiervoor overwogene is dat voor zover Bouwfonds al onrechtmatig jegens (de vennoten van) [eiseres] zou hebben gehandeld door beslag te leggen ten laste van Jawel Bouw op het perceel van [eiseres], de schade die daaruit voortvloeit vanwege eigen schuld geheel voor rekening van [eiseres] dient te komen.

205

De rechtbank zal de vorderingen van [eiseres] daarom afwijzen.

4.6. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bouwfonds heeft de rechtbank verzocht om [eiseres] in verband met de kwade trouw van [eiseres] – in afwijking van de liquidatietarieven – een hogere proceskostenveroordeling op te leggen. De rechtbank overweegt dat er slechts onder buitengewone omstandigheden aanleiding bestaat om van het liquidatietarief af te wijken. Of er in de onderhavige zaak al dan niet sprake is van dergelijke buitengewone omstandigheden kan in het midden blijven, nu Bouwfonds niet heeft aangegeven wat de omvang van die hogere proceskostenveroordeling moet zijn. De kosten aan de zijde van Bouwfonds worden derhalve zoals gebruikelijk begroot op: - vast recht EUR 4.784,00 - salaris advocaat 10.000,00 (5,0 punt × tarief EUR 2.000,00) Totaal EUR 14.784,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Bouwfonds tot op heden begroot op EUR 14.784,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, mr. M.J. Slootweg en mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2010.

JvdL

206

ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6788 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 02-12-2009 Datum publicatie 08-03-2010 Zaaknummer 424395 - HA ZA 09-1117 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Bodemzaak Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Auteursrecht, onrechtmatig in beslag genomen mallen, onrechtmatige publicatie op website Vier productiemallen van een motorsloep zijn door gedaagde in conventie onrechtmatig in beslag genomen. De mallen zijn eigendom van eiseres in conventie. Het verweer van gedaagde in conventie dat zij als auteursrechthebbende op de motorsloep rechtmatig beslag heeft gelegd op de mallen kan niet slagen. Voor zover er al een auteursrecht op de motorsloep zou bestaan, kan, op grond van de stellingen van gedaagde in conventie, niet worden geoordeeld dat de onderhavige vier in beslag genomen mallen de door gedaagde in conventie genoemde auteursrechtelijk beschermde trekken van de motorsloep vertonen. De vordering tot vergoeding van de door eiseres in conventie geleden schade, als gevolg van het feit dat gedaagde in conventie de producten die zich in de mallen bevonden eruit heeft gehaald en onrechtmatig ten eigen nutte heeft aangewend, is toewijsbaar.

Gedaagde in reconventie wordt verder veroordeeld tot afgifte van twee vleugels en een rode bootkar aan eiseres in reconventie nu deze goederen eigendom zijn van eiseres in reconventie. De rechtshandeling tot verkoop van bootmallen door de oorspronkelijk eigenaar aan gedaagde in reconventie is door de faillisementscurator van de oorspronkelijk eigenaar vernietigd. Aangezien afgifte van een mallenset en originele plug die na overdacht door de curator aan eiseres in reconventie de eigendom zijn van eiseres in reconventie niet meer mogelijk is, wordt gedaagde in reconventie dienaangaande veroordeeld tot betaling van vervangende schadevergoeding.

Gedaagde in reconventie heeft onrechtmatig gehandeld jegens eiseres in reconventie door, door middel van de publicatie op haar website, inbreuk te maken op de

207

persoonlijke levenssfeer van eiseres in reconventie en haar directeur/grootaandeelhouder en daarmee op hun eer en goede naam. Het feit dat gedaagde in reconventie een zoekwoord als adword aan haar advertentie heeft gelinkt met het doel om het relevante publiek te wijzen op deze onrechtmatige publicatie wordt ook onrechtmatig geacht. De vordering van eiseres in reconventie tot vergoeding van de schade die zij geleden heeft als gevolg van de onrechtmatige publicatie, op te maken bij staat, is toewijsbaar.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 424395 / HA ZA 09-1117 Vonnis van 2 december 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RHEA BOTENBOUW B.V., gevestigd te Medemblik, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. J. van Rhijn, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] WATERSPORT B.V., gevestigd te De Kwakel (gemeente Uithoorn), gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. S.D. van de Kant.

Partijen zullen hierna Rhea en [A] Watersport genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

208

- de dagvaarding van 11 maart 2009 met producties; - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties; - het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 29 juli 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 2 oktober 2009 met de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie met producties.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Rhea is een bedrijf dat zich onder meer bezig houdt met het produceren van (onderdelen van) motorsloepen. De heer [B] is statutair bestuurder van Rhea.

2.2. [A] Watersport produceert en verkoopt motorsloepen die bekend zijn onder de naam ―[A] motorsloepen‖, welke verkrijgbaar zijn in de typen 6.60, 8.20 en 10.35. De heer [C] is directeur en grootaandeelhouder van [A] Watersport.

2.3. Voorheen werden de [A] motorsloepen geproduceerd en verkocht door [A] Motorsloepen B.V. (hierna: [A] Motorsloepen).

2.4. Voor een deel van het productieproces had [A] Motorsloepen (en later [A] Watersport) Rhea ingeschakeld. Rhea vervaardigde de polyesterromp en opbouw voor de sloepen van het type [A] motorsloep 10.35. Hiertoe had Rhea diverse mallen onder zich, waaronder een hemelmal 10.35, een ankerbakmal 10.35, een piekkastmal 10.35 (oud model) en een fundatiemal 10.35.

2.5. Op 22 februari 2008 zijn [A] Motorsloepen en AWG Holding B.V. in de hoedanigheid van oprichter van [A] Watersport overeengekomen dat [A] Watersport (een deel van) de voorraad en bedrijfsmiddelen van [A] Motorsloepen, zoals deze zich in de bedrijfsruimte van [A] Motorsloepen aan de Loosdrechtsedijk 103 te Loosdrecht bevond en die [A] Motorsloepen had aangeschaft voor de productie van de schepen, zou kopen.

2.6. Op 7 augustus 2008 heeft Rhea contact opgenomen met [A] Watersport en voornoemde mallen 10.35 te koop aangeboden. Rhea heeft daarbij tevens medegedeeld dat zij een bod van EUR 200.000,00 had gekregen van TP Marine uit Indonesië en dat zij voornemens was, indien [A] Watersport niet op haar bod zou ingaan, de mallen aan TP Marine te verkopen. [A] Watersport heeft de mallen 10.35 niet van Rhea gekocht.

2.7. Nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar op 8 augustus 2008 daartoe verlof had verleend, heeft [A] Watersport op 8 augustus 2008 en op 12 augustus 2008 conservatoir beslag tot afgifte (wegens auteursrechtinbreuk) gelegd op onder meer de mallen 10.35 (de hemelmal 10.35, de ankerbakmal 10.35, de piekkastmal 10.35 (oud model) en de fundatiemal 10.35), mét in de hemelmal, de ankerbakmal, de piekkastmal en de fundatiemal de door Rhea vervaardigde producten, welke laatstgenoemde slechts voor 40% af was. Voornoemde mallen en de producten die zich daarin bevonden zijn afgevoerd naar de door de voorzieningenrechter aangewezen gerechtelijke bewaarder (tevens producent van (onderdelen van) de [A] motorsloep) Iverdi B.V. te Zwaag (hierna: Iverdi).

209

2.8. Op 9 september 2008 is [A] Motorsloepen failliet verklaard, met aanstelling van mr.

[D] tot curator (hierna: de curator).

2.9. Uit hoofde van het verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar van 19 september 2008 heeft [A] Watersport op 2 oktober 2008 op basis van gepretendeerde eigendomsrechten conservatoir (derden)beslag tot afgifte gelegd onder Rhea op diverse mallen en bedrijfsmiddelen. Ook deze mallen en bedrijfsmiddelen zijn afgevoerd naar Iverdi (voor zover deze zich daar niet reeds bevonden in verband met de productie van de [A] motorsloep door Iverdi).

2.10. Bij brief van 20 november 2008 heeft de curator Rhea bericht, voor zover thans relevant: ―Rhea Botenbouw B.V. (―Rhea‖) heeft een factuur van [A] Motorsloepen B.V. (―[A] Motorsloepen‖) overgelegd van 22 april 2008 (Bijlage 1). Deze factuur luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Aan u geleverde mallensets [A] 6.60, [A] 8.20 en [A] 10.35 (EUR 30.000,-). Zal worden verrekend met openstaande posten/facturen: 20080015 datum 23 januari 2008 en 20080023 datum 31 januari 2008. (…)

Dit betekent dat de levering van de mallensets als vastgelegd in de factuur van 22 april 2008 heeft geleid tot benadeling van schuldeisers. De levering van de mallensets aan Rhea moet worden gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling, nu geen eerdere overeenkomst [A] Motorsloepen verplichtte om deze mallensets aan Rhea te leveren.

Voor zover vereist vernietig ik hierbij dan ook, als de curator in het faillissement van [A] Motorsloepen, op grond van artikel 42 Fw de verkoop en levering van de mallensets als vastgelegd in de factuur van 22 april 2008. Dat betekent dat [A] Motorsloepen de mallensets nimmer heeft overgedragen en eigenaar is (gebleven) van de mallensets.‖ 2.11. In een overeenkomst gedateerd 15 december 2008 komen de curator en [A] Watersport onder meer overeen, voor zover hier van belang: ―Artikel 1 Verkoop en koop van Activa 1.1 Op de in deze overeenkomst vermelde voorwaarden verkoopt Verkoper (Rb: de curator) hierbij aan Koper (Rb: [A] Watersport) gelijk Koper koopt van Verkoper alle huidige en oude pluggen, alle huidige en oude productiemallen alsmede restmaterialen benodigd voor het (laten) produceren van zowel de oude als huidige modellen [A] sloepen, inclusief eventuele losse onderdelen van (oude) pluggen en mallen, partijen genoegzaam bekend, voor zover deze eigendom zijn van [A] Motorsloepen B.V. (hierna: de Activa) en voor zover niet reeds bij de overeenkomst van februari 2008 overdragen en/of correct geleverd; 1.2 Uitdrukkelijk zijn onder de Activa vooralsnog niet begrepen de volgende mallen van de [A] 10.35 (waarvan Rhea de eigendom claimt): de hemelmal, de ankerbakmal, de piekkastmal en de motorfundatiemal, een en ander tenzij Rhea Botenbouw B.V. te Medemblik niet kan bewijzen dat deze zaken aan haar in eigendom toebehoren in welk geval ook deze zaken in de Activa zijn inbegrepen;‖

210

2.12. Vanaf 20 augustus 2008 heeft [B]onder meer de volgende uitlatingen gedaan op de website van Rhea: ―(…)

Dhr. [E] sr. is naar de heer [C] toegegaan met een USB stick. Op de een of andere manier is deze gekopieerd. Dit zonder dat de heer [E] dit wist. De boekhouding die [C] niets aanging zat weggeborgen achter een paswoord. Dit paswoord is gekraakt door [C] of in opdracht van hem door een ander persoon. Dit heeft hij mij telefonisch in geuren en kleuren verteld. Ik had echter mijn telefoon op luidsprekerstand staan zodat twee mensen die op dat moment in mijn kantoor waren mee hebben kunnen luisteren. Tijdens dit gesprek sprak hij erover dat hij onvolkomenheden in de boekhouding van [A] Motorsloepen BV had aangetroffen. (…) Hij zei dan ook zeker te weten dat er gefraudeerd werd. Ik vertelde hem dat hij dit moest melden aan dhr. [F]. [C] vertelde mij dit niet te kunnen doen aangezien niemand mocht weten dat hij de USB stick gekraakt had en dat hij daarmee een strafbaar feit gepleegd had. (…)

Dus mensen die een [A] willen kopen doen er goed aan te wachten tot de productie hervat is. Want ja, hoe zit het anders met de aanbetaling. Er zou wel eens heel lang gewacht kunnen worden op een gekochte [A] motorsloep. (…)

Ik vraag mij echter af of deze mensen beseffen dat alle klanten die bij [A] Motorsloepen BV een boot gekocht hebben geen aanspraak meer kunnen maken op garantie. (…)

Echter een boot bouw je met een groep mensen en die dien je als zodanig te behandelen.

En als ik nu alle reacties lees en als ik nu verneem dat ongeveer de helft van de vakmensen die Dhr. [C] overgenomen heeft van [A] Motorsloepen BV ziek of weggelopen is, dan betwijfel ik of Dhr. [C] de menselijke factor meeneemt in zijn bedrijfsbeleid.

Niemand wenst als oud vuil behandelt te worden. Dus ik en het personeel van [A] Watersport BV ook niet. (…)

Verbijsterend is het feit dat dhr. [C] tijdens dit kort geding het uitbetalen van zwart geld aan medewerkers voor de voeten werd gegooid. Dit werd volmondig door [C] bevestigd.

Naar zijn mening kan je zonder zwart geld te betalen tegenwoordig geen bedrijf meer overeind houden. (…)

Ten derde blijkt hieruit dat, ondanks het grote bouwfraudeonderzoek, in ieder geval één zeer rotte appel nog niet uit de mand verwijderd is. (…)

Daarnaast kwam mij zaterdag d.d. 6 december 2008 ter ore, dat dhr. [C] opnieuw een rechtzaak verloren heeft. Deze was aangespannen door een medewerker die zich, na een

211

lichte hartaanval, ziek had gemeld. Dokter [C] vond dat hij helemaal niet ziek was en zette dus de loonbetaling stop. (…)

Al met al wordt de [A] nu op de markt gebracht met de air alsof het een Bentley betreft.

De productiemethodes lijken echter meer op die van een Lada.‖ 2.13. Rhea heeft bij Google het zoekwoord ―[A]‖ als adword aan haar advertentie gelinkt.

Wanneer ―[A]‖ ingetypt wordt, komt een gesponsorde link naar voren met daarbij de tekst: ―[A] 10.35 [A ]Watersport verliest alweer recht(s)zaak!‖ Deze link leidt naar de website www.polyesterverwerking.nl waarop onder meer de hiervoor geciteerde teksten zijn te lezen.

2.14. Bij e-mail van 29 augustus 2008 heeft de heer Speets namens het bestuur van de [A] Captain‘s Club [C] van [A] Watersport bericht, voor zover hier relevant: ―Na uitvoerig en meermalen overleg hebben wij als bestuur van de Captains Club besloten onderstaande mail naar onze leden te versturen. (…)

Aan de leden van de [A] Captain‘s Club, (…)

De thans ontstane situatie, waarin wederom negatieve publiciteit omtrent het merk wordt verspreidt en er weer een juridische procedure verwacht wordt –hetgeen het merk zeker geen goed zal doen-, is voor het bestuur aanleiding geweest om af te zien van de eerder met [A] watersport gemaakte afspraken inzake sponsoring.‖ 2.15. Op 24 februari 2009 heeft Rhea verlof van de voorzieningenrechter te Alkmaar verkregen om conservatoir beslag te leggen op de vier voornoemde mallen van de [A] motorsloep 10.35. Bij beschikking van de voorzieningenrechter te Alkmaar van 12 maart 2009 is [G] Top Movers (hierna: Top Movers) als gerechtelijk bewaarder aangesteld. De vier mallen 10.35 zijn niet naar de bewaarder overgebracht.

3. Het geschil in conventie 3.1. Rhea vordert een verklaring voor recht dat de vier productiemallen van de [A] motorsloep 10.35 Rhea in eigendom toebehoren en veroordeling van [A] Watersport tot betaling van een bedrag van EUR 15.000,00 wegens de door Rhea geleden schade, met veroordeling van [A] Watersport in de kosten van de procedure, de beslagkosten en de kosten van de bewaarder der mallen daaronder begrepen.

3.2. Rhea legt hieraan ten grondslag dat zij de hemelmal 10.35, de ankerbakmal 10.35, de piekkastmal 10.35 (oud model) en de fundatiemal 10.35 voor eigen rekening en risico heeft gefabriceerd en derhalve eigenaar is van deze vier productiemallen. Ten gevolge

212

van het onrechtmatig in beslag nemen van deze mallen, met daarin de zich thans niet meer in de mallen bevindende producten, stelt Rhea schade te hebben geleden begroot op EUR 15.000,00 als waarde van die producten.

3.3. [A] Watersport heeft ter comparitie erkend dat voornoemde vier productiemallen 10.35 in eigendom aan Rhea toebehoren. [A] Watersport stelt echter dat de gelegde beslagen niet onrechtmatig zijn gelegd omdat zij auteursrechthebbende op de mallen is.

Voorts betwist [A] Watersport de (hoogte van de) door Rhea gestelde schade als gevolg van het voor Rhea verloren raken van de producten die zich in de inbeslaggenomen mallen bevonden.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. [A] Watersport vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, A. Rhea te veroordelen tot afgifte van de beslagen vier mallen, primair op grond van het eigendomsrecht van [A] Watersport, subsidiair op grond van haar auteursrecht en meer subsidiair op grond van een combinatie van haar eigendom- en auteursrecht, een en ander op verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Rhea in gebreke blijft volledig aan deze veroordeling te voldoen; B. Rhea primair te veroordelen tot afgifte van de roerende zaken als omschreven onder punt 59 tot en met 62 van de eis in reconventie, dan wel, voor zover deze afgifte niet mogelijk is, Rhea subsidiair te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van EUR 260.000,00 (meer subsidiair minus een door een deskundige vast te stellen bedrag voor iedere zaak die teruggegeven wordt); C. 1. voor recht te verklaren dat de op de website van Rhea geplaatste teksten en in het bijzonder ook de ter promotie en ondersteuning daarvan gevoerde ―Google Ad‖campagne onrechtmatig zijn jegens [A] Watersport; 2. Rhea te gelasten de op de internetpagina www.polyesterverwerking.nl (althans op de pagina waar de bedoelde negatieve uitlatingen over [A] Watersport te lezen zijn) geplaatste tekst geheel te verwijderen en deze daarvan verwijderd te houden en ook niet elders te publiceren; 3. Rhea te gelasten op de internetpagina www.polyesterverwerking.nl (althans op iedere pagina waar zich de onder C1 bedoelde tekst bevindt) een rectificatie op te nemen zoals omschreven in het petitum van de eis in reconventie; 4. Rhea te gelasten de Google Ad die naar de onder C2 en C3 bedoelde pagina‘s verwijst te wijzigen in ―[A]10.35 Productie hervat! Lees de rectificatie!‖ en deze Google Ad ten minste zes weken onafgebroken in stand te houden. Het onder C2 en C3 gevorderde alles onder verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Rhea in gebreke blijft volledig aan deze veroordeling te voldoen.

213

D. Rhea te veroordelen tot betaling van de door [A] Watersport geleden schade ten gevolge van de onrechtmatige publicaties, te begroten op een nader te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening; E. Rhea te veroordelen tot vergoeding van de verdere schade opgekomen aan (de zijde van) [A] Watersport als gevolg van de onrechtmatige publicaties, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; F. Rhea te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening.

3.6. [A] Watersport legt hieraan primair ten grondslag dat zij eigenaar is van de vier mallen. Subsidiair vordert [A] Watersport afgifte van de mallen op grond van haar auteursrecht. De afgifte van de roerende zaken als omschreven onder punt 59 tot en met 62 van de eis in reconventie baseert [A] Watersport eveneens op haar eigendomsrecht.

Voorts stelt [A] Watersport dat de door Rhea op haar website geplaatste teksten op diverse punten onjuist en derhalve onrechtmatig zijn jegens [A] Watersport en dat deze publicaties [A] Watersport schade berokkenen.

3.7. Rhea voert gemotiveerd verweer en betwist zowel het eigendomsrecht als het auteursrecht van [A] Watersport op de mallen 10.35. Ten aanzien van de gevorderde afgifte van de roerende zaken als omschreven onder punt 59 tot en met 62 van de eis in reconventie betwist Rhea van het overgrote deel van de zaken dat deze zich thans bij Rhea bevinden. Voorts betwist Rhea dat er schade is geleden door [A] Watersport voor een bedrag van EUR 260.000,00.

Ten aanzien van de door [A] Watersport gestelde onrechtmatige publicaties voert Rhea aan dat hetgeen op haar website staat vermeld juist is en kan worden onderbouwd met verklaringen en beroept zij zich op haar vrijheid van meningsuiting. Rhea betwist het causaal verband tussen de uitlatingen op de website van Rhea en de door [A] Watersport gestelde geleden schade.

3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie 4.1. Rhea heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de vier productiemallen van de [A] motorsloep 10.35, te weten de hemelmal 10.35, de ankerbakmal 10.35, de piekkastmal 10.35 (oud model) en de fundatiemal 10.35 Rhea in eigendom toebehoren.

Nu [C] namens [A] Watersport ter comparitie heeft erkend dat deze vier mallen eigendom zijn van Rhea, zal de rechtbank deze vordering toewijzen.

214

4.2. Voorts heeft Rhea veroordeling van [A] Watersport gevorderd tot betaling van een bedrag van EUR 15.000,00 wegens de door Rhea geleden schade ten gevolge van het onrechtmatig in beslag nemen van haar mallen, met daarin de zich thans niet meer in de mallen bevindende producten. Daar de rechtbank heeft geoordeeld dat de mallen eigendom zijn van Rhea brengt dit in beginsel met zich dat zij inderdaad onrechtmatig in beslag zijn genomen door [A] Watersport.

4.3. Het verweer van [A] Watersport dat zij als auteursrechthebbende op de [A] motorsloep rechtmatig beslag heeft gelegd op de mallen kan niet slagen. Ter comparitie heeft [C] namens [A] Watersport verduidelijkt wat de auteursrechtelijk beschermde aspecten van de [A] motorsloep zijn, namelijk de aansluiting van de schaal op het dek, die maakt dat dat een goede waterdichte afsluiting kan zijn en verder de kabel die is geplaatst in een sleuf, waar bij andere boten de kabel de aansluiting van de twee delen afdekt. Tenslotte is ook het brugdek uniek, het loopt vlak over van de ene naar de andere zijde van de boot, aldus [C ].

De rechtbank overweegt dat [C] geen (volgens hem) auteursrechtelijk beschermde aspecten van de [A] motorsloep heeft genoemd die een of meer van de vier in beslag genomen mallen 10.35 (de hemelmal, de ankerbakmal, de piekkastmal (oud model) en de fundatiemal) betreffen. De aansluiting van de schaal op het dek, de kabel in de sleuf en het brugdek zijn alle aspecten die voortkomen uit de dek- en/of rompmal 10.35. [C] heeft ook niet beargumenteerd in welke mate de vormen van de vier in beslag genomen mallen 10.35 bijdragen aan het (volgens hem unieke) geheel aanzicht van de [A] motorsloep 10.35.

De rechtbank is van oordeel dat, voor zover er al een auteursrecht op de [A] motorsloep 10.35 zou bestaan, op grond van de stellingen van [A] Watersport niet kan worden geoordeeld dat de onderhavige vier in beslag genomen mallen 10.35 de door [A] Watersport genoemde auteursrechtelijk beschermde trekken van de [A] motorsloep vertonen.

4.4. Voorts heeft [A] Watersport niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat zij de producten die zich in de mallen bevonden (zonder toestemming van Rhea) eruit heeft gehaald en onrechtmatig ten eigen nutte heeft aangewend. Wel heeft [A] Watersport de hoogte van de in dit verband door Rhea gevorderde schadevergoeding weersproken. [A] Watersport erkent dat in de in beslag genomen mallen een product zat, maar wijst erop dat het product in de fundatiemal slechts voor 40% af was. Een bedrag van EUR 15.000,00 is volgens [A] Watersport erg hoog, mede gelet op het feit dat de prijs van een door Rhea vervaardigde sloep die helemaal gereed is EUR 27.400,00 bedraagt.

De rechtbank is van oordeel dat [A] Watersport hiermee onvoldoende heeft gesteld om het bedrag van de gevorderde schadevergoeding te matigen. Gelet op de prijs van een door Rhea vervaardigde sloep die helemaal gereed is en het feit dat de producten in de mallen gereed waren (op het product in de fundatiemal na, dat voor 40% gereed was), acht de rechtbank het gevorderde bedrag van EUR 15.000,00 niet onaannemelijk of onredelijk. De vordering tot vergoeding van de door Rhea geleden schade zal derhalve worden toegewezen.

4.5. [A] Watersport zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. Rhea vordert daarin begrepen vergoeding van de beslagkosten en de kosten van de bewaarder. De rechtbank overweegt dat Rhea heeft

215

nagelaten de beslagkosten te onderbouwen. Bovendien heeft [B] ter comparitie verklaard dat het aan Rhea verleende beslagverlof tot overbrengen van de goederen naar Top Movers nooit is uitgevoerd. Voorts is niet gebleken dat Rhea bewaarkosten heeft gemaakt aangezien de mallen reeds door Iverdi werden bewaard in verband met het beslag van [A] Watersport. Deze vorderingen van Rhea zullen dan ook worden afgewezen. De kosten van de procedure in conventie worden aan de zijde van Rhea tot op heden derhalve begroot op: Vastrecht EUR 231,00 Dagvaarding 72,25 Salaris advocaat 904,00 (2 punten x tarief II) + Totaal EUR 1.207,25 in reconventie 4.6. [A] Watersport vordert Rhea te veroordelen tot afgifte van de beslagen vier mallen, primair op grond van het eigendomsrecht van [A] Watersport, subsidiair op grond van haar auteursrecht op de vier mallen en meer subsidiair op grond van een combinatie van haar eigendom- en auteursrecht.

Gelet op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, zal de rechtbank zowel de primaire als de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [A] Watersport tot afgifte van de vier beslagen mallen (de hemelmal 10.35, de ankerbakmal 10.35, de piekkastmal 10.35 (oud model) en de fundatiemal 10.35) afwijzen.

4.7. [A] Watersport vordert voorts Rhea te veroordelen tot afgifte van de roerende zaken als omschreven onder punt 59 tot en met 62 van de eis in reconventie. Zij legt hieraan ten grondslag dat zij ingevolge de overeenkomst met [A] Motorsloepen van 22 februari 2008, althans ingevolge de overeenkomst met de curator van 15 december 2008, de gehele inventaris van [A] Motorsloepen benodigd voor het (laten) produceren van zowel de oude als huidige modellen [A] motorsloepen heeft overgenomen.

2x vleugel 10.35 [B]heeft ter comparitie namens Rhea verklaard dat de twee vleugels 10.35 nog bij Rhea staan. [B] heeft aangegeven dat hij zich afvraagt of de vleugels eigendom zijn van [A] Motorsloepen of van [A] Watersport. Gelet op voornoemde overeenkomsten van 22 februari 2008 en 15 december 2008 (zie rechtsoverweging 2.5 en 2.11) is afdoende komen vast te staan dat [A] Watersport eigenaar is geworden van de vleugels. De vordering van [A] Watersport tot afgifte van de vleugels 10.35 zal derhalve worden toegewezen.

1x tunnel boegschroef Ter comparitie heeft [B] namens Rhea verklaard geen tunnel boegschroef te hebben gehad op het moment van het beslag, maar in het verleden wel dergelijke onderdelen te hebben gemonteerd in sloepen van [A] Watersport. [A] Watersport heeft dit niet betwist.

De rechtbank stelt vast dat de tunnel boegschroef zich thans niet (meer) bij Rhea bevindt en dat Rhea daarom niet tot afgifte kan overgaan. De vordering zal worden afgewezen.

216

1x rode bootkar [B] heeft ter comparitie namens Rhea verklaard dat de rode bootkar nog bij Rhea staat.

[B] heeft aangegeven dat hij zich afvraagt of de bootkar eigendom is van [A] Motorsloepen of van [A] Watersport. Gelet op voornoemde overeenkomsten van 22 februari 2008 en 15 december 2008 (zie rechtsoverweging 2.5 en 2.11) is afdoende komen vast te staan dat [A] Watersport eigenaar is geworden van de bootkar. De vordering van [A] Watersport tot afgifte van de rode bootkar zal worden toegewezen.

1x mallenset van [A] 6.60 (met blauw product) en 1x originele plug (moedermal) van [A] 8.20 Ter comparitie heeft [B] namens Rhea gesteld dat Rhea eigenaar was van de mallenset 6.60 op grond van een koopovereenkomst met [A] Motorsloepen waar de onder rechtsoverweging 2.10 genoemde factuur van 22 april 2008 op ziet. Rhea heeft de 6.60 mallenset met daarin een blauw product verkocht aan Stoop&Jacht Interieurbouw te Enkhuizen voor in totaal EUR 16.000,00 (EUR 10,000,00 voor de mallen + EUR 6.000,00 voor het blauw product). [A] Watersport heeft de mallen en twee daarvan vervaardigde boten vervolgens weer overgenomen van Stoop&Jacht Interieurbouw voor een bedrag van EUR 45.000,00. Gelet hierop bevinden de mallenset 6.60 en het blauw product zich thans niet (meer) bij Rhea.

Min of meer hetzelfde geldt voor de originele plug (moedermal) van de [A] 8.20. Ter comparitie heeft [B] namens Rhea gesteld dat Rhea eigenaar was van een aantal oude afgedraaide mallen 8.20 op grond van voornoemde koopovereenkomst met [A] Motorsloepen waar de factuur van 22 april 2008 op ziet. Een niet meer te gebruiken plug 8.20 (oud model) heeft Rhea voor EUR 750,00 verkocht aan een persoon in Den Helder.

De plug 8.20 bevindt zich dus thans ook niet (meer) bij Rhea.

Blijkens de onder rechtsoverweging 2.10 geciteerde brief van 20 november 2008 heeft de curator de verkoop en levering van de mallensets door [A] Motorsloepen aan Rhea als vastgelegd in de factuur van 22 april 2008 op grond van artikel 42 van de Faillissementswet (hierna: Fw) vernietigd. Rhea heeft de ontvangst van deze brief en de vernietiging niet betwist, maar in dit verband slechts gesteld dat de curator aansprakelijk is gesteld voor de schade van Rhea.

Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat de onderhavige koopovereenkomst tussen Rhea en [A] Motorsloepen door de curator is vernietigd. Deze vernietiging werkt op grond van artikel 3:53 van het Burgerlijk Wetboek terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Rhea heeft de mallenset van de [A] 6.60 en de originele plug (moedermal) van de [A] 8.20 dus aan derden verkocht terwijl deze als gevolg van de vernietiging niet haar eigendom waren. Vernietiging heeft onder meer tot gevolg dat de op basis van de vernietigde rechtshandeling geleverde goederen terug dienen te keren in het vermogen van de gefailleerde, hier [A] Motorsloepen. Op grond van de overeenkomst van 15 december 2008 met de curator zijn de mallenset van de [A] 6.60 en de originele plug (moedermal) van de [A] 8.20 vervolgens overgenomen van [A] Motorsloepen door [A] Watersport. Rhea dient deze mallensets thans dus aan [A] Watersport te geven.

Zoals hiervoor vastgesteld is Rhea echter niet in staat de mallenset van de [A] 6.60 en de originele plug (moedermal) van de [A] 8.20 terug te geven aan [A] Watersport aangezien Rhea deze aan derden heeft verkocht. Niet gesteld of gebleken is dat deze

217

derden ten tijde van de koop niet te goeder trouw waren. Op grond van artikel 51 Fw worden de rechten van deze derden dus geĂŤerbiedigd.

Gelet op het voorgaande is afgifte van de mallenset van de [A] 6.60 en de originele plug (moedermal) van de [A] 8.20 door Rhea niet mogelijk. Voor zover afgifte niet mogelijk is, verzoekt [A] Watersport Rhea te veroordelen tot betaling van een vervangende schadevergoeding. De rechtbank zal deze vordering gelet op voornoemde omstandigheden toewijzen en Rhea veroordelen tot vergoeding van de waarde van de mallenset van de [A] 6.60 en de originele plug (moedermal) van de [A] 8.20 aan [A] Watersport, door de rechtbank begroot op respectievelijk EUR 10.000,00 en EUR 750,00, zijnde de bedragen waarvoor Rhea deze zaken heeft verkocht.

2x originele mallensets van [A]8.20 De mallensets 8.20 zijn volgens [A] Watersport toen SV Plastics (een eerdere producent van (onderdelen van) de [A] motorsloep) failliet ging door Rhea naar haar eigen terrein afgevoerd. Rhea betwist dit en stelt dat zij deze mallen nooit heeft gehad. [A] Watersport heeft geen bewijs geleverd van haar stelling dat deze mallensets 8.20 zich bij Rhea bevinden (of ooit hebben bevonden) en heeft ook geen specifiek bewijsaanbod gedaan dienaangaande. De rechtbank houdt het er daarom voor dat Rhea de betreffende mallensets niet heeft en zal de vordering tot afgifte van de mallensets 8.20 derhalve afwijzen.

Overige Ten aanzien van de overige roerende zaken als omschreven onder punt 59 tot en met 62 van de eis in reconventie (1x ankerbak 10.35, 1x piekkastmal 10.35) heeft [B] namens Rhea verklaard dat deze allen onder het beslag zijn afgevoerd naar Iverdi. De eigendomsrechten van [A] Watersport met betrekking tot deze overige zaken worden door Rhea niet betwist. De rechtbank stelt derhalve vast dat [A] Watersport de rechthebbende is op deze ankerbak- en piekkastmal 10.35. Nu deze mallen aan [A] Watersport toekomen dient Iverdi deze op grond van artikel 861 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan [A] Watersport af te geven. De rechtbank beveelt Rhea als zijnde bewaargever om Iverdi hiervan in kennis te stellen.

4.8. [A] Watersport vordert, voor zover voornoemde gevorderde afgiften niet mogelijk zouden zijn, Rhea te veroordelen tot betaling van een vervangende schadevergoeding van EUR 260.000,00 (meer subsidiair minus een door een deskundige vast te stellen bedrag voor iedere zaak die teruggegeven wordt). Ter ondersteuning van deze schadepost heeft [A] Watersport bij akte overlegging producties (productie 22) een aantal facturen overgelegd. [A] Watersport heeft echter nagelaten nader te onderbouwen hoe zij aan de hand van deze facturen aan een bedrag van EUR 260.000,00 komt. De rechtbank zal de vordering van [A] Watersport tot vervangende schadevergoeding ten aanzien van de ten onrechte aan derden verkochte mallenset van de [A] 6.60 en de originele plug (moedermal) van de [A] 8.20, zoals hiervoor reeds omschreven, toewijzen.

Voor het overige zal de rechtbank de vordering tot vervangende schadevergoeding echter als onvoldoende onderbouwd afwijzen. Het vermissen of vervreemden door toedoen van Rhea is voor de overige zaken niet vast komen te staan.

Onrechtmatige publicaties?

218

4.9. [A] Watersport vordert voor recht te verklaren dat de op de website van Rhea geplaatste teksten (zoals geciteerd onder rechtsoverweging 2.12) onrechtmatig zijn jegens [A] Watersport.

4.10. Ter beoordeling staat de vraag of Rhea met de onder rechtsoverweging 2.12 geciteerde teksten inbreuk heeft gemaakt op de eer en goede naam/persoonlijke levenssfeer van [A] Watersport en [C]. Voor zover sprake is van een dergelijke inbreuk, zal moeten worden bezien of deze aantasting, gelet op alle omstandigheden van het geval, onrechtmatig is jegens [A] Watersport en [C]. Bij die beoordeling staan in beginsel twee gelijkwaardige belangen tegenover elkaar: het belang van [A] Watersport en [C] op eerbiediging van hun eer en goede naam waaronder het belang om op het internet niet blootgesteld te worden aan lichtvaardige verdachtmakingen en het belang van Rhea bij uitingsvrijheid en in dat verband het belang misstanden in de samenleving aan de orde te stellen. Het antwoord op de vraag welk van deze beide, in beginsel gelijkwaardige, belangen in dit geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Omstandigheden die hierbij een rol spelen zijn onder meer: de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben; de ernst – bezien vanuit het algemeen belang – van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen en de mate waarin de beschuldiging steun vindt in het beschikbare feitenmateriaal.

4.11. Een publicatie op internet kan voor de toepassing van het recht op vrijheid van meningsuiting op één lijn worden geplaatst met een perspublicatie (HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274).

4.12. De aanleiding voor de bestreden publicatie was het beslag dat [A] Watersport op 8 en 12 augustus 2008 heeft gelegd op de mallen 10.35, mét daarin de door Rhea vervaardigde producten. [A] Watersport heeft in haar eis in reconventie en ter comparitie gespecificeerd welke passages in de publicatie naar haar oordeel onrechtmatig zijn (zie rechtsoverweging 2.12). De rechtbank zal hierna per passage een afweging maken van de ter zake dienende omstandigheden van het geval, met name of de passages voldoende steun vinden in het voor Rhea, althans [B], beschikbare feitenmateriaal. Bij alle afwegingen houdt de rechtbank er rekening mee dat Rhea zich in de publicaties bekend maakt als de voormalig producent van een deel van de [A] sloepen en dat hij zich daarmee afficheert als de deskundige op het gebied van botenbouw.

4.13. De rechtbank stelt voorop dat hoewel een deel van de publicatie over [C] persoonlijk gaat, [A] Watersport dienaangaande wel degelijk een belang heeft bij haar vordering. De reputatie van de privé persoon [C] straalt immers af op de reputatie van zijn vennootschap, nu hij directeur en grootaandeelhouder daarvan is en de publicaties gericht zijn op zijn zakelijk handelen.

4.14. In de tekst op haar website beschuldigt Rhea [C] ervan dat hij het paswoord van de USB stick van de heer [E] sr. heeft gekraakt of heeft laten kraken en dat hij zelf heeft aangegeven aan [B] dat hij daarmee een strafbaar feit heeft gepleegd. [A] Watersport betwist dit en stelt dat [C] hier wordt neergezet als een zakenman zonder gewetensbezwaren en dat dit schade berokkent aan [C] als persoon en als ondernemer, hetgeen afstraalt op de door hem gehouden ondernemingen, waaronder in de eerste plaats [A] Watersport.

219

4.15. De rechtbank overweegt dat de beschuldiging dat [C] een password heeft gekraakt om toegang te krijgen tot bedrijfsinformatie op een USB stick een ernstige beschuldiging is. [B] stelt dat [C] zelf telefonisch aan hem heeft verteld dat hij dit had gedaan en dat, omdat de telefoon van [B] op de luidsprekerstand stond, twee mensen die in zijn kantoor waren dit ook gehoord hebben. Rhea heeft aangevoerd dat alle beweringen op haar website juist zijn en dat zij deze allemaal kan onderbouwen met getuigenverklaringen.

De rechtbank leidt hieruit af dat Rhea hiermee (onder andere) doelt op de twee personen die zich tijdens voornoemd telefoongesprek in het kantoor van [B] bevonden. De rechtbank overweegt dat zij voor deze beschuldiging (nog) geen rechtvaardiging vindt in de thans door Rhea aangevoerde feiten en dat Rhea in beginsel aanvullend bewijs voor deze beschuldiging zal dienen te leveren om tot het oordeel te kunnen komen dat deze beschuldiging voldoende steun vindt in het beschikbare feitenmateriaal.

4.16. Verder staat op de website van Rhea: ―Dus mensen die een [A] willen kopen doen er goed aan te wachten tot de productie hervat is. Want ja, hoe zit het anders met de aanbetaling. Er zou wel eens heel lang gewacht kunnen worden op een gekochte [A] motorsloep. (…)

Ik vraag mij echter af of deze mensen beseffen dat alle klanten die bij [A] Motorsloepen BV een boot gekocht hebben geen aanspraak meer kunnen maken op garantie.‖ [A] Watersport stelt dat deze passages de bedoeling hebben om consumenten die geïnteresseerd zijn in de aanschaf van een [A] motorsloep op andere gedachten te brengen. Er wordt gesuggereerd dat de sloep niet tijdig zou kunnen worden geleverd en dat de consument zijn aanbetaling kwijt zou zijn. [A] Watersport betwist dat dit het geval is en wijst erop dat zij sloepen in voorraad heeft. Ook betwist [A] Watersport dat consumenten geen aanspraak zouden kunnen maken op garantie.

4.17. De rechtbank stelt vast dat als gevolg van het in beslag nemen van de mallen 10.35 de productie van de [A] motorsloep 10.35 bij Rhea is stilgelegd. In voorgaande passage geeft Rhea het advies om daarom te wachten met de aankoop van een [A] Zij insinueert daarbij vervolgens dat zich problemen voordoen met de aanbetaling en wijst op de mogelijkheid dat consumenten heel lang zullen moeten wachten op hun sloep.

Voorts stelt zij dat consumenten geen aanspraak kunnen maken op garantie. De rechtbank acht deze uitlatingen onrechtmatig. Rhea heeft nagelaten nader te onderbouwen waarom er problemen zouden zijn met de aanbetaling en waarop zij baseert dat consumenten lang zouden moeten wachten en geen garantie meer zouden krijgen. De rechtbank is van oordeel dat zij voor deze stellingen geen rechtvaardiging vindt in de thans door Rhea aangevoerde feiten. Voor zover Rhea doelt op het onrechtmatig gebruik van de in beslag genomen mallen, stelt [A] Watersport dat de productie bij Iverdi is hervat met gebruikmaking van de tweede set mallen of nieuwe mallen. Rhea betwist deze stelling niet voldoende gemotiveerd. De stelling van Rhea dat alle beweringen op haar website juist zijn en dat zij deze allemaal kan onderbouwen met getuigenverklaringen acht de rechtbank in dit verband te algemeen. Van Rhea mag worden verlangd dat zij dergelijke uitlatingen zorgvuldig onderbouwt en formuleert, met name omdat deze uitlatingen ernstige gevolgen kunnen hebben voor de verkoop van de [A]motorsloep 10.35 voor [A] Watersport.

220

4.18. Voorts stelt [B] op de website dat hij betwijfelt of [C] de menselijke factor meeneemt in zijn bedrijfsbeleid en dat hij heeft vernomen dat ongeveer de helft van de van [A] Motorsloepen overgenomen werknemers/vakmensen ziek of weggelopen is. [A] Watersport stelt dat [C] hier geportretteerd wordt als een slecht werkgever. De kennelijke boodschap is volgens [A] Watersport dat de vakmensen weglopen bij [A] Watersport. De conclusie dat er dan dus geen kwaliteitssloepen meer gebouwd kunnen worden laat Rhea aan de lezer over, maar een andere conclusie is niet goed denkbaar, aldus [A] Watersport. Rhea stelt wederom dat zij deze beweringen kan onderbouwen met verklaringen en bovendien dat het hier om de mening van [B] gaat, die geen partij is in dit geding.

4.19. De rechtbank is van oordeel dat de mededelingen van [B] op de website van Rhea in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder kunnen worden toegeschreven aan Rhea.

Voorts heeft te gelden dat ook met betrekking tot waardeoordelen een voldoende feitelijke basis moet bestaan voor de desbetreffende uiting, omdat zelfs een waardeoordeel excessief en daarom onrechtmatig kan zijn indien elke feitelijke basis daarvoor ontbreekt (HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274). Bij deze beoordeling dient ook de bron van de publicatie in aanmerking te worden genomen. In het onderhavige geval is sprake van een publicatie op het internet door een collega producent van (onderdelen van) motorsloepen, een bedrijf waarmee [A] Watersport samenwerkt. Aan deze uitingen van Rhea zullen de (potentiële) klanten van [A] Watersport die dit lezen in het algemeen dus veel waarde hechten. Rhea heeft niet nader onderbouwd waarom zij betwijfelt of [C] de menselijke factor meeneemt in zijn bedrijfsbeleid en waarop zij baseert dat ongeveer de helft van de werknemers van [A] Motorsloepen ziek of weggelopen is. De rechtbank vindt voor deze stellingen dan ook geen rechtvaardiging in de thans door Rhea aangevoerde feiten. De stelling van Rhea dat alle beweringen op haar website juist zijn en dat zij deze allemaal kan onderbouwen met getuigenverklaringen acht de rechtbank in dit verband te algemeen. Omdat een zorgvuldige onderbouwing in het geheel ontbreekt is de rechtbank van oordeel dat deze passage onrechtmatig is.

4.20. [B] schrijft op de website van Rhea verder dat [C] tijdens het kort geding heeft bevestigd dat hij zijn medewerkers uitbetaalt met zwart geld en voegt hieraan toe: ―(…) ondanks het grote bouwfraudeonderzoek, in ieder geval één zeer rotte appel nog niet uit de mand verwijderd is.‖ De aantijgingen van fraude zijn volgens [A] Watersport onwaar. Er is een Bibob onderzoek in gang gezet als gevolg van de publicaties op de site van Rhea, maar de fiscus heeft in de boeken geen misstanden aangetroffen, aldus [A] Watersport. [B] heeft dit ter comparitie niet weersproken.

4.21. De rechtbank overweegt dat de beschuldiging van fraude een ernstige beschuldiging is die ernstige gevolgen zou kunnen hebben voor [A] Watersport. De rechtbank is van oordeel dat deze beschuldiging onvoldoende steun vindt in het door Rhea aangevoerde feitenmateriaal. Rhea heeft nagelaten deze beschuldiging nader te concretiseren en wederom volstaan met de algemene stelling dat alle beweringen op haar website juist zijn en dat zij deze allemaal kan onderbouwen. Mede gelet op de ernst van de beschuldiging mag van Rhea verwacht worden dat zij deze zorgvuldiger en meer specifiek onderbouwt. Bovendien heeft Rhea ter comparitie niet betwist dat de fiscus geen onregelmatigheden in de boeken van [A] Watersport heeft aangetroffen. De rechtbank acht deze passage dan ook onrechtmatig.

221

4.22. Op de website van Rhea is verder te lezen dat [B] heeft gehoord dat [C] opnieuw een rechtzaak verloren heeft, die was aangespannen door een zieke medewerker. [C] heeft ter comparitie namens [A] Watersport betwist dat [A] Watersport deze arbeidszaak heeft verloren. De betreffende werknemer mocht zonder vergoeding ontslagen worden en [A] Watersport hoefde slechts drie weken loon door te betalen waartoe [A] Watersport werd veroordeeld. In essentie was deze rechtszaak dus gewonnen, aldus [C] [B] heeft deze stelling van [C] ter comparitie niet weersproken.

4.23. De rechtbank concludeert dat, hoewel gelet op het voorgaande is vast komen te staan dat de mededeling op de website van Rhea onjuist is, de beschuldiging niet dermate ernstig is dat deze onrechtmatig kan worden geacht. Daarbij acht de rechtbank van belang dat [B] schrijft dat hem ter ore kwam dat [C] opnieuw een rechtzaak had verloren en hij dit dus niet als een feit presenteert.

4.24. Tenslotte staat op de website van Rhea: ―Al met al wordt de [A] nu op de markt gebracht met de air alsof het een Bentley betreft.

De productiemethodes lijken echter meer op die van een Lada.‖ [A] Watersport stelt dat de productiemethoden van [A] Watersport hier in een kwaad daglicht worden gesteld.

4.25. De rechtbank overweegt als volgt. Onweersproken gesteld is dat Rhea de casco‘s voor de [A] motorsloep volgens de handlay-up methode bouwde en dat [A] Watersport deze tegenwoordig machinaal bouwt. Rhea heeft in de publicatie voorafgaand aan deze passage uiteengezet waarom de handlay-up methode (volgens haar) beter zou zijn dan de machinale bewerking. [A] Watersport heeft dit standpunt van Rhea betwist, maar niet nader onderbouwd waarom de handlay-up methode niet beter zou zijn dan de machinale bewerking. De rechtbank is van oordeel dat het hier gaat om een waardeoordeel van Rhea waaraan zij in de publicatie een voldoende feitelijke basis ten grondslag heeft gelegd. De woorden ―Bentley‖ (een auto die bekend staat als een kwalitatief goede auto) en ―Lada‖ (een auto die bekend staat als een kwalitatief minder goede auto) worden gebruikt om het door Rhea gestelde verschil in kwaliteit aan te duiden. De rechtbank acht de onderhavige passage, nu het een waardeoordeel betreft dat afdoende is onderbouwd door Rhea en niet voldoende gemotiveerd is betwist door [A] Watersport, niet onrechtmatig jegens [A] Watersport.

4.26. De publicatie zoals die te vinden is op de website van Rhea dient als één geheel te worden beschouwd. De rechtbank is van oordeel dat aangezien gedeelten van de publicatie onrechtmatig zijn, de gehele publicatie onrechtmatig kan worden geacht. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen.

De rechtbank concludeert dat Rhea onrechtmatig heeft gehandeld door op deze wijze inbreuk te maken op de persoonlijke levenssfeer van [A] Watersport en [C] en daarmee op hun eer en goede naam. De gevorderde verklaring voor recht dat de op de website van Rhea geplaatste publicatie onrechtmatig is jegens [A] Watersport zal derhalve worden toegewezen.

4.27. De rechtbank zal Rhea gelasten de op de internetpagina www.polyesterverwerking.nl (althans op de pagina, zoals op een deel van de site www.rhea.nl, waar de bedoelde negatieve uitlatingen over [A] Watersport te lezen zijn) geplaatste tekst geheel te verwijderen en deze daarvan verwijderd te houden en ook niet

222

elders te publiceren. Een rectificatie zal worden toegewezen als na te melden. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. ―Google Ad-campagne‖ onrechtmatig?

4.28. Voorts vordert [A] Watersport voor recht te verklaren dat de ter promotie en ondersteuning van de teksten op de website van Rhea gevoerde ―Google Ad‖-campagne onrechtmatig is jegens [A] Watersport. [A] Watersport stelt – onweersproken – dat Rhea het zoekwoord [A]als adword aan haar advertentie heeft gelinkt bij Google om de publicatie op haar website onder de aandacht van het relevante publiek te brengen.

4.29. Daar de rechtbank heeft geconcludeerd dat de publicatie op de website van Rhea onrechtmatig is, is zij van oordeel dat het feit dat Rhea een zoekwoord als adword aan haar advertentie heeft gelinkt met het doel om het relevante publiek te wijzen op deze onrechtmatige publicatie ook onrechtmatig kan worden geacht. De gevorderde verklaring voor recht dat de gevoerde ―Google Ad‖-campagne onrechtmatig is jegens [A] Watersport zal derhalve ook worden toegewezen.

4.30. Verder vordert [A] Watersport Rhea te gelasten de gesponsorde link die verschijnt wanneer het adword [A] wordt ingetypt en die naar de website van Rhea verwijst te wijzigen in ―[A] 10.35 Productie hervat! Lees de rectificatie!‖ en deze link ten minste zes weken onafgebroken in stand te houden. Daar Rhea geen verweer heeft gevoerd tegen deze vordering, zal de rechtbank de vordering als onweersproken toewijzen, als nader in het dictum bepaald.

Schade?

4.31. [A] Watersport stelt dat zij als gevolg van de publicatie op de website van Rhea schade heeft geleden. Diverse klanten zouden [A] Watersport hebben aangesproken over de beschuldigingen en onderhandelingen over aankopen die gaande waren zouden zijn afgebroken. [A] Watersport stelt dat zij op diverse beurzen minder sloepen heeft verkocht dan gebruikelijk als gevolg van de publicatie en dat klanten die wel een nieuwe sloep hebben gekocht geen aanbetaling wilden doen, met als gevolg dat [A] Watersport deze sloepen heeft moeten voorfinancieren waardoor de liquiditeit van het bedrijf is gedaald. De verkoop is op 20 sloepen in 16 maanden blijven steken (waar [A] Motorsloepen 50 tot 60 boten per jaar verkocht en [A] Watersport bij overname van de productie is uitgegaan van een prognose van 35 boten per jaar). Opmerkelijk is dat na het verschijnen van de publicatie van Rhea in augustus 2008 slechts twee [A] motorsloepen 10.35 zijn verkocht, aldus [A] Watersport. Tenslotte hebben de leden van de Captain‘s Club blijkens de brief van 29 augustus 2008, zoals geciteerd onder rechtsoverweging 2.14, afgezien van een sponsorcontract met [A] Watersport als gevolg van de uitlatingen op de website van Rhea.

4.32. Rhea betwist dat [A] Watersport is aangesproken op de publicatie op de website van Rhea en dat [A] Watersport dientengevolge commerciële schade heeft geleden.

Voorts betwist Rhea dat [A] Watersport (op de beurzen) minder boten heeft verkocht én dat dit veroorzaakt zou zijn door de uitlatingen op de website van Rhea. Rhea wijst erop dat de markt verzadigd raakt en dat het economische tij niet gunstig is. Dat consumenten weigeren om aanbetalingen te doen, kan Rhea niet worden aangerekend.

Tenslotte weerspreekt Rhea dat de leden van de Captain‘s Club hebben afgezien van een sponsorcontract met [A] Watersport als gevolg van de uitlatingen op de website van Rhea.

223

4.33. De rechtbank overweegt als volgt. [A] Watersport vordert ten eerste betaling van de door haar geleden schade ten gevolge van de onrechtmatige publicaties, te begroten op een nader te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente. [A] Watersport heeft wel onderbouwd hoe deze schade is ontstaan, maar heeft nagelaten deze schade nader te concretiseren en in geldbedragen uit te drukken. De rechtbank zal deze vordering afwijzen nu [A] Watersport te dien aanzien niet aan haar stelplicht voldaan heeft. Voorts is niet toegelicht welk ander belang van [A] Watersport is gediend bij deze vordering boven de hierna onder rechtsoverweging 4.34 behandelde vordering.

4.34. Voorts vordert [A] Watersport Rhea te veroordelen tot vergoeding van de verdere schade opgekomen aan (de zijde van) [A] Watersport als gevolg van de onrechtmatige publicaties, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, is volgens vaste rechtspraak voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [A] Watersport voldoende feiten heeft gesteld waaruit aannemelijk wordt dat mogelijk schade is geleden door [A] Watersport en dat mogelijk causaal verband bestaat tussen de publicatie en de gestelde schade.

Daarbij wordt in het bijzonder in overweging genomen dat de onvoldoende onderbouwde beschuldigingen schadelijk zijn voor [A] Watersport, aangezien haar reputatie bij haar (potentiĂŤle) klanten voor de verkoop van haar sloepen een factor van belang is. Voorts acht de rechtbank van belang dat de publicatie op de website van Rhea met behulp van een internet zoekmachine en het door Rhea als zoekwoord gelinkte adword [A] zeer gemakkelijk vindbaar is voor consumenten en dus snel en over een onbeperkte groep van lezers wordt verspreid. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden toegewezen.

4.35. Rhea zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van [A] Watersport tot op heden begroot op EUR 904,00 (2 punten x tarief II).

5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat de vier productiemallen van de [A] motorsloep 10.35, te weten de hemelmal 10.35, de ankerbakmal 10.35, de piekkastmal 10.35 (oud model) en de fundatiemal 10.35, Rhea in eigendom toebehoren; 5.2. veroordeelt [A] Watersport tot betaling van een bedrag van EUR 15.000,00 wegens de door Rhea geleden schade; 5.3. veroordeelt [A] Watersport in de kosten van de procedure in conventie, aan de zijde van Rhea tot op heden begroot op EUR 1.207,25; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie 5.5. veroordeelt Rhea tot afgifte van twee vleugels 10.35 en een rode bootkar;

224

5.6. veroordeelt Rhea tot betaling van EUR 10.750,00 aan vervangende schadevergoeding; 5.7. bepaalt dat de ankerbakmal 10.35 en de piekkastmal 10.35 aan [A] Watersport dienen te worden afgegeven en beveelt Rhea Iverdi hiervan in kennis te stellen; 5.8. verklaart voor recht dat de op de website van Rhea geplaatste publicatie en de gevoerde ―Google Ad‖-campagne onrechtmatig zijn jegens [A] Watersport; 5.9. gelast Rhea de op de internetpagina www.polyesterverwerking.nl (althans op de pagina. zoals op een deel van de site www.rhea.nl, waar de bedoelde negatieve uitlatingen over [A] Watersport te lezen zijn) geplaatste tekst geheel te verwijderen en deze daarvan verwijderd te houden en ook niet elders te publiceren; 5.10. gelast Rhea op de internetpagina www.polyesterverwerking.nl (althans op iedere pagina waar zich de onder 5.9 bedoelde tekst bevindt) de navolgende rectificatie op te nemen, welke rectificatie goed leesbaar in vette letters midden op de pagina wordt geplaatst en aldus zonder scrollen in beeld komt bij het bezoeken van de betreffende pagina en deze rectificatie ten minste drie maanden onafgebroken op deze pagina te laten staan. ―Rectificatie Wij hebben op deze pagina beschuldigingen geuit aan het adres van [A] Watersport te De Kwakel en haar directeur [C] De rechtbank Amsterdam heeft ons bevolen deze beschuldigingen te verwijderen en deze rectificatietekst te plaatsen. Naar het oordeel van de rechter zijn de betreffende beschuldigingen onrechtmatig jegens [A] Watersport en de heer [C] Wij trekken deze beschuldigingen bij deze in.

Hoogachtend, Rhea Botenbouw B.V.‖ 5.11. veroordeelt Rhea om, ingeval zij 3 dagen na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan de geboden onder rechtsoverwegingen 5.9 en 5.10 te voldoen, aan [A] Watersport een dwangsom te betalen van EUR 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Rhea in gebreke blijft volledig aan deze geboden te voldoen, met een maximum van EUR 100.000,00; 5.12. gelast Rhea de gesponsorde link die verschijnt wanneer het adword [A] wordt ingetypt en die naar de onder 5.9 en 5.10 bedoelde pagina‘s verwijst te wijzigen in ―[A] 10.35 Lees de rectificatie!‖ en deze link ten minste zes weken onafgebroken in stand te houden; 5.13. veroordeelt Rhea tot vergoeding van de schade opgekomen aan (de zijde van) [A] Watersport als gevolg van de onrechtmatige publicaties, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5.14. veroordeelt Rhea in de kosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van [A] Watersport tot op heden begroot op EUR 904,00; 5.15. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.16. wijst het meer of anders gevorderde af.

225

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2009.?

226

ECLI:NL:HR:2009:BJ8836 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-11-2009 Datum publicatie 27-11-2009 Zaaknummer 08/00414 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2009:BJ8836 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2007:BB2806, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Procesrecht. Conservatoir eigenbeslag door Ontvanger. Eigenbeslag ook mogelijk indien beslaglegger geen mogelijkheid heeft tot verrekening van het door hem verschuldigde met zijn vordering op de schuldeiser. Art. 24 Iw 1990 staat i.c. niet aan beslaglegging in de weg. I.c. geen misbruik van recht door leggen van beslag.

Wetsverwijzingen Invorderingswet 1990 24 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2009, 597 RvdW 2009, 1409 VN 2009/63.26 met annotatie door Kluwer JOR 2010, 36 met annotatie door mr. A.J. Tekstra JBPr 2010, 5 met annotatie door Mr. M.R. van Zanten NJB 2009, 2253 Uitspraak 27 november 2009

227

Eerste Kamer 08/00414 EV/SV Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/OOST-BRABANT, voorheen de ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Eindhoven, gevestigd te Eindhoven, EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck, thans mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], Polen, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Ontvanger en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties De Ontvanger heeft bij exploot van 26 juli 1999 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat het de Ontvanger vrij stond om voor zijn vordering, voortvloeiende uit de aan [verweerder] opgelegde voorlopige aanslag inkomstenbelasting/ premieheffing 1996, conservatoir eigenbeslag te leggen op de vordering van [verweerder] op de Ontvanger voortvloeiende uit het vonnis van de president van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 april 1999.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 15 maart 2002 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 28 augustus 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de Ontvanger afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

228

Tegen het arrest van het hof heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door mrs. E.D. van Geuns en Y. Tijms, beiden advocaat te Amsterdam en voor [verweerder] door zijn advocaat en mr. A.M. van Aerde, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 augustus 2007 en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.11. De onderhavige procedure betreft, voorzover nog van belang, de rechtsgeldigheid van een door de Ontvanger op 12 juli 1999 gelegd conservatoir eigenbeslag op het bedrag dat de Ontvanger aan [verweerder] moet terugbetalen ingevolge een vonnis van de voorzieningenrechter wegens de door deze aangenomen nietigheid van het dwangbevel waarmee dit bedrag is ge誰ncasseerd.

3.2 Het hof heeft de door de Ontvanger gevorderde verklaring voor recht dat het hem vrijstond het voormelde eigenbeslag te leggen afgewezen op de grond dat het "ongerijmd en onaanvaardbaar" is als de Ontvanger, die het desbetreffende bedrag in zijn macht heeft gekregen enkel op grond van het door de voorzieningenrechter nietig geoordeeld dwangbevel en de daarop gebaseerde executiemaatregelen, de facto toch dit bedrag onder zich zou kunnen houden op grond van eigenbeslag ter zake van dezelfde vordering waarvan is beslist dat deze zich niet voor verrekening leent.

3.3 Voorzover voormeld oordeel berust op de opvatting dat de Ontvanger niet bevoegd was tot de onderhavige beslaglegging omdat hij zijn vordering op [verweerder] niet kan verrekenen met de (door de Ontvanger, naar inmiddels is gebleken, met succes betwiste) verplichting tot terugbetaling van de executieopbrengst van het dwangbevel, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting. De mogelijkheid van eigenbeslag is immers juist in de wet voorzien voor gevallen waarin de beslaglegger geen mogelijkheid heeft tot verrekening van het door hem verschuldigde met zijn vordering op de schuldeiser. In het onderhavige geval staat art. 24 Iw 1990 in de weg aan verrekening van de vordering van de Ontvanger op [verweerder] met diens vordering tot teruggave van het gevorderde bedrag, doch deze bepaling sluit naar haar aard en strekking beslaglegging daarop niet uit. Bovendien had de Ontvanger ook nog een zelfstandig ander belang bij het leggen van dit beslag omdat inmiddels onder hem derdenbeslag was gelegd ten laste van [verweerder]. De op een en ander gerichte onderdelen 2 en 3 van het middel treffen dus doel.

3.4 Voorzover het hof heeft geoordeeld dat het leggen van eigenbeslag door de Ontvanger misbruik van recht opleverde, bestrijdt onderdeel 4 van het middel dit oordeel terecht als onbegrijpelijk. Uitgangspunt dient te zijn dat in beginsel beslag ter verzekering van het verhaal van een vordering mogelijk is op alle goederen van de schuldenaar. Slechts onder bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld, kan het leggen van beslag misbruik van recht opleveren.

229

3.5 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 augustus 2007; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op â‚Ź 397,18 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 27 november 2009.

230

ECLI:NL:RBLEE:2009:BJ6700 Instantie Rechtbank Leeuwarden Datum uitspraak 26-08-2009 Datum publicatie 02-09-2009 Zaaknummer 83053 / HA ZA 07-443 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Onrechtmatig beslag. Fixatie van de schade. Uitvoerbaar verklaring bij voorraad.

Schorsing procedure in verband met reeds aanhangig hoger beroep.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 83053 / HA ZA 07-443 Vonnis van 26 augustus 2009 in de zaak van de besloten vennootschap RIMAG BEHEER B.V., gevestigd te Leeuwarden, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. M.D. Kalmijn, kantoorhoudende te Leeuwarden,

231

tegen [x], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna "Rimag" en "[x]" genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 24 december 2008 - de aanvullende conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte uitlating wijziging van eis zijdens Rimag - de aanvullende conclusie in reconventie tevens akte vermindering van eis zijdens [x] - de brief van de advocaat van [x] van 26 maart 2009 - de brief van de advocaat van Rimag van 27 maart 2009 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

De verdere beoordeling in reconventie Vooraf 2. Mr. De Vroome, ten overstaan van wie in deze zaak de comparitie en de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, is thans werkzaam bij een andere rechtbank.

Dit vonnis zal daarom worden gewezen door de rechter mr. P. Molema.

De vordering 3. De vordering van [x] in reconventie strekt er na vermeerdering ĂŠn vermindering van eis toe dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat het beslag dat Rimag op het pand aan de [adres] te Leeuwarden heeft gelegd, onrechtmatig handelen zijdens Rimag jegens [x] inhoudt; II. Rimag veroordeelt tot vergoeding van de door [x] geleden schade ten bedrage van â‚Ź 67.072,48, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 augustus 2007 tot aan de dag der voldoening; III. Rimag veroordeelt tot vergoeding van de door [x] geleden schade, bestaande uit de gemaakte kosten van verweer in de procedure tegen [b] c.s., zijnde een bedrag van â‚Ź

232

13.446,20 inclusief BTW, te verminderen met een eventuele aan [x] te betalen proceskostenvergoeding; IV. voor het geval [x] in de procedure tegen [b] c.s. wordt veroordeeld tot betaling van enig bedrag uit hoofde van de door [b] c.s. uitgebrachte dagvaarding d.d. 26 september 2007: Rimag te veroordelen tot betaling van de bedragen die [x] aan [b] c.s. dient te betalen, betreffende hoofdsom, rente en (proces)kosten; V. Rimag veroordeelt in de kosten van het geding.

Schorsing van de procedure 4.1. Rimag stelt dat zij zich niet kan verenigen met de beslissing in conventie en dat zij inmiddels hoger beroep daartegen heeft ingesteld. Rimag verzoekt de rechtbank daarom uit proceseconomisch oogpunt, gelet op de nauwe verbondenheid tussen de zaak in conventie en die in reconventie, om de procedure in reconventie te schorsen totdat er in hoger beroep uitspraak is gedaan.

4.2. [x] voert aan dat nu de vordering in conventie is afgewezen, vast staat dat het door Rimag gelegde beslag onrechtmatig was. Rimag dient thans de schade te vergoeden die [x] daardoor heeft geleden. Dit belang van [x] dient te prevaleren boven het door Rimag gestelde belang, dat louter proceseconomisch van aard is, aldus [x].

4.3. De rechtbank is van oordeel dat het belang van [x] bij het verkrijgen van een spoedige beslissing op zijn vorderingen in reconventie prevaleert boven het door Rimag gestelde proceseconomische belang dat de uitspraak in hoger beroep dient te worden afgewacht. Rimag heeft ook niet gemotiveerd gesteld welk belang zij heeft bij behoud van de bestaande toestand totdat op het ingestelde rechtsmiddel is beslist. Derhalve zal de rechtbank hierna de vordering in reconventie inhoudelijk behandelen.

Nadere feitenvaststelling 5. De rechtbank zal allereerst de voor de reconventie van belang zijnde vaststaande feiten weergeven: 5.1. [x] is op 28 februari 2007 eigenaar geworden van het pand aan de [adres] te Leeuwarden.

5.2. Tussen [x] en wijlen de heer [a], directeur van Rimag, is omstreeks begin mei 2007 gesproken over de mogelijkheid van (door-)verkoop van de bovenetage van genoemd pand aan Rimag.

5.3. Stellende dat [x] op 5 mei 2007 een in opdracht van [a] uitgebracht nader bod van â‚Ź 290.000,- k.k., vermeerderd met door [a]/Rimag te betalen splitsingskosten, heeft aanvaard, heeft de raadsman van Rimag bij brief van 16 mei 2007 [x] gesommeerd binnen 8 dagen te berichten dat de aldus gesloten koopovereenkomst met Rimag door hem, [x], zal worden nagekomen. [x] heeft aan die sommatie geen gehoor gegeven.

5.4. Op 16 mei 2007 heeft [x] het gehele pand aan de [adres] aan [b], [c] en [d] (hierna gezamenlijk te noemen: [b] c.s.) verkocht. In de koopakte is als datum van levering vermeld: 1 juli 2007 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen.

233

5.5. Na daartoe verkregen verlof heeft Rimag op 24 mei 2007 conservatoir beslag tot levering op het pand doen leggen. Rimag heeft dat beslag nadien opgeheven, nadat [x] onder protest - een bedrag van € 65.000,- had voldaan. In het kader van de opheffing van het beslag heeft tussen de raadslieden van partijen correspondentie plaatsgevonden.

De raadsman van [x] heeft de raadsman van Rimag bij faxbericht van 24 augustus 2007 medegedeeld: "Naar aanleiding van onze telefoongesprekken van heden bericht ik u als volgt.

Namens de heer [x] kan ik u mededelen dat hij instemt met het door ons besproken voorstel.

Dit houdt in dat uw cliënte afstand doet van haar vermeende kooprecht betreffende de drie appartementen op de bovenetage van het pand aan de [adres] te Leeuwarden, als omschreven in de dagvaarding uwerzijds d.d. 5 juni 2007 en opheffing van het gelegde conservatoir leveringsbeslag, mits cliënt aan haar een bedrag van € 65.000,- betaalt. De procedure zal worden voortgezet. Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat er, anders dan uw cliënte heeft gesteld, geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, dan geldt deze betaling van € 65.000,- als schadepost van cliënt als gevolg van het beslag zijdens uw cliënte.

Zoals ik u heb aangegeven, verstrijkt aanstaande woensdag de zesmaandentermijn, waarbinnen vrij van overdrachtsbelasting kan worden overgedragen. Om hiervan gebruik te kunnen maken, dient volgens de notaris uiterlijk aanstaande maandag (en naar ik meen uiterlijk aanstaande dinsdag) het transport plaats te vinden aan de kopers van de gehele onroerende zaak, te weten de winkel en de drie appartementen. Voorwaarde voor de transactie is derhalve dat uiterlijk aanstaande dinsdag het beslag uwerzijds wordt opgeheven tegen betaling van het bedrag van € 65.000,-, als hiervoor beschreven.

Graag ontvang ik van u een schriftelijke bevestiging van deze afspraken, desgewenst door deze brief voor akkoord ondertekend aan mij te retourneren."

De raadsman van Rimag heeft de raadsman van [x] bij brief van 27 augustus 2007 onder meer bericht: "In opgemelde kwestie hebben wij vrijdag aan het eind van de middag nog overeenstemming bereikt over het opheffen van de beslagen tegen betaling zijdens uw cliënt van een bedrag ad € 65.000,-."

5.6. Op 27 augustus 2007 heeft [x] het pand aan [b] c.s. geleverd. [b] c.s. hebben jegens [x] aanspraak gemaakt op een contractuele boete van € 61.834,50 wegens te late levering. Met betrekking tot die vordering is een bodemprocedure bij deze rechtbank aanhangig geweest tussen [b] c.s. als eisers en [x] als gedaagde. Bij vonnis van 5 november 2008 heeft de rechtbank [x] veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 26 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening en is [x] veroordeeld tot betaling van de proceskosten ad € 3.232,32. [x] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het ingevolge het vonnis verschuldigde bedrag is nog niet door [x] betaald aan [b] c.s.

De beoordeling van de vorderingen in reconventie Onrechtmatigheid

234

6.1. De rechtbank overweegt dat nu in conventie - samengevat - is geoordeeld dat er het bestaan van de door Rimag gestelde koopovereenkomst met betrekking tot het pand niet is komen vast te staan, daaruit volgt dat het door Rimag gelegde conservatoire beslag op het pand als onrechtmatig moet worden beschouwd. De in verband daarmee door [x] gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar. Voormeld onrechtmatig handelen is toerekenbaar aan Rimag en verplicht haar de schade die [x] dientengevolge heeft geleden te vergoeden. In dat verband is in ieder geval toewijsbaar het door [x] ten onrechte - aan Rimag betaalde bedrag van € 65.000,-.

Fixatie van de schade 6.2. Rimag stelt dat uit de tussen de raadslieden van partijen gevoerde correspondentie (als hiervoor weergegeven onder r.o. 5.5.) blijkt dat de schade van [x] ten gevolge van de beslaglegging door partijen is gefixeerd op een bedrag van € 65.000,-. Dit bedrag omvat de winst die Rimag zou hebben gerealiseerd bij doorverkoop van het pand alsmede de gemaakte onkosten. Rimag biedt naast overlegging van vorenbedoelde correspondentie aanvullend bewijs van de gestelde afspraak aan door het laten horen van de raadslieden van partijen als getuigen.

6.3. [x] betwist dat tussen partijen is overeengekomen dat de schade zou worden gefixeerd op een bedrag van € 65.000,-. Dit blijkt niet uit de tussen partijen gevoerde correspondentie, waarin de advocaat van [x] slechts heeft opgemerkt dat betaling van voormeld bedrag als een schadepost zou gelden, maar waarin hij niet heeft opgenomen dat [x] geen vergoeding van andere door hem als gevolg van het onrechtmatige beslag geleden schade zou mogen vorderen. Bovendien was het bedrag van € 65.000,gerelateerd aan de schade die Rimag stelde te lijden door opheffing van het beslag en niet aan de schade die [x] door het leggen van het beslag heeft geleden.

6.4. De rechtbank stelt voorop dat uit de stellingen van beide partijen volgt dat de betaling van het bedrag van € 65.000,- is gerelateerd aan de schade die Rimag zou lijden bij opheffing van het beslag, in welk geval zij onkosten zou hebben en winst zou derven, welke zij zou hebben gerealiseerd bij doorverkoop van het pand aan een derde. [x] heeft dit bedrag vervolgens aan Rimag betaald om opheffing van het beslag te bewerkstelligen.

De in dat kader verzonden brief van de raadsman van [x] d.d. 24 augustus 2007 dient naar het oordeel van de rechtbank aldus te worden begrepen, dat het aan Rimag betaalde bedrag van € 65.000,- heeft te gelden als een schadepost ten gevolge van de beslaglegging door Rimag, in het geval de rechtbank zou oordelen dat er geen koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. In bedoelde brief valt geen enkele steun te vinden voor de stelling van Rimag dat partijen voor dat geval zijn overeengekomen dat de schade van [x] op het bedrag van € 65.000,- zou worden gefixeerd. Ook in de daaropvolgende brief van de raadsman van Rimag valt geen steun te vinden voor de stelling van Rimag dat de schade is gefixeerd op een bedrag van € 65.000,-, terwijl het alleszins voor de hand had gelegen dat de raadsman van Rimag een dergelijke afspraak zou hebben bevestigd. Fixatie van de schade van [x] op het gestelde bedrag van € 65.000,- is ook niet voor de hand liggend. Immers, het bedrag van € 65.000,- betrof de schade van Rimag door opheffing van het beslag en niet de schade van [x] zelf als gevolg van het beslag, terwijl [x] ondertussen verdere schade dreigde te lijden als gevolg van de beslaglegging door Rimag, dit in verband met de

235

vordering van [b] c.s. terzake de contractuele boete uit hoofde van de koopovereenkomst tussen [x] en [b] c.s. Hieraan doet niet af dat [x] zelf van mening was dat hij geen boete aan [b] c.s. verschuldigd was. Nu uit het voorgaande blijkt dat er enkel aanknopingspunten zijn te vinden dat het bedrag van â‚Ź 65.000,- is gebaseerd op de gestelde gederfde winst c.a. van Rimag en uit niets blijkt dat de schade tussen partijen op voormeld bedrag is gefixeerd, ziet de rechtbank tegen die achtergrond geen aanleiding om Rimag toe te laten tot (nader) bewijs van haar stelling door middel van het (doen) horen van getuigen. Daarmee is de door Rimag gestelde fixatie van de schade op een bedrag van â‚Ź 65.000,- in rechte niet komen vast te staan. De door [x] gevorderde schade kan derhalve in volle omvang worden beoordeeld.

Advieskosten 6.5. [x] stelt dat hij advieskosten heeft moeten maken ten gevolge van de beslaglegging door Rimag. Het betreft kosten van de notaris en de advocaat. Deze advieskosten bedragen â‚Ź 2.072,48 inclusief kantoorkosten en BTW en zien met name op advisering over wat te doen in verband met de beslaglegging, de dreigende overdrachtsbelasting en de problematiek van de schadebeperking. Ter onderbouwing van de gevorderde advieskosten heeft [x] een specificatie van de advieswerkzaamheden overgelegd.

6.6. Rimag betwist de gevorderde advieskosten. Deze zijn door [x] niet onderbouwd, aldus Rimag. De gestelde kosten van de notaris en de makelaar staan los van het geschil met Rimag. De advocaatkosten zijn enkel in het kader van de procedure gemaakt en komen niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking.

6.7. De rechtbank neemt bij de beoordeling van de advieskosten de overgelegde specificatie als uitgangspunt. Hieruit blijkt niet van enige werkzaamheden van een makelaar. Wel zijn er werkzaamheden verricht door de advocaat van [x] en de notaris mr. Mulder, die - naar de rechtbank bekend is - aan hetzelfde kantoor verbonden is.

Gelet op de data die in de specificatie vermeld staan, zijn de werkzaamheden verricht eind augustus 2009, toen ook de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie zijdens [x] werd ingediend. Uit de specificatie blijkt echter niet of er sprake is van werkzaamheden die buitengerechtelijk van aard zijn en op die grond voor vergoeding in aanmerking zouden kunnen komen, dan wel dat er sprake is van werkzaamheden in het kader van de aanhangige gerechtelijke procedure, die via een proceskostenveroordeling plegen te worden vergoed. In zoverre heeft [x] de gevorderde advieskosten onvoldoende onderbouwd. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

6.8. De overige schadeposten van [x] - te weten de gemaakte kosten van verweer in de procedure tegen [b] c.s. en het door [x] aan [b] c.s. te betalen bedrag aan hoofdsom, rente en kosten - zijn door Rimag niet inhoudelijk betwist en zullen dan ook worden toegewezen.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad 6.9. Rimag verzoekt een toewijzend vonnis in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, nu tegen de beslissing in conventie hoger beroep is ingesteld.

6.10. [x] voert aan dat zijn belang bij vergoeding van de door hem geleden schade zwaarder weegt dan het belang van Rimag bij behoud van de bestaande toestand. Rimag heeft het risico genomen dat het door haar gelegde beslag achteraf als onrechtmatig wordt aangemerkt en dient de daardoor geleden schade van [x] te vergoeden. Bovendien

236

is het volgens [x] niet aannemelijk dat het door Rimag ingestelde hoger beroep kans van slagen heeft.

6.11. Bij de beoordeling of een vonnis uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkrijgt prevaleert boven het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand totdat op het ingestelde rechtsmiddel is beslist. Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Op haar beurt heeft Rimag geen enkel belang gesteld bij behoud van de bestaande toestand totdat in hoger beroep zal zijn beslist. Derhalve weegt het belang van [x] te dezen het zwaarst en zal de rechtbank dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Proceskosten 6.12. Rimag zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [x] als volgt vastgesteld: - salaris van de advocaat € 1.341,00 (tot het laatste tussenvonnis 2 punten x 0,5, na het tussenvonnis 1 punt x 0,5) , tarief IV, € 894,00) 7. De beslissing De rechtbank: in reconventie 7.1. verklaart voor recht dat het beslag dat Rimag op het pand aan de [adres] te Leeuwarden heeft gelegd, onrechtmatig handelen zijdens Rimag jegens [x] inhoudt; 7.2. veroordeelt Rimag tot vergoeding aan [x] van de dientengevolge geleden schade ten bedrage van € 67.072,48, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 augustus 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; 7.3. veroordeelt Rimag tot vergoeding aan [x] van het door [x] aan [b] c.s. te betalen bedrag (betreffende hoofdsom, kosten en rente) uit hoofde van de door [b] c.s. uitgebrachte dagvaarding d.d. 26 september 2007; 7.4. veroordeelt Rimag tot vergoeding van de door [x] geleden schade, bestaande uit de gemaakte kosten van verweer in de procedure tegen [b] c.s., ten bedrage van € 13.446,40; 7.5. veroordeelt Rimag in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [x] vastgesteld op € 1.431,00; 7.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 7.7. wijst af het meer of anders gevorderde.

237

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Molema en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2009.? fn 343

238

ECLI:NL:GHLEE:2009:BH4574 Instantie Gerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak 10-02-2009 Datum publicatie 10-03-2009 Zaaknummer 107.002.359 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie - Beslag onrechtmatig na vernietiging executoriale titel in hoger beroep, ook al is daarbij niet inhoudelijk beslist over vordering waarvoor beslag was gelegd;,br> - Dubbele causaliteit.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2009, 148 met annotatie door A.C.W. Pijls Uitspraak Arrest d.d. 10 februari 2009 Zaaknummer 107.002.359 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats en -gemeente appellant], appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant],

239

advocaat: mr. R.A. Schütz, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit heeft mr. J. de Wit te Amsterdam tegen mr. Gerhard Jan Niezienk q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aannemersbedrijf Vriesbouw BV, wonende te Nietap, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit heeft mr. R.G. Holtz te Groningen.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 april 2004, 27 april 2005, 13 september 2006 en 19 september 2007 door de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 12 december 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 13 september 2006 en 19 september 2007, met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 16 januari 2008.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "de vonnissen van de Rechtbank te Groningen d.d. 13 september 2006 en d.d. 19 september 2007 te vernietigen en alsnog de vordering van Vriesbouw af te wijzen, met veroordeling van Vriesbouw in de kosten van beide instanties, één en ander uitvoerbaar bij voorraad."

Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd met als conclusie: "dat uw hof appellant in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaart, althans hem dit beroep ontzegt, met veroordeling van appellant in de kosten van deze procedure, dit laatste uitvoerbaar bij voorraad."

Vervolgens hebben partijen hun zaak op 10 december 2008 doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellant] heeft twee grieven opgeworpen.

De beoordeling

240

1. [appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank in r.o. 1.3 tot en met r.o. 1.26 van het tussenvonnis van 27 april 2005 vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak - kort samengevat, en voor zover in hoger beroep nog van belang - om het volgende.

2.1. [appellant] exploiteert een agrarisch bedrijf te [plaatsnaam].

2.2. Op 21 maart 2002 heeft [appellant] een tweetal koopovereenkomsten gesloten met Vriesbouw - een bouwbedrijf, dat tevens projectontwikkelingsactiviteiten ontplooit -, waarbij hij een aantal percelen landbouwgrond alsmede de daarop staande boerenbehuizing aan Vriesbouw heeft verkocht voor een koopsom van in totaal â‚Ź 2.662.869,10.

2.3. De betreffende landbouwgronden zijn gelegen in de toekomstige locatie "Meerstad".

2.4. De belangen van [appellant] in de relatie met Vriesbouw werden behartigd door (onder meer) [betrokkene 1 en 2], beiden destijds werkzaam bij NLTO Vastgoed BV te Assen.

2.5. In de koopovereenkomsten is in art. 6.3 ten gunste (en op verzoek) van Vriesbouw BV een ontbindende voorwaarde opgenomen waarin is neergelegd dat Vriesbouw de overeenkomst kan ontbinden indien 'haar Raad van Bestuur' niet zijn goedkeuring verleent aan de koopakte. Een beroep op de ontbinding dient uiterlijk op 31 mei 2002 te zijn gedaan, zo is neergelegd in art. 6.3.

2.6. Art. 13 van de koopovereenkomsten stelt voor beide partijen een boete van 15% van de koopsom op het nalatig blijven in de nakoming van een der verplichtingen uit de overeenkomst.

2.7. Op 27 mei 2002 zijn de overeenkomsten door Vriesbouw ontbonden, waarna op 6 of 7 juni 2002 een tweetal nieuwe koopovereenkomsten tot stand is gekomen tussen partijen, zulks op dezelfde voorwaarden als de oorspronkelijke overeenkomsten van 21 maart 2002. Als uiterste datum voor het doen van een beroep op ontbinding is thans bepaald 1 september 2002.

2.8. Bij brief van 29 augustus 2002 heeft Vriesbouw het volgende bericht gedaan aan [betrokkene 1] van NLTO Vastgoed BV: "Wij hebben geconstateerd dat de aankoop niet kan worden afgerond binnen de overeengekomen verlengde tijdsperiode (tot 1 september 2002).

Wij willen u verzoeken de ontbindende voorwarde in artikel 6.3 van beide koopovereenkomsten te verlengen tot 1 oktober 2002 daar wij nog zeer zeker mogelijkheden zien om toch de zaak "rond" te krijgen. Mocht dhr. [appellant] hier echter niet mee instemmen kunnen wij op dit moment niet anders dan ons te beroepen op de ontbindende voorwaarde in artikel 6.3 van beide koopovereenkomsten en is de aankoop hiermee ontbonden."

2.9. Op 4 oktober 2002 heeft Vriesbouw het volgende geschreven aan [betrokkene 1] van NLTO Vastgoed BV:

241

"In navolging van mijn schrijven d.d. 29-08-2002 en de vanaf deze datum met u gevoerde gesprekken over de aankoop van gronden en behuizing van [appellant] in [plaatsnaam], wil ik het volgende aan u meedelen.

Over het gedane voorstel in genoemd schrijven zijn geen verdere schriftelijke afspraken vastgelegd. (...) Helaas hebben wij eind september gezamenlijk moeten vaststellen dat de tijd tot 1 oktober jl. te kort is gebleken om tot afronden te komen. Wij willen u dan ook voorstellen opnieuw de tijd te nemen tot 21 december a.s.

Het lijkt er namelijk op dat de komende weken meer over de planvorming in Merestad "publiekelijk" bekend zal worden. Wellicht dat dit positief aan de afronden van de aankopen kan bijdragen. (...)"

2.10. Bij schrijven van 12 november 2002 heeft de raadsman van [appellant] aan Vriesbouw gemeld dat aangezien Vriesbouw niet vóór 1 oktober 2002 een beroep op de ontbindende voorwaarden heeft gedaan, de koopovereenkomsten definitief zijn geworden. De raadsman heeft Vriesbouw gesommeerd tot nakoming, dan wel tot betaling van de contractuele boetes van 15%, conform art. 13 van de koopovereenkomsten, in totaal een bedrag van € 399.430,41.

2.11. Op 28 november 2002 heeft [appellant] conservatoir derdenbeslag gelegd op rekeningen die door Vriesbouw werden gehouden bij de ABN Amro Bank en de Postbank.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft haar daarvoor bij beschikking van 27 november 2002 toestemming gegeven. De vordering van [appellant] is daarbij begroot op een bedrag van € 425.000,--.

2.12. De ABN Amro Bank heeft op 29 november 2002 een bedrag van € 158.701,44 afgeboekt van een rekening van Vriesbouw naar een geblokkeerde rekening, zijnde het restant van de kredietfaciliteit van Vriesbouw ad in totaal € 450.000,--.

Tevens heeft de bank per die datum de kredietfaciliteit van Vriesbouw bevroren.

2.13. [appellant] heeft Vriesbouw gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen en betaling van de boetes gevorderd. Bij vonnis van 24 december 2002 heeft deze rechter Vriesbouw veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen de hoofdsom van € 399.430,41.

2.14. Op 3 januari 2003 heeft een gesprek met Vriesbouw plaatsgevonden op het kantoor van de ABN Amro Bank. De bank heeft daarbij aangegeven dat de huidige situatie aanleiding zou kunnen zijn voor opzegging van het krediet van Vriesbouw.

2.15. Op 8 januari 2003 is het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 december 2002 betekend aan Vriesbouw.

2.16. Op 10 januari 2003 heeft Vriesbouw haar activa overgedragen aan Zegeltet BV. Zegeltet BV heeft de werkzaamheden van Vriesbouw - met name een groot bouwproject aan de G. Bakkerstraat in Groningen - voortgezet. Het personeel van Vriesbouw is gedetacheerd bij Eurodam BV, een door de bestuurders van Vriesbouw nieuw opgerichte vennootschap.

2.17. Op 13 januari 2003 is op verzoek van [appellant] executoriaal derdenbeslag onder de ABN Amro Bank en de Postbank gelegd.

242

2.18. Op 14 januari 2003 heeft de ABN Amro Bank mondeling het krediet van Vriesbouw opgezegd. Op 16 januari 2003 is de opzegging schriftelijk bevestigd.

2.19. Op 20 januari 2003 heeft Vriesbouw spoedappel ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 december 2002.

2.20. Op 27 maart 2003 heeft een zestal crediteuren van Vriesbouw haar faillissement aangevraagd. Het faillissement van Vriesbouw is uitgesproken op 1 april 2003.

2.21. Bij uitspraak van 16 april 2003 heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 december 2002 vernietigd en de vordering van [appellant] alsnog afgewezen. Het hof heef daartoe onder meer het volgende overwogen: "Het vorenstaande leidt tot de voorlopige conclusie dat aan toewijzing van de door [appellant] gevraagde voorziening zowel in de weg staat de omstandigheid dat (het bedrag) van zijn vordering onvoldoende vaststaat als de omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat [appellant] een (gerechtvaardigd) spoedeisend belang heeft bij de verlangde voorziening."

2.22. De curator heeft de directeuren van Vriesbouw aangesproken wegens paulianeus handelen in verband met de activatransactie met Zegeltet BV. Tussen partijen is een schikking getroffen.

3. In de onderhavige procedure stelt de curator zich op het standpunt dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld, doordat hij beslag heeft gelegd en/of een vonnis ten uitvoer heeft gelegd, dat later in hoger beroep is vernietigd. Door het onrechtmatige beslag c.q. de onrechtmatige executie is volgens de curator het faillissement van Vriesbouw veroorzaakt. De curator stelt [appellant] thans aansprakelijk voor de schade die daardoor is geleden, te weten het totale faillissementstekort alsmede de door Vriesbouw geleden goodwill-schade. De curator vordert deze schade op te maken bij staat en begroot de hoogte vooralsnog op â‚Ź 400.000,--.

4. De rechtbank heeft, na het wijzen van enkele tussenvonnissen en uitgebreide bewijsvoering door partijen, de vordering van de curator toegewezen. [appellant] komt in hoger beroep hiertegen op met een tweetal grieven.

5. Alvorens over te gaan tot een bespreking van de grieven van [appellant], ziet het hof zich genoodzaakt in te gaan op de stelling van de curator dat in de onderhavige procedure niet meer ter beoordeling van het hof staat of [appellant] een vordering op Vriesbouw heeft (hetgeen zich voornamelijk vertaalt in de vraag of Vriesbouw al dan niet tijdig een beroep op de ontbindende voorwaarde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten heeft gedaan en zij dientengevolge al dan niet een contractuele boete verschuldigd is aan [appellant]).

Immers, mocht een der grieven slagen, dan zal het hof hoe dan ook de betreffende stelling dienen te behandelen.

6. Ter onderbouwing van zijn stelling dat in de onderhavige procedure niet meer ter beoordeling van het hof staat of [appellant] een vordering op Vriesbouw heeft, stelt de curator dat door het arrest van het hof van 16 april 2003, waarin het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 december 2002 is vernietigd, gegeven is dat de door

243

[appellant] gelegde beslagen (het conservatoire beslag van 28 november 2002 alsmede het executoriale beslag van 13 januari 2003) onrechtmatig waren.

Als [appellant] door de rechter beoordeeld had willen krijgen of hij een vordering had op Vriesbouw, had hij tijdig een bodemprocedure tegen Vriesbouw aanhangig moeten maken, aldus de curator.

7. [appellant] stelt hier tegenover dat het hof in zijn arrest van 16 april 2003 niet inhoudelijk heeft beslist over de vordering van [appellant] jegens Vriesbouw. De vordering is afgewezen wegens een gebrek aan spoedeisend belang en omdat nadere bewijslevering nodig zou zijn, waarvoor volgens het hof geen plaats was in de aanhangige kort geding procedure. Derhalve is geen sprake van de situatie dat (in rechte) vaststaat dat de vordering van [appellant] op Vriesbouw ongegrond was, zo stelt [appellant].

8. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis over dit punt het volgende overwogen: "Nu door het arrest van het gerechtshof de titel is komen te ontvallen aan zowel de gelegde conservatoire beslagen als aan de executie van het in eerste aanleg, in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter, dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook in beginsel te worden aangenomen dat [appellant] onrechtmatig jegens Vriesbouw heeft gehandeld.

Nu [appellant] echter het verweer heeft gevoerd dat hij gerechtigd was om beslag te leggen, omdat hij een vordering van minimaal â‚Ź 399.430,42 op Vriesbouw heeft en dat hij onder normale omstandigheden een bodemprocedure zou zijn gestart - hetgeen nu niet mogelijk is vanwege het faillissement van Vriesbouw - komt de rechtbank tot het oordeel dat tussen partijen nog niet in rechte vaststaat dat het beslag ten onrechte is gelegd en dat de executie ten onrechte is geschied. Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank eerst dan sprake indien als vaststaand kan worden aangenomen dat de vordering waarvoor beslag is gelegd en die heeft geleid tot executie van het veroordelend vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg, ongegrond is."

De rechtbank heeft vervolgens [appellant] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden van onrechtmatigheid, door alsnog te bewijzen dat hij een vordering van â‚Ź 399.430,42 op Vriesbouw heeft.

9. Het hof overweegt het volgende.

Volgens vaste jurisprudentie handelt degene die een beslag legt op eigen risico en dient hij, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade te vergoeden indien het ten onrechte blijkt te zijn gelegd. Dit geldt zowel voor degene die conservatoir beslag legt op grond van een hem niet toekomende vordering, als degene die executoriaal beslag legt op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd (HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366).

10. In het onderhavige geval staat vast dat de executoriale titel, op grond waarvan [appellant] op 13 januari 2003 executoriaal beslag heeft gelegd onder Vriesbouw, naderhand vernietigd is in het arrest van het hof van 16 april 2003. Hieruit vloeit voort dat dit executoriale beslag zonder rechtsgrond en daarmee ten onrechte is gelegd.

Hetzelfde heeft naar 's hofs oordeel te gelden voor het eerder gelegde conservatoire beslag. Dit beslag is, na betekening van het vonnis van 24 november 2002, een

244

executoriaal beslag geworden (art. 704 lid 1 Rv), en deelt daardoor het lot van dat executoriale beslag. Ook dit conservatoire beslag moet derhalve geacht worden ten onrechte te zijn gelegd.

Hieraan doet naar 's hofs oordeel niet af dat tot op heden niet in rechte is komen vast te staan of [appellant] wel of niet een vordering had op Vriesbouw. Ook als dat wel het geval zou zijn, heeft immers te gelden dat het conservatoire beslag tot een executoriaal beslag is geworden, dat achteraf ten onrechte is gelegd omdat de executoriale titel is vernietigd.

11. Volgens vaste jurisprudentie is het leggen van een beslag, dat achteraf ten onrechte blijkt te zijn gelegd, in beginsel onrechtmatig jegens de beslagene. Dit betekent dat het leggen van zowel het conservatoire als het executoriale beslag door [appellant] in beginsel onrechtmatig is jegens Vriesbouw. Het hof tekent hierbij aan dat de vraag of het beslag onrechtmatig is gelegd, in zijn algemeenheid niet beoordeeld moet worden naar het moment waarop het beslag is gelegd (HR 8 februari 2008. NJ 2008, 92). Dit betekent dat verder niet van doorslaggevend belang is of [appellant] bij het leggen van het conservatoire beslag goede gronden had om het beslag te leggen.

Wel kan sprake zijn van bijzondere omstandigheden, op grond waarvan in een specifiek geval een onterecht gelegd beslag toch niet onrechtmatig is jegens de beslagene. [appellant] heeft zich niet beroepen op het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden, zodat het hof daaraan verder voorbij zal gaan.

12. De consequentie van het voorgaande is dat het hof er in de onderhavige procedure vanuit dient te gaan dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vriesbouw. De vraag of [appellant] al dan niet een vordering op Vriesbouw heeft in verband met de contractuele boetes, is derhalve niet meer aan de orde.

Hieruit volgt dat [appellant] geen belang heeft bij een behandeling van grief I. 13. Vervolgens is aan de orde of de door de curator opgevoerde schade - kort gezegd: het tekort in het faillissement van Vriesbouw alsmede de goodwill-schade - is aan te merken als een in redelijkheid toe te rekenen gevolg van de onrechtmatige beslagleggingen.

In het eindvonnis van 19 september 2007 heeft de rechtbank, na een bewijsopdracht aan de curator, geoordeeld dat het faillissement van Vriesbouw en de daaruit voortvloeiende schade als gevolg van het gelegde conservatoire beslag en de executie van het kortgeding vonnis aan [appellant] kan worden toegerekend. Tegen deze beslissing richt zich grief II. Blijkens de toelichting op de grief is de kern van de bezwaren van [appellant] tegen het oordeel van de rechtbank, dat het faillissement primair, zo niet uitsluitend, een gevolg is geweest van de overdracht van de activa van Vriesbouw aan Zegeltet BV op 10 januari 2003 (zie r.o. 2.16). Als dat niet was gebeurd, zou het krediet van Vriesbouw niet zijn opgezegd en zou de vennootschap niet failliet zijn gegaan, aldus [appellant].

14. Het hof overweegt het volgende.

De door de curator in deze procedure gevorderde schade bestaat (uitsluitend) uit schade die is geleden door het faillissement van Vriesbouw. Dit betekent dat het erom gaat of het faillissement van Vriesbouw is aan te merken als een in redelijkheid toe te rekenen

245

gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellant], dat wil zeggen aan de onterechte beslagleggingen.

Hierbij kan tot uitgangspunt worden genomen dat er op zich zelf een conditio sine qua non-verband bestaat tussen de onrechtmatige beslagleggingen en het faillissement; zonder de onrechtmatige beslagleggingen zou er niet een keten van causale gebeurtenissen zijn ontstaan, die uiteindelijk is uitgemond in het faillissement van Vriesbouw en de daardoor ontstane schade.

15. De vraag is echter wat in deze causale keten de betekenis is van de overdracht van activa door Vriesbouw aan Zegeltet BV. Het hof overweegt hierbij dat het het in r.o. 13 weergegeven betoog van [appellant], net als de curator, opvat als een beroep op eigen schuld aan de zijde van Vriesbouw.

In dit verband acht het hof het volgende van belang.

Door [getuige], behandelaar bij de afdeling bijzondere kredieten van de ABN Amro Bank, is als getuige bij de rechtbank onder meer het volgende verklaard: "Volgens mij heb ik op de 10e een gesprek gehad met de heer [betrokkene 3] en zijn we op de 13e januari bij de klant geweest. (...) [betrokkene 4] heeft toen het krediet opgezegd en ik weet niet precies waarom hij dat heeft gedaan. Ik weet niet welke visie hij op dat moment had want we hebben niet even tussendoor gepauzeerd. Volgens mij is het krediet opgezegd in verband met de vervreemding van activa.

Wij zaten daar met z'n tweeĂŤn, de heer [betrokkene 4] en ik en het was de vraag wordt het begeleiding of wordt het afwikkeling en staande het gesprek is de beslissing gevallen dat het krediet werd opgezegd.

Mr De Wit vraagt mij of een regeling tussen Vriesbouw en [appellant] mogelijk nog van invloed zou zijn geweest op de beslissing. Mijn antwoord daarop is dat dat voor ons niet meer relevant was, want Vriesbouw zelf had de beslissing al genomen om het bedrijf Vriesbouw te staken. De activa, waaronder de aan ons verpande inventaris en voorraden, en het onderhanden werk waren in een nieuwe B.V. ondergebracht en daarvoor was niets betaald. (...)

Mr de Wit vraagt mij waaruit de begeleiding bestaat die ik kan bieden. In een eerste gesprek ga ik inventariseren wat de stand van zaken is bij een exploitatieprobleem. Hier ging het om een gelegd beslag van 400.000 euro en de vraag van mr. De Wit is of wij dan gaan bekijken of dat bedrag uit de exploitatie kan worden gehaald. Wat wij doen is bekijken of het verantwoord is om het benodigde bedrag van 400.000 euro te financieren. (...)

Ik ging het gesprek open aan en wat mij betreft was er nog geen beslissing genomen. (...)

Ik heb direct de beslissing genomen om de heer [betrokkene 4] erbij te halen. Dat is niet iets wat gebruikelijk is want normaal gesproken ga ik het gesprek met de accountmanager aan. Dat ik dat nu niet deed had met de hoogte van het beslag te maken, dat was een behoorlijke slag op het bedrijf. (...)

Maar er stond van tevoren niet vast op welke afdeling, Begeleiding of Afwikkeling, deze zaak uiteindelijk zou komen."

246

16. Voorts is door [betrokkene 4], werkzaam op de afdeling bijzonder beheer van de ABN Amro Bank, als getuige ten overstaan van de rechtbank het volgende verklaard: "Ik ben op een zeker moment in contact gekomen met een andere afdeling van de bank, de afdeling Begeleiding Bijzondere Kredieten. (...) Door mijn collega de heer [getuige] werd gezegd: "Kom maar mee want het zou zo kunnen zijn dat deze zaak naar 'afwikkeling' moet", althans woorden van gelijke strekking. Als een zaak naar 'afwikkeling' gaat dan betekent dat beëindiging van de kredietrelatie. (...) Ik had mij nog niet een beeld gevormd van het bedrijf; ik ga redelijk open het gesprek in. (...)

Toen we daar kwamen bleek als snel dat men maatregelen getroffen had. Dat men niet de gevolgen zou afwachten van het gelegde beslag. Er was een nieuwe BV opgericht en die zou de activa van Vriesbouw overnemen. Ik denk dat dat nog moest gebeuren. Ze zeiden dat ze dat gingen doen en dat was voor mij de reden om het krediet van Vriesbouw op te zeggen.

Zij gaven aan dat ze van plan waren de bedrijfsactiviteiten van Vriesbouw te stoppen en dan zeg ik het krediet op. Bij bedrijfsbeëindiging is het voor mij altijd een reden om het krediet op te zeggen. Dan ga ik over tot het uitwinnen van de zekerheden en dat waren met name debiteuren.

Mr Holtz houdt mij de opzeggingsbrief voor, productie 17. Die heb ik geschreven en daar staat in dat ik het krediet opzeg gezien de precaire financiële situatie. De vraag is wat ik daarmee heb bedoeld. Er was beslag gelegd op de kredietruimte, er waren geen liquide middelen meer en ze waren voornemens om de activa over te dragen. Dat alles heb ik samengevat als "de precaire financiële situatie". Op de vervolgvraag of de opzegging een combinatie was van de beslaglegging en de overdracht van de activa antwoord ik: "Ja".

Ik voeg daar nog aan toe dat de beslaglegging als zodanig niet de reden van kredietopzegging alleen was. De beslaglegging als zodanig was de reden dat ik ben meegegaan en dat ik daarvoor ben gevraagd. De reden van kredietopzegging was het totaalplaatje."

17. Het hof kan de hiervoor geciteerde getuigenverklaringen niet anders uitleggen dan dat de doorslaggevende reden voor de kredietopzegging door de bank, de voorgenomen overdracht van activa door Vriesbouw was. Weliswaar was de beslaglegging als zodanig aanleiding voor de gesprekken met de bank, maar toen tijdens het gesprek op 13 januari 2003 bleek dat feitelijk sprake was van bedrijfsbeëindiging, doordat Vriesbouw voornemens was haar activiteiten over te dragen aan een andere vennootschap, viel daarmee het doek en waren mogelijke andere opties niet meer aan de orde.

Voorts is het hof van oordeel dat uit deze verklaringen - noch uit de overige getuigenverklaringen - níet genoegzaam naar voren komt dat vóór de kredietopzegging op 13 januari 2003 door de bank, een faillissement van Vriesbouw al onafwendbaar was.

Weliswaar was door de beslaglegging c.q. door het vonnis van de voorzieningenrechter, sprake van een 'precaire financiële situatie' of een 'ernstige situatie', waarbij het risico bestond dat het krediet zou worden opgezegd door de bank, maar het stond niet vast dát het krediet zou worden opgezegd (aldus getuige [getuige 1], destijds advocaat van Vriesbouw). Immers, tot 13 januari 2003 stond niet vast of de ABN Amro Bank "met ons

247

verder wilde" ([getuige 1]), dat wil zeggen dat sprake zou zijn van "begeleiding" in plaats van "afwikkeling" ([getuige] en [betrokkene 4]).

Daarmee is naar 's hofs oordeel in voldoende mate komen vast te staan dat het faillissement van Vriesbouw als gevolg van het beĂŤindigen van de kredietfaciliteit, niet los te zien is van de activa-overdracht door Vriesbouw.

18. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de overdracht van activa door Vriesbouw aan Zegeltet BV niet buiten beschouwing kan blijven bij de vraag wat als oorzaak van het faillissement van Vriesbouw en de daardoor geleden schade moet worden aangemerkt. Hierbij is dan van belang dat tussen partijen vaststaat dat de genoemde overdracht als paulianeus en dus als onrechtmatig handelen van Vriesbouw is aan te merken, waarvoor haar bestuurders ook aansprakelijk zijn gesteld door de curator.

Naar 's hofs oordeel ligt hierin besloten dat de bewuste handeling van Vriesbouw overdracht van de activa - moet worden aangemerkt als eigen schuld van Vriesbouw.

Immers, sprake is van een normschendend handelen dat toerekenbaar is aan Vriesbouw, terwijl tevens sprake is van een voldoende causaal verband tussen dit handelen en de ingetreden schade (het faillissement en de daaruit voortvloeiende schade).

19. De vraag is dan in welke mate de verschillende onrechtmatige handelingen enerzijds de onrechtmatige beslagleggingen door [appellant] en anderzijds de onrechtmatige activaoverdracht door Vriesbouw - tot de schade hebben bijgedragen (de wederzijdse causaliteit).

Naar 's hofs oordeel dient deze verhouding op 1/3 - 2/3 te worden gesteld, in die zin dat 1/3 deel van de schade is toe te rekenen aan het onrechtmatig handelen van [appellant] en 2/3 deel aan het onrechtmatig handelen van Vriesbouw. Het hof overweegt hierbij dat uit hetgeen hiervoor bij r.o. 17 en 18 is overwogen, volgt dat het handelen van Vriesbouw in een veel directer verband staat met het ontstaan van de schade (het faillissement) dan het daaraan voorafgaande onrechtmatige handelen van [appellant].

20. Vervolgens is aan de orde of er aanleiding is om op grond van de billijkheid tot een andere verdeling van de schade te komen. Naar 's hofs oordeel is dat het geval; naar 's hofs oordeel dient de gehele schade voor rekening van Vriesbouw te blijven. Het hof acht daartoe van belang dat de aansprakelijkheid van [appellant] voor de onrechtmatige beslagleggingen berust op een risicoaansprakelijkheid, terwijl het onrechtmatig handelen van Vriesbouw als een bewuste normschending moet worden aangemerkt. Deze laatste normschending dient daarom zwaarder te wegen.

Voorts overweegt het hof, zoals hiervoor ook reeds is overwogen, dat niet vaststaat dat indien het onrechtmatig handelen van Vriesbouw achterwege was gebleven, de schade ook zou zijn veroorzaakt. Met andere woorden: niet uit te sluiten is dat indien Vriesbouw op andere wijze had gehandeld dan door haar activa over te dragen, het faillissement achterwege was gebleven en de schade mogelijk in het geheel niet was ingetreden. Het hof merkt bij dit laatste op dat de door de curator gevorderde schade uitsluitend is geplaatst in de sleutel van het faillissement van Vriesbouw.

21. In het voorgaande ligt besloten dat grief II slaagt.

De vorderingen van de curator dienen derhalve te worden afgewezen.

248

Bij een verdere behandeling van haar in de memorie van grieven vervatte stellingen heeft [appellant] geen belang meer.

Slotsom 22. Grief I faalt bij gebrek aan belang. Grief II slaagt. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg (tarief VII, 7 punten) als in hoger beroep (tarief VII, 3 punten).

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de vonnissen van de rechtbank Groningen van 13 september 2006 en 19 september 2007; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van de curator alsnog af; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]: in eerste aanleg op € 531,80 aan verschotten en € 18.060,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep op € 370,85 aan verschotten en € 11.685,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen op 29 januari 2009 door mrs. De Bock, voorzitter, Telman en Schepen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 februari 2009 in bijzijn van de griffier.

249

ECLI:NL:RBROT:2009:BH3196 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 28-01-2009 Datum publicatie 18-02-2009 Zaaknummer 299313 / HA ZA 08-142 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Onrechtmatig gelegd beslag op geldsom. Schadevergoeding Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2009, 124 Uitspraak Uitspraak Rechtbank Rotterdam Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 299313 / HA ZA 08-142 Uitspraak: 28 januari 2009 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MACHAPUCHERE HOLDING B.V., gevestigd te Naarden, eiseres, advocaat mr. J. Kneppelhout te Rotterdam,

250

- tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B-E DE LIER B.V., gevestigd te Bleiswijk, gemeente Lansingerland, gedaagde, advocaat mr. drs. C.Ph. van der Winden te Rotterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als ―Machapuchere‖ respectievelijk ―De Lier‖.

1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 14 december 2007 en de door Machapuchere overgelegde producties; conclusie van antwoord, met producties; - conclusie van repliek, houdende wijziging van eis, met productie; - conclusie van dupliek, met productie; - akte wijziging eis en in het geding brengen van een productie aan de zijde van Machapuchere; de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities; de stukken van het op 30 november 2007 ten verzoeke van Machapuchere en ten laste van De Lier onder de Coöperatieve Rabobank Westland U.A. gelegde conservatoire beslag.

2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast: 2.1 Machapuchere houdt zich uitsluitend bezig met het beheren en beleggen van gelden, met name in het buitenland, waaronder de landen Brazilië, Macedonië, Ghana en Equador.

2.2 De Lier heeft op 29 maart 2001 ten laste van Machapuchere een tweetal conservatoire beslagen gelegd, te weten: - een beslag op de onverdeelde helft van een onroerende zaak aan de Bedrijfsweg te Nieuwkoop (hierna: de bedrijfshal); en - een beslag onder de Rabobank te Nieuwveen voor een bedrag ad fl. 375.000,(afgerond € 170.000,-).

2.3 Op verzoek van Machapuchere heeft De Lier het beslag op de bedrijfshal kort na het leggen van het beslag opgeheven. De Lier heeft het beslag onder de Rabobank

251

gehandhaafd, ondanks dat Machapuchere haar bij brieven van 12 april 2001 en 18 april 2001 heeft gesommeerd (ook) dit beslag op te heffen.

2.4 De Lier heeft, nadat beide beslagen waren gelegd, Machapuchere in rechte betrokken ter incasso van de door haar gepretendeerde vordering. Zij is in eerste aanleg en vervolgens ook bij arrest d.d. 25 januari 2007 van het gerechtshof te ‘s Gravenhage op alle punten in het ongelijk gesteld. Dit arrest is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan.

2.5 Op 14 februari 2007 is het onder de Rabobank gelegde beslag opgeheven.

2.6 Bij brief van 14 september 2007 heeft Machapuchere De Lier aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van het onder de Rabobank gelegde en gehandhaafde beslag.

3 De vordering De gewijzigde vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad De Lier te veroordelen aan Machapuchere te voldoen ten titel van schadevergoeding de hoofdsom ad € 211.208,00, te vermeerderen met rente en kosten, waaronder de buitengerechtelijke kosten ad € 4.000,-.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Machapuchere aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 Gezien het hiervoor onder 2.4 vermelde arrest van het hof ‘s-Gravenhage staat vast dat het beslag onder de Rabobank zonder rechtsgrond is gelegd en derhalve onrechtmatig was jegens Machapuchere. De Lier dient mitsdien de door Machapuchere als gevolg van dit beslag geleden schade te vergoeden.

3.2 Machapuchere heeft over de periode 2002 tot en met 2006 een gemiddeld rendement per jaar van 17,17% over haar beleggingen en investeringen gerealiseerd. Zij heeft over het bedrag ad fl. 375.000,- slechts een rentevergoeding ad 2,5% gekregen. Haar schade bestaat derhalve uit een rendementsderving ad 14,67% per jaar. Rekening houdend met het systeem van cumulatieve rente, kan de schade mitsdien begroot worden op een bedrag ad € 211.208,-.

3.3 Machapuchere heeft aanzienlijke kosten moeten maken ter verkrijging buiten rechte van hetgeen waarop zij meent recht te hebben. Als redelijke kosten voert zij op een bedrag ad € 4.000,-.

4 Het verweer Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Machapuchere in de kosten van het geding.

De Lier heeft daartoe het volgende aangevoerd: Primair 4.1 Er is geen sprake van een onrechtmatige daad, nu er sprake is van een rechtvaardigingsgrond aan de zijde van De Lier. In ieder geval kan de onrechtmatige daad haar niet worden toegerekend, aangezien deze niet te wijten is aan haar schuld of

252

een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt. Dat De Lier meende een vordering te hebben op Machapuchere en derhalve beslag legde, is namelijk veroorzaakt door het ondoorzichtig handelen van Machapuchere. Machapuchere heeft door haar (al dan niet opzettelijk) handelen bewust verwarring geschapen. Er is mitsdien sprake van ernstige schuld dan wel opzettelijk handelen aan de zijde van Machapuchere.

Subsidiair 4.2 Machapuchere heeft geen schade geleden. Uit niets blijkt dat het geblokkeerde bedrag zou zijn belegd of geĂŻnvesteerd indien het niet was getroffen door het beslag en dat het niet gewoon op dezelfde bankrekeningen zou hebben gestaan. In de boekjaren 2002 tot en met 2005 beschikte Machapuchere minimaal over een bedrag ad â‚Ź 860.000,. Zij had mitsdien voldoende liquiditeiten en kon de activiteiten uitvoeren die zij nodig achtte.

Meer subsidiair 4.3 Machapuchere heeft geen schadebeperkende maatregelen getroffen, zodat de schade door eigen schuld van Machapuchere tot stand is gekomen. Zij had om schade te voorkomen een bankgarantie of andere vorm van zekerheid af kunnen geven aan De Lier, zodat het beslag kon worden opgeheven en Machapuchere de vrije beschikking had over de gelden. Ook had Machapuchere een lening kunnen aangaan. Voorts is op verzoek van Machapuchere het beslag op de bedrijfshal doorgehaald omdat zij voornemens zou zijn het pand te verkopen. Dit pand is echter tot op de dag van vandaag nog steeds niet verkocht. Teneinde de schade te beperken had het beslag op de bedrijfshal gehandhaafd kunnen blijven. Dit had voldoende zekerheden geboden, waardoor het beslag onder de Rabobank opgeheven had kunnen worden.

Nog meer subsidiair 4.4 De uitgangspunten die Machapuchere heeft gebruikt bij haar schadeberekening zijn onjuist: - De schade dient berekend te worden door aan de hand van de jaren voorafgaand aan het beslag een prognose van de winst te maken en deze prognose vervolgens te vergelijken met de gerealiseerde winst. Alleen in het geval de gerealiseerde winst lager is dan de geprognosticeerde winst, is er sprake van schade. In casu is dit niet het geval.

- Het is onjuist een systeem van cumulatieve rente onverkort toe te passen op de berekening van de gederfde winst. Indien gekozen wordt voor een cumulatieve berekening dan moet gerekend worden met het rendement per jaar en niet met een gemiddeld rendement. Een juiste rekenkundige bewerking leidt dan tot een bedrag ad â‚Ź 146.023,-.

- Het gemiddelde rendement is berekend over de jaren 2002 tot en met 2006. Nu het beslag reeds in 2001 is gelegd, dient ook het rendement over dit jaar meegenomen te worden. Nu er in dat jaar geen winst is gerealiseerd, zal dit het gemiddelde rendement verlagen.

- Bij de berekening van het rendement dient ook rekening gehouden te worden met het rendement op de effecten en de activa.

253

Buitengerechtelijke kosten 4.5 Betwist wordt dat de raadsman van Machapuchere voor een bedrag ad â‚Ź 4.000,- aan werkzaamheden heeft verricht anders dan ter instructie van de zaak.

5 De beoordeling 5.1 De Lier heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis zoals verwoord in de conclusie van repliek. Haar oorspronkelijke bezwaar tegen de wijzing van eis zoals verwoord in de akte wijziging eis, heeft zij tijdens pleidooi ingetrokken. De rechtbank zal aldus recht doen op de eis zoals deze na voormelde wijzigingen is komen te luiden.

5.2 Bij de tijdens het pleidooi genomen akte heeft Machapuchere als productie 11 een reactie van Stemerdink Registeraccountants op het schrijven van Ernst & Young d.d. 25 februari 2008 in het geding gebracht. De Lier heeft hiertegen bezwaar gemaakt, nu dit stuk eerst op 5 januari 2009 aan haar is toegezonden en niet uiterlijk 14 dagen voor het pleidooi dat op 8 januari 2009 heeft plaatsgevonden. De Lier heeft de rechtbank verzocht geen rekening te houden met dit stuk.

De rechtbank gaat aan het bezwaar van De Lier voorbij. Weliswaar is het juist dat dit stuk zeer laat is ingediend, doch de lengte en inhoud van dit stuk zijn niet zodanig omvangrijk en ingewikkeld, dat De Lier hierdoor niet adequaat op dit stuk heeft kunnen reageren. Zij is derhalve door het late indienen van dit stuk niet in haar verdediging geschaad. De rechtbank zal er wel rekening mee houden, dat De Lier niet in staat is geweest dit stuk door Ernst & Young van commentaar te laten voorzien.

5.3 Tussen partijen is primair in geschil of het ten processe bedoelde beslag onder de Rabobank onrechtmatig is gelegd. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Vooropgesteld dient te worden dat naar vaste jurisprudentie degene die een beslag legt, handelt op eigen risico en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij op verdedigbare gronden van zijn vorderingsrecht overtuigd is en niet lichtvaardig heeft gehandeld. (Zie onder meer Hoge Raad 13 januari 1995, NJ 1997, 366). Beslissend is derhalve of er in casu bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de onrechtmatige daad niet aan De Lier toegerekend dient te worden. Dat De Lier mogelijk geen schuld treft, zoals zij stelt, is daartoe onvoldoende. De Lier heeft voorts aangevoerd dat het onrechtmatig beslag is veroorzaakt door het ondoorzichtig handelen van Machapuchere. Ter onderbouwing verwijst zij naar hetgeen zij in de hiervoor onder 2.4 bedoelde procedure (hierna: de hoofdprocedure) heeft gesteld. Deze stellingen komen er in de kern op neer dat Machapuchere in ieder geval bij De Lier de schijn heeft gewekt dat zij contractspartij was bij de in de hoofdprocedure in het geding zijnde overeenkomsten. In de hoofdprocedure heeft het hof echter overwogen dat het ervan uit gaat dat De Lier er ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten vanuit ging dat Noordam Roses Ltd haar contractspartij was en De Lier er toen niet gerechtvaardigd op vertrouwd heeft dat Machapuchere haar contractspartij was. Het arrest heeft inmiddels gezag van gewijsde gekregen, zodat de rechtbank hieraan gebonden is. Dit brengt met zich dat de rechtbank er in onderhavige procedure eveneens vanuit gaat dat Machapuchere zich niet zodanig heeft gedragen dat De Lier er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Machapuchere haar wederpartij was bij de overeenkomsten. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat Machapuchere De Lier destijds bewust heeft misleid en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens De Lier,

254

is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld. Van een rechtvaardigingsgrond, zoals De Lier heeft betoogd, is gezien hetgeen hiervoor is overwogen evenmin sprake. De Lier is mitsdien gehouden de door Machapuchere als gevolg van het onterecht gelegde beslag onder de Rabobank geleden schade te vergoeden.

5.4 De Lier heeft subsidiair betwist dat Machapuchere schade heeft geleden, nu zij in de periode waarin het beslag was gelegd steeds over een aanzienlijk bedrag aan liquide middelen (minimaal € 860.000,-) heeft beschikt.

Tijdens de pleidooizitting heeft Machapuchere haar stelling dat het bedrag waarop het beslag rustte door haar zou zijn gebruikt voor investeringen indien dit beslag er niet op zou hebben gelegen, nader onderbouwd. Zij heeft aangegeven dat zij een bedrag van 6 à 7 miljoen euro heeft geïnvesteerd in verschillende projecten. Zij verzorgt zelf de financiering van deze projecten omdat banken hierin niet willen investeren, gezien de landen waarin deze projecten plaatsvinden. Om financiële tegenvallers op te kunnen vangen en direct te kunnen investeren indien zich nieuwe investeringskansen voordoen, wordt door Machapuchere een zogenaamde ‗oorlogskas‘ aangehouden van rond 1 miljoen euro. Tijdens de pleidooizitting heeft Machapuchere twee concrete investeringskansen genoemd die zij heeft gemist doordat onderhavig beslag onder de Rabobank lag.

De rechtbank is, gezien voormelde nadere onderbouwing, welke door De Lier niet dan wel onvoldoende is betwist, van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat Machapuchere door onderhavig beslag schade heeft geleden. Uit de balansen van Machapuchere over de jaren 2002 tot en met 2005 blijkt dat zij telkens aan het eind van elk boekjaar over een aanzienlijk bedrag aan liquide middelen beschikte. Nu de rechtbank voldoende aannemelijk acht dat Machapuchere in die jaren voortdurend in verschillende projecten heeft geïnvesteerd, ziet de rechtbank hierin een ondersteuning van het feit dat Machapuchere inderdaad een zogenaamde ‗oorlogskas‘ aanhoudt en in de relevante periode aanhield. De rechtbank acht het voorts niet onredelijk dat Machapuchere het bedrag waarop het beslag rustte niet bij deze ‗oorlogskas‘ heeft betrokken, nu zij door het beslag niet op elk door haar gewenst moment over dit bedrag kon beschikken, zodat dit bedrag niet kon dienen voor het doel waarvoor de ‗oorlogskas‘ wordt aangehouden. Gezien het voorgaande acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat indien het beslag niet op bedoeld bedrag had gelegen, dit bedrag zou zijn aangewend voor investeringen in projecten. Nu als onbetwist vast staat dat Machapuchere over bedoelde jaren gemiddeld een hoger rendement heeft gehaald over haar investeringen dan de rentevergoeding van 2,5% die zij over bedoeld bedrag van de bank heeft gekregen, is voldoende vast komen te staan dat zij door het beslag schade heeft geleden.

5.5 De Lier heeft meer subsidiair betoogd dat Machapuchere geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen, terwijl dit wel van haar verwacht had mogen worden. Zij heeft hiertoe allereerst gesteld dat Machapuchere een bankgarantie had kunnen stellen, dan wel een lening had kunnen aangaan. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij.

Het is een feit van algemene bekendheid dat tegenover het stellen van een bankgarantie dan wel het aangaan van een lening zekerheid gesteld dient te worden. Hierdoor zou de vermogenspositie van Machapuchere negatief zijn beïnvloed in dezelfde mate als waarin dit negatief werd beïnvloed door het beslag. Het bedrag dat Machapuchere ter vrije beschikking had voor het doen van investeringen, zou hierdoor derhalve niet zijn verhoogd, zodat deze maatregelen geen schadebeperkend effect zouden hebben gehad.

255

De Lier heeft voorts gesteld dat het beslag op de bedrijfshal gehandhaafd had kunnen blijven. Dit had voldoende zekerheid geboden, zodat het beslag onder de Rabobank opgeheven had kunnen worden. Machapuchere heeft hiertegen aangevoerd dat zij een te respecteren belang had bij haar verzoek het beslag op de bedrijfshal op te heffen. De bedrijfshal behoorde niet alleen haar in eigendom toe, maar ook een derde. Ten tijde van de beslaglegging waren de eigenaren voornemens de bedrijfshal te verkopen. Het beslag zou de voorgenomen verkoop aanzienlijk bemoeilijken met mogelijk schade tot gevolg, ook voor de mede-eigenaar. Bovendien wilde Machapuchere niet riskeren dat de relatie met de mede-eigenaar ten gevolge van het beslag zou worden verstoord. Nadat De Lier erop had gewezen dat de bedrijfshal nog steeds eigendom is van Machapuchere, heeft Machapuchere aangegeven dat het tot op heden niet is gelukt een koper te vinden. De Lier heeft dit vervolgens niet betwist. Vast staat derhalve dat Machapuchere en de medeeigenaar van de bedrijfshal voornemens waren de bedrijfshal te verkopen. De rechtbank is op die grond van oordeel dat Machapuchere inderdaad een te respecteren belang had bij de opheffing van het beslag op de bedrijfshal, zoals door haar aangegeven. Van haar behoefde derhalve niet verwacht te worden om ter beperking van mogelijke schade het beslag onder de Rabobank op te heffen en dat op de bedrijfshal te laten liggen.

5.6 Tot slot heeft De Lier aangevoerd dat de uitgangspunten die Machapuchere heeft gebruikt bij haar schadeberekening onjuist zijn. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Beide partijen nemen terecht een concrete schadeberekening tot uitgangspunt.

Gezien hetgeen hiervoor onder 5.4 is overwogen, gaat de rechtbank ervan uit dat als het beslag onder de Rabobank niet was gelegd, bedoeld bedrag ad € 170.000,- zou zijn geïnvesteerd. De schade die Machapuchere geacht moet worden te hebben geleden, bestaat dan uit het rendement dat zij over dat bedrag gehaald zou hebben verminderd met het rendement dat zij er feitelijk over gehaald heeft, te weten een rentevergoeding ad 2,5%. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan te nemen dat Machapuchere over dit bedrag een lager dan wel hoger rendement zou hebben gehaald dan zij in bedoelde jaren met het overige door haar geïnvesteerd geld heeft behaald. De schade dient mitsdien berekend te worden door het bedrag van € 170.000,- telkens te verhogen met het daadwerkelijk door Machapuchere over een bepaald jaar behaalde rendement. De rechtbank zal uitgaan van de jaarlijkse rendementen zoals door Machapuchere aangegeven en zij zal geen rekening houden met het rendement op effecten en de activa, zoals De Lier heeft betoogd, nu er geen aanleiding is om te veronderstellen dat bedoeld bedrag zou zijn aangewend voor aankoop van effecten dan wel activa. Voor het jaar 2001 zal het rendement op 0 gesteld worden, nu er dat jaar (een licht) verlies is geleden. Voor het jaar 2007 zal het rendement gesteld worden op de wettelijke rente ad 6%, nu het rendement over dat jaar niet bekend is.

Het voorgaande brengt met zich dat de schadeberekening zoals door De Lier overgelegd als productie 6 bij conclusie van dupliek juist is. Het schadebedrag wordt mitsdien vastgesteld op een bedrag ad € 146.023,-, zodat de vordering in zoverre voor toewijzing gereed ligt. De wettelijke rente over dit bedrag zal als gevorderd worden toegewezen vanaf 24 september 2007, nu De Lier vanaf die datum in verzuim is.

5.7 Wat betreft de gevorderde buitengerechtelijk kosten overweegt de rechtbank als volgt. De Lier heeft bij conclusie van antwoord betwist dat de raadsman van Machapuchere voor een bedrag ad € 4.000,- werkzaamheden heeft verricht anders dan ter instructie van de zaak. Het had vervolgens op de weg van Machapuchere gelegen om deze werkzaamheden te specificeren en met bescheiden te onderbouwen. Zij heeft dit

256

echter nagelaten, zodat de rechtbank dit onderdeel van de vordering als onvoldoende onderbouwd zal afwijzen.

5.8 De Lier zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de kosten van het beslag worden begrepen.

6 De beslissing De rechtbank, veroordeelt De Lier om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Machapuchere te betalen het bedrag van € 146.023,- (zegge: honderdzesenveertigduizenddrieëntwintig euro en nul eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 29 september 2007 tot aan de dag der voldoening; veroordeelt De Lier in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Machapuchere bepaald op € 4.710,- aan vast recht, op € 339,34 aan overige verschotten en op € 7.105,- aan salaris voor de advocaat; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Fiege.

Uitgesproken in het openbaar.

204

257

ECLI:NL:RBSGR:2009:BG9267 Instantie Rechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak 09-01-2009 Datum publicatie 09-01-2009 Zaaknummer 321812 / KG ZA 08-1333 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Door eiseres afgegeven bankgarantie ten onrechte ingeroepen door gedaagde.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2009, 117 met annotatie door mr. R.I.V.F. Bertrams Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 9 januari 2009, gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 321812 / KG ZA 08-1333 van: de naamloze vennootschap SnowWorld Leisure N.V., gevestigd te Zoetermeer, eiseres, advocaat mr. J.D.A. van Lynden te 's-Gravenhage, tegen: 1. de vennootschap naar Frans recht

258

SociĂŠtĂŠ International Sport Development Services (ISDS), gevestigd te Parijs, Frankrijk, [X], wonende te Erkelenz, Duitsland, gedaagden, advocaat mr. P.L. van Delden te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk ook aangeduid als 'SnowWorld', 'ISDS' en '[X]'.

1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 december 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. SnowWorld houdt zich bezig met het bouwen en exploiteren van overdekte skibanen en daarmee samenhangende activiteiten.

1.2. ISDS houdt zich bezig met het ontwikkelen van "leisure-locaties" in heel Europa en met advisering over dergelijke locaties. [X] is directeur van ISDS. 1.3. Sinds enkele jaren is ISDS bezig met de ontwikkeling van een stuk grond in de nabij Parijs gelegen gemeente Goussainville, op welk stuk grond mogelijk een skibaan zal kunnen worden gebouwd. Bij brief van 27 april 2008 heeft ISDS dit stuk grond onder de aandacht van SnowWorld gebracht.

1.4. Op 4 juni 2008 hebben SnowWorld en ISDS in verband met de mogelijke verwerving van het stuk grond te Goussainville door SnowWorld een contract ondertekend, dat onder meer het volgende vermeldt (met inachtneming van enkele met pen aangebrachte wijzigingen): "1 Exclusivity 1.1 Until 1 September 2008 [..] (the "Expiration Date"), ISDS shall not commence discussions or negotiations or otherwise enter into contact with any third party concerning the purchase, lease, use or encumbrance of the Real Property or any part thereof.

1.2 If SnowWorld does not confirm before the Expiration Date that it wishes to purchase the Real Property, it shall be due and payable to ISDS an immediately payable penalty for compensation of damages of ISDS in the amount of EUR 150,000 [..] (the "Penalty").

1.3 The Penalty shall not be due and payable if ISDS has breached one ore more of its obligations or other covenants set out in this letter, whether material or not and/or if SnowWorld is of the reasonable opinion that one or more of the assumptions set out below in paragraph 2 are or will not be met. [..]

1.4. Within 5 (five) business days after the date of this letter, SnowWorld shall deliver to ISDS a bank guarantee in the amount of EUR 150,000 to secure the payment of the Penalty.

259

2 Assumptions 2.1 SnowWorld enters into this letter on the basis of the following assumptions: a. the information set out in Annex 1 [kennelijk de hiervoor genoemde brief van 27 april 2008, toevoeging voorzieningenrechter] being true, correct, complete and not withholding any information [..]; [..] c. satisfactory outcome of negotiations and agreement with ISDS on the contents of the legal purchase and transfer documentation, including representations and warranties, indemnities and security being customary for a purchaser of real property in Goussainville and being reasonably required by SnowWorld in view of its intended use thereof; d. the entrances of the Real Property (at least at three different locations) will be constructed and developed by the municipality of Goussainville and with direct connections to the main road/highway, all at the sole cost and expense of the municipality of Goussainville [..], to be proven by a letter from the municipality of Goussainville before the Expiration Date showing a commitment thereto; e. the Real Property amounts to at least 32 ha. [..]; f. proof of no contamination of the soil and groundwater of the Real Property [..]; g. proof of sufficient stability of the soil of the Real Property [..]; h. building and other required permit(s) being issued on an unconditional basis by the municipality of Goussainville or other authorities and ISDS doing its utmost to ensure that these permit(s) shall be issued to SnowWorld as soon as possible after having provided them with the required drawings and other paperwork; [..] j. the municipality of Goussainville irrevocably offering the transfer (of the ownership) of a partial of land for the development of a substantial number of parking spaces adjacent to the Real Property [..], to be proven by a letter from the municipality of Goussainville before the Expiration Date showing a commitment thereto".

1.5. Op 9 juni 2008 heeft Fortis Bank (Nederland) N.V. op verzoek van SnowWorld en ten gunste van ISDS een bankgarantie afgegeven tot een bedrag van € 150.000,--. Deze bankgarantie vermeldt als tijdstip van haar expiratie 1 september 2008 te 17:00 uur.

1.6. Na 9 juni 2008 hebben partijen diverse correspondentie gevoerd en elkaar herhaaldelijk gesproken.

1.7. Op of omstreeks 25 augustus 2008 heeft ISDS de bankgarantie ingeroepen. De bank heeft vervolgens € 150.000,-- aan ISDS betaald.

1.8. In een op 29 augustus 2008 aan diverse e-mailadressen verzonden brief heeft SnowWorld, kort gezegd, ISDS laten weten dat zij onder bepaalde voorwaarden bereid is om het stuk grond te Goussainville te kopen alsmede ISDS gesommeerd om het bedrag van € 150.000,-- terug te betalen.

260

1.9. Kort daarna heeft SnowWorld ISDS laten weten dat zij de onderhandelingen met ISDS wenst te verbreken en dat zij het onderhavige stuk grond rechtstreeks van de gemeente Goussainville wil kopen.

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer 2.1. SnowWorld vordert - zakelijk weergegeven - ISDS en [X] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SnowWorld van een bedrag van â‚Ź 150.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.2. Daartoe voert SnowWorld - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan.

ISDS heeft ten onrechte een beroep op de bankgarantie gedaan, omdat van de juistheid van een groot deel van de "assumptions" (hierna 'aannames') uit het contract van 4 juni 2008 nog niet was gebleken (waarbij het met name ging om de aannames a, c, d, e, f, g en j). Er is derhalve sprake van een ongerechtvaardigde verrijking door ISDS ten koste van SnowWorld, althans van wanprestatie, althans van een onrechtmatige daad.

Voor de hierdoor geleden schade van SnowWorld is ook [X] aansprakelijk, nu hij bestuurder en feitelijk leidinggevende is van ISDS en hij wist dat (1) de correctheid van een groot deel van de aannames niet was komen vast te staan en (2) ISDS wegens betalingsproblemen niet zou kunnen voldoen aan de verplichting tot terugbetaling van de onderhavige â‚Ź 150.000,--.

De voorzieningenrechter te 's-Gravenhage is bevoegd om van de vorderingen van SnowWorld kennis te nemen. Wat betreft de tegen ISDS gerichte vordering is van belang dat het contract van 4 juni 2008 een forumkeuzebeding bevat. Wat betreft de tegen [X] gerichte vordering is van belang dat het gaat om door onrechtmatig handelen veroorzaakte schade aan het zich te Zoetermeer bevindende vermogen van SnowWorld alsmede dat de vordering tegen [X] nauw samenhangt met de vordering tegen ISDS. 2.3. ISDS en [X] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil 3.1. Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid is geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen -, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.

3.2. ISDS en [X] hebben allereerst aangevoerd dat de voorzieningenrechter onbevoegd is om van de tegen [X] gerichte vordering kennis te nemen. Volgens hen geldt tussen SnowWorld en [X] (anders dan tussen SnowWorld en ISDS) geen formumkeuzebeding en heeft het (gestelde) schadetoebrengende feit zich niet in Nederland voorgedaan, maar in Frankrijk of Duitsland. Verder bestaat er volgens hen onvoldoende samenhang tussen de tegen ISDS gerichte vordering en de tegen [X] gerichte vordering om toch bevoegdheid van de voorzieningenrechter te rechtvaardigen, omdat deze vorderingen een andere basis hebben.

261

3.3. Dit verweer wordt verworpen. Zoals tussen partijen niet in geschil is, is de voorzieningenrechter op basis van het tussen SnowWorld en ISDS geldende forumkeuzebeding bevoegd om kennis te nemen van de tegen ISDS gerichte vordering (c.q. het tegen ISDS gerichte deel van de tegen beide gedaagden gerichte vordering).

Tussen de tegen ISDS gerichte vordering en de tegen [X] gerichte vordering bestaat onmiskenbaar een zeer nauwe band, nu aan beide vorderingen met name de stelling ten grondslag ligt dat de bankgarantie ten onrechte ingeroepen is. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat hij op basis van artikel 6 van de EEX-verordening (Europese Verordening 44/2001) wel degelijk bevoegd is om ook kennis te nemen van de tegen [X] gerichte vordering. Dat de onderhavige vorderingen (deels) een andere juridische grondslag hebben, maakt dat niet anders (vergelijk HvJEG 11 oktober 2007, NJ 2008, 80).

3.4. Daarnaast hebben ISDS en [X] uitvoerig gemotiveerd betoogd dat ISDS de bankgarantie wel degelijk terecht ingeroepen heeft. In dat kader hebben zij in het bijzonder aangevoerd dat er geen specifiek tijdstip overeengekomen is waarop zou moeten worden vastgesteld of er al dan niet aan de aannames uit het contract van 4 juni 2008 was voldaan, waarbij zij hebben gewezen op de woorden "are or will not be met" uit het hiervoor geciteerde artikel 1.3 van dat contract. Volgens ISDS en [X] zou de boete daarom alleen dan niet verbeurd zijn indien op 1 september 2008 vast zou hebben gestaan dat niet aan de aannames kon worden voldaan. Daarnaast hebben zij in voormeld kader diverse aannames afzonderlijk besproken.

3.5. SnowWorld meent kennelijk dat zij slechts dan de boete van € 150.000,-- zou hebben kunnen verbeuren indien vóór 1 september 2008 onomstotelijk zou hebben vastgestaan dat alle aannames juist waren (waarbij dan uiteraard ook vereist zou zijn dat SnowWorld niet voor die datum bevestigd zou hebben dat zij het stuk grond te Goussainville wenst te kopen). Die uitleg van artikel 1.3 van het contract van 4 juni 2008 kan echter niet als juist worden aanvaard, gelet op de door ISDS en [X] aangehaalde woorden "are or will not be met". De door ISDS en [X] bepleite uitleg die erop neerkomt dat de boete alleen dan niet verbeurd zou zijn indien vóór 1 september 2008 vast zou hebben gestaan dat de aannames onjuist waren, vindt echter evenmin steun in dat artikel. Mede gelet op de woorden "if SnowWorld is of the reasonable opinion", dient naar voorlopig oordeel in beginsel doorslaggevend te zijn of SnowWorld tot 1 september 2008 in redelijkheid kon menen dat niet aan een of meer van de aannames was voldaan dan wel zou kunnen worden voldaan. Feiten of omstandigheden die een andere uitleg van het onderhavige artikel zouden rechtvaardigen, zijn in dit kort geding niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden.

3.6. Naar voorlopig oordeel kon SnowWorld destijds reeds om de volgende twee redenen in redelijkheid menen dat aan een of meer van de aannames niet was voldaan dan wel zou kunnen worden voldaan.

Ten eerste is tussen partijen niet in geschil dat inmiddels is gebleken dat het stuk grond in Goussainville slechts 28 hectare groot is, in plaats van de in aanname e genoemde minimaal 32 hectare. Dat die aanname onjuist was, staat dus vast. De stellingen van ISDS en [X] die erop neerkomen dat op een terrein van 28 hectare wel drie skidomes gerealiseerd zouden kunnen worden en dat SnowWorld met een kleiner stuk grond zou hebben ingestemd mits de koopprijs zou worden verminderd, maken dat niet anders, wat er van de juistheid van die stellingen verder ook zij. Niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden is immers dat SnowWorld afstand zou hebben gedaan van de door

262

de onjuistheid van deze aanname geboden mogelijkheid om geen boete aan ISDS te hoeven betalen. Verder kan een verschil van vier hectare naar voorlopig oordeel niet worden gezien als een in redelijkheid niet relevant verschil.

Ten tweede is in ieder geval wat betreft de aannames d en j inzake de toegang tot het terrein respectievelijk de parkeerplaatsen voldoende aannemelijk geworden dat daarover in augustus 2008 nog voldoende zwaarwegende onduidelijkheden bestonden, mede gelet op een door SnowWorld als productie 6 overgelegde brief van 21 augustus 2008 van ISDS aan SnowWorld. De door ISDS en [X] nog aangevoerde stelling dat SnowWorld de door ISDS in die brief gegeven uitleg over deze aannames bij een brief van 26 augustus 2008 (productie 7 SnowWorld) zou hebben aanvaard, is naar voorlopig oordeel onjuist, mede nu SnowWorld in laatstgenoemde brief juist vraagt om een (in het contract van 4 juni 2008 overeengekomen) "letter of intent" van de gemeente Goussainville, zowel wat betreft de toegang tot het terrein als wat betreft de parkeerplaatsen, en een dergelijke "letter of intent" kennelijk niet is verschaft.

3.7. Nu SnowWorld destijds naar voorlopig oordeel in redelijkheid kon menen dat aan een of meer van de aannames niet was voldaan dan wel zou kunnen worden voldaan, kan in het midden blijven of SnowWorld met de hiervoor genoemde brief van 29 augustus 2008 tijdig heeft laten weten dat zij bereid was om het stuk grond in Goussainville te kopen.

3.8. Dat SnowWorld, zoals ISDS nog heeft aangevoerd, tijdens een bespreking van 21 augustus 2008 zou hebben ingestemd met de inroeping van de bankgarantie, is in dit kort geding, waarin geen plaats is voor verdere bewijslevering, niet aannemelijk geworden.

3.9. Reeds gelet op dit een en ander is thans in zeer hoge mate aannemelijk dat ISDS gehouden is tot (terug)betaling van het bedrag van € 150.000,--. Wat betreft de tegen ISDS gerichte vordering hoeven daarom geen hoge eisen te worden gesteld aan het spoedeisend belang. Daarnaast is het bestaan van een (relevant) restitutierisico aan de zijde van SnowWorld niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden. Wat betreft de tegen ISDS gerichte vordering is dan ook voldaan aan het onder 3.1 geformuleerde criterium voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding, ook wanneer (met ISDS en [X]) zou moeten worden aangenomen dat SnowWorld in de toekomst wellicht alsnog een bedrag aan ISDS verschuldigd zal zijn in verband met de (mogelijke) aankoop van het stuk grond te Goussainville.

3.10. Wat betreft de tegen [X] gerichte vordering is niet aan het onder 3.1 geformuleerde criterium voldaan, al was het alleen maar omdat ISDS en [X] uitdrukkelijk hebben weersproken dat ISDS niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en/of dat [X] daarvan wetenschap zou hebben (kunnen) gehad, en dat SnowWorld de juistheid van haar desbetreffende stellingen op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt.

3.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de tegen ISDS gerichte vordering, op de wijze als hierna vermeld, zal worden toegewezen en dat het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

3.12. ISDS en [X] zijn bijgestaan door één advocaat en zij hebben een (nagenoeg) gelijkluidend verweer gevoerd. Daarin wordt aanleiding gezien om ISDS, als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding te veroordelen.

263

4. De beslissing De voorzieningenrechter: - veroordeelt ISDS tot betaling aan SnowWorld van een bedrag van € 150.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, te berekenen vanaf 25 augustus 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt ISDS in de kosten van het geding, tot dusverre aan de zijde van SnowWorld begroot op € 4.187,80, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 3.300,-aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2009. jwo

264

ECLI:NL:GHSGR:2008:BG2694 Instantie Gerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak 21-10-2008 Datum publicatie 03-11-2008 Zaaknummer 105.004.928-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Schade als gevolg van onrechtmatig beslag; geen aansprakelijkheid van de directeur van de beslagleggende vennootschap.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RON 2009, 8 JRV 2009, 112 Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 105.004.928/01 Rolnummer (oud) : 06/716 Zaak/rolnummer rechtbank: 212269/ HA ZA 04-681 Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 21 oktober 2008 inzake IT Management Ltd., gevestigd te Gibraltar,

265

appellante, incidenteel geïntimeerde, hierna te noemen: ITM, procureur: mr. A.M.M. van der Valk, tegen 1. A-Ware B.V., 2. Marinus [geïntimeerde 2], gevestigd respectievelijk wonende te [woonplaats], geïntimeerden, incidenteel appellanten, hierna te noemen: AW respectievelijk [geïntimeerde 2], procureur: mr. W. Heemskerk.

Het geding Bij exploot van 3 maart 2006 is ITM in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 december 2005 dat de rechtbank Rotterdam heeft gewezen tussen als ITM als eiseres en AW en [geïntimeerde 2] als gedaagden. Bij memorie van grieven (met producties) heeft ITM vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke grieven AW en [geïntimeerde 2] bij memorie van antwoord (met producties) hebben bestreden. Daarbij heeft AW onder aanvoering van vier grieven tegen het vonnis incidenteel geappelleerd, welke grieven door ITM bij memorie van antwoord in incidenteel appel zijn bestreden. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd voor arrest.

De beoordeling van het hoger beroep 1. De in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.9 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.

2. Grief I in het principaal appel richt zicht tegen het eindvonnis onder 3.16, waarin de als ―management- en overige kosten‖ opgevoerde schadeposten zijn afgewezen.

3. Het hof laat buiten beschouwing hetgeen ITM in de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 43 tot en met 52 nog heeft aangevoerd in reactie op de memorie van antwoord in principaal appel, aangezien het procesrecht een zodanige tweede termijn in hoger beroep niet kent 4. De rechtbank heeft de stelling van ITM verworpen dat [directeur van ESP] (directeur van ESP) tot het verkrijgen van de geldlening twee maal naar het kantoor van Ancasta Trading Ltd. in Gibraltar heeft moeten reizen. Ter staving van deze stelling heeft ITM bij memorie van grieven een brief d.d. 14 april 2006 van Ancasta overgelegd waarin zij verklaart dat zij na het verzoek om een lening [directeur van ESP] heeft verzocht zo spoedig mogelijk maar haar kantoor (in Gibraltar) te komen, dat zij heeft begrepen dat [directeur van ESP] speciaal om deze reden naar Gibraltar is gereisd en dat Ancasta

266

[directeur van ESP] nogmaals heeft verzocht naar Gibraltar te komen om de voorwaarden van de lening te bespreken en de overeenkomst van geldlening te tekenen.

Hiertegen heeft AW niet meer ingebracht dan dat de relatie tussen [directeur van ESP] en Ancasta van dien aard is dat Ancasta geen voorwaarden aan [directeur van ESP] kon stellen, dat gelet op de verwevenheid tussen Ancasta en ESP/Dynatools niet gesproken kan worden van een risicovolle lening en dat niet is aangetoond dat [directeur van ESP] uitsluitend in verband met de lening naar Gibraltar is gevlogen; gezien de verwevenheid tussen de vennootschappen waren er ongetwijfeld vele andere zaken te bespreken, aldus AW. Het hof gaat aan deze betwisting als speculatief en onvoldoende onderbouwd voorbij. Wat de verwevenheid betreft doelt AW kennelijk op haar, in incidenteel appel uitgewerkte, betoog dat de verwevenheid van [directeur van ESP] met onder meer ESP/Dynatools, ITM en Ancasta dusdanig groot is, dat zij met elkaar vereenzelvigd moeten worden, waardoor niet meer gesproken kan worden van geldstromen tussen verschillende partijen uit hoofde van een overeenkomst van geldlening. Zoals hierna in incidenteel appel zal worden overwogen, kan dit betoog niet worden gevolgd.

5. Het hof acht de gestelde noodzaak tot het twee maal reizen naar Gibraltar voor het verkrijgen van de geldlening voldoende aangetoond. Bij memorie van grieven onder 21 , 22 en 24 heeft ITM de reistijd, de kosten van de twee vliegtickets en de duur van de twee besprekingen in Gibraltar gespecificeerd. Tegen deze specificatie heeft AW onvoldoende ingebracht. ITM rekent voor [directeur van ESP] een uurtarief van fl. 245,=, waarvan de redelijkheid onvoldoende is betwist. Als kosten in verband met de twee besprekingen tot het verkrijgen van de geldlening is dan toewijsbaar (14 uur en 20,5 uur reistijd + 5 uur besprekingen =) 39,5 uren maal fl. 245,= is fl. 9.677,50 of € 4.391,46 en verder € 436,53 aan vliegtickets, is in totaal (afgerond) € 4.828,=.

6. De rechtbank heeft onder 3.16 voorts overwogen dat de werkzaamheden die [directeur van ESP] en andere medewerkers van ESP volgens het (als productie 9 bij inleidende dagvaarding overgelegde) overzicht hebben verricht, zo doet de omschrijving daarvan vermoeden, betrekking hebben op de procedures waarin ESP met AW c.s. was verwikkeld. Zonder nadere toelichting,die ontbreekt, is echter niet duidelijk op welke grondslag ITM vergoeding van deze kosten vordert, nog daargelaten dat van (een groot deel van) die kosten niet duidelijk is wat het causaal verband met de onrechtmatige beslaglegging is. De rechtbank heeft vervolgens de betrokken schadepost afgewezen.

7. ITM stelt in de grief dat [directeur van ESP] en ook andere medewerkers van ESP aanzienlijke bemoeienis hebben gehad met de voorbereiding van het kort geding ter zake van de opheffing van het beslag alsmede met de bodemprocedure, dit in verband met de voorbereiding en bestudering van processtukken, de aanwezigheid van [directeur van ESP] bij zittingen, comparities en enquêtes en de voorbereiding van de onderhavige procedure. Bij deze stelling ontbreekt echter een voldoende verduidelijking en specificatie van werkzaamheden van [directeur van ESP] en/of andere medewerkers van ESP die naast de verrichtingen van de advocaat- noodzakelijk waren om tot opheffing van het (onrechtmatige) beslag te komen. In zoverre faalt de grief.

8. Het hof begrijpt dat de toelichting op de grief onder 26 een uitwerking is van de hiervoor besproken klacht over afwijzing van een vergoeding voor werkzaamheden van [directeur van ESP] en andere medewerkers van ESP. Uit de memorie van antwoord bij de toelichting onder 23 en 26 leidt het hof af dat ook AW het zo heeft opgevat. Het hof overweegt in dit verband nog het volgende. Niet is gesteld of gebleken dat ESP schade

267

door de gestelde extra werkzaamheden van andere werknemers (dan [directeur van ESP]) heeft geleden. Zij was gehouden salaris te betalen aan haar werknemers en niet is gesteld of gebleken dat zij extra salaris/vergoedingen heeft betaald en/of dat zij schade heeft geleden doordat haar werknemers geen andere werkzaamheden hebben kunnen verrichten.

9. Grief II in het principaal appel klaagt over de afwijzing van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ad € 998,=. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de kosten van de (beweerde) aanmaning van 9 november 2000 en de sommatiebrief van 5 december 2000 behoren tot de kosten waarvoor een veroordeling in de proceskosten een vergoeding pleegt in te houden. De grief bevat geen concrete gegevens die tot een ander oordeel nopen, en faalt daarom.

10. Grief III in het principaal appel betreft de vraag of [geïntimeerde 2], de directeur en enig aandeelhouder van AW, naast AW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van ITM als gevolg van het onrechtmatige beslag. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

11. Samengevat betoogt ITM: a. dat [geïntimeerde 2] als enig bestuurder en enig aandeelhouder van AW het onrechtmatige beslag heeft bewerkstelligd, hetgeen zo ernstig is dat hij daarvoor persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden; b. dat [geïntimeerde 2] ermee rekening had moeten houden dat de vordering van AW op ESP die grond was voor het beslag, geen stand zou houden en dat hij daarom een voorziening had moeten treffen voor de schade die ITM als gevolg van het beslag zou leiden. Dit heeft hij niet gedaan. De vordering van ITM op AW is onverhaalbaar gebleken.

De vorderingen die AW op [geïntimeerde 2] (en zijn echtgenote) had, zijn na de aanmaningen van 9 november 2000 en 5 december 2003 en na betekening van de inleidende dagvaarding op 2 februari 2004, aan AW onttrokken; c. dat AW [geïntimeerde 2] (en zijn echtgenote) ten opzichte van ITM en eventuele andere schuldeisers heeft bevoordeeld doordat genoemde vorderingen zonder kennelijke rechtsgrond zijn opgehouden te bestaan. Daardoor is [geïntimeerde 2] verrijkt en ITM verarmd. ITM heeft dan ook een vordering op [geïntimeerde 2] wegens ongerechtvaardigde verrijking.

12. ad a ITM heeft onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld, noch zijn deze gebleken, om te oordelen dat [geïntimeerde 2] ervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat AW een vordering tegen ESP heeft ingesteld en (na het tussenvonnis van de rechtbank Breda) onder ESP beslag heeft gelegd, welk beslag vervolgens als onrechtmatig heeft te gelden omdat de vordering waarvoor het was gelegd, als geheel ongegrond is afgewezen. In het bijzonder ontbreken concrete stellingen die aannemelijk maken dat [geïntimeerde 2] had moeten beseffen dat de vordering tegen ESP kansloos was en hij daarom van het namens AW belasten van ESP met een beslag hadden behoren af te zien. Dit deel van het betoog wordt dan ook verworpen.

13. ad b AW en [geïntimeerde 2] betwisten de gestelde onttrekking van activa aan AW. ITM doet geen concreet bewijsaanbod ter zake. Indien hiervan toch veronderstellenderwijs wordt uitgegaan, stuit het betoog af op hetgeen ten aanzien van

268

het betoog onder a is overwogen. Immers, daaruit vloeit voort dat [geïntimeerde 2] ook ten aanzien van het vervolg van een onrechtmatig beslag, te weten de eventuele onverhaalbaarheid van schade, geen ernstig verwijt treft.

14. ad c De (overigens betwiste) stelling dat vorderingen van AW op [geïntimeerde 2] (en zijn echtgenote) op grond van een geldlening en een rekening-courantverhouding zonder kennelijke rechtsgrond zijn opgehouden te bestaan, is onvoldoende specifiek om te kunnen oordelen dat het vermogen van [geïntimeerde 2] is vermeerderd. Zonder nadere concrete stellingen die op het tegendeel wijzen, mag aangenomen worden dat de inlossing van schulden van [geïntimeerde 2] aan AW diens vermogen heeft belast. Reeds om deze reden kan het beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet slagen.

15. Grief III in het principaal appel faalt. De vorderingen tegen [geïntimeerde 2] zijn terecht afgewezen. Dit bezegelt ook het lot van grief IV in het principaal appel omdat deze ervan uitgaat dat de vorderingen van ITM tegen [geïntimeerde 2] toewijsbaar zijn.

16. De rechtbank heeft € 23.636,28 toegewezen als schade, bestaande uit rente en kosten voor een geldlening die Ancasta aan AW heeft verstrekt omdat AW door het (onrechtmatige) beslag in acute geldnood verkeerde. Grief I in het incidentele appel strekt ten betoge dat de verwevenheid van [directeur van ESP] met onder andere ESP/Dynatools, ITM en Ancasta dusdanig groot is, dat zij met elkaar vereenzelvigd moeten worden, waardoor niet meer kan worden gesproken van geldstromen tussen verschillende partijen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening en dus in feite niet van vermogensnadeel voor één van hen.

17. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Indien juist is, hetgeen ITM gemotiveerd betwist, dat genoemde vennootschappen behoren tot een samenhangend geheel van vennootschappen en sprake is van een (vrijwel volledige) personele unie in de persoon van [directeur van ESP], brengt dit op zichzelf niet mee dat rente en kosten die de ene vennootschap, AW, heeft betaald aan een andere vennootschap, Ancasta, voor een door deze verstrekte geldlening, niet kunnen worden beschouwd als vermindering van het vermogen van AW. De ter staving van het betoog overgelegde producties missen om deze reden betekenis. Incidentele grief I faalt.

18. AW heeft nog gesteld dat ITM haar schade als gevolg van het beslag had kunnen en moeten beperken door het beslagen banksaldo op een rentedragend depot te laten zetten. De rechtbank heeft deze stelling verworpen omdat AW eraan voorbijgaat dat ESP door het beslag nu juist niet meer over het saldo kon beschikken, ook niet in de door AW voorgestane zin. In de incidentele grief II komt AW hiertegen op.

19. Ook deze grief faalt. In de eerste plaats kan zonder toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer worden aangenomen dat de bank had meegewerkt aan een zodanige wijziging van de vordering van ITM op de bank waarop het beslag rust. Bovendien rust op AW een risicoaansprakelijkheid voor het geval het door haar gelegde beslag onrechtmatig zou blijken. Naar het oordeel van het hof kon van ITM redelijkerwijs niet worden verwacht dat zij bij voorbaat de door AW in dat geval te vergoeden schade zou proberen te beperken door het beslagen banksaldo op een rentedragend depot te laten zetten. De omstandigheid dat ITM dit niet heeft gedaan, ook al zou daardoor haar schade zijn verminderd, kan niet aan haar worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW. 20. De rechtbank heeft overwogen dat ITM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten die voortvloeien uit de besprekingen die [directeur van ESP] na het beslag heeft

269

gevoerd met de ABN AMRO Bank, de fiscalist [naam fiscalist] en de Belastingdienst (7,25 uren) rechtstreeks verband houden met de door het beslag veroorzaakte situatie en dat deze tegen het door [directeur van ESP] destijds gehanteerde tarief van fl. 250,= per uur zullen moeten worden vergoed. Met incidentele grief III brengt AW hiertegen het volgende in.

21. ESP/Dynatools had binnen vijf dagen een nieuw krediet geregeld waardoor zij haar financiële verplichtingen, ook jegens de Belastingdienst, kon voldoen. De uiteindelijke melding bij de Belastingdienst van betalingsonmacht zal meer te maken hebben gehad met het structureel wegsluizen van gelden naar Gibraltar dan met het beslag.

22. Deze tegenwerping, die voornamelijk suggestief is, mist onderbouwing om aan het oordeel van de rechtbank af te kunnen doen.

23. Voorts is AW van mening dat de kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat het gaat om gebruikelijke werkzaamheden van het bestuur van een Nederlandse vennootschap. Afzonderlijke vergoeding is niet gerechtvaardigd. Bovendien wordt betwist dat genoemd uurtarief van fl. 250,= destijds het gebruikelijke tarief van [directeur van ESP] was.

24. Zoals in het vonnis onder 3.6 samengevat en op zichzelf door AW niet weersproken, stond ESP door het beslag voor een noodsituatie. Het extra werk dat dit voor haar directeur [directeur van ESP] meebracht, kan als voor een bestuurder van een vennootschap ongebruikelijk worden aangemerkt. In hoger beroep heeft ITM het toe te passen uurtarief verlaagd naar fl. 245,=. Dit tarief komt het hof redelijk voor. Een onderbouwing van het tegendeel ontbreekt. Op basis van het gewijzigde uurtarief kan nu fl. 1.776,25, is € 806,= worden toegewezen.

25. De slotsom is als volgt. Het bewijsaanbod van ieder van partijen wordt als niet ter zake dienend gepasseerd, omdat er geen stelling resteert die, indien juist, tot een ander oordeel kan leiden. Met vernietiging van het vonnis in zoverre zal AW worden veroordeeld aan ITM te betalen (23.636,28 + 4.828,= + 806,= is) € 29.270,28 vermeerderd met de wettelijke rente. Gelet op de uitkomst van het geschil zal AW in tweederde van de proceskosten in eerste aanleg, de beslagkosten daarin begrepen, worden veroordeeld. In zoverre treft principale grief V doel. In principaal beroep zullen gelet op de uitkomst van het geschil de kosten tussen ITM en AW worden gecompenseerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ITM in een, op een derde gesteld, deel van de (door [geïntimeerde 2] en AW gezamenlijk gemaakte) kosten van [geïntimeerde 2] in principaal beroep worden veroordeeld. Incidentele grief IV, waarin wordt gepleit voor een volledige kostenveroordeling van ITM, faalt. In het incidentele appel wordt AW als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Voor de duidelijkheid zal de beslissing zoals deze thans luidt, hieronder volledig worden weergegeven.

Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: in de zaak tussen ITM en [geïntimeerde 2]

270

wijst de vorderingen van ITM af; veroordeelt ITM in de proceskosten van de beide instanties, in eerste aanleg tot aan het vonnis van 7 december 2005 aan de zijde van [geïntimeerde 2] begroot op € 430,= aan vast recht en op € 579,= aan salaris voor de advocaat en in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] begroot op € 390,= voor (een derde deel van) vast recht en € 386,= voor (een derde deel van) salaris voor de advocaat; in de zaak tussen ITM en AW veroordeelt AW tegen behoorlijk bewijs aan ITM te betalen € 29.270,28, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van voldoening; veroordeelt AW in tweederde van de proceskosten in eerste aanleg, inclusief de kosten van het beslag, welk deel tot aan deze uitspraak aan de zijde van ITM wordt begroot op € 635,88 aan verschotten en op € 965,= aan salaris voor de procureur; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het principale beroep in dier voege, dat ITM en AW ieder de eigen kosten dragen; veroordeelt AW in de kosten van het incidentele beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ITM begroot op € 579,= aan salaris voor de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.D. Kiers-Becking en W.A.J. van Lierop en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2008 in aanwezigheid van de griffier.

271

ECLI:NL:RBROT:2008:BF2216 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 27-08-2008 Datum publicatie 24-09-2008 Zaaknummer 293965 / HA ZA 07-2622 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Scheepsreparatie. In de periode april - juli 2007 heeft MD diverse leveranties gedaan en werkzaamheden verricht aan boord van het mts NIMITZ onder opdrachten van Juniol, de exploitant van dat schip. De facturen van MD bleven grotendeels onbetaald, waarna MD op 21 augustus 2007 beslag op het schip heeft laten leggen. Beslag is op 29 oktober 2007 opgeheven.

MD vordert in conventie betaling van factuurbedragen vermeerderd met rente en kosten op grond van algemene voorwaarden. Juniol voert verweer tegen de facturen van MD, beroept zich op opschortingsrecht en vordert in reconventie vergoeding van schade wegens wanprestatie, van bedrijfsschade wegens te late oplevering van werkzaamheden en wegens onrechtmatig beslag.

Zowel op geschil in conventie als dat in reconventie Nederlands recht van toepassing.

Algemene voorwaarden zijn pas bij de opdrachten van eind juni en begin juli, waarover Juniol niet klaagt, van toepassing geworden.

De vorderingen van Juniol tot schadevergoeding wegens ondeugdelijke leveranties of werkzaamheden zijn niet toewijsbaar omdat Juniol MD niet in gebreke heeft gesteld. De vordering van Juniol tot schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag is niet toewijsbaar omdat Juniol nooit eerder een beroep op een opschortingsrecht had gedaan.

Juniol dient vaste opleveringsperiode en wanprestatie van MD te bewijzen.

Behandeling vordering in conventie aangehouden.

Vindplaatsen

272

Rechtspraak.nl Uitspraak Uitspraak Rechtbank Rotterdam Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 293965 / HA ZA 07-2622 Uitspraak: 27 augustus 2008 Vonnis van de enkelvoudige kamer in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MULTI DIESEL B.V., gevestigd te Ridderkerk, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur mr. E.A. Bik, - tegen 1. de rechtspersoon naar de plaats harer vestiging JUNIOL B.V., gevestigd te Antwerpen, België, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur mr. D.J.R.M. Braakenburg. en 2. de rechtspersoon naar de plaats harer vestiging TAURUS TANKVAART N.V., gevestigd te Antwerpen, België, gedaagde in conventie, procureur mr. G.F. van den Ende.

Eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie wordt hierna aangeduid als ―MD‖, gedaagde sub 1 tevens eiseres in reconventie als ―Juniol‖en gedaagde sub 2 als ―Taurus‖.

1 Het verdere verloop van het geding

273

1.1 De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis van 12 maart 2008.

Ingevolge dat tussenvonnis heeft op 16 mei 2008 een comparitie van partijen plaats gevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De rechtbank heeft kennis genomen van dat proces-verbaal en de daarin als van de processtukken deeluitmakend vermelde stukken.

1.2 MD heeft de vordering tegen Taurus ingetrokken.

1.3 MD heeft een akte vermeerdering van eis genomen en daarbij een productie overgelegd (productie 12).

1.4 Daarna hebben MD en Juniol vonnis gevraagd.

2 De vaststaande feiten De rechtbank merkt de volgende feiten – voor zover thans van belang – als tussen partijen vaststaand aan, omdat ze enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken zijn dan wel blijken uit de in zoverre niet betwiste inhoud van producties waarop beroep is gedaan.

2.1 Eind april 2007 heeft Juniol aan MD mondeling opdracht gegeven om een koppeling van de bakboord ladingpomp aan boord van het aan Taurus toebehorende Belgische binnenschip ―NIMITZ‖ te vervangen. Begin mei 2007 heeft MD die koppeling vervangen.

MD heeft haar werkzaamheden aan Juniol in rekening gebracht bij factuur van 10 mei 2007 met nummer 2007021 ten bedrage van € 2.634,85 (Appendix E bij productie 4 zijdens Juniol).

Juniol heeft die factuur eind juni/begin juli 2007 betaald.

2.2 Op 9 mei 2007 heeft Juniol aan MD mondeling opdracht gegeven tot het repareren van de motor van de ladingpomp van de ―NIMITZ‖. MD heeft die opdracht uitgevoerd en haar leveranties en werkzaamheden aan Juniol in rekening gebracht bij facturen 2007025H van 8 juni 2007 ten bedrage van € 5.885,35 (productie 2 zijdens MD; Appendix B bij productie 4 zijdens Juniol) en 2007028 van 22 juni 2007 ten bedrage van € 9.656,(productie 2 zijdens MD; Appendix C bij productie 4 zijdens Juniol).

2.3 Omstreeks 25 juni 2007 is de motor van de ladingpomp van de ―NIMITZ‖ beschadigd door een ―zuigervreter‖. MD heeft de cilindervoering en de zuiger van cilinder 6 van die motor vervangen en bijkomende werkzaamheden verricht. MD heeft haar leveranties en werkzaamheden aan Juniol in rekening gebracht bij factuur 2007032 van 5 juli 2007 ten

274

bedrage van € 625,10 (productie 2 zijdens MD; Appendix D bij productie 4 zijdens Juniol).

Juniol heeft omstreeks 20 augustus 2007 € 250,- op deze factuur betaald.

2.4 Omstreeks 5 juli 2007 heeft MD 2 luchtfilters aan Juniol verkocht en geleverd ten behoeve van de motor van de ―NIMITZ‖. MD heeft haar leverantie aan Juniol in rekening gebracht bij factuur 2007033 van 5 juli 2007 ten bedrage van € 290,- (productie 2 zijdens MD).

2.5 Op 21 augustus 2007 heeft MD ten laste van Juniol conservatoir beslag op de ―NIMITZ‖ laten leggen te Den Helder. Op 26 oktober 2007 is tussen die partijen afgesproken dat het beslag zou worden opgeheven tegen storting van een bedrag van € 21.390,- op de derdenrekening van Boonk Van Leeuwen. Het beslag is in de namiddag van 29 oktober 2007 opgeheven.

3 De vordering in conventie 3.1 Na vermindering en vermeerdering van eis bij aktes van 16, respectievelijk 28 mei 2008 vordert MD – kort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Juniol zal veroordelen om aan haar tegen bewijs van kwijting te betalen (a) ter zake van verrichte werkzaamheden en geleverde zaken € 16.206,45 te vermeerderen met de overeengekomen rente althans de wettelijke handelsrente en (b) ter zake van expertisekosten € 3.812,17 en ter zake van buitengerechtelijke kosten € 2.468,46 althans € 904,-, een en ander met veroordeling van Juniol in de proceskosten.

MD stelt daartoe – voor zover thans van belang – het volgende.

3.2 Op de rechtsverhouding tussen MD en Juniol zijn de Algemene verkoop- leverings- en betalingsvoorwaarden van MD (productie 7 zijdens MD; hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing, omdat MD die voorwaarden door middel van een verwijzingsclausule op haar facturen van toepassing heeft verklaard en Juniol de factuur van MD van 10 mei 2007 zonder protest heeft behouden en het bedrag ervan heeft betaald.

3.3 Juniol is haar betalingsverbintenissen ingevolge de onder 2.2, 2.3 en 2.4 beschreven overeenkomsten niet behoorlijk nagekomen. MD heeft Juniol tot betaling aangemaand maar zonder resultaat, afgezien van de onder 2.3 genoemde betaling van € 250,-.

Derhalve heeft MD van Juniol aan hoofdsom nog € 16.206,45 te vorderen.

3.4 Ingevolge de algemene voorwaarden is Juniol vertragingsrente van 1,5% per maand verschuldigd vanaf in ieder geval 8 juli 2007. Voor zover de algemene voorwaarden niet

275

van toepassing zijn maakt MD aanspraak op vergoeding van de Nederlandse wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW. 3.5 MD heeft onderzoek moeten laten doen door een expert en aan expertisekosten € 3.812,17 opgelopen. Juniol is voor betaling van die kosten aansprakelijk.

Voorts is Juniol ingevolge artikel 10.3 van de algemene voorwaarden € 2.468,46 aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. Voor zover de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn maakt MD aanspraak op € 904,- aan buitengerechtelijke incassokosten.

3.6 Juniol heeft de verschuldigdheid van de bedragen niet betwist. MD heeft de brief van Juniol van 16 juli 2007 (productie 2 zijdens Juniol) pas bij de conclusie van antwoord ontvangen.

3.7 Omdat Juniol niet tot betaling overging heeft MD conservatoir beslag laten leggen. MD maakt aanspraak op vergoeding van de beslagkosten.

4 Het verweer in conventie en de vordering in reconventie 4.1 Juniol voert gemotiveerd verweer. De conclusie van Juniol strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van MD in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Juniol voert daartoe – kort weergegeven – het volgende aan.

4.2 Op de rechtsverhouding tussen partijen zijn geen standaardvoorwaarden van toepassing.

De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is niet (stilzwijgend) overeengekomen. Toen Juniol op 9 mei 2007 aan MD opdracht tot reparatie van de motor van de ladingpomp gaf, had Juniol geen enkele factuur van MD waarop naar algemene voorwaarden werd verwezen voorliggen. De opdrachtbevestigingen (productie 1 zijdens MD) zijn achteraf in juni 2007 opgemaakt en verzonden. Ook daarom zijn de algemene voorwaarden niet (stilzwijgend) van toepassing geworden.

4.3 Juniol heeft MD eind april 2007 opgedragen om een nieuwe conax koppeling in te bouwen. MD heeft ten onrechte niet een nieuwe, maar een gebruikte koppeling ingebouwd. Bovendien functioneert de door MD geleverde koppeling niet naar behoren en slipt deze herhaaldelijk. Juniol heeft diverse malen over defecten aan de koppeling geklaagd. Juniol verlangt dat MD alsnog haar verbintenis tot het leveren en installeren van een nieuwe koppeling nakomt. Hangende die nakoming schort Juniol haar betalingsverplichting op.

276

4.4 In de facturen 2007025H van 8 juni 2007 en 2007028 van 22 juni 2007 ter zake van de reparatie van de ladingpompmotor heeft MD meer uren in rekening gebracht dan zij had uitgevoerd en dan voor het uitvoeren van dat werk nodig en redelijk was. MD heeft (naast reistijd) 265 werkuren in rekening gebracht. Een aantal van 160 werkuren is redelijk en valt binnen de overeengekomen opleveringsperiode van 15 dagen. Dat blijkt ook uit het rapport van Verschoor & Bras van 3 maart 2008 (productie 4 bij akte zijdens Juniol). Bovendien hebben de walkapitein [walkapitein] en de schipper [schipper] van Juniol meegeholpen bij de werkzaamheden van MD, zodat deze minder dan het aantal van 160 werkuren in rekening had behoren te brengen. Daarom is Juniol ter zake van de uitvoering van die opdracht door MD minder dan de bedragen van die facturen verschuldigd.

4.5 Nadat op 9 mei 2007 de onder 2.2 genoemde opdracht tot herstel van de ladingpompmotor was gegeven, is op 14 mei 2007 tussen expert [persoon1] namens Juniol en [persoon2] van MD mondeling afgesproken dat de reparatie van de pompmotor binnen 15 kalenderdagen te rekenen vanaf 9 mei 2007, zou zijn voltooid.

De ―NIMITZ‖ was vanaf 9 mei 2007 voor reparatie door MD beschikbaar. Het schip bevond zich toen nog in Amsterdam. Vanaf 17 mei 2007 tot de oplevering van de werkzaamheden op 14 juni 2007 was het schip ter beschikking van MD aan haar werf in Dordrecht. MD heeft de overeengekomen opleveringstermijn met 20 dagen overschreden en is uit dien hoofde schadeplichtig. De schade die Juniol ten gevolge van de te late oplevering heeft geleden beloopt € 1.000,- per dag, derhalve € 20.000,-.

4.6 Bovendien heeft MD de ladingpompmotor niet behoorlijk hersteld. Zo bleek nadien koelwater te lekken.

4.7 Door de ondeugdelijke uitvoering van de opdrachten kan Juniol slechts één ladingpomp van de ―NIMITZ‖ gebruiken. Daardoor duurt het lossen van lading telkens twee keer zo lang als bij gebruik van de twee ladingpompen. Daardoor lijdt Juniol elke week 10 uur vertragingsschade, hetgeen neerkomt op € 1.000,- per week.

4.8 Voor zover Juniol ter zake van haar opdrachten aan MD of aankopen bij MD iets aan deze verschuldigd is, beroept zij zich hangende de nakoming van de levering en installatie van een nieuwe en deugdelijke conax koppeling en betaling van genoemde schadevergoeding door MD op een opschortingsrecht.

4.9 Omdat MD in verzuim was ter zake van de levering van een nieuwe, deugdelijke koppeling en het te laat en ondeugdelijk opleveren van de reparatie van de ladingpompmotor, was Juniol gerechtigd haar betalingsverplichting op te schorten.

277

Daarom handelde MD onrechtmatig door op 21 augustus 2007 conservatoir beslag op de ―NIMITZ‖ ten laste van Juniol te leggen.

Op 26 oktober 2007 was afgesproken dat het beslag op de NIMITZ zou worden opgeheven tegen storting van zekerheid ten bedrage van € 21.390,- op de derdenrekening van Boonk Van Leeuwen, de advocaten van MD. Dat bedrag heeft de advocaat van Juniol dezelfde dag naar Boonk Van Leeuwen overgemaakt. Daarom had het beslag op 26 oktober 2007 moeten zijn opgeheven. Derhalve was handhaving van het beslag tot in de namiddag van 29 oktober 2007 onrechtmatig.

Door het onrechtmatige (handhaven van het) beslag heeft Juniol schade geleden ten belope van € 1.000,- per dag. Derhalve voor de gehele beslagperiode € 71.000,-, althans wegens de onrechtmatige handhaving na 26 oktober 2007 € 3.000,-.

4.10 Juniol vordert in reconventie, onder verwijzing naar het door haar als verweer in conventie aangevoerde, dat MD bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld: 1. tot betaling aan Juniol van € 20.000,- als schadevergoeding wegens de overschrijding van de overeengekomen reparatieduur ten aanzien van de ladingpompmotor, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 juli 2007; 2. tot betaling aan Juniol van € 71.000,- als schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 augustus 2007; 3. tot betaling aan Juniol van € 1.000,- per week te rekenen vanaf 30 oktober 2007 totdat MD haar verbintenissen behoorlijk zal zijn nagekomen, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf de dag waarop elk van die schadebedragen opeisbaar zal zijn geworden; 4. tot nakoming van de overeenkomst tot levering en installatie van een nieuwe en deugdelijke koppeling; een en ander met veroordeling van MD in de proceskosten.

5 Het verweer in reconventie 5.1 MD voert gemotiveerd verweer. Haar conclusie strekt tot afwijzing van de vorderingen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Juniol in de proceskosten en nasalaris.

MD verwijst daartoe naar haar stellingen in conventie en voert voorts – kort weergegeven – het volgende aan.

5.2 MD heeft wel degelijk een nieuwe conax koppeling geleverd en geïnstalleerd. Een nieuwe koppeling moet voor inbouw worden bewerkt, hetgeen MD heeft laten doen door Andeweg.

278

5.3 Ten aanzien van de reparatie van de ladingpompmotor is geen opleveringstermijn afgesproken, noch bij het geven van die opdracht op 9 mei 2007, noch nadien. De werkzaamheden hebben meer tijd in beslag genomen dan normaliter te verwachten viel, omdat Juniol verlangde dat de motor zou worden hersteld met behulp van onderdelen uit een andere motor en omdat Juniol het schip niet volledig voor MD beschikbaar hield voor de reparatie maar het schip gebruikte en de reparatie tussendoor liet uitvoeren.

Bovendien heeft de ―NIMITZ‖ slechts 7 dagen langer stilgelegen dan voor een dergelijke reparatie gebruikelijk is.

5.4 Juniol heeft over het door MD geleverde werk niet geklaagd, in ieder geval niet binnen de in artikel 9.2 van de algemene voorwaarden bepaalde en op de facturen uitdrukkelijk vermelde termijn van 8 dagen. Daarom is het klachtrecht van Juniol en de verplichting van MD om daarop te reageren vervallen.

5.5 Juniol heeft MD niet in gebreke gesteld in verband met de gestelde ondeugdelijke leveringen of werkzaamheden.

Daarop stuiten de vorderingen tot schadevergoeding wegens de beweerde wanprestatie af.

5.6 Ondanks betalingstoezeggingen bleef Juniol in gebreke met betaling van de facturen van MD. Juniol had niet schriftelijk bij MD over de leveranties en werkzaamheden geklaagd, laat staan binnen de klachttermijn van acht dagen. Daarom mocht Juniol haar betalingsverbintenissen niet opschorten. Juniol had ook niet medegedeeld dat zij haar betalingsverbintenissen opschortte. Er bestond voor MD dan ook geen beletsel om tot beslaglegging over te gaan. Het beslag was niet onrechtmatig.

De op 26 oktober 2007 ten behoeve van opheffing van het beslag op de ―NIMITZ‖ overeengekomen zekerheid ten bedrage van € 21.390,- is op maandag 29 oktober 2007 op de derdenrekening van Boonk Van Leeuwen ontvangen. MD heeft het beslag op die maandag, derhalve op tijd, opgeheven. Daarom is MD niet wegens te laat opheffen van het beslag aansprakelijk geworden.

5.7 Ten slotte betwist MD de gestelde schadeomvang.

6. De verdere beoordeling in conventie en in reconventie Toepasselijk recht 6.1 MD is gevestigd in Nederland, Juniol in België. MD baseert haar vordering in conventie op niet-nakoming van de betalingsverplichting van Juniol onder opdrachten van deze tot het

279

leveren van zaken en het verrichten van herstelwerkzaamheden aan boord van het Belgische binnenvaartschip ―NIMITZ‖ in de periode mei-juni 2007. Juniol baseert haar vorderingen in reconventie deels op die overeenkomsten, deels op onrechtmatige daad door (handhaving van) beslag gelegd op de ―NIMITZ‖ in Den Helder.

Nu daarom sprake is van een internationaal kader, dient eerst te worden vastgesteld welk rechtsstelsel de rechtsverhouding tussen MD en Juniol beheerst.

6.2 Om te bepalen welk recht van toepassing is ten aanzien van een op een overeenkomst gegronde vordering dient de Nederlandse rechter in beginsel het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (Trb. 1980, 156) (hierna ―EVO‖) toe te passen.

Gesteld noch gebleken is dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan. Krachtens artikel 4 lid 1 EVO wordt bij gebreke van een rechtskeuze de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. De overeenkomst wordt ingevolge artikel 4 lid 2 EVO vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten ten tijde van het sluiten van de overeenkomst haar hoofdvestiging had, tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land (artikel 4 lid 5 EVO).

Onder de overeenkomsten waaronder MD betaling vordert en Juniol nakoming, respectievelijk schadevergoeding vordert had MD de kenmerkende prestatie te verrichten, namelijk het leveren van onderdelen en het verrichten van herstelwerkzaamheden.

Feiten of omstandigheden die op toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 4 lid 5 EVO duiden zijn gesteld noch gebleken.

Derhalve zal de rechtbank ten aanzien van de op de opdrachten tot levering c.q. herstelwerkzaamheden gegronde vorderingen het Nederlandse recht toepassen.

6.3 Om te bepalen welk recht van toepassing is ten aanzien van een op een onrechtmatige daad gegronde vordering dient de Nederlandse rechter in beginsel de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad toe te passen.

Bij afwezigheid van een rechtskeuze door partijen dient ingevolge artikel 3 lid 1 Wcod in beginsel het recht van de staat op welks grondgebied de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden te worden toegepast. In dit geval is dat Nederlands recht, omdat de gestelde onrechtmatige daad bestond uit het doen leggen c.q. handhaven van conservatoir beslag in Den Helder, in Nederland.

6.4 Uit het vorenstaande vloeit voort dat de rechtank zowel in conventie als in reconventie het Nederlandse recht zal toepassen.

Algemene voorwaarden van toepassing?

6.5

280

Gesteld noch gebleken is dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen.

MD stelt dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden door stilzwijgende aanvaarding door Juniol van de op de facturen van MD voorgedrukte van toepassing verklaring daarvan. Juniol betwist dat.

Gesteld noch gebleken is dat partijen al v贸贸r de mondelinge opdracht van eind april 2007 betreffende de levering en installatie van de conax koppeling zaken met elkaar gedaan hadden. Evenmin is gesteld of gebleken dat die eerste opdracht van eind april 2007 schriftelijk is vastgelegd voordat MD op 10 mei 2007 haar factuur nummer 2007021 aan Juniol toezond. Die factuur was derhalve het eerste schriftelijke stuk tussen partijen.

MD had haar leveranties en werkzaamheden die met die factuur in rekening werden gebracht al voordien verricht. De verwijzing naar de algemene voorwaarden op de factuur kan dan ook niet worden aangemerkt als een van toepassing verklaring voorafgaande aan of bij de totstandkoming van de overeenkomst. Evenmin kan de factuur zonder meer een wijziging in de overeenkomst hebben gebracht. In zijn algemeenheid vindt geen steun in het recht de regel dat de schuldenaar die de juistheid van een hem toegezonden factuur wil betwisten, onder alle omstandigheden is gehouden zulks te doen binnen bekwame tijd na ontvangst ervan (zie HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410). De enkele omstandigheid dat Juniol die factuur zonder protest heeft betaald brengt daarom niet mee dat zij (aldus achteraf) de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de betreffende overeenkomst heeft aanvaard. Ten aanzien van die overeenkomst gelden de algemene voorwaarden derhalve niet.

6.6 Ook toen op 9 mei 2007 mondeling tussen partijen de overeenkomst met betrekking tot de reparatie van de ladingpompmotor tot stand kwam had Juniol nog geen verwijzing naar de algemene voorwaarden voorliggen. Wat die overeenkomst betreft geldt daarom hetzelfde als ten aanzien van die betreffende de levering en installatie van de conax koppeling. Nu niet tussen partijen in geschil is dat Juniol de factuur van MD van 10 mei 2007 met nummer 2007021 eind juni/begin juli 2007 heeft betaald, kan die betaling niet worden aangemerkt als een stilzwijgende aanvaarding (achteraf) van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden ten aanzien van de op 9 mei 2007 gesloten overeenkomst. Daarom wordt ook de overeenkomst van 9 mei 2007 niet door de algemene voorwaarden beheerst.

6.7 Toen de onder 2.3 en 2.4 genoemde overeenkomsten tot stand kwamen had Juniol recentelijk drie facturen van MD ontvangen met de daarop voorgedrukte verwijzing naar de algemene voorwaarden. Daaruit behoorde Juniol af te leiden dat het de bedoeling van MD was de algemene voorwaarden van toepassing te doen zijn. Nu Juniol kennelijk niet heeft aangegeven dat zij tegen die toepasselijkheid bezwaar had, gelden de algemene voorwaarden als stilzwijgend aanvaard ten aanzien van die beide overeenkomsten.

Wanprestatie MD? 6.8

281

In de kern genomen betwist Juniol slechts de omvang van haar betalingsverplichting ten aanzien van de facturen van MD met kenmerken 2007025H van 8 juni 2007 en 2007028 van 22 juni 2007.

Het meest verstrekkende verweer in conventie komt erop neer dat Juniol haar betalingsverplichtingen mag opschorten hangende nakoming en schadevergoeding door MD onder de overeenkomst van eind april 2007 betreffende de levering en installatie van een conax koppeling en die van 9 mei 2007 betreffende het herstel van de ladingpompmotor. Juniol baseert een aanmerkelijk deel van haar vorderingen in reconventie op dezelfde gronden als haar beroep op een opschortingsrecht. Daarom zal de rechtbank die verweren c.q. vorderingen eerst behandelen.

6.9 MD betwist de stellingen dat zij niet een nieuwe conax koppeling heeft geleverd en dat de geleverde en geïnstalleerde koppeling ondeugdelijk is (geïnstalleerd) gemotiveerd. Uit het door Juniol ter onderbouwing van haar standpunt overgelegde rapport van Verschoor & Bras van 3 maart 2008 blijkt niet dat MD een gebruikte koppeling heeft geleverd, evenmin dat het kennelijke ―slippen‖ van de koppeling als ondeugdelijke nakoming door MD dient te worden aangemerkt. Andere bewijsmiddelen heeft Juniol niet bijgebracht.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt de bewijslast van haar stelling bij Juniol.

De rechtbank zal haar dat bewijs opdragen.

6.10 MD betwist gemotiveerd de stelling van Juniol dat ter zake van het herstel van de pompmotor een opleveringstijd van 15 kalenderdagen is overeengekomen, dat MD die periode heeft overschreden en dat haar werk niet deugdelijk was.

Met de brief van [persoon1] van 1 oktober 2007 is het bewijs van de gestelde overeengekomen opleveringstijd van 15 kalenderdagen niet geleverd, omdat in die brief geen bevestiging van die overeenkomst wordt gegeven en slechts over het ―voorzien‖ van een hersteltijd wordt gerept.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt de bewijslast van haar stellingen bij Juniol. De rechtbank zal haar dat bewijs opdragen.

Levert Juniol dat bewijs, dan zal het beroep van MD op schuldeisersverzuim aan de orde komen, namelijk dat Juniol de ―NIMITZ‖ onvoldoende ter beschikking heeft gesteld voor het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden.

Kennelijk betreffen de klachten van Juniol over de ladingpompmotor drie aspecten: onregelmatig draaien van de motor, koelwaterlekkage en brandstoflekkage. Uit bladzijde 6 van het expertiserapport van Verschoor & Bras van 3 maart 2008 blijkt dat de ladingpompmotor na revisie door MD op 19 juni 2007 goed functioneerde. De enkele omstandigheid dat zich nadien problemen met de ladingpompmotor hebben voorgedaan rechtvaardigt daarom niet uit het zich voordoen van die problemen af te leiden dat MD haar werk niet deugdelijk heeft verricht.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt de bewijslast van haar stellingen bij Juniol. De rechtbank zal haar dat bewijs opdragen.

282

6.11 Gesteld noch gebleken is dat nakoming van de verbintenissen tot levering en installatie van een nieuwe en deugdelijke conax koppeling c.q. tot herstel van de ladingpompmotor blijvend onmogelijk is (geworden), evenmin dat Juniol uit een mededeling van MD heeft afgeleid dat deze haar verbintenissen niet (meer) zal nakomen. Daarom geldt ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding wegens niet behoorlijke nakoming van die verbintenissen ingevolge de artikelen 6:74 en 6:81 – 6:83 BW dat Juniol slechts aanspraak kan maken op schadevergoeding indien MD ten aanzien van de nakoming van haar verbintenissen in verzuim is geraakt doordat zij, na in gebreke te zijn gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij haar een redelijke termijn voor de nakoming werd gesteld, nakoming binnen deze termijn heeft laten uitblijven.

Behoudens door middel van de brief van Juniol van 16 juli 2007 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) is enige ingebrekestelling van MD gesteld noch gebleken. MD heeft aangevoerd dat zij die brief pas bij die conclusie heeft ontvangen. Voor zover Juniol betoogt dat zij MD in gebreke gesteld heeft met de brief van 16 juli 2007, gaat dat betoog – indien zou komen vast te staan dat MD die brief in juli 2007 heeft ontvangen – niet op, omdat in die brief niet wordt medegedeeld dat de betreffende werkzaamheden van MD niet deugdelijk waren en daarin evenmin een laatste termijn voor nakoming wordt gegeven.

Daarop stuit het beroep op een opschortingsrecht wegens een aanspraak tot schadevergoeding c.q. de vordering in reconventie tot schadevergoeding ter zake van niet deugdelijke nakoming van de verbintenissen tot levering en installatie van een nieuwe en deugdelijke conax koppeling c.q. tot herstel van de ladingpompmotor af.

Onrechtmatig beslag?

6.12 Gesteld noch gebleken is dat Juniol vóór 21 augustus 2007, de datum waarop MD op de ―NIMITZ‖ beslag liet leggen, aan MD had medegedeeld dat zij zich op een opschortingsrecht beriep. Voor zover Juniol betoogt dat zij zodanig beroep heeft gedaan in haar brief van 16 juli 2007, gaat dat betoog – indien zou komen vast te staan dat MD die brief vóór 21 augustus 2007 heeft ontvangen – niet op, omdat in die brief geen beroep op een opschortingsrecht wordt gedaan.

Evenmin is gesteld of gebleken dat Juniol na de beslaglegging beroep op een opschortingsrecht heeft gedaan.

Een opschortingsrecht is een bevoegdheid. Het recht krijgt pas gevolg wanneer van die bevoegdheid gebruik wordt gemaakt doordat het opschortingsrecht wordt ingeroepen. Nu Juniol ten tijde van de beslaglegging geen beroep op een opschortingsrecht heeft gedaan en niet in geschil is dat Juniol toen in ieder geval enige vordering van MD onbetaald liet, is de grond voor de stelling dat het beslag onrechtmatig is gelegd ontvallen.

6.13 Tussen partijen is niet in geschil dat op 26 oktober 2007 tussen hen is overeengekomen dat het beslag zou worden opgeheven tegen storting van een zekerheidsbedrag van € 21.390,- op de derdenrekening van Boonk Van Leeuwen. Juniol verwijt MD dat zij het

283

beslag niet tijdig heeft opgeheven door het in de middag van 29 oktober 2007 op te heffen.

In de overeenkomst tussen partijen van 26 oktober 2007 ligt besloten dat MD het beslag diende op te heffen zodra het bedrag van â‚Ź 21.390,- op de derdenrekening van Boonk Van Leeuwen zou zijn ontvangen.

MD voert aan dat het bedrag op maandag 29 oktober 2007 op die rekening is ontvangen.

Juniol stelt niet dat het bedrag al op vrijdag 26 oktober 2007 op die rekening was ontvangen, maar dat zij het bedrag op die datum naar die rekening heeft overgemaakt.

Ook indien komt vast te staan dat Juniol het bedrag op 26 oktober 2007 naar de derdenrekening van Boonk Van Leeuwen heeft overgemaakt, staat daarmee nog niet vast dat het bedrag ook op die datum op die rekening is ontvangen. Nu tussen 26 en 29 oktober 2007 een weekend viel, ligt voor de hand dat een op die vrijdag overgemaakt bedrag pas op die maandag werd ontvangen. Daarop stuit de vordering wegens onrechtmatige handhaving van het beslag tot op maandag 29 oktober 2007 af.

Aanhouding overige beoordeling 6.14 Hangende de bewijslevering als bedoeld onder 6.9 en 6.10 zal de rechtbank alle overige beslissingen aanhouden.

7 De beslissing De rechtbank, verstaat dat de vordering tegen gedaagde sub 2 Taurus Tankvaart N.V. is ingetrokken; draagt Juniol op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt: dat MD niet een nieuwe conax koppeling heeft geleverd (rov. 6.9): dat de door MD geleverde en geĂŻnstalleerde koppeling niet deugdelijk is (geĂŻnstalleerd) (rov. 6.9); dat ter zake van het herstel van de pompmotor een opleveringstijd van 15 kalenderdagen is overeengekomen en dat MD die periode heeft overschreden (rov.

6.10); dat de ladingpompmotor onregelmatig draait, alsmede dat deze koelwaterlekkage en brandstoflekkage vertoont (rov. 6.10); dat wegens de onder (d) genoemde gebreken MD het herstelwerk aan de pompmotor niet deugdelijk heeft uitgevoerd (rov. 6.10); bepaalt dat voor zover Juniol dat bewijs wil leveren door getuigen: deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. W.P. Sprenger; en de procureur van Juniol binnen vier weken na de datum van dit vonnis bij brief aan de griffie van de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de verhinderdata

284

van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de maanden oktober tot en met december 2008, opdat aan de hand daarvan dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald; 3. houdt elke nadere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger.

Uitgesproken in het openbaar.

1928

285

NJ 2008, 92

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

8 februari 2008

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven, W.D.H. Asser Zaaknr:

R06/074HR

Conclusie: A-G Spier LJN:

BB6196

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 08‑02‑2008;

-

ECLI:NL:HR:2008:BB6196, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2008:BB6196, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 19‑10‑2007 Wetingang: Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen art. 1; BWNA art. 6:162 Brondocument: HR, 08-02-2008, nr R06/074HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie

EssentieNaar boven Antillenzaak. Cassatie; ontvankelijkheid; devolutieve werking hoger beroep. Hoor en wederhoor i.v.m. producties; controle rechter. Ten onrechte gelegd beslag; aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad behoudens bijzondere omstandigheden.

Het betoog van verweerders in cassatie dat eisers tot cassatie niet ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep voor zover het zich richt tegen verweerders sub 3 en 4, nu het middel geen klachten bevat tegen de afwijzing in hoger beroep van de tegen hen gerichte vorderingen, faalt. Immers, na eventuele vernietiging van het bestreden vonnis wegens gegrondbevinding van een tegen 's hofs oordeel omtrent de tekortkoming van de andere verweerders gerichte klacht, dient het hof, indien het een tekortkoming aanwezig oordeelt, de vorderingen tegen verweerders sub 3 en 4 alsnog te beoordelen.

De rechter in een civiele procedure mag slechts beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. De omstandigheid dat een productie (uit) een algemeen kenbare bron (afkomstig) is, zoals het hof m.b.t. het krantenartikel heeft overwogen — hetgeen te onderscheiden is van een feit van algemene bekendheid — brengt niet mee dat de rechter deze aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen zonder dat de wederpartij zich daarover heeft kunnen uitlaten.

Degene die een beslag legt, handelt op eigen risico en is, bijzondere omstandigheden daargelaten, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het

286

beslag inbreuk heeft gemaakt indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd. In haar algemeenheid onjuist is de opvatting dat de vraag of het leggen van een beslag onrechtmatig is, beoordeeld moet worden naar het moment waarop het beslag is gelegd.

Het hof heeft hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door te oordelen dat de door verweerders gestelde feiten geen bijzondere omstandigheden in de evenbedoelde zin kunnen opleveren.

SamenvattingNaar boven Eisers tot cassatie, hierna: de eigenaren, zijn eigenaren van appartementsrechten in een resort op Bonaire, dat werd ontwikkeld en/of geëxploiteerd door verweersters in cassatie sub 1, 2 en 5, (hierna: de ontwikkelaars). Verweerders sub 3 en 4 (hierna: de directeuren) zijn directeuren van de ontwikkelaars. Tot het resort behoren eveneens een hotel en een aantal recreatiefaciliteiten, waarvan de eigenaren gebruik mogen maken. In oktober 2001 zijn het hotel en een aantal van de recreatiefaciliteiten (na later blijkt tijdelijk) gesloten. De eigenaren vorderen schadevergoeding: van de ontwikkelaars omdat zij toerekenbaar zijn tekortgeschoten in hun verplichting om het hotel en de recreatiefaciliteiten in stand te houden, van de directeuren omdat zij onrechtmatig hebben gehandeld door de ontwikkelaars tot sluiting te instrueren. Het hof heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is. Het door de eigenaren tot zekerheid van verhaal van die vorderingen gelegde conservatoire beslag achtte het hof onrechtmatig. Verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk: de ontwikkelaars c.s.) hebben betoogd dat de eigenaren niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep voor zover het zich richt tegen de directeuren, nu het middel geen klachten bevat tegen de afwijzing in hoger beroep van de tegen hen gerichte vorderingen. De eigenaren klagen in cassatie dat het hof hoor en wederhoor heeft geschonden door zijn oordeel mede te baseren op een krantenartikel dat door de ontwikkelaars c.s. pas bij pleidooi in hoger beroep in het geding is gebracht. Voorts is het cassatiemiddel gericht tegen (de motivering van) het oordeel dat het gelegde beslag onrechtmatig is.

Het niet-ontvankelijkheidsverweer faalt. De afwijzing door het hof van de vorderingen tegen de directeuren berust kennelijk op het oordeel dat van enige tekortkoming van de andere geïntimeerden jegens de eigenaren geen sprake is, waarmee de grondslag aan de op onrechtmatige daad gestoelde vorderingen tegen die geïntimeerden was komen te ontvallen. Na eventuele vernietiging van het bestreden vonnis wegens gegrondbevinding van een tegen 's hofs oordeel omtrent de tekortkoming gerichte klacht, dient het hof, indien het een tekortkoming aanwezig oordeelt, de vorderingen tegen de directeuren alsnog te beoordelen.

Het beroep op schending van hoor en wederhoor slaagt. Onjuist is het oordeel indien het hof heeft miskend dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven en dat deze fundamentele regel van hoor en wederhoor ook betrekking heeft op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. De omstandigheid dat een productie (uit) een algemeen kenbare bron (afkomstig) is, zoals het hof met betrekking tot het krantenartikel heeft overwogen — hetgeen te onderscheiden is van een feit van algemene bekendheid — brengt niet mee dat de rechter deze aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen zonder dat de wederpartij zich daarover heeft kunnen uitlaten.

287

Wat de onrechtmatigheid van het gelegde beslag betreft stellen de eigenaren in de eerste plaats dat de vraag of het leggen van een beslag onrechtmatig is, moet worden beoordeeld naar het moment waarop het beslag is gelegd. Die stelling berust, gelet op hetgeen is overwogen in HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 (rov. 4.2), in haar algemeenheid op een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel in zoverre faalt.

Terecht heeft het hof als maatstaf aangelegd dat degene die een beslag legt op eigen risico handelt en dat, bijzondere omstandigheden daargelaten, de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt. (HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366). Het hof, dat het onrechtmatige karakter van de beslaglegging uitsluitend heeft gezocht in de omstandigheid dat de ontwikkelaars c.s. niet in strijd met hun verplichtingen hebben gehandeld, en dat oordeel heeft gebaseerd op de duur die de sluiting van de faciliteiten uiteindelijk heeft gekend, heeft geen kenbare aandacht besteed aan de in deze klacht bedoelde stelling van de eigenaren, kort gezegd inhoudend dat de ontwikkelaars c.s. de sluiting van de faciliteiten aanvankelijk als blijvend hebben gepresenteerd — dus niet als de tijdelijke maatregel die het hof toelaatbaar oordeelde — en dat het beslag, gelegd ter zake van de uit die wanprestatie voortvloeiende schade, dateert van voor de heropening van die faciliteiten. Aldus heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake, indien het hof heeft miskend dat feiten als vermeld in de evenbedoelde stelling van de eigenaren bijzondere omstandigheden kunnen opleveren als in het arrest van 1995 bedoeld, in welk geval aan de beslaglegging het karakter van onrechtmatige daad dus komt te ontvallen. Indien het hof dat niet heeft miskend, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, zijn oordeel dat de gestelde feiten niet zijn aan te merken als zodanige bijzondere omstandigheden, in het licht van de stukken van het geding onbegrijpelijk. In zoverre slaagt ook deze klacht.

Partij(en)Naar boven 1. T. Bruns, te Muiden, 2. R. Craig, te St. Joseph, Verenigde Staten, 3. A. Duarte, te Caracas, Venezuela, 4. G.J. Heinen, te Varsseveld, 5. G. Koemans, te Kralendijk, Bonaire, 6. C. de Koning, te Kralendijk, Bonaire, 7. Stichting Belangenbehartiging Individuele Appartementseigenaren Harbour Village, te Kralendijk, Bonaire, eisers tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. H.J.A. Knijff, tegen 1. Golden Anchor Club N.V., te Bonaire, 2. Ambar Point N.V., te Bonaire, 3. F. (Paco) J. Gonzalez Paez, zonder bekende woon- en verblijfplaats,

288

4. F. (Frank) J. Gonzalez Paez, te Bonaire, 5. Harbour Village Beach Club N.V., te Bonaire, verweersters in cassatie, eiseressen in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. M.G.M. de Bont en mr. B.T.M. van der Wiel.

UitspraakNaar boven Gem. Hof Ned. Antillen en Aruba: 4.

Beoordeling in conventie en in reconventie:

4.1 Appellanten (met uitzondering van Duarte en de stichting, waarover meer onder 4.12) zijn allen eigenaar van een appartementsrecht in Harbour Village (ook wel genoemd Harbour Village Beach Resort) op Bonaire. Op het terrein van Harbour Village bevinden zich naast de appartementengebouwen verschillende recreatiefaciliteiten. Harbour Village is begin jaren negentig gebouwd. De ontwikkeling van de verschillende faciliteiten heeft plaatsgevonden naarmate het project vorderde. Een groot deel van de thans aanwezige recreatiefaciliteiten is gereedgekomen in 1995.

Ongeveer gelijktijdig met de aankoop van het appartementsrecht heeft elk van de eigenaren. conform de daartoe in de respectieve koopovereenkomsten opgenomen verplichting. een membership agreement getekend.

In de procedure zijn een aantal uit 1992 daterende membership agreements overgelegd, gesloten tussen HVBC en enkele eigenaren. Die luiden als volgt: ‗Harbour Village Beach Club N. V. (…) exclusive operator of the recreational facilities of the Harbour Village Beach Resort in Bonaire.

Does hereby extend ‗Special Reserve Membership‘ privileges to apartment owners and/or owner guests of the Harbour Village Beach Resort condominiums (…)

In consideration. the 1992 fee will be twenty United States dollars (…) per month. per apartment (…).

For this fee, each apartment owner and/or his guests. will receive the following only during occupancy of their apartment): — Use of pool and spa, beach and tennis facilities: — Access to, and utilization of. all other ‗resort‘ facilities (…)

— Boat docking privileges.

289

Owners, as well as their guests, agree to accept the membership privileges of Harbour Village Beach Club N.V. and to conform to the procedures and requirements of membership rules and regulations to be determined by Harbour Village Beach Club N.V.‘ 4.2 De appartementen van de appellanten (wederom met uitzondering van Duarte en de stichting) zijn gelegen in drie van de appartementengebouwen. te weten Kasa Hasmin.

Kasa Tulipan en Kasa Magnolia.

4.3 In de op 6 november 1991 respectievelijk 9 september 1992 vastgestelde reglementen van splitsing van Kasa Hasmin en Kasa Tulipan (beide ontwikkeld door GAC. waarvan Frank Gonzalez en Mauricio Iza Lera de directie voeren) is onder meer bepaald: ‗(…) Definities Artikel 1. (…) f. ‗appartement‘: het gedeelte of de delen van het gebouw en de daarbij behorende grond. dat/die blijkens de akte niet bestemd is/zijn, of worden om gebruikt te worden als afzonderlijk geheel; (…) k. ‗hoofdcomplex‘: het complex gelegen te Harbour Village, Playa Lechi, Kralendijk, Bonaire, inbegrepen het Harbour Village Beacb Resort Bonaire, drie woongebouwen (daaronder begrepen Kasa Hasmin/Kasa Tulipan, recreatiefaciliteiten bekend als Harbour Village Beach Club, de jachthaven en de gronden en opstallen, daar gelegen of daarop te stichten; (…) m. ‗recreatiefaciliteiten‘: de recreatiefaciliteiten gelegen binnen het hoofdcomplex en thans bekend als Harbour Village Beach Club.

P. RECREATIE FACILITEITEN 1.

Iedere eigenaar moet lid zijn en blijven van de recreatiefaciliteiten (…).

2.

290

Iedere eigenaar moet zijn contributie, onkosten, inschrijfgeld en kosten betalen die verbonden zijn aan bet lidmaatschap van de recreatiefaciliteiten, tot de bedragen vastgesteld door de ontwikkelaar (‗recreatiefaciliteitenaanslagen‘). Zulke aanslagen zijn verschuldigd en moeten betaald worden aan de ontwikkelaar.

O. ONDERHOUD EN DIENSTEN. Artikel 44.

1.

Onderhoud en diensten betreffende de gemeenschappelijke ruimten van het hoofdcomplex, zoals veiligheid, schoonmaak. het ophalen van vuilnis, tuinaanleg. enzovoort. worden door de ontwikkelaar verricht.

2.

Iedere eigenaar moet de contributies, onkosten. vergoedingen en kosten die verbonden zijn aan zulk onderhoud en zulke diensten betalen tot de bedragen vastgesteld door de ontwikkelaar (‗onderhouds- en dienstaanslagen‘). Zulke aanslagen zijn verschuldigd en moeten betaald woorden aan de ontwikkelaar.‘ 4.4 In het op 13 april 1995 vastgestelde reglement van splitsing van Kasa Magnolia (ontwikkeld door AP, waarvan Frank Gonzalez en Mauricio Iza Lera de directie voeren) is onder meer bepaald: ‗(…) Artikel 1.: Definities (…) f. ‗recreatiefaciliteiten‘: de bestaande danwel in de toekomst te ontwikkelen recreatiefaciliteiten. plaatselijk aangeduid als ‗the Recreational Facilities at Harbour Village Club‘ van het HARBOUR VILLAGE, zoals. maar daartoe niet beperkt, marina. stranden. zwembaden. tennisbanen, spa-en fitnesscenter. clubhuis en golfbanen: DEZE FACILITEITEN ZIJN NIET BETROKKEN IN DE SPLITSING EN VORMEN GEEN ONDERDEEL VAN HET APPARTEMENTSRECHT, DANWEL DE GEMEENSCHAPPELIJKE GEDEELTEN NOCH VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE FACILITEITEN VAN KASA MAGNOLIA. DERHALVE KUNNEN EN MOGEN DE EIGENAREN PAS HUN RECHT VAN TOEGANG TOT DEZE FACILITEITEN GELDEND MAKEN WANNEER EN INDIEN ZIJ DOOR DE ONTWIKKELAAR ZIJN TOEGELATEN ALS LID VAN DE HARBOUR VILLAGE; (…)

Artikel 9: Van de regels betreffende het gebruik van de recreatiefaciliteiten. (…)

4.

291

De ontwikkelaar van de recreatiefaciliteiten heeft onder meer het recht echter niet daartoe beperkt: — om gebruikers toe te laten, verschillende categorieen van lidmaatschap vast te stellen en te bepalen wie voor gebruik daarvoor in aanmerking komen. om gebruiksrechten te reserveren voor toekomstige kopers van enig eigendom in het complex. en van ‗nonresident‘ leden; — om enig of alle gebruiksrechten daartoe te beeindigen. om enige of alle recreatiefaciliteiten te wijzigen. te verwijderen of de exploitatie daarvan te staken; — om enige of alle recreatiefaciliteiten in eigendom over te dragen of de exploitatie daarvan over te laten aan enige derde en onder welke voorwaarde dan ook; — om enig recht op het gebruik van de recreatiefaciliteiten te beperken; (…)

5.

Het recht van eigendom van enige zaak in het complex (…) geeft nimmer enig absoluut danwel beperkt zakelijk recht (…) of enig ander recht tot het gebruik van de recreatiefaciliteiten. noch enig eigendoms- of lidmaatschapsbelang in deze.

6.

Iedere eigenaar kan, met in achtneming van de regelementen van de Harbour Village Club, zoals van tijd tot tijd vast te stellen door de ontwikkelaar, lid worden van de recreatiefaciliteiten. (…)

8.

Iedere eigenaar-lid moet zijn contributies, vergoedingen en kosten betalen die verbonden zijn aan bet lidmaatschap van de recreatiefaciliteiten. tot de bedragen vastgesteld door de Harbour Village Club (‗contributies recreatiefaciliteiten‘) Zulke contributies zijn verschuldigd en moeten betaald worden aan de Harbour Village Club of diens gemachtigde. (…)

Artikel 16: Onderhoud en diensten.

1.

292

Onderhoud en diensten betreffende de gemeenschappelijke ruimten van het hoofdcomplex. zoals veiligheid. schoonmaak. het ophalen van vuilnis. Tuinaanleg. enzovoort, worden door de ontwikkelaar verricht.

2.

Iedere eigenaar moet de contributies, onkosten, vergoedingen en kosten die verbonden zijn aan zulk onderhoud en zulke diensten betalen tot de bedragen vastgesteld door de ontwikkelaar (‗onderhouds- en dienstaanslagen‘). Zulke aanslagen zijn verschuldigd en moeten betaald worden aan de ontwikkelaar.‘ 4.5 In 1996 heeft HVBC het Membership Plan geïntroduceerd. Daarin is op pagina 12 opgenomen: ‗The Club reserves the right in its sole and absolute discretion. from time to time. to modify the terms and conditions of this Membership Plan or terminate this Membership Plan . The Club may also discontinue operation of any or all of the Club Facilities, convert the Club into an equity member-owned Club. or sell or otherwise dispose of all or a portion of the Club Facilities subject to the rights of the members and the rights of hotels which have entered into use and access agreements with the Club.‘ 4.6 De bijdrage voor de recreatiefaciliteiten wordt door partijen ‗clubfee‘ en de onderhoudsen dienstaanslagen ‗city services‘ genoemd.

Per 1-1-2002 is de clubfee verhoogd van USS 120.- per maand naar USS 220.- per maand en vanaf dat moment per appartement en niet meer per eigenaar in rekening gebracht.

Ook de city services zijn toen verhoogd, zulks naar aanleiding van een nieuwe berekeningsmethode, waarbij de city services vooreen aanzienlijk groter deel dan tevoren aan de appartementseigenaren worden toegerekend.

4.7 Een aantal appartementen van het complex werd vanaf het begin geëxploiteerd als hotel.

Vanwege het feit dat de hotelverhuur niet rendeerde. is in 2001 besloten tot een reorganisatie van de hotelexploitatie. Hotelkamers werden omgebouwd tot grotere appartementen. In oktober 2001 is het hotel en een aantal van de recreatiefaciliteiten gesloten.

4.8 Op 19 juni 2002 hebben de eigenaren conservatoir beslag laten leggen op een aantal percelen grond van de ontwikkelaars ter verzekering van verhaal van de door hen op NAF. 11.943.373,- begrote vordering. gegrond op de stelling dat de ontwikkelaars toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting om het vijfsterren hotel en de recreatiefaciliteiten in stand te houden en deswege gehouden zijn tot terugkoop van de aan de eigenaren verkochte appartementen.

Bij vonnis van 4 november 2003 heeft dit Hof de conservatoire beslagen opgeheven.

293

4.9 De grieven beogen het bestreden vonnis in volle omvang aan het oordeel van het Hof te onderwerpen en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.10 Aangezien de verschillende zaken slechts gevoegd zijn wegens connexiteit, en partijen uit de ene zaak daardoor geen partij zijn geworden in de andere zaken, kunnen de partijen slechts appelleren voorzover het vonnis de zaak betreft waarin zij partij waren. Waar partijen spreken over appellanten en ge誰ntimeerden in het algemeen begrijpt het Hof dat daarmee telkens de procespartijen zijn bedoeld die bij de verschillende oorspronkelijke vorderingen betrokken waren. Op grond van het voorgaande gaat het Hof ervan uit dat de gewijzigde vordering. zoals weergegeven onder 1.2. de vordering betreft van de eigenaren jegens de ontwikkelaars c.s.

4.11 In de kern draait het geschil om de vraag of de ontwikkelaars c.s. jegens de eigenaren gehouden zijn bestaande recreatiefaciliteiten ongewijzigd beschikbaar te houden.

Daarnaast twisten partijen over de berekeningswijze en de hoogte van de city services.

4.12 Het Hof zal eerst ingaan op het verweer dat Duarte en de stichting belangenbehartiging individuele appartementseigenaren Harbour Village (respectievelijk Duarte en de stichting te noemen) niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in hun vordering. Dat verweer slaagt voor wat betreft Duarte. Tussen partijen staat immers vast dat Duarte geen eigenaar van een appartementsrecht is, doch slechts vertegenwoordiger van appartementseigenaar Emanca Limited. Nu de door de eigenaren ingestelde vorderingen uitdrukkelijk hun grondslag vinden in de stelling dat door de ontwikkelaars c.s. jegens de appartementseigenaren wanprestatie is gepleegd. dan wel onrechtmatig is gehandeld. doordat verplichtingen uit de koopovereenkomsten niet worden nageleefd respectievelijk gewekt vertrouwen is geschonden, kan Duarte ten aanzien van deze vorderingen niet ontvangen worden.

De stichting kan daarentegen wel in haar vordering worden ontvangen. Tegen de mogelijkheid om in casu een collectieve actie, geregeld in artikel 3:305a BW. te kunnen instellen. hebben de ontwikkelaars c.s. aangevoerd dat de stichting pas in deze procedure ten tonele is gevoerd en nimmer aan onderhandelingen heeft deelgenomen.

Met de eigenaren is het Hof van oordeel dat het feit dat de stichting als zodanig geen overleg heeft gevoerd met de ontwikkelaars c.s. niet maakt dat zij ingevolge het tweede lid van genoemd artikel niet-ontvankelijk is in haar vordering. nu er tevoren wel overleg is geweest tussen de bestuursleden van de stichting en de ontwikkelaars en duidelijk was dat nader overleg vruchteloos zou blijven. Het feit dat de ontwikkelaars, die tevens appartementen in eigendom hebben, niet zijn uitgesloten in de statuten, maakt dat niet anders omdat zij zich (voorzover in casu al noodzakelijk) conform het vijfde lid van het onderhavige wetsartikel tegen werking van de uitspraak ten opzichte van hen kunnen verzetten.

Voorzover het Hof hierna nog over de eigenaren spreekt, wordt Duarte daar niet toe gerekend.

294

4.13 Partijen zijn het er (thans) over eens dat de eigenaren bij de aankoop van hun appartementen geen zakelijk recht op de recreatiefaciliteiten hebben verworven. De eigenaren stellen zich echter op het standpunt dat zij wel een persoonlijk recht op handhaving van die faciliteiten hebben. Ter onderbouwing daarvan stellen zij dat zij de appartementen hebben gekocht vanwege de ligging in een luxe ressort, waarbij de aanwezige dan wel (voor zover ze nog niet ontwikkeld waren) voorgespiegelde faciliteiten in grote mate de aantrekkelijkheid van het ressort bepaalden.

4.14 In deze procedure is genoegzaam komen vast te staan dat Harbour Village Beach Resort altijd is aangeprezen als een luxe exclusief ressort, waarbij van verschillende faciliteiten genoten kan worden. Duidelijk blijkt dat uit de brochures vanaf 1995 en uit het uit 1993 daterende Masterplan waarin melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van drie restaurants, een spa en fitnesscentrum en een duikshop. Niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is betwist dat de brochures van voor die datum niet van een luxe ressort spraken. Voorts geldt dat de stelling van de eigenaren betreffende de aanprijzingen van het ressort wordt ondersteund doordat de eigenaren bij aankoop lid moesten worden van de HVBC, operator van de recreatiefaciliteiten. Het ligt voor de hand dat de ligging in een luxe ressort de waarde van appartementen als de onderhavige verhoogt en de aankoopbeslissing van de eigenaren be誰nvloedt.

4.15 Op grond van het voorgaande mochten de eigenaren erop vertrouwen dat de appartementen in een luxe ressort gelegen zouden zijn. Het is echter de vraag of de gewekte verwachtingen de verschillende individuele faciliteiten betreffen of slechts de ligging in een luxe ressort in het algemeen.

Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat niet gesteld noch gebleken is dat op enig moment toezeggingen zijn gedaan over de instandhouding van alle faciliteiten.

Integendeel, in het (hiervoor aangehaalde) reglement van splitsing van Kasa Magnolia en in het Membership Plan heeft HVBC zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om de exploitatie van recreatiefaciliteiten te staken.

4.16 Bij gebreke van concrete toezeggingen terzake de instandhouding van de ontwikkelde recreatiefaciliteiten, geldt dat het in beginsel tot de beleidsvrijheid van de ontwikkelaars en HVBC behoort om (bijvoorbeeld in geval van een gewenste modernisering van het ressort, gewijzigde recreatiebehoeften en/of onrendabele recreatiefaciliteiten) bepaalde faciliteiten te wijzigen of te sluiten. Er zij hier op gewezen dat het voortbestaan van HVBC ook in het belang van de eigenaren is. Het voorgestane beroep op de vernietigbaarheid van artikel 9 van de splitsingsakte van Kasa Magnolia en het op pagina 12 van het Membership Plan bepaalde, voor zover al aan te merken als algemene voorwaarden, is dan ook te ruim geformuleerd.

Wel dienen de ontwikkelaars, op grond van het bij de eigenaren gewekte vertrouwen, er zorg voor te dragen dat te allen tijde een luxe ressort gehandhaafd blijft. Om die reden kan ten aanzien van de eigenaren van een appartement in Kan Magnolia in redelijkheid

295

geen beroep worden gedaan op ongelimiteerde toepassing van het in artikel 9 van de splitsingsakte bepaalde noch, ten aanzien van alle eigenaren, op de onder 4.5 weergegeven bepaling uit de Membership Plan.

4.17 Het Hof begrijpt het standpunt van de eigenaren aldus. dat zij van mening zijn dat in ieder geval in de periode van oktober 2001 tot medio 2003 Harbour Village niet als een luxe ressort bestempeld kon worden.

Om zulks te kunnen beoordelen zoekt het Hof aansluiting bij de waardeanalyse d.d. 25 maart 2003 van ir. B. Kamsteeg, overgelegd als productie XXIII bij dupliek in conventie.

In dat rapport beschrijft Kamsteeg dat uit marktgerichte onderzoekscijfers (hij verwijst naar onderzoek in het Caribisch gebied van de Ragatz Consulting Group) kan worden afgeleid dat voor de waarde van de in een ressort als het onderhavige gelegen appartementen enkel het zwembad, het strand, de tuinen en het uitzicht op de jachthaven essentieel zijn. Daarnaast zijn belangrijk parkeerplaatsen. post. security. tennisbanen en fitness (voor spelers en beoefenaars) en toegangscontrole (zeer belangrijk). De overige faciliteiten zijn minder belangrijk.

Het rapport van Kamsteeg is weliswaar slechts op verzoek van geïntimeerden opgemaakt. doch gelet op de goede onderbouwing van het rapport. het feit dat het op dit punt niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist is. en gezien de omstandigheid dat ervaringsregels Kamsteegs stelling aannemelijk maken. is dat geen reden om de aangehaalde analyse buiten beschouwing te laten.

4.18 Partijen twisten over de vraag welke faciliteiten er gesloten zijn en wanneer die (of de meeste daarvan) weer geopend zijn. Op basis van: — de brief d.d. 27 november 2001 van Frank Gonzalez aan eigenaar De Koning (overgelegd als productie 2W bij het verzoekschrift 97.2002).

— de foto's die appellanten (als productie 12 bij akte houdende wijziging van eis in conventie) hebben overgelegd van de situatie in februari/maart 2001, en — het taxatierapport d.d. 23 mei 2002 van Joubert n.v.. Taxabon n.v. en Real Estate n.v., voorzover daarin de opname van het ressort op 12 april 2003 beschreven wordt. houdt het hof het ervoor dat in oktober 2001 de volgende faciliteiten zijn gesloten: het hotel, de spa en het fitnesscentrum. de duikschool, La Balandra Beach Bar & Grill. Kasa Coral restaurant, Admiral's Tavern Restaurant. diverse winkeltjes, en de residents pool.

Open zijn gebleven: het strand, de tennisbanen, de member's lounge, Kasa Coral zwembad en terras. hotel lobby (beperkt). security, schoonmaakservice en wasserette. en Captain Wook's restaurant.

296

Voorzover partijen het voorgaande hebben willen betwisten, hebben zij dat, gelet op genoemde stukken, onvoldoende gemotiveerd gedaan.

4.19 Volgens de ontwikkelaars c.s. zijn de faciliteiten. op de spa. enkele winkeltjes, en de residents pool na. in het voorjaar van 2002 weer geopend. Uit het rapport van Kamsteeg, voorzover daarin de opname van het ressort op 6 en 7 maart 2003 beschreven wordt, blijkt dat op dat moment alle faciliteiten operationeel waren, op het spa-centrum en de winkeltjes na, en dat het ressort op een 1e klas niveau functioneerden. Het Hof merkt nog op dat uit de processtukken naar voren komt dat ook de residents pool toen nog gesloten was en nog steeds is. Volgens de eigenaren vond de gedeeltelijke heropening van de faciliteiten plaats in oktober/november 2002 (par. 2.6 pleidooi in eerste aanleg).

Daarmee staat tussen partijen vast dat ergens in de periode van het voorjaar tot het najaar 2002 de meeste faciliteiten heropend zijn. Gezien het bij pleidooi in hoger beroep overgelegde krantenbericht van 15 augustus 2002 (een algemeen kenbare bron, dus het Hof acht het niet nodig de eigenaren nog een termijn te gunnen om daarop te reageren) betreffende het weer operationeel zijn van Harbour Village en de daarin gelegen faciliteiten, en het bezoek van Prins Willem Alexander en Maxima op 20 augustus 2002. gaat het Hof ervan uit dat heropening van de meeste faciliteiten medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden.

4.20 Dat er nadien nog enkele recreatiefaciliteiten niet operationeel waren. is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Harbour Village vanaf medio augustus 2002 niet voldoet aan hetgeen appellanten van het luxe ressort mochten verwachten. Het Hof verwijst naar het rapport van Kamsteeg waaruit (onvoldoende gemotiveerd betwist) een beeld naar voren komt van een zeer luxe. eerste klas. ressort en naar diens opmerkingen als onder 4.17 aangehaald.

4.21 Wat resteert is de periode oktober 2001 tot medio augustus 2002. Vast staat dat in die periode een niet onaanzienlijk deel van de recreatiefaciliteiten (zie 4.18) gesloten was.

Terecht stellen de eigenaren zich op het standpunt dat het niet functioneren van recreatiefaciliteiten en leegstand van een aantal restaurants in een dergelijk ressort afbreuk doet aan de luxe sfeer van het ressort.

De ontwikkelaars c.s. hebben ten aanzien van de sluiting van de faciliteiten aangevoerd dat de ontwikkelaars zich, door een aantal negatieve ontwikkelingen in de toeristenbranche en de continu slechte bezetting van de hotelkamers, genoodzaakt zagen tot een renovatie (die vele miljoenen heeft gekost) en tot een reorganisatie met betrekking tot de hotelexploitatie.

De slechte bezetting van het hotel (die niet wordt betwist) kan ter rechtvaardiging dienen van de sluiting en reorganisatie van het hotel en bij het hotel horende faciliteiten.

Alhoewel de sluiting van het hotel niet zonder meer de sluiting van meerdere restaurants. het spa- en fitnesscentrum en de duikschool rechtvaardigde, hebben ge誰ntimeerden niet onrechtmatig gehandeld door ook die faciliteiten tijdelijk te sluiten.

Daarbij laat het Hof meewegen dat de sluiting van de (meeste) faciliteiten minder dan

297

een jaar heeft geduurd. dat die periode is gebruikt om naast de hotelkamers tevens andere appartementengebouwen en bijvoorbeeld het Kasa Coral zwembad te vernieuwen, en dat de meeste van de faciliteiten die in het rapport van Karnsteeg essentieel en belangrijk voor het luxe ressort worden genoemd in die periode beschikbaar zijn gebleven 4.22 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door de eigenaren onder a. tot en met c. gevorderde verklaringen voor recht niet zullen worden gegeven.

Ook het onder e. gevorderde zal worden afgewezen. Zoals overwogen is er geen garantie gegeven terzake de instandhouding van de individuele recreatiefaciliteiten, zijn de appartementen daadwerkelijk in een luxe ressort gelegen en kan ook overigens niet geoordeeld worden dat de geboden recreatiefaciliteiten (in enige substantiĂŤle mate) onderdoen voor de in de brochures voorgespiegelde faciliteiten.

Ten aanzien van de onder d. gevorderde verklaring voor recht, overweegt het Hof dat de eigenaren kennelijk geen bezwaar maken tegen het beĂŤindigen van het exclusieve karakter van HVBC (thans kunnen niet leden een dagpas kopen voor het gebruik van de recreatiefaciliteiten), doch enkel struikelen over het feit dat de daggasten daarvoor een (in hun ogen) lagere bijdrage aan HVBC betalen dan de clubleden. Nog daargelaten dat de kosten en baten van de dagpas moeilijk zijn af te zetten tegen de kosten en baten van de clubfee (waarvan ook de familie en gasten van de betalende appartementseigenaar mogen genieten), valt niet in te zien waarom de dagpas perse meer dient te kosten dan de bijdrage die de clubleden per dag leveren en waarom HVBC bij haar bedrijfsvoering niet de vrijheid zou hebben een renderend (waar het de toegangsprijs en het daarmee samenhangende aantal bezoekers betreft) dagpassensysteem te ontwerpen. Ook die gevorderde verklaring voor recht zal dus niet worden gegeven.

4.23 Nu in deze procedure geen vorderingen betreffende de clubfee aan de orde zijn, kan (de redelijkheid van) de hoogte van de clubfee in het midden blijven.

4.24 De city services zijn in deze procedure wel aan de orde. Door de clubleden is gegriefd tegen de toewijzing aan HVPM van het gevorderde bedrag aan city services en door de eigenaren wordt gevorderd een aantal verklaringen voor recht af te geven omtrent het in rekening brengen van de city services.

4.25 Ten aanzien van de door de eigenaren gevorderde verklaringen voorrecht aangaande de city services hebben de ontwikkelaars c.s. geen inhoudelijk bezwaar gemaakt. De sub f., g. en h. gevorderde verklaringen voor recht zullen dan ook worden toegewezen.

4.26 Daarmee staat echter nog niet vast welke city services op dit moment in rekening mogen worden gebracht. Dat komt ook niet aan de orde in de procedures met AR nrs. 45 t/m 60

298

van 2004. In die procedures wordt betaling gevorderd van de in 2002 en 2003 ontstane achterstand in de betaling van de city services.

Bij haar vorderingen heeft HVPM telkens een aantal facturen overgelegd. Niet is daarbij onderbouwd hoe HVPM aan de gefactureerde bedragen voor Landscaping, Maintenance, Utilities en Security is gekomen. Aangezien de clubleden ten verwere hebben aangevoerd dat niet duidelijk is welke kosten HVPM op welke wijze toerekent (uit de processtukken in hoger beroep blijkt dat geen van partijen zich nog op de beweerdelijke schikking over de hoogte van de city services beroept), had het op de weg van HVPM gelegen haar vorderingen nader te adstrueren. Zeker nu tussen partijen vast staat dat de city services per l januari 2002 ongeveer zijn verdubbeld ten opzichte van de voordien in rekening gebrachte kosten, zulks ten gevolge van een nieuwe toerekeningswijze van de kosten, en de clubleden zich op het standpunt stellen dat het niveau van de city services (gelijktijdig met de sluiting van een aantal faciliteiten tot najaar 2002) aanzienlijk verlaagd is. De verwijzing naar uitleg aan de heer Van der Keuken, waarvan de clubleden gemotiveerd betwist hebben dat hij een door hen benoemd accountant was, volstaat daartoe niet.

Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar het door HVPM overgelegde (en op haar verzoek opgestelde) rapport van Deloitte & Touche. Nog daargelaten dat dat rapport zonder nadere toelichting en zonder onderliggende stukken moeilijk te begrijpen en op waarde te schatten is. blijkt uit pagina 10 van het rapport dat Deloitte & Touche zeer voorzichtig is ten aanzien van de redelijkheid van het ten laste van city services brengen van een bedrag ad US$ 128.382,- terzake Management and Administration (verreweg de grootste last op het city services budget). Daarmee kan ook in dit rapport niet een voldoende onderbouwing van de vordering worden gezien.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat er thans nog geen duidelijkheid bestaat over de hoogte van de vanaf 2002 verschuldigde city services. Het Hof gaat ervan uit dat partijen daarover, aan de band van door HVPM te verschaffen inzage in de hoogte van de lasten en met inachtneming van het in conventie toegewezen, desgewenst met behulp van een gezamenlijk aan te wijzen deskundige. afspraken zullen maken.

Voor toewijzing van een lager bedrag aan city services over 2002 en 2003 is ook geen plaats, omdat de clubleden onbetwist hebben gesteld in 2002 de betaling van de city services op het oude niveau te hebben voortgezet en nadien te hebben verhoogd tot het niveau waarover bij de schikkingsbesprekingen in februari/maart 2003 werd gesproken.

De vorderingen in de procedures met AR nrs. 45 t/m 60 van 2004 zullen dan ook worden afgewezen. De door de clubleden gevorderde terugbetalingsverplichting terzake eventueel op grond van het vonnis in eerste aanleg ontvangen betalingen kan derhalve worden toegewezen (zie Hoge Raad 30 januari 2004. NJ 2005/246).

4.27 De stelling dat HVPM geen vorderingsrecht heeft behoeft op grond van het voor gaande geen bespreking meer.

4.28 Ter beoordeling resteert dan nog de reconventionele vordering van de ontwikkelaars c.s. om voor recht te verklaren dat het door de eigenaren gelegde beslag jegens hen onrechtmatig is, met hoofdelijke veroordeling van de eigenaren tot het betalen van een vergoeding aan hen voor de als gevolg van het beslag geleden schade. vermeerderd met

299

de wettelijke rente vanaf 18 december 2002 tot aan de dag der algehele voldoening. een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4.29 De eigenaren hebben conservatoire beslagen laten leggen ter verzekering van de vordering ad NAF. 9.187.210,- die zij stellen te hebben op de ontwikkelaars in verband met de terugkoopverplichting. Subsidiair stelden zij een vordering tot vergoeding van de waardevermindering van hun appartementen te hebben, alles vanwege de niet naleving van de verplichting het hotel en alle recreatiefaciliteiten open te houden.

4.30 Zoals reeds is overwogen kan niet worden geoordeeld dat de ontwikkelaars in strijd met hun verplichtingen hebben gehandeld door het hotel en een aantal (hiervoor genoemde) faciliteiten te sluiten. De eigenaren komt terzake geen vorderingsrecht toe. zodat thans moet worden vastgesteld dat de conservatoire beslagen ten onrechte zijn gelegd.

Ingevolge vaste rechtspraak (zie: Hoge Raad 13 januari 1995, NJ 1997. 366) is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd. in beginsel aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens eigendomsrecht het beslag inbreuk heeft gemaakt Nu niet (voldoende gemotiveerd) gesteld noch gebleken is dat er in casu sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op dat beginsel zouden afdwingen, is de onrechtmatige daad van de eigenaren gegeven. De gevorderde verklaring van recht zal dan ook worden gegeven.

4.31 Ten aanzien van de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure overweegt het Hof dat voor toewijzing van die vordering voldoende is dat het bestaan van schade of de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden.

De ontwikkelaars stellen, onder verwijzing naar een rapport dat Deloitte & Touche op 1 maart 2005 op hun verzoek heeft opgesteld, dat zij ten gevolge van het beslag inkomsten hebben gederfd onder meer doordat zij minder appartementen hebben kunnen verhuren en verkopen. Bovendien hebben zij (buitengerechtelijke) kosten moeten maken om het beslag opgeheven te krijgen. Mede gelet op het overgelegde rapport van Deloitte & Touche, alhoewel KPMO (ingeschakeld door de eigenaren) daarbij de nodige kanttekeningen heeft geplaatst acht bet Hof de mogelijkheid van schade door de gelegde conservatoire beslagen aannemelijk. Of en in welke mate de schade zich daadwerkelijk gerealiseerd heeft, zal in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld. Ten aanzien van het verweer van de eigenaren dat zij hebben aangeboden om, desgewenst, het beslag geheel of gedeeltelijk op te heffen wanneer zich een serieuze potentiĂŤle koper voor een appartement of het hele ressort zou aandienen, overweegt het Hof dat zulks niet afdoet aan de mogelijkheid dat de enkele aanwezigheid van een op het ressort, rustend beslag potentiĂŤle kopers afschrikt. De reconventionele vordering zal derhalve worden toegewezen.

4.32 Voorzover de grieven van de eigenaren in het voorgaande niet aan de orde zijn gekomen, zijn ze niet terzake dienend. Hetzelfde geldt voor de verschillende

300

bewijsaanboden van de zijde van de eigenaren gedaan. Het Hof zal daar dan ook aan voorbij gaan.

4.33 Gemakshalve zal het vonnis waarvan beroep met AR nrs 97 en 100 van 2002 voorzover in conventie gewezen verorden vernietigd. De eigenaren zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, de kosten van die procedure dienen te dragen, waarbij het Hof voor de proceskosten in hoger beroep geen aparte kostenveroordeling voor de reconventionele vordering zal geven.

HVPM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van de procedures met AR nrs 45 t/m 60 van 2004 dienen te dragen. Vanwege het feit dat de clubleden relatief weinig kosten aan de behandeling in hoger beroep hebben gehad doordat alle raken tezamen en gelijktijdig met de procedures met AR nrs. 97 en 100 van 2002 behandeld zijn. zal het Hof aan gemachtigdensalaris in hoger beroep telkens NAF 500,- toekennen.

Voor alle procedures geldt dat het Hof bij de proceskostenveroordelingen in hoger beroep geen vergoedingen voor verschotten zal toekennen, omdat alle appellanten en alle geïntimeerden in hoger beroep telkens gezamenlijk de processtukken hebben ingediend en zowel (een aantal van de) appellanten als (één van de) geïntimeerden in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. (enz.)

UitspraakNaar boven Principaal cassatiemiddel: Klachten

1 In rov. 4.12 (...) beslist het Hof dat Duarte niet-ontvankelijk is, nu hij geen eigenaar van een appartementsrecht is, doch slechts vertegenwoordiger van appartementseigenaar Emanca. Duarte kan, aldus het Hof, niet in zijn vordering worden ontvangen omdat de door de eigenaren ingestelde vorderingen uitdrukkelijk hun grondslag vinden in de stelling dat door de ontwikkelaars c.s. jegens de appartementseigenaren wanprestatie is gepleegd, dan wel onrechtmatig is gehandeld doordat verplichtingen uit de koopovereenkomsten niet werden nageleegd respectievelijk gewekt vertrouwen is geschonden. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Duarte heeft gesteld (i) dat hij destijds in persoon de betreffende appartementsrechten van de ontwikkelaars c.s. heeft gekocht en deze rechten vervolgens heeft overgedragen aan Emanca, een door hem gecontroleerde rechtspersoon die vermogen beheert van de familie Duarte; (ii)

301

dat hij (in persoon) destijds verplicht lid is geworden van de HV Club (HVBC, adv.) en de Membership Agreement van de club heeft getekend, alsmede dat Emanca als zodanig geen lid is van de HV Club en van de faciliteiten en voorzieningen van deze club gebruik kan maken; (iii) dat de ontwikkelaars aan Duarte factureren en deze facturen door Duarte worden betaald; en (iv) dat Duarte de economisch eigenaar van het appartementsrecht is waarvan Emanca formeel de juridisch eigenaar is.[10.]

In het licht van deze stellingen, waarvan de juistheid in cassatie ten minste veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, is niet begrijpelijk dat het Hof oordeelt dat Duarte niet-ontvankelijk in zijn vorderingen is op de enkele grond dat hij geen eigenaar van een appartementsrecht is. Duarte heeft, naar althans in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, (ten minste) twee contractuele relaties met de ontwikkelaars c.s.: de koopovereenkomst van het appartementsrecht (met de ontwikkelaars) en de Membership Agreement (met HVBC). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom het Hof oordeelt dat het feit dat Duarte geen eigenaar van het appartementsrecht is, meebrengt dat de ontwikkelaars c.s. jegens hem geen wanprestatie kunnen hebben gepleegd, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld door verplichtingen uit de koopovereenkomst (en de Membership Agreement) niet na te leven respectievelijk gewekt vertrouwen te schenden. Voor zover het Hof (impliciet) zou hebben geoordeeld dat Duarte geen rechten meer aan de koopovereenkomst zou kunnen ontlenen omdat hij het recht op levering van het appartement heeft overgedragen aan Emanca, is dit oordeel rechtens onjuist, alhans onvoldoende begrijpelijk.

Overdracht van de rechten uit de koopovereenkomst (en de Membership Agreement) kan alleen plaatsvinden door cessie. Het Hof heeft niet vastgesteld dat Duarte andere rechten jegens de ontwikkelaars c.s. uit de koopovereenkomst dan het recht op levering van het appartementsrecht zelf — waaronder het recht op instandhouding van een luxe ressort, zoals door het Hof aangenomen in rov. 4.16, hiervoor geciteerd onder d. — heeft gecedeerd aan Emanca, zodat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat Duarte dat recht niet zou kunnen uitoefenen. Dit geldt te meer nu Duarte heeft gesteld dat hij economisch eigenaar is van het appartementsrecht dat formeel eigendom is van Emanca. Ten slotte kan 's Hofs oordeel dat Duarte niet-ontvankelijk is ook niet in stand houden nu Duarte zich ter onderbouwing van (de ontvankelijkheid van) zijn vordering ook uitdrukkelijk op de Membership Agreement heeft beroepen. Het Hof heeft in strijd met zijn motiveringsplicht verzuimd te onderzoeken of het recht op instandhouding van een luxe ressort, zoals hiervoor bedoeld, niet ook zou kunnen worden ontleend aan de Membership Agreement.

2 In rov. 4.19 (...) overweegt het Hof dat gezien het bij pleidooi in hoger beroep overgelegde krantenbericht van 15 augustus 2002, betreffende het weer operationeel zijn van Harbour Village en de daarin gelegen faciliteiten, en het bezoek van prins

302

Willem-Alexander en Máxima op 20 augustus 2002, het Hof ervan uitgaat dat de heropening van de meeste faciliteiten medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd en kan om de navolgende redenen geen stand houden. a.

Het krantenbericht waarop het Hof doelt is door de ontwikkelaars c.s. overgelegd als productie H-VI bij pleidooi in hoger beroep. De foto van prins Willem-Alexander en prinses Máxima is door de ontwikkelaars c.s. bij pleidooi in hoger beroep overgelegd als productie H-VII. De pleidooien in hoger beroep in deze zaak hebben, zoals gebruikelijk bij het Hof, schriftelijk plaatsgevonden. In de pleitnota in hoger beroep[11.] heeft de gemachtigde van de eigenaren gesteld deze producties in de middag van 6 januari 2006 te hebben ontvangen, terwijl de pleitnota op 10 januari 2006 is ingediend.[12.] De gemachtigde van de eigenaren heeft voorts gesteld dat hij omtrent deze producties geen overleg met de eigenaren heeft kunnen voeren omdat een aantal van hen niet op Bonaire woonachtig is. Op die grond hebben de eigenaren het Hof verzocht deze producties te negeren. Zij hebben daaraan toegevoegd dat daartoe des te meer aanleiding was nu de desbetreffende stukken alle reeds geruime tijd in het bezit van de ontwikkelaars c.s. waren en er voor de ontwikkelaars c.s. dus geen enkele aanleiding was die stukken pas bij pleidooi en niet reeds bij MvA in het geding te brengen. Voor zover het Hof deze producties toch in de oordeelsvorming zou willen betrekken, hebben de eigenaren verzocht de gelegenheid te krijgen zich daarover bij akte te mogen uitlaten. Het Hof heeft dit betoog verworpen met de overweging dat het krantenbericht van 15 augustus 2002 een algemeen kenbare bron is, zodat het Hof het niet nodig achtte de eigenaren nog een termijn te gunnen om daarop te reageren.

Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het recht op hoor en wederhoor en de beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat de rechter een procespartij de gelegenheid moet geven op door haar wederpartij in het geding gebrachte producties te reageren, ook al zou die productie afkomstig zijn uit een algemeen kenbare bron. Het feit dat de bron algemeen kenbaar is, impliceert immers niet dat een procespartij daarvan ook feitelijk kennis heeft genomen, laat staan dat deze heeft kunnen bevroeden welke consequenties de wederpartij aan deze productie zou willen verbinden (hetgeen te meer geldt nu het pleidooi schriftelijk heeft plaatsgevonden, zodat de eigenaren ook niet hebben kunnen reageren op de inhoud van de pleitnota van de gemachtigde van de ontwikkelaars c.s.). Ook op een productie afkomstig uit een algemeen kenbare bron moet een procespartij daarom in de gelegenheid worden gesteld te kunnen reageren. Daarnaast is het oordeel van het Hof dat het overgelegde krantenbericht afkomstig is uit een algemeen kenbare bron onbegrijpelijk. Het krantenbericht is geplaatst in de alleen op Bonaire verschijnende Bonaire-editie van de Papiamentstalige krant ‗Extra‘.[13.] Het Hof heeft niet vastgesteld dat de eigenaren het Papiaments machtig zijn (hetgeen ook niet het geval is, adv). Alleen al gelet daarop had het Hof niet tot het oordeel kunnen komen dat dit krantenbericht een (voor de eigenaren relevante) algemeen kenbare bron betreft. b. 's Hofs oordeel dat het er vanuit gaat dat de heropening van de meeste faciliteiten medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De

303

eigenaren hebben gemotiveerd gesteld dat de gedeeltelijke heropening van de faciliteiten heeft plaatsgevonden in oktober/november 2002.[14.] Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het onbegrijpelijk waarom het Hof op basis van een artikel in een kleine lokale krant, met een zeer beperkte redactie — waarvan het Hof niet heeft vastgesteld hoe de inhoud daarvan is totstandgekomen, waarop die inhoud is gebaseerd, en hoe betrouwbaar die inhoud is — dit gemotiveerde betoog van de eigenaren heeft verworpen.

Eveneens is onbegrijpelijk hoe het Hof dit uit productie H-VII, een foto van prins WillemAlexander en prinses Máxima met enige personen die blijkens het handgeschreven bijschrift op die productie werknemers zouden zijn van (het restaurant van) HVBC en waaruit niet blijkt waar die foto is gemaakt, heeft kunnen afleiden dat ten tijde van het maken van die foto, 20 augustus 2002, de faciliteiten van het ressort weer gedeeltelijk waren geopend.[15.]

3 In rov. 4.21 (...) heeft het Hof overwogen dat de ontwikkelaars c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld (waarmee het Hof kennelijk bedoelt: geen wanprestatie jegens de eigenaren hebben gepleegd respectievelijk onrechtmatig jegens de eigenaren hebben gehandeld door gewekte verwachtingen niet te honoreren) door ook ‗die faciliteiten‘ (meerdere restaurants, het spa- en fitnesscentrum en de duikschool) tijdelijk te sluiten.

Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd en kan om de navolgende redenen geen stand houden. a.

Dit oordeel van het Hof is onverenigbaar met de overweging van het Hof in rov. 4.16 (...) dat de ontwikkelaars er voor zorg dienden te dragen dat te allen tijde het luxe ressort gehandhaafd zou blijven. Indien de ontwikkelaars die verplichtingen jegens de eigenaren hadden, valt niet in te zien, althans niet zonder een nadere motivering, die ontbreekt, waarom de ontwikkelaars c.s. door een tijdelijke sluiting van de faciliteiten, waardoor althans tijdelijk niet meer — en dus niet te allen tijde— van een luxe ressort sprake was, geen wanprestatie jegens de eigenaren hebben gepleegd respectievelijk onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. b.

Hof heeft miskend dat de vraag of de ontwikkelaars c.s. wanprestatie jegens de eigenaren hebben gepleegd respectievelijk onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door in oktober 2001 de recreatiefaciliteiten (grotendeels) te sluiten, moet worden beoordeeld naar de op dat moment, dat wil zeggen het moment van sluiting, oktober 2001, bekende feiten en dat het feit dat in 2002 of 2003 (het merendeel van) de recreatiefaciliteiten weer is heropend niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of de ontwikkelaars c.s. in oktober 2001 wanprestatie jegens de eigenaren hebben gepleegd respectievelijk onrechtmatig jegens de eigenaren hebben gehandeld. In cassatie moet, althans veronderstellenderwijs, worden aangenomen dat de ontwikkelaars c.s. de recreatiefaciliteiten in oktober 2001 hebben gesloten en die sluiting van de faciliteiten toen, en ook nadien in maart 2002, als permanent aan de eigenaren hebben gepresenteerd en daarbij bovendien het standpunt hadden ingenomen dat de eigenaren voor wat betreft de beschikbaarheid en het gebruik van de faciliteiten waren overgeleverd aan de willekeur van de ontwikkelaars.[16.] Voor zover het Hof bij de vraag of de ontwikkelaars c.s. jegens de eigenaren wanprestatie hebben gepleegd

304

respectievelijk onrechtmatig hebben gehandeld wel acht had mogen slaan op gebeurtenissen van na die sluiting, geldt het volgende. Het Hof heeft in dat geval miskend dat ook al zouden de eigenaren in beginsel een tijdelijke sluiting (in verband met renovatie van bepaalde faciliteiten of anderszins) van de recreatiefaciliteiten moeten dulden, het feit dat de eigenaren niet wisten of ook maar konden weten dat die sluiting tijdelijk zou zijn, meebrengt dat de ontwikkelaars c.s. door die (achteraf tijdelijk gebleken) sluiting van de recreatiefaciliteiten jegens de eigenaren wanprestatie hebben gepleegd respectievelijk onrechtmatig hebben gehandeld. Althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. c.

Aan hun betoog dat in de periode oktober 2001 tot en met het najaar van 2002 geen sprake is geweest van een luxe ressort hebben de eigenaren niet alleen ten grondslag gelegd dat in de periode het merendeel van de recreatiefaciliteiten was gesloten maar ook dat in die periode het niveau van de zogenaamde cityservices aanzienlijk was teruggebracht (er was veel minder bewatering, minder verlichting, minder bewaking en minder tuinonderhoud), met als gevolg dat het ressort was verloederd, verdroogd, verduisterd en verlaten.[17.] De eigenaren hebben aldus gesteld dat ook los van de sluiting van de recreatiefaciliteiten er vanwege het terugbrengen van het niveau van de zogenaamde cityservices in deze periode geen sprake was van een luxe ressort. Het Hof heeft deze essentiĂŤle stelling van de eigenaren in strijd met zijn motiveringsplicht ten onrechte onbesproken gelaten.

4 In rov. 4.30 (...) oordeelt het Hof dat niet kan worden geoordeeld dat de ontwikkelaars in strijd met hun verplichtingen hebben gehandeld door het hotel en een aantal (hiervoor genoemde) faciliteiten te sluiten, dat de eigenaren geen vorderingsrecht toekomt, zodat de conservatoire beslagen ten onrechte zijn gelegd. Dit oordeel kan om de navolgende redenen niet in stand blijven. a.

In de eerste plaats is dit het geval bij geheel of gedeeltelijke grondbevinding van een of meer van de twee voorgaande oordelen, nu het hier bestreden oordeel voortbouwt op het oordeel dat de eigenaren geen vorderingsrecht toekomt. b.

Het Hof heeft voorts miskend dat de vraag of het leggen van een beslag onrechtmatig is moet worden beoordeeld naar het moment dat het leggen van het beslag, dat wil zeggen 19 juni 2002. Op dat moment had, aldus 's Hofs vaststelling in rov. 4.19, de heropening van de gesloten recreatiefaciliteiten nog niet plaatsgevonden. Voorts moet in cassatie worden aangenomen dat de eigenaren op dat moment er vanuit gingen dat de sluiting van de recreatiefaciliteiten niet tijdelijk maar permanent was[18.], dat de ontwikkelaars door een permanente sluiting van de recreatiefaciliteiten wanprestatie zouden plegen jegens de eigenaren respectievelijk onrechtmatig jegens hen zouden handelen[19.] en dat de eigenaren door een permanente sluiting van de recreatiefaciliteiten schade zouden lijden.[20.] Het Hof heeft miskend dat onder die omstandigheden de eigenaars op het moment van beslagleggen een (al dan niet toekomstige) vordering op de ontwikkelaars hadden ter verzekering van de nakoming waarvan zij ten laste van de ontwikkelaars

305

beslag mochten leggen, althans dat zij mochten menen een dergelijke vordering te hebben. Het enkele feit dat achteraf, na de beslaglegging, de meeste van de recreatiefaciliteiten weer zijn heropend en op die grond de vorderingen van de eigenaren in conventie zijn afgewezen[21.] brengt niet mee, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, dat de beslaglegging (op 19 juni 2002, voor de heropening van een deel van de recreatiefaciliteiten) onrechtmatig jegens de ontwikkelaars was.

5 Voor zover het voorgaande onderdeel ongegrond zou zijn voeren de eigenaren het volgende aan. Ten onrechte oordeelt het Hof dat gesteld noch gebleken is dat er in casu sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden, die een uitzondering op het beginsel dat de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd aansprakelijk uit onrechtmatige daad is jegens degene op wiens eigendomsrecht het beslag inbreuk heeft gemaakt. Vast staat dat het beslag is gelegd op 19 juni 2002. Volgens 's Hofs — hiervoor bestreden — vaststelling in rov. 4.19 heeft de heropening van de meeste faciliteiten medio augustus 2002 plaatsgevonden, dat wil zeggen ná het leggen van het conservatoir beslag. Het Hof heeft miskend dat waarde vordering van de eigenaren op de ontwikkelaars c.s. slechts is afgewezen omdat de sluiting van de faciliteiten, na achteraf is gebleken, tijdelijk blijkt te zijn geweest — waardoor de aanvakelijk door hen geleden schade (de waardedaling van de appartementen) ongedaan was gemaakt —, terwijl de beslagleggende eigenaren dat op het moment van het leggen van het beslag niet wisten of konden weten, er een uitzondering dient te worden gemaakt op het beginsel dat de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd aansprakelijk uit onrechtmatige daad is jegens degene op wiens eigendom het beslag inbreuk heeft gemaakt. (enz.)

UitspraakNaar boven Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen waarvan de nietinachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen en beslist zoals in zijn bestreden vonnis vervat en op grond daarvan heeft recht gedaan, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge verband en samenhang te beschouwen, redenen.

1.

Sluiting faciliteiten in oktober 2001?

1.1 In rov. 4.18 heeft het Hof geoordeeld dat in oktober 2001 het hotel en aantal van de recreatiefaciliteiten (de spa en het fitness centrum, de duikschool, La Balandra Beach Bar & Grill, Kasa Coral Restaurant, Admiral's Tavern Restaurant, diverse winkeltjes en de residents pool) zijn gesloten. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op (i) de brief d.d. 27 november 2001 van Frank Gonzalez aan Co de Koning,

306

(ii) foto's en (iii) door de appellanten in het geding gebracht taxatierapport.

1.2 Het Hof heeft aan de in § 1.1 samengevatte vaststelling mede ten grondslag gelegd (rov.

4.18 slotzin), dat voorzover Golden Anchor terzake verweer heeft gevoerd, dit verweer in het licht van de genoemde producties, als onvoldoende gemotiveerd kan worden gepasseerd.

1.3 Voor de door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde producties geldt dat zij geen althans onvoldoende steun bieden voor 's Hofs conclusies dat bepaalde faciliteiten in oktober 2001 gesloten zijn: (i) Uit de brief van Frank Gonzalez aan Co de Koning d.d. 27 november 2001 (prod. 2W CvE) kan slechts worden opgemaakt dat de spa niet gesloten is, maar geopend voor ‗limited use‘, enkele winkels worden verplaatst en het hotel (tijdelijk) buiten gebruik wordt gesteld. (ii) De door Bruns c.s. in het geding gebrachte foto's kunnen niet tot de conclusie leiden dat het hotel en de faciliteiten gesloten waren, aangezien (a) deze foto's zien op de situatie in februari/maart 2002 (en niet, zoals het Hof kennelijk per abuis stelt, 2001) en dus niets zeggen over de vraag of eventuele veranderingen in de beschikbaarheid van faciliteiten in oktober 2001 plaatsvonden en (b) een foto van een lege fitnesszaal niet impliceert dat deze gesloten is (Golden Anchor heeft gesteld (pita § 25) dat deze nauwelijks door Bruns c.s. werd gebruikt), en het onderschrift ‗new HV fitness center‘ weliswaar wijst op een renovatie, maar geenszins op een sluiting (iii) Het taxatierapport van 23 mei 2002 ziet op de situatie van 12 april 2002 (en niet, zoals het Hof andermaal per abuis vermeldt, 2003), en zegt dus evenmin iets over de vraag of eventuele veranderingen in de beschikbaarheid van faciliteiten in oktober 2001 plaatsvonden. Het rapport vermeldt over de sluiting van faciliteiten slechts, dat (p. 7–8) ‗(…) de sluiting van het operationele hotel gebeuren samen met de sluiting van spa/ restaurant/ duikschool/ standfaciliteiten, de verkoop van (…) nog onverkochte appartementen (…) nagenoeg is gestagneerd.‘

307

1.4 Uit de in § 1.3 gegeven analyse van de door het Hof ingeroepen producties volgt dat de daarop gebaseerde vaststelling dat de spa en het fitness centrum in oktober 2001 zijn gesloten, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Deze producties bieden aan deze vaststelling immers geen althans onvoldoende steun.

1.5 Golden Anchor heeft ter zake van de sluiting van faciliteiten gesteld dat alle faciliteiten, waaronder het fitness centrum, beschikbaar zijn gebleven, zij het de spa slechts op beperkte schaal (CvD § 22 en 33, pita I § 20, 25 en 35, MvA § 21 en 28).

1.6 Gezien de in § 1.5 aangehaalde stellingen van Golden Anchor, heeft het Hof met zijn oordeel dat Golden Anchor onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de door het Hof genoemde faciliteiten in oktober 2001 zijn gesloten, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft gemeend dat in het licht van de stellingen van Bruns c.s. en de genoemde producties ter voldoende gemotiveerde betwisting rechtens meer vereist was dan de door Golden Anchor aangevoerde stellingen, die een consequente betwisting van Bruns c.s.' nauwelijks uitgewerkte stellingen terzake inhield. Voorzover het Hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom Golden Anchors — consequente, specifieke en ondubbelzinnige — betwistingen in het licht van de — nauwelijks uitgewerkte — stellingen en producties van Bruns c.s. onvoldoende gemotiveerd waren.

2.

Opening faciliteiten in augustus 2002?

2.1 In rov. 4.19 heeft het Hof geoordeeld dat de heropening van de meeste faciliteiten medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden.

2.2 Golden Anchor heeft gesteld dat de faciliteiten, voorzover al eerder gesloten, vanaf maart 2002 — in verband met de (onbetwiste) hervatting van de exploitatie van het hotel — volledig beschikbaar waren (CvA § 24–25, CvD § 27, pita I § 25, MvA § 22). Golden Anchor heeft zich hierbij mede gebaseerd op het rapport Kamsteeg. Aldus heeft Golden Anchor de door Bruns c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegde stelling, dat de heropening van de faciliteiten eerst in het najaar van 2002 heeft plaatsgevonden — voldoende — betwist.

2.3 In het licht van het in § 2.2 samengevatte betoog van Golden Anchor is het in § 2.1 weergegeven oordeel van het Hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 's Hofs vaststelling dat de meeste faciliteiten medio augustus 2002 zijn heropend, is immers

308

strijdig met Golden Anchors (door het Hof geciteerde) stelling dat dit reeds in maart 2002 is geschied, terwijl het Hof niet (kenbaar) op deze stelling heeft gerespondeerd.

ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Spier: 1.

Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, zoals het Hof van Justitie NAA (hierna: het Hof) deze klaarblijkelijk heeft willen vaststellen in rov. 4.1–4.8 en 4.12–4.14 van zijn in cassatie bestreden vonnis.

1.2 Eisers tot cassatie (met uitzondering van Duarte en de Stichting) zijn eigenaar van een appartementsrecht in Harbour Village (ook wel genoemd Harbour Village Beach Resort) op Bonaire.

1.3 Op het terrein van Harbour Village bevinden zich naast de appartementsgebouwen verschillende recreatiefaciliteiten. Harbour Village is begin jaren negentig gebouwd.

1.4 Ongeveer gelijktijdig met de aankoop van het appartementsrecht heeft elk van de eigenaren, conform de daartoe in de respectieve koopovereenkomsten opgenomen verplichting, een membership agreement getekend.

1.5 Een aantal uit 1992 daterende membership agreements, gesloten tussen HVBC en enkele eigenaren, luidt: ‗Harbour Village Beach Club N.V. (…) exclusive operator of the recreational facilities of the Harbour Village Beach Resort in Bonaire.

Does hereby extend ‗Special Reserve Membership‘ privileges to apartment owners and/or owner guests of the Harbour Village Beach Resort condominiums (…)

In consideration, the 1992 fee will be twenty United States dollars (…) per month, per apartment (…).

For this fee, each apartment owner and/or his guests, will receive the following during occupancy of their apartment): — Use of pool and spa, beach and tennis facilities; —

309

Access to, and utilization of, all other ‗resort‘ facilities (…)

— Boat docking privileges.

Owners, as well as their guests agree to accept the membership privileges of Harbour Villages Beach Club N.V. and to conform to the procedures and requirements of membership rules and regulations to be determined by Harbour Village Beach Club N.V.‘ 1.6 De appartementen van de eigenaren (met uitzondering van Duarte en de Stichting) zijn gelegen in drie van de appartementengebouwen: Kasa Hasmin, Kasa Tulipan en Kasa Magnolia.

1.7 In de op 6 november 1991 respectievelijk 9 september 1992 vastgestelde reglementen van splitsing van Kasa Hasmin en Kasa Tulipan (beide ontwikkeld door GAC, waarvan onder meer Frank Gonzalez de directie voert) in onder meer bepaald: ‗(…) Definities Artikel 1.

(…) m. ‗recreatiefaciliteiten‘: de recreatiefaciliteiten gelegen binnen het hoofdcomplex en thans bekend als Harbour Village Beach Club.

P.

Recreatie faciliteiten

1.

Iedere eigenaar moet lid zijn en blijven van de recreatiefaciliteiten (…)‘ 1.8 In het op 13 april 1995 vastgestelde splitingsreglement van Kasa Magnolia (ontwikkeld door AP, waarvan onder meer Paco Gonzalez de directie voert) is onder meer bepaald: ‗(…) Artikel 1: Definities (…) f. ‗recreatiefaciliteiten‘: de bestaande danwel in de toekomst te ontwikkelen recreatiefaciliteiten (…), zoals, maar daartoe niet beperkt, marina, stranden, zwembaden,

310

tennisbaden, spa- en fitnesscenter, clubhuis en golfbanen: deze faciliteiten zijn niet betrokken in de splitsing en vormen geen onderdeel van het appartementsrecht, danwel de gemeenschappelijke gedeelten noch van de gemeenschappelijke faciliteiten van kasa magnolia, derhalve kunnen en mogen de eigenaren pas hun recht van toegang tot deze faciliteiten geldend maken wanneer en indien zij door de ontwikkelaar zijn toegelaten als lid van harbour village; (…)

Artikel 9: Van de regels betreffende het gebruik van de recreatiefaciliteiten. (…)

4.

De ontwikkelaar van de recreatiefaciliteiten heeft onder meer het recht, echter niet daartoe beperkt: — om gebruikers toe te laten, verschillende categorieën van lidmaatschap vast te stellen en te bepalen wie voor gebruik daarvoor in aanmerking komen, om gebruiksrechten te reserveren voor toekomstige kopers van enig eigendom van het complex, en van ‗nonresident‘ leden; — om enige of alle gebruiksrechten daartoe te beëindigen, om enige of alle recreatiefaciliteiten te wijzigen, te verwijderen of de exploitatie daarvan te staken; — om enige of alle recreatiefaciliteiten in eigendom over te dragen of de exploitatie daarvan over te laten aan enige derde en onder welke voorwaarden dan ook; — om enig recht op het gebruik van de recreatiefaciliteiten te beperken; (…)

5.

Het recht van eigendom van enige zaak in het complex (…) geeft nimmer het enig absoluut dan wel beperkt zakelijk recht (…) of enig ander recht tot het gebruik van de recreatiefaciliteit, noch enig eigendoms- of lidmaatschapsbelang in deze.

6.

Iedere eigenaar kan, met in achtneming van de reglementen van de Harbour Village Clubs, zoals van tijd tot tijd vast te stellen door de ontwikkelaar, lid worden van de recreatiefaciliteiten. (…)‘

311

1.9 In 1996 heeft HVBC het Membership Plan geïntroduceerd. Daarin is op blz. 12 opgenomen: ‗The Club reserves the right in its sole and absolute discretion, from time to time, to modify the terms and conditions of this Membership Plan or terminate this Membership Plan. The Club may also discontinue operation of any of all of the Club Facilities, convert the Club into an equity member-owned Club, or sell or otherwise dispose of all or a portion of the Club Facilities subject to the rights of the members and the rights of hotels which have entered into use and access agreements with the Club.‘ 1.10 Een aantal appartementen werd vanaf het begin geëxploiteerd als hotel. Vanwege het feit dat de hotelverhuur niet rendeerde, is in 2001 besloten tot een reorganisatie van de hotelexploitatie. Hotelkamers werden omgebouwd tot grotere appartementen. In oktober 2001 zijn het hotel en een aantal van de recreatiefaciliteiten gesloten.

1.11 Op 19 juni 2002 hebben de eigenaren conservatoir beslag laten leggen op een aantal percelen grond van de ontwikkelaars ter verzekering van verhaal van de door hen op NAF. 11.943.373 begrote vordering, gegrond op de stelling dat de ontwikkelaars toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting om het vijfsterren hotel en recreatiefaciliteiten in stand te houden. Bij vonnis van 4 november 2003 heeft het Hof de conservatoire beslagen opgeheven.

1.12 Duarte is geen eigenaar van een appartementsrecht, doch slechts vertegenwoordiger van appartementseigenaar Emanca Limited.

1.13 Harbour Village Beach Resort is ‗altijd‘ aangeprezen als een luxe exclusief resort, waarbij van verschillende faciliteiten genoten kan worden.

2.

Procesverloop

2.1.1 Bij verzoekschrift van 6 juni 2002 hebben de eigenaren de ontwikkelaars c.s. in rechte betrokken voor het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Bonaire (hierna: het GEA).

2.1.2 Deze procedure is bij vonnis van het GEA van 27 oktober 2004 gevoegd met de procedure waarin de eigenaren vanwaardeverklaring hebben gevorderd van het door hen op de percelen gelegd conservatoir beslag.

2.1.3

312

De vorderingen van de eigenaren zijn in de loop van de procedure een aantal malen gewijzigd. In het petitum van de mvg onder 3 wordt verzocht de onder a–h vermelde verklaringen voor recht uit te spreken. Kort gezegd en voor zover thans nog van belang, gaat het erom dat de (tijdelijke) sluiting van de ‗faciliteiten‘ een tekortkoming van de ontwikkelaars is, dat Paco Gonzalez en Frank Gonzalez jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door de andere verweerders ‗tot die sluiting te instrueren‘.

2.1.4 Naar de kern genomen, verwijten de eigenaren de ontwikkelaars c.s. het volgende. De appartementen zijn aangeboden als onderdeel van een luxe resort met talloze exclusieve voorzieningen; de prijs was daarop afgestemd. Deze voorzieningen verdwenen evenwel van lieverlede waardoor het resort ‗verloederd, verdroogd, verduisterd en verlaten‘ was (citaat mvg onder 17).

2.2 De ontwikkelaars hebben, na opheffing van het beslag (zie onder 1.11) bij cvr in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de eigenaren onrechtmatig hebben gehandeld door het leggen van het conservatoire beslag, met veroordeling tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat.

2.3 Het GEA heeft in zijn vonnis van 18 mei 2005 de vorderingen van de eigenaren afgewezen en de reconventionele vordering van de ontwikkelaars toegewezen. De daartoe bijgebrachte ‗gronden‘ doen (thans) niet meer ter zake.

2.4 De eigenaren hebben beroep ingesteld tegen het vonnis, waarbij de eis andermaal werd gewijzigd. Het beroep is tegengesproken door de ontwikkelaars c.s., die voorts hebben aangevoerd dat Duarte en de Stichting niet-ontvankelijk zijn. Met betrekking tot de reconventionele vordering hebben de ontwikkelaars betoogd dat hun schade als gevolg van de beslaglegging ‗enorm‘ was (mva onder 39 met uitwerking onder 40 e.v.).

2.5.1 In zijn vonnis van 14 maart 2006 heeft het Hof Duarte niet-ontvankelijk verklaard; het vonnis van het GEA[1.] wordt (ten dele ‗gemakshalve‘[2.]) vernietigd en een aantal conventionele vorderingen wordt toegewezen. Het vonnis in reconventie heeft het Hof bevestigd.

2.5.2 Bedoelde niet-ontvankelijkverklaring grondt het Hof hierop dat tussen partijen vaststaat dat Duarte geen eigenaar van een appartementsrecht is, doch slechts vertegenwoordiger van appartementseigenaar Emanca Limited. De door de eigenaren ingestelde vorderingen vinden immers uitdrukkelijk hun grondslag in de stelling dat door de ontwikkelaars wanprestatie is gepleegd dan wel onrechtmatig is gehandeld doordat verplichtingen uit de koopovereenkomsten niet worden nageleefd respectievelijk het gewekte vertrouwen is geschonden (rov. 4.12 eerste alinea).

313

2.5.3 Ten gronde overweegt het Hof dat genoegzaam is komen vast te staan dat Harbour Village Beach Resort altijd is aangeprezen als een luxe exclusief resort, waarbij van verschillende faciliteiten kan worden genoten: ‗4.14 (…) Duidelijk blijkt dat uit de brochures vanaf 1995 en uit het uit 1993 daterende Masterplan waarin melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van drie restaurants, een spa en fitnesscentrum, en een duikshop. (…) Het ligt voor de hand dat de ligging in een luxe ressort de waarde van appartementen als de onderhavige verhoogt en de aankoopbeslissing van de eigenaren beïnvloedt.

4.15 Op grond van het voorgaande mochten de eigenaren erop vertrouwen dat de appartementen in een luxe ressort gelegen zouden zijn. Het is echter de vraag of de gewekte verwachting de verschillende faciliteiten betreffen of slechts de ligging in een luxe ressort in het algemeen.

Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat niet gesteld noch gebleken is dat op enig moment toezeggingen zijn gedaan over de instandhouding van alle faciliteiten.

Integendeel, in het (hiervoor aangehaalde) reglement van splitsing van Kasa Magnolia en in het Membership Plan heeft HVBC zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om de exploitatie van recreatiefaciliteiten te staken.‘ 2.5.4 Bij gebreke aan concrete toezeggingen nopens de instandhouding ervan, geldt in beginsel de ‗beleidsvrijheid‘ voor de ontwikkelaars om bepaalde faciliteiten te wijzigen of te sluiten. Het Hof voegt hieraan in rov. 4.16 toe dat de ontwikkelaars wel ‗op grond van het bij de eigenaren gewekte vertrouwen, er zorg voor [dienen] te dragen dat te allen tijde een luxe ressort gehandhaafd blijft. Om die reden kan ten aanzien van de eigenaren geen beroep worden gedaan op ongelimiteerde toepassing van het artikel 9 van de splitsingsakte bepaalde, noch, ten aanzien van alle eigenaren, op de onder 4.5 weergegeven bepaling uit de Membership Plan.‘ 2.5.5 Het Hof vervolgt dan: ‗4.17 Het Hof begrijpt het standpunt van de eigenaren aldus, dat zij van mening zijn dat in ieder geval in de periode van oktober 2001 tot medio 2003 Harbour Village niet als een luxe ressort bestempeld kon worden.

Om zulks te kunnen beoordelen zoekt het Hof aansluiting bij de analyse d.d. 25 maart 2003 van Kamsteeg (…). In dat rapport beschrijft Kamsteeg dat uit marktgerichte onderzoekscijfers (…) kan worden afgeleid dat voor de waarde van de in een ressort als het onderhavige gelegen appartementen enkel het zwembad, het strand, de tuinen en het uitzicht op de jachthaven essentieel zijn. Daarnaast zijn belangrijk parkeerplaatsen,

314

post, security, tennisbanen en fitness (voor spelers en beoefenaars) en toegangscontrole (zeer belangrijk). De overige faciliteiten zijn minder belangrijk. (…)

4.18 Partijen twisten over de vraag welke faciliteiten er gesloten zijn en wanneer die (of de meeste daarvan) weer geopend zijn. Op basis van: — de brief d.d. 27 november 2001 van Frank Gonzalez aan eigenaar De Koning (…)

— de foto's die appellanten (…) hebben overgelegd van de situatie in februari/maart 2001, en — het taxatierapport d.d. 23 mei 2002 van Joubert N.V., Taxabon N.V. en Real Estate N.V., voor zover daarin de opname van het ressort op 12 april 2003 beschreven wordt houdt het Hof het ervoor dat in oktober 2001 de volgende faciliteiten zijn gesloten: het hotel, de spa en fitnesscentrum, de duikschool, La Balandra Beach Bar & Grill, Kasa Coral restaurant, Admiral's Tavern Restaurant, diverse winkeltjes, en de residents pool.

Open zijn gebleven: het strand, de tennisbanen, de member's lounge, Kasa Coral zwembad en terras, hotel lobby (beperkt), security, schoonmaakservice en wasserette, en Captain Wook's restaurant. (…)

4.19 Volgens de ontwikkelaars c.s. zijn de faciliteiten, op de spa, enkele winkeltjes, en de resident's pool na, in het voorjaar van 2002 weer geopend. (…). Volgens de eigenaren vond de gedeeltelijke heropening van de faciliteiten plaats in oktober/november 2002 (…).

Daarmee staat tussen partijen vast dat ergens tussen voorjaar en najaar 2002 de meeste faciliteiten heropend zijn. Gezien het bij pleidooi in hoger beroep overgelegde krantenbericht van 15 augustus 2002 (een algemeen kenbare bron, dus het Hof acht het niet nodig de eigenaren nog een termijn te gunnen om daarop te reageren) betreffende het weer operationeel zijn van Harbour Village en de daarin gelegen faciliteiten, en het bezoek van Prins Willem Alexander en Maxima op 20 augustus 2002, gaat het Hof ervan uit dat heropening van de meeste faciliteiten medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden.

4.20 Dat er nadien nog enkele recreatiefaciliteiten niet operationeel waren, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Harbour Village vanaf medio augustus 2002 niet voldoet aan hetgeen appellanten van het luxe ressort mochten verwachten. (…)

4.21 Wat resteert is de periode oktober 2001 tot medio augustus 2002. Vast staat dat in die periode een niet onaanzienlijk deel van de recreatiefaciliteiten (zie 4.18) gesloten was.

315

Terecht stellen de eigenaren zich op het standpunt dat het niet functioneren van recreatiefaciliteiten en leegstand van een aantal restaurants in een dergelijk ressort afbreuk doet aan de luxe sfeer van het ressort.

De ontwikkelaars c.s. hebben ten aanzien van de sluiting van de faciliteiten aangevoerd dat de ontwikkelaars zich, door een aantal negatieve ontwikkelingen in de toeristenbranche en de continu slechte bezetting van de hotelkamers, genoodzaakt zagen tot een renovatie (die vele miljoenen heeft gekost) en tot een reorganisatie met betrekking tot de hotelexploitatie.

De slechte bezetting van het hotel (die niet wordt betwist) kan ter rechtvaardiging dienen van de sluiting en reorganisatie van het hotel en bij het hotel behorende faciliteiten.

Alhoewel de sluiting van het hotel niet zonder meer de sluiting van meerdere restaurants, het spa- en fitnesscentrum en de duikschool rechtvaardigde, hebben geïntimeerden niet onrechtmatig gehandeld door ook die faciliteiten tijdelijk te sluiten.

Daarbij laat het Hof meewegen dat de sluiting van de (meeste) faciliteiten minder dan een jaar heeft geduurd, dat die periode is gebruikt om naast de hotelkamers tevens andere appartementsgebouwen en bijvoorbeeld het Kasa Coral zwembad te vernieuwen, en dat de meeste van de faciliteiten die in het rapport van Kamsteeg essentieel en belangrijk voor het luxe ressort worden genoemd in die periode beschikbaar zijn gebleven.‘ 2.5.6 Volgens het Hof staat dit in de weg aan de gevorderde verklaringen voor recht, zoals weergeven in rov. 1.2 sub 3 onder a t/m c. Ook het onder e gevorderde wijst het Hof af nu geen garantie is gegeven tot het instandhouden van de individuele recreatiefaciliteiten, terwijl de appartementen daadwerkelijk zijn gelegen in een luxe resort.

2.5.7 Met betrekking tot de reconventionele vordering nopens het door de eigenaren gelegde beslag memoreert het Hof dat de eigenaren geen vorderingsrecht toekomt terzake van het sluiten van het hotel en een aantal van de faciliteiten. De gelegde conservatoire beslagen zijn derhalve ten onrechte gelegd. De beslaglegger is dan in beginsel aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens eigendomsrecht het beslag inbreuk heeft gemaakt. Nu niet (voldoende gemotiveerd) is gesteld of gebleken van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op dit beginsel ‗afdwingen‘, is de onrechtmatige daad gegeven en is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar (rov.

4.30). Het Hof acht de mogelijkheid dat de ontwikkelaars schade hebben geleden als gevolg van het beslag aannemelijk (rov. 4.31).

2.6 De eigenaren hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De ontwikkelaars c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep jegens Paco Gonzalez en Frank Gonzalez en tot verwerping van het beroep voor het overige. De ontwikkelaars c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De eigenaren hebben in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht (de eigenaren verlucht met kleurenfoto's,

316

waaraan evenwel geen betekenis toekomt gezien het feitelijk karakter ervan)[3.]; de eigenaren hebben nog gerepliceerd.

3.

De ontvankelijkheid van het principale beroep voor zover gericht tegen Paco Gonzalez en Frank Gonzalez

3.1 De ontwikkelaars c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Paco Gonzalez en Frank Gonzalez, nu het middel geen klachten bevat tegen 's Hofs afwijzing van de tegen hen gerichte vorderingen (cva blz. 2).

3.2 Onduidelijk is welk belang verweersters sub 1, 2 en 5 bij dit beroep hebben. Voor verweerders sub 3 en 4 springt dat belang wél in het oog.

3.3 Het Hof heeft in rov. 4.21 geoordeeld dat de tijdelijke sluiting van een aantal faciliteiten niet onrechtmatig was. Daarop stranden naar 's Hofs oordeel de in rov. 1.2 sub 3 onder a–c genoemde vorderingen. De daar onder c genoemde vordering is specifiek op verweerders sub 3 en 4 toegesneden. Uit het dictum van de zaak nr. 97 en 100 van 2002 blijkt dat de vordering in zoverre wordt afgewezen.

3.4 Het middel bindt weliswaar de strijd aan met 's Hofs oordeel dat door de ontwikkelaars niet onrechtmatig is gehandeld, maar gaat niet in op de rol van Frank en Paco Gonzalez, laat staan dat een klacht tegen de afwijzing van de op hen toegesneden vordering wordt gepostuleerd. Dat brengt mee dat de eigenaren in zoverre niet-ontvankelijk zijn.

3.5 Daaraan doet m.i. niet af dat, naar de s.t. van mrs Hermans en De Jong onder 4 aanvoert, de onderdelen 1–3 zich richten tegen alle verweerders. Immers worden geen klachten gericht tegen 's Hofs afwijzing van de vordering voor zover gericht tegen Frank en Paco Gonzalez, terwijl 's Hofs door de onderdelen 1–3 bestreden oordelen niet (rechtstreeks) zien — en in het licht van het petitum ook moeilijk konden zien — op beide heren.

4.

Het belang van de eigenaren

4.1 De ontwikkelaars c.s. hebben in § 1 van hun s.t. aangevoerd dat de eigenaren geen belang hebben bij hun cassatieberoep. Zij stellen hiertoe — samengevat — dat de rechtsstrijd in conventie is beperkt tot enkele verklaringen voor recht dat in het verleden wanprestatie jegens de eigenaren is gepleegd en dat de oorspronkelijk daaraan gekoppelde schadevergoedingsvordering is prijsgegeven.

317

4.2 Dit verweer snijdt geen hout, zoals terecht wordt betoogd in de repliek van mrs Hermans en De Jong onder 16 e.v. Wat er verder ook zij van de wijze waarop de eigenaren de procedure in feitelijke aanleg hebben gevoerd en van de opeenvolgende eiswijzigingen, feit blijft dat het door hen bestreden oordeel in elk geval een rol kán spelen bij beoordeling van de reconventionele vordering. Of dat oordeel beslissend is voor de reconventionele vordering, zoals het Hof kennelijk heeft geoordeeld,[4.] kan daarbij in het midden blijven.

4.3 Daar komt nog bij dat rov. 4.31 niet met vrucht zou kunnen worden bestreden zonder tevens het oordeel waarop daarin wordt voortgebouwd onder vuur te nemen.

4.4 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten of het thans gedane beroep op nietontvankelijkheid eerder had kunnen en moeten worden gedaan.

5.

Bespreking van het principale beroep

5.1 Onderdeel 1 trekt ten strijde tegen rov. 4.12 waarin wordt geoordeeld dat Duarte nietontvankelijk is nu tussen partijen vaststaat dat hij geen eigenaar is van een appartementsrecht, doch slechts een vertegenwoordiger van appartementseigenaar Emanca Limited. Nu de door de eigenaren ingestelde vorderingen uitdrukkelijk hun grondslag vinden in de stelling dat door de ontwikkelaars c.s. jegens de eigenaren wanprestatie is gepleegd, dan wel onrechtmatig is gehandeld doordat verplichtingen uit de koopovereenkomst niet worden nageleefd respectievelijk gewekt vertrouwen is geschonden, kan Duarte ten aanzien van deze vorderingen niet worden ontvangen, aldus nog steeds het onderdeel.

5.2 Volgens het onderdeel heeft Duarte gesteld dat hij destijds de appartementsrechten van de ontwikkelaars c.s. heeft gekocht en dat hij deze rechten vervolgens aan Emanca heeft overgedragen; hij is economisch eigenaar van ‗het appartementsrecht‘. Emanca is een door hem gecontroleerde vennootschap die vermogen van zijn familie beheert.

Bovendien was hij verplicht lid te worden van de HV Club (Emanca is daarvan geen lid).

De ontwikkelaars zouden ‗facturen‘ aan hem sturen en deze zou hij hebben betaald.

Daarom is onduidelijk waarom de ontwikkelaars c.s. jegens hem geen wanprestatie kunnen hebben gepleegd of onrechtmatig kunnen hebben gehandeld.

5.3 Hier wreekt zich dat deze procedure onnodig gecompliceerd is gemaakt. Partijen en het Hof zijn het spoor kennelijk enigszins bijster geraakt.

5.4.1

318

Nu het Hof Duarte niet-ontvankelijk heeft verklaard, viel hij, huiselijk gezegd, buiten de inhoudelijke rechtsstrijd in conventie. Het Hof mocht mitsdien geen oordeel meer vellen over de vraag of de in rov. 1.2 sub 3 onder a–c genoemde vorderingen van ‗de eigenaren‘ (waartoe Duarte blijkens het kopje van 's Hofs vonnis behoort) toewijsbaar zijn met betrekking tot Duarte. Het Hof heeft dat, naar het lijkt, over het hoofd gezien en toch een inhoudelijk oordeel gegeven over de vorderingen van Duarte.

5.4.2 Dwingend is de zojuist verdedigde opvatting zeker niet. Immers geeft het Hof in de laatste alinea van rov. 4.12 aan dat waar daarna wordt gesproken van ‗de eigenaren‘ niet wordt gedoeld op Duarte.

5.5.1 Toch komt het mij voor dat het Hof de onder 5.4.2 genoemde passage schrijvenderwijs uit het oog moet hebben verloren. Alleen aldus valt te verklaren waarom bij de beoordeling van de ook tegen Duarte gerichte reconventionele vordering wordt teruggegrepen op een oordeel in conventie dat op hem geen betrekking mocht hebben (maar, naar ik zou willen aannemen, wel heeft).

5.5.2 In cassatie is dit alles door partijen niet (zichtbaar) onderkend. In elk geval is geen klacht gericht tegen de omstandigheid dat het Hof de reconventionele vordering, ook ten opzichte van Duarte, toewijsbaar acht onder verwijzing naar een passage die op hem — uitgaande van de laatste alinea van rov. 4.12 — geen betrekking heeft.

5.5.3 Een ordelijke afwikkeling van deze zaak is er m.i. mee gediend 's Hofs vonnis zo te lezen dat, de laatste alinea van rov. 4.12 ten spijt, het Hof ook met betrekking tot Duarte een inhoudelijk oordeel heeft geveld over de vraag of wanprestatie is gepleegd/onrechtmatig is gehandeld door de ontwikkelaars c.s. en dat die vordering ook te zijnen opzichte is afgewezen. Om deze reeds onnodig gecompliceerde zaak niet nog verder te bemoeilijken, geef ik er de voorkeur aan het bestreden vonnis in de hier bedoelde zin te lezen. Het navolgende is op die lezing gestoeld.

5.6 Nu het Hof, de niet-ontvankelijkheid ten spijt, een oordeel heeft gegeven over de vraag of jegens Duarte wanprestatie is gepleegd of onrechtmatig is gehandeld en een daarop aansluitende beslissing heeft genomen over de daarmee corresponderende vorderingen van Duarte, welk oordeel Duarte klaarblijkelijk bestrijdt,[5.] doet m.i. niet meer ter zake of het Hof hem al dan niet terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Nochtans lijkt nuttig de klacht ten gronde te bespreken. Zou zij slagen dan zou de niet-ontvankelijkverklaring van tafel zijn hetgeen een ordelijke afwikkeling van deze zaak voorzeker ten goede zou komen.

5.7 Ten gronde: 's Hofs oordeel is gesteld in de sleutel van het petitum van de eigenaren zoals geformuleerd in de mvg. Cruciaal in 's Hofs benadering is dat de eigenaren hun

319

vorderingen uitdrukkelijk hebben gebaseerd op de stelling dat de ontwikkelaars c.s. jegens de appartementseigenaren wanprestatie hebben gepleegd, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld.

5.8 De meeste door het onderdeel geponeerde stellingen, kort weergegeven onder 5.2, doen in het kader van 's Hofs oordeel niet ter zake. Evenmin is duidelijk waarom zij aan dat oordeel toe- of afdoen. In zoverre mislukt de klacht.

5.9 De nader in het onderdeel uitgewerkte stelling dat Duarte economisch eigenaar is, heeft het Hof evenwel niet besproken. Zij is niet op voorhand zonder gewicht. Daarom had het Hof erop in moeten gaan. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat dit niet is gebeurd, slaagt het.[6.]

5.10 Het tweede onderdeel formuleert een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.19 waarin wordt geoordeeld dat de heropening van de meeste faciliteiten medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden.

5.11 Na te hebben geconstateerd dat uit der partijen standpunten volgt dat de heropening ergens in de periode van het voorjaar tot het najaar 2002 heeft plaatsgevonden, oordeelt het Hof dat uit het door de ontwikkelaars bij pleidooi in hoger beroep overgelegde krantenbericht van 15 augustus 2002 en het bezoek van ‗Prins Willem Alexander en Maxima‘ op 20 augustus 2002, valt af te leiden dat heropening medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden (alles rov. 4.19).

5.12 Het lijkt nuttig om eerst onderdeel b te bespreken omdat dit tevens licht werpt op de al dan niet begrijpelijkheid van 's Hofs redengeving.

5.13 Onderdeel b bestrijdt 's Hof oordeel dat uit het litigieuze krantenbericht en de in rov.

4.19 genoemde foto valt af te leiden dat de ‗faciliteiten van het ressort‘ in augustus 2002 weer gedeeltelijk waren heropend.

5.14 Mij is niet goed duidelijk op welke faciliteiten het Hof nauwkeurig doelt waar wordt gesproken van ‗de meeste faciliteiten‘. Nu tegen deze onduidelijkheid geen klacht is gericht, zullen de wél gepostuleerde klachten in deze duisternis moeten worden beoordeeld.

5.15.1 Prod. H-VII bij de pleitnotities van de ontwikkelaars c.s. bevat (in het procesdossier van de eigenaren) een slechte fotokopie van een foto waarop onder meer HKHH en enkele

320

personen met koksmutsen voorkomen. Waar en wanneer deze foto is gemaakt, valt daaruit met geen mogelijkheid af te leiden. Daarom is onbegrijpelijk hoe het Hof daaruit heeft kunnen afleiden dat ‗de meeste faciliteiten‘ medio augustus 2002 weer waren geopend.

5.15.2 Ik stap hier maar heen over de omstandigheid dat het Hof spreekt van ‗de meeste faciliteiten‘, terwijl het onderdeel rept van ‗weer gedeeltelijk waren heropend‘.

5.16 Het krantenbericht plaatst ons voor meer problemen omdat dit (klaarblijkelijk)[7.] is gesteld in het papiamento. Daargelaten of Uw Raad in het algemeen kennis kan en mag nemen van in die taal gestelde stukken,[8.] nu het Hof zich daarop beroept zou de toetsende taak van Uw Raad niet kunnen worden geëffectueerd zonder daarop acht te slaan. Bij gebreke van een vertaling heb ik zelf getracht de inhoud ervan te begrijpen.

Voor zover dat niet is gelukt, is dat toe te schrijven aan het niet verstrekken van zo'n vertaling.

5.17 Het artikel (niet in het minst de laatste alinea) vormt m.i. inderdaad een aanwijzing voor de juistheid van 's Hofs oordeel. Daaraan doet niet af — het onderdeel gaat daaraan voorbij — dat het er de schijn van heeft dat het artikel (ten minste) mede een commercieel doel dient, wat m.i. onder meer valt af te leiden uit de verwijzing voor verdere informatie naar website, telefoonnummer en e-mailadres.

5.18.1 Het moge zijn dat het hier gaat om, in de woorden van het onderdeel, ‗een kleine locale krant, met een beperkte redactie‘ (wat kan men, gezien de omvang van de bevolking, anders verwachten in Bonaire of een ander oord met een vergelijkbare bevolkingsomvang?) en dat het artikel is gesteld in het papiamento, dat neemt niet weg dat het artikel een aanwijzing is voor de juistheid van 's Hofs oordeel.

5.18.2 Aan dit alles komen we intussen niet toe omdat sprake is van even zovele feitelijke nova.

De eigenaren hadden deze en dergelijke stellingen in feitelijke aanleg kunnen betrekken.

De Hoge Raad kan er geen acht op slaan.

5.18.3 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat — anders dan de s.t. van mrs Hermans en De Jong onder 54 en 56 lijkt te menen — mij niet relevant, laat staan beslissend, lijkt dat de eigenaren (beweerdelijk) het papiamento niet machtig zijn. Voldoende is dat hun advocaat die taal beheerst of toegang had tot personen die het artikel van minder dan één pagina voor hem konden vertalen of hem konden meedelen wat de inhoud ervan was. Niet gesteld en geenszins aannemelijk is Z.E.G. buiten staat was in de beschikbare tijd op de hoogte te komen van de inhoud.

5.19

321

De eigenaren kan worden toegegeven dat het Hof niet met zoveel woorden heeft vastgesteld dat het krantenbericht betrouwbaar acht, maar zijn oordeel kan moeilijk anders worden begrepen. Bij gebreke van een daarop toegespitst verweer, dat zéér wel had kunnen worden gevoerd zonder overleg met alle eigenaren, behoefde het Hof m.i. niet suo sponte in te gaan op de vraag naar de betrouwbaarheid, de wijze van nieuwsgaring en dergelijke omstandigheden meer zoals in het onderdeel genoemd.

Daaraan doet niet af dat in het algemeen de nodige voorzichtigheid past al te gemakkelijk af te gaan op krantenberichten.

5.20.1 Kortom: de klacht slaagt voor zover 's Hofs beroep op de foto wordt bestreden en faalt voor het overige.

5.20.2 Na terugverwijzing zal moeten blijken of de eigenaren hierbij daadwerkelijk garen spinnen. Eens te meer omdat zij, anders dan het onderdeel en de verwijzing in noot 14 naar een pleitnota in prima wil doen geloven, hun stellingen geenszins hebben gemotiveerd; de s.t. van mrs De Bont en Van der Wiel wijst daar terecht op onder 4.2.8.

5.20.3 Verdedigbaar is dat Uw Raad deze kwestie zelf kan afdoen omdat de stellingen van de eigenaren niet of in elk geval volstrekt onvoldoende zijn onderbouwd. Geoordeeld zou dan kunnen worden dat na terugverwijzing geen ander oordeel denkbaar is dan dat waartoe het Hof reeds, zij het ten dele op verkeerde grond, is gekomen.

5.20.4 De vraag zou nog kunnen worden gesteld of het krantenartikel 's Hofs oordeel zelfstandig kan dragen. Alleen al omdat het niet zonder risico is op dit soort bronnen af te gaan én omdat het is gesteld in een taal die ik niet voldoende machtig ben, zou ik zo'n oordeel niet voor mijn rekening willen nemen.

5.20.5 Omdat 's Hofs vonnis m.i. hoe dan ook moet worden vernietigd, zou ik er de bepaaldelijk voorkeur aan geven de hier besproken kwestie ter verdere beoordeling en beslissing naar het college terug te zenden.

5.21 Onderdeel a klaagt erover dat het Hof de beginselen van hoor en wederhoor heeft geschonden, nu de eigenaren niet in de gelegenheid zijn gesteld om (nader) te reageren op de hiervoor reeds inhoudelijk besproken producties.

5.22.1 Het onderdeel wijst er — op zich terecht — op dat de raadsman van de eigenaren in de pleitnota in appèl onder 2 heeft aangevoerd dat hij de producties eerst in de middag van (vrijdag) 6 januari 2006 heeft ontvangen, terwijl op (dinsdag) 10 januari 2006 het schriftelijke pleidooi diende te worden ingediend. In deze pleitnota wordt bezwaar gemaakt tegen het overleggen van de betreffende producties, waarbij het Hof wordt

322

verzocht om de producties te negeren dan wel de eigenaren de gelegenheid te bieden zich daarover bij akte uit te laten. In dat verband wordt aangevoerd dat ‗een aantal appellanten‘ niet op Bonaire woonachtig is en dat ‗daarom‘ geen overleg met ‗cliënten‘ kon plaatsvinden.

5.22.2 Het onderdeel zwijgt erover dat de onder 5.22.1 verwoorde stelling wordt betrokken voor alle producties (30 pagina's) en niet specifiek, laat staan nader onderbouwd, met betrekking tot de hier besproken producties.

5.23 Het onderdeel brengt te berde dat het recht op hoor en wederhoor en de beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat de rechter een procespartij de gelegenheid moet geven op door haar wederpartij in het geding gebrachte productie te reageren. De omstandigheid dat een productie afkomstig zou zijn van een algemeen kenbare bron, doet hieraan niet af.

5.24 In civiele procedures mag de rechter slechts beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Deze eis vloeit onder meer voort uit art. 6 EVRM.[9.] Deze norm is ook verankerd in de artikelen 19 en 85 Rv. 5.25 De Hoge Raad heeft deze wezenlijke regels nader uitgewerkt in het arrest Dipasa/Huyton[10.]: ‗3.5.1 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Deze fundamentele regel van hoor en wederhoor heeft uiteraard ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. Zolang het gaat om stukken waarvan de aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, mag de rechter, zeker als tegen de overlegging van deze bescheiden geen bezwaar is gemaakt, zonder meer aannemen dat aan deze eis is voldaan.

3.5.2 Als het echter gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter —ook ambtshalve — erop te letten dat aan de in 3.5.1 bedoelde eis is voldaan en een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven waarvan, met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van dit fundamentele beginsel, uit het vonnis of arrest

323

of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. In het bijzonder zal moeten worden vermeld hetzij dat de rechter een bepaalde maatregel te dezer zake heeft genomen op grond waarvan kan worden aangenomen dat voormelde kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een zodanige maatregel met het stuk rekening zou kunnen houden (vgl. HR 29 juni 1990, nr. 7745, NJ 1990, 732).‘ 5.26.1 Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom: a) de beschikbare tijd onvoldoende was om te reageren op de hier bedoelde producties; b) daarover overleg moest plaatsvinden met alle eigenaren.

5.26.2 Hierbij valt te bedenken dat het formuleren van bezwaren als verwoord in onderdeel b zozeer voor de hand ligt dat in gemoede niet valt in te zien waarom dit veel tijd zou hebben gevergd, laat staan waarom daarover overleg zou hebben moeten plaatsvinden met alle eigenaren. Voor zover het overleg ertoe had moeten strekken na te gaan of dezen hun verweer wensten te handhaven, ligt dat mogelijk anders. Maar het kan blijven rusten omdat: a) daarop door het onderdeel geen beroep wordt gedaan; b) de eigenaren er ieder belang bij missen. Zouden zij na 's Hofs vonnis tot dit oordeel zijn geraakt, dan hadden zij af kunnen (en m.i. ook moeten) afzien van het ventileren van de onderhavige klacht. Dat zij deze nochtans naar voren brengen, doet uitkomen dat zij bij hun oordeel blijven.

5.26.3 Kortom: de klacht mislukt.

5.26.4 Het onderdeel behelst niet de klacht dat een impediment bestond om binnen de beschikbare tijd op alle stukken inhoudelijk te reageren, ook wanneer de tijd mogelijk wel voldoende was om alleen op de onderhavige producties te reageren.

5.27 Het derde onderdeel komt op tegen rov. 4.21 waarin wordt geoordeeld dat de ontwikkelaars niet onrechtmatig hebben gehandeld door verschillende faciliteiten tijdelijk te sluiten.

324

5.28 Ik stel voorop dat het onderdeel geen klacht behelst die voortbouwt op onderdeel 2. Bij de beoordeling van onderdeel 3 zal daarom veronderstellenderwijs moeten worden aangenomen dat de ‗meeste faciliteiten‘ (welke dat dan ook mogen zijn) medio augustus 2002 weer waren heropend. Daaraan doet niet af onderdeel c spreekt van het najaar van 2002. Immers behelst die mededeling geen begrijpelijke klacht als zojuist bedoeld.

5.29 Onderdeel a klaagt erover dat rov. 4.21 tegenstrijdig is met rov. 4.16. In rov. 4.16 wordt immers gesteld dat de ontwikkelaars er te allen tijde voor dienen zorg te dragen dat een luxe resort gehandhaafd blijft, terwijl het Hof in rov. 4.21 oordeelt dat de ontwikkelaars c.s. niet aansprakelijk zijn ondanks een tijdelijke sluiting van faciliteiten, waardoor er tijdelijk niet meer sprake is geweest van een luxe resort.

5.30 In rov. 4.16 behandelt het Hof het beroep van de ontwikkelaars op art. 9 van de splitsingsakte en de bepaling uit het Membership Plan, welke hen de bevoegdheid geven de recreatiefaciliteiten te wijzigen en/of te beëindigen. Het Hof overweegt dat de ontwikkelaars ervoor dienen zorg te dragen dat te allen tijd een luxe resort gehandhaafd blijft. De ontwikkelaars c.s. hebben in 's Hofs visie wel de bevoegdheid om één of meer van de faciliteiten te wijzigen of (tijdelijk) te sluiten, bijvoorbeeld in geval van een gewenste modernisering van het resort, gewijzigde recreatiebehoeften en/of onrendabele recreatiefaciliteiten.

5.31 In rov. 4.21 constateert het Hof dat in de periode oktober 2001 tot medio augustus 2002 een niet onaanzienlijk deel van de recreatiefaciliteiten was gesloten en dat de eigenaren zich terecht op het standpunt stellen dat het niet-functioneren daarvan en leegstand van een aantal restaurants in een dergelijk resort afbreuk doet aan de ‗luxe sfeer‘. Aan te nemen valt dat het Hof aldus tot uitdrukking probeert te brengen dat in de betrokken periode geen sprake was van een ‗luxe ressort‘ als bedoeld in rov. 4.16, waaraan niet afdoet dat ‗de meeste faciliteiten die in het rapport van Kamsteeg essentieel en belangrijk voor het luxe ressort worden genoemd in die periode beschikbaar zijn gebleven‘ (rov. 4.21 in fine).

5.32 De eigenaren kan zonder meer worden toegegeven dat een spanning bestaat tussen rov.

4.16 en 4.21. De verklaring daarvan zal moeten worden gezocht in de verschillende kwesties die in beide rov. aan de orde zijn. Anders dan in rov. 4.16 ziet rov. 4.21 op de kwestie van de aansprakelijkheid. 's Hofs oordeel komt er, naar de kern genomen, op neer dat onder de daarin genoemde omstandigheden het tijdelijk niet geheel voldoen aan de eisen van een ‗luxe resort‘ geen wanprestatie of onrechtmatig handelen oplevert.

5.33.1 Zo bezien, is 's Hofs oordeel m.i. in zoverre nog net bestand tegen de toets in cassatie.

Niet geheel zonder aarzeling acht ik het onderdeel daarom ongegrond.

325

5.33.2 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat ook een andere lezing van rov. 4.21 dan weergeven onder 5.31 mogelijk is. Denkbaar is dat het Hof daarin tot uitdrukking heeft willen brengen dat, niettegenstaande de sluiting van een aantal voorzieningen, nog steeds sprake was van een ‗luxe resort‘. Daarop zou met name kunnen wijzen de passage dat ‗de meeste van de faciliteiten die in het rapport van Kamsteeg essentieel en belangrijk voor het luxe ressort worden genoemd in die periode beschikbaar zijn gebleven‘. Nochtans houd ik deze lezing voor minder aannemelijk omdat: a) het Hof spreekt van ‗de meeste van die faciliteiten‘ (cursivering toegevoegd). In 's Hofs voetspoor aannemend dat niet alle facilteiten voor een ‗luxe resort‘ aanwezig waren, ligt niet, laat staan zonder gedegen toelichting, voor de hand aan te nemen dat daarvan nochtans sprake was; b) niet zonder meer valt in te zien en het Hof ook niet toelicht waarom het rapport van Kamsteeg in deze beslissend zou zijn.

5.34 Dit breekt de eigenaren evenwel allerminst op nu het onderdeel voorts de aanval inzet op 's Hofs oordeel ten gronde. Naar ik begrijp vuurt het een rechts- en een motiveringsklacht tegen dat oordeel af. Als rechtsklacht versta ik de passage dat ‗niet valt in te zien‘, mede omdat terstond daarna een motiveringsklacht wordt vertolkt.[11.]

5.35.1 Eenmaal aangenomen — het wordt in het incidentele beroep niet bestreden — dat te allen tijde sprake moet zijn van een ‗luxe resort‘, behoeft veel nadere toelichting waarom het niet aan deze eis voldoen geen aansprakelijkheid oplevert. Noch de door het Hof genoemde duur (bijna een jaar), noch ook de omstandigheid dat de ‗essentiële en belangrijke‘ faciliteiten beschikbaar bleven, rechtvaardigt dat oordeel. Dat is niet anders voor de slechte bezetting van het hotel, eens te minder nu niet valt in te zien en het Hof trouwens ook niet aangeeft waarom dit voor risico van de eigenaren zou (moeten) komen. De daarop toegespitste klacht slaagt daarom, waarbij in het midden kan blijven of het hier gaat om een zuivere motiveringskwestie.

5.35.2 Een geheel andere vraag is of de gewraakte handelwijze noemenswaardige schade teweeg heeft gebracht. Die vraag komt evenwel niet meer aan de orde nu de eigenaren hun vordering tot vergoeding daarvan hebben prijsgegeven.

5.36 Onderdeel b verwijt het Hof te hebben miskend dat de vraag of de ontwikkelaars c.s. wanprestatie hebben gepleegd respectievelijk onrechtmatig hebben gehandeld door in oktober 2001 de recreatiefaciliteiten (grotendeels) te sluiten, moet worden beoordeeld naar de op dat moment bekende feiten. De omstandigheid dat de recreatiefaciliteiten in

326

2002 dan wel 2003 zijn heropend, zou dan ook niet relevant zijn voor de aansprakelijkheid van de ontwikkelaars c.s.

5.37 Deze stelling lijkt mij (zeker) niet in haar algemeenheid juist. In situaties als de onderhavige is — thans geabstraheerd van de bij onderdeel a besproken kwestie — de vraag óf sprake is van wanprestatie/onrechtmatig handelen ten minste mede afhankelijk van de duur en de ernst van de gewraakte situatie. Zo zal het voor korte tijd sluiten van voorzieningen voor bijvoorbeeld reparatie vanzelfsprekend geen aansprakelijkheid teweeg brengen. Voor zover het onderdeel een tegengestelde opvatting vertolkt, mist het doel.

5.38 Het beroep dat mrs Hermans en De Jong in hun s.t. onder 26 doen op het arrest Schwarz/Gnjatovic[12.] is ongefundeerd. In dat arrest werd aangenomen dát eerder sprake was van een tekortkoming. In deze zaak is dat nu juist de vraag.

5.39 Het onderdeel hamert er voorts op dat de eigenaren niet wisten en evenmin konden weten dat de sluiting van de faciliteiten tijdelijk zou zijn. Sterker nog: uit uitlatingen van de ontwikkelaars hebben zij afgeleid dat van tijdelijkheid geen sprake zou zijn.

5.40 Juist is dat de eigenaren de onder 5.39 verwoorde stellingen hebben betrokken.[13.] De ontwikkelaars trachten dit gevaar te bezweren door erop te wijzen (s.t. onder 4.3.5 en 4.3.6): a) dat zij de stellingen hebben betwist; b) dat de stelling door de eigenaren zelf is erkend; c) dat uit de stukken blijkt dat het betoog faalt.

5.41 Dat de stellingen zijn bestreden doet thans niet ter zake. De vraag wat al dan niet uit de dingtalen blijkt, vergt een beoordeling van feitelijke aard en is thans evenmin aan de orde. Op de in de s.t. genoemde plaats in de pleitnota in prima kan ik geen steun vinden voor stelling b. Het verweer mislukt daarom.

5.42 Veronderstellenderwijs zal dus moeten worden uitgegaan van de juistheid van de onder 5.39 vermelde stelling. Deze kan zeer wel van belang zijn voor de vraag of naar toenmalige inzichten sprake was van onrechtmatig handelen of wanprestatie. Het Hof

327

had aan deze stelling dan ook niet voorbij mogen gaan. De daarop toegesneden klacht slaagt.

5.43 Onderdeel c klaagt erover dat het Hof niet is ingegaan op de essentiële stelling dat de eigenaren aan hun vorderingen niet slechts ten grondslag hebben gelegd dat het merendeel van de faciliteiten was gesloten, maar ook dat in die periode het niveau van de zogenaamde city services was teruggebracht. Er zou minder bewatering, tuinonderhoud, verlichting en bewaking zijn geweest. Ook door het terugbrengen van het cityservices- niveau zou geen sprake zijn geweest van een luxe resort.

5.44 Ingevolge de eiswijziging, zoals geformuleerd in de mvg, worden twee soorten verklaringen voor recht gevorderd: a. verklaringen in verband met de sluiting van faciliteiten; zie rov. 1.2 sub 3 onder a–e; b. verklaringen in verband met de city services; zie rov. 1.2 sub 3 onder f–h. Deze zijn door het Hof toegewezen.

5.45 In het licht van de vorderingen van de eigenaren heeft het Hof volkomen terecht bij de beoordeling van de vraag of de ontwikkelaars toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen als bedoeld onder 5.44 sub a niet het niveau van de city services betrokken. De klacht loopt hierop stuk.

5.46 De onderdelen 4–6 hebben alle betrekking op het oordeel van het Hof in rov. 4.30 en 4.31 dat de eigenaren door het leggen van het conservatoire beslag onrechtmatig hebben gehandeld en dat voldoende aannemelijk is dat de ontwikkelaars deswege schade hebben geleden.

5.47 In rov. 4.30 grondt het Hof de aansprakelijkheid voor het gelegde beslag louter en alleen hierop dat de eigenaren geen vorderingsrecht toekomt ter zake van het sluiten door de ontwikkelaars van ‗een aantal (hiervoor genoemde) faciliteiten‘.

5.48.1 Hiervoor bleek dat 's Hofs oordeel dat de eigenaren ter zake geen vorderingsrecht toekomt in een aantal opzichten met vrucht wordt bestreden. Onderdeel 4 behelst, naar de s.t. onder 33 ook aangeeft, een aantal daarop voortbouwende klachten tegen rov.

4.30. Deze slagen eveneens.

5.48.2

328

Ik laat rusten of de eigenaren met vernietiging op dit punt uiteindelijk iets op zullen schieten. Anders gezegd: of het Hof na terugverwijzing tot een ander oordeel kan of moet komen. Beantwoording van die vraag is thans niet aan de orde.

5.49 Onderdeel 5 wordt voorgedragen onder de voorwaarde dat onderdeel 4 faalt. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het geen bespreking.

5.50.1 Onderdeel 6 kant zich tegen rov. 4.31 waarin het Hof het verweer van de eigenaren verwerpt dat zij hebben aangeboden om, desgewenst, het beslag geheel of gedeeltelijk op te heffen wanneer zich een serieuze potentiële koper voor een appartement of het hele resort zou aanbieden. Volgens het Hof doet dit aanbod niet af aan de mogelijkheid dat de enkele aanwezigheid van een op het ressort rustend beslag potentiële kopers afschrikt.

5.50.2 Het onderdeel noemt twee mogelijke lezingen van rov. 4.31. Alleen voor het geval het Hof zou hebben geoordeeld dat de eigenaren dit verweer niet meer ten volle opnieuw in de schadestaatprocedure zouden kunnen voeren omdat de ontwikkelaars ten minste enige schade hebben geleden, wordt daartegen een klacht gericht.

5.51 Het onderdeel berust evident op een verkeerde lezing. Het Hof geeft aan dat het de mogelijkheid van schade aannemelijk acht. Verderop oordeelt het dat de mogelijkheid bestaat dat het beslag potentiële kopers afschrikt. Het Hof heeft dus niet geoordeeld dat door de ontwikkelaars ten minste enige schade is geleden.

6.

Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele middel

6.1 Nu de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, is vervuld, moeten de daarin geformuleerde klachten worden behandeld.

6.2.1 In onderdeel 1 wordt met in essentie een motiveringsklacht opgekomen tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.18 dat in oktober 2001 een aantal recreatiefaciliteiten is gesloten, namelijk: het hotel, de spa en het fitnesscentrum, de duikschool, La Balandra Beach Bar & Grill, Kasa Coral restaurant, Admiral's Tavern Restaurant, diverse winkeltjes en de residents pool. Het onderdeel voert aan dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd en dat een en ander met name niet valt af te leiden uit de in rov. 4.18 genoemde stukken.

6.2.2

329

Uit onderdeel 1.4 valt af te leiden dat met name wordt opgekomen tegen 's Hofs oordeel dat uit bedoelde stukken valt af te leiden dat de spa en het fitnesscentrum in oktober zijn gesloten. Uit het weinig duidelijke onderdeel 1.5 leid ik af dat ook dit vooral ziet op beide faciliteiten.

6.2.3 Onderdeel 1.5 vertolkt daarnaast evenwel de stelling dat alle faciliteiten beschikbaar zijn gebleven. Daaruit moet mogelijk worden afgeleid dat de klachten een ruimere strekking hebben dan verwoord onder 6.2.2. Daarvoor pleit ook dat de ontwikkelaars dat zulks op een aantal van de genoemde vindplaatsen in de stukken inderdaad hebben aangevoerd; bijv. cvd onder 33; mva onder 28, met dien verstande dat daarin wordt betoogd dat een bijna nooit gebruikt zwembad is gesloten.

6.3.1 In de door het Hof genoemde brief aan De Koning is sprake van sluiting van ‗The Spa‘, La Balandra, ‗Shops‘.

6.3.2 Uit de door het Hof genoemde foto's, die zich niet in het A-dossier, maar wel in map B-III van het B-dossier bevinden, valt redelijkerwijs niets af te leiden over de sluitingsdatum van welke faciliteit dan ook.

6.3.3 In het door het Hof genoemde rapport van Joubert e.a.[14.] is op blz. 7 onder 4.3 te lezen onder het kopje ‗waarde bepalende invloedsfactoren‘: ‗— De getaxeerde objecten zijn eveneens gewaardeerd rekening houdende met de in de opdracht omschreven bijzondere omstandigheden, te weten de sluiting van alle bij het Harbour Village Resort behorende operationele en functionele faciliteiten, met uitzondering van 1 restaurant en de tennisbanen, alsmede de beëindiging van de hotelexploitatie door het Harbour Village Resort.‘ en verderop (blz. 7/8) onder 4.5 onder het kopje ‗Gevolgtrekking‘: ‗Opgemerkt wordt dat door de negatieve factoren van de sluiting van het operationele hotel gebeuren samen met de sluiting van spa/restaurant/duikschool/ strandfaciliteiten, de verkoop van de door het Harbour Village Resort aangeboden nog onverkocht appartementen/condo's, nagenoeg is gestagneerd. (…)‘ 6.4 Dit alles leidt tot de slotsom dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat beide restaurants, de residents pool en het fitnesscentrum zijn gesloten. Niet onbegrijpelijk is zijn oordeel dat één restaurant en de duikschool zijn gesloten, maar weer wel dat dit per 1 oktober 2001 zou zijn gebeurd. De daarop toegesneden klachten slagen.

6.5

330

De eigenaren proberen 's Hofs oordeel te redden met een aantal argumenten die een beoordeling van feitelijke aard vergen (s.t. onder 63 e.v.). Daarvoor is, zoals zij heel goed weten, in cassatie geen plaats. Het Hof zal zich na terugverwijzing alsnog daaraan moeten zetten.

6.6 Het tweede onderdeel verwijt het Hof in rov. 4.19 te hebben geoordeeld dat de heropening van de meeste faciliteiten medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar het rapport van Kamsteeg wordt aangevoerd dat de stelling dat de faciliteiten reeds vanaf maart 2002 volledig beschikbaar waren voldoende is onderbouwd.

Het oordeel van het Hof zou derhalve onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd, terwijl het Hof niet op deze stelling zou hebben gerespondeerd.

6.7.1 Deze klacht faalt om verschillende redenen: a. zij haakt niet in op 's Hofs gegeven motivering (die, zoals hiervoor bleek, ten dele ondeugdelijk is); b. zij voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Daargelaten dat niet wordt aangegeven waar het rapport-Kamsteeg in de eindeloze hoeveelheid stukken is te vinden, evenmin wordt onthuld wáár in het rapport (van 18 pagina's en een stapel bijlagen) steun voor de in onderdeel 2.3 ontwikkelde klacht valt te vinden.

6.7.2 Ten overvloede: het rapport is overgelegd als prod. XXIII bij cvd. Ik kan daarin niets vinden dat een basis voor de klacht biedt. Daarbij zij nog aangestipt dat het rapport van Kamsteeg is gedateerd 25 maart 2003 en berust op afgelegde bezoeken op 6 en 7 maart 2003; het geeft een taxatie van de ‗huidige waarde‘ (blz. 2 en 3).

7.

Afronding

7.1 Waar was dit alles goed voor? Uit de s.t. van mrs Hermans en De Jong blijkt dat het antwoord luidt: ter afwering van de dreiging van een enorme aansprakelijkheid in reconventie (sub 1).

7.2 In cassatie hebben beide partijen summierlijk en zonder verwijzing naar bronnen, hun visie gegeven op de vraag of die laatste vordering wordt beroerd door een eventuele vernietiging van 's Hofs vonnis. Zij beantwoorden die vraag — het ligt voor de hand — beide in tegengestelde zin.

7.3

331

Veronderstellenderwijs aannemend dat: a. de eigenaren destijds, door toedoen van de ontwikkelaars c.s., mochten aannemen dat sprake was van een definitieve (of langdurige) sluiting van een groot aantal faciliteiten; b) daardoor het karakter van een luxe resort (in wezenlijke mate) teniet ging of dreigde te gaan; c) daardoor (ten minste) wanprestatie of een onrechtmatige daad dreigde; d) er voldoende grond bestond voor het leggen van beslag; e) door posterieur en aanvankelijk voor de eigenaren niet voorzienbaar handelen van de ontwikkelaars c.s. de (dreigende) wanprestatie of onrechtmatige daad — huiselijk gezegd — ongedaan is gemaakt; f) daarop voldoende toegespitste stellingen zijn geëtaleerd, valt m.i. niet zonder meer in te zien waarom de eigenaren in reconventie aansprakelijk zouden zijn.

7.4 Nu het debat — vooral ook in cassatie — hierop niet is toegespitst, wil ik hierop thans niet nader ingaan. Eveneens blijft rusten wat de opvattingen in rechtspraak en doctrine op dit punt zijn en of deze voldoende zijn toegespitst op een situatie als onder 7.3 vermeld.

7.5 Tegen de achtergrond van het voorafgaande is het debat, zoals dat zich in cassatie heeft ontwikkeld, goed te begrijpen en ook ter zake dienend. Daaraan doet niet af dat de eigenaren, zoals zij trouwens ook onderkennen, geen relevant belang hebben bij de verklaringen voor recht waarop de meeste van hun klachten zien. Klachten daarover waren evenwel, ook in mijn visie, onvermijdelijk omdat het Hof daarop in reconventie teruggrijpt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot: —

332

niet-ontvankelijkverklaring van het principale cassatieberoep voor zover gericht tegen Paco Gonzalez en Frank Gonzalez; — vernietiging van het bestreden vonnis, zowel in het principale als in het incidentele beroep; — terugverwijzing naar het Hof ter fine van afdoening.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Met een op 6 juni 2002 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Bonaire, ingekomen verzoekschrift hebben de eigenaren zich gewend tot dat gerecht en na diverse wijzigingen van eis verzocht, onder meer en kort gezegd, voor recht te verklaren dat de ontwikkelaars c.s. jegens hen zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen en primair de ontwikkelaars c.s. te veroordelen tot herstel van het hotel in de oude toestand, subsidiair tot betaling van schadevergoeding.

De ontwikkelaars c.s. hebben de vorderingen bestreden en, na vermindering van eis, in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de door de eigenaren gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn en de eigenaren te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat.

Het gerecht heeft bij vonnis van 18 mei 2005 de vorderingen van de eigenaren afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.

Tegen dit vonnis hebben de eigenaren hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het hof. De eigenaren hebben in hoger beroep hun eis wederom gewijzigd.

Bij vonnis van 14 maart 2006 heeft het hof het vonnis van het gerecht in conventie vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voorzover in cassatie nog van belang, eiser tot cassatie onder 3 (verder: Duarte) niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering en de vorderingen van de eigenaren afgewezen met enkele uitzonderingen, die in cassatie geen rol spelen. In reconventie heeft het hof het vonnis van het gerecht bevestigd. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

333

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot: niet-ontvankelijkverklaring van het principale cassatieberoep voorzover gericht tegen Paco en F. Gonzalez; vernietiging van het bestreden vonnis, zowel in het principale als in het incidentele beroep en terugverwijzing naar het hof ter fine van afdoening.

De advocaat van de eigenaren heeft bij brief van 2 november 2007, de advocaten van de ontwikkelaars c.s. hebben bij brieven van 2 november 2007 op die conclusie gereageerd. (…)

3.

Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Eisers tot cassatie (met uitzondering van Duarte en de Stichting) zijn eigenaar van een appartementsrecht in Harbour Village (ook wel genoemd Harbour Village Beach Resort) op Bonaire. (ii) Op het terrein van Harbour Village bevinden zich naast de appartementsgebouwen verschillende recreatie-faciliteiten. Harbour Village is begin jaren negentig gebouwd. Een groot deel van de thans aanwezige recreatiefaciliteiten is in 1995 gereedgekomen. (iii) De eigenaren hebben bij de aankoop van hun appartementen geen zakelijk recht op de recreatie-faciliteiten verworven. (iv) Ongeveer gelijktijdig met de aankoop van het appartementsrecht heeft elk van de eigenaren, conform de daartoe in de respectieve koopovereenkomsten opgenomen verplichting, een membership agreement getekend. (v) Een aantal uit 1992 daterende membership agreements, gesloten tussen HVBC en enkele eigenaren, luidt: ‗Harbour Village Beach Club N.V. (…) exclusive operator of the recreational facilities of the Harbour Village Beach Resort in Bonaire.

Does hereby extend ‗Special Reserve Membership‘ privileges to apartment owners and/or owner guests of the Harbour Village Beach Resort condominiums (…)

In consideration, the 1992 fee will be twenty United States dollars (…) per month, per apartment (…).

334

For this fee, each apartment owner and/or his guests, will receive the following during occupancy of their apartment): — Use of pool and spa, beach and tennis facilities; — Access to, and utilization of, all other ‗resort‘ facilities (…)

— Boat docking privileges.

Owners, as well as their guests agree to accept the membership privileges of Harbour Villages Beach Club N.V. and to conform to the procedures and requirements of membership rules and regulations to be determined by Harbour Village Beach Club N.V.‘ (vi) De appartementen van de eigenaren (met uitzondering van Duarte en de Stichting) zijn gelegen in drie van de appartementengebouwen: Kasa Hasmin, Kasa Tulipan en Kasa Magnolia. (vii) In de op 6 november 1991 respectievelijk 9 september 1992 vastgestelde reglementen van splitsing van Kasa Hasmin en Kasa Tulipan (beide ontwikkeld door Golden Anchor Club N.V., waarvan onder meer F. Gonzalez de directie voert) is onder meer bepaald: ‗Definities Artikel 1.

(…) m. ‗recreatiefaciliteiten‘: de recreatiefaciliteiten gelegen binnen het hoofdcomplex en thans bekend als Harbour Village Beach Club.

P.

Recreatie faciliteiten

1 Iedere eigenaar moet lid zijn en blijven van de recreatie faciliteiten (…)‘ (viii)

335

In het op 13 april 1995 vastgestelde splitsingsreglement van Kasa Magnolia (ontwikkeld door Ambar Point N.V., waarvan onder meer Paco de directie voert) is onder meer bepaald: ‗Artikel 1: Definities (…) f. ‗recreatiefaciliteiten‘: de bestaande danwel in de toekomst te ontwikkelen recreatiefaciliteiten (…), zoals, maar daartoe niet beperkt, marina, stranden, zwembaden, tennisbaden, spa- en fitnesscenter, clubhuis en golfbanen: deze faciliteiten zijn niet betrokken in de splitsing en vormen geen onderdeel van het appartementsrecht, danwel de gemeenschappelijke gedeelten noch van de gemeenschappelijke faciliteiten van kasa magnolia, derhalve kunnen en mogen de eigenaren pas hun recht van toegang tot deze faciliteiten geldend maken wanneer en indien zij door de ontwikkelaar zijn toegelaten als lid van harbour village; (…)

Artikel 9: Van de regels betreffende het gebruik van de recreatiefaciliteiten. (…)

4.

De ontwikkelaar van de recreatiefaciliteiten heeft onder meer het recht, echter niet daartoe beperkt: — om gebruikers toe te laten, verschillende categorieën van lidmaatschap vast te stellen en te bepalen wie voor gebruik daarvoor in aanmerking komen, om gebruiksrechten te reserveren voor toekomstige kopers van enig eigendom van het complex, en van ‗nonresident‘ leden; — om enige of alle gebruiksrechten daartoe te beëindigen, om enige of alle recreatiefaciliteiten te wijzigen, te verwijderen of de exploitatie daarvan te staken; — om enige of alle recreatiefaciliteiten in eigendom over te dragen of de exploitatie daarvan over te laten aan enige derde en onder welke voorwaarden dan ook; — om enig recht op het gebruik van de recreatiefaciliteiten te beperken; (…)

5.

336

Het recht van eigendom van enige zaak in het complex (…) geeft nimmer het enig absoluut dan wel beperkt zakelijk recht (…) of enig ander recht tot het gebruik van de recreatiefaciliteit, noch enig eigendoms- of lidmaatschapsbelang in deze.

6.

Iedere eigenaar kan, met in achtneming van de reglementen van de Harbour Village Clubs, zoals van tijd tot tijd vast te stellen door de ontwikkelaar, lid worden van de recreatiefaciliteiten. (…)‘ (ix) In 1996 heeft HVBC het Membership Plan geïntroduceerd. Daarin is op blz. 12 vermeld: ‗The Club reserves the right in its sole and absolute discretion, from time to time, to modify the terms and conditions of this Membership Plan or terminate this Membership Plan. The Club may also discontinue operation of any of all of the Club Facilities, convert the Club into an equity member-owned Club, or sell or otherwise dispose of all or a portion of the Club Facilities subject to the rights of the members and the rights of hotels which have entered into use and access agreements with the Club.‘ (x) Een aantal appartementen werd vanaf het begin geëxploiteerd als hotel. Vanwege het feit dat de hotelverhuur niet rendeerde, is in 2001 besloten tot een reorganisatie van de hotelexploitatie. Hotelkamers werden omgebouwd tot grotere appartementen. In oktober 2001 zijn het hotel en een aantal van de recreatiefaciliteiten gesloten. (xi) Op 19 juni 2002 hebben de eigenaren conservatoir beslag laten leggen op een aantal percelen grond van de ontwikkelaars c.s. ter verzekering van verhaal van de door hen op NAF 11.943.373 begrote vordering, gegrond op de stelling dat de ontwikkelaars c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting om het vijfsterren hotel en recreatiefaciliteiten in stand te houden. Bij vonnis van 4 november 2003 heeft het hof de conservatoire beslagen opgeheven. (xii) Duarte is geen eigenaar van een appartementsrecht, doch vertegenwoordiger van appartementseigenaar Emanca Limited. (xiii) Harbour Village Beach Resort is altijd aangeprezen als een luxe exclusief resort, waarbij van verschillende faciliteiten genoten kan worden.

3.2.1 Aan de vorderingen van de eigenaren zoals die in hoger beroep zijn geformuleerd — en voor zover in cassatie nog van belang — ligt de stelling ten grondslag dat de ontwikkelaars c.s. tegenover de eigenaren zijn tekortgeschoten in hun contractuele

337

verplichtingen door de — uiteindelijk tijdelijk gebleken — sluiting van de faciliteiten van het Harbour Village Beach Resort (hierna: het resort) en door het niveau van de city services (het onderhoud van de voorzieningen) aanzienlijk terug te brengen waardoor het resort verloederd, verdroogd, verduisterd en verlaten raakte, alsmede de stelling dat de verweerders onder 3 en 4 (Paco en F. Gonzalez) jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door de overige verweerders tot die sluiting te instrueren. Aan de reconventionele vordering van de ontwikkelaars c.s. ligt de stelling ten grondslag dat het hiervoor in 3.1 onder (xi) vermelde beslag ten onrechte gelegd is geweest en daarom onrechtmatig en dat zij door dat beslag schade hebben geleden.

3.2.2 Het gerecht heeft de vorderingen van de eigenaren afgewezen, die van de ontwikkelaars c.s. toegewezen. Het hof heeft het vonnis in conventie vernietigd, Duarte alsnog nietontvankelijk verklaard in zijn vordering en de vorderingen van de overige appellanten, voor zover in cassatie nog van belang, afgewezen. Het vonnis in reconventie heeft het hof bevestigd.

De niet-ontvankelijkverklaring van Duarte berust op het oordeel (rov. 4.12) dat de vorderingen van de eigenaren hun grondslag vinden in tekortkomingen, respectievelijk onrechtmatig handelen, van de ontwikkelaars c.s. jegens de appartementseigenaren en Duarte die hoedanigheid niet bezit, doch slechts vertegenwoordiger is van een appartementseigenaar (Emanca Ltd.).

De afwijzing van de vorderingen van de eigenaren heeft het hof als volgt gemotiveerd: ‗4.14 In deze procedure is genoegzaam komen vast te staan dat Harbour Village Beach Resort altijd is aangeprezen als een luxe exclusief ressort, waarbij van verschillende faciliteiten genoten kan worden. Duidelijk blijkt dat uit de brochures vanaf 1995 en uit het uit 1993 daterende Masterplan waarin melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van drie restaurants, een spa en fitnesscentrum, en een duikshop. (…) Het ligt voor de hand dat de ligging in een luxe ressort de waarde van appartementen als de onderhavige verhoogt en de aankoopbeslissing van de eigenaren beïnvloedt.

4.15 Op grond van het voorgaande mochten de eigenaren erop vertrouwen dat de appartementen in een luxe ressort gelegen zouden zijn. Het is echter de vraag of de gewekte verwachtingen de verschillende individuele faciliteiten betreffen of slechts de ligging in een luxe ressort in het algemeen.

Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat niet gesteld noch gebleken is dat op enig moment toezeggingen zijn gedaan over de instandhouding van alle faciliteiten.

Integendeel, in het (hiervoor aangehaalde) reglement van splitsing van Kasa Magnolia en in het Membership Plan heeft HVBC zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om de exploitatie van recreatiefaciliteiten te staken.

4.16 Bij gebreke van concrete toezeggingen terzake de instandhouding van de ontwikkelde recreatie-faciliteiten, geldt dat het in beginsel tot de beleidsvrijheid van de ontwikkelaars

338

en HVBC behoort om (bijvoorbeeld in geval van een gewenste modernisering van het ressort, gewijzigde recreatiebehoeften en/of onrendabele recreatie-faciliteiten) bepaalde faciliteiten te wijzigen of te sluiten. (…) Wel dienen de ontwikkelaars, op grond van het bij de eigenaren gewekte vertrouwen, er zorg voor te dragen dat te allen tijde een luxe ressort gehandhaafd blijft. Om die reden kan ten aanzien van de eigenaren van een appartement in Kasa Magnolia in redelijkheid geen beroep worden gedaan op ongelimiteerde toepassing van het in artikel 9 van de splitsingsakte bepaalde, noch, ten aanzien van alle eigenaren, op de onder 4.5 weergegeven bepaling uit de Membership Plan.

4.17 Het Hof begrijpt het standpunt van de eigenaren aldus, dat zij van mening zijn dat in ieder geval in de periode van oktober 2001 tot medio 2003 Harbour Village niet als een luxe ressort bestempeld kon worden.

Om zulks te kunnen beoordelen zoekt het Hof aansluiting bij de waardeanalyse d.d. 25 maart 2003 van ir. B. Kamsteeg (…). In dat rapport beschrijft Kamsteeg dat uit marktgerichte onderzoekscijfers (…) kan worden afgeleid dat voor de waarde van de in een ressort als het onderhavige gelegen appartementen enkel het zwembad, het strand, de tuinen en het uitzicht op de jachthaven essentieel zijn. Daarnaast zijn belangrijk parkeerplaatsen, post, security, tennisbanen en fitness (voor spelers en beoefenaars) en toegangscontrole (zeer belangrijk). De overige faciliteiten zijn minder belangrijk. (…)

4.18 Partijen twisten over de vraag welke faciliteiten er gesloten zijn en wanneer die (of de meeste daarvan) weer geopend zijn. Op basis van: — de brief d.d. 27 november 2001 van F. Gonzalez aan eigenaar De Koning (…)

— de foto's die appellanten (…) hebben overgelegd van de situatie in februari/maart 2001, en — het taxatierapport d.d. 23 mei 2002 van Joubert N.V., Taxabon N.V. en Real Estate N.V., voor zover daarin de opname van het ressort op 12 april 2003 beschreven wordt, houdt het Hof het ervoor dat in oktober 2001 de volgende faciliteiten zijn gesloten: het hotel, de spa en het fitnesscentrum, de duikschool, La Balandra Beach Bar & Grill, Kasa Coral restaurant, Admiral's Tavern Restaurant, diverse winkeltjes, en de residents pool.

Open zijn gebleven: het strand, de tennisbanen, de member's lounge, Kasa Coral zwembad en terras, hotel lobby (beperkt), security, schoonmaakservice en wasserette, en Captain Wook's restaurant. Voorzover partijen het voorgaande hebben willen betwisten, hebben zij dat, gelet op genoemde stukken, onvoldoende gemotiveerd gedaan.

4.19

339

Volgens de ontwikkelaars c.s. zijn de faciliteiten, op de spa, enkele winkeltjes, en de resident's pool na, in het voorjaar van 2002 weer geopend. (…). Volgens de eigenaren vond de gedeeltelijke heropening van de faciliteiten plaats in oktober/november 2002 (…).

Daarmee staat tussen partijen vast dat ergens in de periode van het voorjaar tot het najaar 2002 de meeste faciliteiten heropend zijn. Gezien het bij pleidooi in hoger beroep overgelegde krantenbericht van 15 augustus 2002 (een algemeen kenbare bron, dus het Hof acht het niet nodig de eigenaren nog een termijn te gunnen om daarop te reageren) betreffende het weer operationeel zijn van Harbour Village en de daarin gelegen faciliteiten, en het bezoek van Prins Willem Alexander en Maxima op 20 augustus 2002, gaat het Hof ervan uit dat heropening van de meeste faciliteiten medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden.

4.20 Dat er nadien nog enkele recreatiefaciliteiten niet operationeel waren, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Harbour Village vanaf medio augustus 2002 niet voldoet aan hetgeen appellanten van het luxe ressort mochten verwachten. (…)

4.21 Wat resteert is de periode oktober 2001 tot medio augustus 2002. Vast staat dat in die periode een niet onaanzienlijk deel van de recreatie-faciliteiten (zie 4.18) gesloten was.

Terecht stellen de eigenaren zich op het standpunt dat het niet functioneren van recreatiefaciliteiten en leegstand van een aantal restaurants in een dergelijk ressort afbreuk doet aan de luxe sfeer van het ressort.

De ontwikkelaars c.s. hebben ten aanzien van de sluiting van de faciliteiten aangevoerd dat de ontwikkelaars zich, door een aantal negatieve ontwikkelingen in de toeristenbranche en de continu slechte bezetting van de hotelkamers, genoodzaakt zagen tot een renovatie (die vele miljoenen heeft gekost) en tot een reorganisatie met betrekking tot de hotelexploitatie.

De slechte bezetting van het hotel (die niet wordt betwist) kan ter rechtvaardiging dienen van de sluiting en reorganisatie van het hotel en bij het hotel horende faciliteiten.

Alhoewel de sluiting van het hotel niet zonder meer de sluiting van meerdere restaurants, het spa- en fitnesscentrum en de duikschool rechtvaardigde, hebben geïntimeerden niet onrechtmatig gehandeld door ook die faciliteiten tijdelijk te sluiten.

Daarbij laat het Hof meewegen dat de sluiting van de (meeste) faciliteiten minder dan een jaar heeft geduurd, dat die periode is gebruikt om naast de hotelkamers tevens andere appartementsgebouwen en bijvoorbeeld het Kasa Coral zwembad te vernieuwen, en dat de meeste van de faciliteiten die in het rapport van Kamsteeg essentieel en belangrijk voor het luxe ressort worden genoemd in die periode beschikbaar zijn gebleven.‘ De toewijzing van de reconventionele vordering berust op 's hofs oordeel dat de eigenaren geen vorderingsrecht toekomt, dat de beslagen daarom ten onrechte gelegd zijn en dat de beslaglegger wiens beslag ten onrechte gelegd blijkt te zijn, in beginsel aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens eigendomsrecht het beslag inbreuk heeft gemaakt, terwijl niet (voldoende gemotiveerd) gesteld of gebleken is dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die tot een uitzondering op dat

340

beginsel zouden dwingen (rov. 4.30), alsmede dat de mogelijkheid aannemelijk is dat de ontwikkelaars c.s. als gevolg van het beslag schade hebben geleden (rov. 4.31).

4.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep

4.1 De ontwikkelaars c.s. hebben betoogd dat de eigenaren niet-ontvankelijk zijn in hun beroep voor zover het zich richt tegen Paco en F. Gonzalez, nu het middel geen klachten bevat tegen de afwijzing in hoger beroep van de tegen hen gerichte vorderingen.

Dit betoog faalt. De afwijzing door het hof van de vorderingen tegen Paco en F. Gonzalez berust kennelijk op het oordeel dat van enige tekortkoming van de andere geĂŻntimeerden jegens de eigenaren geen sprake is, waarmee de grondslag aan de op onrechtmatige daad gestoelde vorderingen tegen die geĂŻntimeerden was komen te ontvallen. Na eventuele vernietiging van het bestreden vonnis wegens gegrondbevinding van een tegen 's hofs oordeel omtrent de tekortkoming gerichte klacht, dient het hof, indien het een tekortkoming aanwezig oordeelt, de vorderingen tegen Paco en F. Gonzalez alsnog te beoordelen.

4.2 De ontwikkelaars c.s. hebben voorts bestreden dat de eigenaren belang bij hun beroep hebben, kort gezegd, omdat de rechtsstrijd in conventie nog slechts betrekking heeft op verklaringen voor recht omtrent gedragingen van de ontwikkelaars c.s. in het verleden en de eigenaren hun vordering tot schadevergoeding hebben ingetrokken. Dit verweer faalt, nu de in het principale beroep bestreden beslissing van het hof mede dragend is voor hun door de eigenaren eveneens aangevochten veroordeling in reconventie tot vergoeding van schade.

5.

Beoordeling van het middel in het principale beroep

5.1 Onderdeel 1 bestrijdt de niet-ontvankelijk-verklaring van Duarte op de grond dat hij niet tot de appartementseigenaren behoort. Voor zover het onderdeel klaagt dat dat oordeel onjuist of onbegrijpelijk is reeds omdat Duarte (en niet Emanca Ltd.) lid is van de Harbour Village Beach Club, faalt het, aangezien de vordering (ook) van hem is gebaseerd op zijn hoedanigheid van appartementseigenaar. Het onderdeel is echter terecht voorgesteld voor zover het de motiveringsklacht behelst dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling dat Duarte economisch eigenaar is van het appartement van de door hem beheerste Emanca Ltd. 5.2 Onderdeel 2 keert zich met rechts- en motiverings-klachten tegen rov. 4.19. Onder a behelst het de klacht dat het hof zijn oordeel dat de meeste faciliteiten van het resort medio augustus 2002 waren heropend, gebaseerd heeft op het krantenbericht van 15 augustus 2002 en de foto van Prins Willem-Alexander en Prinses MĂĄxima, zoals door de

341

gemachtigde van de ontwikkelaars c.s. bij pleidooi in hoger beroep overgelegd, terwijl de gemachtigde van de eigenaren in zijn pleitnota in hoger beroep — waar schriftelijk is gepleit — heeft verzocht die producties te negeren omdat hij, kort gezegd, die te laat had ontvangen en daarover geen overleg meer met zijn cliënten had kunnen voeren. Betoogd wordt dat het hof aldus het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. In de pleitnota hadden de eigenaren verzocht, voor het geval het hof de stukken toch in zijn oordeelsvorming mocht willen betrekken, hen in de gelegenheid te stellen zich daarover bij akte nog uit te laten.

Het hof heeft met betrekking tot de bedoelde producties niets anders overwogen dan in rov. 4.19 is vermeld.

Bij de beoordeling van deze klacht moet in aanmerking worden genomen hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.5.1 en 3.5.2 van zijn arrest van 29 november 2002, nr. C00/128, NJ 2004, 172. Door te oordelen als het hof in rov. 4.19 heeft gedaan, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Onjuist is het oordeel indien het hof heeft miskend dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven en dat deze fundamentele regel van hoor en wederhoor ook betrekking heeft op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. De omstandigheid dat een productie (uit) een algemeen kenbare bron (afkomstig) is, zoals het hof met betrekking tot het krantenartikel heeft overwogen — hetgeen te onderscheiden is van een feit van algemene bekendheid — brengt niet mee dat de rechter dat aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen zonder dat de wederpartij zich daarover heeft kunnen uitlaten. Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, heeft het zijn in zijn beslissing besloten liggende oordeel dat de eigenaren wel voldoende gelegenheid hebben gehad van de producties kennis te nemen en zich daarover uit te laten, onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de omstandigheid dat ten overstaan van het hof schriftelijk is gepleit — zodat de gelegenheid ontbrak ter terechtzitting uitlatingen omtrent de bescheiden te doen — het blijkens de pleitnota van de eigenaren om twaalf producties van tezamen dertig pagina's ging en de eigenaren in die pleitnota aanvoerden dat die hun gemachtigde op (vrijdag) 6 januari 2006 hadden bereikt, terwijl de pleitnota ter terechtzitting van (dinsdag) 10 januari 2006 overgelegd diende te worden. Onderdeel 2a is dus terecht voorgesteld. Onderdeel b behoeft geen behandeling.

5.3.1 Onderdeel 3 klaagt onder a over onverenigbaarheid van rov. 4.21, waar het hof overweegt dat de ontwikkelaars c.s. niet — de Hoge Raad leest: toerekenbaar zijn tekortgeschoten, respectievelijk — onrechtmatig hebben gehandeld door tijdelijk meerdere restaurants, het spa- en fitnesscenrum en de duikschool te sluiten, met hetgeen het hof in rov. 4.16 heeft overwogen, te weten dat de ontwikkelaars c.s. er zorg voor dienden te dragen dat te allen tijde het luxe resort gehandhaafd zou blijven.

Deze klacht faalt. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de tijdelijke sluiting van een aantal faciliteiten van het resort, die plaatsvond in verband met de sluiting van het hotel — terwijl, naar het hof aan het slot van rov. 4.21 overwoog, de meeste van de voor een luxe resort essentiële faciliteiten beschikbaar bleven — niet als een tekortkoming moet worden aangemerkt in de nakoming van de verbintenis die blijkens rov. 4.16 op de

342

ontwikkelaars c.s. rustte. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

5.3.2 Onder b behelst het onderdeel de klacht dat het hof heeft miskend dat de vraag of de ontwikkelaars c.s. wanprestatie jegens de eigenaren hebben gepleegd (respectievelijk onrechtmatig hebben gehandeld) door in oktober 2001 de recreatiefaciliteiten (grotendeels) te sluiten, moet worden beoordeeld naar de op dat moment bekende feiten, waaronder het feit dat de ontwikkelaars c.s. die sluiting destijds als permanent hebben gepresenteerd, en dat de omstandigheid dat de recreatie-faciliteiten in 2002 dan wel 2003 zijn heropend daarom niet relevant is.

Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist, nu voor de vraag of de ontwikkelaars c.s. hun verplichting om ervoor zorg te dragen dat te allen tijde het luxe resort gehandhaafd zou blijven hebben geschonden, mede van belang is om welke reden, gedurende hoe lange tijd en in welke mate de ontwikkelaars c.s. de essentiële faciliteiten van het resort hebben gesloten. Dat de ontwikkelaars c.s. de sluiting van faciliteiten aanvankelijk als permanent hebben gepresenteerd — zoals de eigenaren in feitelijke instanties hebben betoogd en in cassatie mede tot feitelijke grondslag strekt — kan daarbij evenwel mede een rol spelen. In zoverre slaagt het onderdeel.

5.3.3 Onderdeel 3c faalt op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.43–5.45.

5.4.1 Onderdeel 4 keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 4.30 heeft overwogen en beslist met betrekking tot de reconventionele vordering tot schadevergoeding. Voor zover de klachten (onder a) voortbouwen op de voorgaande onderdelen waarin met succes 's hofs oordeel is bestreden dat de ontwikkelaars c.s. geen wanprestatie hebben gepleegd, zijn zij gegrond. Voor zover zij (onder b) als zelfstandige klachten zijn bedoeld houden zij in de eerste plaats de stelling in dat de vraag of het leggen van een beslag onrechtmatig is, moet worden beoordeeld naar het moment waarop het beslag is gelegd. Die stelling berust, gelet op hetgeen is overwogen in HR 13 januari 1995, nr. 15558, NJ 1997, 366 (rov. 4.2), in haar algemeenheid op een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel in zoverre faalt.

5.4.2 Het onderdeel wijst voorts erop dat in cassatie moet worden aangenomen dat de eigenaren op het moment van de beslaglegging ervan uitgingen dat de sluiting van de recreatiefaciliteiten niet tijdelijk maar permanent was, dat de ontwikkelaars c.s. door een permanente sluiting van de recreatiefaciliteiten wanprestatie zouden plegen jegens de eigenaren (respectievelijk onrechtmatig jegens hen zouden handelen) en dat de eigenaren daardoor schade zouden lijden. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat onder die omstandigheden de eigenaren op het moment van de beslaglegging een (al dan niet toekomstige) vordering op de ontwikkelaars c.s. hadden ter verzekering waarvan zij beslag mochten leggen, en dat het enkele feit dat later de meeste van de recreatiefaciliteiten zijn heropend en dat op die grond de vorderingen van

343

de eigenaren in conventie zijn afgewezen niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat de beslaglegging onrechtmatig jegens de ontwikkelaars c.s. was.

5.4.3 Terecht heeft het hof als maatstaf aangelegd dat degene die een beslag legt op eigen risico handelt en dat, bijzondere omstandigheden daargelaten, de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt. (HR 13 januari 1995, nr.

15558, NJ 1997, 366). Het hof, dat het onrechtmatige karakter van de beslaglegging uitsluitend heeft gezocht in de omstandigheid dat de ontwikkelaars c.s. niet in strijd met hun verplichtingen hebben gehandeld, en dat oordeel heeft gebaseerd op de duur die de sluiting van de faciliteiten uiteindelijk heeft gekend, heeft geen kenbare aandacht besteed aan de in deze klacht bedoelde stelling van de eigenaren, kort gezegd inhoudend dat de ontwikkelaars c.s. de sluiting van de faciliteiten aanvankelijk als blijvend hebben gepresenteerd — dus niet als de tijdelijke maatregel die het hof toelaatbaar oordeelde — en dat het beslag, gelegd ter zake van de uit die wanprestatie voortvloeiende schade, dateert van voor de heropening van die faciliteiten. Aldus heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake, indien het hof heeft miskend dat feiten als vermeld in de evenbedoelde stelling van de eigenaren bijzondere omstandigheden kunnen opleveren als in het arrest van 1995 bedoeld, in welk geval aan de beslaglegging het karakter van onrechtmatige daad dus komt te ontvallen. Indien het hof dat niet heeft miskend, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, zijn oordeel dat de gestelde feiten niet zijn aan te merken als zodanige bijzondere omstandigheden, in het licht van de stukken van het geding onbegrijpelijk. In zoverre slaagt ook deze klacht.

5.5 Onderdeel 5 is voorgesteld voor het geval onderdeel 4 mocht falen, zodat het geen behandeling behoeft. Onderdeel 6 mist feitelijke grondslag omdat het hof in rov. 4.31 niet meer heeft beslist dan dat aannemelijk is dat de ontwikkelaars c.s. als gevolg van het beslag schade hebben geleden, zodat voldaan was aan de voorwaarde voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure.

6.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

6.1 Nu blijkens het onder 5 overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht.

6.2 Onderdeel 1 komt met een motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel in rov. 4.18 dat in oktober 2001 een aantal recreatiefaciliteiten is gesloten, namelijk: het hotel, de spa en het fitnesscentrum, de duikschool, La Balandra Beach Bar & Grill, Kasa Coral restaurant, Admiral's Tavern Restaurant, diverse winkeltjes en de residents pool. Het onderdeel voert aan dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, mede gelet op de stelling

344

van de ontwikkelaars c.s. dat alle faciliteiten beschikbaar zijn gebleven, zij het de spa slechts op beperkte schaal.

Op de gronden, genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.3.1–6.3.3, is 's hofs oordeel onbegrijpelijk dat de spa, het fitnesscentrum en beide restaurants zijn gesloten en dat dit in oktober 2001 is geschied. In zoverre slaagt het onderdeel.

6.3 Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.19 dat de meeste faciliteiten medio augustus 2002 waren heropend. Het onderdeel faalt. Dat faciliteiten reeds vanaf maart 2002 volledig beschikbaar waren, is door de ontwikkelaars c.s. in feitelijke aanleg niet gesteld. Het hof heeft in rov. 4.19 de stelling van de ontwikkelaars c.s. dienaangaande juist weergegeven en daaruit, alsmede uit de aldaar weergegeven stellingen van de eigenaren en de door de ontwikkelaars c.s. zelf geproduceerde stukken, kunnen afleiden dat de heropening van de meeste faciliteiten niet reeds in maart 2002 heeft plaatsgevonden.

7.

Beslissing

De Hoge Raad: in het principale en het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 14 maart 2006; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Voetnoten Voetnoten "Uitspraak"

[10.]

CvR in conventie, CvA in reconventie, nr. 2.2; pleitnota i.e.a. nr. 6.10.

[11.]

Pleitnota eigenaren in hoger beroep, nr. 2.

[12.] Hierbij moet worden bedacht dat 6 januari 2006 een vrijdag betrof, en de pleitnota op dinsdag 10 januari 2006 moest worden ingediend, zodat er maar ĂŠĂŠn werkdag tussen de toezending van de producties en het indienen van de pleitnota zat.

[13.] De oplage van deze editie bedraagt, voor zover de eigenaren bekend, ca. 1.500 stuks.

[14.]

Pleitnota i.e.a. nr. 2.7.

345

[15.] Indien het Hof de eigenaren in de gelegenheid had gesteld op deze productie te reageren dan zouden zij er o.m. op hebben gewezen dat prins Willem-Alexander en prinses Máxima niet op het ressort zijn geweest en de door hen genoten lunch niet op het resort heeft plaatsgevonden, maar in een naast gelegen restaurant, niet door personeel van (een restaurant) van het ressort maar door plaatselijke scholieren was verzorgd, zodat met die foto niet wordt aangetoond dat de faciliteiten van het ressort ten tijde van het bezoek weer waren heropend.

[16.]

Zie de feiten hiervoor onder 4 weergegeven.

[17.]

Zie de feiten hiervoor onder 4 weergegeven.

[18.]

Zie de feiten hiervoor onder 4 weergegeven.

[19.]

Dit vloeit voort uit hetgeen het Hof in rov. 4.16–4.20 heeft overwogen.

[20.]

Zie onder meer MvG nr. 20.

[21.] De vordering tot betaling van schadevergoeding ter zake van de waardedaling van de appartementen hadden de eigenaren al eerder ingetrokken omdat die schade door de heropening van de faciliteiten en de verhoging van het niveau van de city services niet langer aanwezig was. Het was ter verzekering van deze — subsidiaire — vordering dat het beslag was gelegd.

Voetnoten "Conclusie"

[1.]

Met rolnr. AR 97 en 100 van 2002.

[2.]

Zie rov. 4.33.

[3.]

Het lijkt er trouwens op dat de foto's, die beogen een vergelijking te maken tussen de situatie vóór en ná oktober 2001, gemaakt zijn vanuit verschillende plaatsen zodat ze — indien al van de juistheid ervan zou moeten worden uitgegaan — niet per se een betrouwbaar beeld geven.

[4.]

Zie rov. 4.30.

[5.]

Naar het lijkt zonder dat de advocaten van beide partijen het probleem hebben onderkend.

[6.]

Ik vestig er volledigheidshalve nog de aandacht op dat het Hof — in cassatie niet bestreden — als feit heeft vastgesteld dat Duarte ‗slechts‘ vertegenwoordiger is van Emanca; zie onder 1.12. Mogelijk moet 's Hofs oordeel zo worden begrepen dat de andersluidende stellingen, waarop het onderdeel stoelt, daarop afstuiten. In die lezing faalt de klacht. Hoewel deze lezing zeker verdedigbaar is, komt zij mij ietwat formalistisch voor omdat een beslissend gewicht wordt toegekend aan het woordje ‗slechts‘ in overwegingen die klaarblijkelijk dienen als feitenvaststelling, terwijl ten minste aan twijfel onderhevig is of het Hof dat woordje zo heeft bedoeld.

[7.]

Aldus ook de s.t. van mrs Hermans en De Jong onder 54.

346

[8.]

Volgens de s.t. van mrs Hermans en De Jong onder 56 was deze taal ten tijde van het wijzen van 's Hofs vonnis geen officiële taal op de Antillen.

[9.]

H.J Snijders, M Ynzonides, G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002) blz. 29.

[10.]

HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 m.nt. HJS.

[11.] De s.t. van mrs Hermans en De Jong onder 24 maakt melding van een motiveringsklacht. Uit de niet geheel heldere passage onder 22 (waar wordt verwezen naar ‗alinea 4 van deze schriftelijke toelichting‘, terwijl kennelijk iets anders wordt bedoeld, maar mij niet duidelijk is wat) leid ik af dat onderdeel 3 (vooral?) rechtsklachten postuleert. Hoe de ontwikkelaars de klacht hebben opgevat, valt uit hun s.t. niet op te maken.

[12.]

HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 m.nt. JH.

[13.] Noot 16 verwijst in dit opzicht naar de in het cassatierekest onder 4 vermelde feiten. Daarin wordt verwezen naar de pleitnota in appèl onder 14 waar deze uitlatingen inderdaad voorkomen.

[14.]

Prod. 3C bij cve.

347

JOR 2006/167 Gerechtshof Amsterdam, 23-03-2006, 1605/05 KG Opheffingsgronden van art. 705 Rv niet van toepassing na stellen van bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag Aflevering

2006 afl. 6

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hof Amsterdam

Datum

23 maart 2006

Rolnummer

1605/05 KG

Rechter(s)

Mr. Coeterier Mr. Huijzer Mr. Van Tuyll van Serooskerken-Röell

Partijen

Fun Industries BV te ‘s-Hertogenbosch, appellante, procureur: mr. A. van Hees, tegen J.P.A. van Leeuwen te Utrecht, geïntimeerde, procureur: mr. G.W. Kernkamp.

Noot

mr. G.J.P. Molkenboer

Trefwoorden

Opheffingsgronden van art. 705 Rv niet van toepassing na stellen van bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag

Regelgeving

Rv - 705

» Samenvatting Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat na het stellen van een bankgarantie ter opheffing van een conservatoir beslag de opheffingsgronden van art.

705 Rv als zodanig niet meer aan de orde zijn, evenmin als een analoge toepassing daarvan.

De bankgarantie strekt weliswaar – net als het conservatoir beslag – tot zekerheid maar berust – in tegenstelling tot het conservatoir beslag – op een overeenkomst. Dit brengt mee dat appellante slechts aan de gevolgen van de zekerheidstelling kan ontkomen indien het overeenkomstenrecht daartoe openingen/mogelijkheden biedt, hetgeen in het onderhavige geval onvoldoende is gebleken.

Uit het bepaalde in de bankgarantie vloeit voort dat geïntimeerde deze alleen kan inroepen, en dat appellante deze dus alleen kan terug vragen, indien – zeer kort gezegd – de rechter in een procedure tussen partijen een onherroepelijk oordeel heeft gegeven over het door geïntimeerde gepretendeerde vorderingsrecht. Het betreffende vonnis van de kantonrechter is nog aan beroep onderhevig zodat vorenbedoelde voorwaarde niet is vervuld. Het hof acht het ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat geïntimeerde appellante houdt aan hetgeen ter zake is

348

overeengekomen, ook al heeft appellante doordat zij de bankgarantie heeft afgegeven als startende onderneming dringend gebrek aan liquiditeiten. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. Beoordeling 2.1. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.6, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2.1. Van Leeuwen is van 28 november 2001 tot 1 juni 2005 in loondienst geweest van Fun. Stellend dat hij nog een vordering op Fun heeft uit hoofde van die dienstbetrekking heeft Van Leeuwen verlof gevraagd en op 20 juni 2005 verkregen tot het leggen van conservatoir beslag. Op 21 juni 2005 heeft hij beslag doen leggen op de bankrekening van Fun bij ABN AMRO bank.

2.2.2. Bij brief van 24 juni 2005 van mr. Timmer gericht aan mr. Knotter, heeft de eerste meegedeeld dat Van Leeuwen bereid is het gelegde beslag op te heffen indien Fun (bijvoorbeeld) een onherroepelijke bankgarantie stelt voor het bedrag waarvoor beslag is gelegd.

Bij brief van 28 juni 2005 heeft mr. Knotter Van Leeuwen bericht dat Fun besloten heeft een bankgarantie te stellen, en bij brief van gelijke datum heeft mr. Knotter aan mr.

Timmer een concepttekst gezonden en meegedeeld dat Fun in kort geding teruggave van de bankgarantie zal vorderen. Op 29 juni 2005 heeft ABN AMRO een bankgarantie gesteld ten behoeve van Van Leeuwen tot een bedrag van € 255.000,= (hierna: de bankgarantie), waarna deze het beslag heeft opgeheven.

2.2.3. In een procedure voor de kantonrechter te Utrecht vorderde Van Leeuwen uit hoofde van eerder genoemde arbeidsovereenkomst – zeer kort en voorzover thans van belang weergegeven – veroordeling Fun tot betaling van € 17.822,= aan achterstallig loon, 4.843,= voor achterstallige pensioenpremie, en een bedrag gelijk aan 4% van de waarde van de aandelen van Fun op grond van een hem verleend optierecht. De kantonrechter heeft Fun bij vonnis van 21 december 2005 (nummer 421819 CU EXPL 056880) veroordeeld – eveneens zeer kort weergegeven – tot betaling aan € 703,23 voor achterstallige pensioenpremie, € 9.076,= in verband met de ontslagregeling uit de arbeidsovereenkomst en € 2.921,= wegens aan het eind van de arbeidsovereenkomst niet uitbetaalde vakantiedagen (te vermeerderen met verhoging en rente). De overige thans van belang zijnde vorderingen van Van Leeuwen heeft de kantonrechter afgewezen.

2.3. In de onderhavige zaak vordert Fun, naast hetgeen onder is aangehaald, kort gezegd: primair:

349



veroordeling van Van Leeuwen om de bankgarantie af te geven aan ABN AMRO en deze te ontslaan uit haar verplichtingen uit hoofde daarvan;

subsidiair: 

veroordeling van Van Leeuwen om de bankgarantie aan Fun af te geven tegen een door Fun af te geven nieuwe bankgarantie voor een (naar het hof aanneemt) lager bedrag dan de bankgarantie;

primair en subsidiair: 

een verbod van Van Leeuwen – op straffe van een dwangsom – om opnieuw beslag te leggen zolang niet vaststaat dat Fun enig geldbedrag aan Van Leeuwen verschuldigd is.

De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De grieven keren zich tegen het oordeel en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.4. Primair betoogt Fun, evenals in eerste aanleg, dat een bankgarantie als de onderhavige die is afgegeven in ruil voor het opheffen van een gelegd conservatoir beslag moet worden teruggegeven of vervangen door een lagere bankgarantie als summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van (een gedeelte van) de vordering. De voorzieningenrechter heeft dit betoog verworpen en daartoe overwogen dat na het stellen van een bankgarantie ter opheffing van een conservatoir beslag de opheffingsgronden van art. 705 Rv als zodanig niet meer aan de orde zijn, evenmin als een analoge toepassing daarvan.

2.5. Het hof onderschrijft dit oordeel van de voorzieningenrechter en verwerpt derhalve het betoog van Fun. De bankgarantie strekt weliswaar – net als het conservatoir beslag – tot zekerheid maar berust – in tegenstelling tot het conservator beslag – niet (lees: wel; red.) op een overeenkomst. Dit brengt mee dat Fun slechts aan de gevolgen van de zekerheidsstelling kan ontkomen indien het overeenkomstenrecht daartoe openingen/mogelijkheden biedt, hetgeen – zoals ook uit het hiervoor overwogene volgt – in het onderhavige geval onvoldoende is gebleken.

2.6. Fun heeft in hoger beroep nog verwezen naar enkele beschouwingen van mr.

M.A.J.G. Janssen, een kantoorgenoot van mr. Knotter, in een bijdrage aan het Advocatenblad van 13 januari 2006 en daarin genoemde jurisprudentie, waarin ook het bestreden vonnis in de onderhavige zaak ter sprake komt. Ook deze beschouwingen voeren het hof niet tot een ander oordeel.

2.7. Fun voert subsidiair aan dat zij van haar bevoegdheid om een beroep te doen op het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv geen afstand heeft gedaan en dat zij evenmin haar recht daartoe heeft verwerkt.

2.8. Fun miskent dat zij, doordat zij een bankgarantie heeft geteld, niet langer de mogelijkheid heeft een beroep te doen op art. 705 Rv ter opheffing van een conservatoir beslag, zoals voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 2.4 en 2.5 is overwogen. Haar subsidiaire standpunt kan haar reeds daarom niet baten.

2.9. Meer subsidiair betoogt Fun dat partijen zijn overeengekomen dat art. 705 Rv analoog zal worden toegepast op de overeenkomst waarin zij zich heeft verbonden om

350

een bankgarantie te stellen. Volgens Fun vloeit dit voorbehoud voort uit de hiervoor onder 2.2.2 aangehaalde briefwisseling.

2.10. Het hof kan Fun daarin niet volgen. In de brief van 24 juni 2005 heeft mr. Timmer een onherroepelijke bankgarantie verlangd. Bij brief van 28 juni 2005 heeft mr. Knotter Van Leeuwen zonder enige voorbehoud meegedeeld een bankgarantie te zullen afgeven.

In zijn antwoord van gelijke datum aan mr. Timmer, heeft mr. Knotter evenmin een voorbehoud gemaakt, doch slechts meegedeeld dat Fun in kort geding teruggave van de af te geven bankgarantie zal worden. Fun heeft derhalve het aanbod van Van Leeuwen tot opheffing van het beslag tegen het stellen van een bankgarantie, aanvaard zonder daarbij duidelijk te stipuleren dat zij zulks alleen deed onder het voorbehoud dat partijen de deugdelijkheid van de bankgarantie c.q. het daarmee gewaarborgde vorderingsrecht in rechte zouden doen toetsen aan art. 705 Rv. Dat voorbehoud maakt derhalve geen deel uit van de overeenkomst van partijen. De enkele mededeling van Fun aan de advocaat van Van Leeuwen dat zij na afgifte van de bankgarantie de rechter zou adiëren, noopt niet tot een ander oordeel.

2.11. Voorts heeft de voorzieningenrechter volgens Fun ten onrechte overwogen (rov.

3.8) dat Van Leeuwen, indien hij zou toestemmen met het ‗‗onder voorbehoud‘‘ stellen van een bankgarantie, rechten zou prijsgeven.

2.12. De voorzieningenrechter heeft voormelde overweging min of meer ten overvloede gegeven, mede omdat hij niet beschikte over de correspondentie ter zake. Nu deze in hoger beroep in het geding is gebracht en het hof daaruit heeft afgeleid dat de overeenkomst niet het door Fun gestelde voorbehoud bevat, heeft Fun geen belang meer bij haar klacht.

2.13. Verder voert Fun aan dat het hiervoor onder 2.2.3 aangehaalde vonnis van de kantonrechter, waarbij vrijwel alle vorderingen van Van Leeuwen zijn afgewezen, aanleiding moet zijn om Van Leeuwen te verplichten de bankgarantie terug te geven althans deze te verplich-ten genoegen te nemen met een bankgarantie tegen een lager bedrag.

2.14. Uit art. 2.a van de bankgarantie vloeit voort dat Van Leeuwen deze alleen kan inroepen, en dat Fun deze dus alleen kan terug vragen, indien – zeer kort gezegd – de rechter in een procedure tussen partijen een onherroepelijk oordeel heeft gegeven over het door Van Leeuwen gepretendeerde vorderingsrecht. Het vonnis van de kantonrechter is nog aan beroep onderhevig zodat vorenbedoelde voorwaarde niet is vervuld. Het hof acht het ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Van Leeuwen Fun houdt aan hetgeen ter zake is overeengekomen, ook al heeft Fun doordat zij de bankgarantie heeft afgegeven als startende onderneming een dringend gebrek aan liquiditeiten.

Dat Van Leeuwen het middel van ‗‗beslag‘‘ – zoals Fun het noemt – enkel gebruikt om de directie van Fun, zijn vroegere vrienden en dispuutsgenoten, dwars te zitten en derhalve – zo begrijpt het hof – misbruik maakt van zijn bevoegdheid, is door Fun wel gesteld maar door Van Leeuwen bestreden. Nu Fun van het door haar gestelde kwaadwillige dwarszitten geen enkel bewijs heeft aangedragen en dit ook overigens niet aannemelijk is geworden, kan dit evenmin leiden tot een verplichting de bankgarantie terug te geven.

3. Slotsom en kosten

351

De grieven slagen niet, zodat het vonnis, met inbegrip van de kostenveroordeling, moet worden bekrachtigd. De vordering tot terugbetaling van hetgeen Fun ter voldoening aan het vonnis aan Van Leeuwen heeft voldaan, zal worden afgewezen. Fun heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst af de vordering tot terugbetaling van hetgeen Fun uit hoofde van het vonnis aan Van Leeuwen heeft voldaan; verwijst Fun in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.); verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. In deze zaak gaat het in essentie om het volgende. Een voormalige werknemer van Fun Industries (hierna: Fun), Van Leeuwen, stelt dat hij nog het nodige van zijn werkgever te vorderen heeft. Van Leeuwen laat op 21 juni 2005 ten laste van Fun beslag leggen onder ABN Amro. De advocaat van Van Leeuwen laat de advocaat van Fun weten dat Van Leeuwen bereid is het beslag op te heffen indien Fun een onherroepelijke bankgarantie stelt voor het bedrag waarvoor beslag is gelegd. Vervolgens bericht de advocaat van Van Leeuwen bij brief van 28 juni 2005 dat zijn cliënte een bankgarantie zal stellen. Dezelfde dag stuurt hij een conceptgarantie en deelt mee dat hij in kort geding teruggave van de garantie zal gaan vorderen. Op 29 juni 2005 stelt ABN Amro een bankgarantie voor een bedrag van € 225.000,=, waarna Van Leeuwen het beslag opheft. Vervolgens wijst de kantonrechter te Utrecht bij vonnis van 21 december 2005 slechts een relatief gering deel van de vordering van Van Leeuwen toe. Vóór het vonnis van de kantonrechter heeft Fun het door haar aangekondigde kort geding geëntameerd, strekkende – zakelijk weergegeven – tot ‗‗teruggave‘‘ door Van Leeuwen van de in opdracht van Fun door ABN Amro gestelde bankgarantie. Bij vonnis van 28 juli 2005 heeft de voorzieningenrechter te Utrecht deze vordering afgewezen. Het hier besproken arrest betreft het hoger beroep tegen deze uitspraak.

2. In mijn bespreking beperk ik mij tot de kern van de stellingen van Fun. Deze stellingen zijn voor de (beslag)praktijk van belang en hebben in eerdere rechtspraak tot verschillende uitkomsten geleid (zie voor een overzicht het in r.o. 2.6. van het hof genoemde artikel van mr. M.A.J.G. Janssen, alsmede diens annotatie van de uitspraak in eerste aanleg, «JBPr» 2005/76). De meest verstrekkende stelling van Fun komt erop neer dat als een beslag is opgeheven omdat voor de vordering zekerheid is gesteld in de vorm van een bankgarantie, de norm waarop wordt beoordeeld of beslagen dienen te worden opgeheven ook de norm is op grond waarvan moet worden beoordeeld of ‗‗teruggave‘‘ of ‗‗verlaging‘‘ van het bedrag plaats dient te vinden.

Art. 705 lid 2 Rv vermeldt de gronden voor opheffing van het conservatoire beslag: ‗‗verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, het summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of het onnodig zijn van het beslag of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld.‘‘ Deze opheffingsgronden zijn niet

352

limitatief, wel zijn zij imperatief, hetgeen betekent dat de voorzieningenrechter het beslag moet opheffen als één van de genoemde gronden aanwezig is. Mocht de voorzieningenrechter tot het oordeel komen dat (bijvoorbeeld) summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van Van Leeuwen blijkt, dan zou, zo volgt uit de stelling van Fun, de bankgarantie ‗‗ten onrechte‘‘ zijn gesteld en dienen te worden geretourneerd.

3. Het stellen van de bankgarantie en het daaropvolgende opheffen van het beslag door Van Leeuwen berusten op een overeenkomst tussen partijen. Een dergelijke overeenkomst is in de praktijk voor beide partijen relatief aantrekkelijk. De beslagene kan op zeer korte termijn, zonder een kort geding te hoeven entameren, weer over de beslagen goederen beschikken. Voor de beslaglegger is een bankgarantie aantrekkelijk omdat hij daarmee een rechtstreekse vordering op de bank verkrijgt. Daarmee vermijdt hij het risico van insolventie van de beslagene én het risico dat andere crediteuren op dezelfde goederen beslag leggen en tezijnertijd in de opbrengst delen. Met het hof ben ik van oordeel dat door het sluiten van een dergelijke overeenkomst Fun slechts aan de gevolgen van het stellen van de bankgarantie kan ontkomen indien het overeenkomstenrecht daarvoor openingen biedt. De rol van het beslagrecht is door het opheffen van het beslag uitgespeeld (zie echter hierna 6). Mijns inziens impliceert het ‗‗onderhands‘‘ opheffen van het beslag dan ook dat niet langer gebruik kan worden gemaakt van de mogelijkheden die art. 705 lid 2 Rv aan de beslagene biedt om het beslag opgeheven te krijgen. Omdat het beslag is opgeheven blijft ook het niet inachtnemen van wettelijke voorschriften of verstrijken van termijnen die tot verval of nietigheid van het beslag leiden naar mijn oordeel zonder gevolgen. Zo speelt, wanneer partijen overeenkomen een bankgarantie te stellen en het beslag opheffen, de termijn waarbinnen de hoofdzaak volgens het verlof tot beslaglegging diende te worden ingesteld (zie art. 700 lid 3 Rv) geen rol meer (in deze zin Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle, 18 september 2003, NJF 2004/99). Art. 705 Rv is een species van art. 254 Rv en werkt de algemene bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding nader uit, voor gevallen waarin om opheffing van het beslag wordt verzocht. Nu er na het stellen van de bankgarantie en het opheffen van het beslag door de beslaglegger niet langer sprake is van een beslag, kunnen bepalingen uit het beslagrecht naar mijn mening reeds op die grond niet meer rechtsreeks worden toegepast. Deze constatering is van belang, omdat het betekent dat ook de (consequenties verbonden aan) de imperatieve opheffingsgronden rechtstreekse toepassing missen.

4. Fun heeft voorts aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat (in de briefwisseling tussen partijen) art. 705 lid 2 Rv analoog zou moeten worden toegepast.

Deze afspraak zou voortvloeien uit de mededeling van de advocaat van Fun dat hij na het stellen van de bankgarantie de voorzieningenrechter zou adiëren om deze direct weer terug te vorderen. Het oordeel van het hof dat in casu niet kan worden gesproken van een ondubbelzinning voorbehoud om analoog aan art. 705 lid 2 Rv opheffing (lees: teruggave van de garantie) te bewerkstelligen, lijkt mij juist.

5. Dat overeenstemming over een dergelijk voorbehoud in casu feitelijk niet kon worden aangetoond betekent niet dat een dergelijk voorbehoud in de praktijk werking zou ontberen. Ik acht het mogelijk dat partijen expliciet overeenkomen dat het stellen van de bankgarantie de mogelijkheden van de beslagene om ‗‗analoog aan art. 705 lid 2 Rv‘‘ opheffing te verzoeken intact laat. Mocht de voorzieningenrechter vervolgens tot het oordeel komen dat (bijvoorbeeld) summierlijk niet van het vorderingsrecht van de beslaglegger blijkt, dan zou dat tot teruggave van de bankgarantie moeten leiden. Zoals

353

ik hiervoor heb aangegeven is naar mijn mening een dergelijk kort geding geen kort geding ex art. 705 lid 2 Rv, maar een regulier kort geding ex art. 254 e.v. Rv, waarin teruggave van de bankgarantie wordt gevorderd, waarbij de gronden van art. 705 lid 2 Rv analoog worden toegepast. Ik acht het daarbij mogelijk – en met name voor de beslaglegger ook raadzaam – om contractueel de gronden te beperken, bijvoorbeeld tot de vraag of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering blijkt.

Hebben partijen een dergelijke afspraak niet gemaakt, dan sluit ik niet uit dat op grond van (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2/248 BW) de voorzieningenrechter ‗‗teruggave‘‘ van de bankgarantie kan gelasten (zie voor een voorbeeld President rechtbank Zwolle, 21 december 1999, KG 2000/39). Mogelijk betrekt de voorzieningenrechter daarbij ook de gronden genoemd in art. 705 lid 2 Rv. Enige terughoudendheid lijkt mij daarbij wel geboden. Daarbij is van belang dat van imperatieve opheffingsgronden geen sprake meer kan zijn.

6. Overigens dient men zich te realiseren dat, hoewel door het stellen van de bankgarantie de bepalingen omtrent het leggen van beslag niet langer van toepassing zijn, de (contractuele) verhouding tussen partijen na het stellen van de bankgarantie (via de onrechtmatige daad, misbruik van recht en de redelijkheid en billijkheid) wel in de context van het beslagrecht dienen te worden beoordeeld. Zo kunnen bijvoorbeeld de aan het stellen van de bankgarantie verbonden kosten worden teruggevorderd, indien in de hoofdzaak komt vast te staan dat de beslagen onrechtmatig waren (vergelijk Hof Amsterdam 11 september 2003, NJF 2003/59). Ook is mogelijk dat de vorderingen van de beslaglegger uiteindelijk voor een zodanig gering gedeelte worden toegewezen, dat sprake is van misbruik van recht door te weigeren de bankgarantie te verminderen (zie Rechtbank Zwolle, 17 november 2004, NJF 2005/102).

G.J.P. Molkenboer, hoofd praktijkgroep bankrecht SNS REAAL NV

354

NJF 2005, 102: Beslagrecht. Misbruik van recht en onrechtmatige daad. Vanaf moment dat appelrechter in tussenarrest oordeelde dat slechts een deel ...

Instantie:

Rechtbank Zwolle-Lelystad Datum:

17 november 2004

Magistraten: Mr. H. de Hek Zaaknr:

83679/HAZA03-189

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AS3639 -

Brondocumenten: ECLI:NL:RBZLY:2004:AS3639, Uitspraak, Rechtbank ZwolleLelystad, 17‑11‑2004 Wetingang: BW art. 3:13; BW art. 6:162 Brondocument: Rb. Zwolle-Lelystad, 17-11-2004, nr 83679/HAZA03-189 Essentie Beslagrecht. Misbruik van recht en onrechtmatige daad. Vanaf moment dat appelrechter in tussenarrest oordeelde dat slechts een deel van gevorderde schadevergoeding toewijsbaar zou zijn, diende eiseres in die procedure er serieus rekening mee te houden dat het bedrag van de bankgarantie, door gedaagde afgegeven ter opheffing van een eerder gelegd beslag, (veel) te hoog was, zodat zij bij een bankgarantie voor een hoger bedrag dan het toewijsbare bedrag geen rechtens te respecteren belang had. Door desondanks niet in te stemmen met vermindering van de bankgarantie heeft zij onrechtmatig jegens de steller van de bankgarantie gehandeld. Bestuurder van eiseres (de ex-beslaglegger), een financieel zwakke vennootschap, persoonlijk aansprakelijk voor de kwartaalvergoeding die de steller van de bankgarantie aan haar bank diende te voldoen.

Partij(en)Naar boven Mainetti B.V., te Helmond, eiseres, proc. mr. J.A. van Wijmen, adv. mr. M.A.J.G. Janssen, tegen 1.

H. Tolsma, 2.

C.R. Kleinhof, gedaagden, te Lelystad, proc. mr. H.J. Schaatsbergen, adv. mr. H.E.C.A. Vlasman.

UitspraakNaar boven

355

(Post alia:) Motivering 1.

Vaststaande feiten

1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) weersproken — mede gelet op de overgelegde en in zoverre onbestreden bescheiden — het volgende vast.

1.2 Tolsma is statutair directeur en enig aandeelhouder van Tolsma Holding BV, die op haar beurt statutair directeur en enig aandeelhouder is van Kleto Hollans BV (hierna: ‗Kleto‘).

1.3 Kleinhof is de echtgenote van Tolsma. Tolsma en Kleinhof zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Zij zijn deelgenoten in de eigendom van de onroerende zaak aan de Parkhaven 96 te Lelystad en het bijbehorende appartementsrecht.

1.4 Bij overeenkomst van 9 februari 1994 zijn Kleto en Mainetti (destijds geheten Pendy BV) een samenwerking aangegaan teneinde een door Tolsma ontwikkeld product — een toiletzitting, de ‗Cleanolet‘ — op de markt te brengen. Mainetti heeft deze overeenkomst in november 1994 opgezegd.

1.5 Kleto heeft Mainetti gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem bij dagvaarding d.d. 23 april 1996. Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 27 mei 1999 is Mainetti veroordeeld om aan Kleto te betalen de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkoming van Mainetti in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, welke schade op te maken bij staat. Tegen dit vonnis heeft Mainetti beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

1.6 Na verkregen verlof heeft Kleto, tot zekerheid van de voldoening van haar vordering, op 7 juli 1998 conservatoir beslag doen leggen op het toenmalige bedrijfspand van Mainetti te Helmond. Haar vordering was begroot op ƒ 1 035 000. Op 5 oktober 1999 heeft Kleto opnieuw conservatoir beslag doen leggen op dat pand, na verkregen verlof, nu tot zekerheid van een op ƒ 8 000 000 begrote vordering.

1.7 Nadat Kleto geweigerd had het beslag op te heffen, heeft Mainetti in kort geding opheffing van het beslag gevorderd. De president van de rechtbank te 's‑Hertogenbosch hief in een vonnis d.d. 6 januari 2000 het beslag op onder de opschortende voorwaarde

356

dat Mainetti een bankgarantie ten behoeve van Kleto stelde tot een bedrag van ƒ 1 500 000. De bankgarantie is op 17 januari 2000 gesteld.

1.8 Bij vonnis d.d. 14 juni 2000 heeft de president van de rechtbank te Arnhem Mainetti op vordering van Kleto veroordeeld tot betaling van een voorschot aan Kleto van ƒ 312 500 (te vermeerderen met rente en kosten). Mainetti heeft ingevolge dit vonnis een bedrag van ƒ 401 854,11 (€ 182 353,44) op de derdengeldrekening van de toenmalige raadsman van Kleto betaald.

1.9 Nadat het Gerechtshof te Arnhem eerst op 7 november 2000 een tussenarrest gewezen had, oordeelde het in een eindarrest van 30 oktober 2001 dat Mainetti tekort geschoten was in de nakoming van haar verplichtingen in de periode tot 9 februari 1995.

1.10 De rechtbank te Arnhem bepaalde in haar vonnis d.d. 12 december 2002 in de door Kleto aanhangig gemaakte schadestaatprocedure dat de totale schade € 116 364,73 bedroeg en dat Kleto, in verband met een cessie van 27,5% van haar vordering op Mainetti aan Eljo BV, aanspraak had op 72,5% van dit bedrag, derhalve op € 84 364,17. Omdat Mainetti inmiddels, ingevolge van het vonnis in kort geding, al meer betaald had, werd de vordering van Kleto afgewezen, met veroordeling van Kleto in de proceskosten. Kleto had, na wijziging van eis, ƒ 17 385 227 gevorderd.

1.11 In een arrest van 8 juni 2004 vernietigde het Gerechtshof te Arnhem het in rechtsoverweging 1.10 aangehaalde vonnis van de rechtbank te Arnhem. Het Gerechtshof stelde de schade op € 199 504,47, waarvan zij 72,5% aan Kleto toewijsbaar oordeelde, derhalve € 144 640,74. Na aftrek van het reeds betaalde voorschot resteerde volgens het Hof een bedrag van € 2834,42. Het Hof wees dit bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 januari 1996, toe en compenseerde de proceskosten in beide instanties.

1.12 Blijkens een brief van Fortis bank aan de raadsman van Mainetti d.d. 14 juni 2004 heeft de bank in verband met de gestelde garantie een provisie van € 1871,84 per kwartaal aan Mainetti in rekening gebracht. Op 14 juni 2004 betrof het 18 termijnen, met een totaalbedrag van € 33 693,12.

1.13 De raadslieden van partijen hebben vanaf het leggen van het beslag en ook rond en na het stellen van de garantie gecorrespondeerd over de hoogte van de garantie. De raadslieden van Mainetti hebben Kleto gesommeerd om in te stemmen met een vermindering van het bedrag van de garantie met het in juli 2000 betaalde bedrag en later, na de in rechtsoverweging 1.8 genoemde arresten, om het bedrag aan te passen aan de overwegingen van de arresten, hetgeen er volgens Mainetti toe zou moeten leiden dat het garantiebedrag aanzienlijk verlaagd diende te worden. Na het vonnis van de

357

rechtbank te Arnhem d.d. 12 december 2002 sommeerde Mainetti Kleto de bankgarantie terug te geven. Mainetti heeft Kleto in de diverse sommaties aansprakelijk gesteld voor de schade die zij leed in verband met de bankgarantie. Kleto heeft aan deze sommaties geen gehoor gegeven.

1.14 Mainetti heeft, na verkregen verlof, enkele conservatoire (derden)beslagen doen leggen ten laste van Tolsma.

2.

Standpunten van partijen

2.1 Mainetti stelt dat zij een vordering op Kleto heeft, omdat Kleto haar gedwongen heeft een te hoog voorschot op de schadevergoeding te voldoen. Bovendien heeft Kleto ten onrechte en voor een te hoog bedrag conservatoir beslag gelegd. Mainetti is, stelt zij, gedwongen om voor een bedrag van Ć’ 1 500 000 een bankgarantie te stellen om opheffing van het beslag te bewerkstelligen. Kleto heeft ten onrechte herhaalde malen geweigerd in te stemmen met een verlaging van het bedrag van de bankgarantie, ook toen duidelijk was dat haar uiteindelijke vordering op Mainetti op een veel lager bedrag zou worden vastgesteld dan het gegarandeerde bedrag.

Volgens Mainetti is Kleto niet in staat haar vordering te voldoen. Omdat de jaarstukken over 1997 en 2000 tot en met 2002 niet zijn gedeponeerd, is ook niet te achterhalen wat de huidige vermogenstoestand van Kleto is en hoe het verloop van het vermogen van Kleto is geweest. Mainetti meent dat Tolsma persoonlijk verwijtbaar heeft gehandeld door Kleto het voorschot te laten incasseren, beslag te laten leggen en te laten weigeren mee te werken aan aanpassing van de bankgarantie. Mainetti verwijt Tolsma verder dat hij een deel van de vordering van Keto aan Eljo heeft gecedeerd. Daardoor beschikt Kleto nu niet over de mogelijkheid om aan haar verplichtingen te voldoen. Tenslotte verwijt Mainetti Tolsma dat hij de schadestaatprocedure heeft doorgezet ofschoon het hem op grond van het tussenarrest van het Hof van 30 oktober 2001 duidelijk had behoren te zijn dat een forse schadevergoeding er niet inzat. Door deze beslissing heeft Tolsma, meent Mainetti, haar onnodig op kosten gejaagd.

2.2 Tolsma c.s. hebben de vorderingen van Mainetti betwist. Zij hebben er op gewezen dat uit het laatste arrest van het Hof blijkt dat het destijds betaalde voorschot niet te hoog maar te laag was. Betreffende de bankgarantie hebben zij zich allereerst verzet tegen de vermeerdering van eis op dit punt. Vervolgens hebben zij betoogd dat Kleto en zijzelf, ondanks het arrest van het Hof, een vordering op Mainetti hebben die het bedrag van de bankgarantie benaderde. Verder hebben zij aangevoerd dat Tolsma niet onrechtmatig gehandeld heeft. Tenslotte betwisten zij de gestelde omvang van de schade.

3.

Beoordeling van het geschil

(‌)

358

De bankgarantie

3.5 Mainetti meent dat Kleto onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft door te bewerkstelligen dat zij een bankgarantie van Ć’ 1 500 000 diende te stellen en door te weigeren in te stemmen met intrekking van de bankgarantie, althans mee te werken aan de vermindering van het bedrag van de garantie. Met het onrechtmatige handelen van Kleto is, volgens Mainetti, het onrechtmatig handelen van Tolsma als bestuurder van Kleto al gegeven, maar zij heeft er verder op gewezen dat Tolsma op de hoogte was van de financiĂŤle situatie van Kleto en wist of moest weten dat niet zou kunnen voldoen aan een eventuele schadevergoedingsverplichting terzake van de bankgarantie.

De rechtbank zal eerst nagaan of Kleto onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te leggen en later (ter opheffing van het beslag) te bewerkstelligen dat een bankgarantie werd gesteld en gehandhaafd tot zekerheid van een hoger bedrag dan het bedrag dat uiteindelijk toewijsbaar bleek te zijn. Pas wanneer die vraag bevestigend wordt beantwoord rijst de vraag of Tolsma, als (uiteindelijke) bestuurder van Kleto onrechtmatig handelen verweten kan worden.

3.6 De rechtbank stelt voorop dat, anders dan Mainetti betoogd heeft, het enkele feit dat de vordering van Mainetti is toegewezen tot een lager bedrag dan het bedrag waarvoor beslag is gelegd, niet betekent dat Kleto onrechtmatig heeft gehandeld door het beslag te leggen en te handhaven voor een hoger bedrag dan het uiteindelijk toegewezen bedrag. Indien de vordering ter verzekering waarvan beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het gelegd of gehandhaafd is voor een te hoog bedrag, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht (vgl. HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 en 5 december 2003, JOR 2004/59).

Wat geldt voor het leggen van een conservatoir beslag dient ook te gelden voor het verkrijgen en handhaven van een bankgarantie, die (ingevolge het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv) gesteld wordt om opheffing van een gelegd beslag te bewerkstelligen. Dat betekent dat het verkrijgen of handhaven van een bankgarantie in verband met een eerder gelegd beslag voor een hoger bedrag dan het uiteindelijk toegewezen bedrag van de vordering eveneens slechts onrechtmatig is wanneer sprake is van misbruik van recht.

De rechtbank zal nagaan of daarvan sprake is.

3.7 In de akte van 4 augustus 2004 heeft Mainetti een uitvoerig overzicht gegeven van de procedures die gevoerd zijn tussen haar en Kleto en van hetgeen in die procedures door de verschillende gerechten is overwogen en beslist. Tolsma c.s. hebben dat overzicht, dat overigens ook onderbouwd wordt door de overgelegde vonnissen en arresten, niet of nauwelijks gemotiveerd weersproken.

Uit het overzicht volgt dat Kleto er na het vonnis van de president van de Arnhemse rechtbank van 14 juni 2000 en zeker na het tussenarrest van het Gerechtshof te Arnhem

359

van 7 november 2000 serieus rekening mee moest houden dat zij slechts aanspraak kon maken op schadevergoeding over de periode tot 9 februari 1995 en niet tot, zoals Kleto betoogd had, tot 9 februari 2000. Blijkens rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.12 van het tussenarrest kon Kleto alleen aanspraak op schadevergoeding maken over het eerste jaar van de overeenkomst, het ‗proefjaar‘. Uit het tussenarrest volgde ook dat het Hof van oordeel was dat op Mainetti gedurende het eerste jaar een inspanningsverbintenis rustte. Het Hof ging er, behoudens door Mainetti te leveren tegenbewijs, van uit dat die inspanning in zoverre geconcretiseerd was dat Mainetti 50 000 eenheden diende te verkopen.

Met deze overwegingen van het Hof was gegeven dat voor de berekening van de door Kleto geleden schade (maximaal, Mainetti zou immers nog tegenbewijs kunnen leveren) uitgegaan diende te worden van 50 000 eenheden. Bij een, door Kleto gestelde vergoeding van ƒ 9 per eenheid (Mainetti betoogde dat die vergoeding lager zou moeten zijn) zou de schade dan maximaal ƒ 450 000 bedragen. Op dit bedrag strekte de reeds door Mainetti betaalde provisie van — afgerond — ƒ 10 000 in mindering, zodat ƒ 440 000 resteerde. Bij dit bedrag was nog geen rekening gehouden met de gevolgen van een beroep op eigen schuld van Kleto en de onduidelijkheid over de cessie van een deel van de vordering van Kleto aan Eljo.

3.8 De slotsom is dat Kleto er na het tussenarrest van 7 november 2000 serieus rekening mee moest houden dat de hoofdsom van de schadevergoedingsvordering van Kleto op Mainetti maximaal ƒ 440 000 zou bedragen. Daarvan was toen ƒ 312 500 betaald, zodat ƒ 127 500 te vermeerderen met rente en kosten resteerde, derhalve een bedrag dat veel lager was dan het bedrag van de bankgarantie, ƒ 1 500 000. Vanaf het moment van het tussenarrest diende Kleto en er derhalve rekening mee te houden dat het bedrag van de bankgarantie (veel) te hoog was, zelfs wanneer geen rekening zou worden gehouden met de cessie aan Eljo van 27,5% van de vordering van Kleto op Mainetti en een geslaagd beroep op eigen schuld van Kleto. Een bankgarantie voor een bedrag van maximaal ƒ 175 000 (ƒ 127 500 vermeerderd met ongeveer 35%) zou vanaf dat moment volstaan hebben ter verzekering van de belangen van Kleto. Bij een bankgarantie voor een hoger bedrag had Kleto geen rechtens te respecteren belang. Dat geldt zeker vanaf het moment dat het Hof in de schadestaatprocedure arrest wees en oordeelde dat Kleto nog aansprak had op een bedrag van — afgerond — € 3000.

3.9 Dat Mainetti benadeeld werd door het stellen van de bankgarantie voor een bedrag van ƒ 1 500 000 staat tussen partijen niet ter discussie. Er kan, gelet op de brief van de bank, vanuit gegaan worden dat Mainetti de bank een vergoeding voor de bankgarantie diende te voldoen. De omvang van die vergoeding bedraagt € 1871,84 per kwartaal. Daarnaast gelden de algemene nadelen die verbonden zijn aan het stellen van een bankgarantie en die er, kort gezegd, op neerkomen dat door het stellen van een bankgarantie de financiële armslag van een onderneming wordt beperkt; de bank die de garantie stelt, dient er immers altijd rekening mee te houden dat de garantie kan worden ingeroepen en zal dat meewegen in beslissingen die genomen moeten worden omtrent de financiering van de onderneming.

3.10

360

Waar Kleto, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.8 is overwogen, in elk geval vanaf het tussenarrest van het Hof geen rechtens te respecteren belang had bij het handhaven van de bankgarantie op een bedrag van meer dan ƒ 1 500 000, omdat toen duidelijk was dat haar restant vordering aanzienlijk lager was, had Mainetti wel belang bij een reductie van het bedrag van de bankgarantie. Dat belang was Kleto, gelet op de diverse brieven van de raadslieden van Mainetti waarin op teruggave c.q. reductie van de bankgarantie werd aangedrongen, ook bekend. Door ondanks deze onevenredigheid van de belangen na het tussenarrest van het Hof niet in te stemmen met vermindering van de bankgarantie, heeft Kleto onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Mainetti gehandeld. Voor het niet teruggeven van de bankgarantie na het laatste arrest van het Hof geldt dat in nog sterkere mate.

3.11 Anders dan Mainetti lijkt te veronderstellen, impliceert het enkele feit dat een vennootschap onrechtmatig gehandeld heeft ten aanzien van een beslaglegging en het stellen van een bankgarantie niet dat de bestuurder van die vennootschap onrechtmatig gehandeld heeft. Noodzakelijk is dat de bestuurder een persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Dat is, naar het oordeel van de rechtbank, in beginsel (behoudens bijzondere omstandigheden), het geval wanneer aan de volgende vereisten is voldaan. a. de bestuurder had er op grond van de hem als bestuurder van de vennootschap bekende feiten en omstandigheden rekening mee moeten houden dat de belangen van de vennootschap bij het handhaven van de garantie onevenredig waren aan de belangen van de derde bij teruggave of vermindering van het bedrag van de bankgarantie; b. de bestuurder wist, of moest ernstig rekening houden met de mogelijkheid, dat de vennootschap niet in staat zou zijn tot vergoeding van eventuele schade vanwege het stellen en handhaven van de bankgarantie voor een te hoog bedrag.

De rechtbank zal nagaan of aan deze eisen is voldaan.

3.12 Ad a. In rechtsoverweging 3.7 en 3.8 heeft de rechtbank uiteengezet waarom Kleto, gezien de stand van de tot dan toe gevoerde procedures, er vanaf het tussenarrest van het Hof op moest rekenen dat haar vordering niet meer dan ƒ 175 000 zou blijken te zijn. Gesteld noch gebleken is dat Tolsma niet de beschikking had over de processtukken in de procedures tussen Kleto en Mainetti. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat ook hij op de hoogte was van deze processtukken, waaronder het tussenarrest van het Hof. Als (uiteindelijk) verantwoordelijk bestuurder behoorde hij er overigens ook van op de hoogte te zijn. Ook Tolsma diende er, in ieder geval vanaf het moment dat hij kennisnam van het tussenarrest, derhalve rekening mee te houden dat de vordering van Kleto niet tot een bedrag van ƒ 1 500 000 of hoger, maar tot een bedrag van maximaal ƒ 175 000 toewijsbaar zou zijn, zodat het bedrag van de garantie veel te hoog was.

Tolsma behoorde ook te weten dat sprake was van onevenredigheid tussen de belangen van Kleto bij onverkorte handhaving van de garantie en de belangen van Mainetti bij

361

teruggave of reductie. Gesteld noch gebleken is dat Tolsma niet beschikte over de relevante informatie om die belangenafweging te kunnen maken.

Aan het eerste vereiste voor aansprakelijkheid van Tolsma als bestuurder is dan ook voldaan.

3.13 Ad b. Mainetti heeft gesteld dat de financiële situatie van Kleto slecht was. Zij heeft er in dat kader op gewezen dat Kleto, blijkens de wel gedeponeerde jaarstukken, kampte met een (toenemend) negatief eigen vermogen en dat de liquide middelen van Kleto sedert 1993 nagenoeg nihil waren. Tolsma heeft deze stelling van Mainetti niet gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank er, met Mainetti, vanuit gaat dat de financiële situatie van Mainetti slecht was. Tolsma moest dan ook rekening houden met de mogelijkheid dat Kleto een eventuele schadevergoedingsvordering van Mainetti vanwege het stellen en handhaven van de bankgarantie niet zou kunnen voldoen, zeker wanneer Kleto geen of nauwelijks een (restant) vordering op Mainetti zou blijken te hebben, welke mogelijkheid, gelet op de verweren van Mainetti tegen de vordering van Kleto, niet denkbeeldig was.

Ook aan dit vereiste voor aansprakelijkheid van Tolsma is voldaan.

3.14 Nu aan de beide vereisten is voldaan, is Tolsma in beginsel persoonlijk aansprakelijk voor de schade die bij Mainetti is ontstaan vanwege de onverkorte handhaving van de garantie. Tolsma heeft echter nog enkele argumenten aangevoerd, die in zijn visie aan aansprakelijkheid in de weg staan. De rechtbank zal deze argumenten thans bespreken. ‗Het feit dat nu, na het laatste arrest van het Hof, gebleken zou zijn dat de cessie aan Eljo niet rechtsgeldig is, leidt niet tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid van Kleto betreffende de garantie. Daargelaten dat de nu door Tolsma in het geding gebrachte stukken, zeker in het licht van hetgeen door het Hof dienaangaande overwogen is, slechts betrekkelijk geringe overtuigingskracht hebben, is de rechtbank bij de vaststelling van het bedrag dat Kleto na het tussenarrest van het Hof redelijkerwijs kon menen maximaal te vorderen te hebben (ƒ 175 000) al uitgegaan van de juistheid van het standpunt van Kleto over de cessie, welk standpunt overigens uiteindelijk (na het laatste arrest van het Hof) onjuist gebleken is.

Dat Tolsmac.s. menen een vordering op Mainetti te hebben vanwege de door Mainetti ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen, rechtvaardigt niet het handhaven van een bankgarantie ten behoeve van Kleto. Als de beslagen al onrechtmatig zijn, leidt dat niet tot een schadevergoedingsvordering van Kleto, maar van Tolsma. De bankgarantie strekt echter niet tot zekerheid van een (op het moment van het stellen van de garantie nog niet eens bestaande) vordering van Tolsma c.s., maar van Kleto. Bovendien zijn de desbetreffende is het door Mainetti ten laste van Tolsma gelegde beslagen pas geruime tijd na het tussenarrest van het Hof gelegd, toen Tolsma al geruime tijd wist/moest weten dat de bankgarantie voor een te hoog bedrag gehandhaafd werd.

Tolsma c.s. hebben tenslotte nog betoogd dat Mainetti — zo begrijpt de rechtbank de stellingen van Tolsma c.s.— een deel van het destijds in kort geding toegewezen voorschot niet bevrijdend betaald zou hebben. Deze stelling vloeit voort uit het betoog van Tolsma c.s. betreffende de rechtsgeldigheid van de cessie van een deel van de vordering van Kleto aan Eljo. Hierboven heeft de rechtbank al overwogen dat niet van de

362

juistheid van dit betoog kan worden uitgegaan. Bovendien heeft Mainetti het ingevolge het kort geding vonnis verschuldigde bedrag betaald op de derdengeldrekening van de toenmalige advocaat van Kleto. Indien de toenmalige advocaat van Kleto het bedrag vervolgens niet volledig aan Kleto heeft doorbetaald, kan dat niet aan Mainetti worden tegengeworpen. Los daarvan geldt dat indien de cessie nietig zou zijn dat niet zonder meer betekent dat een betaling van Mainetti aan de (achteraf gezien: pseudo)cessionaris niet bevrijdend zou zijn geschied. Tolsma c.s. lijken er aan voorbij te zien dat ingevolge artikel 6:34 lid 2 BW Mainetti slechts dan niet bevrijdend betaald heeft indien zij had behoren te weten dat de cessie nietig was. Dat en waarom zulks het geval was, hebben Tolsma c.s. niet gesteld.

Verdere procedure 3.15 Tolsma is persoonlijk aansprakelijk voor het handhaven van de bankgarantie na het tussenarrest op een bedrag van ƒ 1 500 000. Dat betekent echter niet dat de vorderingen van Mainetti zonder meer toewijsbaar zijn. Om de schade te kunnen vaststellen heeft de rechtbank behoefte aan aanvullende informatie betreffende de volgende onderwerpen: — de kosten die gemoeid zouden zijn geweest met het handhaven van de bankgarantie op een bedrag van ƒ 175 000 indien het bedrag van de bankgarantie een maand na het tussenarrest van het Hof van 7 november 2000 zou zijn gereduceerd tot ƒ 175 000; — een specificatie van de buitengerechtelijke kosten (tijdsbesteding en tarief) betreffende de vermindering van de bankgarantie; — de vraag of (en zo ja wanneer) de bankgarantie teruggeven is. (enz.)‘

363

NJF 2005, 57: Onrechtmatige daad. Executoriaal beslag. Geen risicoaansprakelijkheid beslaglegger/gedaagde, nu eiser door rechtbank is veroordeeld t...

Instantie:

Rechtbank Arnhem

Datum:

20 oktober 2004

Magistraten: Mr. R.J.B. Boonekamp Zaaknr:

112568/HAZA04-740

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 10‑2004

LJN:

AR6356 -

ECLI:NL:RBARN:2004:AR6356, Uitspraak, Rechtbank Arnhem, 20‑

Wetingang: BW art. 3:13; BW art. 6:162 Brondocument: Rb. Arnhem, 20-10-2004, nr 112568/HAZA04-740 Essentie Onrechtmatige daad. Executoriaal beslag. Geen risicoaansprakelijkheid beslaglegger/gedaagde, nu eiser door rechtbank is veroordeeld tot betaling (gering) gedeelte vordering en beslag dus niet ten onrechte is gelegd. Niettemin kan onder omstandigheden sprake zijn van misbruik van recht. (Twintig jaar) wachten met tenuitvoerlegging vonnis levert dat op zichzelf niet op. Evenmin kan worden geoordeeld dat eiser door beslaglegging onevenredig zwaar is getroffen. Volgt afwijzing vordering.

Partij(en)Naar boven Eiser, te A, proc. mr. J.S. Wurfbain, tegen Gedaagde, te B, proc. mr. R.A. Wolleswinkel.

UitspraakNaar boven (Post alia:) Het geschil 8 Eiser vordert de veroordeling van gedaagde tot betaling aan hem van een bedrag van € 30 226,10, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Dit bedrag betreft vergoeding van schade bestaande uit € 29 678,60, inclusief omzetbelasting, vanwege gemaakte kosten voor een vervangende auto, alsmede uit een bedrag van € 547,50, inclusief omzetbelasting, voor het rijklaar maken van zijn auto na twee jaar stilstand.

364

9 Eiser voert ter onderbouwing hiervan aan dat gedaagde aansprakelijk is voor deze door hem gemaakte kosten omdat gedaagde onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door beslag op zijn auto te leggen, de auto in gerechtelijke bewaring te geven en het beslag ook nog te handhaven, ondanks zijn latere bekendheid met de schade die eiser daardoor leed. De onrechtmatigheid vloeit voort uit het feit dat de vordering van gedaagde in de verzetprocedure vrijwel geheel is afgewezen. Daarnaast stelt eiser dat hij door het beslag en door de gerechtelijke bewaarneming onevenredig zwaar is getroffen in zijn belangen omdat hij daardoor geen zakelijk gebruik meer kon maken van zijn auto.

10 Gedaagde heeft de vordering gemotiveerd betwist.

De beoordeling van het geschil 11 Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is (HR 11 april 2003, NJ 2003, 440). Een dergelijke situatie doet zich in de onderhavige procedure echter niet voor nu eiser door de rechtbank Utrecht is veroordeeld tot betaling aan gedaagde van een gedeelte van de oorspronkelijke vordering. Aangenomen moet worden dat ook in een geval als het onderhavige, waarin executoriaal beslag is gelegd voor verhaal van een bij verstek toegewezen vordering waarvan later in verzet slechts een gering deel wordt toegewezen met ontheffing van de veroordeling voor het overige, geldt dat het beslag dan niet ten onrechte is gelegd. Dat de rechtbank Utrecht om tot deze veroordeling te komen eerst eiser heeft ontheven van de veroordeling bij verstek maakt dit niet anders. Een executoriaal beslag blijft niettegenstaande het aanwenden van een (gewoon) rechtsmiddel liggen en kan, indien in verzet of beroep een veroordeling tot een lager bedrag wordt uitgesproken, als executoriaal beslag tot verhaal van dat lagere bedrag vervolgd worden. Van aansprakelijkheid van gedaagde voor de gevolgen van de beslaglegging op grond van risico is dus geen sprake.

12 Dat neemt niet weg dat een beslaglegger aansprakelijk kan zijn voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd. Dat moet echter worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht (HR 24 november 1995, NJ 1996, 161) en wel in beginsel aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.

13 Eiser heeft aangevoerd dat gedaagde ten onrechte 20 jaar heeft gewacht met de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis en reeds om die reden misbruik heeft gemaakt van het executierecht. Gedaagde heeft als reden hiervoor aangevoerd dat er eerder bij eiser geen reĂŤle verhaalsmogelijkheden waren, zeker niet kort na zijn faillissement.

365

Wachten met tenuitvoerlegging van een vonnis levert op zichzelf geen misbruik van recht op. Daarbij komt nog dat eiser ook onvoldoende heeft weersproken dat hij gedurende al die jaren onvoldoende middelen had waaruit de toegewezen hoofdsom, met de inmiddels fors opgelopen rente, kon worden voldaan. Tijdens de comparitie heeft hij daarover zelf ook verklaard: ‗Overigens zou ik nooit een bankgarantie voor een zo groot bedrag als de toen gepretendeerde vordering hebben kunnen stellen.‘ Dat gedaagde vervolgens beslag heeft gelegd op de auto van eiser, die ten tijde van de beslaglegging ongeveer € 45 000 waard was, is gezien de verhouding tot de toegewezen vordering van gedaagde, die op dat moment volgens gedaagde en niet weersproken door eiser zo'n € 100 000 bedroeg, niet buitenproportioneel te noemen. Hooguit zou er in die situatie toch sprake van misbruik van recht kunnen zijn geweest indien gedaagde op het moment van beslaglegging wist of er in elk geval ernstig rekening mee had moeten houden dat de bij verstek toegewezen vordering in werkelijkheid veel minder was en dat hij daardoor niet in redelijkheid tot uitoefening van het executierecht had kunnen komen. Hiertoe heeft eiser echter niets gesteld. Dat gedaagde een reden had om de auto vervolgens in gerechtelijke bewaring te geven, heeft eiser niet weersproken, zodat het ervoor gehouden moet worden dat ook dit niet een ongerechtvaardigd middel is geweest.

14 Eiser heeft voorts gesteld dat hij onevenredig zwaar is getroffen door het beslag op zijn auto en de gerechtelijke bewaarneming ervan zodat gedaagde ook om die reden niet in redelijkheid tot beslaglegging had kunnen komen. Volgens eiser kon hij door het beslag op de auto en door de bewaarneming ervan de werkzaamheden, die hij tegen onkostenvergoeding voor het bedrijf van Van den Bor verrichte, niet meer doen. Zonder die werkzaamheden zou hij in een sociaal isolement geraken. Gedaagde heeft betwist dat hij op het moment van de beslaglegging op de hoogte was van deze maatschappelijke activiteiten van eiser en ook betwist dat hier uitdrukkelijk over is gesproken met de deurwaarder op het moment van de beslaglegging op de auto of kort daarna. In het midden kan blijven of gedaagde van dit alles op de hoogte is geweest. Dat gedaagde door de inbeslagneming van de auto en met name door de gerechtelijk bewaarneming ervan in zijn belangen is getroffen, is wel aannemelijk, maar naar het oordeel van de rechtbank is hij daarin niet zodanig onevenredig zwaar getroffen dat eiser niet in redelijkheid hiertoe over had mogen gaan. Het staat vast dat eiser zijn activiteiten heeft kunnen en is blijven verrichten met behulp van een vervangende huurauto, waarvan hij blijkens zijn verklaring bij de comparitie de kosten aan zijn klanten heeft doorberekend.

Dat desondanks onevenredig nadeel is of dreigde te ontstaan is volstrekt onaannemelijk, mede in aanmerking genomen dat de financieringskosten van de inbeslaggenomen auto kennelijk niet op hem drukten, nu hij bij de comparitie heeft verklaard dat de auto door zijn dochter was betaald (en zelfs haar eigendom zou zijn geweest).

Het betoog van eiser dat het beslag niettemin onrechtmatig was omdat gedaagde de beslaglegging later handhaafde terwijl hij er toen van op de hoogte was dat eiser daardoor schade leed, doet aan het voorgaande niet af. Alleen hetgeen gedaagde wist of redelijkerwijs had behoren te weten op het moment van de beslaglegging op de auto, niet wat hij later te weten is gekomen, speelt hierbij immers een rol.

15 Met inachtneming van al deze omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat het door gedaagde gelegde executoriale beslag op de auto van eiser en de gerechtelijke

366

bewaarneming daarvan niet als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. De vordering van eiser zal dan ook worden afgewezen. (enz.)

367

NJ 2004, 150: Beslag voor te hoog bedrag: geen risicoaansprakelijkheid; onrechtmatig?; maatstaf: misbruik van bevoegdheid (en niet: van recht).

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

5 december 2003

Magistraten: P. Neleman, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, E.J. Numann Zaaknr:

C02/183HR

Conclusie: A-G Huydecoper LJN:

AL7059

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

-

ECLI:NL:HR:2003:AL7059, Uitspraak, Hoge Raad, 05‑12‑2003;

ECLI:NL:PHR:2003:AL7059, Conclusie, Hoge Raad, 05‑12‑2003 Wetingang: BW art. 3:13; BW art. 6:162; Rv art. 705 Brondocument: HR, 05-12-2003, nr C02/183HR Essentie Beslag voor te hoog bedrag: geen risicoaansprakelijkheid; onrechtmatig?; maatstaf: misbruik van bevoegdheid (en niet: van recht).

Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is; indien de vordering slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. Of de beslaglegger aansprakelijk is, moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. Ingeval het conservatoire beslag is gelegd voor een hoger bedrag dan het bedrag dat bij vonnis is toegewezen en dat de beslagene aanbiedt te betalen, levert de enkele omstandigheid dat de beslaglegger slechts bereid is tot opheffing van het beslag indien (ook) voor het niet toegewezen deel van zijn vordering zekerheid wordt gesteld, geen misbruik van recht op.

Voorts levert het enkele feit dat andere voorwaarden worden gesteld voor de opheffing van het beslag dan die welke voortvloeien uit de door de schuldeiser verkregen executoriale titel, op zichzelf nog geen misbruik van bevoegdheid op.

SamenvattingNaar boven In een geschil tussen drie broers over de wijze waarop één van hen het beheer heeft gevoerd over het vermogen van hun inmiddels overleden moeder, leggen de beide andere broers conservatoir beslag op twee onroerende zaken van de ‗beherende‘ broer.

Nadat deze door de rechtbank is veroordeeld tot betaling van een bedrag aan de beide andere broers, biedt hij hun aan aan het vonnis te voldoen mits de beslagen worden opgeheven. De beide broers stellen als voorwaarde voor de opheffing van het beslag dat

368

de beherende broer zekerheid stelt voor een door de broers nog gepretendeerde rentevordering. Het beslag wordt niet opgeheven; de beherende broer gaat failliet. In appel van het rechtbankvonnis wijst het hof slechts een deel van de oorspronkelijk door de rechtbank toegewezen vordering toe. De beherende broer stelt vervolgens de beide broers aansprakelijk uit onrechtmatige daad voor deze gang van zaken.

Op de beslaglegger rust een riscioaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelede beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Indien de vordering of de vorderingen ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt of worden toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt (vgl. HR 11 april 2003, nr. C01/218, NJ 2003, 440).

In gevallen waarin het conservatoir beslag is gelegd voor een hoger bedrag dan het bedrag dat bij vonnis is toegewezen en dat de beslagene aanbiedt te betalen, levert de enkele omstandigheid dat de beslaglegger slechts bereid is tot opheffing van het beslag indien (ook) voor het niet toegewezen deel van zijn vordering zekerheid wordt gesteld, geen misbruik van recht op. Voorts levert het enkele feit dat andere voorwaarden worden gesteld voor de opheffing van het gelegde beslag dan die welke voortvloeien uit de door de schuldeiser verkregen executoriale titel, op zichzelf nog geen misbruik van bevoegdheid op.

Partij(en)Naar boven K., te B., gemeente A., eiser tot cassatie, adv. mr. J.I. van Vlijmen, tegen 1.

K., te H., 2.

K., te H., 3.

J.D. K., te H., verweerders in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 5.

De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1

369

In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of K. c.s. onrechtmatig jegens K. hebben gehandeld en uit dien hoofde schadeplichtig jegens hem zijn. K. baseert zijn vordering op een drietal gronden, die — in chronologische volgorde — als volgt kunnen worden weergegeven.

5.2 K. c.s. hebben in de eerste plaats onrechtmatig jegens K. gehandeld door op of omstreeks 7 maart 1990 ten laste van hem conservatoire beslagen te leggen op een tweetal hem in eigendom toebehorende zaken te Leiden en Beekbergen voor een veel hoger bedrag dan uiteindelijk door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 8 oktober 1998 is toegewezen. K. c.s. hebben in de tweede plaats onrechtmatig jegens K. gehandeld doordat zij tijdens de onderhandelingen die na 14 februari 1996 tussen partijen hebben plaatsgevonden steeds als eis hebben gesteld dat K. een bankgarantie moest stellen voor een bedrag van ƒ 75 000 ter zake vaneen rentevordering, die door het gerechtshof te Amsterdam bij voormeld arrest uiteindelijk is afgewezen, en doordat zij daarbij hun voornoemde beslagen niet eerder hebben willen opheffen dan nadat die eis zou zijn ingewilligd. In de derde plaats hebben K. c.s. onrechtmatig jegens K. gehandeld door willens en wetens tegen de definitieve verlening van surséance van betaling te stemmen, terwijl zij wisten dat dit het faillissement van K. tot gevolg zou hebben omdat zij met hun vorderingen meer dan ¼ van het totaal van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen vertegenwoordigden en wisten dat zij bij een definitieve surséance 100% van hun respectieve vorderingen uitbetaald zouden krijgen.

5.3 Het hof stelt — anders dan de rechtbank (in r.o. 5.4) heeft overwogen — voorop dat de omstandigheid, dat K. zich kennelijk heeft neergelegd bij de bij de beschikking van de rechtbank te Utrecht van 31 juli 1996 uitgesproken afwijzing van de definitieve verlening van surséance van betaling en de daarop gevolgde faillietverklaring, er niet aan in de weg behoeft te staan dat K. c.s. mogelijkerwijs aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad jegens K. De overweging van de rechtbank dat K., door af te zien van het instellen van hoger beroep tegen deze beslissing, het 'oorzakelijk verband' zou hebben 'verbroken' tussen het stemgedrag van K. c.s. en de door K. als gevolg daarvan beweerdelijk geleden schade — zoals de rechtbank overweegt — wordt door het hof niet onderschreven. Het achterwege laten van het instellen van hoger beroep door K. zou immers aan de beweerdelijk onrechtmatige handeling van K. c.s. het onrechtmatig karakter niet hebben kunnen ontnemen en evenmin het causaal verband hebben kunnen doorbreken maar zou slechts invloed kunnen hebben gehad op de omvang van de schadeplichtigheid van K., c.s. jegens K., met name als bijvoorbeeld evident zou zijn geweest dat de bedoelde beschikking van de rechtbank in hoger beroep zou zijn vernietigd. Dit is echter, hoewel dat op hun weg had gelegen, door K. c.s. niet gesteld, terwijl het tegendeel wel uitdrukkelijk door K. naar voren is gebracht.

5.4 Evenmin onderschrijft het hof de overwegingen in het vonnis (onder 5.5 en 5.11) van de rechtbank dat de hiervoor (onder 5.2) genoemde eerste en tweede grond voor de beweerdelijke aansprakelijkheid van K. c.s. (het — achteraf bezien — voor een te hoge vordering gelegde beslag respectievelijk de opstelling van K. c.s. tijdens de

370

onderhandelingen omtrent de opheffing van de door hen gelegde beslagen) niet als 'zelfstandige grond' voor aansprakelijkheid kunnen fungeren omdat beide 'verwijten' 'op' gaan in de als derde genoemde grond. Het hof kan de rechtbank hier alleen al niet in volgen omdat de genoemde eerste en tweede grond beide betrekking hebben op feiten die zich hebben voorgedaan vóór de feiten die aan de als derde genoemde grond ten grondslag zijn gelegd.

5.5 Het voorgaande brengt mee dat grief II, grief III en grief V in zoverre slagen — al leidt dit nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis — en dat het hof de onder 5.2 genoemde gronden als zelfstandige gronden voor aansprakelijkheid achtereenvolgens op hun juistheid zal onderzoeken.

5.6 Wat de eerste grond voor het beweerdelijk onrechtmatige handelen van K. c.s. jegens K. betreft stelt het hof het volgende voorop. Degene die een beslag legt handelt op eigen risico en dient, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade te vergoeden indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, omdat hij in dat geval aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens degeen op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt; dit geldt zowel voor degene die een conservatoir beslag legt op grond van een hem niet toekomende vordering als voor degene die een executoriaal beslag legt op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd (vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366).

5.7 In het onderhavige geval gaat het niet om een conservatoir beslag dat is gelegd voor een vordering die op een later moment niet bleek te bestaan en evenmin om een executoriaal beslag dat is gelegd krachtens een executoriale titel die op een later moment is vernietigd. Het gaat hier om een vordering waarvan het bestaan in rechte is vastgesteld maar waarvan in hoger beroep (slechts) is komen vast te staan dat deze een minder grote omvang heeft dan aanvankelijk door de beslagleggers was gepretendeerd. In zo'n geval is de hiervoor (onder 5.6) genoemde regel niet van toepassing en is de beslaglegger in het algemeen slechts aansprakelijk wegens onrechtmatige daad als hij door een beslag te leggen of te handhaven zoals hij heeft gedaan misbruik van bevoegdheid maakt.

5.8 Of het leggen van een conservatoir beslag misbruik van bevoegdheid oplevert en dus onrechtmatig is dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen (vgl. HR 24 november 1995, NJ 1996, 161). Voor een gelegd executoriaal of executoriaal geworden beslag, waarvan in het onderhavige geval sprake is, geldt in beginsel hetzelfde, zij het dat de rechter in die gevallen — waar immers een executoriale titel aanwezig is. — in het algemeen meer terughoudendheid zal moeten betrachten alvorens te concluderen dat bij het leggen of handhaven van een dergelijk beslag sprake is (geweest) van misbruik van bevoegdheid. K. heeft, hoewel dat op zijn

371

weg had gelegen, geen concrete omstandigheden gesteld op grond waarvan het onderhavige beslag van K. c.s. rechtsmisbruik zou opleveren, behoudens het feit dat de omvang van de vordering waarvoor het beslag van K. c.s. aanvankelijk was gelegd op een later moment minder groot bleek te zijn. Dit enkele feit is echter onvoldoende om tot genoemde conclusie te komen.

5.9 Met betrekking tot de tweede grond voor het beweerdelijk onrechtmatige handelen van K. c.s. overweegt het hof het volgende. Het gaat in dit verband om het standpunt van K. c.s. tijdens de onderhandelingen die na 14 februari 1996 tussen partijen plaatsvonden dat zij hun beslagen niet eerder wilden opheffen dan wanneer K. een bankgarantie (mede) zou stellen voor een bedrag van ƒ 75 000 ter zake van een rentevordering, terwijl die vordering later door het gerechtshof te Amsterdam is afgewezen. Uitgangspunt dient in dit verband te zijn dat uit artikel 705 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) dat ingevolge het overgangsrecht hier van toepassing is (art. VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580) volgt dat het de beslaglegger is toegestaan om zekerheid te bedingen bij de beslagene alvorens in te stemmen met opheffing van het door hem gelegde conservatoire beslag, tenzij de beslaglegger, door in de omstandigheden van dat geval de eis te stellen dat de beslagene zekerheid stelt, misbruik van bevoegdheid maakt of reeds op het eerste gezicht duidelijk is dat de beslaglegger geen vordering op de beslagene heeft.

5.10 K. heeft het laatste niet gesteld en het eerste — waarop hij kennenlijk het oog heeft — onvoldoende toegelicht. Met name heeft hij, hoewel dat op zijn weg had gelegen, onvoldoende feiten aangevoerd die — mits vaststaand — tot de conclusie zouden kunnen leiden dat K. c.s. door de voornoemde eis te stellen in dit geval misbruik van bevoegdheid maakten. Voor zover K. stelt dat het handhaven van die eis misbruik van recht opleverde omdat op 1 mei 1996 een door Amev gestelde, fatale termijn afliep en bovendien ABN Amro dreigde beslag te leggen — hetgeen op 8 mei 1996 ook daadwerkelijk is geschied —, overweegt het hof dat het aan die stellingen in dit verband geen betekenis toekent omdat K. c.s. onweersproken hebben gesteld dat zij daarmee niet op de hoogte waren. Daar komt nog bij dat K. vóór het verstrijken van de volgens hem fatale termijn op 1 mei 1996 geen poging heeft ondernomen om het beslag via de rechter opgeheven te krijgen en dat hij op 10 mei 1996, dus na genoemde data, zelf nog een akkoord heeft gesloten met K. c.s. Ten slotte mag uit de enkele omstandigheid, dat de beweerdelijke rentevordering van ƒ 75 000 op 8 oktober 1998 door het gerechtshof te Amsterdam is afgewezen, niet worden afgeleid dat het handhaven van het beslag mede voor die vordering misbruik van bevoegdheid opleverde.

5.11 Ten slotte geldt ook met betrekking tot de derde grond voor het beweerdelijk onrechtmatige handelen van K. c.s. dat zij als crediteuren op grond van het bepaalde in artikel 218 van de Faillissementswet (verder: 'Fw') in beginsel bevoegd waren om zich tegen definitieve verlening van surséance van betaling uit te spreken en dat hun die bevoegdheid alleen dan niet toekwam als zij aldus doende misbruik van die bevoegdheid maakten. En ook hier geldt dat het op de weg van K. lag om feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat van misbruik sprake was.

372

5.12 In dit verband heeft K., voor zover relevant, gesteld dat de crediteuren geen enkele aanleiding hadden om tegen een definitieve verlening van surséance te stemmen omdat zij, als zij dat niet deden, immers 100% van hun respectieve vorderingen betaald zouden krijgen, nu uit het rapport van de bewindvoerder was gebleken dat de activa de passiva overtroffen. Hieromtrent overweegt het hof dat K. c.s. bij gelegenheid van de pleidooien desgevraagd nogmaals (zie ook memorie van antwoord, blz. 4) hebben gesteld dat de conclusie, dat crediteuren bij definitieve verlening van surséance hun vorderingen volledig betaald zouden krijgen, niet juist is omdat in het bedoelde rapport het salaris van de bewindvoerder niet was meegerekend en dat zij daaraan bij die gelegenheid hebben toegevoegd dat de overwaarde van de onroerende zaak te Leiden niet contant kon worden gemaakt omdat splitsing daarvan niet (tijdig) plaatsvond, welke beide stellingen door K. onvoldoende zijn weersproken.

5.13 Het hof oordeelt ten slotte dat in dit verband de vraag buiten beschouwing moet worden gelaten of de rechtbank een juiste beslissing heeft genomen door K. niet definitief surséance te verlenen omdat hetzij houders van meer dan één vierde van het bedrag der ter vergadering vertegenwoordigde, in artikel 233 Fw bedoelde schuldvorderingen, hetzij meer dan één derde der houders van zulke vorderingen zich daartegen verklaarden (vgl. artikel 218 lid 2 Fw). Tegen die beslissing is immers door K. geen hoger beroep op de voet van artikel 219 lid 1 Fw ingesteld, zodat deze uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen.

5.14 Nu het bewijsaanbod van K. geen betrekking heeft op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, wordt dit door het hof gepasseerd.

5.15 Uit het voorgaande volgt dat geen van de grieven tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan leiden.

6.

De slotsom

Hoewel grief II, grief III en grief V ten dele slagen kan geen van de grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat dit moet worden bekrachtigd. K. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in zij arrest vermeld, hetwelk als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, om de navolgende, in hun onderling verband en samenhang te lezen, redenen:

373

1.1 Ten onrechte overweegt het hof in r.o. 5.7 dat de in r.o. 5.6 geformuleerde regel in het onderhavige geval niet geldt, althans niet van toepassing is indien de vordering waarvoor beslag is gelegd een minder grote omvang heeft dan aanvankelijk door de beslagleggers was gepretendeerd. Immers bestond de vordering uit verschillende onderdelen waaronder — vanaf het hoger beroep — een rentevordering welke in het geheel niet bleek te bestaan. Niet valt in te zien waarom in dat geval de in r.o. 5.6 genoemde regel dan niet zou gelden. Zelfs als de verschillende vorderingen tezamen als één vordering gezien zouden moeten worden, valt niet in te zien waarom voornoemde regel niet zou gelden indien de omvang van de vordering aanzienlijk lager blijkt te zijn dan waarvoor beslag is gelegd.

1.2 Onjuist althans onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel in r.o. 5.8 t/m 5.10 waar het (impliciet) concludeert dat er geen sprake is van misbruik van omstandigheden. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers blijkt uit dat oordeel niet dat het hof de maatstaf als genoemd in art. 3:13 lid 2 heeft aangelegd, met name de maatstaf die inhoudt: 'Een bevoegdheid kan (onder meer) worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening had kunnen komen.'

1.3 Het hof heeft bij de uitleg van de vraag of respectievelijk wanneer er sprake is van misbruik van bevoegdheid in ieder geval een te enge maatstaf aangelegd, nu het miskent dat het weigeren van een aanbod tot betaling van een vordering als genoemd in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, althans aan het accepteren van die betaling nadere voorwaarden te verbinden, in het algemeen (in beginsel) reeds misbruik van bevoegdheid resp. omstandigheden oplevert.

1.4 Zo het hof wel de hiervoor onder 1.2 genoemde maatstaf heeft aangelegd en/of niet de in 1.3 bedoelde te enge maatstaf heeft aangelegd, geeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang die ertoe leidt dat de in de maatstaf, als genoemd in onderdeel 1.2, besloten liggende belangenafweging tot de onderhavige conclusie heeft moeten leiden.

1.5 (Mede) in dat verband is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat eiser tot cassatie (hierna te noemen: K) geen concrete omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan het onderhavige beslag misbruik van recht zou opleveren. De stellingen van K. in feitelijke instanties kunnen in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat het misbruik van omstandigheden (kort gezegd) in het navolgende ligt besloten. In de eerste plaats het leggen van beslag voor een veel hogere vordering dan uiteindelijk is toegewezen. In de tweede plaats door het opheffen van beslagen afhankelijk stellen van de vervulling van voorwaarden, te weten a. geen hoger beroep instellen of b. een bankgarantie verlangen voor ƒ 75 000 voor een beweerdelijke rentevordering, terwijl het vonnis van de rechtbank geen enkele grondslag bood en/of een bankgarantie eisen voor

374

een hoger bedrag dan waarvoor verlof is verleend. In het algemeen staat het een schuldeiser niet vrij meer of andere voorwaarden te verbinden aan opheffing van een beslag, dan die welke voortvloeien uit een door de schuldeiser verkregen executoriale titel. Door die aanvullende voorwaarden wel te stellen, maakten K. c.s. (hierna ook te noemen: de broers/zijn broers) misbruik van bevoegdheid.

1.6 Goed beschouwd stelden de broers zelfs voorwaarden, zonder dat zij daartoe enige bevoegdheid hadden, waarmee reeds de onrechtmatigheid van hun handelen gegeven is.

Zodra K. aan het vonnis zou hebben voldaan, hadden zijn broers geen rechtens te respecteren belang meer bij handhaving van het beslag en het stond hen al helemaal niet vrij om een bankgarantie te eisen. In zoverre heeft het hof eveneens een onjuiste maatstaf aangelegd, namelijk misbruik van bevoegdheid, terwijl er sprake is van het gebruiken of misbruiken van een niet bestaande bevoegdheid.

1.7 In het licht van het vorenstaande dient nog te worden bedacht dat de situatie waarin opheffing van een executoriaal beslag afhankelijk wordt gesteld van het stellen van zekerheid voor een vordering waarvoor de schuldeiser geen executoriale titel heeft, materieel niet verschilt van de situatie waarin een schuldeiser beslag legt voor een vordering waarvan (achteraf) blijkt dat deze niet bestaat.

1.8 Onjuist en/of onbegrijpelijk is ook 's Hofs oordeel in r.o. 5.9 dat uitgangspunt in dit verband dient te zijn dat de beslaglegger op grond van de wet (art. 705 (oud) Rv) bevoegd is een bankgarantie te eisen alvorens een conservatoir beslag op te heffen. Het uitgangspunt miskent dat het niets afdoet aan de door het hof in r.o. 5.6 van zijn arrest genoemde regel dat beslag leggen voor een niet bestaande (deel)vordering onrechtmatig is. Het eisen (en stellen) van een bankgarantie vloeit immers uit die onrechtmatige beslaglegging voort.

1.9 In dat verband is ook onjuist dat het hof t.a.p. oordeelt dat in het door het hof bedoelde geval op het eerste gezicht duidelijk moet zijn dat de beslaglegger geen vordering heeft.

Immers valt niet in te zien dat de in r.o. 5.6 genoemde regel niet (meer) zou gelden als het beslag is vervangen door een bankgarantie, althans enige vorm van (vervangende) zekerheid.

1.10 Ook is in dat verband onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat K. onvoldoende heeft toegelicht dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid, nu de stellingen van K. voldoende duidelijk en toereikend zijn.

1.11 Onbegrijpelijk is (in dat verband) ook 's Hofs oordeel in r.o. 5.10 dat K. c.s. onweersproken zou hebben gesteld dat zij er niet op de hoogte waren dat 1 mei 1996

375

een door Amev gestelde fatale termijn afliep en bovendien ABNAMRO dreigde beslag te leggen (hetgeen daadwerkelijk op 8 mei 1996 is geschied), op grond waarvan het hof aan de daarop gerichte stellingen geen betekenis toekende. Immers heeft K. in ieder geval weersproken dat zijn broers niet op de hoogte waren van het feit dat een door Amev gestelde termijn zou aflopen (pleidooi hoger beroep, p. 5 en productie 2, zijnde brief van K. van 29 april 1996). De Amev offerte is zelfs toegestuurd aan (de advocaat van) de broers op 14 maart 1996 (MvG p. 3, ad grief 1) en bij brief van 3 mei 1996 (prod. 8 CvR). In die brief wordt ook vermeld dat de lening van Amev zal worden gebruikt voor aflossing van een schuld aan een bankinstelling, ter afwending van een faillissement.

1.12 Overigens overweegt het hof t.a.p. te onrechte dat de vervaldatum van de offerte een fatale termijn was. Deze overweging is in het licht van de akte d.d. 19 oktober 2000, p.

3, sub 5 onbegrijpelijk, nu daar is gesteld 'Voor Amev was de overschrijding van de offertetermijn geen probleem, maar voor ABN wel, zoals is gebleken door de beslaglegging. Na de beslaglegging wilde Amev de offerte niet meer gestand doen.

1.13 Onjuist althans onbegrijpelijk is in dat verband waar het hof in r.o. 5.10 overweegt dat daar nog bij komt dat K. niet voor 1 mei 1996 een poging heeft ondernomen in kort geding opheffing van het beslag te verkrijgen. Er geldt geen (algemene) regel die de onrechtmatigheid van het handelen doet vervallen en/of het misbruik van bevoegdheid wegneemt indien de benadeelde niet in een geval als het onderhavige een kort geding tot opheffing van een beslag heeft gevoerd, noch is er een (algemene) regel die ertoe leidt dat de aansprakelijkheid doet verminderen (op grond van art. 6:101 BW). In elk geval voldoet de motivering van het hof niet aan de daaraan te stellen eisen, met name niet indien het toepassing mocht hebben gegeven aan art. 6:101 BW. 1.14 Voorts geldt dat, zoals gezegd 1 mei 1996 geen fatale termijn vanwege Amev was (wel gold een fatale termijn van ABN AMRO), zodat voor die tijd een kort geding niet zonder meer noodzakelijk was. Zoals blijkt uit productie 9 bij repliek is er op 6 mei 1996 wel een kort geding in het vooruitzicht gesteld. Het heeft zo ver echter niet kunnen komen.

1.15 Evenzeer is onjuist dan wel onbegrijpelijk 's Hofs oordeel in r.o. 5.10 laatste zin, dat uit de enkele omstandigheid dat de beweerdelijke rentevordering van ƒ 75 000 op 8 oktober 1998 door het hof te Amsterdam is afgewezen, niet kan worden afgeleid dat het handhaven van het beslag mede voor die vordering misbruik van bevoegdheid opleverde.

Door aldus te oordelen schendt het hof de — juiste — regel die het eerder in zijn arrest in r.o. 5.6 heeft aangelegd.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

376

Eiser tot cassatie — verder te noemen: K. — heeft bij exploten van 20 september 1999 verweerders in cassatie — verder te noemen: K. c.s. — gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1 te verklaren voor recht dat K. c.s. jegens K. onrechtmatig hebben gehandeld, en 2 K. c.s. te veroordelen om aan K. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de schade die hij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van hen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van K. c. s. in de kosten van het geding, die van het beslag daaronder begrepen.K. c.s. hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 januari 2000 een comparitie van partijen gelast.

Vervolgens heeft K. bij conclusie van repliek zijn eis vermeerderd en onder 2 mede gevorderd K. c.s. te veroordelen tot betaling van het schadebedrag ten bedrage van ƒ 290 859,21 met betrekking tot de schade als gevolg van de surséance en het faillissement, althans een zodanig schadebedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

K. c.s. hebben zich tegen de vermeerdering van eis verzet.

Bij rolbeschikking van 13 juli 2000 heeft de rechtbank het verzet tegen de wijziging van eis afgewezen.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 4 januari 2001 het gevorderde afgewezen.

Tegen het vonnis van 4 januari 2001 heeft K. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 12 maart 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

377

Op 19 juni 1988 is C.L. K.-D. overleden. Haar zeven kinderen, onder wie K. en K. c.s., zijn haar enige erfgenamen. ii.

K. c.s. hebben, onder meer stellende dat K. gehouden is tot het doen van rekening en verantwoording inzake door hem als gevolmachtigde gevoerd beheer van gelden van zijn moeder en dat hij daarmee in gebreke is gebleven, in maart 1990 conservatoir beslag gelegd op twee onroerende zaken van K.. De vordering van K. c.s. werd voorlopig begroot op ƒ 200 000 met inbegrip van rente en kosten. iii.

K. is veroordeeld tot het doen van rekening en verantwoording. Daarbij is in eerste instantie door de rechtbank te Utrecht geoordeeld dat de rekenplicht betrekking had op drie kwesties, te weten op het beheer van bankrekeningen van de moeder bij de Sparkasse Kleve en bij de Dresdner Bank met saldi van in totaal omstreeks ƒ 140 000 en op een lening van ƒ 160 000. Bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 november 1994 is de kwestie van het saldo bij de Sparkasse Kleve geschrapt, zodat de rekenplicht nog betrekking had op het saldo bij de Dresdner Bank van ƒ 114 091,65 en op een lening van ƒ 160 000, derhalve in totaal ƒ 274 091,65. iv.

Vervolgens heeft de rechtbank te Utrecht bij vonnis van 14 februari 1996 in de hoofdprocedure (rolnummer 4220 HAZA 90–472 en 16276 HA RK 93–252) geoordeeld dat K. geen deugdelijke rekening en verantwoording heeft afgelegd. In een op dezelfde dag gewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis (onder rolnummer 4569 HAZA 90–1149) heeft die rechtbank in de vanwaardeverklaringsprocedure de gelegde beslagen van waarde verklaard en K. veroordeeld tot betaling van ƒ 117 467,85. Dit bedrag is als volgt berekend: de rekenplicht van K. betreft het saldo bij de Dresdner Bank van ƒ 114 091,65 en de lening van ƒ 160 000, derhalve in totaal ƒ 274 091,65; van dat bedrag vorderen K. c.s. (nadat een vierde broer zich uit de procedure heeft teruggetrokken) drie/zevende deel, derhalve ƒ 117 467,85. v.

Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 8 oktober 1998 het in (iv) eerst vermelde vonnis bekrachtigd en het laatst vermelde vonnis vernietigd, doch uitsluitend voorzover daarbij een bedrag van ƒ 117 467,85 is toegewezen, en het heeft K. veroordeeld tot betaling van een bedrag van DM 42.891,60 met de wettelijke rente daarover vanaf 5 februari 1998. Kort gezegd oordeelde het hof dat niet kan worden aangenomen dat K. daadwerkelijk ƒ 160 000 van zijn moeder heeft geleend, zodat de veroordeling alleen op het saldo bij de Dresdner Bank betrekking kon hebben.

Het hof achtte de wettelijke rente niet vanaf een eerder tijdstip toewijsbaar, omdat die in de hoofdprocedure niet kon worden toegewezen en omdat deze in de vanwaardeverklaringsprocedure pas op 5 februari 1998 bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep was gevorderd en niet is gebleken van een eerdere aanmaning. vi.

378

Na de onder (iv) vermelde vonnissen is tussen partijen onderhandeld over de opheffing van de beslagen. K. c.s. waren hiertoe slechts bereid indien, naast betaling van de vermelde hoofdsom van ƒ 117 467,85, een bankgarantie zou worden gesteld voor een bedrag van ƒ 75 000 ter zake van wettelijke rente. De onderhandelingen hebben geduurd tot 10 mei 1996, op welke datum overeenstemming is bereikt over de opheffing van de beslagen. Dit laatste is niet geschied doordat inmiddels op 8 mei 1996 door ABN AMRO beslag was gelegd op de beslagen onroerende zaken en Amev niet langer bereid was een nieuwe hypothecaire geldlening aan K. te verstrekken. vii.

Op 4 juni 1996 is aan K. voorlopig surséance van betaling verleend. Op 31 juli 1996 is het verzoek van K. tot het definitief verlenen van surséance van betaling afgewezen, doordat K. c.s. daartegen hebben gestemd, en is K. in staat van faillissement verklaard.

Hiertegen is K. niet in hoger beroep gekomen. Het faillissement is op 27 augustus 1999 geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.

3.2 K. heeft de hiervóór onder 1 vermelde vordering gegrond op de stellingen dat K. c.s. jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door i. conservatoir beslag te leggen voor een veel hoger bedrag dan uiteindelijk door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 8 oktober 1998 is toegewezen, ii. tijdens de onderhandelingen die na 14 februari 1996 tussen partijen hebben plaatsgevonden steeds als eis te stellen dat K. een bankgarantie moest stellen voor een bedrag van ƒ 75 000 ter zake van een rentevordering, die door het gerechtshof te Amsterdam bij het arrest van 8 oktober 1998 uiteindelijk is afgewezen, en daarbij de beslagen niet eerder te hebben willen opheffen dan nadat die eis zou zijn ingewilligd, iii. tegen de definitieve verlening van surséance van betaling te stemmen, terwijl zij wisten dat dit het faillissement van K. tot gevolg zou hebben omdat zij met hun vorderingen meer dan een/vierde van het totaal van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen vertegenwoordigden en wisten dat zij bij een definitieve surséance van betaling 100% van hun respectieve vorderingen. Uitbetaald zouden krijgen.

3.3 De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 4 januari 2001 afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd.

3.4.1 Onderdeel 1.1 van het middel keert zich met een rechtsklacht tegen rov. 5.7. Daarin heeft het hof geoordeeld dat de regel dat, kort gezegd, op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van een door hem ten onrechte gelegd beslag, niet van toepassing is in het onderhavige geval, waarin het gaat om een

379

vordering waarvan het bestaan in rechte is vastgesteld maar waarvan in hoger beroep (slechts) is komen vast te staan dat deze een minder grote omvang heeft dan aanvankelijk door de beslagleggers was gepretendeerd. In zo'n geval is volgens het hof in het algemeen de beslaglegger slechts wegens onrechtmatige daad aansprakelijk als hij door een beslag te leggen of te handhaven zoals hij heeft gedaan, misbruik van bevoegdheid maakt.

3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu het hof heeft vastgesteld dat K. c.s. een vordering op K. hadden. Indien de vordering of de vorderingen ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt of worden toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt (vgl. HR 11 april 2003, nr. C01/218, NJ 2003, 440). Het onderdeel gaat uit van een andere rechtsopvatting en faalt derhalve.

3.5 Onderdeel 1.2 richt zich tegen de rov. 5.8 tot en met 5.10. Het hof heeft daarin de vraag of het door K. c.s. gelegde beslag misbruik van bevoegdheid oplevert, beantwoord aan de hand van de maatstaf van misbruik van recht, zoals deze in de rechtspraak met betrekking tot conservatoir beslag is uitgewerkt (HR 24 november 1995, nr. 8,605, NJ 1996, 161). De in het onderdeel vervatte rechtsklacht is in de schriftelijke toelichting ingetrokken en behoeft dus geen behandeling meer. De in het onderdeel vervatte motiveringsklacht kan niet tot cassatie leiden, nu daarin niet wordt toegelicht waarom 's hofs oordeel dat van rechtsmisbruik geen sprake was, onbegrijpelijk zou zijn.

3.6.1 De onderdelen 1.3 tot en met 1.5 — onderdeel 1.6 is in de schriftelijke toelichting ingetrokken en onderdeel 1.7 mist zelfstandige betekenis — richten zich eveneens tegen 's hofs oordeel dat van misbruik van bevoegdheid geen sprake is, maar keren zich nu tegen de verwerping van de hiervóór in 3.2 onder (ii) weergegeven stelling van K.. Het hof heeft dienaangaande geoordeeld (rov. 5.9 en 5.10) dat het stellen van de eis van een bankgarantie geen misbruik van bevoegdheid opleverde. Volgens het hof geldt als uitgangspunt dat het de beslaglegger is toegestaan zekerheid te bedingen bij de beslagene alvorens in te stemmen met opheffing van het door hem gelegde conservatoire beslag, tenzij de beslaglegger, door in de omstandigheden van dat geval die eis te stellen, misbruik van bevoegdheid maakt of reeds op het eerste gezicht duidelijk is dat de beslaglegger geen vordering op de beslagene heeft. Naar het oordeel van het hof heeft K. dat laatste niet gesteld en het eerste onvoldoende toegelicht.

3.6.2

380

Onderdeel 1.3 neemt tot uitgangspunt dat, hangende het hoger beroep, het weigeren van een aanbod tot betaling als genoemd in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, althans aan het accepteren van die betaling nadere voorwaarden te verbinden, in het algemeen reeds misbruik van bevoegdheid oplevert. Dat uitgangspunt is niet juist, zodat het onderdeel in zoverre faalt. In gevallen waarin het conservatoir beslag is gelegd voor een hoger bedrag dan het bedrag dat bij vonnis is toegewezen en dat de beslagene aanbiedt te betalen, levert de enkele omstandigheid dat de beslaglegger slechts bereid is tot opheffing van het beslag indien (ook) voor het niet toegewezen deel van zijn vordering zekerheid wordt gesteld, geen misbruik van recht op. Voorts levert, anders dan onderdeel 1.5 betoogt, het enkele feit dat andere voorwaarden worden gesteld voor de opheffing van het gelegde beslag dan die welke voortvloeien uit de door de schuldeiser verkregen executoriale titel, op zichzelf nog geen misbruik van bevoegdheid op.

3.6.3 Het hof heeft blijkens zijn rov. 5.9 en 5.10 niet miskend dat onder omstandigheden sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid wanneer in het kader van onderhandelingen over de opheffing van een beslag wordt geëist dat de beslagene zekerheid stelt. Het hof heeft echter niet onbegrijpelijk in de in onderdeel 1.5 aangevoerde stellingen onvoldoende aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat K. c.s. in het onderhavige geval misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt door zekerheid te eisen voor de betaling van de rentevordering. Voorzover de onderdelen 1.3– 1.5 voortbouwen op onderdeel 1.1 — de schriftelijke toelichting op de onderdelen 1.3 en 1.4 duidt daarop, waar deze betoogt dat de enkele omstandigheid dat de omvang van de vordering waarvoor aanvankelijk beslag was gelegd op een later moment minder groot bleek te zijn, ertoe leidt dat sprake is van misbruik van bevoegdheid — falen zij op de hiervóór in 3.4.2 gegeven gronden. Het oordeel van het hof geeft ook overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.7 De onderdelen 1.8 tot en met 1.10 bouwen voort op de hiervóór besproken onderdelen en moeten het lot daarvan delen.

3.8.1 De onderdelen 1.11 en 1.12 klagen over onbegrijpelijkheid van rov. 5.10, voorzover het hof daarin heeft geoordeeld dat K. c.s. onweersproken hebben gesteld dat zij niet ermee op de hoogte waren dat op 1 mei 1996 een door Amev gestelde fatale termijn afliep en bovendien ABN AMRO dreigde beslag te leggen (hetgeen op 8 mei 1996 ook daadwerkelijk is geschied). Mede op deze grond heeft het hof het verwijt verworpen dat K. c.s. tijdens de na 14 februari 1996 gevoerde onderhandelingen misbruik van bevoegdheid maakten. Onderdeel 1.11 voert hiertegen aan dat K. in ieder geval heeft weersproken dat K. c.s. niet op de hoogte waren van het feit dat een door Amev gestelde termijn zou aflopen, en onderdeel 1.12 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de vervaldatum in de offerte van Amev een fatale termijn was.

3.8.2 De onderdelen kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Indien de door Amev gestelde termijn niet een fatale termijn was en K. c.s. daarvan op de hoogte

381

waren, zou zulks slechts bijdragen aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat K. c.s. geen misbruik van bevoegdheid maakten door in weerwil van het aflopen van die termijn voorwaarden te verbinden aan hun bereidheid tot opheffing van de beslagen. Bovendien is in de kennelijke en niet onbegrijpelijke gedachtegang van het hof van beslissend belang dat — zoals het hof overwoog en in cassatie niet is bestreden — K. c.s. ten tijde van de onderhandelingen over de opheffing van de beslagen niet ermee op de hoogte waren dat ABN AMRO dreigde eveneens beslag te leggen, hetgeen op 8 mei 1996 daadwerkelijk is geschied, waarna Amev de offerte niet meer gestand wilde doen.

3.9 De onderdelen 1.13 en 1.14 zijn tevergeefs voorgesteld omdat zij zich richten tegen een overweging die de beslissing van het hof niet draagt.

3.10 Onderdeel 1.15, dat zich keert tegen de laatste zin van rov. 5.10, vormt een herhaling van de hiervóór in 3.4.2 besproken klacht van onderdeel 1.1. De klacht faalt op de daar genoemde gronden.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt K. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van K. c.s. begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Huydecoper 1.

Feiten en procesverloop

1 Deze zaak betreft een vordering tot schadevergoeding, ingesteld door de eiser tot cassatie, K., en gegrond op de stelling dat de verweerders in cassatie, K. c. s., in het kader van een door hen op onroerende zaken van K. gelegd conservatoir beslag, onrechtmatig hebben gehandeld.

Het gaat in het kort om het volgende:[1] 2 Op 19 juni 1988 is C.L. K.-D. overleden. Haar zeven kinderen, onder wie K. en K. c. s., waren haar enige erfgenamen. K. was volgens K. c. s. algemeen gevolmachtigde van zijn moeder in de periode van 3 november 1986 tot haar dood; hij beheerde verder een bankrekening van zijn moeder bij de Dresdner Bank in Duitsland in de periode van 1 januari 1980 tot juni 1988.

382

3 K. c.s. hebben (met een andere broer K., die zich nadien uit de procedure heeft teruggetrokken) in maart 1990 conservatoir beslag gelegd op aan K. toebehorende onroerende zaken. Daarbij werd hun vordering (overeenkomstig het verzoek om beslagverlof) voorlopig begroot op een bedrag van ƒ 200 000. Zij baseerden hun vordering op de stelling(en) dat K. gehouden was tot het doen van rekening en verantwoording inzake zijn beheer van de gelden van zijn moeder; dat hij daarmee in gebreke was gebleven; dat het ernaar uit zag dat hij niet zou kunnen aantonen dat de door hem namens erflaatster opgenomen gelden ook aan haar ten goede zijn gekomen; dat aangenomen moet worden dat hij zich een bedrag van ƒ 300 000 had toegeëigend, en dat hij 6/7e van dit bedrag in de nalatenschap moest inbrengen.

4 In een procedure die geëindigd is met een arrest van het Hof Amsterdam van 24 november 1994, werd K. veroordeeld om rekening en verantwoording te doen. Daarna is bij vonnissen van de Rechtbank Utrecht van 14 februari 1996 vastgesteld dat K. geen rekening en verantwoording heeft afgelegd, en dat hij rekenplichtig was voor een bedrag van ƒ 274 091,65. Daarbij werden de beslagen van waarde verklaard en werd K. veroordeeld om aan K. c.s. ƒ 117 467,85 te betalen (3/7e van het bedrag waarvoor hij rekenplichtig was).

In appel werd (bij arrest van het Hof Amsterdam van 8 oktober 1998[2]) de beslissing met betrekking tot het (niet) afleggen van rekening en verantwoording bekrachtigd, maar de veroordeling tot betaling in zoverre vernietigd, dat het door K. te betalen bedrag werd teruggebracht tot DM 42.891,60 met rente. Dit arrest is in kracht van gewijsde.

5 Na de veroordelingen van de Rechtbank Utrecht van februari 1996[3] hebben partijen onderhandeld over de opheffing van de beslagen en de voorwaarden waaronder dat kon geschieden.[4] K. zou na opheffing van de beslagen een (nieuwe) hypothecaire geldlening bij Amev kunnen afsluiten, waardoor hij aan K. c.s. zou kunnen betalen. Deze onderhandelingen hebben geduurd tot 10 mei 1996. Toen had inmiddels de ABN Amro bank beslag op de panden gelegd, zodat Amev haar offerte introk en de herfinanciering (waarover op 10 mei 1996 een regeling tussen partijen was getroffen) niet doorging.

6 Vervolgens is op 4 juni 1996 aan K. voorlopig surséance van betaling verleend. Op 31 juli 1996 is het verzoek van K. tot het definitief verlenen van surséance van betaling afgewezen en is K. failliet verklaard. K. c.s. hebben tegen dit verzoek van K. gestemd.

7 Nadat het faillissement was geëindigd heeft K. de thans in cassatie te beoordelen schadevordering aanhangig gemaakt. Hij baseert die op drie gronden:[5]ten eerste zouden K. c.s. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld door conservatoir beslag te leggen voor een (veel) hoger bedrag dan uiteindelijk is toegewezen. Ten tweede zouden K. c.s. onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij tijdens de onderhandelingen die na februari 1996 tussen partijen hebben plaatsgevonden, steeds de eis hebben gesteld dat K. een bankgarantie moest verstrekken voor een bedrag van ƒ 75 000 terzake van een

383

rentevordering die door het Hof te Amsterdam bij het arrest van 8 oktober 1998 (zie alinea 4, tweede subalinea, hiervóór) uiteindelijk is afgewezen, en doordat zij de beslagen niet eerder hebben willen opheffen dan nadat die eis zou zijn ingewilligd. Ten derde zouden K. c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door willens en wetens tegen de definitieve verlening van surséance van betaling te stemmen, terwijl zij wisten dat dit het faillissement van K. tot gevolg zou hebben, omdat zij met hun vorderingen meer dan van het totaal van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen vertegenwoordigden; en terwijl zij wisten dat zij bij een definitieve surséance 100% van hun respectieve vorderingen uitbetaald zouden krijgen.

8 De Rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het Hof heeft dat vonnis bekrachtigd.

9 K. is tijdig in cassatie gekomen. K. c. s. hebben tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en gerepliceerd resp. gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

10 Onderdeel 1.1 klaagt over het oordeel van het Hof, in rov. 5.7, dat de 'risicoaansprakelijkheid'[6] voor onrechtmatig gelegde beslagen niet geldt in het zich in deze zaak voordoende geval dat de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd in rechte is vastgesteld, doch tot een minder grote omvang dan aanvankelijk door de beslagleggers was gepretendeerd.

11 Het middel — en het verdere partijdebat — dateert (dateren) van vóór het arrest Hoda/Mondi, HR 11 april 2003, RvdW 2003, 76(NJ 2003, 440; red.).

In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen (rov. 4.5.2): 'Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu het Hof heeft vastgesteld dat Mondi een vordering op Hoda had. Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt. Het Hof mocht dan ook bij zijn beoordeling betrekken dat Mondi ten tijde van de beslaglegging niet over voldoende informatie beschikte en dat een substantieel gedeelte van het door Mondi gevorderde is toegewezen.'

384

12 Hieruit volgt dat de klacht van onderdeel 1.1 niet op gaat. Het Hof is in rov. 5.7 uitgegaan van de in de zojuist geciteerde overweging neergelegde rechtsopvatting.

Daarbij maakt het volgens mij geen verschil of de beslaglegger zijn vordering als één (te hoog begrote) vordering had opgezet, of als meerdere vorderingen (waarvan slechts een deel gegrond blijkt te zijn). Het valt niet in te zien waarom er in het laatstgenoemde geval wèl risicoaansprakelijkheid zou moeten worden aangenomen, en in het eerstgenoemde (juist) niet.

Hoe vorderingen worden gepresenteerd is meestal (inderdaad) een kwestie van presentatie (waarmee de steller, bijvoorbeeld, de duidelijkheid hoopt te dienen) en niet van substantie.[7] De formulering van de kernoverweging uit het arrest Hoda/Mondi geeft dan ook geen steun aan het hier bedoelde argument van het middel(onderdeel): die overweging mondt erin uit dat het feit dat de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen niet tot gevolg heeft dat (cursivering van mij, A-G) het beslag ten onrechte is gelegd. Dat geldt precies zo als een beslag is gelegd voor meer dan een vordering, en slechts één daarvan wordt toegewezen. Ook dan is het beslag niet ten onrechte gelegd.

13 Hoewel het zojuist besproken arrest een duidelijk rechtsoordeel geeft, dat onmiskenbaar ook in de onderhavige zaak richtinggevend is, veroorloof ik mij een paar opmerkingen in de marge: Ten eerste, en mij wel bewust dat ik een open deur intrap: de bevoegdheid om voorlopige conservatoire of executoriale maatregelen[8] te nemen, reikt ver: daardoor wordt de houder van een nog niet (onherroepelijk) vaststaand recht in staat gesteld, op de voorhand over het vermogen, of, als het gaat om een rechterlijk verbod of bevel, over het doen en laten van zijn wederpartij te beschikken.[9][10] 14 En dan: de grondslag voor deze verreikende bevoegdheid moet een tweeledige zijn: aan de ene kant de juridische realiteit, dat beoordeling van de rechtspositie van partijen ten gronde vaak langer duurt dan verantwoord of wenselijk is, zodat de belangen van de betrokkenen eisen dat het (proces)recht mogelijkheden biedt om op de uiteindelijke uitkomst vooruit te lopen; maar aan de andere kant toch: het recht dat de betreffende eiser of verzoeker dan voorlopig geldend maakt (of met conservatoire maatregelen veilig stelt).

Voor de rechtvaardiging van voorlopige voorzieningen en conservatoire maatregelen — als gezegd: forse ingrepen ten gunste van de eiser/verzoeker en ten nadele van de verweerder — moeten beide pijlers inderdaad beschikbaar zijn: de belangen moeten het vooruitlopen op de uiteindelijke uitkomst rechtvaardigen èn: het recht dat de eiser of verzoeker inroept moet (tenslotte) blijken te bestaan.

15 Als de tweede pijler niet, of niet in de aanvankelijk gestelde mate, aanwezig is, ontbreekt de noodzakelijke rechtvaardiging voor het op de voorhand ingrijpen in, kort gezegd, de vrijheid van handelen van de andere partij. Het (spoedeisend) belang dat de voorlopige

385

maatregel in zoverre rechtvaardigde, schiet als rechtvaardiging tekort, als achteraf blijkt dat het recht dat aan de betreffende vordering ten grondslag werd gelegd er niet is óf er niet in de aanvankelijk gepretendeerde omvang is. Er is dan in de rechten van de wederpartij ingegrepen, terwijl een deugdelijke basis voor dat ingrijpen geheel, of voor het relevante deel, ontbrak. Het lijkt vanzelfsprekend dat het betreffende optreden dan, achteraf, als onrechtmatig moet worden beoordeeld, en dat de benadeelde schadeloos moet worden gesteld door degene die, naar achteraf blijkt: ten onrechte, op de dingen vooruit is gelopen.

16 Voor het geval een voorlopige voorziening is verkregen terwijl achteraf in het geheel geen recht blijkt te bestaan, is dat dan ook inderdaad de consequentie die rechtens wordt aanvaard: wie beslag legt voor een vordering die achteraf niet wordt erkend, of wie een beslissing executeert die in het verdere vervolg ongegrond blijkt te zijn, is aansprakelijk voor de gevolgen. Voor voorlopige voorzieningen (zoals rechterlijke verboden of bevelen) die achteraf (gedeeltelijk) ongegrond worden bevonden geldt dat; en ik zou denken dat het in het algemeen voor voorlopige executie van een achteraf (gedeeltelijk) ongedaan gemaakte titel zou moeten gelden;[11] maar naar luid van het arrest Hoda/Mondi is dat voor een beslag dat berust op een achteraf maar gedeeltelijk gegrond bevonden vordering, niet het geval. Men is dan geneigd zich af te vragen wat deze nuance in de benadering rechtvaardigt.

17 Een rechtvaardiging zou kunnen zijn, dat het voor een gelegd beslag niet zo veel verschil maakt of de daaraan ten grondslag gelegde vordering groot of klein is. Men zou dat althans kunnen denken, omdat een beslag ook effect ten gunste van derden kan hebben (en de beslaglegger niet kan weten of derden van die mogelijkheid gebruik zullen (willen) maken), zie bijvoorbeeld HR 29 november 1974, NJ 1975, 426.

Dat arrest bevestigt echter tevens dat die mogelijkheid er niet aan in de weg staat dat een beslaglegger zijn beslag — van de aanvang af, of eventueel in een later stadium — beperkt.[12] Het feit dat degeen die conservatoir beslag wil leggen, bij het verzoek om verlof de omvang van de vordering waarvoor hij beslag wil leggen moet aangeven (art.

700 lid 2 Rv), en dat de voorzieningenrechter het bedrag waarvoor het beslag gelegd kan worden moet vaststellen, maakt intussen duidelijk dat de wet wel degelijk uitgaat van een verband tussen de hoogte van de vordering en de omvang van het te leggen beslag (en dus niet veronderstelt dat de omvang van het beslag mede bepaald wordt door mogelijke later aan het licht tredende aanspraken van derden); reden waarom aan de in voetnoot 12 genoemde omstandigheid volgens mij geen beslissende betekenis toekomt.

Voor het overige lijkt het mij duidelijk dat de omvang waarin beslag wordt gelegd voor de positie van de beslagene aanzienlijk verschil maakt. De gebeurtenissen in deze zaak illustreren dat: ware van begin af aan duidelijk geweest dat K. c.s. in hoofdsom op een bedrag van ca. ƒ 45 000[13] recht hadden en niet op ongeveer ƒ 200 000,[14] dan moet op z'n minst ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat K. geen surséance had behoeven aan te vragen, dan wel dat hem definitieve surséance zou zijn verleend. De kans dat K. failliet zou zijn gegaan was, op basis van dit uitgangspunt, van een wezenlijk andere — veel geringere — orde.

18

386

Een alternatieve rechtvaardiging is misschien zo te formuleren, dat wie een verplichting jegens een ander niet nakomt, zich blootstelt aan het risico van rechtsmaatregelen, inclusief provisionele maatregelen; en dat daarbij inbegrepen moet worden geacht het risico dat de ander ook verdergaande maatregelen kan nemen dan, achteraf gezien, misschien verantwoord was met het oog op de rechten die de wederpartij ten onrechte niet honoreerde. Wie niet nakomt roept rechtsmaatregelen over zich af, en kan zich er niet over beklagen dat de onvoldaan gebleven partij kiest voor maatregelen die, achteraf bezien, (wat) verder gaan dan precies met de omvang van haar rechten blijkt te stroken.

Als daarover anders werd geoordeeld, zou dat crediteuren die terecht een aanspraak geldend maken, te zeer beperken in de maatregelen die zij — en gezien het feit dat aan hun vorderingsrecht niet voldaan werd: in zoverre terecht — tot verwezenlijking van hun recht in gang (willen) zetten.

19 Ik ontken niet dat deze gedachtegang een zekere overtuigingskracht bezit; maar ik zou er toch voor kiezen, die te verwerpen; en wel om (tenminste) twee redenen: — wie ervoor kiest een verplichting niet na te komen, roept ongetwijfeld rechtsmaatregelen over zich af; maar dat doet er niet aan af dat het risico van vooruitlopen op wat rechtens is, per saldo thuis hoort bij degene die die mogelijkheid wil benutten. Men kan het zich zo voorstellen, dat er een ruwe balans bestaat, ongeveer als volgt: wie niet aan zijn verplichting voldoet (wat ook kan gebeuren omdat men erop speculeert dat men een geldig verweer met betrekking tot die verplichting heeft) neemt een voorschot op wat rechtens is, en mag worden belast met de risico's van het verkeerd uitpakken van zijn vooruitlopen op de uiteindelijke uitkomst — maar niet meer dan dat; en wie vooruitloopt op de positieve uitkomst van een onzekere claim, behoort het risico van dat vooruitlopen te dragen, voorzover de claim waarop hij vooruitloopt, niet gerealiseerd blijkt te worden.

Er is geen deugdelijke grond om het vooruitlopen in het ene geval — erop anticiperen dat de claim niet slaagt — anders te sanctioneren dan in het andere geval (het anticiperen op de verwachting dat de claim wel slaagt).

— bij de in alinea 18 gesuggereerde benadering wordt er een niet goed te verklaren verschil zichtbaar tussen het geval van het beslag voor een slechts (zeer) gedeeltelijk gehonoreerde vordering enerzijds, en het geval van executie bij voorraad van een voorlopig uitvoerbare beslissing die later gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt. In het laatste geval — althans dat heb ik hiervóór als aanname gehanteerd — bestaat er aansprakelijkheid voor de door de premature executie veroorzaakte schade (en kan ook niet staande worden gehouden dat die executie, omdat een ander deel van de betreffende veroordeling in stand is gebleven, ook voor het excedent 'niet onrechtmatig' was); terwijl in het eerste geval het omgekeerde zou gelden. Ook hier is men geneigd te denken dat dat zowel met de logica als met de billijkheid botst. Nu de beide gevallen zozeer met elkaar vergelijkbaar zijn/elkaar overlappen, zou een verschil in juridische beoordeling treffen als een anomalie.[15] 20

387

Aan de hand van deze beschouwingen zou men ertoe komen, een onderscheiding in drieën te maken. De rechtmatigheid van vooruitlopend op de (goede) afloop geëffectueerde provisionele maatregelen wordt in die driedeling verschillend beoordeeld, al naar gelang het betreft a) de gegrondheid van de vordering waarop de maatregel (voorlopig) wordt gebaseerd; b) de aanwezigheid van het bijzondere belang dat het vooruitlopen op de 'gewone' rechtsgang moet rechtvaardigen en c) de gerechtvaardigdheid van de gekozen maatregel overigens.

21 Hiervóór heb ik mij afgevraagd hoe het met de eerste factor zit (en vooralsnog geredeneerd dat de aan een voorlopige maatregel ten grondslag liggende vordering een onmisbare voorwaarde voor de rechtvaardiging is, zodat het ontbreken van die vordering (of van een relevant gedeelte daarvan) ertoe moet leiden dat de betreffende maatregel in beginsel in een dienovereenkomstige omvang als onrechtmatig moet worden beoordeeld). Wat de tweede factor betreft zou ik menen dat dezelfde regel geldt: als men voorlopige voorzieningen 'binnenhaalt' terwijl men daarop, beoordeeld aan de hand van de daarbij in aanmerking te nemen belangen, uiteindelijk geen aanspraak had, was het uitlokken van de voorlopige voorziening in beginsel onrechtmatig (voorbeeld: het in kort geding verkregen verbod wordt in appel vernietigd, omdat het hof de belangen van partijen wezenlijk anders beoordeelt).

[Het ligt intussen in de rede dat een achteraf anders uitpakkend oordeel over de gegrondheid van de aanspraak op voorlopige voorzieningen alléén, maar bij uitzondering tot aansprakelijkheid zal leiden. De uiteindelijke beoordeling van de aansprakelijkheid zal dan immers vrijwel altijd 'opgaan' in het oordeel over de eerste factor (dus over de deugdelijkheid van het materiele vorderingsrecht waarop de betreffende maatregel gebaseerd werd). Wordt dat recht ongegrond bevonden, dan is daarmee de onrechtmatigheid al gegeven, en hoeft het tweede aspect (de aanwezigheid van belangen die een aanspraak op provisionele maatregelen rechtvaardigen) niet meer te worden onderzocht; en omgekeerd, wordt het vorderingsrecht gegrond bevonden, dan ligt het in de rede om de provisionele maatregel waarvan de rechtmatigheid ter beoordeling staat alsnog als gerechtvaardigd aan te merken, ook al zou er ten tijde van het geven c.q. nemen van die maatregel aan de belangen die de maatregel moesten rechtvaardigen iets hebben geschort. Achteraf blijkt de eiser immers (toch, ten gronde) recht te hebben op wat hij voorlopig gedaan wilde krijgen; en dan valt slecht in te zien hoe het feit dat hij, achteraf bezien, misschien te snel op voorlopige voorzieningen aanspraak heeft gemaakt, onrechtmatig zou kunnen zijn. De uitkomst wordt tenslotte alsnog door de beoordeling van de rechtsverhouding ten gronde gerechtvaardigd.]

22 Als eenmaal vaststaat dat een partij zowel een vordering bezit die voorlopige voorzieningen kan rechtvaardigen, alsook het (veelal: min of meer dringende) belang dat aan de betreffende voorziening ten grondslag moet liggen, ligt het in de rede dat die partij vervolgens vrij mag kiezen óf zij van de haar ten dienste staande (rechts)middelen gebruik zal maken, in welke omvang zij dat zal doen, en welke 'timing' en tactiek daarbij zal worden toegepast. Maar ook op dat niveau kán aan de orde komen of het aanwenden van bepaalde maatregelen niet desondanks ongeoorloofd is; en op dat niveau — dat betreft dan het in alinea 20 hiervóór sub c) omschreven derde geval — ligt in de rede om de geoorloofdheid te beoordelen aan de hand van de criteria voor misbruik van recht:

388

wordt, ofschoon de betrokkene aan alle vereisten lijkt te voldoen, van de gekozen maatregel een oneigenlijk gebruik gemaakt (is er 'détoumement'), of is toepassing van de maatregel in de gegeven omstandigheden exorbitant (want gezien de in aanmerking te nemen belangen kennelijk onevenredig, of anderszins onredelijk)?

23 De zojuist verdedigde onderverdeling in drieën is — misschien — nuttig, (ook) omdat aan de hand daarvan beter zichtbaar wordt, dat de vraag of toepassing van provisionele maatregelen onrechtmatig was, vaak anders moet worden beoordeeld dan de vraag of een provisionele maatregel moet worden gehandhaafd (dan wel moet worden opgeheven).

De vraag van handhaving of opheffing komt bijna altijd aan de orde als de uiteindelijke rechtstoestand nog onzeker is, en een beslissing daarover nog niet in het verschiet ligt — (betrekkelijk) kort nadat een beslag is gelegd, een voorziening in kort geding is gegeven, een bij voorraad uitvoerbare uitspraak (ten gronde) in eerste aanleg is verkregen, etc., maar (lang) vóór de procedure ten gronde zijn eindpunt heeft bereikt. In dat stadium kan over de gegrondheid van de vordering waarop de maatregel wordt gebaseerd, nog geen definitief oordeel worden gegeven — hoogstens kan 'summier' worden beoordeeld of die vordering kansrijk is, dan wel van iedere grond ontbloot. Op de eerste van de zojuist in alinea 20 onderscheiden drie elementen komt het bij het oordeel over handhaving/opheffing dan ook meestal niet aan (met dien verstande dat als al dadelijk ('summierlijk') blijkt dat de eiser/verzoeker geen deugdelijke vordering bezit, de opheffing van een voorlopige maatregel, zoals een beslag, al in die fase mag worden verlangd). In die fase ligt de nadruk meestal op de tweede en derde hiervóór onderscheiden elementen: is, gezien de in geding zijnde belangen, deze voorlopige maatregel gerechtvaardigd? En: wordt in de gegeven omstandigheden de betreffende bevoegdheid niet oneigenlijk of excessief toegepast?[16] 24 Het in alinea 20 hiervoor als derde (sub c) omschreven gegeven kan intussen aan een vordering tot schadevergoeding ten grondslag worden gelegd, (ook) in gevallen waarin het eerste element niet aan de orde is (dwz.: waarin de vordering die aan de provisionele maatregel ten grondslag werd gelegd, op zichzelf wèl deugdelijk was).[17] De vraag is dan of de provisionele maatregel, ondanks het feit dat de eraan ten grondslag liggende vordering deugdelijk was, in het licht van de betrokken belangen en omstandigheden als disproportioneel en/of oneigenlijk moet worden aangemerkt. Dat geval stond ter beoordeling in HR 24 november 1995, NJ 1996, 161, waar (in rov. 3.4) wordt overwogen '... dat de vraag of het leggen van een conservatoir beslag als vexatoir en daarom als onrechtmatig moet worden aangemerkt, in beginsel dient te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belang wordt getroffen.'. Dat lijkt mij inderdaad de (enig) juiste maatstaf voor de beoordeling, of een provisionele maatregel die overigens op een valabele grondslag (een deugdelijke vordering van de 'aanlegger') berustte, toch onrechtmatig kan zijn.

25

389

Het lijkt mij nuttig om nog te wijzen op twee complicaties die in verband met het eerder besprokene kunnen optreden (en die ook beide in de onderhavige zaak een rol zouden kunnen spelen).

25.1 De eerste van die complicaties is deze, dat zich na het bewerkstelligen van een provisionele maatregel nieuwe ontwikkelingen kunnen voordoen, waardoor de rechtmatigheid van de betreffende maatregel in een nieuw daglicht kan komen te staan.

Bijvoorbeeld kan, (enige tijd) nadat beslag is gelegd, (alsnog) de dringende behoefte ontstaan om het beslagobject te vervreemden — of kan het (anderszins) zo zijn dat de beslaglegger (pas) na de beslaglegging geconfronteerd wordt met 'de ... onevenredig zware wijze waardoor de schuldenaar door het beslag ... wordt getroffen'. In de context van de onderhavige zaak: pas door de toewijzing van een vordering van ruim ƒ 117 000, — in de eerste aanleg, en de wens van K. c.s. dat aan deze (bij voorraad uitvoerbare) veroordeling zou worden voldaan, ontstond voor K. een penibele situatie, waarin hij kon stellen dat hij door het beslag (in combinatie met de noodzaak om aan het in eerste aanleg verkregen vonnis te voldoen) zwaar werd getroffen; zie nader alinea's 30–32 hierna.

Ik zou menen dat dergelijke ontwikkelingen meebrengen dat degene die een provisionele voorziening heeft bewerkstelligd dan aan de hand van de nieuwe omstandigheden (opnieuw) moet overwegen of de door hem verkregen voorziening (nog) gerechtvaardigd is — m.a.w. dat de rechtmatigheid dan niet moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, maar aan de hand van de omstandigheden zoals die zich inmiddels hebben gewijzigd. De overwegingen over de handhaving van een eenmaal gelegd beslag (in dat geval: door de nadien benoemde faillissementscurator) in HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321, ondersteunen deze zienswijze.

25.2 De tweede complicatie bestaat hierin, dat het regelmatig voorkomt dat degene tegen wie een provisionele maatregel wordt verkregen, door eigen gedrag of door aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden heeft bijgedragen aan een situatie, waarin het verkrijgen of handhaven van die provisionele maatregel geboden was, of in uitgesproken mate gerechtvaardigd leek — ook wanneer achteraf blijkt dat de betreffende maatregel geheel of gedeeltelijk ongegrond was. Voorbeelden: een (beweerdelijke) debiteur legt het voornemen aan de dag om vermogensbestanddelen aan verhaal te onttrekken; of de debiteur onthoudt de crediteur gegevens waar deze recht op heeft, en die voor de beoordeling van de vordering noodzakelijk zijn;[18] of degeen tegen wie de maatregel is verkregen legt overigens gedrag aan de dag dat aan zijn betrouwbaarheid en/of aan de gegrondheid van wat hij te berde brengt, twijfel rechtvaardigt.[19] Ik denk dat bij aanwezigheid van dergelijke omstandigheden verdedigbaar is, dat degeen tegen wie voorlopige maatregelen werden verkregen of worden gehandhaafd, zijn schade geheel of voor een relevant deel aan zichzelf te wijten heeft, ook als achteraf de gepretendeerde vordering waarop de voorlopige maatregel gebaseerd werd niet, of niet geheel gegrond wordt bevonden — met andere woorden, dat hier toepassing kan worden gegeven aan het leerstuk van de 'eigen schuld' van art. 6:101 BW; waardoor in

390

voorkomend geval aansprakelijkheid van degeen die de maatregel verkreeg/handhaafde, kan worden gematigd of ongedaan gemaakt.

26 Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot het volgende schema: — wie provisionele voorzieningen uitlokt en effectueert, en daarmee rechten jegens de wederpartij geldend maakt waarvan het bestaan nog niet vaststaat, doet dat op eigen risico; hij is dus aansprakelijk wanneer (en in de mate dat) per saldo blijkt dat de voorziening niet gerechtvaardigd was.

— een provisionele voorziening is per saldo geheel of gedeeltelijk niet gerechtvaardigd, als het daaraan ten grondslag gelegde vorderingsrecht geheel of ten dele ondeugdelijk blijkt te zijn; en/of als de aan de voorziening ten grondslag gelegde belangen per saldo ontoereikend blijken om de voorziening te rechtvaardigen (waarbij overigens in de rede ligt dat gegrondbevinding van het aan de voorzieningen grondslag gelegde vorderingsrecht als rechtvaardiging-achteraf kan dienen); en/of als het verkrijgen of handhaven van de voorziening als oneigenlijk of als disproportioneel moet worden aangemerkt, en daarmee als misbruik van recht moet worden gekwalificeerd. — bij de beoordeling van aansprakelijkheid wegens het ten onrechte verkrijgen of handhaven van een provisionele voorziening moet rekening worden gehouden met omstandigheden waardoor de benadeelde in de hand heeft gewerkt dat de betreffende maatregel tegen hem werd genomen of gehandhaafd.

27 Intussen gaf ik in alinea's 11 en 12 hiervóór al aan dat de Hoge Raad in het arrest van 11 april jl. — het arrest Hoda/Mondi — een andere maatstaf voor de aansprakelijkheid wegens schade als gevolg van een conservatoir beslag heeft aanvaard (of bevestigd). Als deze exegese van dat arrest juist is, moet het hiervóór gezegde voor het grootste deel worden beschouwd als ten overvloede gezegd. In de alinea's 31–33 zal ik echter ingaan op een (mogelijke) verbijzondering, die deze zaak ten opzichte van de casus uit het arrest van 11 april jl. vertoont.

Met verontschuldigingen voor een uitweiding die misschien uitvoeriger geweest is dan nodig was, dan nu een onderzoek van de (verdere) onderdelen van het cassatiemiddel: 28 Onderdeel 1.1 houdt de klacht in waarop ik in alinea's 11 en 12 hiervóór ben vooruitgelopen. Die klacht merk ik, zoals daar al bleek, aan als ongegrond.

Onderdeel 1.2 stelt dat het hof het beweerde misbruik van recht niet zou hebben beoordeeld aan de hand van de juiste maatstaf, namelijk de maatstaf van art. 3:13 BW. Uit het bestreden arrest valt echter geen aanwijzing te putten dat het hof hier een andere maatstaf zou hebben aangelegd, terwijl de overwegingen van het hof bepaald de indruk wekken dat dat niet het geval is. Dat het hof de maatstaf van art. 3:13 BW niet

391

met zoveel woorden in zijn overwegingen heeft 'uitgespeld' levert niet een aanwijzing zoals zojuist bedoeld op. Ook deze klacht is daarom volgens mij niet gegrond.

29 Onderdeel 1.3 stelt dat het verbinden van nadere voorwaarden aan de bereidheid tot opheffing van een beslag, nadat betaling is aangeboden van de vordering waarvoor (in het kader van dat beslag) inmiddels een titel is verkregen, in beginsel als misbruik van recht[20] zou moeten worden aangemerkt: Uitgaande van de leer uit het arrest Hoda/Mondi zoals ik die blijkens het hoger besprokene begrijp, lijkt deze stelling mij niet onverkort juist. Dat arrest gaat er immers van uit dat wie een vordering heeft, er aanspraak op heeft die vordering door (conservatoir) beslag te verzekeren; en dat het terzake gelegde beslag niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt voor het gedeelte van de aan het beslag ten grondslag gelegde vordering dat uiteindelijk niet gegrond wordt bevonden (mits er wel een (kleinere) vordering wordt vastgesteld waarvoor beslag gelegd kon worden).

Die gedachtegang impliceert dat de beslaglegger, nadat in eerste aanleg een deel van de vordering waarvoor beslag gelegd werd is toegewezen, niet onrechtmatig handelt door zijn beslag te handhaven zolang over het niet toegewezen deel van zijn vordering verder wordt geprocedeerd: ook in die fase blijft immers gelden wat in rov. 4.5.2 van het genoemde arrest wordt overwogen, nl. dat het beslag niet mag worden aangemerkt als ten onrechte gelegd. Dat wordt misschien anders als de beslagene het deel van de vordering dat uiteindelijk gegrond wordt bevonden, daadwerkelijk betaalt— dan is er immers geen vordering meer waarvoor het beslag op aannemelijke gronden kan worden gehandhaafd; maar dat is anders zolang er niet betaald wordt, en partijen blijven strijden over de hoogte van de vordering waarvoor het beslag gelegd is.

30 In het verlengde van mijn beschouwingen in de alinea's 13–26 hiervóór wijs ik er intussen op dat men onderscheid kan maken tussen de situatie ten tijde van het leggen van een beslag (waarvan, zo lang het daaraan ten grondslag gelegde vorderingsrecht nog onzeker is, de rechtmatigheid moet worden beoordeeld aan de hand van de op dat ogenblik aanwezige omstandigheden, zie de in alinea 24 aangehaalde vindplaats), en de situatie die zich in een later stadium voordoet, als de beslaglegger geconfronteerd wordt met de vraag of hij zijn beslag zal handhaven én de vraag (betrokken op de omstandigheden van het onderhavige geval) of hij tot invordering op de voet van een inmiddels verkregen voorlopig uitvoerbare titel (en het inmiddels inzoverre executoriaal geworden beslag) zal overgaan.

Zoals in alinea's 16 en alinea 19 (tweede 'gedachtestreepje') gezegd, geldt dat wanneer de beslaglegger (of de houder van een voorlopige titel overigens) voor invordering kiest, hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane nadelen, in de mate dat later blijkt dat de vordering waarvan betaling werd verlangd, niet bestaat. Hetzelfde geldt, denk ik, als de beslagene, geconfronteerd met de eis dat aan een (combinatie van) voorlopige voorziening(en) wordt voldaan, (nood)maatregelen treft daar inderdaad aan te voldoen.

Ik zie onvoldoende reden om onderscheid te maken tussen het geval waarin daadwerkelijk geëxecuteerd wordt, en dat van een partij die met een zodanige combinatie van maatregelen geconfronteerd wordt, dat dat hem noodzaakt tot stappen om aan die maatregelen te voldoen.[21]

392

Die keuze noodzaakt er echter toe, hetzelfde aan te nemen voor de variant die wij hier voorgelegd krijgen (ik omschrijf die als: omdat de beslaglegger (tevens houder van een voorlopig uitvoerbare titel) zowel voldoening aan die titel (die in het onderhavige geval later voor een belangrijk deel als ondeugdelijk zou worden beoordeeld) wenst, alsook handhaving van zijn conservatoire beslag voor de resterende vordering (die later geheel ongegrond zou worden bevonden), heeft de partij tegen wie de betreffende voorlopige maatregelen golden haar plannen voor een noodvoorziening niet kunnen realiseren (en dat heeft, stelt zij, uiteindelijk aanzienlijke schade voor haar opgeleverd)).

In de lijn van mijn eerdere betoog zal duidelijk zijn dat ik het bepaald onbevredigend, en ook logisch moeilijk verklaarbaar zou vinden wanneer dit geval anders zou worden beoordeeld dan het geval van de partij die schade lijdt doordat zij wel aan (executie van) de betreffende, achteraf ongegrond gebleken, voorlopige maatregelen tegemoet blijkt te kunnen komen.[22] 31 In het zojuist besprokene ligt besloten dat et in deze zaak — zoals ook in voetnoot 22 al even aangestipt — méér aan de hand is dan alleen, dat K. c.s. het te hunnen behoeve gelegde conservatoire beslag hebben willen handhaven, zolang niet over de definitieve hoogte van de vorderingen die zij pretendeerden, was beslist. K. c.s. hebben dat laatste gewild,[23] maar zij hebben — althans volgens de stellingen van K. — tegelijk verlangd dat er gevolg werd gegeven aan het in eerste aanleg verkregen vonnis (en dat laatste, of misschien: de combinatie van beide verlangens heeft, zoals ik t.a.p. al aangaf, vermoedelijk de liquiditeitsproblemen van K. veroorzaakt of verergerd).

Na mijn eerdere beschouwingen zal het niet verbazen, dat ik verdedig dat althans in een geval dat deze kenmerken vertoont, toetsing van de opstelling van de beslaglegger aan de maatstaf van misbruik van recht onvoldoende is. Ook wie aanvaardt — en zoals eerder bleek, aanvaard ik dat niet zonder bedenkingen — dat het leggen van beslag voor een achteraf gedeeltelijk niet gegrond bevonden vordering (alleen) naar die maatstaf moet worden beoordeeld, zou er toch mee moeten instemmen dat bij de combinatie met het aangeduide tweede element (dat inhoudelijk vergelijkbaar is met het vooruitlopen — op eigen risico — op de executie van een voorlopige executoriale titel), de zwaardere maatstaf van het 'handelen op eigen risico' de voorrang krijgt.

32 Ik gaf al eerder als mijn mening dat het op zichzelf juist, en trouwens praktisch onvermijdelijk is dat het recht mogelijkheden biedt om op de definitieve beslechting van geschillen vooruit te lopen; maar dat er (sterke) billijkheidsargumenten zijn om het risico van zulk vooruitlopen te laten bij de partij die voor die weg kiest. Die argumenten winnen, lijkt mij aan kracht naarmate een partij verschillende provisionele maatregelen tegelijkertijd (of achtereenvolgens) in stelling brengt, terwijl ieder van die maatregelen achteraf geheel of voor een wezenlijk deel, een deugdelijke grondslag in het vorderingsrecht van de betrokkene blijkt te missen.

Per saldo is het dat, wat zich in deze zaak (althans, zeg ik nog maar eens: volgens door K. aangevoerde stellingen) heeft voorgedaan. Het is, zoals ik hiervóór als vermoeden naar voren bracht, ook de combinatie van tegen hem in stelling gebrachte maatregelen, waardoor K.:(wederom: volgens de van zijn kant ingebrachte stellingen) in onoverkomelijke moeilijkheden is geraakt: zowel voldoen aan het bij voorraad

393

uitvoerbare vonnis van de eerste aanleg als tegemoetkomen aan de gevolgen van het beslag, voor het dan nog resterende deel van de door K. c. s. gepretendeerde vordering.

Men kan zich wel indenken dat zo'n combinatie degene die daarmee geconfronteerd wordt, inderdaad in onoplosbare financieringsproblemen kan brengen.

Dat behoeft degenen die rechten tegen de betrokkene geldend willen maken, er niet van te weerhouden zich op de geschetste manier op te stellen — maar het accentueert nader, dat het wel ver gaat, om daarbij nog te accepteren dat er geen (risico)aansprakelijkheid is, als de vorderingen waarop zij aanspraak maakten uiteindelijk — aanzienlijk — geringer blijken te zijn; dat dat voor beide voorlopige maatregelen waarop men zijn aanspraken baseerde het geval is; en dat dat in die mate het geval is, dat goed denkbaar is dat men zijn wederpartij 'umsonst' met een moeilijk op te lossen financieringsprobleem heeft belast (of zelfs tot faillissement heeft gebracht).

33 Nu is het zo dat het middel (en dan met name in de onderdelen 1.3 t/m 1.7) telkens andere benaderingen van de zojuist beschreven materie verdedigt, dan de benadering die ik in het voorafgaande heb gekozen. Dat brengt mee dat men zich moet afvragen of het middel wel de klacht inhoudt die ik, blijkens de voorafgaande beschouwingen, als aannemelijk zou beoordelen. Men kan daarover ongetwijfeld verschillend denken.

Intussen liggen in de onderdelen 1.3 t/m 1.7 (in ieder geval als men ze in verband met elkaar leest) wel klachten besloten, dat er in de door de zojuist beschreven 'eigen' context van deze zaak ten onrechte is geoordeeld dat geen aansprakelijkheid van K. c.s. mocht worden vastgesteld. Ik misken bepaald niet dat daarbij een zekere welwillendheid van de lezer van deze middelonderdelen gevraagd wordt (ter vermijding van mogelijk misverstand stip ik nog aan dat onderdeel 1.6 is ingetrokken). Per saldo denk ik, dat de ruime lezing die ik zojuist parafraseerde (nog juist) geoorloofd is. De voorgelegde context biedt een veelheid aan mogelijkheden als het gaat om de rechtsregel(s) die daarop toegepast zou(den) kunnen worden; dat de steller van het middel daarbij in bepaalde opzichten andere concrete keuzes heeft gemaakt dan mij de meest aannemelijke schijnt, hoeft dan niet doorslaggevend te zijn.

34 Vervolgens: onderdeel 1.8. Dit komt, meen ik, inhoudelijk neer op hetzelfde als onderdeel 1.1: beslag voor een te hoog begrote vordering is onrechtmatig voorzover het het niet-gegrond bevonden deel van de vordering betreft. Volgens mij komt ook onderdeel 1.15 hierop neer. Het met betrekking tot onderdeel 1.1. gezegde, geldt voor deze beide middelonderdelen dienovereenkomstig.

Onderdeel 1.9 begrijp ik niet goed. Het onderdeel lijkt te berusten op de gedachte dat het hof voor zijn oordeel over de rechtmatigheid van het beslag een andere maatstaf zou hebben toegepast, dan voor zijn oordeel over de toelaatbaarheid van het vragen van een nadere bankgarantie. Dat is niet zo: het hof heeft beide beoordeeld aan de hand van de maatstaf van 'misbruik van recht' (en daarbij mede de regel van art. 705 Rv in aanmerking genomen). Ik meen dat deze klacht de beoordeling aan de hand van die maatstaf hier niet aanvecht (maar zoals zojuist besproken doen de onderdelen 1.3 t/m 1.7 dat volgens mij wèl, en ook op aannemelijke gronden).

35

394

Onderdeel 1.10 geeft niet aan, welke stellingen van K. volgens de steller van het onderdeel meebrengen dat het daar bestreden oordeel van het hof onduidelijk zou zijn, en voldoet daarmee niet aan art. 407 lid 2 Rv. Volledigheidshalve merk ik op dat het hof de gronden die K. inderdaad voor zijn vordering had aangevoerd, alle heeft onderzocht en beoordeeld.[24] Onderdeel 1.11 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel (in rov. 5.10), dat K. c. s. onweersproken hebben gesteld dat zij er niet van op de hoogte waren dat op 1 mei 1996 een door Amev gestelde, fatale termijn zou aflopen en dat ABN-Amro beslag dreigde te leggen.[25]Onderdeel 1.12 klaagt dat het oordeel dat de vervaldatum van de offerte een fatale termijn inhield, onbegrijpelijk is in het licht van de in het onderdeel aangehaalde stelling van K. 36 Deze klachten slaan, tezamen genomen, als een boemerang op K. terug.

Ik neem overigens aan dat het hof zich hier heeft vergist, zoals ook in de schriftelijke toelichting van K. c. s. wordt aangevoerd,[26] en dat het hof de fatale termijn die ABNAmro had gesteld heeft verward met de (niet-fatale) termijn uit de offerte van Amev. Als dat inderdaad zo is kan het middel niet tot cassatie leiden: het oordeel dat K. c. s. van een fatale termijn van ABN-Amro niet op de hoogte waren wordt in cassatie (immers) niet bestreden.[27] Maar ook wanneer het hier niet een vergissing van het hof betreft, kunnen deze klachten niet tot cassatie leiden. Ook al zou de overweging dat de vervaldatum van de (Amev)offerte (volgens K.) fataal was in het licht van de stellingen van K. onvoldoende begrijpelijk zijn,[28] dan kan dat niet afdoen aan — in tegendeel, slechts bijdragen tot — de slotsom dat K. c. s. géén misbruik van bevoegdheid maakten door in weerwil van die termijn voorwaarden te verbinden aan de opheffing van de beslagen. Daarmee wordt de vraag of K. c. s. van die termijn op de hoogte waren, dan ook irrelevant.

37 Ten overvloede ben ik nog de in onderdeel 1.11 genoemde vindplaatsen nagelopen. Ik merk daarbij op dat K. c.s. bij herhaling hebben betwist dat zij afwisten van voor de door partijen besproken regeling bedreigende termijnen. De door K. genoemde vindplaatsen zijn, in dat licht bezien, niet zo duidelijk dat het oordeel dat hij deze stelling(en) niet heeft weersproken, onbegrijpelijk is.

De opgegeven vindplaats in de Memorie van Grieven (blijkens de schriftelijke toelichting moet dit overigens zijn: de (appel)pleitnota, p. 3 ad grief l), ziet op het verwijt met betrekking tot het stemgedrag van K. c.s. bij beoordeling van de definitieve surséance van betaling, en niet op de vraag of K. c.s. door aan de opheffing van het beslag voorwaarden te verbinden, misbruik van bevoegdheid hadden gemaakt. Al daarom begrijp ik waarom het hof deze uitlating niet bij de beoordeling van die vraag heeft betrokken.

Produktie 8 bij de Conclusie van Repliek is een brief van de advocaat van K. aan de advocaat van K. c.s., gedateerd 3 mei 1996. Uit het feit dat de advocaat van K. c.s. (kort) na 3 mei 1996 de beschikking kan hebben gekregen over de offerte van Amev, die

395

afliep op 1 mei 1996, kan niet worden afgeleid dat K. c.s. vóór het aflopen van die termijn daarmee bekend waren.

Voor de al enkele malen genoemde pleitnotities in appel, p. 5 geldt, mutatis mutandis, hetzelfde.

38 De onderdelen 1.13 en 1.14 kunnen al daarom niet tot cassatie leiden, omdat zij een deel van de motivering van het hof best rijden dat niet als dragend voor de gegeven oordelen moet worden aangemerkt.

Overigens lijkt mij juist, dat aan degene die schadevergoeding wegens onrechtmatigheid van een beslag vordert, in het algemeen niet mag worden tegengeworpen dat zijn aanspraak niet kan worden gehonoreerd omdat hij pogingen om het beslag via de rechter op te heffen achterwege heeft gelaten — net zomin als aan de benadeelde van (ander) onrechtmatig gedrag kan worden tegengeworpen dat hij maar door het vragen van een voorlopige voorziening had moeten proberen om eerder aan het tegen hem begane onrecht een einde te maken. Ik zie in deze zaak geen bijzonderheden, die een uitzondering op deze 'in het algemeen'-regel zouden rechtvaardigen.

Onderdeel 1.15 werd al in alinea 34 hiervóór besproken.

39 Bij schriftelijke toelichting (p. 14) heeft K. nog een aanvullende klacht aangevoerd. Over de vraag of dat in dat stadium van het geding nog mogelijk was — K. c. s. hebben dat betwist — kan men aarzelen; ik maak het mij wat dat betreft gemakkelijk,[29] omdat ik de klacht hoe dan ook niet als gegrond beoordeel: de in het procesverbaal van de pleitzitting in appel opgenomen aantekeningen nopen niet tot het oordeel, dat K. een voldoende onderbouwde betwisting heeft ingebracht van het feit dat op de crediteurenvergadering niet onweerlegbaar kon blijken dat alle crediteuren in het kader van de surséance voldaan zouden worden (reeds omdat K. hier blijkbaar een beroep heeft gedaan op het verslag van de curator, dat ten tijde van de crediteurenvergadering allicht nog niet beschikbaar was). (Al) daarom is niet onbegrijpelijk dat het hof K.'s stellingen niet in de door het middel voorgestane zin heeft begrepen. Ik vermeld nog, volledigheidshalve, dat bij discrepantie tussen vaststellingen in een zittings-procesverbaal en vaststellingen uit een naar aanleiding van dezelfde zitting gegeven beslissing van de rechter, als regel geldt dat de vaststellingen in de beslissing voor juist (moeten) worden gehouden.[30] 40 Hiervóór kwam ik, met een lange omweg, tot de uitkomst dat in de middelonderdelen 1.3–1.7 (minus het ingetrokken onderdeel 1.6) één of meer klachten besloten liggen die mij gegrond toeschijnen; de andere klachten van het middel beoordeel ik daarentegen als ondoeltreffend.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging, met verwijzing als gebruikelijk.

396

Voetnoten Voetnoten

[1] De Rechtbank heeft in het in eerste aanleg gewezen eindvonnis (van 4 januari 2001) de feiten vastgesteld (rov. 2.1 t/m 2.15). Tegen die vaststelling zijn in appel geen grieven aangevoerd. Het Hof is dan ook van die feiten uitgegaan (rov. 4 van het bestreden arrest). Ik merk intussen op dat de vastgestelde feiten (ook) een aanzienlijk aantal gegevens betreffen die in cassatie niet meer ter zake doen. Ik volsta daarom met een vrij aanzienlijk bekorte samenvatting.

[2] In deze fase van het conflict was K. failliet, zodat het arrest is gewezen tussen K. c. s. en de curator q.q.

[3]

Die uitvoerbaar bij voorraad waren verklaard.

[4] Zie voor de hier vermelde feiten rov. 3.2 van het in de eerste aanleg gewezen vonnis (eveneens — althans voorzover die feiten hier vermeld worden — in appel niet bestreden).

[5]

Rov. 5.1 en 5.2 van het bestreden arrest.

[6] Ik zal, mede gezien het aanstonds te bespreken arrest van 11 april 2003, de uitdrukking 'risicoaansprakelijkheid' (blijven) gebruiken. In de doctrine wordt er overigens over getwist of de hier bedoelde aansprakelijkheid als schuld- dan wel als risicoaansprakelijkheid moet worden aangemerkt; zie van de recentere literatuur bijv.

Oudelaar in Civielrechtelijke Executiegeschillen,1992, p. 169, en in: Recht halen, 2000, p. 71; Van der Kwaak, Trema 2000, p. 12 en WPNR 6358 (1999), p. 402–406; Van Rossum, Aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van vernietigde of terzijde gestelde rechterlijke beslissingen, disc. 1990, p. 69–71 (dezelfde schrijfster geeft op p. 24–27 een overzicht van oudere literatuur); Bnumner, noot (nr. 1) onder HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366. Voor de onderhavige zaak is deze controverse volgens mij niet van belang.

[7] De onderhavige zaak vormt een illustratie: de (hoofd)vordering van K. c.s. in verband met de rekenplicht van K. bestond uit twee van elkaar los staande componenten (waarvan in appel de ene toewijsbaar werd geoordeeld maar de andere niet) — maar werd desondanks als één vordering, voor een gesaldeerd bedrag, geldend gemaakt.

Daarentegen werd in dezelfde (appel)procedure de (wettelijke) rente als een afzonderlijke post gevorderd — terwijl die juist bijna altijd als onzelfstandig deel van de vordering tot betaling van de hoofdsom pleegt te worden 'meegenomen'. Zowel logica als billijkheid verzetten zich ertegen dat de norm vooraansprakelijkheid wegens onrechtmatig beslag, door dit soort toevalligheden geregeerd zou worden.

[8] Om niet telkens deze frase te (hoeven) herhalen zal ik verder meestal spreken van 'provisionele maatregelen'. Ik ga er daarbij van uit — wel beseffend dat daarover anders kan worden gedacht, en ook wordt gedacht (zie bijvoorbeeld Van Rossum, a.w. p.

26–27) — dat voor de rechtmatigheid van provisionele maatregelen in het algemeen, één, voor alle gevallen toepasselijke maatstaf kan worden vastgesteld. Daarbij moet, denk ik, ook (de tenuitvoerlegging van) een bij voorraad uitvoerbaar verklaarde beslissing ten gronde als (gebruik maken van) een provisionele maatregel worden beschouwd.

397

[9] In Nederland worden provisionele maatregelen verhoudingsgewijs veel, en relatief gemakkelijk, aan eisers of verzoekers toegestaan. Van tijd tot tijd wordt op de risico's daarvan gewezen, zie bijvoorbeeld onlangs Tjittes, RM Themis 2000/12, p. 65–66. In andere landen is men terughoudender dan in Nederland: voorlopige voorzieningen op de voet van de Nederlandse kort-geding praktijk worden in het buitenland soms met enige afgunst, maar ook wel met verwondering gadegeslagen; en ook het gemak waarmee beslag kan worden gelegd is in Nederland bepaald groter dan bijvoorbeeld in Duitsland of Engeland het geval is. Dit schijnt overigens al zeer lang zo te zijn, zie bijvoorbeeld Van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht, 1990, p. 25. Ook aansprakelijkheid wegens achteraf niet gerechtvaardigde provisionele maatregelen wordt in andere landen met minder reserves bejegend dan in de Nederlandse rechtsleer, zie Van Rossum, a.w., hoofdstukken VI en VU. [10] Het aanspraak maken op provisionele voorzieningen onderscheidt zich van de uitoefening van (de meeste) andere processuele bevoegdheden, doordat men aan nog niet (onherroepelijk) ten gronde beoordeelde aanspraken reeds daadwerkelijk uitvoerbare (rechts)gevolgen verbonden wil zien. Dat ligt bijvoorbeeld anders bij de uitoefening van de bevoegdheid om zijn vordering in rechte aanhangig te maken, om van een negatieve beslissing te appelleren, om bewijsincidenten uit te lokken e.t.q. Ofschoon ook dergelijke stappen voor de wederpartij belangrijke, en vaak onaangename gevolgen hebben, leveren zij niet op dat al op de voorhand gevolgen aan een nog te beoordelen rechtspretentie worden verbonden — wat volgens mij rechtvaardigt dat voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitoefening van deze bevoegdheden een andere maatstaf wordt aangelegd (waarbij, met name, minder gewicht toekomt aan de vraag of het recht waarop de betreffende bevoegdheid gericht was, uiteindelijk als deugdelijk wordt beoordeeld of niet); zie over de uitoefening van bevoegdheden in deze categorie bijvoorbeeld Van der Wiel, BW-krant Jaarboek 17, 2001, p. 27–42.

[11] In de rechtsleer over dit onderwerp wordt aan het geval van een achteraf slechts gedeeltelijk ongegrond blijkt aanspraak overigens nauwelijks aandacht besteed; zie Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, inleiding bij boek II titel 4, sant. 2; Vademecum Executie en Beslag (Ynzonides), nr. 2.21 (p. [21–193 e.v.). Het Duitse recht houdt in § 717 ZPO expliciet met deze mogelijkheid rekening. Zie voor de aansprakelijkheid wegens, naar achteraf blijkt, ten onrechte aangewende provisionele maatregelen overigens bijvoorbeeld, naast de in voetnoot 6 aangehaalde vindplaatsen (en het arrest van 11 april 2003): HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 mant. CJHB, rov.

4.2; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321, rov. 3.2, 3.3 en 3.4; HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 mant. WHH en LWH, rov. 3.3; HR 15 april 1965, NJ 1965, 331, 'aangaande het tweede middel'; Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Van Nispen, nr. 46.7 (p. [46]169 e.v.); Broekveld, Derdenbeslag, diss. 2003, p. 676 e.v.; Stein — Rueb, Compendium van het Burgerlijk Procesrecht, 2003, nrs. 9.8, 12.9 en 18.6; Oudelaar, Executierecht, 2003, p. 36; Snijders — Ynzonides — Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nrs. 245, 334 en 405; Zakboek Beslagrecht (Punt), 1998, p. 20 e.v.; Jansen, Executieen Beslagrecht, 1990, p. 9–11 en p. 303; Van der Kwaak, Het Rechtskarakter van het Beslagrecht, diss. 1990, p. 157 e.v. Zie voor vergelijkbare vragen in verband met het (achteraf ten onrechte blijkende) uitlokken van een faillissement HR 14 december 2001, rechtspraak.nl LJN nr. AD3957; Polak-Wessels, Insolventierecht deel I, Faillietverklaring, 1999, nr. 1339 (met verdere verwijzingen).

[12] Maar het beperken van de omvang van zijn beslag kan voor de beslaglegger riskant zijn als later met aanspraken van derden rekening blijkt te moeten worden

398

gehouden, zie bijvoorbeeld Snijders — Ynzonides — Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, p. 393.

[13]

Een ruwe benadering van DM 42 891,60.

[14] Dit is het bedrag waarop de vordering bij het beslagverlof werd begroot; maar het komt ook ten naaste bij overeen met het bedrag dat in de onderhandelingen tussen partijen in april/mei 1996 aan de orde was (nl.: een door de rechtbank toegewezen hoofdsom van bijna ƒ 117 500, de door K. c.s. gepretendeerde rentevordering van ongeveer ƒ 75 000, en kosten (p.nL)).

[15] Materieel heeft een conservatoir beslag een effect dat sterk lijkt op het effect van een (voorlopig) rechterlijk bevel: het beslag heeft de uitwerking van een de facto verbod om het beslagobject te vervreemden of te bezwaren. (Ook) daarom verdedig ik dat de hier te beoordelen figuren zo zeer op elkaar lijken, dat een wezenlijk verschillende beoordeling van de gevolgen niet te verantwoorden is.

[16] Waarbij aantekening verdient dat deze (twee) vragen lang niet altijd (hoeven te) worden onderscheiden: vaak lopen de gegevens die daarbij beoordeeld moeten worden, in elkaar over.

[17] Strikt genomen kan dat ook bij het in alinea 20 als tweede (sub b) omschreven element; maar om de aan het slot van alinea 21 besproken redenen is de marge waarin dat zich realiter zal voordoen, (zeer) beperkt.

[18] was.

Zoals in HR 11 april 2003, RvdW 2003, 76(NJ 2003, 440; red.) mede aan de orde

[19] Ik vermeld in dit verband dat (uit het dossier blijkt dat) K. in de procedure waarin zijn schuld jegens de mede-erfgenamen moest worden vastgesteld, had aangevoerd dat een door hem aan zijn moeder (de erflaatster) verleend recht van hypotheek voor een lening van ƒ 160 000, — betrekking had op een schijnhandeling, door hem 'in sine gezet' om de verhaalsrechten van een andere crediteur (Stella Artois) te frustreren (waaraan de conclusie werd verbonden dat er in werkelijkheid geen vordering van ƒ 160 000, — bestond, waarmee in het kader van de afrekening tussen de erfgenamen rekening mocht worden gehouden). Ik wil natuurlijk geen oordeel over dit concrete geval uitspreken, maar durf wel de stelling aan dat dit als voorbeeld zou kunnen dienen voor de gedragingen zoals ik die hier op het oog heb.

[20] Het middel spreekt nu eens van 'misbruik van recht' of 'misbruik van bevoegdheid' (waarmee volgens mij telkens op dezelfde norm wordt gedoeld — namelijk de norm die het hof in het bestreden arrest heeft aangelegd) en dan weer van 'misbruik van omstandigheden'. Dat laatste is de gangbare aanduiding voor een wezenlijk ander leerstuk, waarvan ik meen dat daar — inhoudelijk — in deze zaak geen beroep op is gedaan. Ik houd het erop dat in het middel telkens de zojuist genoemde norm wordt bedoeld.

[21] Er bestaat verschil van mening over, of voor aansprakelijkheid vereist is dat degeen die een voorlopige titel verkreeg ook formele stappen ter executie (zoals betekening) heeft genomen, zie bijvoorbeeld Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Van Nispen, nr. 46.7 (p. [46]-169 e.v., met verdere verwijzingen). Ik zou menen dat het erom gaat dat de ene partij, gebruik makend van later ongegrond blijkende

399

rechtspretenties, zodanige stappen tegen de andere heeft genomen, dat de andere partij tot voor haar nadelige consequenties werd genoodzaakt of gedrongen; en dat daarbij niet doorslaggevend mag zijn, welke vorm die stappen precies hebben gekregen. ik onderken wel dat hier een afbakening nodig kan zijn ten opzichte van de in voetnoot 10 bedoelde gevallen.

[22] In de praktijk is het zo dat de enkele handhaving van een beslag op een zaak die door het beslag niet aan de beslagene wordt onttrokken (zoals het geval is bij beslag op onroerende zaken, zolang de beslagene geen behoefte heeft aan vervreemding of bezwaring daarvan) zelden noemenswaardig nadeel voor de beslagene oplevert, en daarom geen schade veroorzaakt. Dat kan tot indruk bijdragen dat aansprakelijkheid in verband met een dergelijk beslag niet (te) snel moet worden aangenomen. Het onderhavige geval kenmerkt zich er echter door dat K. c.s. blijkbaar niet slechts het aanvankelijk gelegde beslag hebben willen handhaven (althans: vervangende zekerheid hebben verlangd), maar ook hebben aangestuurd op betaling van de in eerste instantie toegewezen (en later aanzienlijk lager vastgestelde) vordering. Het dossier wekt de indruk dat (met name ook) dat laatste — de druk van K. c. s. om de vordering betaald te krijgen — de liquiditeitsproblemen heeft veroorzaakt of verergerd, die tot de surséance en het faillissement van K. hebben geleid; en dat wanneer K. c.s. zich, bijvoorbeeld, ertoe hadden beperkt, het beslag te handhaven en over de precieze omvang van hun vordering door te procederen (zonder alvast voldoening aan het in eerste aanleg gewezen vonnis te verlangen), 'er niets aan de hand zou zijn geweest'. Zie voor stellingen van K. van deze strekking Grief IV uit de memorie van grieven (te lezen in verband met de daar bestreden rov. 5.9 uit het rechtbankvonnis van de eerste aanleg) en p. 5–6 van de pleitnota namens K. in appel.

[23] Zoals in voetnoot 14 hiervóór besproken is de vordering van K. c. s. weliswaar in de loop van de tijd inhoudelijk 'bijgesteld', maar bleef de (in de appelfase) gepretendeerde vordering materieel ongeveer even groot, als de aanvankelijk begrote vordering.

[24] Het hof heeft de in onderdeel 1.5 genoemde omstandigheid dat K. c.s. ook hadden bedongen dat K. geen hoger beroep zou instellen, niet expliciet besproken. Ik beoordeel dit als begrijpelijk, omdat het hof de stellingen van K. in appel klaarblijkelijk niet zo heeft gelezen, dat ook deze omstandigheid aan de vordering ten grondslag werd gelegd. (Dat blijkt ook uit de rechtsoverwegingen 5.1 en 5.2). K.'s stellingen noopten er volgens mij niet toe, ze anders te lezen dan het hof heeft gedaan.

[25] K. heeft dit volgens het middel wél weersproken; hij verwijst daarvoor naar produktie 8 bij de Conclusie van Repliek, naar p. 3 van de Memorie van Grieven (ad grief 1) en naar de pleitnotities in appel (van K.) p. 5, en produktie 2 daarbij.

[26]

S.t. mrs. Snijders en Kloppenburg, nr. 2.14.

[27] Wat niet verbaast, nu daarover in de feitelijke instanties ook niet getwist is (vgl. bijvoorbeeld de pleitnota namens K. in appel, p. 5 ('ad Grief 3', tweede alinea)).

[28] Ik meen dat het hof zelf geen oordeel heeft uitgesproken over de aard van de betreffende termijnen), maar dat het ervan uit is gegaan dat K. de termijn van de Amevofferte als fataal aangemerkt wilde zien. (Ook) dat valt echter niet goed te rijmen met wat namens K. gesteld is; zie van K.'s processtukken opnieuw diens (appel)pleitnotities,

400

p. 5; akteverzoek van 19 oktober 2000, p. 3, nr. 5 onderaan; en de Conclusie van Repliek, nr. 10.

[29] Voor de beantwoording van deze vraag lijkt mij van aanmerkelijk gewicht het (tussen partijen omstreden) gegeven, wanneer het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof is ontvangen (namens K. wordt het laattijdig aanvoeren van deze klacht immers gerechtvaardigd met de stelling dat de klacht pas na ontvangst van dit proces-verbaal kon worden geformuleerd). Ik meen dat dat gegeven in dit stadium niet vaststaat; en ik zou (ook) partijen, zo mogelijk, de belasting van een nader onderzoek naar dat gegeven bespaard willen zien.

[30] HR 2 april 1999, NJ 1999, 656 m.nt. prof. mr. S.F.M. Wortmann onder nr. 657; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 335; HR 30 maart 1979, NJ 1979, 510.

401

NJ 2000, 603: Strafvorderlijke inbeslagname; vergoeding marktwaarde; gebondenheid rechter aan taxatie bewaarder. Vrijwillige voldoening aan later v...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

19 mei 2000

Magistraten: F.H.J. Mijnssen, R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein Zaaknr:

C98/331HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN:

AA5863

Noot: H.J. Snijders Roepnaam: Brondocumenten: 19‑05‑2000;

-

ECLI:NL:HR:2000:AA5863, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2000:AA5863, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 19‑05‑2000 Wetingang: Besl. inbeslaggenomen voorwerpen art. 13; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:119; BW art. 6:203; Sv art. 117 (oud); Sv art. 119 (oud); Sv art. 552a Brondocument: HR, 19-05-2000, nr C98/331HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Strafvorderlijke inbeslagname; vergoeding marktwaarde; gebondenheid rechter aan taxatie bewaarder. Vrijwillige voldoening aan later vernietigd vonnis: wettelijke rente.

Met het stelsel dat de bewaarder die niet meer kan voldoen aan een last tot teruggave van inbeslaggenomen goederen, op de voet van art. 119 lid 2 (oud) Sv. overgaat tot uitbetaling van de prijs die het voorwerp bij verkoop door hem redelijkerwijs had moeten opbrengen, zodat het niet de beklagrechter zelf is die de prijs vaststelt (de beklagrechter dient te gelasten dat aan de klager wordt uitbetaald de door de bewaarder geschatte prijs), is niet onverenigbaar dat de bewaarder kan terugkomen van de aanvankelijk door hem geschatte prijs en evenmin dat de Staat in een civiele procedure strekkende tot vergoeding van de marktwaarde van de inbeslaggenomen goederen zich erop kan beroepen dat de taxatie van de bewaarder onjuist is en dat de rechter vervolgens de marktwaarde vaststelt. Dat kan anders zijn indien bij de betrokkene het vertrouwen is gewekt dat bij de toepassing van art. 119 lid 2 (oud) Sv. niet zou worden afgeweken van de taxatie van de bewaarder. Ook in geval vrijwillig is voldaan aan een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis dat daarna wordt vernietigd, moet worden aangenomen dat degene aan wie onverschuldigd is betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en

402

derhalve wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem vrijwillig is betaald.

SamenvattingNaar boven Een ambtenaar van de AID neemt 51 kalveren van betrokkene in beslag wegens verdenking van overtreding van de Verordening stoffen met sympathico mimetische werking (PVV). De rechtbank verklaart het beklag (o.g.v. art. 552a Sv) van betrokkene tegen dit beslag gegrond en beveelt teruggave van de kalveren. Aan deze last tot teruggave kan echter niet meer worden voldaan omdat de kalveren, voorzover zij nog in leven waren, zijn vernietigd, met machtiging van de rechtbank (o.g.v. art. 117 (oud) Sv) en na taxatie in opdracht van de AID. In de onderhavige procedure vordert betrokkene schadevergoeding van de Staat. De rechtbank wijst de vordering toe. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en veroordeelt betrokkene tot terugbetaling van het door de Staat ter vrijwillige voldoening aan het vonnis betaalde bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente.

In een geval als het onderhavige, waarin de bewaarder niet meer aan de last tot teruggave kan voldoen, zal de bewaarder ingevolge art. 119 lid 2 (oud) Sv. overgaan tot uitbetaling van de prijs, die het voorwerp bij verkoop door hem redelijkerwijze had moeten opbrengen. De schatting van de prijs geschiedt op de voet van art. 13 lid 2 Besluit inbeslaggenomen voorwerpen (oud) door de bewaarder of de ambtenaar, die het voorwerp in afwachting van het vervoer naar de bewaarder onder zich heeft. Aldus is op eenvoudige wijze voorzien in schadeloosstelling voor het geval niet aan een last tot teruggave kan worden voldaan. In een zodanig geval is het dus niet de beklagrechter zelf die na gegrondbevinding van het beklag de prijs vaststelt die het inbeslaggenomene bij verkoop redelijkerwijze had moeten opbrengen, maar dient deze te gelasten dat aan de klager wordt uitbetaald de prijs, als bedoeld in art. 119 lid 2 (oud) Sv. (vgl. HR 20 juni 1989, NJ 1990, 119). Met dat stelsel is niet onverenigbaar dat de bewaarder kan terugkomen op de aanvankelijk door hem geschatte prijs en deze door een andere schatting kan vervangen. Dat brengt mee dat het ook niet onverenigbaar is met dat stelsel dat de Staat in de civiele procedure die ertoe strekt dat aan betrokkene vergoed wordt de marktwaarde van de inbeslaggenomen kalveren, zich erop kan beroepen dat de door de bewaarder (of de door deze ingeschakelde taxateur) verrichte taxatie onjuist is en dat de rechter vervolgens met inachtneming van het (nadere) standpunt van de Staat en hetgeen door betrokkene daartegen is aangevoerd, vaststelt welke marktwaarde aan de inbeslaggenomen kalveren moet worden toegekend. Dit zou anders kunnen zijn indien bij betrokkene het vertrouwen zou zijn gewekt dat bij de toepassing van art. 119 lid 2 (oud) Sv. niet zou worden afgeweken van genoemde taxatie.

In beginsel moet worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis de veroordeelde heeft gedwongen tot betaling van het bij dat vonnis toegewezen bedrag, voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, wanneer dit vonnis met de daarin begrepen veroordeling wordt vernietigd (vgl. HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367). In een zodanig geval brengt het bepaalde in art. 6:83, aanhef en onder b, BW mee dat degene aan wie onverschuldigd is betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en derhalve wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem is betaald. Van dit geval is te onderscheiden het geval dat de veroordeelde vrijwillig aan een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis voldoet. Maar evenals in het eerder bedoelde geval van dreiging met executie, weet ook degene aan wie aldus vrijwillig

403

betaald wordt, dat de veroordeling waarop de betaling berust nog aan vernietiging blootstaat, en moet hij derhalve vanaf het tijdstip dat aan hem is betaald ermee rekening houden dat hij het betaalde na vernietiging van het vonnis als onverschuldigd zal moeten terugbetalen. Hiermee strookt het om ook in geval van vernietiging van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis waaraan vrijwillig is voldaan, aan te nemen dat degene aan wie onverschuldigd is betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en derhalve wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem vrijwillig is betaald. Ook het bepaalde in de art. 6:82 en 83 verzet zich niet daartegen, nu de uitzonderingen van art. 6:83 niet zonder meer als limitatief dienen te worden opgevat (zie ook Parl. Gesch.

Boek 6, blz. 294 en 296).

Partij(en)Naar boven W., te B., eiser tot cassatie, adv. mr. L.M. Schreuders-Ebbekink, tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie), te 's‑Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 1 Het hof gaat bij de beoordeling van het hoger beroep uit van de feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1. Feiten heeft vastgesteld. Die feiten zijn ook in hoger beroep niet betwist.

2 Het geschil tussen partijen gaat om het volgende: Op 25 februari 1992 heeft een ambtenaar van de AID 51 mestkalveren van W. in beslag genomen, omdat de verdenking bestond dat aan die kalveren stoffen met sympathico mimetische werking waren toegediend en het voorhanden hebben of in voorraad hebben van die kalveren wordt verboden door artikel 3 van de Verordening stoffen met sympathico mimetische werking (PVV) 1991 van het produktschap voor Vee en Vlees van 9 januari 1991 ('de Verordening'). W. heeft zijn beklag gedaan over de inbeslagname en de rechtbank te Breda heeft teruggave van de kalveren gelast. Hangende het door de officier van justitie tegen die last tot teruggave ingestelde cassatieberoep is door de rechtbank te Breda machtiging verleend tot de vernietiging van de inbeslaggenomen kalveren. 39 — toen nog levende — kalveren zijn op 8 april 1992 vernietigd. De overige 12 in beslaggenomen kalveren waren al eerder gestorven. De waarde van de vernietigde kalveren is op de dag van de vernietiging vóór inlading in de veewagen getaxeerd op ƒ 90 750 (ƒ 7,50 per kilogram levend vlees). De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van de officier van justitie tegen de last tot teruggave van de kalveren verworpen. W. is bij onherroepelijk vonnis van genoemde rechtbank van 11 oktober 1993 vrijgesproken van de hem telastegelegde overtreding van artikel 3 eerste lid van de Verordening. W. vordert in deze procedure van de Staat schadevergoeding. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat de inbeslagneming en vernietiging van de kalveren jegens hem onrechtmatig waren en dat de daardoor veroorzaakte schade bestaat uit de marktwaarde

404

van alle in beslag genomen kalveren en uit redelijke buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat de inbeslagneming van de kalveren rechtmatig was, maar dat de Staat ingevolge artikel 119, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering verplicht was tot uitbetaling van de prijs, die de kalveren bij verkoop redelijkerwijs zouden hebben opgebracht, te weten de getaxeerde waarde ad ƒ 90 750. De rechtbank heeft de buitengerechtelijke kosten vastgesteld op ƒ 1000 en de wettelijke rente laten ingaan op 3 november 1992, de datum van de beschikking van de Hoge Raad waarbij het cassatieberoep van de officier van justitie tegen de gelaste teruggave van de inbeslaggenomen kalveren werd verworpen.

3.1 De grieven van de Staat houden, samengevat, in dat: — de waarde van de vernietigde kalveren onjuist is vastgesteld (getaxeerd), omdat op grond van artikel 3 en 4 van de Verordening het voorhanden of in voorraad hebben van mestkalveren, waaraan stoffen met sympathico mimetische werking zijn toegediend, evenals het voorhanden of in voorraad hebben en koop en verkoop van daarvan afkomstig vlees verboden zijn, zodat voor de inbeslaggenomen kalveren van W. geen (legale) markt bestond (grief 1); — ten onrechte (een deel van) de door W. gevorderde buitengerechtelijke kosten (is) zijn toegewezen, omdat W. niet heeft onderbouwd dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, die voor vergoeding in aanmerking komen (grief 2), — geen wettelijke rente verschuldigd is, omdat W. de Staat niet in gebreke heeft gesteld, althans de wettelijke rente pas loopt met ingang van 30 maart 1995, zijnde zes weken na de datum van de inleidende dagvaarding (grief 3), — de Staat ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld (grief 4).

3.2 De grief van W. in het incidenteel appel (W. spreekt onder 7 van de memorie over 'voorwaardelijk' incidenteel appel, maar het hof neemt aan dat onvoorwaardelijk incidenteel appel is bedoeld, nu niet blijkt van welke voorwaarde dat incidenteel appel afhankelijk is gesteld) richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de inbeslagneming van zijn kalveren rechtmatig was. Aan die stelling en aan een aantal verweren tegen de grieven in het principaal appel legt W. ten grondslag dat de Verordening in strijd is met het EG-Verdrag, met name met artikel 30, en dus onverbindend.

4 Het hof zal laatstgenoemde stelling eerst behandelen, omdat die de verste strekking heeft.

405

4.1 De artikelen 3 en 4 van de Verordening verbieden het voorhanden of in voorraad hebben van mestrunderen, waaraan stoffen met sympathico mimetische werking zijn toegediend en het voorhanden of in voorraad hebben, kopen of verkopen van van die runderen afkomstig vlees. Die bepalingen belemmeren daarom de invoer in en de uitvoer uit Nederland van dergelijke mestrunderen en van dergelijk vlees. Zij kunnen dus de handel tussen de lidstaten beperken en zijn mitsdien — behoudens de werking van de hierna onder 4.8 te behandelen 'rule of reason' — maatregelen van gelijke werking als bedoeld in de artikelen 30 en 34 EG-Verdrag.

4.2 Ten tijde van de inbeslagneming bestond geen communautaire regeling met betrekking tot mestrunderen of vlees van mestrunderen, waaraan stoffen met sympathico mimetische werking zijn toegediend. Richtlijn 96/22, die vergelijkbare verboden voorschrijft als de Verordening, is eerst op 23 mei 1996 in werking getreden.

4.3 De Staat stelt dat richtlijn 64/433 en richtlijn 86/469 reeds communautaire regels bevatten, die de in de Verordening opgenomen verboden rechtvaardigden.

4.4 Richtlijn 64/433, betreffende de gezondheidsvoorschriften voor de productie en het in de handel brengen van vers vlees ('RL 64/433'), zoals die luidde in februari 1992, bepaalt, voorzover in dit geschil van belang, in artikel 5, lid 1 aanhef en onder j en k, dat de LidStaten erop toezien dat de officiĂŤle dierenarts ongeschikt voor menselijke consumptie verklaart: vlees, afkomstig van dieren waaraan zijn toegediend: i) stoffen die krachtens de richtlijnen 81/602 en 88/146 zijn verboden en ii) produkten waardoor het vlees gevaarlijk of schadelijk voor de gezondheid van de mens kan zijn en waarover een besluit moet worden genomen volgens de in artikel 16 genoemde procedure en vlees dat residuen bevat van stoffen die zijn toegestaan uit hoofde van de uitzonderingen als bedoeld in artikel 4 van de richtlijn 81/602 en in de artikelen 2 en 7 van richtlijn 88/146 en voorts residuen van stoffen die schadelijk zijn of eventueel ertoe kunnen leiden dat de consumptie van vers vlees gevaarlijk of schadelijk is voor de gezondheid van de mens, in hoeveelheden die de door de communautaire regelgeving vastgestelde toleranties overschrijden. Richtlijn 81/602, betreffende het verbod van bepaalde stoffen met hormonale werking en van stoffen met thyreostatische werking van 31 juli 1981 ('RL 81/602') verbiedt in artikel 2 de toediening aan onder meer runderen van stoffen met een thyreostatische werking en van stoffen met een oestrogene, androgene of gestagene werking. Richtlijn 88/146, tot instelling van een verbod op het gebruik van bepaalde stoffen met hormonale werking in de veehouderij van 7 maart 1988 ('RL 88/146') noemt geen andere verboden stoffen dan RL 81/602.

De Staat heeft weliswaar gesteld dat toediening van stoffen met sympathico mimetische werking vlees gevaarlijk of schadelijk maakt voor de gezondheid van de mens, maar ten tijde van de inbeslagneming was daarover geen besluit genomen volgens de procedure genoemd in artikel 16 van RL 64/433. Ook waren toen geen communautaire regels van kracht, die toelaatbare toleranties van die stoffen vaststelden.

406

4.5 Richtlijn 86/469 inzake het onderzoek van dieren en vers vlees op de aanwezigheid van residuen van 16 september 1986 ('RL/469') houdt evenmin een communautaire regeling in tot verbod van het toedienen van stoffen met sympathico mimetische werking aan mestrunderen, of het voorhanden of in voorraad hebben van (vlees van) die runderen of het kopen of verkopen van dat vlees. De richtlijn regelt hoe in de Lid-Staten onderzoek moet worden gedaan naar de aanwezigheid van residuen van verboden stoffen en andere schadelijke stoffen in dieren en vers vlees. In dat kader schrijft artikel 9, lid 4, waarop de Staat heeft gewezen, slechts voor het vlees van dieren, die na het onderzoek zijn geslacht en waarin de aanwezigheid van residuen is bevestigd, uit te sluiten van menselijke consumptie.

4.6 Anders dan de Staat betoogt hadden de verboden in de communautaire regels ten tijde van de inbeslagneming slechts betrekking op de daarin genoemde stoffen. De bepalingen van RL 64/433 en RL 86/469 houden niet in dat de Lid-Staten zelf nationaal werkende verbodsbepalingen in het leven mogen (of moeten) roepen met betrekking tot andere voor de gezondheid schadelijke stoffen dan de in die richtlijnen met name genoemde verboden stoffen.

4.7 De Staat heeft voorts een beroep gedaan op artikel 36 EG-Verdrag, stellende dat het verbod van de Verordening in de zin van die bepaling gerechtvaardigd is, uit hoofde van de bescherming van de volksgezondheid. Dat beroep gaat niet op omdat artikel 36 EGVerdrag alleen betrekking heeft op nationale maatregelen van niet-economische aard, terwijl de Verordening haar wettelijke basis vindt in de Wet op de Bedrijfsorganisatie en, gezien ook de erbij gegeven toelichting, uitsluitend de economische belangen in de desbetreffende sector bedoelt te behartigen en uitdrukkelijk niet het oog heeft op regulering van gezondheidsbelangen.

4.8 Het hof dient tenslotte nog te onderzoeken of de verboden van artikelen 3 en 4 van de Verordening, ook al kan daardoor de handel tussen de Lid-Staten worden belemmerd, niettemin niet onder het verbod van artikel 30 (en 34) EG-Verdrag vallen, omdat die belemmeringen moeten worden aanvaard, aangezien ze zonder onderscheid van toepassing zijn op nationale en ingevoerde producten en hun rechtvaardiging vinden in dwingende vereisten van gemeenschapsrecht. ('rule of reason'; vergelijk bijvoorbeeld HvJEG 20 september 1988, zaak 302/86, Commissie-Denemarken, jurisprudentie 1988, blz. 4607). Volgens de toelichting bij de Verordening bestaat zonder de in de Verordening opgelegde verboden onvoldoende mogelijkheid om te controleren of aan kalveren stoffen met sympathico mimetische werking met het oogmerk van groeibevordering worden/zijn gegeven, hetgeen leidt tot 'zeer negatieve reacties van consumenten in binnen- en buitenland' en tot schade aan de afzet. De Verordening beoogt daarmee mede de behartiging van het in het gemeenschapsrecht beschermde consumentenbelang. De verboden zijn objectief van toepassing op het voorhanden hebben van kalveren en/of kalfsvlees onverschillig of die/dat voor de nationale markt dan wel voor de uitvoer zijn/is bestemd of uit andere Lid-Staten dan wel uit Nederland afkomstig zijn/is (vergelijk HvJEG, 8 november 1979, zaaknummer 15/79, Groenveld; Jurisprudentie, blz. 3409).

407

Omdat de Verordening beoogt de reputatie van de nationale kalfsvleesproductie hoog te houden en voorts om voor de consument zoveel mogelijk zeker te stellen dat aan die producten niet de bedoelde groeibevorderende middelen zijn toegevoegd, kon ook niet met een minder vergaande regeling — bijvoorbeeld dat de kalveren niet eerder in de handel mogen worden gebracht of ter slacht aangeboden dan nadat de toegevoegde groeibevorderaars uit het lichaam zijn verdwenen — worden volstaan, omdat die regels niet tot voldoende geruststelling van het publiek leiden. De Verordening is daarom niet onverenigbaar met de artikelen 30 en 34 EG-Verdrag. De grief van W. in het incidenteel appel faalt.

5 Uit het voorgaande volgt dat het hof moet uitgaan van de geldigheid van de verboden in de artikelen 3 en 4 van de Verordening. Daarmee staat vast dat het voorhanden of in voorraad hebben, kopen en verkopen van de in beslaggenomen en ter vernietiging aangeboden kalveren of daarvan afkomstig vlees op straffe van een strafrechtelijke sanctie verboden is. Uit de taxatie door De Boer van de waarde van de kalveren (bijlage 1 bij conclusie van eis) blijkt dat er geen rekening met die omstandigheid is gehouden.

De rechtbank heeft miskend dat de prijs die de kalveren bij verkoop zouden hebben opgebracht moet worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer en dat die waarde voor goederen, waarvan de koop, verkoop en zelfs het voorhanden of in voorraad hebben verboden is, op nihil moet worden gesteld. De eerste grief in het principaal appel, die daarover klaagt, slaagt daarom.

6 De gegrondheid van de eerste grief in het principaal appel brengt mee dat de vordering van W. had moeten worden afgewezen en dat de tweede en derde grief, die de voor rekening van de Staat gebrachte buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente betreffen, buiten behandeling kunnen blijven. Hetzelfde geldt voor grief 4, nu die grief geen zelfstandige betekenis heeft.

7 De Staat heeft in hoger beroep terugbetaling gevorderd van het ter uitvoering van het te vernietigen vonnis reeds aan W. betaalde bedrag ad Ć’ 125 824,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, te weten 13 december 1995. W. heeft erkend dat die betaling op genoemde datum heeft plaatsgehad. Uit het voorafgaande volgt dat de betaling onverschuldigd is geweest. Die vordering komt daarom voor toewijzing in aanmerking.

8 De slotsom is dat in het principaal appel met vernietiging van het bestreden vonnis de vordering van W. alsnog zal worden afgewezen, dat W. zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het reeds aan hem door de Staat betaalde bedrag met de gevorderde wettelijke rente en dat W. in de kosten van de eerste instantie, het principaal appel en het incidenteel appel zal worden veroordeeld.

Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de

408

niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: 0. Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'W.' resp. 'de Staat'.

1 Ten onrechte, althans zonder voldoende begrijpelijke motivering, oordeelt het Hof in r.o.

5, 4e en 5e volzin, van het bestreden arrest dat grief 1 in het principaal appel slaagt omdat de Rechtbank zou hebben miskend dat de prijs die de 39 ter vernietiging aangeboden kalveren bij verkoop zouden hebben opgebracht moet worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer en dat die waarde voor goederen, waarvan de koop, verkoop en het voorhanden of in voorraad hebben verboden is, op nihil moet worden gesteld, wijst het op deze grond in r.o. 6 de vordering van W. af en bouwt het op deze oordelen voort in r.o. 7.

1.1 Om de volgende redenen is 's Hofs oordeel in r.o. 5, 4e volzin, onjuist, althans kan dit oordeel het slagen van grief 1 in het principaal appel en de afwijzing van de vordering van W. niet dragen.

In een regeling voor de vaststelling van de in art. 119 lid 2 Sv (oud; zoals geldend tot 1 januari 1996) bedoelde prijs die de bewaarder moet uitbetalen als hij niet kan voldoen aan een last tot teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp omdat het voorwerp op wettige wijze is vernietigd, is voorzien door art. 13 lid 1 Besluit Inbeslaggenomen Voorwerpen (zoals geldend tot 1 september 1993; hierna te noemen 'BIV (oud)').

Volgens deze bepaling mag pas aan een machtiging tot vernietiging gevolg worden gegeven, nadat de prijs is geschat die het voorwerp bij verkoop redelijkerwijs zou moeten opbrengen. Als de bewaarder vermoedt dat de waarde hoger is dan ƒ 2000, moet hij volgens art. 13 lid 2 BIV (oud) het oordeel van tenminste één persoon vragen 'die geacht kan worden goed op de hoogte te zijn van de marktprijzen van dergelijke voorwerpen'. In het onderhavige geval zijn, voorafgaand aan de vernietiging van de 39 kalveren, de kalveren (die een totaal gewicht hadden van 12.100 kg) in opdracht van de AID getaxeerd door beëdigd taxateur H. de Boer, die de waarde vaststelde op ƒ 7,50 per kilo. Blijkens de benoeming van deze taxateur was ook de AID van oordeel dat de kalveren een waarde hadden van in ieder geval meer dan ƒ 2000.

De civiele rechter die moet beoordelen of een waardevergoeding op grond van art. 119 lid 2 Sv (oud) kan worden toegewezen mag, evenmin als de (straf)rechter bij het geven van de last tot teruggave, niet de in art. 119 lid 2 Sv (oud) bedoelde prijs bepalen. Dat is aan de bewaarder, die immers door art. 13 lid 1 BIV (oud) is aangewezen om de prijs te schatten die het voorwerp bij verkoop redelijkerwijs had moeten opbrengen, dan wel aan de door hem ex art. 13 lid 2 BIV (oud) aangewezen taxateur. De rechter is gebonden aan de schatting van de prijs door de bewaarder of de door hem aangewezen taxateur. Hij mag deze schatting niet vervangen door een eigen schatting.

Het Hof heeft één en ander in r.o. 5, 4e en 5e volzin, miskend. Met name heeft het Hof miskend dat het niet bevoegd was om zelf de waarde van de vernietigde kalveren in het economisch verkeer te bepalen, maar uit moest gaan van de op verzoek van de AID door beëdigd taxateur H. de Boer vastgestelde waarde.

409

1.2 Voor zover het Hof heeft aangenomen dat de vordering van W. slechts was gebaseerd op onrechtmatige daad, is zulks onbegrijpelijk, nu W. tevens art. 119 lid 2 Sv (oud) aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd (zie o.m. akte d.d. 13 juni 1995).

2 Althans, onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, is 's Hofs oordeel in r.o. 7 dat W. naast het terug te betalen bedrag dat de Staat ter uitvoering van het vonnis reeds heeft betaald, de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der betaling (13 december 1995) moet betalen aan de Staat.

2.1 Het Hof miskent dat volgens art. 6:119 lid 1 BW de wettelijke rente over een geldsom slechts loopt gedurende de periode dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest.

2.2 Althans, het Hof heeft miskend dat in het onderhavige geval gelet op art. 6:82 lid 1 BW het verzuim pas zou zijn ingetreden als (c.q. op het moment dat) de Staat W. in gebreke had gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming was gesteld, en nakoming binnen deze termijn zou zijn uitgebleven. De Staat heeft nimmer een dergelijke ingebrekestelling verzonden, althans de Staat — op wie als eisende partij in deze de bewijslast rust — heeft dit nimmer gesteld en dit is evenmin gebleken.

2.3 Voor zover het Hof de vordering in de memorie van grieven heeft opgevat als een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat W. voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW, is zulks onjuist althans onbegrijpelijk gelet op de inhoud van die vordering. Althans, het Hof miskent dan dat een dergelijke mededeling slechts een geldige ingebrekestelling oplevert, als uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. De Staat — op wie in deze de bewijslast rust — heeft nimmer gesteld en evenmin is gebleken dat uit de houding van W. zou zijn gebleken dat aanmaning door de Staat nutteloos zou zijn.

Althans, indien het Hof mocht oordelen dat de vordering in de memorie van grieven een geldige ingebrekestelling oplevert, dan miskent het Hof dat W. pas in verzuim is sinds de dag der indiening van deze memorie, en niet reeds vanaf 13 december 1995.

2.4 Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat W. op grond van art. 6:205 BW en/of art. 6:83 aanhef en sub c BW zonder ingebrekestelling in verzuim is gekomen: — miskent het Hof dat deze uitzonderingsregels niet toepasbaar zijn in een geval als het onderhavige, waarin de verbintenis pas achteraf met terugwerkende kracht is ontstaan

410

door de vernietiging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de Rechtbank, — althans is dit oordeel van het Hof onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu de Staat — op wie de bewijslast in deze rust — nimmer heeft gesteld en evenmin is gebleken dat W. het ter uitvoering van het vonnis betaalde bedrag te kwader trouw (c.q. wetende of vermoedende dat dit bedrag hem niet verschuldigd was) heeft ontvangen, resp. dat de Staat uit een mededeling van W. moest afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tot terugbetaling van dit bedrag zou tekortschieten.

3 Ook r.o. 8 van het bestreden arrest, dat voortbouwt op de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen, kan niet in stand blijven indien één of meer klachten tegen die rechtsoverwegingen slagen; deze r.o. 8 moet dus ook het lot daarvan volgen.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: W. — heeft bij exploit van 15 februari 1995 verweerder in cassatie — verder te noemen: — de Staat — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd de Staat te veroordelen om aan W. te betalen een bedrag van ƒ 167 708,61, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 157 277,98 vanaf 1 december 1994.

De Staat heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 4 oktober 1995 de Staat veroordeeld om aan W. te betalen een bedrag van ƒ 91 750, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 90 750 vanaf 3 november 1992, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage. Bij memorie van grieven heeft de Staat gevorderd met vernietiging van het bestreden vonnis de vordering van W. af te wijzen en W. te veroordelen tot terugbetaling van ƒ 125 824,67, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 13 december 1995.

W. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 2 juli 1998 heeft het Hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van W. afgewezen.

Voorts heeft het Hof W. veroordeeld om aan de Staat te betalen een bedrag van ƒ 125 824,167, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 december 1993. (…)

2.

Het geding in cassatie

411

(…)

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Op 27 januari 1992 hebben controleurs van de Stichting Kwaliteitsgarantie Vleeskalversector urinemonsters genomen van 56 mestkalveren toebehorend aan W. ii.

Op 17 en 25 februari 1992 hebben ambtenaren van de Algemene Inspectiedienst van het ministerie van landbouw, natuurbeheer en visserij (hierna: AID) bericht ontvangen dat 51 van deze monsters positief waren bevonden, in die zin dat mapenterol in het monster aanwezig was. Mapenterol is een stof met groeibevorderende werking van bètaagonistische aard. iii.

Op 25 februari 1992 heeft een ambtenaar van de AID de 51 kalveren, waarvan de monsters positief bevonden waren, in beslag genomen wegens verdenking van overtreding van art. 3, eerste lid, van de Verordening stoffen met sympathico mimetische werking (PVV) 1991. iv.

W. heeft zich op de voet van art. 552a Sv. bij de rechtbank te Breda beklaagd over de inbeslagneming. Bij beschikking van 3 maart 1992 heeft die rechtbank het beklag gegrond verklaard en de teruggave aan W. bevolen van de 51 inbeslaggenomen mestkalveren. De officier van justitie heeft cassatieberoep tegen deze beschikking ingesteld. v.

Hangende dit cassatieberoep heeft de officier van justitie op de voet van art. 117 (oud) Sv. machtiging gevraagd tot vernietiging van de kalveren omdat hij de inbeslaggenomen dieren niet geschikt achtte voor opslag gedurende langere tijd. De rechtbank te Breda heeft bij beschikking van 6 april 1992 de gevraagde machtiging verleend. vi.

Op 8 april 1992 zijn 39 van de inbeslaggenomen kalveren vernietigd in een slachthuis.

Twaalf kalveren waren al eerder, tussen 25 februari en 8 april 1992, gestorven. Vóór het inladen in de veewagen zijn de 39 resterende kalveren in opdracht van de door de AID ingeschakelde taxateur De Boer geschat op een waarde van ƒ 90 750 (12.100 kg à ƒ 7,50 per kg levend gewicht). vii.

412

W. is strafrechtelijk vervolgd ter zake van overtreding van art. 3, eerste lid, van de Verordening stoffen met sympathico mimetische werking (PVV) 1991, doch bij vonnis van de rechtbank Breda van 11 oktober 1993 daarvan vrijgesproken. De officier van justitie is in het door hem tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. viii.

Op 3 november 1992 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van de officier van justitie tegen de beschikking van 3 maart 1992 tot teruggave van het inbeslaggenomene verworpen.

3.2 Aan zijn onder 1 vermelde vordering tot schadevergoeding heeft W. ten grondslag gelegd dat de inbeslagneming en vernietiging van de kalveren jegens hem onrechtmatig waren en dat de daardoor veroorzaakte schade bestaat uit de marktwaarde van de inbeslaggenomen kalveren en de door hem gemaakte incassokosten. Bij akte van 13 juni 1995 heeft hij daaraan nog toegevoegd dat de Staat voorts zijn uit art. 119 lid 2 (oud) Sv. voortvloeiende plicht verzuimt om de reeds op voorhand bij taxatie vastgestelde waarde van de inbeslaggenomen kalveren te voldoen.

De Rechtbank heeft — voor zover in cassatie van belang — geoordeeld dat de inbeslagneming van de kalveren rechtmatig was, maar dat de Staat ingevolge art. 119 lid 2 (oud) Sv. met ingang van 3 november 1992 verplicht was tot uitbetaling van de prijs die de kalveren bij verkoop redelijkerwijs zouden hebben opgebracht, te weten de prijs volgens de taxatie op 8 april 1992 van ƒ 90 750.

Ter uitvoering van dit door de Rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis heeft de Staat op 13 december 1995 aan W. ƒ 125 824,67 betaald.

In hoger beroep heeft het Hof de grief van W. tegen het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslagneming van de kalveren rechtmatig was, verworpen. De eerste grief van de Staat, gericht tegen het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de waarde van de vernietigde kalveren, heeft het Hof gegrond bevonden. Daartoe heeft het Hof, kennelijk naar aanleiding van een desbetreffend betoog van de Staat (zie memorie van grieven onder 9) geoordeeld dat uit de taxatie door De Boer van de waarde van de kalveren blijkt dat geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat het voorhanden of in voorraad hebben, kopen en verkopen van de inbeslaggenomen en ter vernietiging aangeboden kalveren of daarvan afkomstig vlees op straffe van een strafrechtelijke sanctie verboden is, dat de Rechtbank heeft miskend dat de prijs die de kalveren bij verkoop zouden hebben opgebracht moet worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer en dat die waarde voor goederen, waarvan de koop, verkoop en zelfs het voorhanden hebben of in voorraad hebben verboden is, op nihil moet worden gesteld.

Voorts heeft het Hof de in hoger beroep door de Staat gevorderde terugbetaling van het bedrag van ƒ 125 824,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, te weten 13 december 1995, toewijsbaar geoordeeld.

Op grond van dit een en ander heeft het Hof met vernietiging van het bestreden vonnis de vorderingen van W. afgewezen en W. veroordeeld tot terugbetaling van voormeld bedrag met de wettelijke rente als gevorderd.

3.3

413

Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de waarde van de kalveren op nihil moet worden gesteld, evenwel tevergeefs.

Bij de in 3.1 onder (iv) vermelde beschikking heeft de rechtbank te Breda het beklag gegrond verklaard en de teruggave van de 51 inbeslaggenomen mestkalveren bevolen aan W. Nu die kalveren met machtiging van die rechtbank zijn vernietigd, kan de bewaarder niet meer aan de last tot teruggave voldoen. In een zodanig geval zal de bewaarder ingevolge art. 119 lid 2 (oud) Sv. overgaan tot uitbetaling van de prijs, die het voorwerp bij verkoop door hem redelijkerwijs had moeten opbrengen. De schatting van de prijs geschiedt op de voet van art. 13 lid 2 Besluit inbeslaggenomen voorwerpen (oud) door de bewaarder of de ambtenaar, die het voorwerp in afwachting van het vervoer naar de bewaarder onder zich heeft. Aldus is op eenvoudige wijze voorzien in schadeloosstelling voor het geval niet aan een last tot teruggave kan worden voldaan. In een zodanig geval is het dus niet de beklagrechter zelf die na gegrondbevinding van het beklag de prijs vaststelt die het inbeslaggenomene bij verkoop redelijkerwijze had moeten opbrengen, maar dient deze te gelasten dat aan de klager wordt uitbetaald de prijs, als bedoeld in art. 119 lid 2 (oud) Sv. (vgl. HR 20 juni 1989, nr. 2392 Besch., NJ 1990, 119). Met dat stelsel is niet onverenigbaar dat de bewaarder kan terugkomen op de aanvankelijk door hem geschatte prijs en deze door een andere schatting kan vervangen. Dat brengt mee dat het, anders dan het onderdeel betoogt, ook niet onverenigbaar is met dat stelsel dat de Staat in de onderhavige door W. aangespannen civiele procedure die ertoe strekt dat aan W. vergoed wordt de marktwaarde van de inbeslaggenomen kalveren, zich ten verwere erop kan beroepen dat de door De Boer verrichte taxatie onjuist is en dat de rechter vervolgens met inachtneming van het (nadere) standpunt van de Staat en hetgeen door W. daartegen is aangevoerd, vaststelt welke marktwaarde aan de inbeslaggenomen kalveren moet worden toegekend. Dit zou anders kunnen zijn indien bij W. het vertrouwen zou zijn gewekt dat bij de toepassing van art. 119 lid 2 (oud) Sv. niet zou worden afgeweken van de taxatie van De Boer. De stukken van het geding laten evenwel geen andere gevolgtrekking toe dan dat zulks door W. niet is aangevoerd.

3.4 Het Hof heeft W. veroordeeld tot (terug)betaling van hetgeen de Staat op 13 december 1995 aan hem heeft betaald met de wettelijke rente daarover met ingang van 13 december 1995 tot de dag der algehele voldoening. Daartegen keert zich onderdeel 2.

In beginsel moet worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis de veroordeelde heeft gedwongen tot betaling van het bij dat vonnis toegewezen bedrag, voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, wanneer dit vonnis met de daarin begrepen veroordeling wordt vernietigd (vgl. HR 19 februari 1999, nr.

C97/143, NJ 1999, 367). In een zodanig geval brengt het bepaalde in art. 6:83, aanhef en onder b, BW mee dat degene aan wie onverschuldigd is betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en derhalve wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem is betaald. Van dit geval is te onderscheiden het geval dat de veroordeelde vrijwillig aan een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis voldoet. Maar evenals in het eerder bedoelde geval van dreiging met executie weet ook degene aan wie aldus vrijwillig betaald wordt, dat de veroordeling waarop de betaling berust nog aan vernietiging blootstaat, en moet hij derhalve vanaf het tijdstip dat aan hem is betaald ermee rekening houden dat hij het betaalde na vernietiging van het vonnis als

414

onverschuldigd zal moeten terugbetalen. Hiermee strookt het om ook in geval van vernietiging van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis waaraan vrijwillig is voldaan, aan te nemen dat degene aan wie onverschuldigd is betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en derhalve wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem vrijwillig is betaald. Ook het bepaalde in de art. 6:82 en 83 verzet zich niet daartegen, nu de uitzonderingen van art. 6:83 niet zonder meer als limitatief dienen te worden opgevat (zie ook Parl. Gesch. Boek 6, blz. 294 en 296).

Het onderdeel faalt derhalve.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt W. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op Ć’ 4177,20 aan verschotten en Ć’ 3000 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Langemeijer In deze zaak worden twee uiteenlopende vraagstukken voorgelegd: 1 Is na een last tot teruggave van strafvorderlijk inbeslaggenomen goederen, die inmiddels vernietigd zijn, de burgerlijke rechter gebonden aan de waardevaststelling van de taxateur op grond van het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen?

2 Heeft een gedaagde, die in eerste aanleg is veroordeeld tot betaling en aan dat vonnis voldoet, aanspraak op wettelijke vertragingsrente wanneer dat vonnis in hoger beroep wordt vernietigd en de eisende partij het aldus betaalde bedrag, als onverschuldigd betaald, moet teruggeven?

1.

De feiten en het procesverloop 1.1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan[1]: 1.1.1.

Op 27 januari 1992 hebben controleurs van de Stichting Kwaliteitsgarantie Vleeskalversector urinemonsters genomen van 56 mestkalveren, toebehorend aan eiser tot cassatie (hierna: eiser).

1.1.2.

415

Op 17 en 25 februari 1992 hebben ambtenaren van de Algemene Inspectiedienst van het ministerie van LNV (hierna: de AID) bericht ontvangen dat 51 van deze monsters positief waren bevonden, in die zin dat mapenterol in het monster aanwezig was. Mapenterol is een stof met groeibevorderende werking van bèta-agonistische aard.

1.1.3.

Op 25 februari 1992 heeft een ambtenaar van de AID de 51 kalveren, waarvan de monsters positief bevonden waren, in beslag genomen wegens verdenking van overtreding van art. 3, eerste lid, van de Verordening stoffen met sympathico mimetische werking (PVV) 1991.

1.1.4.

Eiser heeft zich op de voet van art. 552a Sv. bij de rechtbank te Breda beklaagd over de inbeslagneming. Bij beschikking van 3 maart 1992[2] heeft de rechtbank het beklag gegrond verklaard en de teruggave aan eiser bevolen van de 51 inbeslaggenomen mestkalveren. De officier van justitie heeft cassatieberoep tegen deze beschikking ingesteld.

1.1.5.

In afwachting van de beslissing op dat cassatieberoep heeft de officier van justitie op de voet van art. 117 (oud) Sv. machtiging gevraagd tot vernietiging van de kalveren omdat hij de inbeslaggenomen dieren niet geschikt achtte voor opslag gedurende langere tijd.

De rechtbank te Breda heeft bij beschikking van 6 april 1992 de gevraagde machtiging verleend[3].

1.1.6.

Op 8 april 1992 zijn 39 van de inbeslaggenomen kalveren vernietigd in een slachthuis.

Twaalf kalveren waren al eerder, tussen 25 februari en 8 april 1992, gestorven. Vóór het inladen in de veewagen zijn de 39 resterende kalveren door een door de AID ingeschakelde taxateur geschat op een waarde vanf 90 750 (12 100 kg á ƒ 7,50 per kg levend gewicht).

1.1.7.

Eiser is strafrechtelijk vervolgd terzake van overtreding van art. 3, eerste lid, van de Verordening stoffen met sympathico mimetische werking (PVV) 1991 doch bij vonnis van de rechtbank te Breda d.d. 11 oktober 1993 daarvan vrijgesproken.[4] 1.1.8.

Op 3 november 1992 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van de officier van justitie tegen de beschikking van 3 maart 1992 tot teruggave van het inbeslaggenomene verworpen.[5] 1.2.

Eiser heeft in dit geding van de Staat een schadevergoeding gevorderd groot ƒ 167 708,61. De vordering is samengesteld uit een hoofdsom van ƒ 118 673,08 (berekend naar ƒ 7,50 per kg, maar dan over alle 51 kalveren), vermeerderd met de vervallen

416

wettelijke rente, berekend vanaf de dag van inbeslagneming, en met ƒ 10 431,99 voor incassokosten.

1.3.

Nadat de Staat verweer had gevoerd, heeft de Haagse rechtbank bij vonnis van 4 oktober 1995 de vordering toegewezen tot een bedrag van ƒ 91 750, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 90 750 vanaf 3 november 1992. De rechtbank overwoog dat de Staat in ieder geval gehouden was tot teruggave aan eiser van de getaxeerde waarde van de kalveren ad ƒ 90 750 en kende daarnaast ƒ 1000 als vergoeding van incassokosten toe.

1.4.

Ter uitvoering van dit, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, vonnis heeft de Staat op 13 december 1995 aan eiser ƒ 125 824,67 betaald.

1.5.

De Staat is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 'sGravenhage. Eiser heeft incidenteel geappelleerd. Het hof heeft bij arrest van 2 juli 1998 het beroepen vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de gehele vordering van eiser afgewezen. Voorts heeft het hof eiser veroordeeld om het van de Staat ontvangen bedrag ad ƒ 125 824,67 terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 december 1995 tot de dag der voldoening. De redengeving van het arrest heeft grotendeels betrekking op het — in cassatie niet meer aan de orde gestelde — vraagstuk of de Verordening stoffen met sympathico mimetische werking (PVV) 1991 verenigbaar is met bepaalde regels van EG-recht.[6] In rov. 5 overwoog het hof dat de waarde van de inbeslaggenomen kalveren, waarvan het verhandelen en zelfs het voorhanden hebben verboden is, op nihil moet worden gesteld. Om die reden achtte het hof de gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar.

1.6.

Eiser heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Na wederzijdse schriftelijke toelichting is gerepliceerd.

2.

Bespreking van het cassatiemiddel 2.1.

Onderdeel 1.1 van het middel bestrijdt dat het hof de vrijheid had af te wijken van de waarde van de kalveren die door de taxateur was vastgesteld op ƒ 90 750. Onderdeel 1.2 beklemtoont, in de vorm van een motiveringsklacht, dat eiser aan zijn vordering niet slechts een onrechtmatige daad van de Staat ten grondslag heeft gelegd, maar ook de verplichting van de Staat tot teruggave van de waarde als bedoeld in art. 119, tweede lid, Sv. 2.2.

Art. 117 (oud) Sv bepaalt dat inbeslaggenomen voorwerpen niet worden vervreemd, vernietigd, prijsgegeven of tot een ander doel dan het onderzoek bestemd, tenzij na

417

verkregen machtiging. Indien inbeslaggenomen voorwerpen ongeschikt zijn voor opslag gedurende langere tijd kan de rechter op vordering van het Openbaar Ministerie zodanige machtiging aan de bewaarder verlenen. Ingevolge art. 117a (oud) Sv konden bij AMvB nadere voorschriften worden gegeven; zie daarvoor het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen.[7]Artikel 13 van dat besluit bepaalde: '1.

Alvorens aan een verkregen machtiging tot het vernietigen, prijsgeven of bestemmen tot een ander doel dan het onderzoek uitvoering wordt gegeven, wordt de prijs geschat, die het betrokken voorwerp bij verkoop redelijkerwijs zou moeten opbrengen.

2.

De schatting geschiedt door de bewaarder of de ambtenaar, die het voorwerp in afwachting van het vervoer naar de bewaarder onder zich heeft. Indien aannemelijk is dat de waarde van het voorwerp meer bedraagt dan tweehonderd gulden, vraagt deze daartoe het oordeel van tenminste ĂŠĂŠn persoon, die geacht kan worden goed op de hoogte te zijn van de marktprijzen van dergelijke voorwerpen.

3.

De geschatte prijs en het oordeel van de in het tweede lid bedoelde deskundige wordt in een rapport vermeld.[8] 2.3.

Art. 552a Sv. opent voor belanghebbenden, onder meer, de mogelijkheid van beklag over een inbeslagneming of over het voortduren van een beslag. Acht het gerecht het beklag gegrond, dan geeft het de daarmede overeenkomende last. Een last tot teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp is ingevolge art. 552e jo. 119 Sv gericht tot de bewaarder. Bij inbeslaggenomen dieren is de provinciale voedselcommissaris[9] bewaarder: zie art. 1 van het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen. Indien de bewaarder niet aan de last kan voldoen omdat het voorwerp op wettige wijze vervreemd, vernietigd, prijsgegeven of tot een ander doel dan het onderzoek bestemd is, gaat hij over tot uitbetaling van de prijs die het voorwerp bij verkoop door hem redelijkerwijze had moeten opbrengen: zie art. 119 (oud) lid 2 Sv[10]. Deze uitbetaling is geen schadevergoeding maar strekt ter vervanging van het terug te geven voorwerp[11]. De teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen, of van de daarvoor in de plaats komende waarde, vindt plaats aan degene bij wie het voorwerp in beslag is genomen, tenzij de last anders inhoudt[12].

2.4.

In dit geval is de beschikking, waarbij de rechtbank de teruggave van de 51 inbeslaggenomen kalveren aan eiser heeft gelast, onherroepelijk en is de bewaarder dus verplicht aan eiser de prijs uit te betalen die de kalveren bij verkoop door hem redelijkerwijze hadden moeten opbrengen. De rechter in de beklagprocedure ex art. 552a Sv kan wel de teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp bevelen maar heeft niet de vrijheid zelf de prijs te bepalen die het inbeslaggenomene bij verkoop redelijkerwijze had moeten opbrengen: zie HR 20 juni 1989, NJ 1990, 119.

2.5.

418

In het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen noch elders is geregeld wat er moet gebeuren wanneer degene, die ingevolge art. 119, tweede lid (oud), Sv. recht heeft op teruggave van de waarde van het voorwerp, het niet eens is met de opbrengst welke de bewaarder bij verkoop aan derden heeft behaald of, in geval van vernietiging of prijsgeving van het voorwerp, met de waarde die de bewaarder aan het voorwerp toekent, al dan niet na raadpleging van de in het Besluit bedoelde deskundige. In HR 20 december 1940, NJ 1941, 365 m.nt. EMM, is aanvaard dat de Staat in beginsel aansprakelijk kan zijn uit hoofde van onrechtmatige daad wanneer een inbeslaggenomen voorwerp, dat krachtens een daartoe verleende machtiging — dus rechtmatig — wordt vervreemd, voor een onredelijk laag bedrag van de hand wordt gedaan. Blijkens de parlementaire geschiedenis is in art. 119 bewust gekozen voor een geobjectiveerde norm (de prijs die het voorwerp bij verkoop door de bewaarder redelijkerwijze had moeten opbrengen). Daarbij is de minister van Justitie uitgegaan van zijn ervaring dat slechts zelden vergoeding wordt verzocht op de grond dat een inbeslaggenomen voorwerp voor een te laag bedrag door de bewaarder is verkocht. De minister nam zich voor, na te gaan welke waarborgen in het (toen nog te nemen) Besluit inbeslaggenomen voorwerpen zouden kunnen worden gegeven voor het vaststellen van een redelijke opbrengst[13].

Die waarborgen zijn kennelijk gezocht in de verplichting van de bewaarder boven een bepaald minimum (destijds ƒ 200) het oordeel van een terzake deskundige omtrent de waarde in te winnen.

2.6.

In dit systeem ontvangt degene die krachtens de beschikking op beklag recht heeft op teruggave de waarde zoals die door de bewaarder is vastgesteld. Blijft de betrokkene daarna nog met schade zitten (bijv. door een onredelijk lage taxatie in de zin van NJ 1941, 365 of wanneer het voorwerp bijv. door onzorgvuldige opslag is beschadigd en daardoor laag is getaxeerd), dan kan hij via de burgerlijke rechter schadevergoeding vorderen. Volledigheidshalve zij opgemerkt: de betrokkene kan ook schade oplopen in het — zich hier niet voordoende — geval dat de teruggave gelast is maar het inbeslaggenomen voorwerp anders dan na het doorlopen van de daarvoor geldende wettelijke procedure — dus onrechtmatig — blijkt te zijn vervreemd of vernietigd. In dat geval kan de betrokkene met een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter terecht, hetzij rechtstreeks, hetzij na desgewenst de beklagprocedure als 'voorportaal' te hebben gebruikt om de inbeslagneming en de verplichting tot teruggave te laten vaststellen[14].

2.7.

Het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen schrijft voor dat de bewaarder (of de opsporingsambtenaar die het voorwerp onder zich heeft in afwachting van het vervoer naar de bewaarder) de prijs schat die het voorwerp bij verkoop redelijkerwijze zou moeten opbrengen. Het oordeel van de geraadpleegde deskundige is een hulpmiddel bij de schatting en is niet bindend. In het wettelijk systeem keert de bewaarder de door hemzelf vastgestelde waarde uit, zodra onherroepelijk de teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp is gelast en de bewaarder de last niet kan uitvoeren omdat het voorwerp inmiddels is vervreemd, vernietigd of prijsgegeven. Kan de bewaarder, bij nader inzien, terugkomen op een eerder door hemzelf geschatte waarde? Het antwoord op deze vraag wordt m.i. gegeven door het vertrouwensbeginsel[15].

419

Dat beginsel zal onder omstandigheden in de weg kunnen staan aan een gewijzigde beslissing in het nadeel van de tot teruggave gerechtigde.

2.8.

Nu is in de onderhavige zaak vrijwel niets gesteld omtrent het standpunt van de bewaarder en de wijze waarop dit ter kennis van eiser is gebracht. Op enige concrete toezegging of mededeling aan eiser van de provinciale voedselcommissaris, van het OM of van enige andere in aanmerking komende overheidsfunctionaris omtrent de prijs die de kalveren bij verkoop door de bewaarder redelijkerwijze zouden opbrengen of omtrent de daarbij te hanteren waarderingsgrondslag heeft eiser zich niet beroepen. Onder de gedingstukken is slechts een summier proces-verbaal van de AID aanwezig, kennelijk afkomstig uit het strafdossier, waarin wordt verwezen naar de als bijlage daarbij gevoegde en in opdracht van de AID uitgevoerde taxatie van de taxateur H. de Boer.

Door de waarde van de kalveren te bepalen op een som welke van deze taxatie afwijkt, heeft het hof n.m.m. geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het verschil wordt verklaard door de — in cassatie niet bestreden — omstandigheid dat de taxateur De Boer is uitgegaan van de prijs, waarvoor de kalveren redelijkerwijze zouden zijn verkocht als zij verhandelbaar zouden zijn geweest, terwijl de Staat ervan uitgaat dat de kalveren niet meer verhandelbaar waren. Onderdeel 1.1 treft daarom geen doel.

2.9.

Onderdeel 1.2 gaat kennelijk uit van de navolgende gedachtegang. Zouden de kalveren nog hebben bestaan, met of zonder mapenterol in het lijf, dan had de bewaarder de kalveren moeten teruggeven; zo luidde nu eenmaal de onherroepelijk geworden last van de rechtbank tot teruggave. De geschatte waarde komt in de plaats van de kalveren en dus heeft eiser recht op afgifte van de geschatte waarde.

2.10.

Deze redenering gaat niet op. Het is juist, dat de Staat niet de vrijheid had de last van de rechter tot teruggave naast zich neer te leggen en dat de bewaarder de kalveren aan eiser zou hebben moeten teruggeven als zij nog in leven zouden zijn geweest toen de last tot teruggave onherroepelijk werd. Dit neemt echter niet weg, dat eiser in dat geval kalveren zou hebben teruggekregen die in de opvatting van het hof onverhandelbaar waren omdat in de urine van die kalveren mapenterol is aangetroffen. De waarde in het economisch verkeer van de kalveren is in de redenering van het hof nihil geworden vanaf het moment dat dit werd ontdekt. Daaraan doet niet af dat eiser van de hem telastegelegde overtreding is vrijgesproken. Onderdeel 1.2 faalt.

2.11.

Onderdeel 2 heeft betrekking op de wettelijke rente. Zoals gezegd, staat vast dat de Staat ter voldoening aan de veroordeling in eerste aanleg op 13 december 1995 aan eiser ƒ 125 824,67 heeft betaald. Bij memorie van grieven heeft de Staat gevorderd dat eiser wordt veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag inclusief de wettelijke rente daarover met ingang van de dag van betaling, 13 december 1995. Het hof heeft deze vordering toegewezen[16]. Eiser verwijt het hof te hebben miskend dat volgens art.

6:119 lid 1 BW de wettelijke rente slechts loopt gedurende de periode waarin de schuldenaar met de voldoening in verzuim is geweest. Volgens eiser was hij niet in verzuim. In dit verband voert eiser aan dat hij niet door de Staat in gebreke is gesteld

420

(subonderdelen 2.2 en 2.3) en dat er ook geen andere wettelijke grond is die aan de zijde van eiser verzuim heeft doen intreden (subonderdeel 2.4).

2.12.

De Staat werpt allereerst tegen dat deze klacht een ontoelaatbaar novum in cassatie is omdat eiser in hoger beroep niet uitdrukkelijk heeft betwist dat aan de Staat in geval van terugbetaling vertragingsrente toekomt[17]. Dit prealabele verweer faalt. Eiser heeft bestreden tot terugbetaling verplicht te zijn, hetgeen impliceert dat eiser betwist vertragingsrente verschuldigd te zijn. Omdat de Staat aan dit gedeelte van zijn tegenvordering geen andere feiten ten grondslag heeft gelegd dan het feit van de betaling, behoefde eiser hierop niet nader in te gaan. Rechtsgronden kunnen door de rechter worden aangevuld.

2.13.

Art. 6:119 BW bepaalt dat de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Het gaat hier om een geval van onverschuldigde betaling[18]. Art. 6:205 BW bepaalt dat de ontvanger die een goed te kwader trouw heeft aangenomen zonder ingebrekestelling in verzuim is. Blijkens de parlementaire geschiedenis van laatstgenoemde bepaling, is de term 'te kwader trouw' hier in subjectieve zin gebruikt. De toelichting vervolgt[19]: 'Over het algemeen zal de ontvanger die het goed accepteert, wetende of vermoedende dat het hem niet verschuldigd is, inderdaad kwade trouw verweten kunnen worden. Maar uitzonderingen zijn denkbaar (‌)Het kan zijn dat de ontvanger zich eerst na de ontvangst bewust wordt van de onverschuldigdheid der betaling. Er is geen reden om ook dan de ontvanger vanaf het moment dat hij zich van de onverschuldigdheid bewust is in het algemeen te belasten met de verzwaarde aansprakelijkheid van de schuldenaar in verzuim. In dit geval treedt derhalve verzuim niet in, alvorens de ontvanger op de voorgeschreven wijze in gebreke is gesteld.'

Van een eisende partij, die van de in eerste aanleg veroordeelde wederpartij het toegewezen bedrag ontvangt, kan bezwaarlijk worden gezegd dat zij bij de ontvangst weet of vermoedt dat het overgemaakte bedrag niet verschuldigd is: het bedrag is haar nota bene bij rechterlijk vonnis toegewezen.[20] In cassatie kan niet ervan worden uitgegaan dat eiser te kwader trouw was.

2.14.

Toch wordt in de literatuur wel aangenomen dat, indien het toewijzend vonnis van de eerste rechter in beroep alsnog ongedaan is gemaakt, niet volstaan kan worden met de teruggave van het betaalde bedrag, maar ook de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van betaling tot de datum van terugbetaling behoort te worden vergoed.[21] Wat is daarvoor de grondslag? Een in aanmerking komende grondslag is de aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad; vgl. HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 m.nt. WHH en LWH; HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130 m.nt. WHH; HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367. De onrechtmatige daad is dan de (dreiging met) tenuitvoerlegging van het later vernietigde vonnis. Bij een verplichting tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de verbintenis niet terstond wordt nagekomen (art. 6:83,

421

aanhef en onder b, BW). Kennelijk heeft het hof deze grondslag voor ogen gehad.[22] De klacht faalt om deze reden. Het beroep van de Staat op art. 6:83, aanhef en onder c, BW kan verder onbesproken blijven.

3.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

NootNaar boven Auteur: H.J. Snijders 1.

Casus

a.

W.'s varkens worden door de AID (hierna: inspectie) in beslag genomen, omdat deze verboden groeihormonen zouden bevatten. W beklaagt zich met succes bij de rechtbank, die (op basis van een onvolledig dossier, waarin met name de positief uitvallende monsters met betrekking tot de varkens ontbreken) teruggave van de varkens aan W gelast. Hangende het (overigens niet succesvolle) cassatieberoep tegen deze beslissing verkrijgt de officier van justitie rechterlijke toestemming tot vernietiging van de varkens.

Strafrechtelijke veroordeling van W blijft uit, omdat het bewijs onrechtmatig verkregen zou zijn. W vordert thans schadevergoeding wegens onrechtmatige inbeslagneming en vernietiging van de varkens.

De rechtbank acht de inbeslagneming gelet op een redelijk vermoeden van schuld rechtmatig, maar veroordeelt de Staat, gelet op zijn verplichting tot teruggave van de varkens aan L, op grond van art. 119 lid 2 Sv (oud) tot betaling van de prijs die de varkens bij verkoop redelijkerwijze hadden opgebracht, zijnde de taxatieprijs op basis van een door de inspectie ingeschakelde taxateur. Het vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

W dreigt niet met executie van dit vonnis — zo is het uitgangspunt in cassatie — maar de Staat voldoet toch aan de veroordeling. De Staat stelt tevens appel in en vordert in dat kader terugbetaling van de naar zijn opvatting onverschuldigde taxatieprijs plus wettelijke rente m.i.v. het tijdstip van terugbetaling. W stelt incidenteel appel in.

Het Hof acht de inbeslagneming evenzeer rechtmatig, maar oordeelt voorts dat de staat niets verschuldigd is, nu — kort gezegd — de met groeihormonen bewerkte varkens niet verhandeld mochten worden en de waarde dus op nihil moet worden gesteld. De vordering wegens onverschuldigde betaling wijst het hof toe, dit met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling. b.

In deze civiele cassatie rijst vooreerst de vraag of de burgerlijke rechter bij de vaststelling van de schade wegens onrechtmatige vernietiging van de varkens gebonden is aan de taxatie die ten verzoeke van de inspectie is verricht, waarover r.o. 3.3 en nr. 2 hieronder.

422

c.

Daarnaast rijst de vraag of de wettelijke rente reeds vanaf het ontstaan van de vordering wegens onverschuldigde betaling verschuldigd is of eerst na ingebrekestelling, waarover r.o. 3.4 en nr. 3 hieronder.

2.

Schadevaststelling door burgerlijke rechter

a.

De Hoge Raad oordeelt dat de burgerlijke rechter bij de vaststelling van de schade wegens vernietiging van een strafvorderlijk inbeslaggenomen voorwerp dat aan gelaedeerde teruggegeven had behoren te worden, niet gebonden is aan de taxatie ten verzoeke van de inspectie en de op die basis bepaalde, aan gelaedeerde op de voet van art. 119 lid 2 Sv uit te betalen ‗prijs, die het voorwerp bij verkoop (…) redelijkerwijze zou hebben opgebracht‘. Zelfs al is die taxatie overgenomen door degene die volgens het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen de schatting officieel dient te verrichten — i.c. was dat de bewaarder — dan nog mag de burgerlijke rechter daarvan op instigatie van partijen afwijken, dit zowel ten gunste van de staat (zoals i.c.) als ten gunste van de gelaedeerde (zo zou ik daar aan willen toevoegen, gelet op de algemene aanvaarding van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter door de Hoge Raad).

De Hoge Raad maakt in navolging van A‑G Langemeijer een uitzondering ten gunste van gelaedeerde voor het geval van overheidswege bij hem het vertrouwen zou zijn gewekt dat niet van de taxatie afgeweken zou worden. b.

Deze beslissing is nog tot stand gekomen onder het regime van de oude art. 116 e.v. Sv en van het daarop gebaseerde, oude Besluit inbeslaggenomen voorwerpen. De nieuwe regeling en het nieuwe besluit d.d. 12 april 1995, Stbl. 254, i.w.g. 1 januari 1996 zijn voor zover relevant inhoudelijk identiek. Vgl. de in de conclusie OM aangehaalde art.

117, 117a en 119 Sv (oud) en art. 13 Besluit inbeslaggenomen voorwerpen (oud) met de thans geldende artikelen 117, 119 en 119a Sv en art. 14 Besluit inbeslaggenomen voorwerpen. c.

De Hoge Raad verwerpt min of meer impliciet het in de conclusie OM sub 2.3 verdedigde standpunt (in navolging van Vennix onder verwijzing naar Melai; zie voorts de noot van Van Veen in NJ 1993, 657) dat de uitbetaling van de taxatieprijs ex art. 119 lid 2 Sv bij wijze van substitutie (zaaksvervanging) in de plaats zou komen van de vernietigde zaken en daarom geen schadevergoeding zou zijn.

Ik denk dat hoogstens de vordering tot uitbetaling van die taxatieprijs in de plaats zou kunnen komen van de vernietigde zaken, nu substitutie zich naar haar aard afspeelt binnen één en hetzelfde vermogen. Bovendien lijken die terugbetaling en de daaraan ten grondslag liggende vordering wel degelijk hun grondslag te vinden in de behoefte aan compensatie van geleden schade. Het gaat er dan ook om of de te vergoeden schade inderdaad gelijk is te stellen aan de waarde volgens de oorspronkelijke taxatie op basis van art. 119 lid 2 Sv. Vaak zal dat zo zijn, dit keer lag dat anders.

423

d.

Het gaat ex art. 119 lid 2 Sv om de prijs die de vernietigde zaken bij verkoop ‗redelijkerwijze‘ zouden hebben opgebracht. Men zou kunnen zeggen dat zaken die bij verkoop rechtens niets hadden mogen opbrengen, ook ‗redelijkerwijze‘ niets zouden hebben opgebracht. Deze normatieve uitleg van art. 119 lid 2 Sv lijkt de uitleg geweest te zijn van het hof in deze zaak en naar het zich laat aanzien wordt deze impliciet gedeeld door de Hoge Raad in r.o. 3.3 (ook al is dit punt op zichzelf niet uitdrukkelijk in cassatie ter discussie gesteld). e.

Interessant is de niet uitdrukkelijk besproken vraag naar de civielrechtelijke grondslag van deze schadevergoedingsvordering en daarmee van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter.

De vernietiging van de varkens is op — naar aan te nemen valt — goede gronden en met een onherroepelijke rechterlijke machtiging geschied. Deze als onrechtmatig aan te duiden, spreekt niet dadelijk aan. Toch lijkt deze grondslag hier aangewezen, maar dan wel die van de bijzondere — laat ik het maar noemen — pseudo-onrechtmatige daad van art. 6:168 BW: de vernietiging van de varkens was weliswaar een inbreuk op het eigendomsrecht van W, maar dan een inbreuk die op grond van zwaarwegende, zelfs door de rechter geprioriteerde maatschappelijke belangen geduld moest worden.

Onverschuldigde betaling komt, dunkt mij, zeker niet in aanmerking. Beslag en bewaring kunnen tezamen wel gelden als een feitelijke afgifte van zaken, maar deze was niet onverschuldigd en is dat ook niet met terugwerkende kracht geworden: het beslag en de bewaring zelf zijn i.c. rechtmatig bevonden.

Een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking ligt evenmin voor de hand: er is geen sprake van voordeel voor de staat. f.

Wet noch besluit kennen een speciale rechtsgang tegen de officiële schatting (gesteld al dat die in dit geval heeft plaatsgevonden). De schatter is ook niet als rechter aan te merken en reeds ingevolge art. 6 EVRM heeft de gelaedeerde toch recht op ‗effective access to the courts‘. Nu zou de Hoge Raad de strafrechter bevoegd hebben kunnen achten, maar een reële mogelijkheid daartoe is in HR 20 juni 1989, NJ 1990, 119 geëlimineerd: de beklagrechter komt in deze geen bevoegdheid toe, juist omdat een ander door het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen is aangewezen als tot schatting bevoegd persoon. De redengeving spreekt overigens minder aan. Past men haar toe op ons geval, dan zou ook de burgerlijke rechter buiten spel gezet kunnen worden. Maar de Hoge Raad begrijpt gelukkig zijn verantwoordelijkheid en vult het ontstane gaatje door nadrukkelijk de bevoegdheid van de burgerlijke rechter te aanvaarden, hetgeen gelet op de vermelde, te hanteren grondslag van de vordering haalbaar is.

Ik zou wel zeggen dat het hier om een ‗restrechter‘ gaat, dit in de veronderstelling dat de gelaedeerde op straffe van niet-ontvankelijkheid in civilibus eerst de tot schatting bevoegde persoon zal dienen te vragen om schatting en uitbetaling op de voet van art.

119 lid 2 Sv. g.

424

Het vertrouwensbeginsel zal gelaedeerde overigens vaak tot steun kunnen zijn. I.c. werd er door W. geen beroep op gedaan en lijkt het ook alsof de taxatie niet in enig stuk is overgenomen door de bewaarder als i.c. tot schatting bevoegde persoon (vgl. de conclusie AG sub 2.8). Bovendien werd de taxatie verricht op basis van de marktwaarde in verhandelbare staat, terwijl de waarde op basis van onverhandelbaarheid getaxeerd had moeten worden, iets waar W. gelet op zijn kennis van het dossier en van zijn varkens rekening mee had moeten houden.

3.

Wettelijke rente zonder ingebrekestelling

a.

De schuldenaar van een vordering wegens onverschuldigde betaling, die geschied is ter uitvoering van een naderhand vernietigde, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraak, is zonder ingebrekestelling met ingang van de dag van ontvangst van het onverschuldigde bedrag in verzuim en als zodanig wettelijke rente verschuldigd vanaf die dag tot aan de dag van terugbetaling, ongeacht of hij ter zake van de uitvoering van die later vernietigde rechterlijke uitspraak onrechtmatig gehandeld, aldus r.o. 3.4. b.

Deze beslissing en haar motivering zijn bepaald niet alleen interessant voor de bepaling van verzuim ten aanzien van de verbintenis wegens onverschuldigde betaling in het op zichzelf al veel voorkomende geval van onverschuldigde betaling na vernietiging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde en al of niet vrijwillig uitgevoerde rechterlijke beslissing. Zij hebben een veel ruimere betekenis. Zonder overdrijving kan men stellen dat er sedert Van der Gun/Farmex (HR 22 mei 1981, NJ 1982, 59 m.nt. CJHB) niet meer een zo interessante uitspraak over verzuim zonder ingebrekestelling is gewezen als dit varkenshormonenarrest. c.

Dat degene die een nog niet onherroepelijke rechterlijke uitspraak executeert of dreigt met executie daarvan in het algemeen een onrechtmatige daad pleegt, wisten wij al. Zie o.m. HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367. Dat verzuim bij niet-voldoening aan een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad zonder ingebrekestelling intreedt, volgt met zoveel woorden uit art. 6:83, aanhef en sub BW. Toch heeft het zin minstens drie vragen met betrekking tot deze beslissing over onrechtmatige (dreiging met) executie te bezien: één ten aanzien van de schade en causaliteit, één ten aanzien van de verhouding met de vordering uit onverschuldigde betaling en één met betrekking tot de implicaties voor de vordering tot terugbetaling in appel en cassatie.

Is er wel steeds causaal verband tussen de onrechtmatige (dreiging met) executie en de betaling door de uiteindelijk ten onrechte veroordeelde? Het onderhavige geval toont aan dat die causaliteit kan ontbreken. Ik zie ook voor mij dat menig bedrijf en menige instelling in Nederland bij wijze van beleid zonder meer voldoen aan uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraken, althans in die gevallen waarbij het restitutierisico te verwaarlozen is. Dit beleid kan zelfs lucratief zijn uit het oogpunt van risicovrije geldbelegging, nu de wettelijke rente toch doorgaans veel hoger is dan de rente bij de

425

bank. Een praktisch voordeel van de uitspraak van de Hoge Raad is nu dat wij ons voortaan voor de berekening van de wettelijke rente niet meer in deze vraag behoeven te begeven: dezelfde vordering laat zich baseren op onverschuldigde betaling en ook de debiteur van die vordering is zonder ingebrekestelling in verzuim vanaf het moment van die onverschuldigde betaling.

Is het wel toelaatbaar om een vordering uit onrechtmatige daad als deze in te stellen als de schade die men vordert neerkomt op terugbetaling van zonder rechtsgrond voldane bedragen en de vordering dus in ieder geval uit hoofde van onverschuldigde betaling had kunnen worden ingesteld. Ons Burgerlijk Wetboek hanteert als uitgangspunt voor samenloop een cumulatief stelsel (vgl. bijv. Onrechtmatige daad II.2 (B.T.M. van der Wiel), aant. 2 en 75, Asser/Hartkamp III (1998), nr. 122 en C.J.H. Brunner ‗Beginselen van samenloop‘, tweede druk, Arnhem 1984, p. 10 e.v.. Redenen om in dit geval geen keuzevrijheid te geven, doen zich niet voor. In het algemeen wordt, integendeel, aangenomen dat de gelaedeerde betaler een beroep kan doen op beide grondslagen. Zie Verbintenissenrecht (M.W. Scheltema), art. 203, aant. 15 en de daar aangehaalde bronnen. In dezelfde zin vermoedelijk specifiek voor onze casus eerder genoemd arrest van 1999. De gelaedeerde betaler zal er bij zijn keuze rekening mee houden dat hij uit hoofde van onrechtmatige daad meer zal kunnen vorderen dan terugbetaling c.a., maar dat hij voor veroordeling uit hoofde van onrechtmatige daad ook meer zal dienen te stellen en zonodig te bewijzen (de eisen van art. 6:162 BW zijn naar hun aard strenger dan die van art. 6:203 BW). Zie ook het antwoord op de derde vraag. Het minst riskant lijkt het dus voor eiser om de terugbetaling van krachtens uiteindelijk vernietigde rechterlijke uitspraken voldane bedragen zonder meer te baseren op onverschuldigde betaling, dit ook als hij tevens andere schade zou willen vorderen uit hoofde van onrechtmatige daad. Al weer een praktisch voordeel van de uitspraak van de Hoge Raad is hierin gelegen dat de wettelijke rente ook bij een vordering op grondslag van onverschuldigde betaling gaat lopen vanaf het moment van betaling door de veroordeelde persoon.

Is het wel mogelijk om bij wijze van vordering tot terugbetaling van het ingevolge een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis als sequeel van de vordering tot vernietiging van dat vonnis in appel of cassatie wettelijke rente te vorderen wegens verzuim ten aanzien van de nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad? Neen, zo laat zich nog steeds stellen. De vordering tot terugbetaling in appel van hetgeen zonder rechtsgrond ter uitvoering van een te vernietigen vonnis is voldaan, wordt als een sequeel van de vordering tot vernietiging beschouwd. HR 20 maart 1913, NJ 1913, p. 639 acht voor dit ‗noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg van de vernietiging‘ geen zelfstandige vordering noodzakelijk (die in de appelinstantie zou stuiten op het verbod van een vordering in reconventie ex art. 250 lid 2 Rv). Wat hier voor het appel geldt, lijkt ook voor de cassatie van toepassing. Een vordering uit onrechtmatige daad — die als gezegd veel gecompliceerder is dan een vordering uit onverschuldigde betaling — zou een zelfstandig meer dan routinematig te verrichten feitelijk en juridisch onderzoek vragen, dat niet en passant bij de vernietiging van de uitspraak a quo valt uit te voeren.

Ook hier vormt deze HR-beslissing een engel in nood. Voor een vordering tot terugbetaling als sequeel van de vordering tot vernietiging treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in vanaf de dag van betaling en gaat de wettelijke rente ook vanaf die dag van rechtswege lopen (anders nog W. Speekenbrink, Adv.bl. 1993, p. 315 e.v.). d.

426

Zojuist bleken al een aantal praktische voordelen van de beslissing tot verzuim en wettelijke rente van rechtswege voor het geval van vrijwillige uitvoering van de later vernietigde rechterlijke uitspraak. Hoe deze beslissing echter dogmatisch te onderbouwen en te argumenteren en hoe te denken over (een aantal) andere gevallen van onverschuldigde betaling?

Het wettelijk systeem komt in het kort hierop neer. Wettelijke rente is slechts verschuldigd in geval van verzuim. Voor verzuim is in de regel ingebrekestelling nodig, aldus blijkt uit art. 6:82 BW. De wet onderkent in art. 6:83 BW (geplaatst in titel 6.1 over verbintenissen in het algemeen) maar drie gevallen van verzuim zonder ingebrekestelling, die geen van alle in aanmerking komen (ik verwijs kortheidshalve naar de aantekeningen op art. 83 in Verbintenissenrecht (M.H. Wissink)). Wel geeft de wetgever aan dat deze opsomming niet limitatief is: speciale wettelijke bepalingen, rechtshandelingen, gewoonten benevens redelijkheid en billijkheid kunnen nog in andere gevallen een grondslag bieden voor verzuim zonder ingebrekestelling (TM, VV II en MvA II, PG Boek 6, p. 294 e.v.).

Voor de onverschuldigde betaling kent de wet een dergelijke speciale bepaling en wel voor het geval dat de ontvanger het goed te kwader trouw heeft aangenomen, aldus art.

6:205 BW. Die extra mogelijkheid is zo geformuleerd en beargumenteerd in de wetsgeschiedenis dat deze nu juist niet ziet op het geval dat men wel behoort te weten maar weet noch vermoedt dat onverschuldigd is betaald. Anders gezegd: voor de ontvanger die noch te goeder trouw (vgl. art. 3:11 BW) noch te kwader trouw is, staat geen beroep op art. 6:205 BW open. Het zou dan toch vreemd zijn als die persoon in dat geval langs de weg van art. 6:83 BW per analogiam toch nog in verzuim zou verkeren vanaf de ontvangst van het uiteindelijk onverschuldigde bedrag. Zo zou een hoofdweg tot sluipweg verworden. Zie dan ook de conclusie A‑G sub 2.13 (die de uitspraak van het hof wel probeert te sauveren op de grond dat het hof de wettelijke rente kennelijk op grondslag van een vordering wegens onrechtmatige daad zal hebben toegewezen, maar dat kan — zoals in sub c reeds bleek — nu juist niet en is ook niet aan de orde als feitelijke grondslag van de vordering tot terugbetaling in feitelijke instanties). Zie voorts bijv. Asser/Hartkamp III (1998), nr. 335, A.A. van Rossum, diss. Nijmegen, Deventer 1990, p. 16 e.v., herhaald in Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, Arnhem 1995, p. 35 e.v. en M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling, diss. Leiden, Deventer 1997, p. 163 e.v., die allen in een situatie van een ontvanger die noch te goeder trouw noch te kwader trouw is, een ingebrekestelling eisen voor verzuim. Van Rossum en Scheltema geven t.a.p. zelfs ons geval uitdrukkelijk als een voorbeeld van die categorie van ontvangers. H. Drion, Praeadvies Can.-Not. 1972, p. 54–55 acht kwade trouw in de zin van art. 1398 BW wel heel gauw aanwezig namelijk in het geval dat de betaler onder protest heeft betaald en aldus maakt hij die kwalificatie volledig afhankelijk van het standpunt van de wederpartij.

Toch komt de Hoge Raad tot verzuim zonder ingebrekestelling langs de sluipweg van art.

6:83b BW per analogiam. Hij stelt het geval van terugbetaling op grond van uiteindelijk onverschuldigde, vrijwillige uitvoering van een rechterlijke uitspraak gelijk met uiteindelijk onverschuldigde, onrechtmatig afgedwongen uitvoering van een dergelijke uitspraak, die rechtstreeks bestreken wordt door art. 6:83, aanhef sub BW. Ook in geval van vrijwillige betaling weet de ontvanger ‗dat de veroordeling waarop de betaling berust nog aan vernietiging bloot staat, en moet hij derhalve vanaf het tijdstip dat aan hem is betaald (curs. HR) ermee rekening houden dat hij het betaalde na vernietiging van het vonnis als onverschuldigd zal moeten terugbetalen.‘

427

Uitzonderingen zoals verstekvonnissen daargelaten behoeft de ontvanger van de betaling gelet op de kwaliteit van onze rechterlijke macht toch niet op voorhand aan te nemen of te vermoeden dat het vonnis in beroep vernietigd zal worden. Hij moet daar echter wel rekening mee houden, aldus de Hoge Raad terecht. Maar wat is dit anders dan behoren te weten dat het vonnis vernietigd zal worden, gegeven de uitleg daarvan in de tweede zin van art. 3:11 BW, die hieronder ook ‗goede reden tot twijfel‘ rekent? Is het dan niet duidelijker om ook maar ronduit te zeggen dat de mogelijkheid van verzuim zonder ingebrekestelling in art. 6:205 BW niet alleen ziet op ontvangers te kwader trouw maar ook op andere ontvangers die niet te goeder trouw zijn? ‗The proof of the pudding is in the eating.‘ Wie de moeite neemt om de woorden ‗veroordeling‘ en ‗vonnis‘ in de zojuist geciteerde argumentatie van de Hoge Raad te vervangen door het woord overeenkomst, zal ook zonder enig probleem tot verzuim zonder ingebrekestelling komen ten gunste van de schuldeiser van een ontvanger die niet wist of vermoedde dat de tussen beiden gesloten overeenkomst bloot stond aan vernietiging wegens handelingsonbekwaamheid of een wilsgebrek. Soortgelijke toepassingen van art. 6:205 BW per analogiam lijken thans bijv. denkbaar voor andere ontvangers die niet te goeder trouw zijn, zoals personen die er van de aanvang af rekening mee moesten houden van een onbevoegde persoon of zelf onbevoegd ontvangen te hebben.

De wetgever heeft dit alles ongetwijfeld niet gewild (zie de zorgvuldig op kwade trouw toegesneden parlementaire stukken voor art. 6:205 BW (PG Boek 6, p. 812–813), maar het stelsel wordt hierdoor wel gemakkelijker te hanteren. De betaler kan ervan afzien prompt bij de betaling een ingebrekestelling wegens onverschuldigde betaling uit te doen gaan. De ontvanger die echt bezwaar tegen de betaling heeft, haaste zich om het betaalde per omgaande sans préjudice te retourneren.

Toch vraag ik mij wel af of de Hoge Raad ook alle andere gevolgen van verzuim dan de verschuldigdheid van wettelijke rente zonder meer op de ontvanger die noch te goeder noch te kwader trouw is, zou willen toepassen. Andere in aanmerking komende gevolgen kunnen flink opbreken als het gaat om een vordering wegens onverschuldigde betaling van iets anders dan geld. Dat geldt wellicht niet voor de rechten van de schuldeiser bij zuivering van het verzuim ex art. 6:86 BW. Het geldt echter wel voor de risico-omslag ten nadele van de debiteur ex art. 6:84 BW en de bevoegdheid voor de crediteur om de verbintenis om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding ex art.

6:87 BW. Betrekkelijk onschuldig gedrag als het aanvaarden van een vrijwillige, onverschuldigde betaling mag niet een al te hachelijke zaak worden.

HJS Voetnoten Voetnoten

[1]

Zie rov. 1, in verbinding met het vonnis in eerste aanleg onder 1.1–1.9.

[2]

Prod. 2 bij CvE.

[3]

Prod. 5 bij akte van de Staat d.d. 25 juli 1995.

428

[4] De officier van justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, welk beroep later weer is ingetrokken (kennelijk omdat de intrekking niet tijdig betekend kon worden, is de OvJ bij arrest van 15 november 1994 in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard).

[5]

Prod. 3 CvE.

[6]

Vgl. HR 8 september 1998, NJ 1999, 169 m.nt. KJMM.

[7] KB van 5 januari 1959, Stb. 2. Het besluit is bij KB van 6 augustus 1993, Stb. 440, geheel herzien, alwaar een zakelijk gelijkluidende regeling in art. 14 werd opgenomen. Inmiddels is ook dat besluit weer vervangen door het KB van 27 december 1995, Stb. 699, i.w.tr. 1 januari 1996.

[8] De destijds geldende Richtlijnen van het OM inzake inbeslagneming (algemeen) van oktober 1978, Stcrt. 1980, 103, bepaalden in par. 3 dat de politie zo mogelijk in het proces-verbaal een aanduiding van de waarde dient op te nemen.'

[9] Een onder het ministerie van LNV ressorterende functionaris, o.m. belast met taken ter uitvoering van de Landbouwwet en de Noodwet voedselvoorziening.

[10] Het huidige art. 119 luidt: de prijs die het voorwerp bij verkoop door hem heeft opgebracht of redelijkerwijze zou hebben opgebracht.

[11] Zie i.h.a. over de teruggaveregeling: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht (1999) blz. 458; R.M. Vennix, Boef en beslag, de strafvorderlijke inbeslagneming van voorwerpen, diss. 1998, blz. 204–207 en 261–263; losbl.

Strafvordering, aant. 3 e.v. op art. 119 en het commentaar op art. 117 Sv (J. Wöretshofer).

[12] Zie voor de — in dit cassatieberoep niet relevante — uitzonderingen op deze regel: art. 118 (oud) Sv. [13]

TK 4034, MvT, nr. 3, blz. 13.

[14] HR 25 juni 1991, NJ 1991, 823 m.nt. C, rov. 4.8; HR 7 mei 1993, NJ 1993, 657, m.nt. HER en ThWvV. Vgl. de MvA in TK 1994/95, 23 692, nr. 5 blz. 3: 'In de bestaande situatie waarin belanghebbenden die schade hebben geleden door het optreden van het openbaar ministerie bij de afwikkeling van strafrechtelijke beslagen, daarvoor de Staat der Nederlanden aansprakelijk kunnen stellen, komt geen verandering.'

[15] Zie over dat beginsel o.m.: Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht (1999) blz. 354 e.v.

[16] Art. 250 lid 2Rv. staat aan de terugvordering niet in de weg: HR 20 maart 1913, NJ 1913 blz. 636; zie over de vraag of dit ook geldt voor de rentevordering: W. Speekenbrink, Adv. blad 1993 blz. 315 e.v. In cassatie wordt uitsluitend geklaagd over de toewijzing van de rente, niet over het feit dat dit deel van de vordering ontvankelijk is geacht.

[17]

S.t. Staat onder 3.7; zie ook de cassatierepliek onder 12–13.

429

[18] Vgl. HR 8 oktober 1976, NJ 1977, 485 m.nt. WHH; HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367; A.A. van Rossum, Aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van vernietigde of terzijde gestelde rechterlijke beslissingen, diss. 1990, blz. 5 e.v.

[19]

PG boek 6, blz. 812.

[20] De Staat geeft dit toe: zie s.t. Staat onder 3.5. In de literatuur wordt verondersteld dat de ontvanger in zoãn geval noch te goeder trouw, noch te kwader trouw is: M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling, diss. 1997, blz. 164–165; A.A. van Rossum, Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen (1995) blz. 36; W. Speekenbrink, Proceskosten en wettelijke rente, Adv. blad 1993 blz. 315 e.v.. Zie ook: Asser-Hartkamp III (1998) nr. 335.

[21] 58.

Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) blz. 120; A. Hammerstein, TCR 1996 blz.

[22] Anders: de cassatierepliek onder 11. N.m.m. is hier sprake van een toelaatbare aanvulling van rechtsgronden.

430

NJ 1997, 366: Onrechtmatige daad: executoriaal beslag door ontvanger o.g.v. nadien vernietigde aanslag / immateriële schade: geestelijk letsel.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

13 januari 1995

Magistraten: Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Vranken Zaaknr:

15558

Conclusie:

-

LJN:

Noot: C.J.H. Brunner Brondocumenten:

ZC1608 Roepnaam:

-

ECLI:NL:HR:1995:ZC1608, Uitspraak, Hoge Raad, 13‑01‑1995

Wetingang: BW art. 6:162; BW art. 1401 (oud) Brondocument: HR, 13-01-1995, nr 15558 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Onrechtmatige daad: executoriaal beslag door ontvanger o.g.v. nadien vernietigde aanslag. Immateriële schade: geestelijk letsel.

SamenvattingNaar boven Degene die een beslag legt handelt op eigen risico en, bijzondere omstandigheden daargelaten, dient de door het beslag geleden schade te vergoeden, indien het ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld (vgl. NJ 1965, 331 en NJ 1992, 321). Bijzondere omstandigheden daargelaten, is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt. Onder ‗degene die een beslag legt‘ valt zowel degene die conservatoir beslag legt op grond van een hem niet toekomende vordering, als degene die executoriaal beslag legt op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd, waaronder is begrepen de ontvanger der directe belastingen die executoriaal beslag legt ter tenuitvoerlegging van een dwangbevel dat is gegrond op een nadien vernietigde aanslag.

Geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat in de regel in dit soort gevallen sprake zal zijn van meer of minder sterk psychisch onbehagen, maar dat de benadeelde niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat hij zodanig onder het optreden van de ontvanger heeft geleden dat sprake is van geestelijk letsel dat kan worden aangemerkt als een aantasting van zijn persoon, die recht geeft op vergoeding van immateriële schade.[1] Partij(en)Naar boven

431

De ontvanger der Directe Belastingen te Meppel, te Hoogeveen, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. mr. H.D.O. Blauw, tegen H. Bos, te Diever, verweerder in cassatie, incidenteel eiser, adv. mr. P. Garretsen.

Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: De grieven

Door Bos zijn de volgende grieven opgeworpen: Grief I: 'Hoewel te dezer zake van ondergeschikt belang wenst Bos aan te tekenen dat onder 2.13 met de toenmalige gemachtigde niet S. Smid bedoeld kan zijn, deze had op dat moment immers het veld al geruimd, doch enkel en alleen Accountantskantoor Van der Leen & Smid, waar onder 2.15 in plaats van S. Smid dit kantoor gelezen dient te worden'.

Grief II: 'De Rechtbank gaat, waar door althans namens de Ontvanger is gesteld dat de gelegde (executoriale) beslagen van meet af aan een conservatoir karakter hebben gedragen, voorbij aan het feit dat de Invorderingswet van 1845, de destijds geldende, niet de mogelijkheid kende om een conservatoir (bedoeld executoriaal) beslag te leggen'.

Grief III: 'Zo de Ontvanger onder de Wet van 1845, en (dus) op of omstreeks 28 maart 1984, gerechtigd was een conservatoir (bedoeld executoriaal) beslag te leggen, quod non, is dit, zo is Bos van mening, in het onderhavige geval niet geschied met inachtneming van hetgeen de Leidraad- en Instructie Invordering daarover zeggen, hetgeen de Rechtbank volgens hem, appellant, over het hoofd heeft gezien'.

Grief IV: 'De Rechtbank laat zich volgens Bos ten onrechte niet uit over de vraag, althans volgt hem daarin niet, of in navolging van HR 15 april 1965, NJ 1965, 331, en/of HR 6 april 1962, NJ 1965, 116, ook in het onderhavige geval risico-aansprakelijkheid voor het ten onrechte gelegde beslag aangenomen dient te worden'.

Grief V: 'Volgens Bos gaat de Rechtbank er — verder — ten onrechte van uit dat de aanslagen IB en PH '79 niet kennelijk willekeurig zijn en/of op een kennelijke misslag berusten'.

Grief VI: 'Bos is — tot slot — van mening dat de Arrondissementsrechtbank te Assen in de uitspraak d.d. 17 juli 1990, Rolnummer 89/1988, ten onrechte heeft overwogen en beslist, zoals zij heeft overwogen en beslist, waarmede hij, appellant, de volledige uitspraak waarvan appèl aan het oordeel van Uw Gerechtshof beoogt te onderwerpen'.

De beoordeling

1

432

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het beroepen vonnis is, behoudens hetgeen waarover grief I klaagt, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten, behoudens gemelde uitzondering, zal worden uitgegaan.

Met betrekking tot grief I: 2 De rechtbank is er in de bestreden rechtsoverwegingen 2.13 en 2.15 van het beroepen vonnis vanuit gegaan, dat het verzoek d.d. 23 januari 1984 tot ambtshalve herziening van de aanslagen en het verzoek d.d 10 mei 1984 aan de Minister van FinanciĂŤn tot kwijtschelding zijn ingediend door het Accountantskantoor S. Smid te Dwingeloo.

3 Uit de overgelegde processtukken van het geding, dat heeft geleid tot de uitspraak van de belastingkamer van dit hof (bijlagen 14 en 18 bij het vertoogschrift van de inspecteur), blijkt echter dat bedoelde verzoeken zijn gedaan door het Accountantskantoor Van der Leen en Smid te Meppel.

4 De grief is derhalve terecht voorgedragen.

5 Gegrondbevinding van de grief kan echter niet leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis, nu de op voormeld punt aangevallen overwegingen 2.13 en 2.15 de beslissing van de rechtbank niet dragen.

Met betrekking tot de grieven II tot en met VI: 6 De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen en lenen zich aldus voor gezamenlijke behandeling.

7 De grieven stellen de vraag aan de orde, of de Ontvanger jegens Bos aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad.

8 Vooropgesteld moet worden dat indien een overheidslichaam een beschikking neemt en handhaaft die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet of op enige andere in artikel 8 eerste lid van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet Arob) vermelde grond — dan wel een overeenkomstige grond vermeldt in enige andere administratieve wet — het jegens de door die beschikking getroffene, een onrechtmatige daad begaat en dat daarmee de schuld van het overheidslichaam in beginsel is gegeven.

Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel voor rekening van het overheidslichaam komt.

433

Niet uitgesloten is dat hierop onder bijzondere omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt.

9 Waar de belastingkamer van dit hof de uitspraak d.d. 29 maart 1985 van de inspecteur, waarbij de aan Bos opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1977 is gehandhaafd, heeft vernietigd onder vermindering van die aanslag tot een belastingbedrag van nihil zonder verhoging, moet er op grond van de hiervoor in rechtsoverweging 8 vermelde regel van worden uitgegaan, dat de Staat — vanwege het opleggen door de inspecteur van de onderhavige aanslag — onrechtmatig jegens Bos heeft gehandeld en dat daarmee de schuld van de Staat in beginsel is gegeven.

10 Bij conclusie van dupliek in eerste aanleg heeft de Ontvanger aangevoerd, dat in het stelsel van de belastingwetgeving het opleggen van een aanslag, die later wordt vernietigd, geen tot schadevergoeding verplichtende daad is, nu de aanslag regelende ambtenaar bij de uitvoering van de heffingswetten een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt, te meer nu — gezien de vele onduidelijkheden van feitelijke en juridische aard die bij de aanslagregeling een rol kunnen spelen — partijen in redelijkheid van mening kunnen verschillen.

Het standpunt van de Ontvanger moet kennelijk aldus worden verstaan, dat het ertoe strekt te betogen dat ten aanzien van het handelen door de inspecteur een uitzondering op de hiervoor in rechtsoverweging 8 vermelde regel moet worden aangenomen. Die opvatting is onjuist. De door de Ontvanger genoemde moeilijkheid bij de interpretatie van zowel aan opgelegde aanslagen ten grondslag gelegde feiten alsook van belastingwetten bestaat ook voor andere overheidslichamen bij de uitvoering van wettelijke of daarmee gelijk te stellen voorschriften. Reeds daarom is er geen aanleiding voor die door de Ontvanger verdedigde uitzondering. Bovendien is er geen goede grond om de nadelige gevolgen die voortvloeien uit een onjuist gebleken interpretatie, die de inspecteur aan een aan een aanslag ten grondslag gelegd feitenbestand of aan een belastingwet heeft gegeven, voor rekening te laten van een individuele belastingplichtige in plaats van haar te brengen voor rekening van de collectiviteit.

11 Waar de Ontvanger op 15 maart 1984 — met toepassing van de toen geldende Invorderingswet 1845 — op grond van de oorspronkelijke (nadien vernietigde) aanslag tegen Bos een dwangbevel heeft uitgevaardigd en uit hoofde daarvan op 28 maart 1984 executoriaal beslag heeft doen leggen op onroerende zaken van Bos, dient vervolgens onder ogen te worden gezien, of de Ontvanger — door aldus te handelen — een onrechtmatige daad jegens Bos heeft begaan.

12 Voorop moet worden gesteld, dat bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de maatregelen van de Ontvanger, die tot invordering van een door de inspecteur opgelegde aanslag overgaat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen, die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of hetgeen aan de zijde van de Staat met het oog op deze invordering is geschied, een onrechtmatige daad oplevert.

434

Daarbij gaat het, ook als slechts de Ontvanger — en niet de Staat — als partij in rechte optreedt, niet alleen om omstandigheden die van belang zijn voor het oordeel of de Ontvanger zelf met voldoende zorgvuldigheid is opgetreden, maar ook om die welke meebrengen dat door de inspecteur onzorgvuldig is gehandeld, bijv. bij het opleggen van een aanslag. Een en ander strookt met een redelijke, op de bescherming van de burger afgestemde wetsuitleg.

13 Nu de Staat op grond van de vernietiging van de door de inspecteur aan Bos opgelegde aanslag een onrechtmatige daad jegens Bos heeft begaan, moet er op grond van de in rechtsoverweging 12 weergegeven regel van worden uitgegaan, dat de Ontvanger — door het leggen van executoriaal beslag op onroerende zaken van Bos bij de tenuitvoerlegging van het tegen Bos uitgevaardigde dwangbevel, gegrond op die nadien vernietigde aanslag — onrechtmatig jegens Bos heeft gehandeld.

14 Waar het door de Ontvanger ten laste van Bos gelegde executoriaal beslag derhalve ten onrechte gelegd blijkt te zijn, is de Ontvanger, die bij het leggen van dat beslag voor eigen risico heeft gehandeld, gehouden tot vergoeding van de door Bos tengevolge van dat beslag geleden schade. Aan de aansprakelijkheid van de Ontvanger voor deze schade kan niet afdoen, dat de Ontvanger — op zijns inziens verdedigbare gronden overtuigd van de juistheid van de door de inspecteur opgelegde aanslag — bij het leggen van dat beslag niet lichtvaardig zou hebben gehandeld.

15 Voor zover het verweer van de Ontvanger mede aldus moet worden verstaan, dat op grond van eigen schuld van Bos de aansprakelijkheid van de Ontvanger teniet is gedaan dan wel de omvang daarvan is beperkt, kan dat standpunt niet als juist worden aanvaard.

Die eigen schuld van Bos kan niet zijn gelegen in de brief d.d. 15 september 1980 van het Adviesburo Van Rosmalen aan de inspecteur, waarin dat adviesbureau mededeelt dat het reeds per 1–6–1980 niet meer de belangen van Bos behartigt en dat de destijds ingediende bezwaarschriften voor het jaar 1977 worden ingetrokken. Gegeven het tijdstip, waarop Van Rosmalen zijn werkzaamheden voor Bos had beëindigd, mocht de inspecteur onder deze omstandigheden er niet zonder meer op vertrouwen, dat Van Rosmalen tot de intrekking van voormelde bezwaarschriften bevoegd was en dat die intrekking in overeenstemming was met de bedoeling van Bos. Bovendien heeft de inspecteur nadien niet alleen volhard in zijn standpunt dat Bos op formele gronden (vanwege de intrekking van het bezwaarschrift) niet-ontvankelijk was in zijn bezwaar, maar ook — na door de Staatssecretaris van Financiën te zijn uitgenodigd alsnog uitspraak te doen op dat bezwaarschrift — zijn oordeel gehandhaafd, dat de betreffende aanslag op inhoudelijk goede gronden aan Bos was opgelegd.

Dit betekent derhalve, dat — wat er ook zij van het eigen gedrag van Bos — dit niet van invloed is geweest op en dus los staat van het kennelijk steeds door de inspecteur ingenomen standpunt, dat de aanslag materieel terecht aan Bos was opgelegd.

435

Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden, die de gevolgtrekking wettigen dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Bos in diens verhouding tot de inspecteur. Meer in het bijzonder is niet gesteld of gebleken, dat de door Bos aan de inspecteur verstrekte gegevens, waarvan deze bij het opleggen van de aanslag is uitgegaan, onjuist waren en dat de onjuistheid van die gegevens heeft geleid tot vernietiging van de aanslag.

Voorzover de Ontvanger de eigen schuld van Bos verder hierin zoekt, dat Bos aan de Ontvanger nimmer heeft verzocht om opheffing van de executoriale beslagen tegen zekerheidstelling en ook niet een concrete betalingsregeling heeft aangeboden en dat Bos evenmin initiatieven heeft genomen om — ter voorkoming van verkoop van de beslagen onroerende goederen — overleg te plegen met de hypotheekhouders, kan dat standpunt evenmin als juist worden aanvaard.

Indien in die door de Ontvanger gestelde feiten en omstandigheden al eigen schuld van Bos mocht zijn gelegen, dan is die schuld van Bos zo gering dat zij is te verwaarlozen tegenover de schuld van de Ontvanger.

16 Bos stelt, dat hij tengevolge van het door de Ontvanger gelegde executoriaal beslag op de onroerende zaken Dorpsstraat 20 te Zorgvlied, Keukenlaan 5 te Wateren en Boterpol 15 te Wateren vermogensschade heeft geleden, doordat Bos — daartoe gedwongen door de hypotheekhouders — deze goederen heeft moeten verkopen. Een en ander wordt door de Ontvanger betwist.

Waar de Ontvanger ten laste van Bos is overgegaan tot het leggen van voormelde executoriale beslagen, brengt die omstandigheid uit haar aard mede, dat daardoor het — ook voor de Ontvanger — voorzienbare gevaar werd geschapen, dat de kredietgevers/hypotheekhouders van de beslagen onroerende zaken de aan Bos verstrekte leningen zouden opzeggen en zouden willen overgaan tot verkoop van die onroerende zaken.

Op grond van de door Bos bij repliek in eerste aanleg overgelegde, door de Ontvanger niet weersproken brief d.d. 10 april 1984 van Nationale Nederlanden moet worden aangenomen, dat vorenbedoeld gevaar zich ten aanzien van het onroerend goed Dorpsstraat 20 te Zorgvlied inderdaad heeft verwezenlijkt.

Zulks geldt echter — anders dan de Ontvanger met een beroep op de bij dupliek in eerste aanleg overgelegde brief d.d. 2 oktober 1985 van de notaris kennelijk ingang wil doen vinden — evenzeer ten aanzien van de onroerende goederen Keukenlaan 5 te Wateren (recreatie-bungalow de Zevenster) en Boterpol 15 te Wateren (recreatiebungalow het Haasje), nu de Ontvanger niet heeft weersproken de stelling van Bos, dat eerst na en tengevolge van de door de Ontvanger op die goederen gelegde beslagen een achterstand in de betalingsverplichtingen van Bos jegens de Rabobank Diever is opgetreden en uit de door Bos bij repliek in eerste aanleg overgelegde, door de Ontvanger niet bestreden, brief d.d. 2 oktober 1987 van genoemde bank valt af te leiden, dat de uiteindelijk plaatsgevonden hebbende verkoop van die onroerende goederen rechtstreeks verband hield met die beslaglegging van de Ontvanger.

Aannemelijk is dan ook, dat Bos door die verwezenlijking van eerder genoemd gevaar genoodzaakt was zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de beslagen zaken

436

op een voor hem in het licht van de toenmalige marktwaarde van onroerend goed onwelgevallig moment, nu — naar van algemene bekendheid is — in die tijd de markt voor onroerend goed relatief ongunstig was en de prijzen voor onroerend goed op zich op een relatief laag niveau bewogen. Voor de schade, die daaruit voor Bos mocht zijn ontstaan en die derhalve een gevolg is van het beslag, is de Ontvanger aansprakelijk.

Daaraan doet niet af, dat de Ontvanger — na het leggen van de onderhavige executoriale beslagen — de hypotheekhouders heeft medegedeeld, dat de gelegde beslagen slechts een conservatoir karakter hadden.

17 Met betrekking tot het door Bos op 6 juni 1984 verkochte onroerend goed Dorpsstraat 20 te Zorgvlied is door de Ontvanger met een beroep op een aan hem gerichte brief d.d. 10 april 1984 van Nationale Nederlanden (overgelegd als produktie 6 bij dupliek in eerste aanleg), waarin zij mededeelt op een termijn van 12 maanden gebruik te zullen maken van haar rechten ex art. 1223 BW, nog aangevoerd, dat daarom voor Bos geen enkele noodzaak bestond om dat onroerend goed te verkopen.

Dat verweer moet worden verworpen. In diezelfde brief van Nationale Nederlanden aan de Ontvanger wordt immers vermeld, dat Nationale Nederlanden Bos niet op de hoogte zal brengen van die termijn van 12 maanden. Op grond daarvan moet — nu ook niet anders is gesteld of gebleken — worden aangenomen dat Bos met bedoelde termijn onbekend was.

18 Gelet op het hiervoor in de rechtsoverwegingen 16 en 17 overwogene heeft Bos voldoende aannemelijk gemaakt, dat hij vermogensschade als gevolg van het door de Ontvanger gelegde executoriaal beslag heeft geleden. Dit brengt mede, dat Bos — voor wat betreft de vergoeding van zijn vermogensschade tengevolge van dat executoriaal beslag — kan worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

19 Voorts stelt Bos zich op het standpunt door de gelegde executoriale beslagen immateriële schade te hebben geleden.

De Ontvanger heeft dit gemotiveerd bestreden.

Het hof acht aannemelijk, dat bij Bos gevoelens van onvrede en ongenoegen bestaan over het handelen van de Ontvanger, dat er in heeft geresulteerd dat Bos — naar hij aannemelijk heeft gemaakt — vermogensschade heeft geleden. Dat psychisch onbehagen van Bos, dat samenhangt met het lijden door hem van vermogensschade, kan echter niet worden aangemerkt als immateriële schade, die voor vergoeding in aanmerking komt.

Immers een handelen, waardoor iemand — zoals Bos — in zijn vermogensrechten wordt aangetast, zal veelal door het slachtoffer worden ervaren als een aantasting in zijn persoonlijke waardigheid en gepaard gaan met een zich persoonlijk gekwetst voelen, doch zulke verschijnselen van psychische aard kunnen niet worden beschouwd als een aantasting van de persoon, die aanspraak op schadevergoeding geeft.

Het verweer van de Ontvanger is derhalve gegrond.

20

437

Het vorenstaande brengt mede, dat de grieven II tot en met VI, behoudens voor zover zij betrekking hebben op de vordering van Bos tot vergoeding van immateriële schade, terecht zijn voorgesteld.

21 De Ontvanger heeft in hoger beroep geen bewijsaanbod gedaan. Voor zover het in eerste aanleg gedaan bewijsaanbod in hoger beroep als gehandhaafd dient te worden beschouwd, passeert het hof dit aanbod als te vaag en overigens niet ter zake dienende.

Slotsom 22 Uit het voorgaande volgt dat het beroepen vonnis dient te worden vernietigd en dat de bij inleidende dagvaarding door Bos ingestelde vorderingen, er toe strekkende te verklaren voor recht dat de Ontvanger door bedoeld beslag d.d. 28 maart 1984 een onrechtmatige daad jegens Bos heeft gepleegd en voorts de Ontvanger te veroordelen tot vergoeding aan Bos van de schade, voor zover betrekking hebbende op vermogensschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, toewijsbaar zijn. De Ontvanger dient als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

De beslissing Het gerechtshof: — vernietigt het vonnis van 17 juli 1990 van de arrondissementsrechtbank te Assen, waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: — verklaart voor recht dat de Ontvanger door bedoeld beslag d.d. 28 maart 1984 een onrechtmatige daad jegens Bos heeft gepleegd; — veroordeelt de Ontvanger tot vergoeding aan Bos van de schade, voor zover betrekking hebbende op vermogensschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; — veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze, aan de zijde van Bos gevallen: in eerste aanleg: op ƒ 298,75 aan verschotten en ƒ 1240 aan salaris voor de procureur; in hoger beroep: op ƒ 343,75 aan verschotten en ƒ 1200 aan salaris voor de procureur,

438

waarvan te voldoen aan de griffier van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 57b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ƒ 505 aan verschotten en ƒ 2440 aan salaris voor de procureur; — verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; — wijst af het meer of anders gevorderde.

Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge heeft, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het arrest a quo weergegeven, zulks om de navolgende, zowel zelfstandig als in onderling verband te lezen redenen.

1.0 Het Hof is buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden.

1.1 De laatste proceshandeling in de procedure bij het Hof vond plaats op 25 september 1991, toen de Ontvanger zijn memorie van antwoord indiende. Tussen dat tijdstip en de datum van 's Hofs uitspraak — 25 augustus 1993 — heeft de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen op 31 januari 1992 (NJ 1992, 788) en 1 juli 1993 (RvdW 1993, 160(NJ 1994, 688; red.)), waarop de beslissing van het Hof klaarblijkelijk is gebaseerd, althans blijkens de r.o. 8 t/m 13 van het arrest a quo mede is gebaseerd.

1.2 De grondslagen van de vorderingen van Bos als door hem ingesteld en door de Ontvanger weersproken, zijn door de Rechtbank in haar vonnis d.d. 17 juli 1990 in r.o.

3.1 t/m 3.5 samengevat. Tegen die samenvatting is door Bos geen grief aangevoerd, zodat het Hof van die grondslagen, voor zover in hoger beroep niet gewijzigd of aangevuld, uit diende te gaan. Voor zover het Hof in zijn arrest (onder meer in r.o. 6) een ander uitgangspunt heeft gehanteerd, is dat rechtens onjuist.

1.3 Blijkens de door Bos in hoger beroep aangevoerde grieven en de toelichting daarop heeft Bos de grondslagen van zijn vorderingen in hoger beroep niet gewijzigd of aangevuld.

Bos heeft noch in eerste instantie, noch in hoger beroep met een beroep op de in r.o. 8 van het arrest a quo bedoelde leer, gesteld dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat de Inspecteur een aanslag heeft opgelegd en na bezwaar heeft gehandhaafd, die vervolgens door de belastingrechter is vernietigd. Het Hof is door — kennelijk geïnspireerd door HR 1 juli 1993, RvdW 1993, 160— in die zin te beslissen (r.o.

8 en 9) derhalve buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden.

1.4

439

Het in onderdeel 1.3 gestelde geldt, mutatis mutandis, ook voor hetgeen het Hof overweegt in r.o. 12 (en 13), kennelijk geïnspireerd en met vrijwel letterlijke overname van r.o. 3.3 van HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788. Een samenhang tussen het handelen van de Inspecteur en de Ontvanger respectievelijk een toerekenbaarheid van het handelen van eerstgenoemde aan laatstgenoemde, heeft Bos aan zijn vorderingen niet, althans niet in de zin als bedoeld in r.o. 12, aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd.

Ook hier treedt het Hof buiten de rechtsstrijd tussen partijen.

1.5 In r.o. 13 (en 14) brengt het Hof een 'koppeling' aan tussen de in r.o. 8 bedoelde leer '— op grond waarvan het Hof concludeert tot een door de Staat jegens Bos begane onrechtmatige daad — en de in r.o. 12 weergegeven regel, — inhoudende dat ook als slechts de Ontvanger en niet de Staat in rechte optreedt, het niet alleen gaat om omstandigheden die van belang zijn voor het oordeel of de Ontvanger zelf met voldoende zorgvuldigheid is opgetreden, maar ook om die welke meebrengen dat door de Inspecteur onzorgvuldig is gehandeld, bijv. bij het opleggen van een aanslag —' hetgeen het Hof tot de conclusie leidt dat de Ontvanger, door beslag te leggen krachtens een dwangbevel, gegrond op een nadien vernietigde aanslag, onrechtmatig jegens Bos heeft gehandeld.

Ook voor die koppeling, waartegen zich inhoudelijk onderdeel 3 van het cassatiemiddel richt, geldt dat zij door Bos niet is gesteld c.q. aan zijn vorderingen ten grondslag is gelegd. Het Hof treedt ook hier buiten de rechtsstrijd tussen partijen.

2.0 Het Hof heeft fundamentele beginselen van procesrecht geschonden.

2.1 Het is in strijd met een goede procesorde dat het Hof, terwijl het in zijn arrest een zo belangrijke plaats inruimt voor de in r.o. 8 bedoelde door HR 1 juli 1993, RvdW 1993, 160 naar het belastingrecht doorgetrokken leer en HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788, de Ontvanger niet — door het wijzen van een interlocutoir arrest en/of het houden van een comparitie van partijen — in de gelegenheid heeft gesteld in te gaan op de betekenis voor de vorderingen van Bos van die nà het laatstelijke processtuk van de Ontvanger gewezen arresten respectievelijk de door het Hof ambtshalve toegepaste aan die arresten ontleende leer (van r.o. 8) en regel (van r.o. 12). Daartoe bestond te meer aanleiding omdat, zoals het Hof zich blijkens r.o. 15 ook heeft gerealiseerd, in de leer bedoeld in r.o. 8 de (eventuele) eigen schuld van de belastingplichtige een rol kan spelen en het verweer van de Ontvanger daarop niet toegesneden is geweest, nu die leer door Bos aan zijn vorderingen niet ten grondslag is gelegd. Het Hof heeft aldus fundamentele beginselen van procesrecht, zoals onder meer neergelegd in artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), geschonden.

440

3.0 Invorderingsmaatregelen op grond van een later vernietigde aanslag niet per definitie onrechtmatig.

3.1 Door te overwegen en beslissen gelijk het Hof in r.o. 13 (en 14) doet miskent het Hof dat de burgerlijke rechter niet executiemaatregelen terzake van een op grondslag van een aanslag uitgevaardigd dwangbevel onrechtmatig kan oordelen op de enkele grond dat (het bedrag van) die aanslag later na bezwaar en beroep wordt vernietigd en tot nihil wordt verminderd. Zulks vloeit voort uit het systeem van zowel de Invorderingswet 1845 zoals die tot 1 juni 1990 vigeerde als van de Invorderingswet 1990. Beide wetten voorzien dat de verplichting tot betaling van een aanslag door het indienen van een bezwaar- of beroepschrift, niet wordt geschorst. Ook indien er vanuit moet worden gegaan dat op het moment van de beslaglegging (28 maart 1984) een bezwaarschrift was ingediend waarop door de Inspecteur nog niet was beslist, maakt dat de beslaglegging niet onrechtmatig. Met het stelsel van de ten deze toepasselijke Invorderingswet 1845 is niet verenigbaar de regel dat een achteraf ten onrechte gelegd beslag aan de zijde van de beslaglegger een risico-aansprakelijkheid met zich brengt (HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637, r.o. 3.2 en 3.4).

3.2 Het Hof miskent in r.o. 13 (en 14) voorts dat het enkele feit dat de Staat op grond van de in r.o. 8 bedoelde leer geacht moet worden onrechtmatig jegens Bos te hebben gehandeld, niet impliceert dat de Staat (en/of Inspecteur) door het opleggen van de litigieuze aanslag(en) en het handhaven daarvan na bezwaar, onzorgvuldig jegens Bos heeft gehandeld. In voormelde leer wordt die onrechtmatigheid en de schuld van de Staat immers (in beginsel) aangenomen, ongeacht de verwijtbaarheid bij de Inspecteur (zoals het Hof in r.o. 8, slot ook uitdrukkelijk — in algemene zin — overweegt).

Althans is de beslissing van het Hof op dit punt onbegrijpelijk, nu het Hof niet heeft beslist dat de Inspecteur een verwijt treft en/of dat de Inspecteur onzorgvuldig heeft gehandeld en de door het Hof in r.o. 12 weergegeven regel (alleen) ziet op onzorgvuldig handelen van de Inspecteur dat (onder omstandigheden) aan de Ontvanger kan worden toegerekend.

4.0 Eigen schuld Bos. 4.1 Indien men al met het Hof een risico-aansprakelijkheid aanneemt aan de zijde van de Ontvanger voor beslagen gelegd terzake van aanslagen die later door de belastingrechter worden vernietigd, is hetgeen het Hof in r.o. 15, twee laatste alinea's overweegt over de eigen schuld van Bos onjuist, althans onvoldoende met redenen omgeven.

Onjuist, omdat het Hof er kennelijk, doch ten onrechte, vanuit gaat dat met het aan de Ontvanger toe te rekenen handelen van de Inspecteur c.q. de Staat, de schuld van de Ontvanger zou vaststaan. Onvoldoende met redenen omgeven, omdat gezien de laatste alinea van r.o. 15 er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat van eigen schuld van Bos, gelegen in diens in de voorlaatste alinea bedoelde handelen sprake is en — mede gezien de verplichting van Bos om zijn schade te beperken — zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom die eigen schuld zo gering zou zijn dat zij tegenover de schuld van de Ontvanger is te verwaarlozen. Dat klemt te meer waar het Hof in het midden heeft gelaten of de Ontvanger lichtvaardig heeft gehandeld (r.o. 14), zodat in cassatie

441

moet worden aangenomen dat de Ontvanger dat niet heeft gedaan en onduidelijk is waaraan het Hof de mate van schuld van de Ontvanger en Bos toetst.

5.0 Vermogensschade Bos als gevolg van het beslag?

5.1 Het Hof heeft beslist dat Bos voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij vermogensschade als gevolg van het door de Ontvanger gelegde beslag heeft geleden (r.o. 18). Die beslissing is onjuist, althans onvoldoende met redenen omgeven.

5.2 Bij de beoordeling van hetgeen het Hof op het punt van de schade in r.o. 16 en 17 overweegt staat voorop dat op Bos de verplichting rustte om zijn schade zo veel mogelijk te beperken. De verplichting tot schadebeperking brengt met zich mee dat Bos de in beslag genomen onroerende zaken niet onnodig diende te verkopen. Het Hof heeft met miskenning van die schadebeperkingsplicht van doorslaggevend belang geacht of door het beslag het voor de Ontvanger voorzienbare gevaar werd geschapen, dat de kredietgegevens/hypotheekhouders van de beslagen onroerende zaken de aan Bos verstrekte leningen zouden opzeggen en zouden willen overgaan tot verkoop van die onroerende zaken. Aldus heeft het Hof een onjuist criterium gehanteerd ter beoordeling van de vraag of Bos door het beslag schade heeft geleden.

5.3 Mede in het licht van het ook door het Hof aangenomen conservatoire karakter van het beslag en hetgeen de Ontvanger dienaangaande ten processe heeft gesteld (onder meer dat er geen achterstand in de verplichtingen van Bos jegens Nationale Nederlanden was) is onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat het in onderdeel 5.2 bedoelde gevaar zich blijkens de brief d.d. 10 april 1984 van Nationale Nederlanden heeft verwezenlijkt voor de onroerende zaak Dorpsstraat 20 te Zorgvliet. Uit het slot van die brief blijkt immers dat Nationale Nederlanden bereid was de opeising der lezing in te trekken, indien een regeling met de Ontvanger getroffen zou kunnen worden die tot opheffing van het beslag zou kunnen leiden. Gezien de twee laatste alinea's van r.o. 15 moet er in cassatie vanuit worden gegaan dat Bos nimmer een poging tot regeling met de Ontvanger en tot opheffing van het beslag heeft gedaan.

5.4 Het feit dat de verkoop van de onroerende zaken aan de Keukenlaan 5 en Boterpol 15 te Wateren als door het Hof overwogen rechtstreeks verband hield met de beslaglegging van de Ontvanger, betekent niet dat Bos tot verkoop van die beide recreatiegbungalows gedwongen werd door het beslag. Onbegrijpelijk is de beslissing van het Hof dat de Ontvanger niet heeft weersproken de stelling van Bos dat eerst na en ten gevolge van de door de Ontvanger op die zaken gelegde beslagen een achterstand in de betalingsverplichtingen van Bos jegens de Rabobank Diever is opgetreden, nu de Ontvanger — mede naar aanleiding van de desbetreffende stelling van Bos bij 'akte' d.d.

10 oktober 1989 — bij 'antwoord-akte' d.d. 27 februari 1990 onder meer heeft gesteld.

'De meest voor de hand liggende verklaring voor de uiteindelijke, deels door Bos zelf geïnitieerde (!) 'verkopen' is dan ook, dat Bos — geheel los van zijn fiscale schulden —

442

zijn hypothecaire verplichtingen niet kon nakomen. Gelet op zijn inkomenspositie is dat ook niet onaannemelijk.'

De betekenis die het Hof aan voormelde stelling van Bos hecht is te meer onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Bos bij dezelfde 'akte' d.d. 10 oktober 1989, dat de achterstand bij de Rabobank (niet ontstond door het beslag, doch) door inhouding van belastingteruggaven ontstond (akte, blz. 8, 2e alinea).

5.5 Onjuist, althans onbegrijpelijk is hetgeen het Hof overweegt en beslist in r.o. 16 (blz. 10 arrest, bovenaan) over de toenmalige marktwaarde van de onroerende zaken en de noodzaak voor Bos om aan de verkoop van de in beslag genomen zaken mee te werken.

Het Hof heeft ten onrechte aangenomen dat het een feit van algemene bekendheid is dat in die tijd (1984/1985) de markt voor onroerend goed relatief ongunstig was en de prijzen voor onroerend goed zich op een relatief laag niveau bevonden. Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk wat het Hof in dit verband met 'relatief' (gerelateerd waaraan?) bedoelt en waaraan het Hof die wetenschap ontleent. Het desbetreffend oordeel van het Hof is te meer onbegrijpelijk in het licht van de bij conclusie van antwoord in prima door de Ontvanger overgelegde brief d.d. 29 oktober 1985 van de gemachtigde van Bos, die onder meer aan de Ontvanger schreef: 'Wij verzoeken U, nu Bos onroerend goed voor een goede prijs kan verkopen, hiermee rekening te willen houden.'

5.6 De beslissing van het Hof dat Bos wel gedwongen was om zijn medewerking aan de verkoop van de in beslag genomen onroerende zaken te verlenen is in het licht van hetgeen het Hof over de marktwaarde overweegt onbegrijpelijk, omdat juist bij een ongunstige marktwaarde als door het Hof aangenomen Bos er alles aan had moeten doen om verkoop te voorkomen en met de Ontvanger en/of de hypotheekhouders tot een regeling te komen.

6.0 Passeren bewijsaanbod.

6.1 In cassatie moet er, gezien hetgeen het Hof in r.o. 21 overweegt, vanuit worden gegaan dat de Ontvanger zijn bewijsaanbod in hoger beroep heeft herhaald. Onder de omstandigheden gereleveerd in de onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel, is het in strijd met een goede procesorde om het bewijsaanbod van de Ontvanger als te vaag en niet ter zake dienende te passeren en had het Hof de Ontvanger in staat moeten stellen bewijs door getuigen of anderszins te leveren van met name zijn stellingen met betrekking tot de eigen schuld van Bos, het ontbreken van causaliteit tussen het handelen van de Ontvanger en de door Bos gestelde schade en de marktwaarde van de onroerende zaken toen Bos deze in 1984 en 1985 verkocht.

6.2 Althans is de beslissing van het Hof dat het bewijsaanbod niet ter zake dienende is onbegrijpelijk, in het bijzonder ten aanzien van de voor de beslissing van het Hof

443

wezenlijke punten van de eigen schuld van Bos, de causaliteit van de schade en de marktwaarde van de door Bos verkochte onroerende zaken in 1984 en 1985. (enz.)

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt doordat het Hof in rov. 19 en 20 ten onrechte overweegt 'Dat psychisch onbehagen van Bos, dat samenhangt met het lijden door hem van vermogensschade, kan echter niet worden aangemerkt als immateriële schade, die voor vergoeding in aanmerking komt. Immers een handelen, waardoor iemand — zoals Bos — in zijn vermogensrechten wordt aangetast, zal veelal door het slachtoffer worden ervaren als een aantasting in zijn persoonlijke waardigheid en gepaard gaan met een zich persoonlijk gekwetst voelen, doch zulke verschijnselen van psychische aard kunnen niet worden beschouwd als een aantasting van de persoon, die aanspraak op schadevergoeding geeft. Het verweer van de Ontvanger is derhalve gegrond. Het vorenstaande brengt mede, dat de grieven II tot en met VI, behoudens voor zover zij betrekking hebben op de vordering van Bos tot vergoeding van immateriële schade, terecht zijn voorgesteld', en op basis daarvan in rov. 22 alsmede in het dictum het meer of anders gevorderde (daar waar het deze ideële schade betreft) heeft afgewezen, immers naar heersend recht bestaat recht op vergoeding indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen of op andere wijze in zijn persoon is aangetast, terwijl onder deze aantasting ook psychisch letsel valt, zodat het oordeel van het Hof dat 'zulke verschijnselen van psychische aard niet kunnen worden beschouwd als een aantasting van de persoon en aanspraak op schadevergoeding geeft', rechtens onjuist is, althans niet concludent is daar waar het Hof overigens overweegt cq vaststelt dat de Ontvanger jegens Bos onrechtmatig heeft gehandeld alswel Bos nadrukkelijk en gemotiveerd heeft opgeworpen van begin af aan te hebben gemeend dat de Ontvanger onrechtmatig jegens hem handelde althans het handelen van de Ontvanger steeds (de gehele tijd door) als onrechtmatig jegens hem heeft ervaren en daarover zich zijnerzijds heeft beklaagd respectievelijk op basis daarvan een vordering heeft ingesteld, in welk kader onder meer is betoogd (CVR sub 7, blz. 8/9) dat de psychische schade welke hij door het beslag heeft geleden en lijdt, hij is diverse keren opgenomen geweest in psychiatrische inrichtingen om de met het beslag gepaard gaande spanningen te verwerken, zomede hij er in die mate door van slag is geraakt dat hij diverse pogingen heeft gedaan zich van het leven te beroven, zodat er naar zijn mening sprake is van aantasting van het lichaam en zijn persoon, welke ideële schade volgens hem voor vergoeding in aanmerking komt, hetgeen het Hof heeft miskend althans onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtengang. Het verweer van de Ontvanger is dan ook ten onrechte gegrond geoordeeld.

Rov. 20 is derhalve aldus bezien eveneens rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, terwijl de afwijzing van het meer of anders gevorderde (daar waar het die ideële schade betreft) alsdan evenzeer onterecht is geweest. (enz.)

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

444

Verweerder in cassatie — verder te noemen: Bos — heeft bij exploit van 21 januari 1988 eiser tot cassatie — verder te noemen: de Ontvanger — gedagvaard voor de Rechtbank te Assen en, na wijzigingen en aanvullingen van eis, gevorderd te verklaren voor recht: 1 dat de Ontvanger door het beslag d.d. 28 maart 1984, althans het niet (tijdig) rogeren ervan, en al hetgeen daaraan annex is, onrechtmatig jegens Bos handelde en uit dien hoofde schadeplichtig is geworden; 2 subsidiair dat het niet aanbieden van schadevergoeding naar aanleiding van het beslag c.a. onrechtmatig is, en de Ontvanger jegens Bos schadeplichtig maakt; 3 meer subsidiair dat de Ontvanger Bos in deze uit hoofde van rechtmatige overheidsdaad heeft schadeloos te stellen; 4 voorts de Ontvanger te veroordelen tot vergoeding aan Bos van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Nadat de Ontvanger tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 17 juli 1990 de vorderingen van Bos afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Bos hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 25 augustus 1993 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd, en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de Ontvanger door bedoeld beslag d.d. 28 maart 1984 een onrechtmatige daad jegens Bos heeft gepleegd, en de Ontvanger veroordeeld om aan Bos te vergoeden de schade, voor zover betrekking hebbende op vermogensschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. (…)

3.

Inleiding

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

— Bos heeft van augustus 1973 tot april 1975 zelf een woning gebouwd op een hem toebehorend stuk grond in de gemeente Diever. Hij heeft in deze woning gewoond tot november 1977. In november 1977 heeft hij deze woning verkocht voor ƒ 200 000.

— Bos heeft aangifte voor de inkomstenbelasting over 1977 gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 3363 negatief. De Inspecteur heeft het bedrag van de aangifte verhoogd

445

met ƒ 100 000, zijnde het volgens de Inspecteur door Bos bij de verkoop van de woning behaalde voordeel.

— Tegen de hem opgelegde aanslagen inkomstenbelasting en premieheffing 1977 heeft Bos tijdig op 15 november 1979 bezwaarschriften ingediend. Voordat daarop was beslist, deelde de gemachtigde van Bos bij brief van 15 september 1980 aan de Inspecteur mee sinds 1 juni 1980 niet meer de belangen van Bos te behartigen en de bezwaarschriften in te trekken.

— Op verzoek van de opvolgende gemachtigde van Bos en na tussenkomst van de Directeur der directe belastingen, heeft de Inspecteur alsnog op 6 juli 1983 op de bezwaarschriften beslist en Bos niet-ontvankelijk verklaard. Bos is daartegen niet in beroep gekomen.

— Een op 2 september 1983 namens Bos ingediend kwijtscheldingsverzoek is op 28 december 1983 afgewezen. Een op 23 januari 1984 namens Bos ingediend verzoek om ambtshalve herziening van de aanslagen is op 2 februari 1984 afgewezen met nietontvankelijkverklaring van Bos in zijn bezwaar.

— Op 28 maart 1984 heeft de Ontvanger executoriaal beslag gelegd op een drietal onroerende zaken van Bos. Bos heeft daarna deze onroerende zaken in 1984 en 1985 verkocht, naar hij stelt onder sterke aandrang van de hypotheekhouders, aan wie de beslagen waren betekend.

— Op 10 mei 1984 heeft Bos een verzoek om kwijtschelding op grond van de hardheidsclausule ingediend bij de Minister van Financiën. Deze heeft op 14 maart 1985 dit verzoek afgewezen, maar tevens de Inspecteur uitgenodigd alsnog uitspraak te doen op het bezwaarschrift van 15 november 1979, aangezien dit was ingetrokken door een daartoe onbevoegd persoon.

— Bij uitspraak van 29 maart 1985 heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.

— Op het door Bos tegen deze uitspraak ingestelde beroep heeft het Gerechtshof te Leeuwarden op 9 januari 1987 de uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot nihil.

4.

Beoordeling van het middel in het principaal beroep

4.1

446

Na afwijzing door de Rechtbank van de onder 1 vermelde vorderingen van Bos heeft het Hof voor recht verklaard dat de Ontvanger door het beslag van 28 maart 1984 een onrechtmatige daad jegens Bos heeft gepleegd en de Ontvanger veroordeeld tot vergoeding van vermogensschade, nader op te maken bij staat. Het Hof heeft de vordering tot vergoeding van immateriĂŤle schade afgewezen.

4.2 Bij de beoordeling van het middel van de Ontvanger dient te worden vooropgesteld dat het Hof in rov. 14 terecht ervan is uitgegaan dat degene die een beslag legt op eigen risico handelt en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld (HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 en HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321). Bijzondere omstandigheden daargelaten, is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degeen op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt.

In het voorgaande is onder 'degene die een beslag legt' begrepen zowel degene die een conservatoir beslag legt op grond van een hem niet toekomende vordering, als degene die een executoriaal beslag legt op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd, onder welke laatste categorie mede is begrepen de ontvanger der directe belastingen die executoriaal beslag legt ter tenuitvoerlegging van een dwangbevel dat is gegrond op een nadien vernietigde aanslag.

4.3 Uit het in 4.2 overwogene volgt dat onderdeel 3 van het middel faalt. 's Hofs oordeel dat de Ontvanger door het leggen van executoriaal beslag op grond van een nadien vernietigde aanslag onrechtmatig jegens Bos heeft gehandeld, is juist.

4.4 Onderdeel 1 verwijt het Hof buiten de rechtsstrijd te zijn getreden, doch ten onrechte: reeds de Rechtbank had als kern van de rechtsstrijd aangewezen de vraag of de Ontvanger door het leggen van het beslag jegens Bos onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 5.2.1) en, naar het Hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld (rov. 6), legden Bos' grieven het geschil in volle omvang aan het Hof voor. Grief IV beriep zich bovendien op voormeld arrest van 15 april 1965. Ook het in onderdeel 2 aan het Hof gemaakt verwijt een fundamenteel beginsel van procesrecht te hebben geschonden mist goede grond. Al moge het Hof mede hebben gelet op de in het onderdeel aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad, het behoefde in deze uitspraken geen aanleiding te vinden de Ontvanger ambtshalve in de gelegenheid te stellen zijn stellingen aan te passen.

Daartoe bestond nog te minder aanleiding nu het Hof mede de hiervoor onder 4.2 verwoorde opvatting aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en deze, zoals reeds aangestipt, naar de kern genomen reeds door de grieven van Bos aan de orde was gesteld.

4.5

447

Onderdeel 4 keert zich tevergeefs tegen 's Hofs oordeel dat indien in de door het Hof in de voorlaatste alinea van rov. 15 weergegeven gevallen waarin Bos heeft nagelaten maatregelen te nemen welke hij volgens de Ontvanger had behoren te nemen (verzoeken om opheffing van de beslagen tegen zekerheidstelling, aanbieden van een betalingsregeling en overleg met de hypotheekhouders teneinde verkoop te voorkomen) al 'eigen schuld van Bos' mocht zijn gelegen, die schuld zo gering is dat zij is te verwaarlozen tegenover de schuld van de Ontvanger.

Dit oordeel moet zo worden verstaan dat zo de verschillende gevallen waarin Bos heeft nagelaten enige maatregel te nemen, — zoals de Ontvanger wil — al als tekortkomingen van Bos kunnen worden aangemerkt die mede tot de door hem geleden schade hebben bijgedragen, de ernst van deze tekortkomingen, gezien de omstandigheden van het geval, zo gering is dat het onbillijk zou zijn daarin een grond te zien die wettigt de schade welke het door de Ontvanger op eigen risico gelegde en nadien onrechtmatig gebleken beslag aan Bos heeft veroorzaakt, gedeeltelijk voor diens rekening te laten.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige wegens zijn verwevenheid met appreciaties van feitelijke aard niet op zijn juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het niet en het behoefde tegenover de stellingen van de Ontvanger ook geen nadere motivering.

4.6 Onderdeel 5 bestrijdt het oordeel van het Hof in rov. 18, dat Bos voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij vermogensschade als gevolg van het door de Ontvanger gelegde beslag heeft geleden.

Dit oordeel is in rov. 16 en 17 voldoende en begrijpelijk gemotiveerd en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel is dus tevergeefs voorgesteld.

4.7 Onderdeel 6 faalt daar het het Hof vrijstond het bewijsaanbod als te vaag en niet ter zake dienende te passeren.

5.

Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep

Het middel is gericht tegen de afwijzing van Bos' vordering van immateriële schade wegens psychisch letsel in rov. 19 en 20.

Anders dan het middel aanvoert, heeft het Hof niet miskend dat geestelijk letsel van een benadeelde onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een aantasting van zijn persoon, die recht geeft op vergoeding van immateriële schade. Het Hof heeft echter geestelijk letsel hier niet aannemelijk geoordeeld. Het is daarbij ervan uitgegaan dat in de regel in gevallen als het onderhavige wel sprake zal zijn van meer of minder sterk psychisch onbehagen, van zich gekwetst gevoelen, en heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat Bos niet erin was geslaagd aannemelijk te maken dat hij, in afwijking van deze door het Hof aangenomen ervaringsregel, zodanig onder het optreden van de Ontvanger — dat van de Inspecteur moet in dit verband buiten beschouwing blijven — had geleden dat sprake was van geestelijk letsel dat grond geeft voor een vordering tot vergoeding van immateriële schade. Dit met feitelijke waarderingen verweven oordeel geeft niet blijk van

448

een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Alle klachten van het middel stuiten hierop af.

6.

Beslissing

De Hoge Raad: in het principaal en het incidenteel beroep: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Vranken Feiten en procesverloop

1 De in deze zaak vaststaande feiten zijn, met een kleine korrektie door gegrondbevinding van grief I in appel, opgenomen in r.o. 2 van het vonnis van de rechtbank. Zie r.o. 1 arrest hof.

2 Kort gezegd gaat het om het volgende. Bos heeft in 1977 aangifte IB gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 3363 negatief. De inspecteur ging met de aangifte niet accoord en verhoogde deze met een bedrag van ƒ 100 000 zijnde het voordeel dat Bos in november 1977 had behaald bij de verkoop van een woning, die hij in 1975 had gebouwd en tot de datum van de verkoop zelf had bewoond.

3 Tegen de op basis hiervan opgelegde aanslagen IB en premieheffing, in totaal een bedrag van bijna ƒ 53 000 heeft Bos tijdig op 15 november 1979 bezwaarschriften ingediend. Tot een beslissing op deze bezwaarschriften is het aanvankelijk niet gekomen, omdat de toenmalige gemachtigde van Bos op 15 september 1980 meedeelde ze in te trekken.

4 Later is op de bezwaarschriften wèl beslist, twee keer zelfs. De eerste keer is geweest toen de opvolgende gemachtigde — die eerst tevergeefs tegenover de inspecteur het standpunt had ingenomen dat hij de bezwaarschriften als niet ingetrokken beschouwde — alsnog via de Directeur der directe belastingen bij de inspecteur gedaan wist te krijgen dat deze de bezwaarschriften in behandeling nam. De inspecteur heeft beslist op 6 juli 1983 en daarbij, voorzover relevant, Bos niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze

449

uitspraak is niet tijdig beroep ingesteld (de opvolgende gemachtigde van Bos had zich ruim twee maanden vóór de uitspraak teruggetrokken).

5 De nieuwe gemachtigde van Bos diende op 2 september 1983 een kwijtscheldingsverzoek in. Dat werd afgewezen. Ook een verzoek tot ambtshalve herziening van de aanslag d.d. 23 januari 1984 had geen succes. Wederom werd Bos niet-ontvankelijk verklaard. Hoewel de inspecteur dit verzoek als een nieuw bezwaarschrift had opgevat, stelde Bos ook van deze beslissing geen beroep in.

6 Meer succes — uiteindelijk — heeft Bos gehad met een op 10 mei 1984 ingediend verzoek tot kwijtschelding op grond van de hardheidsclausule. De minister van financiën wees weliswaar het verzoek af, maar nodigde tegelijk die inspecteur uit nog eens te beslissen op de op 15 november 1979 ingediende bezwaarschriften. Het argument van de minister was dat de intrekking in 1980 van de bezwaarschriften was gebeurd door een daartoe onbevoegd persoon.

7 De inspecteur voldeed aan het verzoek van de minister en beoordeelde derhalve de bezwaarschriften van 15 november 1979 opnieuw. Alleen geschiedde het deze keer op inhoudelijke gronden. Het resultaat bleef voor Bos vooralsnog negatief, want de inspecteur handhaafde zijn in de aanslag tot uitdrukking gebracht standpunt. Pas in beroep heeft het hof Leeuwarden de door Bos gewenste vernietiging van de aanslagen IB en premieheffing 1977 uitgesproken. Op grond van deze uitspraak, gewezen op 21 januari 1987, heeft de inspecteur de aanslagen verminderd tot nihil.

8 Intussen had de Ontvanger op 28 maart 1984, dit wil zeggen na de afwijzing van de ambtshalve herziening en voor de indiening van het verzoek om kwijtschelding, executoriaal beslag gelegd op aan Bos toebehorende onroerende goederen. Dit beslag is eerst opgeheven nadat het hof Leeuwarden zijn hiervoor bedoelde uitspraak had gedaan en nadat de inspecteur de aanslagen tot nihil had teruggebracht.

9 Daarop is Bos de onderhavige procedure begonnen. In de inleidende dagvaarding heeft hij een verklaring voor recht gevorderd dat het door de ontvanger gelegd beslag jegens hem onrechtmatig was, alsmede materiële en immateriële schadevergoeding nader op te maken bij staat. Bij repliek en in een akte na de conclusiewisseling heeft hij de primaire vordering van een bredere grondslag voorzien en tevens uitgebreid met een subsidiaire en meer subsidiaire vordering. De aldus gewijzigde en vermeerderde vordering is door de rechtbank in r.o. 3 van haar vonnis weergegeven. Ik moge daarnaar verwijzen.

10 De rechtbank heeft het 28 maart 1984 gelegde beslag niet onrechtmatig geoordeeld omdat de ontvanger er op dat tijdstip van kon uitgaan dat de opgelegde aanslagen definitief waren en betaling door Bos achterwege bleef. Alleen indien de aanslagen

450

kennelijk willekeurig waren opgelegd of op een kennelijke misslag berustten, zou dit anders zijn, maar dat was volgens de rechtbank niet het geval. Het enkele feit dat de inspecteur een — achteraf bezien — onjuist standpunt heeft ingenomen maakt de aanslagen nog niet willekeurig of tot een misslag.

11 Het hof komt tot een ander oordeel. Het stelt voorop dat een overheidslichaam dat een beschikking neemt en handhaaft die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet of met een abvbb, een onrechtmatige daad begaat, terwijl met de vernietiging in beginsel tevens de schuld gegeven is. Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat de onrechtmatige daad in beginsel voor rekening van het overheidslichaam komt.

12 Het hof acht deze regel in het onderhavige geval onverkort van toepassing (stap a).

Vervolgens overweegt het dat voor het beoordelen van de (on)rechtmatigheid van het door de ontvanger gelegde beslag alle omstandigheden in aanmerking genomen moeten worden, niet alleen aan de zijde van de ontvanger, maar ook aan de zijde van de inspecteur, ongeacht of de inspecteur (de staat) in de procedure is betrokken of niet. Dat strookt, aldus het hof, met een redelijke, op de bescherming van de burger afgestemde wetsuitleg (stap b). Stappen a en b samen leiden tot de conclusie dat met de onrechtmatigheid van de aanslag ook de onrechtmatigheid van het daarop gebaseerde executoriale beslag is gegeven (stap c).

13 Behalve de verklaring voor recht wordt ook de gevorderde materiële schadevergoeding, nader op te maken bij staat, toegewezen. De vordering tot vergoeding van immateriële schade wordt afgewezen.

14 In zijn tijdig ingesteld cassatieberoep bestrijdt de ontvanger deze beslissing van het hof met een uit zes onderdelen bestaand cassatiemiddel. Bos stelt incidenteel cassatieberoep in tegen de afwijzing door het hof van de vordering tot vergoeding van immateriële schade. Over en weer hebben partijen tot verwerping geconcludeerd.

Bespreking van het principaal cassatiemiddel

Overgangsrecht

15 In de onderhavige zaak is van toepassing het vóór 1 januari 1992 geldende burgerlijke recht, alsook de vóór de herziening van 1990 geldende Invorderingswet 1845. Zie art. 69 en 173 OW I resp. art. LVI e.v. Invoeringswet Invorderingswet 1990, Stb. 1990, 222.

Onderdeel 1

451

16 Onderdeel 1 verwijt het hof buiten de rechtsstrijd van partijen te zijn getreden door zijn beslissing klaarblijkelijk mede te baseren op twee arresten van de Hoge Raad, die na de laatste proceshandeling — de memorie van antwoord d.d. 25 september 1991 — zijn gewezen. Genoemd worden de arresten HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788 (Ontvanger/V) en HR 1 juli 1993, RvdW 1993, 160(NJ 1994, 688; red.) (Staat/NCB). In de onderhavige zaak heeft het hof op 25 augustus 1993 arrest gewezen.

17 Hoewel het hof niet met zoveel woorden de door de ontvanger vermelde arresten noemt of er naar verwijst, gaat het mij te ver te betogen dat het onderdeel om die reden feitelijke grondslag zou missen. Daarvoor vertoont de opzet en woordkeuze van het hof in de onderhavige zaak te veel gelijkenis met de Hoge Raad-arresten. Met name geldt dit voor stap a en r.o. 3.2 van het arrest van 1993 en voor stap b in verbinding met r.o. 3.3 van het arrest van 1992.

18 Onderdeel 1 betoogt dat het hof met de stappen a en b buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden, omdat Bos zich noch in eerste aanleg noch in appel hierop heeft beroepen. Evenmin heeft hij zich volgens de ontvanger beroepen op de door het hof aangebrachte 'koppeling' tussen deze twee stappen.

19 De klachten falen. In haar vonnis heeft de rechtbank een duidelijk verband aangebracht tussen de onrechtmatigheid van het beslag en de willekeur of misslag van de aanslagen.

Indien sprake is van dit laatste, is ook het eerste aanwezig. Vervolgens oordeelde de rechtbank dat 'dit laatste' zich in casu niet voordeed. Uitdrukkelijk overwoog zij hierbij dat het enkele feit dat een aanslag achteraf bezien onjuist is, nog geen willekeur of misslag meebrengt.

20 Deze oordeelsvorming is doortrokken van de verbinding die wordt gelegd tussen de rechtmatigheid van de aanslagen en de rechtmatigheid van het beslag enerzijds en daarmee tevens tussen het handelen van de inspecteur (de aanslag) en dat van de ontvanger (het beslag) anderzijds.

'Vergelijk ook de weergave door de rechtbank van de grondslag van Bos' vorderingen in r.o. 3.1, waaruit eveneens van dit verband blijkt. Ik citeer de eerste twee zinnen: 'Primair stelt eiser dat het beslag ten onrechte is gelegd.

Aan de opgelegde aanslagen lag een absoluut onjuiste opvatting van de inspecteur ten grondslag.''

21

452

In appel staat het geschil in volle omvang aan het hof ter beslissing, derhalve ook op deze punten. Zie de algemene grief VI, alsmede meer specifiek grief IV waarin Bos met zoveel woorden de aansprakelijkheid van de ontvanger baseert op de vernietiging van de aanslagen, zij het dat zijns inziens op de ontvanger in zo'n geval, anders dan de rechtbank aannam, een risico-aansprakelijkheid rust. De ontvanger bestrijdt dit standpunt van Bos op diverse plaatsen in zijn memorie van antwoord. Zie p. 2 sub 1.4 onder 1 (kernpunt van het verweer), p. 4 sub 2.1 (de juridische kernvraag) en p. 5 sub 2.6 jo 2.7 (de volgens de ontvanger juiste maatstaf, neergelegd in HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637): de vernietiging van de aanslag heeft niet zonder meer tot gevolg, dat het beslag als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

22 De in onderdeel 1 aangevochten beslissing van het hof blijft derhalve binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel.

Onderdeel 2

23 Onderdeel 2 klaagt dat het hof alvorens te beslissen partijen in de gelegenheid had moeten stellen zich omtrent de betekenis van de arresten van HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788 en HR 1 juli 1993, RvdW 1993, 160 ( NJ 1994, 688; red.) uit te laten, meer in het bijzonder wat betreft de eigen schuld van Bos. Nu het hof dit niet gedaan heeft, heeft het in strijd gehandeld met de goede procesorde c.q. met fundamentele beginselen van procesrecht, zoals onder meer neergelegd in art. 6 EVRM. 24 Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat een rechter verrassingsuitspraken dient te vermijden. Verrassingen kunnen diverse oorzaken hebben. Voorzover ze voortvloeien uit een bepaalde procedurele gang van zaken is hieraan paal en perk gesteld in o.m. HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79, herhaald in HR 12 februari 1993, NJ 1993, 596 en in HR 16 september 1994, RvdW 1994, 174(NJ 1995, 7; red.). Soms vloeien ze voort uit een bepaalde uitleg van stellingen of grieven waarop de wederpartij niet bedacht behoefde te zijn: HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795, HR 1 oktober 1993, NJ 1994. 62; HR 30 september 1994, RvdW 1994, 189(NJ 1995, 45; red.) en, voor een geval waarin de grens niet overschreden werd geacht, HR 29 januari 1993, NJ 1993, 219. Ook bij het oordeel in appel of sprake is van een al of niet prijsgegeven verweer kunnen partijen zich terecht of ten onrechte verrast voelen. Ik verwijs naar HR 29 januari 1993, NJ 1993, 490; HR 24 juni 1994 nr. 15.359, niet gepubliceerd. Een notoir voorbeeld van mogelijke verrassingsuitspraken biedt ook de toepassing van art. 48 Rv (aanvulling van rechtsgronden). Hierover o.m. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 1992, nr. 83, alsook het slot van mijn noot onder het genoemde arrest van NJ 1990, 795 met verdere verwijzingen.

25 In casu is volgens de ontvanger de verrassing gelegen in de omstandigheid dat het hof zijn beslissing mede heeft gebaseerd op twee na de wisseling van het laatste processtuk gewezen arresten van de Hoge Raad, die inhoudelijk nieuw zijn. Ik ben het met de

453

ontvanger eens dat indien de arresten daadwerkelijk nieuwe wegen zijn ingeslagen, het hof in beginsel partijen de gelegenheid had moeten bieden hun mening daarover kenbaar te maken en, zo nodig, hun stellingen aan te passen. Zie in deze zin reeds HR 3 februari 1984, NJ 1984, 765 (r.o. 3.5 en nr. 10 conclusie A-G Biegman-Hartogh met verdere gegevens), alsmede voor de situatie na cassatie en verwijzing B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, p. 193 e.v. Met betrekking tot wettelijke regels drukt art. 74 lid 2 OW I eenzelfde gedachte uit: ten aanzien van onmiddellijk werkende bepalingen van het per 1 januari 1992 in werking getreden nieuwe recht hebben partijen de mogelijkheid hun stellingen aan te passen.

26 De vraag is evenwel of de Hoge Raad-arresten waarop het hof zich in het onderhavige geval mede heeft gebaseerd, wel zo nieuw waren als de ontvanger beweert. Ik meen dat dit zeker ten aanzien van het arrest van 1 juli 1993, RvdW 1993, 160(NJ 1994, 688; red.) (Staat/NCB) niet het geval was. In dat arrest is de vaste jurisprudentie met betrekking tot de aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde beschikkingen doorgetrokken naar de fiscus. Eerder, in HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113 (Bedrijfsvereniging/Boulogne), was dit al gedaan voor beslissingen van de bedrijfsvereniging. Die claimde een bijzondere positie, maar de argumenten die daarvoor werden aangedragen waren grotendeels reeds gewogen en te licht bevonden in de op dat moment bestaande vaste jurisprudentie. Hetzelfde is gebeurd in de zaak Staat/NCB; zie de argumenten (i) t/m (iii) en de weerlegging daarvan door de Hoge Raad in r.o. 3.2, waarin steeds wordt verwezen naar de gelijksoortige situatie voor andere overheidslichamen. Die gelijksoortigheid rechtvaardigt niet een voor de fiscus afwijkende beslissing.

'De beslissing is ook in de literatuur niet als een echte verrassing begroet. Zie de (korte) noot van FHvdB onder de uitspraak in AB 1994, 85; Leether, Verloren, maar niet verslagen!, WFR 1993, p. 1390 e.v.; Geradts, Foutieve belastingaanslagen: risicoaansprakelijkheid voor de Staat, MBB 1993, p. 293 e.v. Zie ook reeds Jurjus, Draagt de fiscus het risico van ten onrechte opgelegde — door de rechter vernietigde — aanslagen?, WFR 1990, p. 1757 e.v.'

27 Wat betreft de in HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788 uitgesproken samenhang tussen het handelen van de inspecteur en dat van de ontvanger lijkt mij evenmin sprake van een de ontvanger verrassende noviteit. In de eerste plaats niet omdat in het onderhavige geval steeds opnieuw de samenhang tussen aanslag en beslag is benadrukt, zowel door de rechtbank als door Bos als door de ontvanger zelf. Zie hierboven bij onderdeel 1, nrs.

19–21. In de tweede plaats omdat al eerder is uitgesproken dat de wijze waarop de overheid haar organisatie opzet — in casu een gescheiden taak voor inspecteur en ontvanger — voor rekening van de overheid behoort te blijven. Zie het Haagse Gasfabriek-arrest van HR 13 november 1987, NJ 1988, 139 (r.o. 3.5). In de derde plaats is er de ook in deze zaak ingeroepen rechtspraak dat een beslaglegger op eigen risico handelt. Beslag wordt gelegd tot verhaal van een vordering en dat kan in casu geen andere vordering zijn dan die van de fiscus uit hoofde van de aan Bos opgelegde aanslagen IB en premieheffing 1977.

28

454

Onderdeel 2 faalt derhalve, ook voorzover het is toegespitst op de eigen schuld van Bos. Voor de ontvanger stond er niets aan in de weg om reeds bij de door hem bepleite maatstaf voor aansprakelijkheid wegens een achteraf ten onrechte gelegd beslag, (subsidiair) beroep te doen op de eigen schuld van Bos. Ik kan niet inzien dat een dergelijk beroep hem onthouden is door c.q. pas zinvol(ler) gedaan kan worden bij een 'risico'-aansprakelijkheid als door het hof in het onderhavige geval is uitgesproken.

Onderdeel 3

29 Onderdeel 3 betreft de materieelrechtelijke kern van het onderhavige geschil. Voorop staat dat het onderdeel niet bestrijdt de hierboven in nr. 12 met a en b aangeduide stappen van het hof. Bestreden wordt uitsluitend de hieruit getrokken conclusie (stap c): met de onrechtmatigheid van de aanslag is ook de onrechtmatigheid van het daarop gebaseerde beslag gegeven. De ontvanger acht deze beslissing in strijd met het systeem van de Invorderingswet, hierin bestaande dat de verplichting tot betaling van een aanslag ingevolge art. 10 Invorderingswet niet wordt geschorst door het indienen van een bezwaar- of beroepschrift. Zijns inziens is het door hem bepleite standpunt ook gehuldigd in HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637 en is de Hoge Raad hierop later niet teruggekomen.

30 Voorzover het onderdeel onder 3.1 erover klaagt dat het hof het beslag reeds onrechtmatig heeft geoordeeld enkel op de grond dat (het bedrag van) die aanslag later na bezwaar en beroep wordt vernietigd en tot nihil wordt verminderd, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft de onrechtmatigheid van het beslag, voorzover hier relevant, gebaseerd op zijn oordeel dat de vernietiging van de aanslag door het hof Leeuwarden een onrechtmatige daad oplevert jegens Bos. Deze schakel is wezenlijk.

31 Voor het overige meen ik dat de omstandigheid dat het instellen van bezwaar en beroep geen schorsende werking heeft, niet wil zeggen dat de ontvanger niet op eigen risico handelt indien hij met executiemaatregelen betaling van de aanslag afdwingt voordat op het bezwaar en beroep is beslist. Een zo vergaande strekking van art. 10 Invorderingswet kan ik nergens uit afleiden. Tekst en geschiedenis wijzen hierop in ieder geval niet. Moet het dan worden afgeleid uit HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637, zoals de ontvanger betoogt? Op het eerste gezicht lijkt dit arrest een sterk argument voor de ontvanger, onder meer waar het in r.o. 3.2 inhoudt dat in het stelsel van de Invorderingswet (zowel van het oude als van het nieuwe) 'ligt besloten dat het de burgerlijke rechter niet vrijstaat de wettigheid en de juistheid van het bedrag van de aanslag te toetsen — zoals ook strookt met de formele rechtskracht die aan een dergelijke beschikking toekomt — en dat hij voorts ook niet executiemaatregelen uit hoofde van een op grondslag van die aanslag uitgevaardigd dwangbevel onrechtmatig kan oordelen op de enkele grond dat het bedrag dat bij die aanslag is vastgesteld en waarvoor die maatregelen dan ook zijn genomen, na bezwaar of beroep tenslotte wordt verminderd, zulks ongeacht tot welk bedrag die vermindering

455

plaatsvindt en/of zij geschiedt krachtens overeenkomst — zoals hier — of uit anderen hoofde'.'

32 Het berechte geval had betrekking op aanslagen die versneld werden ingevorderd en die naderhand hij wege van fiscaal compromis werden verminderd. Ik ben het met de ontvanger eens dat de omstandigheid dat sprake is van een versnelde invordering geen relevant verschil vormt met de onderhavige casus. Anders is dit ten aanzien van de betekenis van het leerstuk van de formele rechtskracht, waarop ook de noot van Scheltema onder het arrest is toegespitst. De ontvanger meent dat dit leerstuk in het onderhavige geval niet speelt. Ik meen dat het essentieel is. In 1990 had de aanslag waarop de invorderingsmaatregelen waren gegrond geen formele rechtskracht, omdat die aanslag was ingetrokken en door een latere — die wel formele rechtskracht had — was vervangen. De eerste aanslag werd hierdoor niet onrechtmatig, maar kon evenmin zonder meer als rechtmatig worden aangemerkt. Beroep op de bestuursrechter was niet meer mogelijk. In een dergelijk geval brengt de competentieverdeling tussen civiele rechter en bestuursrechter (in casu de fiscale rechter) mee dat de civiele rechter zelf de rechtmatigheid van de eerste aanslag en van de daarop gebaseerde invorderingsmaatregelen moet beoordelen indien dit van belang is, bijvoorbeeld voor een schadevergoedingsvordering.

33 Ook in HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788 deed zich de situatie voor dat de invorderingsmaatregelen gebaseerd waren op aanslagen die naderhand hij wege van fiscaal compromis tot nihil werden teruggebracht en waarvan derhalve de (on)rechtmatigheid niet zonder meer met het compromis gegeven was en ook in beroep niet meer vastgesteld kon worden. In dergelijke situaties heeft de civiele rechter een eigen beoordelingsruimte die, zoals gezegd, zowel het handelen van de inspecteur als dat van de ontvanger omvat.

34 In het onderhavige geval heeft de civiele rechter deze beoordelingsruimte niet. Het hof Leeuwarden heeft de aan Bos opgelegde aanslagen vernietigd, d.w.z. onrechtmatig geoordeeld. Daardoor staat in de onderhavige procedure vast dat de inspecteur onrechtmatig jegens Bos heeft gehandeld. Welnu, indien het opleggen en handhaven van een aanslag onrechtmatig wordt geoordeeld en dientengevolge in civilibus een onrechtmatige daad oplevert, hoe kan dan — gegeven dat de taakverdeling tussen inspecteur en ontvanger niet ten nadele van Bos mag werken (stap h) — een op die onrechtmatige aanslag gebaseerd beslag niet onrechtmatig zijn?

35 Een ontkennend antwoord zou een afwijking inhouden van wat volgens heersende leer en vaste rechtspraak naar civiel recht in het algemeen geldt voor degene die beslag legt.

Vergelijk HR 15 april 1965, NJ 1965, 331, recent herhaald in HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321 met verder verwijzingen in de conclusie van A-G Asser sub 2.2–2.11. Het zou voorts een afwijking inhouden van wat elders in het recht geldt, meer in het bijzonder bij een rechterlijke veroordeling die uitvoerbaar is bij voorraad. De partij die van een dergelijk vonnis nakoming afdwingt, terwijl hoger beroep of cassatie is ingesteld, handelt

456

naar vaste rechtspraak en heersende mening in de literatuur onrechtmatig indien in appel of cassatie wordt beslist dat de gepretendeerde vordering niet aan de executant toekomt en dientengevolge de beslissing van de lagere rechter wordt vernietigd. Zie o.m.

A.A. van Rossum, Aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van vernietigde of terzijde gestelde rechterlijke beslissingen, 1990, p. 21- 39.

36 Ik kan niet inzien waarom de fiscus bij het beoordelen van de civielrechtelijke (on)rechtmatigheid van gehanteerde executiemaatregelen een bijzondere, bevoorrechte positie zou moeten of mogen innemen. Kortom: ik meen dat de civielrechtelijke regel dat beslag op eigen risico wordt gelegd onverkort van toepassing is op de fiscus. Indien in rechte wordt vastgesteld dat de pretentie waarop het beslag rust, niet waar gemaakt kan worden — en in casu staat dit voor de civiele rechter vast als gevolg van het leerstuk van de formele rechtskracht —, is de beslaglegger op de voet van de hiervoor onder 35 genoemde jurisprudentie in beginsel civielrechtelijk aansprakelijk.

37 De parallellie gaat ook op in met HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637 en HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788 vergelijkbare gevallen in een puur civielrechtelijke setting. Stel A vordert schadevergoeding van B wegens onrechtmatige daad. A legt beslag. Vervolgens komen partijen een dading overeen. Indien in de dading zelf niets wordt gezegd over de onrechtmatigheid van het handelen van B, zal de civiele rechter desgevorderd niet zonder meer het leggen van het beslag onrechtmatig kunnen oordelen.

38 Op het voorgaande stuit eveneens de klacht onder 3.2 af. Met de vernietiging door het hof Leeuwarden van de aan Bos opgelegde aanslagen stond in de onderhavige civiele procedure de onrechtmatigheid vast. De vraag of de inspecteur bij het opleggen en handhaven daarvan onzorgvuldig gehandeld heeft, behoefde niet meer beantwoord te worden. Uit hoofde van de taakverdeling met de fiscale rechter mocht de civiele rechter dat zelfs niet meer.

Onderdeel 4

39 Het hof is uitvoerig ingegaan op de vraag of Bos eigen schuld heeft. Zie r.o. 15.

Allereerst wordt de intrekking door de gemachtigde van Bos in 1980 besproken en afgezet tegen het gedrag van de inspecteur. De conclusie is dat de intrekking geen eigen schuld oplevert. Vervolgens overweegt het hof dat ook overigens niet is gebleken van feiten en omstandigheden die de conclusie van eigen schuld zouden wettigen. Meer in het bijzonder wijst het hof in dit verband er op dat niet gebleken is dat Bos onjuiste gegevens heeft verstrekt.

40 Tot zover is de beslissing van het hof in cassatie niet bestreden. Onderdeel 4 richt zich alleen tegen de twee laatste alinea's van r.o. 15, waarin het hof evenmin eigen schuld

457

aanneemt op grond van het gedrag van Bos, hierin bestaande dat hij niet verzocht heeft om opheffing van de beslagen, geen concrete betalingsregeling heeft aangeboden en evenmin overleg heeft gepleegd met de hypotheekhouders ter voorkoming van de verkoop van onroerende goederen. Althans oordeelt het hof dat indien deze omstandigheden al eigen schuld opleveren van Bos, deze zo gering is dat zij te verwaarlozen is tegenover de schuld van de ontvanger.

41 Voorzover onderdeel 4 inhoudt dat het hof hierbij van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omdat het heeft miskend dat met het aan de ontvanger toe te rekenen handelen van de inspecteur de schuld van de ontvanger nog niet vaststaat, stuit het af op hetgeen ik bij onderdeel 3 heb opgemerkt. Het onderdeel verwijt het hof voorts een gebrek aan motivering van zijn beslissing dat — in mijn woorden — de eventuele eigen schuld van Bos in het niet valt bij de aansprakelijkheid van de ontvanger. Ook deze klacht faalt, omdat de beslissing steunt op een aan de feitenrechter voorbehouden afweging en waardering die niet onbegrijpelijk is en voor het overige in cassatie niet getoetst kan worden. Zie in dit verband o.m. HR 31 december 1993, NJ 1994, 275 jo conclusie OM nr. 27, waarin aan het slot wordt overwogen dat dergelijke beslissingen veelal op intuïtief inzicht berusten, zodat daaraan slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.

Onderdeel 5

42 Onderdeel 5 bestrijdt de beslissing van het hof in r.o. 16–18 dat Bos voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij vermogensschade heeft geleden als gevolg van het door de ontvanger gelegde executoriale beslag. Het onderdeel ziet over het hoofd dat de gewraakte beslissing is genomen in het licht van de vordering van Bos om de vergoeding van vermogensschade niet reeds in deze procedure te beslissen, maar te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Daartoe is voldoende dat in de onderhavige procedure het bestaan van schade of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Zie o.m. HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185; HR 21 december 1984, NJ 1985, 904; HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 en HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321. Het hof heeft terecht deze maatstaf gehanteerd. Voorts is het niet tekort geschoten in zijn motiveringsplicht: hetgeen in r.o.

16 en 17 wordt overwogen omtrent de aannemelijkheid van schade, acht ik alleszins begrijpelijk en voldoende. Voor het overige zal het debat in de schadestaatprocedure moeten worden gevoerd.

Onderdeel 6

43 Het onderdeel klaagt dat het hof het bewijsaanbod van de ontvanger heeft gepasseerd als te vaag en niet ter zake dienende. Voorzover het voortbouwt op de onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel faalt het op dezelfde gronden. Ook voor het overige faalt het. Het in appel gehandhaafde bewijsaanbod van de ontvanger houdt in (conclusie van antwoord, nr. 30):

458

'De ontvanger betwist dat op hem enige bewijslast rust. Niettemin is hij bereid zijn stellingen, met name door getuigen, te bewijzen.'

44 Een dergelijk algemeen bewijsaanbod is standaard in procedures. In appel kan hiermee echter meestal niet worden volstaan. De rechtsstrijd heeft zich verdicht en daarop zal een bewijsaanbod toegesneden moeten zijn. In casu is daarvan geen sprake. Overigens merk ik op dat kwesties als causaliteit en de marktwaarde van de verkochte onroerende goederen — zie de toelichting in cassatie, nr. 12.1 — onderwerp van de schadestaatprocedure uitmaken, zodat in zoverre de ontvanger ook geen belang heeft bij de klacht van onderdeel 6.

Het incidenteel cassatiemiddel

45 In het incidenteel cassatieberoep keert Bos zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de afwijzing door het hof van de gevorderde immateriële schadevergoeding.

Volgens het hof kan het psychisch onbehagen van Bos als gevolg van het handelen van de ontvanger niet worden aangemerkt als immateriële schade die voor vergoeding in aanmerking komt.

46 Anders dan het middel aanvoert, heeft het hof niet miskend dat psychisch letsel kan worden aangemerkt als een — in de terminologie van art. 6:106 BW — vorm van 'aantasting op andere wijze in zijn persoon'. Het hof heeft slechts geoordeeld dat een handelen als dat van de ontvanger meestal door slachtoffers wordt ervaren als een aantasting van de persoonlijke waardigheid en gepaard gaat met een zich persoonlijk gekwetst voelen, maar dat dit niet voldoende is voor een aanspraak op immateriële schadevergoeding. Dit oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zie met name het in dit opzicht vergelijkbare geval van HR 4 februari 1983, NJ 1984, 631 (Franke/Van den Boom) betreffende een directeur van een vennootschap die 'er uit gewerkt werd', alsmede HR 23 januari 1987, NJ 1987, 555 (Einert/De Groot) over 'het gevoel van ontheemd zijn en doffe ellende' als gevolg van een onrechtmatig handelen en HR 27 februari 1987, NJ 1987, 584 (Van der Peijl/Erasmus College) over het niet voortzetten van een dienstbetrekking.

De conclusie strekt zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

NootNaar boven Auteur: C.J.H. Brunner 1.

Op eigen risico

459

Dit arrest sluit aan bij de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat wie, vooruitlopend op de definitieve vaststelling van zijn door de schuldenaar betwist recht, inbreuk maakt op een subjectief recht van de schuldenaar, dat doet voor eigen risico. Als achteraf komt vast te staan dat het gepretendeerde recht niet bestond, was de inbreuk niet gerechtvaardigd. In het maatschappelijk verkeer wordt bijna steeds gehandeld op basis van rechten waarvan het bestaan niet door de rechter bij onherroepelijk vonnis is vastgesteld. Dat kan ook niet anders. Wordt het recht echter betwist, dan neemt de schuldeiser bewust het risico, dat later kan blijken dat het niet bestond. De quasischuldeiser heeft dan door inbreuk te maken op het recht van de quasi-schuldenaar, onrechtmatig gehandeld. Bekende voorbeelden uit de rechtspraak zijn de arresten die betrekking hebben op conservatoire beslagen (HR 4 april 1912, W 9358; HR 27 dec.

1929, NJ 1930, 1433; HR 15 april 1965, NJ 1965, 331; HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98 en HR 21 febr. 1992, NJ 1992, 321). De inbreuk die het beslag maakt op het eigendomsrecht of een beperkt recht van de beslagene blijkt achteraf onrechtmatig te zijn geweest. Ook de tenuitvoerlegging van vonnissen die niet in gewijsde zijn gegaan, maar bij voorraad uitvoerbaar zijn, kan achteraf onrechtmatig blijken doordat het later in beroep wordt vernietigd (HR 13 juni 1913, NJ 1913, 782 en HR 1 mei 1964, NJ 1965, 33). Ook het handhaven van in kort geding gegeven bevelen is achteraf onrechtmatig, indien in hoger beroep of in een bodemprocedure blijkt dat het op een onjuist voorlopig oordeel van de rechter berustte (HR 26 jan. 1934, NJ 1934, 1021 en HR 16 nov. 1984, NJ 1985, 547). Kortom, de onjuiste voorstelling van de schuldeiser van zijn rechten rechtvaardigt de inbreuk niet. ‗Het recht‘ schreef Langemeijer in zijn conclusie voor HR 6 april 1962, NJ 1965, 116, ‗kan het moeilijk stellen zonder de fictie dat bij de beoordeling van handelingen ter bescherming van een gepretendeerd recht, terwijl het bestaan van dit recht in het onzekere is, het uiteindelijk oordeel over dit recht tevens over de rechtmatigheid dier handelingen beslist‘. Die oplossing achtte hij te verkiezen boven de andere oplossing ‗die dogmatisch zeker niet sterker staat, namelijk het laten blijven drukken van de schade op iemand die uiteindelijk blijkt geheel in zijn recht te staan, en die uit oogpunt van billijkheid nog minder bevredigt‘.

De vraag of de quasi-gerechtigde wel schuld heeft, als hij niet op losse gronden anticipeert op de vaststelling in rechte van het bestaan van zijn recht, is bij ons steevast bevestigend beantwoord. Zie daarover HR 23 dec. 1932, NJ 1933, 984 dat betrof een beëindigingsovereenkomst van een huurovereenkomst gesloten door de liquidateuren van een ontbonden naamloze vennootschap. De verhuurder was er mee bekend dat de geldigheid van het liquidatiebesluit en dus ook van de overeenkomst werd betwist, maar nam het gehuurde toch zelf in gebruik. Achteraf bleek het ontbindingsbesluit nietig te zijn en waren de liquidateuren dus onbevoegd. De Hoge Raad overwoog, ‗dat een verhuurder die aldus handelt, dit doet op eigen gevaar, maar hij dan ook niet, indien blijkt dat hij ten onrechte de huur voor ontbonden heeft gehouden, met vrucht kan beweren, dat hem voor zijn handelen in strijd met de bestaande huurovereenkomst, geenerlei schuld treft‘.

Voor overheidshandelingen in strijd met de wet heeft de Hoge Raad het schuldvereiste eerst afgezwakt met de stelling dat de schuld van het overheidslichaam dan in beginsel gegeven is (HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 en HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 253) en later (HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 en HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113) terzijde gesteld door te anticiperen op art. 6:162 lid 3 BW met de overweging dat de onrechtmatige daad, ook buiten schuld, in beginsel voor rekening komt van de overheid.

2.

Invordering van belastingen

460

In HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150 (Staat/NCB) werd beslist dat dit stelsel ook geldt voor belastingaanslagen die in strijd met de wet zijn opgelegd. ‗Er is‘, zo overwoog de Hoge Raad, ‗geen goede grond om de nadelige gevolgen die voortvloeien uit onjuist gebleken interpretatie, die de inspecteur aan een belastingwet heeft gegeven, voor rekening te laten van een individuele belastingplichtige in plaats van haar te brengen voor rekening van de collectiviteit‘. In dit arrest wordt de lijn doorgetrokken naar de Ontvanger, die voor een aanslag IB, waartegen de belastingplichtige bezwaar maakte, executoriaal beslag had doen leggen op enige verhypothekeerde huizen van de belastingplichtige. De aanslag werd, na vertragingen en misverstanden die te wijten waren aan de herhaalde wisseling van gemachtigden van de belastingplichtige, eerst jaren later aan de belastingrechter voorgelegd. Deze vernietigde de aanslag en bepaalde die op nihil. Aan de door de Ontvanger op grond van de aanslag gelegde executoriale beslagen ontviel daardoor achteraf de grondslag. Zij hadden geleid tot voortijdige executie van de beslagen huizen door de hypotheekhouders ex art. 1223 BW (oud) en daarmee tot schade voor de belastingplichtige. In deze procedure werd vergoeding van die schade gevorderd. De Hoge Raad oordeelt in r.o. 4.2, dat de voor conservatoire beslagen geldende regel ook geldt voor executoriale beslagen gelegd op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd en dat daaronder ook vallen executoriale beslagen door de Ontvanger gelegd ter tenuitvoerlegging van een dwangbevel dat is gegrond op een nadien vernietigde aanslag. Daarmee komt de Hoge Raad impliciet, maar onmiskenbaar terug op zijn uitspraak in HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637, toen hij in algemene termen overwoog, dat de versnelde invordering van de belasting na het opleggen van de aanslag, die de Invorderingswet van 22 mei 1845 toelaat, niet door de burgerlijke rechter onrechtmatig kan worden geacht ‗op de enkele grond dat het bedrag dat bij die aanslag is vastgesteld en waarvoor die maatregelen dan ook zijn genomen, na bezwaar of beroep wordt verminderd, zulks ongeacht tot welk bedrag die vermindering plaatsvindt en/of zij geschiedt krachtens overeenkomst of uit anderen hoofde‘. Voor invorderingsmaatregelen voor aanslagen die na bezwaar of beroep worden vernietigd wegens onjuiste uitleg of toepassing van de belastingwet, geldt nu ook dat zij voor risico van de Ontvanger zijn genomen.

3.

Immateriële schade als gevolg van vermogensschade

De gronden voor toekenning van een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, zijn in art. 6:106 BW uitgebreid tot aantasting in de persoon op andere wijze dan door het toebrengen van lichamelijk letsel of door aantasting in eer of goede naam. De vage term ‗aantasting in de persoon‘ wordt in procedures herhaaldelijk aangegrepen om financiële genoegdoening te vorderen voor negatieve gevoelens van boosheid, angst, spanning en depressiviteit, die aan onrechtmatig handelen worden toegeschreven. De vraag is of dan van geestelijk letsel sprake is. Hoewel ‗geestelijk letsel‘ in art. 6:106 niet naast lichamelijk letsel is genoemd, blijkt uit de rechtspraak en de wetsgeschiedenis, dat het wel voor vergoeding in aanmerking kan komen. Zo is ‗shockschade‘ als voorbeeld genoemd van te vergoeden immateriële schade (PG Inv. Boek 6, p. 1274). In art. 6:107 BW wordt geestelijk letsel dan ook met lichamelijk letsel op één lijn gesteld als grond voor vergoeding van immateriële schade.

461

De rechtspraak staat voorshands nogal afwijzend tegenover dergelijke schadevorderingen. Het veroorzaken van onlustgevoelens is niet een inbreuk op de onaantastbaarheid van het lichaam (HR 21 okt. 1994, NJ 1996, 346), noch kan het als geestelijk letsel voor schadevergoeding in aanmerking komen. Zie recent HR 21 febr.

1997, RvdW 1997, 54. Is de onrechtmatige daad echter de oorzaak van een posttraumatische neurose van de gelaedeerde, dan wordt die wel als gevolg van de daad aan de dader toegerekend (HR 8 febr. 1985, NJ 1986, 136 en 137). Beslissend lijkt of de onrechtmatige daad een geestesziekte heeft veroorzaakt die aan de dader als gevolg van zijn handelen kan worden toegerekend.

In deze zaak vorderde de belastingplichtige vergoeding van immateriĂŤle schade, omdat de (onjuiste) belastingaanslag van de inspecteur en het optreden van de Ontvanger bij hem spanningen had opgeroepen, waarvoor hij enige malen in een psychiatrisch ziekenhuis was opgenomen. Hij had zelfs meer dan eens geprobeerd zelfmoord te plegen. Dat wijst sterk in de richting van geestelijk letsel. Het hof wees de vordering af met de overweging dat het hier betrof gevoelens van onvrede en onbehagen die samenhingen met het lijden van vermogensschade. Het hof zegt daarvan, dat handelingen waardoor iemand in zijn vermogen wordt aangetast, door het slachtoffer veelal zullen worden ervaren als een aantasting van zijn persoonlijke waardigheid die gepaard gaat met een zich persoonlijk gekwetst voelen. Zulke verschijnselen van psychische aard kunnen echter niet worden beschouwd als een aantasting van de persoon, die aanspraak op schadevergoeding geeft. De Hoge Raad laat dat oordeel in stand. Hij benadrukt echter dat het oordeel van het hof niet zo moet worden begrepen dat het toebrengen van vermogensschade nooit geestelijk letsel kan veroorzaken dat recht geeft op schadevergoeding, maar dat het hof in dit geval zulk geestelijk letsel niet aanwezig had geacht. Het is dus niet uitgesloten dat het onrechtmatig veroorzaken van zuivere vermogensschade in bijzondere gevallen tot geestelijk letsel leidt. Grote terughoudendheid van de rechter is mijns inziens in beginsel wel vereist om te voorkomen dat in veel gevallen van zuivere vermogensschade, ook een vordering tot vergoeding van schade door daardoor veroorzaakt geestelijk letsel toewijsbaar is. Of in dit geval sprake was van geestelijk letsel dat recht geeft op vergoeding, is een vraag, die zo feitelijk was dat de Hoge Raad daarover geen oordeel kon geven.

CJHB

462

NJ 1996, 161: Arubaanse zaak / vexatoir beslag / geen vooruitlopen op schadestaatprocedure

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

24 november 1995

Magistraten: Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, De Vries Lentsch-Kostense Zaaknr:

8605

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

LJN:

ZC1894 -

ECLI:NL:HR:1995:ZC1894, Uitspraak, Hoge Raad, 24‑11‑1995

Wetingang: BW (Ned. Antillen en Aruba) art. 1282; BW art. 6:162; Rv (Ned. Antillen) art. 639; Rv (oud) (Ned. Antillen en Aruba) art. 492; Rv (oud) (Ned. Antillen en Aruba) art. 493; Rv (oud) (Ned. Antillen en Aruba) art. 494; Rv (oud) (Ned. Antillen en Aruba) art. 495; Rv (oud) art. 612; Rv (oud) art. 613; Rv (oud) art. 614; Rv (oud) art. 615; Rv (oud) art. 615a; Rv (oud) art. 615b; Rv (oud) art. 700 Brondocument: HR, 24-11-1995, nr 8605 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Arubaanse zaak. Vexatoir beslag. Geen vooruitlopen op schadestaatprocedure.

SamenvattingNaar boven Zaak hangt samen met de hiervóór afgedrukte. De vraag of het leggen van een conservatoir beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt, dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen.

Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, deze omstandigheden in aanmerking nemende, te oordelen dat de verkopers hadden behoren te volstaan met beslag op één van de beslagen percelen. Daarmee liep het Hof niet op ontoelaatbare wijze vooruit op de afloop van de schadestaatprocedure. De omstandigheid dat dit ene perceel door de beslagene later — tegen betaling — aan de beslagleggers is teruggeleverd, speelt geen rol bij de beoordeling van de vraag hoe de beslagleggers ten tijde van de beslaglegging behoorden te handelen.

Partij(en)Naar boven 1.

Judith Marcia Tromp-Franca, en

463

2.

Thomas Eusebio Tromp, beiden Aruba, eisers tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, tegen Regency Residence N.V., Aruba, verweerster in cassatie, adv. mr. J.I. van Vlijmen.

Voorgaande uitspraakNaar boven Gemeenschappelijk Hof van Justitie Nederlandse Antillen en Aruba: (‌) 2 De grieven houden het volgende in: 1.

Ten onrechte heeft de eerste rechter het exceptieve verweer verworpen.

2.

Ten onrechte heeft de eerste rechter overwogen dat het door Tromp en Tromp gelegde beslag niet van waarde is verklaard en dus ten onrechte is gelegd, zodat Tromp en Tromp de daaruit ontstane schade moeten vergoeden.

3 Ten onrechte heeft de eerste rechter overwogen dat Regency aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden.

4 Ten onrechte heeft de eerste rechter de vordering toegewezen en het beslag van waarde verklaard, met verwijzing van Tromp en Tromp in de proceskosten.

3 Het Hof gaat uit van de feiten die zijn vastgesteld in het vonnis van de eerste rechter onder 2, nu die vaststelling in hoger beroep niet is bestreden.

4 De eerste grief gaat niet op. Niet valt in te zien waarom het intrekken door Regency van een eerdere soortgelijke vordering nog voordat daarin van antwoord was gediend in de weg zou staan aan het instellen van de onderhavige vordering.

5 Ook de overige grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

De door Tromp en Tromp gelegde beslagen die Regency schade zouden hebben berokkend, zijn bij kort geding vonnis van 18 november 1992 opgeheven, met

464

uitzondering van beslag op perceel P 2508, dat later met vijf andere percelen aan Tromp en Tromp is teruggeleverd.

Evenals de kort geding rechter is het Hof van oordeel dat met een beslag op dat perceel had kunnen worden volstaan. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat bij vonnis van het Hof van heden in de zaak H 204/94 tussen dezelfde partijen is beslist dat Tromp en Tromp de ontbinding van de koopovereenkomst alleen ten aanzien van de zes teruggeleverde percelen mochten inroepen.

Dit betekent dat het beslag grotendeels ten onrechte is gelegd.

Regency heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dit beslag gedurende korte tijd aan de overdracht van een aantal percelen in de weg heeft gestaan en dat zij daardoor enige schade heeft geleden.

De eerste rechter heeft de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, dan ook terecht toegewezen.

Partijen wordt overigens in overweging gegeven hun respectievelijke schadestaatprocedures tegen elkaar weg te laten vallen, al was het maar om zich de kosten van verdere processen te besparen.

6 Het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd, met verwijzing van Tromp en Tromp als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd doordien het Hof heeft overwogen en heeft beslist als in de hier bestreden vonnissen is opgenomen, zulks op grond van de hierna aan te voeren, mede in hun onderlinge verband in aanmerking te nemen redenen: 1.

Ten onrechte althans zonder voldoende begrijpelijke motivering heeft het Hof in r.o. 5 t.a.v. appèlgrief 2 van Tromp geoordeeld (i) dat met een beslag op perceel P-2508 had kunnen worden volstaan, daarbij in aanmerking nemend (ii) dat bij vonnis van dezelfde datum van het(zelfde) Hof in de zaak H.204/94 tussen dezelfde partijen is beslist dat Tromp en Tromp de ontbinding van de koopovereenkomst alleen ten aanzien van de zes teruggeleverde percelen mochten inroepen, en voorts (iii) dat dit betekent dat het beslag grotendeels ten onrechte is gelegd.

Tegen de overeenkomstige twee eerste bovenbedoelde overwegingen van het Hof in de zaak H.204/94, welke de derde bovenbedoelde overweging dragen, zijn in het eveneens heden door Tromp tegen dat vonnis ingestelde cassatieberoep de volgende klachten gericht, welke ook in de onderhavige zaak H.205/94 tegen de bovenbedoelde overwegingen worden aangevoerd: 1a. (... Zie klachten 2.1–2.5 in de hiervoor afgedrukte zaak met rekestnr. 8606; red.)

465

1b. (... Zie klacht 3 in de hiervoor afgedrukte zaak met rekestnr. 8606; red.)

2a. Het slagen van klachten sub 1a ('2') en 1b ('3') hierboven brengt mede dat ook 's Hofs oordeel dat de beslagen door Tromp grotendeels ten onrechte zijn gelegd, niet in stand kan blijven, terwijl bovendien dan ook heeft te gelden dat de wegens die beslagen door Regency gestelde schade — wegens vertraging in de overdracht aan derden van 'een aantal percelen' (en/of de reeds verrichte werkzaamheden daaraan) — niet als rechtens relevant en voor vergoeding door Tromp in aanmerking komend, mag worden aangemerkt. Immers, ofwel zou dan gelden dat ook deze percelen aan Tromp hadden moeten c.q. alsnog moeten worden teruggeleverd, ofwel dat aan Tromp geen verwijt te maken valt voor haar/zijn gerechtvaardigde poging om het verhaal zeker te stellen voor de door hem/haar geleden schade terzake van de niet-teruglevering van die percelen, de vertraagde teruglevering van de overige percelen en de overige door Tromp in de schadestaatprocedure aan de orde te stellen schadeposten, waarbij de gestelde schade van Regency in beginsel geheel voor haar eigen rekening en risico behoort te komen, zulks temeer nu de grondslag van die claim van Regency niet in een eventuele ongerechtvaardigde verrijking van Tromp lag en ook niet door het Hof op die grondslag is toegewezen.

2b. Bovenstaande klachten impliceren tevens dat, indien terecht voorgesteld, ook de afwijzende beslissingen van het Hof ten aanzien van de appèlgrieven 3 en 4 van Tromp niet in stand kunnen blijven.

2c. Ook al zou het wellicht zinloos of zelfs onmogelijk zijn om de reeds ingevolge eerdere kort geding uitspraken opgeheven beslagen van Tromp van waarde te verklaren, het ontbreken van zo'n vanwaardeverklaring mag alsdan in het licht van de bovenstaande cassatieklachten niet — althans niet zonder meer — leiden tot het oordeel dat die beslagen door Tromp grotendeels ten onrechte zijn gelegd.

2d. Op grond van al het bovenstaande had ook het door Regency gelegde beslag niet van waarde mogen worden verklaard, noch had Tromp veroordeeld mogen worden tot betaling aan Regency van schadevergoeding op te maken bij staat (etc.).

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Met een op 25 september 1992 ter griffie van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba ingediend verzoekschrift heeft thans verweerster in cassatie — verder te noemen: Regency — zich in kort geding gewend tot dat Gerecht en gevorderd thans eiser tot cassatie — verder te noemen: Tromp-Franca en Tromp — te veroordelen tot betaling aan Regency van een schadevergoeding op te maken bij staat, en van waarde te verklaren het onder de Caribbean Mercantile Bank NV gelegde derdenbeslag.

Nadat Tromp-Franca en Tromp tegen de vorderingen verweer hadden gevoerd, heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba bij vonnis van 10 november 1993 de vorderingen toegewezen.

Tegen dit vonnis hebben Tromp-Franca en Tromp hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

466

Bij vonnis van 16 augustus 1994 heeft het Hof het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg bevestigd. (…).

3 Beoordeling van het middel 3.1 Tromp-Franca en Tromp (hierna ook te noemen: de verkopers) hebben op 26 augustus 1992 uit hoofde van een door hen gestelde en toen op Aƒ 35 000 begrote vordering op Regency, conservatoir beslag gelegd op dertien percelen die daags tevoren ter voldoening aan een kort geding vonnis van 11 augustus 1992 door hen in eigendom waren overgedragen aan Regency. De vordering berustte op niet-nakoming van een in december 1991 door de verkopers met E.J. van Droogenbroek en W.F. Werkema, handelende voor zich of een nader te noemen derde, gesloten koopovereenkomst betreffende een terrein te San Barbola op Aruba. Regency, een door Van Droogenbroek en Werkema opgerichte vennootschap, is door hen als in hun plaats getreden derde aangewezen.

Stellende dat dit beslag onrechtmatig was, vordert Regency in dit geding vergoeding van de door haar als gevolg daarvan geleden schade, op te maken bij staat, en vanwaardeverklaring van een door haar op 23 september 1992 ter verzekering van deze vordering ten laste van de verkopers onder Caribbean Mercantile Bank NV gelegd conservatoir derdenbeslag. Regency stelde dat haar schade uit hoofde van stagnatie van de verkoop van de beslagen percelen en tengevolge van onderbreking van de werkzaamheden aan het terrein reeds Aƒ 95 000 beliep.

Het Gerecht in eerste aanleg heeft de vorderingen van Regency bij vonnis van 10 november 1993 toegewezen.

Het Hof heeft dit vonnis bevestigd bij vonnis van 16 augustus 1994 (H 205/94).

Hiertegen richt zich het middel.

3.2 Het Hof heeft geoordeeld (rov. 5) dat het beslag op vorenbedoelde percelen door de verkopers 'grotendeels ten onrechte is gelegd'. Het is tot dit oordeel gekomen op grond van de overwegingen dat met een beslag op perceel P 2508 had kunnen worden volstaan, en dat daarbij mede in aanmerking is genomen dat bij 's Hofs eveneens op 16 augustus 1994 gewezen vonnis in de zaak H 204/94 was beslist dat de verkopers de ontbinding van de koopovereenkomst alleen ten aanzien van de zes teruggeleverde percelen mocht inroepen. Het Hof verwees hiermee naar zijn in laatstvermeld vonnis (rov. 8 en 9) gegeven oordelen dat de verkopers, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid de ontbinding niet voor het geheel, doch hoogstens voor een gedeelte konden inroepen, en dat het, gezien de ontwikkelingen sinds mei 1992, redelijk was de ontbinding te beperken tot de zes percelen die inmiddels weer aan de verkopers waren teruggeleverd. Perceel P 2508 is één van die zes percelen.

3.3

467

Onderdeel 1 van het middel bestrijdt 's Hofs overwegingen in de eerste plaats met de in het onderdeel onder 1a weergegeven klachten, die door de verkopers ook zijn aangevoerd in de onder rekestnummer 8606 gevoerde cassatieprocedure tussen de verkopers enerzijds en Regency, E.J. van Droogenbroek en W.F. Werkema anderzijds, waarin 's Hofs vonnis van 16 augustus 1994 in de zaak H 204/94 is bestreden en waarin de Hoge Raad heden uitspraak doet.

Deze klachten berusten op een onjuiste lezing van het vonnis in de zaak H 204/94 en missen dus feitelijke grondslag, voor zover zij veronderstellen dat het Hof zijn oordeel dat de wanprestatie een algehele ontbinding niet rechtvaardigde, heeft gebaseerd op 'de ontwikkelingen sinds mei 1992'. De gedachtengang van het Hof moet aldus worden verstaan dat het op grond van de omstandigheden ten tijde van de sommatie en ontbindingsverklaring door de verkopers (12 mei 1992) of van het intreden van het verzuim (27 mei 1992) een algehele ontbinding, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, in ieder geval niet gerechtvaardigd achtte, en dat het wèl partiële ontbinding gerechtvaardigd achtte, te weten — op grond van de ontwikkelingen 'sinds mei 1992' — slechts met betrekking tot de zes percelen die weer aan de verkopers waren teruggeleverd.

Voor zover de klachten strekken ten betoge dat het Hof op grond van de omstandigheden zoals deze waren ten tijde van het verzuim, niet had mogen oordelen dat algehele ontbinding niet gerechtvaardigd was, komen zij tevergeefs op tegen een oordeel dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en zozeer met een waardering van de feiten verweven is dat het voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.

De klacht dat het Hof, door betekenis toe te kennen aan de omstandigheid dat de verkopers begin juni 1992 verkoop en levering voor een met Aƒ 35 000 verhoogde prijs aanboden, ten onrechte een pas na het intreden van het verzuim voorgevallen feit in aanmerking heeft genomen, ziet eraan voorbij dat het Hof in die omstandigheid kennelijk slechts een aanwijzing heeft gezien ten aanzien van de (beperkte) mate waarin de verkopers belang bij ontbinding hadden.

De door het onderdeel onder 1a aangevoerde klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.4 Onderdeel 1 komt onder 1b op tegen 's Hofs oordeel dat de verkopers hadden kunnen volstaan met een beslag op perceel P 2508. Het gelijkluidend oordeel van het Hof in rov.

10 van zijn vonnis in de zaak H 204/94 is in de cassatieprocedure onder rekestnummer 8606 bestreden met klachten die in subonderdeel 1b worden herhaald.

De klachten houden in, verkort weergegeven, dat het bestreden oordeel onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd is omdat: — beslag op perceel P 2508 voor de verkopers evident zinloos zou zijn gebleken voor het daarmee beoogde schadeverhaal, nu dit perceel behoort tot de teruggeleverde percelen; —

468

op de verkopers geen rechtsplicht rustte om hun beslagen zodanig af te stemmen dat daarin geen 'overwaarde' besloten zou kunnen liggen; — het Hof op de afloop van de schadestaatprocedure niet mocht vooruitlopen in die zin dat bij voorbaat en zonder specificatie of toelichting wordt uitgesloten dat die afloop alsnog de gelegde beslagen ook wat hun omvang betreft zou kunnen rechtvaardigen; — een en ander temeer klemt nu de verkopers niet gehouden waren om reeds in deze bodemprocedure, voorafgaand aan de schadestaatprocedure, de schadefactoren en de omvang van de schade uitputtend aan de orde te stellen.

De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zij miskennen dat de vraag of het leggen van een conservatoir beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt, in beginsel dient te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen.

Wat de hoogte van de vordering betreft, heeft het Hof kennelijk in aanmerking genomen dat het Gerecht in eerste aanleg onbestreden had vastgesteld dat de vordering waarvoor de verkopers beslag legden, door hen was begroot op Aƒ 35 000.

Met betrekking tot de waarde van het beslagen goed geldt het volgende. Het Hof heeft in rov. 5 verwezen naar het kort geding vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van 18 november 1992, waarbij het door de verkopers gelegde beslag werd opgeheven met uitzondering van het beslag op perceel P 2508. Het Hof verenigde zich uitdrukkelijk met het oordeel van het Gerecht dat met een beslag op dat perceel kon worden volstaan; hierin ligt besloten dat het Hof mede in aanmerking heeft genomen dat perceel P 2508, zoals het Gerecht in zijn vonnis van 18 november 1992 gemotiveerd had aangegeven, een waarde had van ruim Aƒ 90 000. De verkopers komen in cassatie niet daartegen op.

Tenslotte ligt in 's Hofs vonnis ook besloten dat het zich verenigde met hetgeen het Gerecht in zijn kort geding vonnis had overwogen omtrent de dringende behoefte van Regency om over de beslagen percelen te kunnen beschikken.

Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, voormelde omstandigheden in aanmerking nemende, te oordelen dat de verkopers hadden behoren te volstaan met beslag op perceel P 2508. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet en tot een nadere motivering op dit punt was het Hof niet gehouden. Niet valt in te zien dat het Hof daarmee op ontoelaatbare wijze vooruitliep op de afloop van de schadestaatprocedure (het onderdeel doelt kennelijk op de schadestaatprocedure aangaande de door de verkopers als gevolg van wanprestatie van Regency geleden schade, die op 's Hofs beslissing in de zaak H 204/94 zal kunnen volgen). De omstandigheid dat perceel P 2508 door Regency later — tegen betaling — aan de verkopers is teruggeleverd, speelt geen rol bij de beoordeling van de vraag hoe de verkopers ten tijde van de beslaglegging behoorden te handelen.

3.5

469

Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en moet dus het lot daarvan delen.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Tromp-Franca en Tromp in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Regency begroot op ƒ 520 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. De Vries Lentsch-Kostense Inleiding 1 Deze zaak hangt zeer nauw samen met de zaak met rekestnummer 8606 waarin ik heden tevens concludeer. Voor hetgeen zich tussen partijen heeft afgespeeld moge ik dan ook verwijzen naar die conclusie.

2 In de onderhavige zaak vordert thans verweerster in cassatie, verder te noemen Regency, schadevergoeding nader op te maken bij staat alsmede vanwaardeverklaring van het conservatoir derdenbeslag door haar op 23 september 1992 onder de naamloze vennootschap Caribbean Mercantile Bank NV gelegd ten laste van thans verzoekers tot cassatie, verder te noemen partij Tromp. Regency stelt daartoe dat het door partij Tromp op 26 september 1992 gelegde beslag op de daags daarvoor door partij Tromp aan haar overgedragen percelen grond onrechtmatig was, en dat zij door dat onrechtmatige beslag schade heeft geleden tot een beloop van in ieder geval Aƒ 95 000 door stagnerende verkoop van de beslagen percelen grond aan derden alsmede door het stagneren van werkzaamheden op die percelen.

Zoals reeds bleek in de zaak met rekestnummer 8606 (zie mijn conclusie in die zaak onder 6) is het door partij Tromp op 26 september 1992 gelegde beslag bij vonnis in kort geding van 18 november 1992 door het Gerecht in eerste aanleg van Aruba opgeheven met uitzondering van het beslag op perceel P-2508. Overwogen werd dat summierlijk aannemelijk is geworden dat de vorderingen van partij Tromp op Regency ten hoogste Aƒ 14 000 belopen zodat aanstonds duidelijk is dat het beslag onnodig op alle percelen is gelegd indien de door Regency betaalde koopsom wordt gerelateerd aan de oppervlakte van de diverse percelen. Overwegende dat de waarde (gerelateerd aan de koopsom) van het kennelijk voor herverkaveling bestemde perceel P-2508 op ruim Aƒ 90 000 gesteld kan worden, wordt geconcludeerd dat de belangen van partij Tromp voldoende worden gediend met een beslag dat beperkt is tot dat perceel. Mede gelet op de belangen van Regency worden de beslagen op de overige percelen opgeheven. Perceel P-2508 wordt later — tegen betaling — teruggeleverd aan partij Tromp, de beslaglegger.

470

In de onderhavige zaak wordt door het Gerecht in eerste aanleg — onbestreden — vastgesteld dat partij Tromp 'haar' beslag deed leggen uit hoofde van een vordering door haar begroot op Aƒ 35 000.

3 Het Gerecht in eerste aanleg wijst Regency's vorderingen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en tot vanwaardeverklaring van het door haar gelegde derdenbeslag toe bij vonnis van 10 november 1993.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba bevestigt dit vonnis bij uitspraak van 16 augustus 1994 na door partij Tromp ingesteld hoger beroep. Het Hof onderschrijft in zijn vonnis het hiervoor onder 2 genoemde oordeel in kort geding dat partij Tromp met een beslag op perceel P-2508 had kunnen volstaan.

Overwogen wordt: 'Evenals de kort geding rechter is het Hof van oordeel dat met een beslag op dat perceel (perceel P-2508: DVL) had kunnen worden volstaan.

Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat bij vonnis van het Hof van heden in de zaak H 204/94 tussen dezelfde partijen is beslist dat Tromp en Tromp de ontbinding van de koopovereenkomst alleen ten aanzien van de zes teruggeleverde percelen mochten inroepen.

Dit betekent dat het beslag grotendeels ten onrechte is gelegd. Regency heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dit beslag gedurende korte tijd aan de overdracht van een aantal percelen in de weg heeft gestaan en dat zij daardoor enige schade heeft geleden.

De eerste rechter heeft de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, dan ook terecht toegewezen.'

4 Partij Tromp stelt tijdig cassatieberoep in. Regency concludeert tot verwerping van het beroep. Beide partijen lichten de zaak schriftelijk toe; er wordt voorts nog gere- en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel 5 Middelonderdeel 1 komt op tegen de overwegingen op grond waarvan het Hof concludeerde dat het beslag door partij Tromp grotendeels ten onrechte was gelegd. Het gaat hier om de overweging dat met een beslag op perceel P-2508 had kunnen worden volstaan en de overweging dat daarbij mede in aanmerking wordt genomen dat door het Hof bij zijn vonnis van dezelfde datum tussen dezelfde partijen is beslist dat partij Tromp de ontbinding van de koopovereenkomst alleen ten aanzien van de zes teruggeleverde percelen mocht inroepen.

Tegen 's Hofs overwegingen worden dezelfde klachten gericht die in de zaak met rekestnummer 8606 in de middelonderdelen 2 en 3 tegen 's Hofs vonnis van dezelfde datum zijn aangevoerd.

6

471

De klacht gericht tegen 's Hofs oordeel dat partij Tromp de ontbinding alleen ten aanzien van de zes teruggeleverde percelen mocht inroepen faalt mijns inziens op de gronden aangegeven in mijn conclusie bij rekestnummer 8606. Ik moge hier volstaan met een verwijzing naar die conclusie.

7 De klacht gericht tegen 's Hofs oordeel dat met een beslag op perceel P-2508 had kunnen worden volstaan, behoeft hier wel behandeling. In de zaak met rekestnummer 8606 ben ik immers op deze klacht niet nader ingegaan omdat zij daar naar mijn oordeel was gericht tegen een overweging ten overvloede nu het Hof in die zaak Tromp's vordering tot vanwaardeverklaring niet afwees omdat met een beslag op perceel P-2508 volstaan had moeten worden, maar omdat de beslagen reeds waren opgeheven.

Het middel acht 's Hofs beslissing dat met het beslag op het (grootste) perceel P-2508 had kunnen (en moeten) worden volstaan rechtens onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat dit beslag voor partij Tromp evident zinloos zou zijn gebleken voor het daarmee beoogde schadeverhaal op Regency c.s. aangezien perceel P-2508 behoorde tot de nadien aan partij Tromp teruggeleverde percelen. Voorts wordt gesteld dat bedacht moet worden dat geen rechtsplicht op partij Tromp rustte om haar beslagen zodanig af te stemmen op de uiteindelijke veroordeling van Van Droogenbroek c.s. dat daarin geen 'overwaarde' besloten zou kunnen liggen. Verder wordt betoogd dat het Hof niet mocht vooruitlopen op de afloop van de door hem bevolen schadestaatprocedure (het Hof veroordeelde Regency in de zaak met rekestnummer 8606 tot schadevergoeding nader op te maken bij staat) in die zin, dat het college bij voorbaat en zonder enige specificatie of toelichting uitsloot dat die afloop voor Tromp niet alsnog de gelegde beslagen ook qua omvang zou kunnen rechtvaardigen.

8 Dit middel miskent naar het mij voorkomt dat de vraag of het leggen van een beslag als vexatoir en daarmee als onrechtmatig moet worden aangemerkt (de beslaglegger oefent zijn bevoegdheid tot beslaglegging uit op eigen risico) althans in beginsel beantwoord dient te worden naar de concrete omstandigheden van het geval ten tijde van de beslaglegging. Voorts wordt miskend dat met name de hoogte van de te verhalen vordering en de waarde van het beslagen goed daarbij van belang zijn, dat het Gerecht in eerste aanleg onbestreden heeft vastgesteld dat de vordering waarvoor partij Tromp beslag deed leggen door haar begroot was op Aƒ 35 000 en dat kennelijk tussen partijen in confesso is dat de waarde van perceel P-2508 — gerelateerd aan de koopsom — op Aƒ 90 000 kon worden gesteld (het door het Hof onderschreven oordeel van de rechter in kort geding wordt op dit punt in cassatie niet bestreden). De hoogte van de vordering waarvoor beslag werd gelegd en de waarde van het perceel P-2508 in aanmerking nemende kon het Hof het oordeel van de rechter in kort geding onderschrijven dat met een beslag op perceel P-2508 volstaan had moeten worden, mede gelet op het belang van Regency. Van een vooruitlopen op de schadestaatprocedure is geen sprake. Dat perceel P-2508 later — tegen betaling — is teruggeleverd aan partij Tromp, die overigens teruglevering van alle beslagen percelen had gevorderd, kan niet afdoen aan de onrechtmatigheid van het beslag. Van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel geen blijk; onbegrijpelijk is 's Hofs beslissing evenmin terwijl zij wegens haar

472

verwevenheid met oordelen van feitelijke aard verder in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst.

9 De in het tweede middelonderdeel vervatte klachten bouwen voort op het eerste middelonderdeel en moeten het lot daarvan delen.

Conclusie Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

473

NJ 1992, 321

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

21 februari 1992

Magistraten: Snijders, De Groot, Roelvink, Davids, Neleman, Asser Zaaknr:

14338

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

LJN:

ZC0512 -

ECLI:NL:HR:1992:ZC0512, Uitspraak, Hoge Raad, 21‑02‑1992

Wetingang: Rv (oud) art. 732; Rv (oud) art. 739; Rv art. 612; Rv art. 613; Rv art. 614; Rv art. 615a; Rv art. 615b; Rv art. 706; BW art. 6:101 Brondocument: HR, 21-02-1992, nr 14338 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Handhaving conservatoir beslag door faillissementscurator. Onrechtmatige daad. Eigen schuld. Schadestaatprocedure.

SamenvattingNaar boven Vraag of de curatoren onrechtmatig hebben gehandeld door het beslag te handhaven en deswege aansprakelijk zijn voor de schade die de beslagene dientengevolge heeft geleden. Degene die een beslag legt en handhaaft handelt op eigen risico en dient, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij op verdedigbare gronden van zijn vordering overtuigd is en niet lichtvaardig heeft gehandeld. Dit wordt niet anders indien het gaat om het handhaven van een voor het faillissement gelegd beslag door de curatoren, wier taak het in het bijzonder is de belangen van de crediteuren te behartigen.

Nu de grondslag van de aansprakelijkheid vaststond en aannemelijk was dat de beslagene als gevolg van het onrechtmatig handelen van de curatoren schade had geleden stond het het hof, dat klaarblijkelijk onvoldoende gegevens voorhanden achtte voor beantwoording van de vraag of en in hoeverre de vergoedingsplicht van de curatoren door aan de beslagene toe te rekenen omstandigheden wordt verminderd, vrij partijen voor de beantwoording van die vraag, die de begroting van de schade betreft, naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

Partij(en)Naar boven 1. Mr. Johannes Leonardus Maria van Gastel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nomij Nederland Projectontwikkeling BV te Geldrop, te Geldrop,

474

2. Mr. Petrus Johannes Adrianus van de Laar, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Planobouw BV te Rotterdam, te Veldhoven, eisers tot cassatie, adv. mr.

E. Grabandt, tegen Mr. E.P. Elink-Schuurman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van George Christiaan Theodorus Maria Heppe, te Prinsenbeek, verweerder in cassatie, adv. mr. R.A. Dudok van Heel.

Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: (‌) 4.1 Het gaat in deze om het volgende.

Na daartoe op 26 november 1980 verkregen presidiaal verlof hebben Nomij Nederland Projectontwikkeling BV en Planobouw BV op 3 december 1980 conservatoir beslag doen leggen op een tweetal onroerende goederen c.q. de appartementsrechten, rechtgevende op het gebruik van twee flatwoningen te Delft, toebehorende aan Heppe. Bij vonnis van Rb. Breda 8 december 1981, in welke procedure ook vanwaardeverklaring van het gelegde beslag werd gevorderd, is de vordering van Nomij en Planobouw tot een bedrag van Ć’ 185 000 afgewezen en werden juist genoemden tot bewijslevering toegelaten in verband met een vordering van Ć’ 25 000. In reconventie werd aan Heppe een aanzienlijk grotere vordering toegewezen. Nomij en Planobouw zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Nomij en Planobouw werden vervolgens op 16 februari 1982 respectievelijk 17 februari 1982 in staat van faillissement verklaard. Bij brief van 18 augustus 1982 heeft de toenmalige curator van Planobouw mr. Prinsen, kennelijk optredend namens de curatoren in het faillissement van beide vennootschappen, desgevraagd geweigerd het conservatoir beslag op te heffen. Nadat de procedure in hoger beroep was geschorst, is bij arrest van dit hof van 18 juni 1985 de instantie vervallen verklaard, omdat gedurende drie jaren geen enkele proceshandeling had plaatsgevonden. Daardoor is het vonnis van 8 december 1981 onherroepelijk geworden. Na langdurige onderhandelingen hebben de curatoren de vordering van Heppe erkend en in november 1985 hebben zij ingestemd met royement van het beslag. Voor zover de procedure nog bij de Rechtbank Breda aanhangig was is deze op 22 april 1986 geroyeerd. Heppe stelt dat de curatoren q.q. onrechtmatig gehandeld hebben door het beslag in de periode februari/maart 1982 tot november 1983 te handhaven.

Hij vordert terzake schadevergoeding op te maken bij staat.

4.2 Degeen die een beslag legt en handhaaft ontneemt daardoor het vrije beschikkingsrecht van de beslagene over het in beslag genomene. De beslaglegger c.q. handhaver handelt voor eigen risico. Bijzondere omstandigheden daargelaten dient de beslaglegger c.q. handhaver de door het beslag geleden schade te vergoeden, indien het beslag ten onrechte gelegd blijkt te zijn. Daar doet niet aan af dat de beslaglegger c.q. handhaver

475

op verdedigbare gronden van zijn vorderingsrecht overtuigd is en niet lichtvaardig gehandeld heeft.

4.3 De aansprakelijkheid van curatoren is hiermede gegeven. Immers doordat het vonnis van 8 december 1981 onherroepelijk werd en de curatoren uiteindelijk de vordering van Heppe erkenden alsmede de vorderingen van Nomij en Planobouw niet handhaafden is komen vast te staan dat het beslag achteraf ten onrechte is gelegd en na februari/maart 1982 ten onrechte is gehandhaafd. Ook het vonnis van de Rechtbank Breda van 8 december 1981 gaf, voordat dit onherroepelijk werd, weinig aanleiding het beslag te handhaven, omdat de vorderingen van Nomij en Planobouw voor een belangrijk deel waren afgewezen en omdat gelet op de toewijzing van de vordering aan Heppe, deze per saldo een groot bedrag te goed had.

4.4 De omstandigheden waarop de curatoren zich beroepen, zijn niet disculperend.

Niet van belang is dat Heppe geen stappen heeft ondernomen om de procedure in hoger beroep die geschorst was weer op gang te brengen. Evenmin ter zake zijn de langdurige en zich voortslepende onderhandelingen, de aanvankelijke betwisting door curatoren van de vordering van Heppe, de mogelijkheid voor Heppe de curatoren in kort geding te dagvaarden dan wel zich tot de rechter-commissaris te wenden. De curatoren hebben ten onrechte ondanks sommatie een beslag gehandhaafd voor een niet existente vordering, en dat doet de curatoren aansprakelijk zijn.

4.5 De grief in het principaal appel bestrijdt terecht dat de rechtbank centraal heeft gesteld dat Heppe op grond van art. 27 Fw in de tegen hem gerichte vordering van Nomij en Planobouw de curatoren in het geding had kunnen roepen nadat dit op 11 mei 1982 was geschorst, zodat hij spoedig had kunnen weten voor wiens risico het beslag gehandhaafd bleef. Dit miskent inderdaad de grondslag van de door Heppe ingestelde vordering. Door opheffing van het beslag in eerste instantie te weigeren en geruime tijd later daarin toe te stemmen hebben curatoren duidelijk gemaakt dat het beslag voor hun risico gehandhaafd is in de bewuste periode.

4.6 De grief in het door mr. Van Gastel q.q. ingestelde incidentele appel faalt.

In de loop van het geding is de grondslag van de vordering van Heppe, te weten het ten onrechte handhaven van het beslag in de bewuste periode, voldoende duidelijk geworden. Heppe heeft slechts ter adstructie van die grondslag verwezen naar het bepaalde in art. 739 Rv. Dit artikel brengt overigens het principe tot uitdrukking dat een beslaglegger voor eigen risico handelt.

4.7 De curatoren hebben betwist dat Heppe door hun handelwijze schade heeft geleden.

Voldoende aannemelijk is dat Heppe mogelijkerwijze schade geleden heeft. De vraag of Heppe mede schuld heeft respectievelijk of Heppe zijn schade had kunnen beperken, kan

476

thans buiten beschouwing blijven en zonodig in de schadestaatprocedure aan de orde gesteld worden. De vordering strekkende tot schadevergoeding op te maken bij staat is derhalve toewijsbaar.

4.8 De conclusie is dat het vonnis waarvan beroep vernietigd wordt, dat de vordering van Heppe wordt toegewezen en dat de curatoren als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure hebben te dragen.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen, redenen: 1.

De door het hof gehanteerde gronden voor het oordeel dat sprake is van aansprakelijkheid van de curatoren (in hun hoedanigheid) kunnen die conclusie niet dragen, weshalve de beslissing van het hof rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Het hof miskent dat onder de door het hof vastgestelde omstandigheden het door de curatoren (vooralsnog) handhaven van een voor de faillissementsdatum gelegd beslag niet, althans niet zonder nadere redengeving onrechtmatig is, respectievelijk de curatoren (in hun hoedanigheid) niet, althans niet zonder nadere redengeving, aansprakelijk doet zijn voor de gevolgen van dat beslag. Zulks geldt in het bijzonder nu de curatoren bij de uitoefening van de hen opgelegde taak de behartiging van de belangen van crediteuren in het bijzonder in het oog dienen te houden, en aldus verdedigbaar is, althans kan zijn, dat vooralsnog wordt afgezien van opheffing van een voor de faillissementsdatum gelegd beslag, indien de curatoren vooralsnog op verdedigbare gronden van het bestaan van een vorderingsrecht overtuigd zijn, respectievelijk indien aangenomen moet worden dat de curatoren bij het vooralsnog handhaven van het beslag niet lichtvaardig hebben gehandeld. Het feit dat in een later stadium van afwikkeling van het faillissement blijkt dat de vorderingen waarvoor het beslag is gelegd uiteindelijk door de curatoren niet worden gehandhaafd, respectievelijk in op het moment van faillietverklaring aanhangige procedures niet worden toegewezen, doet aan een en ander niet, althans niet zonder nadere motivering, af.

2.

In het onderhavige geval is 's hofs oordeel temeer onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, omdat zijdens de curatoren herhaaldelijk is betoogd dat tussen de gefailleerde vennootschappen en Heppe sprake was van over en weer gestelde vorderingen waaromtrent voor de faillissementsdatum is geprocedeerd, en na de faillissementsdatum door de curatoren met Heppe is onderhandeld. Aldus valt het curatoren niet, althans niet zonder nadere redengeving, aan te rekenen dat niet eerder dan in het onderhavige geval is geschied de gelegde beslagen zijn opgeheven (na het in deze procedure ter sprake gekomen arrest van 18 juni 1985 van het Hof 'sHertogenbosch).

477

3.

Voorts geldt dat in het onderhavige geval door curatoren is gesteld dat Heppe het in zijn macht had met toepassing van de in de Faillissementswet (in het bijzonder art. 27) neergelegde procedureregels (respectievelijk met toepassing van andere rechtsregels) eerder en sneller een uitspraak van curatoren te verkrijgen omtrent hun formele houding ten opzichte van de gelegde beslagen, respectievelijk aanzienlijk eerder duidelijkheid te verkrijgen omtrent de vraag of de aanhangige procedure door de curatoren zou worden overgenomen. Ten onrechte heeft het hof aan deze stellingen en omstandigheden geen, althans onvoldoende, betekenis toegekend, althans daaraan ten onrechte niet de consequentie verbonden dat de passiviteit van Heppe terzake mede een omstandigheid is, althans kan zijn, die leidt, althans kan leiden, tot de conclusie dat de curatoren niet aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het vooralsnog handhaven van het voor de faillissementsdatum gelegde beslag.

4.

De in r.o. 4.4 door het hof bedoelde omstandigheden waarop de curatoren zich in de procedure hebben beroepen zijn wel degelijk omstandigheden die een rol (kunnen) spelen bij beantwoording van de vraag of de curatoren onrechtmatig hebben gehandeld, respectievelijk aansprakelijk zijn voor de voor Heppe schadelijke gevolgen van het beslag, door het gelegde beslag vooralsnog te handhaven. In zoverre is 's hofs beslissing derhalve onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

5.

Het in de vorige onderdelen gestelde geldt in het bijzonder nu zijdens de curatoren is gesteld dat in het kader van de onderhandelingen tussen curatoren en Heppe mede een rol speelde het feit dat Heppe een vordering pretendeerde op een derde (Slavenburgs Bank c.q. Credit Lyonnais) en dat in dat kader Heppe (kennelijk) mede een belang had zelf niet al datgene te doen wat mogelijk was om te komen tot opheffing (respectievelijk andersoortige duidelijkheid omtrent het al dan niet handhaven) van het beslag (vgl. omtrent dit aspect laatstelijk de mva zijdens curator mr. Van de Laar, p. 5, onderaan, en p. 6, bovenaan), respectievelijk de pretentie van Heppe op zodanige vordering op een derde mede verklaart de passiviteit van Heppe om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de vraag of de curatoren de aanhangige procedure zouden overnemen. Ten onrechte heeft het hof een en ander niet, althans onvoldoende, in aanmerking genomen, zulks ten onrechte omdat het hier gaat om voor de beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen van de curatoren, respectievelijk van hun aansprakelijkheid, relevante omstandigheden.

6.

In ieder geval heeft te gelden dat onjuist, althans onbegrijpelijk is, dat de curatoren aansprakelijk zijn voor kosten, schade en interessen betreffende de periode februari/maart 1982 tot november 1985 (naar luid van het dictum van het arrest van het hof), omdat — indien al van enige aansprakelijkheid van curatoren sprake zou kunnen zijn — zulks toch eerst het geval kan zijn vanaf het moment van sommatie door Heppe.

Onjuist is derhalve dat de aansprakelijkheid van de curatoren wordt aangenomen vanaf februari/maart 1982, althans is onduidelijk waarom het hof dit (te vage) tijdstip als ingangsdatum van de periode van aansprakelijkheid van de curatoren aanmerkt.

478

7.

Hetgeen het hof overweegt en beslist in r.o. 4.7 is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, zulks mede in het licht van het dictum van het arrest van het hof. Het oordeel dat de curatoren in hun hoedanigheid ieder voor het geheel, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tegen kwijting aan Heppe dienen te vergoeden de kosten, schade en interessen, aan Heppe opgekomen als gevolg van het handhaven van de beslagen op de onroerende goederen kan niet worden gegeven alvorens beslist is op de in r.o. 4.7 aangeduide vragen of Heppe medeschuld heeft, respectievelijk of Heppe zijn schade had kunnen beperken, respectievelijk in ieder geval nadat de vraag of Heppe medeschuld heeft is beantwoord. Door te beslissen als in het dictum is geschied, en de in r.o. 4.7 aangeduide vragen (als in dit onderdeel bedoeld) buiten beschouwing te laten (in deze procedure), heeft het hof het recht geschonden, althans is 's hofs beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties G.Chr.Th.M. Heppe heeft bij exploiten van 3 juli 1987 eisers tot cassatie — verder te noemen de curatoren — gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd hen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan Heppe te voldoen kosten, schaden en interessen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Nadat de curatoren tegen de vordering verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 2 december 1988 Heppe diens vordering ontzegd.

Tegen dit vonnis heeft Heppe hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch, waarna de curatoren incidenteel hoger beroep hebben ingesteld.

Bij arrest van 17 oktober 1989 heeft het hof op het principaal appel het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Heppe alsnog toegewezen en op het incidenteel appel het beroep verworpen. (…)

2.

Het geding in cassatie (…)

Nadat Heppe in staat van faillissement was verklaard, heeft de curator — Elink Schuurman — het geding in cassatie overgenomen.

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

479

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i.

Op 3 december 1980 hebben Nomij Nederland Projectontwikkeling BV en Planobouw BV conservatoir beslag doen leggen op twee aan Heppe toebehorende appartementsrechten; vervolgens hebben deze vennootschappen Heppe gedagvaard voor de Rechtbank Breda en gevorderd hem te veroordelen tot betaling van ƒ 210 500 met vanwaardeverklaring van het gelegde beslag. ii.

Bij vonnis van 8 december 1981 heeft de rechtbank de vordering van de vennootschappen tot betaling afgewezen tot een bedrag van ƒ 185 000 en hen voor het restant tot bewijslevering toegelaten, alsmede in reconventie een — aanzienlijk grotere — vordering van Heppe toegewezen. iii.

De vennootschappen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. iv.

Nadat de procedure in hoger beroep was geschorst in verband met het op 16 resp. 17 februari 1982 uitgesproken faillissement van de vennootschappen, is bij arrest van het hof van 18 juni 1985 de instantie vervallen verklaard. v.

De curatoren hebben na langdurige onderhandelingen in november 1985 ingestemd met royement van het beslag. De procedure bij de Rechtbank Breda, voor zover nog aanhangig, is op 22 april 1986 geroyeerd. vi.

In dit geding wordt van de zijde van Heppe vergoeding gevorderd van de door het beslag ontstane schade.

3.2.

In cassatie gaat het om de vraag of de curatoren onrechtmatig hebben gehandeld door het beslag in de periode februari/maart 1982 tot november 1985 te handhaven, en deswege aansprakelijk zijn voor de schade die Heppe dientengevolge heeft geleden. Het hof heeft in het bestreden arrest deze vraag bevestigend beantwoord.

Bij de beoordeling van het daartegen gerichte middel van de curatoren dient te worden vooropgesteld dat het hof in r.o. 4.2 terecht ervan is uitgegaan dat degene die een beslag legt en handhaaft op eigen risico handelt en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij — in de bewoordingen van het eerste onderdeel van het middel — op verdedigbare gronden van zijn vordering overtuigd is en niet lichtvaardig heeft gehandeld.

3.3.

480

Het eerste onderdeel van het middel berust op de opvatting dat dit anders is, indien het, zoals in het onderhavige geval, gaat om het handhaven van een voor het faillissement gelegd beslag door de curatoren, wier taak het in het bijzonder is de belangen van de crediteuren te behartigen. Deze opvatting miskent evenwel dat ook in zodanig geval het handhaven van een conservatoir beslag ter verzekering van een vordering waarvan het bestaan in rechte nog niet is vastgesteld, maatschappelijk alleen dan gerechtvaardigd kan worden geacht, indien de beslagene ervan verzekerd kan zijn dat, bijzondere omstandigheden daargelaten, de als gevolg van het beslag geleden schade wordt vergoed als dat achteraf ten onrechte blijkt te zijn gelegd. In dit licht doet niet ter zake of de curatoren met het oog op de belangen van de boedel verdedigbaar hebben gehandeld. Het onderdeel faalt derhalve.

3.4.

In het tweede tot en met het vijfde onderdeel wordt een beroep gedaan op een aantal door de curatoren aangevoerde omstandigheden, waarmee het hof in de zienswijze van die onderdelen ten onrechte geen rekening heeft gehouden. Deze omstandigheden komen er, kort samengevat, op neer dat aan de curatoren niet kan worden 'aangerekend' dat de beslagen niet eerder zijn opgeheven en dat Heppe zelf te dier zake onvoldoende initiatief heeft genomen, en passief is gebleven. In het hiervoor in 3.2 en 3.3 overwogene ligt besloten, dat ook deze onderdelen van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan, nu de voormelde omstandigheden de handhaving van de beslagen niet kunnen rechtvaardigen.

Ook deze onderdelen worden dus tevergeefs voorgesteld.

3.5.

Het zesde onderdeel van het middel faalt, reeds omdat het miskent dat de onrechtmatigheid van het handelen van de curatoren berust op het niet opheffen van een beslag dat achteraf ten onrechte gelegd blijkt te zijn, en niet op het niet voldoen aan een sommatie het beslag op te heffen.

3.6.

Het zevende onderdeel richt zich tegen het in r.o. 4.7 van het arrest van het hof neergelegde oordeel dat de vraag of Heppe medeschuld heeft respectievelijk zijn schade had kunnen beperken, in de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld.

Dit onderdeel faalt. Nu de grondslag van de aansprakelijkheid vaststond en aannemelijk was dat Heppe als gevolg van het onrechtmatig handelen van de curatoren schade had geleden, stond het het hof, dat klaarblijkelijk onvoldoende gegevens voorhanden achtte voor beantwoording van de vraag of en in hoeverre de vergoedingsplicht van de curatoren door aan Heppe toe te rekenen omstandigheden wordt verminderd, vrij partijen voor de beantwoording van die vraag, die de begroting van de schade betreft, naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

3.7.

Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen.

4.

Beslissing

481

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Elink Schuurman begroot op Ć’ 2875 op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Asser 1 Inleiding 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende feitelijke expose dat het hof in r.o.

4.1 van zijn arrest in deze heeft gegeven. (Ter verduidelijking heb ik de tekst in genummerde paragrafen ingedeeld. Ik moge ook verwijzen naar de feitelijke vaststellingen van de rechtbank, zoals in het arrest van het hof opgenomen.)

1.1.1 Na daartoe op 26 nov. 1980 verkregen presidiaal verlof hebben Nomij Nederland Projectontwikkeling BV en Planobouw BV op 3 dec. 1980 conservatoir beslag doen leggen op een tweetal onroerende goederen c.q. de appartementsrechten, recht gevende op het gebruik van twee flatwoningen te Delft, toebehorende aan Heppe.

1.1.2 Bij vonnis van Rb. Breda 8 dec. 1981, in welke procedure ook vanwaardeverklaring van het gelegde beslag werd gevorderd, is de vordering van Nomij en Planobouw tot een bedrag van Ć’ 185 000 afgewezen en werden juist genoemden tot bewijslevering toegelaten in verband met een vordering van Ć’ 25 000. In reconventie werd aan Heppe een aanzienlijk grotere vordering toegewezen.

1.1.3 Nomij en Planobouw zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij werden vervolgens op 16 febr. 1982 resp. 17 febr. 1982 in staat van faillissement verklaard.

1.1.4 Bij brief van 18 aug. 1982 heeft de toenmalige curator van Planobouw, mr. Prinsen, kennelijk optredend namens de curatoren in het faillissement van beide vennootschappen, desgevraagd geweigerd het conservatoir beslag op te heffen.

1.1.5 Nadat de procedure in hoger beroep was geschorst, is bij arrest van dit hof van 18 juni 1985 de instantie vervallen verklaard, omdat gedurende drie jaren geen enkele proceshandeling had plaatsgevonden. Daardoor is het vonnis van 8 dec. 1981 onherroepelijk geworden.

482

1.1.6 Na langdurige onderhandelingen hebben de curatoren de vordering van Heppe erkend en in november 1985 hebben zij ingestemd met royement van het beslag. Voorzover de procedure nog bij de Rechtbank Breda aanhangig was is deze op 22 april 1986 geroyeerd.

1.1.7 Heppe stelt dat de curatoren q.q. onrechtmatig gehandeld hebben door het beslag in de periode februari/maart 1982 tot november 1985 te handhaven.

1.2 De Bossche Rechtbank heeft in eerste aanleg bij vonnis van 2 dec. 1988 de vordering van Heppe — kort gezegd strekkende tot vergoeding van schade op te maken bij staat — afgewezen.

1.3 In het daarop door Heppe ingestelde hoger beroep heeft het Bossche Hof bij arrest van 17 okt. 1989 de vordering toegewezen.

1.4 Van 's hofs arrest zijn de curatoren tijdig in cassatie gekomen met een uit zeven genummerde onderdelen opgebouwd middel. Heppe en vervolgens mr. Elink Schuurman, die als curator in Heppe's inmiddels uitgesproken faillissement het geding heeft overgenomen, hebben het middel bestreden. (Ik zal hierna duidelijkheidshalve de verweerder in cassatie aanduiden met 'Heppe'.)

2 Bespreking van het cassatiemiddel De onderdelen 1–5 bestrijden 's hofs oordeel dat de curatoren aansprakelijk zijn voor de schade die Heppe heeft geleden als gevolg van het gehandhaafd blijven van het beslag.

2.1 Het hof heeft in r.o. 4.2 van zijn arrest overwogen: 'Degeen die een beslag legt en handhaaft ontneemt daardoor het vrije beschikkingsrecht van de beslagene over het inbeslaggenomene. De beslaglegger c.q. handhaver handelt voor eigen risico. Bijzondere omstandigheden daargelaten dient de beslaglegger c.q. handhaver de door het beslag geleden schade te vergoeden, indien het beslag ten onrechte gelegd blijkt te zijn. Daar doet niet aan af dat de beslaglegger c.q. handhaver op verdedigbare gronden van zijn vorderingsrecht overtuigd is en niet lichtvaardig heeft gehandeld.'

In r.o. 4.3 overweegt het hof dan aansluitend: 'De aansprakelijkheid van curatoren is hiermede gegeven. Immers doordat het vonnis van 8 dec. 1981 onherroepelijk werd en de curatoren uiteindelijk de vordering van Heppe erkenden alsmede de vorderingen van Nomij en Planobouw niet handhaafden is komen

483

vast te staan dat het beslag achteraf ten onrechte is gelegd en na februari/maart 1982 ten onrechte is gehandhaafd. Ook het vonnis van Rb. Breda 8 dec. 1981 gaf, voordat dit onherroepelijk werd, weinig aanleiding het beslag te handhaven, omdat de vorderingen van Nomij en Planobouw voor een belangrijk deel waren afgewezen en omdat gelet op de toewijzing van de vordering aan Heppe, deze per saldo een groot bedrag te goed had.'

In r.o. 4.4 aan het slot onderstreept het hof zijn oordeel nog eens: 'De curatoren hebben ten onrechte ondanks sommatie een beslag gehandhaafd voor een niet existente vordering, en dat doet de curatoren aansprakelijk zijn,' terwijl het aan het slot van r.o. 4.5 overweegt: 'Door opheffing van het beslag in eerste instantie te weigeren en geruime tijd later daarin toe te stemmen hebben curatoren duidelijk gemaakt dat het beslag voor hun risico gehandhaafd is in de bewuste periode.'

2.2 Zoals mr. Grabandt in zijn schriftelijke toelichting opmerkt lijkt het hof zich aan te sluiten bij wat uw Raad overwoog in zijn op dit punt zeer principieel geformuleerde arrest van 15 april 1965, NJ 1965, 331 (m.nt. D.J. Veegens) (Zie over dit arrest, behalve de gedocumenteerde, noot van Veegens, Van Rossem/Cleveringa II, 1972, art. 732, aant.

4; art. 739, aant. 2; Star Busmann/Rutten, 1972, nr. 487, p. 517; P.A. Stein, De ontwikkeling van het schadevergoedingsrecht bij onrechtmatige daad, in: NJB, 1980, p.

710; H. Stein, Goed beslagen, 1983, p. 136; Oudelaar, Recht halen, 1987, p. 75–76; Van Schaick, De aansprakelijkheid van het executeren van een kort-gedingvonnis dat in de bodemprocedure terzijde wordt gesteld, 1987, p. 82–83 (in ander verband); Van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht, diss. Groningen 1990, p. 158–161; losbl.

Burg. Rechtsvordering (Jansen), art. 732, aant. 5; art. 705 NRv, aant. 5; art. 739, aant.

1; dezelfde, Executie- en beslagrecht, 1990, p. 389 (waar overigens ten onrechte wordt gesuggereerd dat in het arrest staat dat 'de schade uit de onrechtmatigheid van de beslagtoestand gepraesumeerd wordt' (cursiveringen van mij; A.)); losbl. Onrechtmatige Daad I (nieuwe serie) (Jansen), art. 162 lid 3, aant. 43 en 46.2.)

'Dat dit middel (…) uitgaat van de opvatting dat, indien als gevolg van een conservatoir beslag dat niet van waarde wordt verklaard, door de beslagene schade is geleden, de beslaglegger tot de vergoeding van die schade slechts zal zijn verplicht ingeval hij bij het leggen van het beslag onzorgvuldig had gehandeld; dat die opvatting echter niet kan worden aanvaard; dat blijkens het bepaalde bij de art. 732 en 739 Rv de wetgever er bij de regeling van het conservatoir beslag van is uitgegaan dat bij opheffing of vervallen van zodanig beslag de beslaglegger zal worden verwezen tot vergoeding van kosten, schaden en interessen 'indien daartoe gronden aanwezig zijn;' dat, indien gelijk te dezen het beslag vervalt als gevolg van de afwijzing van de vordering tot vanwaardeverklaring, zodanige gronden in het algemeen aanwezig zullen moeten worden geacht; dat toch het inruimen van de bevoegdheid om ter verzekering van een vordering waarvan het bestaan in rechte nog niet is vastgesteld, een conservatoir beslag te leggen

484

en daardoor aan anderen het vrije beschikkingsrecht over hun eigendommen te ontnemen, alleen dan maatschappelijk gerechtvaardigd kan worden geacht, indien de beslagenen er verzekerd van kunnen zijn, dat de door de beslagen (Er moet waarschijnlijk worden gelezen: 'beslagenen'.) geleden schade hun zal worden vergoed, als de vordering tot vanwaardeverklaring wordt afgewezen; dat daarom een redelijke wetstoepassing er toe leidt om aan te nemen, dat degene die een conservatoir beslag legt, voor eigen risico handelt, met dien verstande dat de door het beslag geleden schade — bijzondere omstandigheden daargelaten — door hem moet worden vergoed, indien het beslag ten onrechte gelegd blijkt te zijn, en dat het aan zijn aansprakelijkheid voor deze schade niet kan afdoen dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld.'

2.3 Het middel bestrijdt op zichzelf — m.i. terecht — niet dat wat hier wordt overwogen ook geldt voor de beslaglegger die het beslag ondanks een sommatie van de kant van de gearresteerde daartoe niet opheft maar handhaaft.

2.4 Verder is in cassatie niet in geschil dat met het geval dat de vordering tot vanwaardeverklaring wordt afgewezen voor de toepassing van de in het zojuist geciteerde arrest gegeven regel gelijk moet worden gesteld het onderhavige geval dat de curatoren de vordering op Heppe niet hebben gehandhaafd — het hof spreekt zelfs van een 'niet existente' vordering.

2.5 Het middel noemt in de genoemde onderdelen een aantal omstandigheden die zouden meebrengen dat op de ingevolge het arrest van 1965 in beginsel gegeven aansprakelijkheid i.c. een uitzondering zou moeten worden gemaakt, enerzijds omstandigheden die te maken hebben met de positie van de curatoren als — ik zeg het kort — de hoeders van de belangen van de faillissementscrediteuren (onderdeel 1) en anderzijds de onderhandelingen met Heppe (onderdeel 2) en passiviteit van Heppe om 'eerder en sneller een uitspraak van curatoren te verkrijgen omtrent hun formele houding ten opzichte van de gelegde beslagen, resp. aanzienlijk eerder duidelijkheid te verkrijgen omtrent de vraag of de aanhangige procedure door de curatoren zou worden overgenomen' (onderdelen 3 en herhaald in onderdeel 5).

2.6 Het hof heeft in r.o. 4.4 deze bezwaren behandeld en als niet relevant terzijde gesteld.

De door de curatoren genoemde omstandigheden oordeelde het 'niet disculperend'.

Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat het die omstandigheden niet van dien aard oordeelde dat de curatoren op grond daarvan van hun aansprakelijkheid zouden zijn bevrijd.

2.7 Het komt mij voor dat deze beslissing juist is. Curatoren waren gesommeerd tot opheffing van het — niet door hen gelegde — beslag en zij hebben dat geweigerd,

485

waarmee zij, zoals het hof heeft geoordeeld, het risico hebben aanvaard dat het beslag achteraf onrechtmatig geoordeeld zou worden.

2.8 De omstandigheid dat de curatoren voor de belangen van de faillissementscrediteuren hebben te waken,brengt niet mee dat aan een onrechtmatig gehandhaafd beslag de onrechtmatigheid komt te ontvallen, dan wel dat hun dit niet kan worden toegerekend.

Zoals uit het arrest van 1965 blijkt, zijn het juist de rechten en belangen van de beslagene die het zwaarst wegen en ik zie geen goede gronden om ten aanzien van faillissementscuratoren in dit opzicht een uitzondering op de door dat arrest geformuleerde regel toe te laten, zoals onderdeel 1 kennelijk wil betogen.

2.9 Noch het feit dat sprake was van vorderingen over en weer en dat partijen onderhandelden, noch de naar het oordeel van curatoren te grote passiviteit van Heppe kon de curatoren van hun aansprakelijkheid ontheffen, want een en ander leverde — ook achteraf bezien — m.i. niet zonder meer een rechtvaardigingsgrond op voor handhaving van het beslag. Ik ben trouwens nergens de stelling van curatoren tegengekomen dat als Heppe maar een of meer van de door curatoren genoemde vormen van actie had ondernomen, het beslag wel zou zijn opgeheven.

2.10 Hoogstens zou men kunnen zeggen dat dit gedrag van Heppe een rol zou kunnen spelen bij de vaststelling van de omvang van de vergoedingsplicht van curatoren.

2.11 Ik meen dat op het voorgaande alle klachten van de onderdelen 1–5 afstuiten.

2.12 Onderdeel 6 klaagt over het door het hof in het dictum genoemde tijdstip 'februari/maart 1982' als begin van de periode waarover vergoeding van schade kan worden gevorderd.

Curatoren zouden eerst aansprakelijk kunnen zijn vanaf het moment van de sommatie door Heppe, aldus het onderdeel.

2.13 Het komt mij voor dat het onderdeel uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting. Niet het niet voldoen aan een sommatie van de beslagene tot opheffing van het beslag maakt dat het onrechtmatig is, maar de omstandigheid dat het is gelegd voor een vordering die, zoals i.c., tenslotte niet wordt gehandhaafd.

2.14 Voorzover het onderdeel klaagt dat onduidelijk is waarom het hof 'februari/maart 1982' als ingangsdatum van de periode van aansprakelijkheid van curatoren aanmerkt, kan het evenmin slagen, omdat het hof kennelijk heeft overgenomen de formulering van de eis van Heppe, die op zichzelf weer klaarblijkelijk aansloot bij de tijdstippen waarop de respectieve vennootschappen failliet zijn verklaard en de curatoren de zeggenschap kregen over het vermogen van de vennootschappen en dus ook over het al of niet

486

handhaven van de door de vennootschappen gelegde beslagen. Om deze reden is die aanduiding ook niet ontoelaatbaar vaag, zoals het onderdeel betoogt.

2.15 Tenslotte klaagt onderdeel 7 er over dat onjuist althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is de beslissing van het hof in r.o. 4.7 en in (impliciet) het dictum dat de vraag of Heppe mede schuld heeft resp. of Heppe zijn schade had kunnen beperken 'thans' buiten beschouwing kan blijven en zonodig in de schadestaatprocedure aan de orde gesteld kan worden.

2.16 Ik zou allereerst (ambtshalve) een opmerking willen maken aangaande het overgangsrecht. Ik ga er van uit dat op de te voeren schadestaatprocedure het nieuwe procesrecht van toepassing zal zijn, te weten art. 612–615b NRv. (Zie daarover Hugenholtz/Heemskerk, 1991, nrs. 214–215; het commentaar in losbl. Burg.

Rechtsvordering op de nieuwe bepalingen is nog niet gereed.) Art. 25 overgangsbepalingen NRv luidt nl.: 'Voor de toepassing van het overgangsrecht worden hoofdzaak en schadestaatprocedure (....) als afzonderlijke gedingen beschouwd.'

2.17 Op de bepaling van de omvang van de vergoedingsplicht zal evenwel het oude recht van toepassing blijven, zie art. 68 en 69 onder c en d Overgangswet NBW. Maar omdat afd.

10 van titel 1, Boek 6 NBW (art. 6:95 e.v.) grotendeels geldend recht inhoudt (Asser/Hartkamp I, 1988, nr. 404.) zal er niet veel verschil zijn of men nu het oude dan wel het nieuwe recht toepast.

2.18 Met betrekking tot de schadestaatprocedure en de verhouding van deze procedure tot de hoofdprocedure zou ik als regel willen aannemen dat de grondslag van de aansprakelijkheid in de hoofdprocedure moet worden vastgesteld en dat de schadestaatprocedure dient tot vaststelling van de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade, en daarmee dus van de omvang van de schadevergoedingsplicht. (Ik moge volstaan met verwijzing naar mijn conclusie onder 2.8 en 2.9 bij HR 9 dec. 1988, NJ 1989, 397 en de noot van Vranken onder dat arrest en naar HR 23 sept. 1988, NJ 1989, 743, r.o. 3.6, met de conclusie van de A-G Franx, onder 9.2 met gegevens. Zie voorts HR 2 nov. 1990, RvdW 1990, 191, r.o. 3.2, terwijl verder nog illustratief is het arrest van het Bossche Hof kenbaar uit HR 9 nov. 1990, NJ 1991, 26, p. 93, derde alinea onder d.)

2.19 Bij eigen schuld — waaronder het toerekenbaar nalaten de eigen schade te beperken (Vgl. Asser/Hartkamp I, nr. 453, p. 398.) — gaat het, in de woorden van art.

6:101 NBW, om omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend en waarvan de schade mede het gevolg is. In dat geval wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het gaat hier dus om een regel die de vaststelling van de

487

voor vergoeding in aanmerking komende schade betreft of, anders gezegd, de omvang van de vergoedingsplicht. (Vgl. ook Asser/Hartkamp I, nrs. 442 e.v.)

2.20 Nu het hierbij niet gaat om de grondslag van de aansprakelijkheid, kan de vraag of wegens eigen schuld van de benadeelde de vergoedingsplicht dient te worden verminderd naar het mij voorkomt ook in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

Voor het nieuwe recht moge ik verwijzen naar de opmerking in de MvA bij de behandeling van het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3–6 NBW (Wetsontwerp 16593, Bijl. Hand. II 1980–1981, nr. 3, p. 94.), met betrekking tot art.

612 NRv: 'De nieuwe redactie van dit artikel sluit aan bij die van art. 6.1.9.3 Nieuw BW, waar eveneens van 'begroten' van de schade wordt gesproken. Deze begroting dient plaats te vinden met inachtneming van de regels van afd. 6.1.9. (…).'

2.21 Het is trouwens ook vaak niet mogelijk om zonder dat de aard en de omvang van de schade waarvan vergoeding gevorderd wordt, vaststaat, een gefundeerd oordeel te geven over de vraag of die schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde zelf kan worden toegerekend. In het bijzonder kan dit het geval zijn als het gaat om de vraag of de benadeelde zijn schade zoveel mogelijk heeft beperkt.

2.22 Lees ik in de onderhavige zaak de stukken dan valt mij op dat van de kant van de curatoren en vooral van de kant van mr. Van de Laar — de curator van Planobouw — is betoogd dat Heppe zijn schade — curatoren betwistten deze overigens — had kunnen en moeten beperken door rechtsmaatregelen te treffen tot opheffing van het beslag (Zie p.

9 en 11 conclusie van antwoord mr. Van de Laar; vgl. ook p. 3 van de conclusie van antwoord van mr. Van Gastel; p. 7 en 10 van de conclusie van dupliek van mr. Van de Laar; vgl. p. 2 van de conclusie van dupliek van mr. Van Gastel; p. 5–6 memorie van antwoord mr. Van de Laar; vgl. p. 3–4 memorie van antwoord mr. Van Gastel.) en dat Heppe de schade of het oplopen daarvan aan zichzelf heeft te wijten door zulks na te laten.

2.23 Ik neem aan dat het hof met de zinsnede in r.o. 4.7 'De vraag of Heppe mede schuld heeft resp. of Heppe zijn schade had kunnen beperken', op dit verweer van de curatoren doelt.

2.24 Daarvan uitgaande meen ik dat het hof geen rechtsregel heeft geschonden door de behandeling van dat verweer, dat samenhangt met de omvang van de schade die Heppe als gevolg van het blijven liggen van het beslag zou hebben geleden, aan de rechter in de schadestaatprocedure over te laten. De grondslag van de aansprakelijkheid van de curatoren was immers vastgesteld en het hof heeft de mogelijkheid dat Heppe schade heeft geleden — in cassatie onbestreden — aannemelijk geacht. Dat het hof ten aanzien van de omvang van de vergoedingsplicht van curatoren partijen naar de schadestaatprocedure heeft gewezen maakt dus, naar ik meen, geen inbreuk op het karakter van die procedure.

2.25 Op grond hiervan meen ik dat ook het laatste middelonderdeel faalt, zodat ik thans de volgende conclusie bereik.

3

Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

488

NJ 1965, 331 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum: 15 april 1965

Magistraten: De Jong, Wiarda, Hulsmann, Petit, Beekhuis Zaaknr: [1965-04-15/NJ_50343] Conclusie: Noot:

-

D.J. Veegens

Brondocumenten:

LJN:

AC4076

Roepnaam:

-

ECLI:NL:HR:1965:AC4076, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 15‑04‑1965;

ECLI:NL:PHR:1965:AC4076, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 15‑04‑1965 Wetingang: BW art. 1401; Rv (oud) art. 732; Rv (oud) art. 739 Brondocument: HR, 15-04-1965, nr [1965-04-15/NJ, 50343] Aansprakelijkheid van degene, die een niet van waarde verklaard conservatoir beslag heeft gelegd, voor daardoor aan de beslagene veroorzaakte schade.

Samenvatting Onjuist is de stelling dat, indien als gevolg van een conservatoir beslag dat niet van waarde wordt verklaard, door de beslagene schade is geleden, de beslaglegger tot de vergoeding van die schade slechts zal zijn verplicht ingeval hij bij het leggen van het beslag onzorgvuldig heeft gehandeld. Blijkens het bepaalde bij de artt. 732 en 739 Rv. is de wetgever er bij de regeling van het conservatoir beslag van uitgegaan dat bij opheffing of vervallen van zodanig beslag de beslaglegger zal worden verwezen tot vergoeding van kosten, schaden en interessen ‗indien daartoe gronden aanwezig zijn‘. Ingeval het beslag vervalt als gevolg van de afwijzing van de vordering tot vanwaardeverklaring, zullen zodanige gronden in het algemeen aanwezig moeten worden geacht. Redelijke wetstoepassing leidt ertoe aan te nemen dat degene die een conservatoir beslag legt, voor eigen risico handelt, m.d.v. dat de door het beslag geleden schade — bijzondere omstandigheden daargelaten — door hem moet worden vergoed, indien het beslag ten onrechte gelegd blijkt te zijn en dat het aan zijn aansprakelijkheid voor deze schade niet kan afdoen dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld.* * Zie de noot onder dit arrest Partij(en)Naar boven 1e.

M.A. Snel te Haarlem en 2e. D. Laan, te Bovenkarspel, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Amsterdam van 17 juni 1964, adv. Mr. D. Huisman tegen H. Ter Steege, te Callantsoog, adv. Mr. Y.H.M. Nijgh.

De Hoge Raad, enz.; Voorgaande uitspraakNaar boven O. dat uit het bestreden arrest blijkt: dat eisers tot cassatie, nader te noemen Snel en Laan, na conservatoir beslag te hebben gelegd, verweerder, nader te noemen Ter Steege, tezamen met A.C. Kuijs, A.C.W. Kuijs en de naaml. venn. in

489

oprichting J. Kuijs en Zonen Bouwbedrijf NV, nader te noemen de Combinatie Kuijs, heeft gedaagd voor de Rb. te Alkmaar stellende: dat de Combinatie Kuijs en Ter Steege met Snel en Laan op of omstreeks 7 febr. 1962 hebben aangegaan een overeenkomst waarin tussen partijen de rechten en verplichtingen zijn geregeld ten aanzien van het kopen en verkopen van voor bungalowbouw geschikte grond en/of het bouwen van bungalows op die grond; dat deze overeenkomst was aangegaan op een moment, dat Snel en Laan beschikten over relaties die bereid en in staat waren grond en/of bungalows te kopen in Nederland; dat n.l. op het moment van ondertekening dier overeenkomst Snel en Laan in gevorderde staat van onderhandeling waren met de Duitse Commanditaire Vennootschap, genoemd Odenthal en Co Kommanditgesellschaft zur Forderung und Eigentumswohnungsbaues, gevestigd en kantoorhoudende te Dusseldorf, een vennootschap die volgens de door Snel en Laan ingewonnen informaties betrouwbaar en voldoende credietwaardig is, althans met Odenthal in prive, welke onderhandelingen onmiddellijk aanleiding waren voor de ondertekening van de overeenkomst tussen partijen op 7 febr. 1962; de naam van deze relatie was aan de Combinatie Kuijs en Ter Steege toen nog onbekend; dat meer in het bijzonder tussen partijen was overeengekomen, dat Snel en Laan konden beschikken over een aantal percelen grond, gelegen te St. Maartenszee, waarvan een terrein groot ca. 8 tot ca. 10 ha., terwijl Snel en Laan ook optie hadden op een ander terrein van ca. 9.45 ha. in Noord-Holland, op welk terrein een goedkeuring rustte voor de bouw van 60 stenen bungalows; dat de Combinatie Kuijs en Ter Steege gehouden waren om eerstgemeld terrein voor Snel en Laan ter beschikking te houden en aan Snel en Laan te leveren voor een prijs van ƒ 3 per m2, kosten koper, mits Snel en Laan van de verkregen optie gebruik maakten binnen drie maanden na de ondertekeningsdatum van de tussen partijen gesloten overeenkomst, derhalve uiterlijk 7 mei 1962; dat Snel en Laan Odenthal, de beherend vennoot van vorenbedoelde Duitse commanditaire vennootschap, in aanwezigheid van de Combinatie Kuijs en Ter Steege, althans een van hen, het eerst omschreven terrein hebben doen bezichtigen op 9 febr. 1962 na voorafgaande besprekingen in Duitsland, terwijl die Duitse vennootschap bereid was — volgens hun verklaring ten kantoren van de Combinatie Kuijs — gemelde percelen, groot in totaal omstreeks 85.000 m2 te kopen voor een prijs van ƒ 15 per m2 (kosten koper) onder verplichting van Snel en Laan die grond bouwrijp te maken, waarmede een bedrag gemoeid zou zijn van ten hoogste ƒ 7 per m2, weshalve Snel en Laan geacht konden worden ter zake een winst te maken van ƒ 5 x 85.000 = ƒ 425.000 af te ronden op ƒ 400.000, in verband met mogelijk voor rekening van Snel en Laan komende registratie- en notariskosten; dat de Duitse vennootschap in het vooruitzicht had gesteld bij Snel en Laan nog andere gronden te kopen, ten aanzien van welke grondverkopen in de overeenkomst tussen partijen een winstdeling was vastgesteld, van welke vooruitzichten in het bijzijn van de Combinatie Kuijs en Ter Steege werd gesproken; dat de Combinatie Kuijs en Ter Steege, althans A.C. Kuijs en A.C.W. Kuijs, zich, onder andere in strijd met het uit de overeenkomst blijkende recht van optie ten behoeve van Snel en Laan, althans in strijd met normen van behoorlijkheid, toen zij de overtuiging verkregen hadden dat Snel en Laan met meergemelde Duitse vennootschap tot zaken zouden komen, op of omstreeks 15 febr. 1962 rechtstreeks — en zonder daarin Snel en Laan te kennen of hun goedkeuring te verwerven — hebben gewend tot Odenthal, prive dan wel vertegenwoordigende die Duitse vennootschap, om vervolgens die Odenthal naar Castricum te laten komen, en met Odenthal althans die Duitse Vennootschap rechtstreeks met betrekking tot de omschreven gronden een overeenkomst aan te gaan; dat de Combinatie Kuijs en Ter Steege Odenthal en/of die Duitse vennootschap afkerig hebben gemaakt met Snel en Laan verdere zaken te doen, zodat de handelsrelatie tussen Snel en Laan en Odenthal en/of die Duitse vennootschap verbroken is; dat de Combinatie Kuijs voorts bij aangetekend schrijven de dato 16 febr. 1962 de overeenkomst tussen partijen heeft opgezegd onder aanvoering van valse gronden, terwijl Ter Steege de overeenkomst heeft opgezegd bij aangetekend schrijven d.d. 17 febr. 1962; dat de Combinatie Kuijs en Ter Stege zich jegens Snel en Laan derhalve hebben schuldig gemaakt aan overtreding van die optiebepaling in der partijen overeenkomst, hebbende zij zich in het bijzonder opzettelijk en bedriegelijk voor de beeindiging van die overeenkomst rechtstreeks gericht tot de handelsrelatie van Snel en Laan, en met die relatie gecontracteerd ten aanzien van de door Snel en Laan in optie verkregen grond, althans ten aanzien van enig perceel grond, hebbende de Combinatie Kuijs en Ter Steege in voege als voormeld jegens Snel en Laan wanprestatie gepleegd en zich in elk geval onrechtmatig jegens Snel en Laan gedragen door evenbedoelde handelingen, welke strijdig zijn met hetgeen in het maatschappelijk verkeer behoorlijk is ten aanzien van hun persoon of goed, door welk een en ander Snel en Laan belangrijke schade hebben geleden; dat de Combinatie Kuijs en Ter Steege elk ƒ 50.000 boete aan ieder der eisers Snel en Laan hebben verbeurd, zijnde die boeten niet voor matiging vatbaar; dat Snel en Laan hun schade wensen te stellen op de som van ƒ 400.000;

490

dat Snel en Laan op bovenstaande gronden hebben gevorderd de veroordeling 1e. van de Combinatie Kuijs tot betaling aan Snel en Laan van ƒ 100.000 ter zake van boete, 2e. van Ter Steege tot betaling aan Snel en Laan van ƒ 100.000 ter zake van boete en 3e. van de Combinatie Kuijs en Ter Steege, hoofdelijk tot betaling aan Snel en Laan van ƒ 400.000 alles met van waardeverklaring van de gelegde conservatoire beslagen; dat de Combinatie Kuijs en Ter Steege tegen deze vordering afzonderlijk verweer hebben gevoerd, terwijl de Combinatie Kuijs en Ter Steege ieder voor zich reconventioneel hebben gevorderd schadevergoeding ter zake van de volgens hen onrechtmatig te hunnen laste gelegde conservatoire beslagen; dat de Rb. bij vonnis van 28 maart 1963 in conventie de vordering, voor zover ingesteld tegen Ter Steege, heeft afgewezen en ten aanzien van de vordering tegen de Combinatie Kuijs aan Snel en Laan bewijs heeft opgelegd, terwijl met betrekking tot de vordering in reconventie de uitspraak ten aanzien van de Combinatie Kuijs is aangehouden en ten aanzien van Ter Steege de opheffing is gelast van het conservatoire beslag en Snel en Laan zijn veroordeeld tot vergoeding van de door Ter Steege als gevolg van dat beslag geleden schade; dat de Rb. daarbij, voor zover betreft de vordering tegen en van Ter Steege, heeft overwogen in conventie: 'dat Snel en Laan blijkens de dagvaarding Ter Steege op dezelfde gronden als de Combinatie Kuijs hebben aangesproken tot betaling van boete en schadevergoeding; dat Ter Steege bij conclusie van antwoord heeft gesteld, dat hij geheel buiten de transacties met Odenthal gestaan heeft; dat Snel en Laan bij conclusie van repliek dit niet hebben bestreden, zodat dit tussen partijen in confesso is; dat Snel en Laan dan ook bij conclusie van repliek het onderwerp van hun eis hebben gewijzigd tegenover Ter Steege door deze mede-verantwoordelijk te achten voor de gedragingen van de Combinatie Kuijs, omdat hij contractueel als gelijkwaardig partner en in samenwerking met de Combinatie Kuijs optrad; dat echter uit art. 14 van het contract van 7 febr. 1962 juist blijkt, dat Ter Steege niet in de Combinatie Kuijs optrad; dat immers bij levering van terreinen, aangeduid als 'Kramer' en 'Borst', ten behoeve van Ter Steege uitdrukkelijk was gestipuleerd, dat laatstgenoemde een derde der commissie of provisie, resp. ƒ 30.000 zou ontvangen geheel naast en boven de koopprijs, welke de Combinatie Kuijs zou ontvangen; dat dan ook van mede-verantwoordelijkheid, dat wil zeggen van hoofdelijk — medeschuldenaar — zijn, geen sprake kan zijn, nog daargelaten dat in voormeld contract ieder aanknopingspunt ontbreekt om art. 1318 BW toepasselijk te achten; dat derhalve de vordering ingesteld tegen Ter Steege, voor zover deze is gebaseerd op wanprestatie, moet worden ontzegd; dat dan echter moet worden nagegaan, of Ter Steege zich heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens Snel en Laan; dat de Rb., ten einde dit te kunnen onderzoeken, zich moet abstraheren van de contractsband tussen partijen; dat dan echter bij een partij, die overal buiten is gebleven en ook niet tot ingrijpen verplicht was, geen materie overblijft voor enige onrechtmatige daad, nog daargelaten, dat de conclusie van repliek zeer wel aldus is te lezen, dat Snel en Laan dit standpunt ten aanzien van Ter Steege bij die conclusie hebben verlaten; dat derhalve de vordering van Snel en Laan tegenover Ter Steege moet worden ontzegd met veroordeling van Snel en Laan in de kosten van het geding;;' en in reconventie: 'dat de Rb. hier mutatis mutandis overgenomen en herhaald acht hetgeen in conventie werd overwogen; dat tussen partijen in confesso is, dat Snel en Laan het conservatoire beslag hebben gelegd als door Ter Steege is gesteld; dat, nu vaststaat, dat Snel en Laan niets van Ter Steege te vorderen hadden, dit beslag derhalve onrechtmatig is gelegd en moet worden opgeheven; dat het leggen van genoemd beslag derhalve een onrechtmatige daad was jegens Ter Steege; dat Snel en Laan hiertegen echter hebben aangevoerd, dat tenminste Ter Steege aanleiding heeft gegeven door zijn merkwaardig en ondoorzichtig optreden voor de opvatting van Snel en Laan, dat zij zich benadeeld gevoelden; dat de Rb. dit aldus verstaat, dat Snel en Laan stellen, dat hun handelen niet laakbaar is geweest en zij derhalve geen schuld dragen aan genoemde onrechtmatige daad; dat de Rb. Snel en Laan in dit verweer niet kan volgen; dat Snel en Laan immers op 14 juni 1962 en derhalve 4 maanden na het verbreken van de relatie met Odenthal en bijna 3 maanden na het uitbrengen van het exploit toch wel hadden kunnen en derhalve moeten verifieren, of Ter Steege inderdaad de eenvoudige man was, zoals hij oprijst uit de brief van 17 febr. 1962, en van wie dus verwacht mocht worden, dat hij buiten alle onderhandelingen zou zijn gebleven; dat derhalve aan de zijde van Ter Steege geen sprake was van een merkwaardig en

491

ondoorzichtig optreden; dat Snel en Laan tenslotte hebben aangevoerd, dat Ter Steege geen schade heeft geleden door genoemd onrechtmatig beslag, althans heeft nagelaten dit enigszins reeel aan te geven; dat ook dit verweer niet opgaat, nu Ter Steege heeft gewezen op het derven van pacht; dat de vordering van Ter Steege derhalve voor toewijzing vatbaar is, met veroordeling van Snel en Laan in de kosten van het geding;;' dat op het hoger beroep van Snel en Laan het Hof het vonnis van de Rb. ten aanzien van Ter Steege heeft bekrachtigd, na te hebben overwogen: 'dat Snel en Laan als grieven hebben opgeworpen: I. tegen het vonnis in conventie: Ten onrechte heeft de Rb. o.m. met een beroep op art. 14 van de overeenkomst d.d. 7 febr. 1962 aangenomen, dat Ter Steege overal buiten is gebleven op grond: a. dat Ter Steege niet in combinatie met Kuijs optrad; b. dat Ter Steege niet verplicht was in te grijpen, waardoor geen 'materie' overblijft voor onrechtmatige daad; II. tegen het vonnis in reconventie: Ten onrechte is de Rb. er van uitgegaan, dat Snel en Laan van Ter Steege niets te vorderen hadden; III. tegen het vonnis in reconventie: Ten onrechte stelt de Rb. enerzijds een vast causaal verband, gelegd tussen een oordeel, dat aan Snel en Laan een vordering op Ter Steege niet toekomt, en de beslaglegging, n.l. dat die onrechtmatig zou zijn, daarbij zijdelings overwegende, dat het merkwaardige en ondoorzichtige optreden van Ter Steege, waardoor Snel en Laan zich benadeeld gevoelden, niet disculperend werkte jegens Snel en Laan, aangezien deze ruimschoots de tijd hadden gehad om te verifieren, dat Ter Steege buiten alle onderhandelingen zou zijn gebleven; 'Wat de onder I vermelde grief betreft: 'dat Snel en Laan de grief hierop baseren: dat Ter Steege bij de overeenkomst van 7 febr. 1962 een volwaardige contractspartij was en meedeed aan de naar maatstaven van goede trouw ontijdige beeindiging van die overeenkomst; dat derhalve kan gezegd worden, dat Ter Steege deel had aan de door de Rb. in beginsel geconstateerde wanprestatie aan de zijde van Kuijs; dat de Rb. hierbij het voorbehoud maakt, dat komt vast te staan, dat Ter Steege geheel op de hoogte was van de door Kuijs gevolgde gedragslijn en instemde met het pogen (van Kuijs) om Snel en Laan kwijt te raken, ten einde zijn voordeel te trekken uit een rechtstreekse overeenkomst tussen Odenthal en Kuijs, van welk een en ander Snel en Laan bewijs aanbieden; 'dat Ter Steege heeft betwist, dat hij op de hoogte was van de door Kuijs gevolgde gedragslijn en instemde met het pogen van Kuijs om Snel en Laan kwijt te raken, ten einde zijn voordeel te trekken uit een rechtstreekse overeenkomst tussen Odenthal en Kuijs; 'dat, evenwel, ook indien Ter Steege met zodanige gedragslijn van Kuijs zou hebben ingestemd, hij daarmede geen wanprestatie tegenover Snel en Laan zou hebben gepleegd, nu niet gesteld of gebleken is, dat Ter Steege op enigerlei wijze die gedragslijn van Kuijs heeft beinvloed of van de wanprestatie van Kuijs voordeel heeft getrokken; dat dit met name niet valt af te leiden uit de omstandigheid, dat Ter Steege de overeenkomst met Snel en Laan daags na Kuijs heeft opgezegd;

492

'dat het door Snel en Laan aangeboden bewijs dus niet ter zake kan dienen; 'dat de grief dus, wat er zij van de door Snel en Laan bestreden redenering der Rb., geen doel treft; 'dat ditzelfde geldt, indien Snel en Laan zouden willen betogen, dat Ter Steege verplicht was in te grijpen; 'dat toch, niet gesteld of gebleken is, dat Ter Steege op enigerlei wijze de gedragslijn van Kuijs had kunnen beinvloeden; 'dat uit het vorenstaande volgt, dat ook de onder II vermelde grief behoort te worden verworpen; 'Wat de onder III vermelde grief betreft: 'dat Snel en Laan aan deze grief hebben ten grondslag gelegd: dat een beslag eerst onrechtmatig is, indien op het tijdstip, dat het beslag gelegd wordt, de beslaglegger voorziet, althans kan voorzien, en zich derhalve bewust is van de mogelijkheid, dat voor een dergelijke maatregel geen deugdelijke grond aanwezig is; dat na de definitieve verbreking van de relatie door Kuijs en door Ter Steege, mede door het verlies van hun relatie met Odenthal en meer in het bijzonder nog doordat Ter Steege geen gehoor gaf aan een oproep van Mr. de Leeuw om in de zaak klaarheid te brengen, het voor Snel en Laan niet mogelijk was zich nader te verifieren; dat Ter Steege, die zich in het duister hulde, de gevolgen daarvan moet dragen; 'dat echter de vordering, waarvoor Snel en Laan beslag hebben doen leggen op goederen van Ter Steege, niet deugdelijk gebleken is; dat het beslag derhalve onrechtmatig is; dat daaraan niet afdoet, of ten tijde der beslaglegging Snel en Laan zich bewust waren van de mogelijkheid, dat voor een dergelijke maatregel geen grond aanwezig was; 'dat de onder III vermelde grief dus evenmin kan slagen; 'dat, nu alle grieven vergeefs zijn voorgedragen, het vonnis, voor zover door Snel en Laan aan beroep onderworpen, behoort te worden bekrachtigd;;' O. dat Snel en Laan als middelen van cassatie hebben voorgedragen: 'I. Schending van het recht, doordat het Hof heeft overwogen dat Ter Steege, ook al zou hij hebben ingestemd met de gedragslijn van Kuijs (n.l. het ontijdig en uit overweging van kwade trouw beeindigen van de overeenkomst van 7 febr. 1962), daarmede geen wanprestatie tegenover Snel en Laan zou hebben gepleegd, nu niet gesteld of gebleken is dat Ter Steege op enigerlei wijze de gedragslijn van Kuijs heeft beinvloed of van de wanprestatie van Kuijs voordeel heeft getrokken, en dat het door Snel en Laan aangeboden bewijs derhalve niet ter zake kan dienen, zulks ten onrechte, omdat de grief van Snel en Laan in appel zich richtte tegen de omstandigheid dat aan de opzegging door Ter Steege niet het karakter van wanprestatie is toegekend, ondanks de in de memorie van grieven gestelde door het Hof buiten beschouwing gelaten redenen voor de in confesso zijnde opzegging van Ter Steege, als hoedanig zijn aangegeven: a. instemming met de gedragslijn van Kuijs (met kwijtraken van Snel en Laan); b.

493

het (streven om) voordeel (te) trekken van de wanprestatie van Kuijs, van welk een en ander bij memorie van grieven bewijs door Snel en Laan is aangeboden, hebbende het Hof meer in het bijzonder: A. onvoldoende en onbegrijpelijk het bestreden arrest gemotiveerd door ten onrechte, in het kader van de gestelde wanprestatie, onderscheid te maken: enerzijds tussen beinvloeding van de gedragslijn van de mede-contractant (Kuijs) en het instemmen met de gedragslijn van de mede-contractant (Kuijs), en anderzijds tussen het pogen van voordeel trekken en het reeel voordeel trekken, weswege ten onrechte aan Snel en Laan de verlangde bewijsopdracht is onthouden (art. 59 Rv.); B. miskend het voorschrift van art. 1374, 3e BW juncto 1687, 1e BW als beheersend de uitvoering van de overeenkomst en ook de opzegging daarvan; II. Schending van het recht, doordat het Hof heeft overwogen dat het beslag onrechtmatig is, omdat de vordering van Snel en Laan niet deugdelijk is gebleken, daarbij impliciet buiten beschouwing latende en irrelevant achtende de situatie op het moment van beslaglegging, zulks ten onrechte, aangezien art. 739 Rv. het aanleggen van het onrechtmatigheidscriterium afhankelijk stelt van de aanwezigheid van gronden daartoe, als hoedanig niet uitsluitend valt aan te merken de afwijzing van de ingestelde vordering en opheffing van het beslag als consequentie daarvan;;' O. aangaande het eerste middel: dat uitgangspunt voor de in dit middel geformuleerde grieven is dat 'de grief van Snel en Laan in appel zich richtte tegen de omstandigheid dat aan de opzegging door Ter Steege niet het karakter van wanprestatie is toegekend; dat echter de vordering welke Snel en Laan tegen de combinatie Kuijs en Ter Steege instelden, gegrond was niet op de opzegging van de overeenkomst welke Snel en Laan met de combinatie Kuijs en Ter Steege hebben aangegaan, doch op de stelling dat die combinatie en Ter Steege zich hebben schuldig gemaakt aan overtreding van de in die overeenkomst opgenomen optiebepaling, door zich opzettelijk en bedriegelijk voor de beeindiging van die overeenkomst rechtstreeks te richten tot de handelsrelatie van Snel en Laan en met deze te contracteren ten aanzien van de door Snel en Laan in optie gekregen grond; dat de beslissing van de Rb. waarbij deze vordering ten aanzien van Ter Steege werd afgewezen, hierop was gegrond, dat met betrekking tot deze optie Ter Steege niet in de combinatie Kuijs was opgetreden, zodat de tegen Ter Steege ingestelde vordering, voor zover op wanprestatie gegrond, moest worden afgewezen, terwijl ook voor een vordering op grond van onrechtmatige daad geen plaats was omdat Ter Steege overal buiten was gebleven en met betrekking tot hetgeen door de combinatie Kuijs was misdaan ook niet tot het ingrijpen was verplicht; dat tegen deze beslissing de in het middel bedoelde appelgrief was gericht en die grief door het Hof dan ook niet is opgevat als betrekking hebbende op de vraag of aan de opzegging van genoemde overeenkomst door Ter Steege al dan niet het karakter van wanprestatie moest worden toegekend; dat het middel dus feitelijke grondslag mist; O. aangaande het tweede middel: dat dit middel, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, uitgaat van de opvatting dat, indien als gevolg van een conservatoir beslag dat niet van waarde wordt verklaard, door de beslagene schade is geleden, de beslaglegger tot de vergoeding van die schade slechts zal zijn verplicht ingeval hij bij het leggen van het beslag onzorgvuldig had gehandeld; dat die opvatting echter niet kan worden aanvaard;

494

dat blijkens het bepaalde bij de artt. 732 en 739 Rv. de wetgever er bij de regeling van het conservatoir beslag van is uitgegaan dat bij opheffing of vervallen van zodanig beslag de beslaglegger zal worden verwezen tot vergoeding van kosten, schaden en interessen 'indien daartoe gronden aanwezig zijn'; dat, indien gelijk te dezen het beslag vervalt als gevolg van de afwijzing van de vordering tot vanwaardeverklaring, zodanige gronden in het algemeen aanwezig zullen moeten worden geacht; dat toch het inruimen van de bevoegdheid om ter verzekering van een vordering waarvan het bestaan in rechte nog niet is vastgesteld, een conservatoir beslag te leggen en daardoor aan anderen het vrije beschikkingsrecht over hun eigendommen te ontnemen, alleen dan maatschappelijk gerechtvaardigd kan worden geacht, indien de beslagenen er verzekerd van kunnen zijn, dat de door de beslagen geleden schade hun zal worden vergoed, als de vordering tot vanwaardeverklaring wordt afgewezen; dat daarom een redelijke wetstoepassing er toe leidt om aan te nemen, dat degene die een conservatoir beslag legt, voor eigen risico handelt, met dien verstande dat de door het beslag geleden schade — bijzondere omstandigheden daargelaten — door hem moet worden vergoed, indien het beslag ten onrechte gelegd blijkt te zijn, en dat het aan zijn aansprakelijkheid voor deze schade niet kan afdoen dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld; dat het middel derhalve faalt; Verwerpt het beroep; Veroordeelt enz.

ConclusieNaar boven Conclusiewnd. A-G Mevr. Mr. Minkenhof (Post alia:) In de onderhavige procedure is het navolgende van belang: Snel en Laan hebben tegen Kuijs en Ter Steege bij een dagvaarding een vordering ingesteld, strekkende tot betaling van een overeengekomen boete, op grond van wanprestatie door Kuijs en Ter Steege gepleegd met betrekking tot een op 7 febr.

1962 aangegane overeenkomst, inhoudende een maatschaps- en een koopcontract. Snel en Laan baseerden de vordering uit wanprestatie op gedragingen van Kuijs met betrekking tot een zekere Odenthal. Ter Steege stelde bij conclusie van antwoord, dat hij geheel buiten de transacties met Odenthal heeft gestaan, hetgeen ten processe vaststaat. Bij repliek stelden Snel en Laan nader, dat Ter Steege in de overeenkomst als gelijkwaardige partner en in combinatie met Kuijs optrad en als zodanig medeverantwoordelijk kan worden geacht voor de gedragingen van Kuijs. De Rb. heeft de vordering tegen Ter Steege afgewezen, onder overweging dat uit het contract zou blijken, dat Ter Steege niet in combinatie met Kuijs optrad, dat van medeverantwoordelijkheid geen sprake zou zijn en in het contract ieder aanknopingspunt zou ontbreken om art. 1318 BW toepasselijk te achten; dat er, waar Ter Steege overal buiten was gebleven en ook niet tot ingrijpen verplicht was, geen materie overbleef voor enige onrechtmatige daad.

Snel en Laan hebben tegen deze overweging een grief geuit, welke hierop neerkomt, dat indien zou komen vast te staan, dat Ter Steege geheel op de hoogte was van de door Kuijs gevolgde gedragslijn en instemde met het pogen van Kuijs om Snel en Laan kwijt te raken teneinde zijn voordeel te trekken uit een rechtstreekse overeenkomst tussen Odenthal en Kuijs (hetgeen Snel en Laan te bewijzen aanboden), Ter Steege deel zou hebben aan de wanprestatie van Kuijs, nu hij door zijn opzegging van de overeenkomst daags nadat Kuijs dit had gedaan, meedeed aan de naar maatstaven van goede trouw ontijdige beeindiging van de overeenkomst.

Het Hof overwoog met betrekking tot deze grief, dat ook indien Ter Steege met de gedragslijn van Kuijs zou hebben ingestemd hij daarmee geen wanprestatie jegens Snel en Laan zou hebben gepleegd, nu niet gesteld of gebleken is, dat Ter Steege die gedragslijn op enigerlei wijze heeft beinvloed of daarvan voordeel heeft getrokken, hetgeen niet valt af te leiden uit de omstandigheid dat Ter Steege de overeenkomst daags na Kuijs heeft opgezegd.

495

Hiertegen richt zich het eerste cassatiemiddel, dat mij niet geheel duidelijk is. Het Hof heeft hier overwogen, dat instemmen met de wanprestatie van de contractspartner ook al geschiedt dit teneinde daaruit voordeel te trekken geen wanprestatie oplevert van degene die instemt, doch dat daartoe nodig zou zijn beinvloeding van die partner of voordeel trekken, dus meer dan door Snel en Laan met betrekking tot Ter Steege was gesteld. Hierdoor is het Hof volstrekt niet buiten de grief om gegaan; evenmin is de motivering onbegrijpelijk. Het middel betrekt, door verwijzing naar art. 1687 eerste lid BW, hierbij nog de quaestie van de opzegging door Ter Steege daags nadat Kuijs had opgezegd. Deze opzegging, die wel een actieve daad van Ter Steege is, in tegenstelling tot de instemming met en het op de hoogte zijn van de gedragingen van Kuijs, is door het Hof kennelijk noch op zichzelf noch in verband met de hierbedoelde instemming wanprestatie geacht, hetgeen begrijpelijk is, daar de opzegging van het maatschapscontract los staat van de beweerde wanprestatie met betrekking tot de koopovereenkomst.

Het eerste middel acht ik derhalve niet gegrond.

Ter Steege heeft in reconventie opheffing van het op zijn onroerend goed gelegd beslag met schadevergoeding gevorderd. De Rb. heeft deze vordering toegewezen, t.a.v. de schadevergoeding overwegende, dat nu Snel en Laan niets van Ter Steege te vorderen hadden het beslag derhalve onrechtmatig was gelegd; dat Snel en Laan hebben aangevoerd, dat Ter Steege aanleiding had gegeven door zijn optreden voor de opvatting van Snel en Laan dat zij zich benadeeld gevoelden, welk verweer de Rb. aldus verstond, dat Snel en Laan zich beriepen op gemis aan schuld aan de gepleegde onrechtmatige daad; welk verweer de Rb. vervolgens verwierp. In appel herhaalden Snel en Laan dit verweer, stellende dat een beslag eerst onrechtmatig is, wanneer ten tijde van de beslaglegging de beslaglegger voorzag, althans kon voorzien en hij zich bewust was van de mogelijkheid, dat voor de maatregel geen deugdelijke grond aanwezig was. Het Hof overwoog te dezen aanzien slechts: dat de vordering niet deugdelijk gebleken is, dat het beslag derhalve onrechtmatig is en dat daaraan niet afdoet of ten tijde van de beslaglegging Snel en Laan zich bewust waren van de mogelijkheid dat voor een dergelijke maatregel geen grond aanwezig was.

Hiertegen richt zich het tweede middel. Het komt mij voor, dat het Hof inderdaad te summier het verweer van Snel en Laan heeft afgedaan. Materieel houdt dit verweer immers zoals de Rb. het ook m.i. terecht opvatte een beroep op gemis aan de voor een vordering uit onrechtmatige daad vereiste schuld in. Het Hof mocht naar mijn mening aan dat beroep niet voorbijgaan. Al zal in de regel een beslag gelegd voor een niet bestaande vordering tot schadevergoeding verplichten (Van Rossem-Cleveringa aant. 4 op art. 732 Rv.), wanneer feiten zijn gesteld, die een beroep op gemis aan schuld inhouden, zal dit moeten worden onderzocht.

Het tweede middel acht ik derhalve gegrond. Naar ik meen heeft Ter Steege de beslissing, zoals zij is gegeven, niet uitgelokt, zodat ik de kosten in reconventie zou willen brengen ten laste van de partij, die tenslotte in reconventie in het ongelijk wordt gesteld.

Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het beroep in conventie, met veroordeling van de eisers in de op de cassatie in conventie gevallen kosten en tot vernietiging van het arrest, voorzover in reconventie gewezen en tot verwijzing, onder reserve van de kosten in reconventie.

NootNaar boven Auteur: D.J. Veegens De vraag of de partij, die krachtens een voorlopige rechterlijke beslissing haar wederpartij schade heeft toegebracht, tot vergoeding daarvan verplicht is indien het definitieve oordeel anders uitvalt, heeft zich in verschillende vormen voorgedaan. Ofschoon in de jurisprudentie van de rechters over de feiten enige aarzeling te bespeuren valt, wordt zij meestal bevestigend beantwoord.

Zie voor het met rechterlijk verlof gelegde conservatoir beslag, dat niet van waarde wordt verklaard: HR 4 april 1912, W. 9358 (J.W.M.) en 27 dec. 1929, W. 12090, NJ 1930, 1433, benevens Hof Den Haag 20 febr. 1959, NJ 1960 no. 351; voor het vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dat door de hogere rechter wordt vernietigd: HR 13 juni 1913, W. 9531, NJ 1913, 782, P‑G Besier voor HR 27 maart 1936, NJ 1936 no. 770, Hof Arnhem 28 dec. 1915,

496

NJ 1916, 98, 27 mei 1924, NJ 1925, 255 en 17 maart 1931, W. 12 382, H.G.H. Batavia 14 maart 1935, I.T.v.h.R. 141, 195 en Hof Den Bosch 28 nov. 1963, NJ 1964 no. 177; en voor het verbod in kort geding, dat door een uitspraak in de hoofdzaak in andere zin wordt achterhaald: HR 26 jan. 1934, W. 12 896, NJ 1934, 1021 (E.M.M.) en Hof Amsterdam 6 juni 1935, BIE 1938, 122 (B.M.T.) en 20 nov. 1946, NJ 1947 no. 411.

De rechter die voor de keus komt te staan een geleden schade ten laste te brengen van de voorlopig gelegitimeerde of van de definitie in het gelijk gestelde partij, zal geneigd zijn ten voordele van de laatstgenoemde te beslissen. Zoals P‑G Langemeijer in zijn conclusie bij HR 8 april 1962, NJ 1965 no.

116, opmerkte kan het recht het moeilijk stellen zonder de fictie, dat bij de beoordeling van handelingen ter bescherming van een gepretendeerd recht, verricht terwijl het bestaan van dit recht in het onzekere is, het uiteindelijke oordeel over dit recht tevens over de rechtmatigheid dier handelingen beslist.

Buiten het kader valt HR 6 april 1933, W. 12 613, NJ 1933, 1038 betreffende een bedreiging met gijzeling van een vreemdeling ter zake van een grote vordering, die achteraf bleek niet te bestaan.

Toenmaals werd kwade trouw of ernstig verzuim bij de eiser verlangd. Vermoedelijk is deze beslissing beinvloed door de buitensporige aanspraak tot schadevergoeding van de benadeelde.

In de aangehaalde conclusie van de P‑G wordt ook enige literatuur vermeld, waaraan kunnen worden toegevoegd v.d. Grinten in RMTh. 1940 blz. 413 en Jansen, Executie‑ en Beslagrecht blz. 365.

Het verdient opmerking, dat Meijers in zijn noot onder het arrest van 26 jan. 1934 en in zijn Kort Geding no. 144 onderscheid maakt tussen de schade, die de veroordeelde heeft geleden doordat hij aan het hem in k.g. gegeven bevel heeft gehoorzaamd, en de meerdere schade, die niet het gevolg is van de omstandigheid dat hij het op een executie heeft laten aankomen. Vergoeding van laatstgenoemde schade zou z.i. alleen bij kwade trouw kunnen worden gevorderd. Zijn uitspraken in WPNR 3445, VPO III blz. 248, en Alg. Begr. blz. 305 hebben alleen betrekking op het risico van de dwaling omtrent het objectieve recht.

Bovenstaand arrest bevestigt de heersende richting in de jurisprudentie en versterkt haar met een nieuwe motivering, ontleend aan het bepaalde bij de artt. 732 en 739 Rv. Het weinigzeggende tussenzinnetje ‗indien daartoe gronden aanwezig zijn‘ wordt uitgebouwd tot de grondslag van een risicoaansprakelijkheid. Dit is in strijd met het voorgevallene bij de parlementaire behandeling van de wet van 7 april 1869, S. 55, medegedeeld door van Rossem-Cleveringa II, aant. 3 op art. 732, en de overwegingen van HR 4 april 1912 b.a. Met dit produktieve misverstaan van de bedoelde woorden kan men vrede hebben.

Het is echter opmerkelijk, dat de HR in het arrest van 6 april 1962 b.a. in andere zin heeft beslist t.a.v. het waarschuwingsexploit van een octrooihouder aan de afnemers van zijn concurrent. In dat geval handelt de rechtspretendent immers op eigen gezag. Blijkens zijn noot in A. Ae. XIV blz. 149 leest A. van Oven in dit arrest zelfs de algemene stelling, dat buitenwettelijke onrechtmatigheid niet bestaanbaar zou zijn zonder verwijtbaarheid.

Naar ik meen mag een zo vergaande beslissing in dat arrest niet worden gelezen. Volgens art. 6.3.1 ontwerp BW kan een onrechtmatige daad aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Het valt niet aan te nemen, dat de HR, die er naar streeft het geldende BW waar mogelijk te interpreteren naar het nieuwe BW toe en die de leer van de onrechtmatige daad buiten de wet om heeft gevormd, in een zo algemene vraag van de codificatie van zijn rechtspraak zou zijn afgeweken.

Ook bij een tot het konkrete geval beperkte uitlegging blijft het arrest van 6 april 1962 vreemd. In de daarbij aangenomen mogelijkheid van een veroordeling van de octrooihouder in kort geding tot intrekking van zijn waarschuwingsexploit ligt een correctief.

D.J.V

497