AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. B.M.W. HUNNEKENS, ADVOCAAT DETERINK ADVOCATEN EN NOTARISSEN 11 DECEMBER 2013 12:30 – 13:30 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. B.M.W. Hunnekens Jurisprudentie Toepasselijk recht HvJ EU 12 september 2013, JAR 2013/250 (Schlecker/Boedeker)

p. 4

Hof Den Bosch, 8 oktober 2013, JAR 2013/280

p. 15

HvJ EU 17 oktober 2013, JAR 2013/302

p. 23

Hof Den Bosch, 28 mei 2013, JAR 2013/159

p. 38

Medezeggenschap Hoge Raad, 8 november 2013, JAR 2013/301 (Gemeente Amsterdam/ OR Gemeente Amsterdam)

p. 56

Hof Amsterdam (OK) 1 oktober 2013, JAR 2013/273

p. 74

Kantonrechter Utrecht 5 november 2013, JAR 2013/295

p. 83

Wet Normering Topinkomens Rechtbank ’s-Gravenhage 30 oktober 2013, JAR 2013/296

p. 92

Kantonrechter Rotterdam 25 oktober 2013, JAR 2013/293

p. 127

Kantonrechter Eindhoven 22 oktober 2013, JAR 2013/289

p. 137

Uitleg arbeidsovereenkomst Hoge Raad, 1 november 2013, JAR 2013/299

p. 148

Kantonrechter Utrecht 25 oktober 2013, JAR 2013/294

p. 172

Discriminatie HvJ EU 26 september 2013, JAR 2013/284

p. 182

HvJ EU 26 september 2013, RAR 2013/157

p. 198

HvJ EU 12 september 2013, JAR 2013/264

p. 217

3

JAR 2013/250 HvJ EU, 12-09-2013, C-64/12 Toepasselijk recht, Recht van land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwste is verbonden prevaleert boven recht van land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht Aflevering 2013 afl. 14 College Hof van Justitie EU Datum 12 september 2013 Rolnummer C-64/12 mr. Ilešic mr. Jarašiunas mr. Ó Caoimh mr. Toader Rechter(s) mr. Fernlund Anton Schlecker, h.o.d.n. Firma Anton Schlecker, tegen Partijen Melitta Josefa Boedeker.

Noot mr. F.G. Laagland Toepasselijk recht, Recht van land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwste is verbonden prevaleert boven recht van land waar de Trefwoorden arbeid gewoonlijk wordt verricht Regelgeving EVO - 6 lid 2 » Samenvatting De werkneemster heeft van 1 december 1979 tot 1 januari 1994 in Duitsland voor de werkgever gewerkt en van 1 januari 1994 tot 1 juli 2006 in Nederland. In juni 2006 is haar functie in Nederland geschrapt en is haar een functie in Duitsland aangeboden. De werkneemster heeft deze functie onder protest aanvaard en heeft zich vervolgens ziek gemeld. De arbeidsovereenkomst is voorwaardelijk ontbonden onder toekenning aan de werkneemster van een vergoeding van € 557.651,52 bruto. Partijen hebben de rechter de vraag voorgelegd of Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst.

Kantonrechter en hof hebben die vraag bevestigend beantwoord. In cassatie heeft de Hoge Raad overwogen dat de werkneemster de arbeid gewoonlijk in Nederland verrichtte, maar dat alle overige aanknopingsfactoren wijzen op een verbondenheid met Duitsland: het salaris werd vóór de invoering van de euro in Duitse marken betaald, de werkgever is een Duitse (rechts)persoon, de pensioenvoorziening is bij een Duitse pensioenverzekeraar ondergebracht, de werkneemster woonde tijdens haar dienstverband in Duitsland en haar reiskosten voor woon-werkverkeer naar Nederland werden vergoed door de werkgever, de sociale premies werden in Duitsland betaald en in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht. De Hoge Raad heeft het HvJ EU daarom gevraagd naar de verhouding tussen art. 6 lid 2 onder a EVO, dat bepaalt dat het recht van toepassing is van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, en de clausule aan het slot van art. 6 lid 2 EVO, waarin is bepaald dat van deze regel kan worden afgeweken wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

Het HvJ EU overweegt dat, aangezien de doelstelling van art. 6 EVO een passende bescherming van de werknemer is, deze bepaling moet verzekeren dat op de arbeidsovereenkomst het recht van het land wordt toegepast waarmee deze overeenkomst de nauwste banden schept. Dat betekent dat, wanneer uit het geheel der

4

omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land waar de werknemer gewoonlijk de arbeid verricht, de rechter het recht van dat andere land moet toepassen. Dit is ook het geval indien de werknemer de arbeid gedurende lange tijd en zonder onderbreking in het ene land heeft verricht. Bij zijn toets dient de verwijzende rechter rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, en te bepalen welke factoren het zwaarste wegen. Tot die factoren behoren de plaats waar de werknemer belastingen en heffingen betaalt, het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien dient de nationale rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.

NB. Het verwijzingsarrest van de Hoge Raad is te vinden in «JAR» 2012/69. Zie voor de uitleg van art. 6 lid 2 onder a EVO: HvJ EU, «JAR» 2011/114 (Koelzsch), en voor de uitleg van art. 6 lid 2 onder b EVO: HvJ EU, «JAR» 2012/75 (Voogsgeerd). beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 6, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB 1980, L 266, blz. 1; Europees Overeenkomstenverdrag; hierna: “EVO”).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen A. Schlecker, handelend onder de handelsnaam “Firma Anton Schlecker” (hierna: “Schlecker”), welke vennootschap is gevestigd te Ehingen (Duitsland), en M. Boedeker, woonachtig te Mülheim an der Ruhr (Duitsland) en werkzaam in Nederland, over de eenzijdige wijziging van de plaats van tewerkstelling door de werkgever, en in deze context, het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht.

Toepasselijke bepalingen EVO 3. Artikel 3, lid 1, EVO bepaalt: “Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen de partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.”

4. Artikel 6 EVO, met het opschrift “Individuele arbeidsovereenkomsten”, luidt als volgt: “1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge lid 2 van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.

5

2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3 beheerst door: a. het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld, of b. het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.”

Verordening (EG) nr. 593/2008 5. Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6; hierna: “Rome I-verordening”) heeft het EVO vervangen. Deze verordening is van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten.

6. Artikel 8, lid 4, van de Rome I-verordening, met het opschrift “Individuele arbeidsovereenkomsten”, bepaalt: “Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 7. Boedeker was in dienst van Schlecker, een Duitse onderneming met filialen in verschillende lidstaten, die drogisterijartikelen verkoopt. Nadat zij van 1 december 1979 tot 1 januari 1994 in Duitsland was tewerkgesteld, heeft Boedeker een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten op grond waarvan zij werd aangesteld als “bedrijfsleidster Nederland”. In die hoedanigheid had zij bij Schlecker in die lidstaat de leiding over ruim 300 filialen en ongeveer 1 250 werknemers.

8. Bij brief van 19 juni 2006 heeft Schlecker Boedeker met name meegedeeld dat haar post van bedrijfsleidster Nederland met ingang van 30 juni 2006 zou worden geschrapt en haar verzocht met ingang van 1 juli 2006 onder dezelfde contractvoorwaarden de functie te vervullen van hoofd van de controleafdeling (“Bereichsleiterin Revision”) te Dortmund (Duitsland).

9. Boedeker heeft bezwaar gemaakt tegen de eenzijdige beslissing van de werkgever om haar plaats van tewerkstelling te wijzigen, maar is op 3 juli 2006 wel in Dortmund verschenen om daar haar nieuwe functie te gaan uitoefenen. Vervolgens heeft zij zich op 5 juli 2006 ziek gemeld. Vanaf 16 augustus 2006 ontving zij een uitkering krachtens het Duitse ziekenfonds.

6

10. In deze context heeft Boedeker verschillende gerechtelijke procedures ingeleid in Nederland. In het kader van één daarvan heeft zij beroep ingesteld bij de Kantonrechter te Tiel, ten eerste opdat deze vaststelt dat het Nederlandse recht van toepassing is op haar arbeidsbetrekking, en ten tweede opdat deze de tweede arbeidsovereenkomst ontbindt en haar een vergoeding toekent. Bij voorwaardelijk vonnis in het bodemgeding, dat nadien in hoger beroep in stand is gebleven, heeft de Kantonrechter te Tiel de arbeidsovereenkomst per 15 december 2007 ontbonden en aan Boedeker een vergoeding van 557 651,52 EUR bruto toegekend. Dit vonnis kon echter slechts definitief worden op voorwaarde dat vast zou komen te staan dat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Op dit punt heeft de Kantonrechter te Tiel in een ander vonnis geoordeeld dat het Nederlandse recht van toepassing was.

11. Het Gerechtshof te Arnhem, waarbij Schlecker hoger beroep had ingesteld, heeft dat vonnis betreffende de vaststelling van het op de overeenkomst toepasselijke recht bekrachtigd met de overweging dat er geen sprake kon zijn van een stilzwijgende keuze voor het Duitse recht. Het was met name van oordeel dat de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 6, lid 2, sub a, EVO werd beheerst door het Nederlandse recht, het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Deze rechter overwoog aldus dat de verschillende door Schlecker aangevoerde omstandigheden, betreffende met name de aansluiting bij de verscheidene pensioen-, ziektekosten- en invaliditeitsverzekeringsstelsels, niet tot de slotsom konden leiden dat de arbeidsovereenkomst nauwer met Duitsland was verbonden, zodat toepassing van het Duitse recht niet kon worden aanvaard.

12. Schlecker heeft bij de Hoge Raad der Nederlanden cassatieberoep ingesteld tegen deze uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem betreffende de vaststelling van het toepasselijke recht.

13. In dat verband concludeert Boedeker tot toepassing van het Nederlandse recht op de tussen partijen gesloten overeenkomst alsmede tot veroordeling van Schlecker om haar weer in dienst te nemen als “bedrijfsleidster Nederland”. Schlecker betoogt daarentegen dat het Duitse recht van toepassing is omdat alle omstandigheden samen op een nauwere band met Duitsland wijzen.

14. In de verwijzingsbeslissing merkt de Hoge Raad der Nederlanden op dat het Nederlandse recht de werkneemster in het onderhavige geval een verdergaande bescherming biedt tegen de verandering van de plaats van tewerkstelling door de werkgever. Deze rechter heeft aldus twijfels over de uitlegging van artikel 6, lid 2, laatste zinsdeel, EVO, op grond waarvan het recht dat anders van toepassing zou zijn ingevolge de in artikel 6, lid 2, sub a en b, EVO uitdrukkelijk neergelegde aanknopingscriteria, buiten toepassing kan worden gelaten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

15. Daarop heeft de Hoge Raad de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: “1. Dient het bepaalde in artikel 6, lid 2, EVO aldus te worden uitgelegd, dat indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de overeenkomst niet alleen gewoonlijk maar ook langdurig en zonder onderbreking verricht in hetzelfde land, in alle gevallen het recht dient te worden toegepast van dat land, ook al wijzen alle overige omstandigheden op een nauwe verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met een ander land?

7

2. Is voor een bevestigend antwoord op vraag 1 vereist dat de werkgever en de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, althans bij de aanvang van de arbeid, hebben beoogd, althans zich ervan bewust zijn geweest dat de arbeid langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land zouden worden verricht?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen 16. Vooraf dient te worden gepreciseerd dat het Hof overeenkomstig artikel 1 van het Eerste Protocol van 19 december 1988 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van het verdrag van 1980 (PB 1998, C 27, blz. 47), in werking getreden op 1 augustus 2004, bevoegd is uitspraak te doen over het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing. Voorts kan krachtens artikel 2, sub a, van dit protocol de Hoge Raad der Nederlanden het Hof verzoeken om bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen over een vraag die in een bij hem aanhangige zaak aan de orde is gekomen en welke betrekking heeft op de uitlegging van de bepalingen van het EVO. 17. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 2, EVO aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, ook al verricht een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet alleen gewoonlijk maar ook langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land, overeenkomstig het laatste zinsdeel van deze bepaling het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht buiten toepassing kan laten, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

18. Het Hof wordt dus verzocht om uitlegging van het aanknopingscriterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a, EVO, gelet op de in het laatste zinsdeel van lid 2 geboden mogelijkheid om het recht van het land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden, als het op de overeenkomst toepasselijke recht te hanteren.

19. In dit verband zijn Boedeker, de Oostenrijkse regering en de Europese Commissie van mening dat de rechter die in een concreet geval uitspraak moet doen, teneinde te bepalen welk recht van toepassing is, de verschillende feiten en factoren van dat geval moet afwegen en dat de tijdsduur gedurende welke de werknemer daadwerkelijk gewoonlijk zijn arbeid heeft verricht, bepalend kan zijn in deze afweging. Wanneer is vastgesteld dat de arbeid gedurende lange tijd hoofdzakelijk in één plaats is verricht, is die vaststelling aldus een doorslaggevende factor voor de bepaling van het toepasselijke recht.

20. Meer bepaald komt Boedeker, op basis van artikel 6, lid 2, sub a, EVO tot de slotsom dat het Nederlandse recht, dat in het hoofdgeding meer bescherming biedt tegen een eenzijdige wijziging van de plaats van tewerkstelling door de werkgever, het toepasselijke recht is. In dit verband betoogt zij met name dat de afwijking als voorzien in het laatste zinsdeel van dat lid 2, restrictief moet worden uitgelegd en moet worden toegepast onder inaanmerkingneming van het beginsel van bescherming van de werknemer, dat aan deze bepaling ten grondslag ligt, teneinde te verzekeren dat het materieel gunstigste recht wordt toegepast.

21. Omgekeerd moet volgens de Nederlandse regering, indien de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid wordt verricht, het recht van het land waarmee de nauwste verbondenheid bestaat, in het hoofdgeding het Duitse

8

recht, worden toegepast. Zou aangenomen worden dat op een dergelijke overeenkomst de aanknopingsregel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO moet worden toegepast zelfs als alle omstandigheden naar een ander rechtstelsel wijzen, dan zou de uitzondering in artikel 6, lid 2, laatste zinsdeel, immers geen betekenis toekomen. Deze regering betoogt aldus dat bij het toepassen van de uitzonderingsclausule alle feitelijke en juridische omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, maar erkent dat een zwaar gewicht moet worden toegekend aan het toepasselijke socialezekerheidsrecht.

22. Vooraf dient eraan te worden herinnerd dat artikel 6 EVO bijzondere collisieregels voor de individuele arbeidsovereenkomst bevat, die afwijken van de algemene regels van de artikelen 3 en 4 EVO, welke betrekking hebben op respectievelijk de rechtskeuze en de criteria voor het bepalen van het toepasselijke recht bij gebreke van een rechtskeuze (zie in die zin arresten van 15 maart 2011, Koelzsch, C-29/10, Jurispr. blz. I-1595, punt 34, en 15 december 2011, Voogsgeerd, C-384/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 24).

23. Artikel 6, lid 1, EVO bepaalt inderdaad dat de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe kan leiden dat de werknemer de waarborgen verliest waarin is voorzien door de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing zou zijn.

24. Artikel 6, lid 2, EVO noemt evenwel de specifieke criteria voor aanknoping van de arbeidsovereenkomst ter bepaling van de lex contractus bij gebreke van een rechtskeuze door partijen (arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 25).

25. Deze criteria zijn primair het land waar de werknemer “gewoonlijk zijn arbeid verricht”, genoemd in artikel 6, lid 2, sub a, EVO, en subsidiair, bij gebreke daarvan, het land van “de vestiging [...] die de werknemer in dienst heeft genomen”, als opgenomen in artikel 6, lid 2, sub b, EVO (arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 26).

26. Voorts wordt in het laatste zinsdeel van lid 2 bepaald dat deze twee aanknopingscriteria niet van toepassing zijn wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is (arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 27).

27. In het hoofdgeding hebben de partijen bij de overeenkomst blijkens de verwijzingsbeslissing geen uitdrukkelijke keuze gemaakt voor de toepassing van een bepaald recht. Voorts is door partijen in het hoofdgeding niet betwist dat Boedeker ter uitvoering van haar tweede arbeidsovereenkomst met Schlecker, gesloten op 30 november 1994, haar arbeid – gedurende meer dan elf jaar, gewoonlijk en zonder onderbreking – in Nederland heeft verricht.

28. De verwijzende rechter meent evenwel dat alle andere aanknopingsfactoren van de overeenkomst wijzen op een nauwere band met Duitsland. Hij wenst bijgevolg te vernemen of artikel 6, lid 2, sub a, EVO ruim moet worden uitgelegd ten opzichte van het laatste zinsdeel van artikel 6, lid 2, EVO. 29. Blijkens de verwijzingsbeslissing zou immers het Duitse recht toepasselijk kunnen zijn omdat alle omstandigheden op een nauwere band met Duitsland wijzen, te weten het feit dat de werkgever een Duitse rechtspersoon was, dat het salaris (vóór de invoering

9

van de euro) in Duitse marken werd betaald, dat de pensioenvoorziening bij een Duitse pensioenverzekeraar was ondergebracht, dat Boedeker in Duitsland was blijven wonen, waar zij haar sociale premies betaalde, dat in de arbeidsovereenkomst werd verwezen naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht en dat de werkgever Boedekers reiskosten van Duitsland naar Nederland vergoedde.

30. In casu moet dus worden bepaald of van het criterium van artikel 6, lid 2, sub a, EVO uitsluitend kan worden afgeweken wanneer het geen werkelijke aanknopingswaarde heeft of ook wanneer de rechter constateert dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

31. In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof, in zijn analyse van de verhouding tussen de regels in artikel 6, lid 2, sub a en sub b, EVO, voor recht heeft verklaard dat het in artikel 6, lid 2, sub a, EVO genoemde criterium van het land waar de werknemer “gewoonlijk zijn arbeid verricht” ruim moet worden uitgelegd, terwijl het in lid 2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van de plaats van “de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen” slechts toepassing kan vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk werd verricht (zie reeds aangehaalde arresten Koelzsch, punt 43, en Voogsgeerd, punt 35).

32. Voor de bepaling van het toepasselijke recht moet dus het voor aanknoping van de aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst in aanmerking komende criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, eerst worden toegepast, en toepassing ervan sluit uit dat het subsidiaire criterium van de plaats van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, in aanmerking wordt genomen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Koelzsch, punt 43, en Voogsgeerd, punten 32, 35 en 39).

33. Een andere uitlegging zou immers indruisen tegen het door artikel 6 EVO nagestreefde doel, te weten de werknemer een passende bescherming te verlenen. Uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, door M. Giuliano en P. Lagarde (PB 1980, C 282, blz.

1), blijkt dat dit artikel 6 is opgezet om te voldoen aan de behoefte aan een regeling die toegespitst is op onderwerpen waarbij de ene partij overwicht heeft op de andere, zodat de partij die in sociaal-economisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is, beter wordt beschermd (zie reeds aangehaalde arresten Koelzsch, punten 40 en 42, en Voogsgeerd, punt 35).

34. Aangezien de doelstelling van artikel 6 EVO een passende bescherming van de werknemer is, moet deze bepaling verzekeren dat op de arbeidsovereenkomst het recht van het land wordt toegepast waarmee deze overeenkomst de nauwste banden schept.

Deze uitlegging hoeft er, zoals de advocaat-generaal in punt 36 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs toe te leiden dat in alle situaties het meest gunstige recht voor de werknemer wordt toegepast.

35. Blijkens de letterlijke bewoordingen en het doel van artikel 6 EVO moet de rechter allereerst op basis van de specifieke aanknopingscriteria in lid 2, sub a en, respectievelijk, sub b, van dit artikel, die beantwoorden aan het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen, bepalen welk recht toepasselijk is (zie naar analogie arrest van 6 oktober 2009, ICF, C-133/08, Jurispr. blz. I-9687, punt 62).

10

36. Niettemin moet de nationale rechter, zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met een ander land, de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, sub a en sub b, EVO buiten toepassing laten en het recht van dat andere land toepassen.

37. Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat de verwijzende rechter rekening kan houden met andere elementen van de arbeidsbetrekking, wanneer blijkt dat de elementen die betrekking hebben op een van de twee in artikel 6, lid 2, EVO genoemde aanknopingscriteria, grond opleveren om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land dan dat waartoe toepassing van de criteria in artikel 6, lid 2, sub a respectievelijk sub b, EVO leidt (zie in die zin arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 51).

38. Deze uitlegging staat bovendien op ĂŠĂŠn lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende de collisieregels voor arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij de Rome I-verordening, die echter ratione temporis in het hoofdgeding niet van toepassing is. Artikel 8, lid 4, van die verordening bepaalt immers dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 2 of 3 van dat artikel bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is (zie naar analogie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 46).

39. Blijkens het voorgaande dient de verwijzende rechter het op de overeenkomst toepasselijke recht te bepalen op basis van de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, eerste zinsdeel, EVO, en in het bijzonder op basis van het in dit lid 2, sub a, bedoelde criterium van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Wanneer een overeenkomst evenwel nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, dient krachtens het laatste zinsdeel van dat lid het recht van het land waar de arbeid wordt verricht, buiten toepassing te worden gelaten en het recht van dat andere land te worden toegepast.

40. Daartoe dient de verwijzende rechter rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, en te bepalen welke factor of factoren daarvan volgens hem het zwaarste wegen. Zoals de Commissie heeft beklemtoond en de advocaatgeneraal heeft opgemerkt in punt 66 van zijn conclusie, mag de rechter die in een concreet geval uitspraak dient te doen, echter niet automatisch tot de conclusie komen dat de regel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO buiten toepassing moet worden gelaten louter omdat de andere relevante omstandigheden, buiten de plaats waar de arbeid daadwerkelijk wordt verricht, door hun aantal een ander land aanwijzen.

41. Onder de belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen.

Bovendien dient de nationale rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.

42. Uit het voorgaande volgt dat artikel 6, lid 2, EVO in die zin moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de

11

arbeidsovereenkomst gewoonlijk, gedurende lange tijd en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, ingevolge het laatste zinsdeel van deze bepaling het in dat land toepasselijke recht buiten toepassing kan laten indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

43. In deze omstandigheden hoeft de tweede prejudiciële vraag niet te worden beantwoord.

44. Gelet op een en ander dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, EVO aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, overeenkomstig het laatste zinsdeel van deze bepaling het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, buiten toepassing kan laten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

Kosten 45. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht Artikel 6, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, moet in die zin worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, overeenkomstig het laatste zinsdeel van deze bepaling het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, buiten toepassing kan laten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. » Noot 1.

Dit arrest van het Hof van Justitie volgt op door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen in de zaak Schlecker/Boedeker (HR 3 februari 2012, «JAR» 2012/69).

Nadat Boedeker tegen de wijziging van haar functie bezwaar aantekende, volgde een tal van procedures. In alle procedures stond steeds die ene vraag centraal: is op basis van het EVO-Verdrag Duits of Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing.

Het ging Boedeker oorspronkelijk om wedertewerkstelling in haar functie als Geschaftsfuhrerin/Vertrieb op de Nederlandse vestiging van het bedrijf in Haaften.

Dat is niet meer mogelijk. De arbeidsovereenkomst is inmiddels geëindigd: op 31 januari 2007 bij toepassing van Duits recht en (uiterlijk) op 15 december 2007 bij toepassing van Nederlands recht. Het antwoord op de vraag naar het toepasselijke recht kent thans een financieel belang. Boedeker heeft slechts dan recht op de door de kantonrechter Tiel toegekende ontbindingsvergoeding ten bedrage van € 557.651,52 bruto indien vast komt te staan dat het Nederlandse recht haar arbeidsovereenkomst beheerste.

2.

Het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst van Boedeker moet worden gevonden aan de hand van het EVO-Verdrag, meer specifiek de artikel 3 en 6. Indien partijen geen rechtskeuze overeenkomen, bepaalt de verwijzingsregel van artikel 6 lid 2 EVO-Verdrag welk recht op een internationale arbeidsovereenkomst van toepassing is. Is

12

wel een rechtskeuze gemaakt, dan gelden de dwingende bepalingen van het recht dat artikel 6 lid 2 EVO-Verdrag aanwijst. Het artikel kent in zijn tweede lid verschillende aanknopingscriteria. In sub a wordt aangeknoopt bij het land waar (of vanuit waar) de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Als niet gewoonlijk in (of vanuit) een en hetzelfde land wordt gewerkt, wordt in sub b aansluiting gezocht bij de plaats van vestiging van de werkgever. Voorts bepaalt de slotzin dat wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, het recht van dat andere land van toepassing is (exceptieclausule). In de situatie van Boedeker stond vast dat zij ruim elf jaar in Nederland had gewerkt. Alle overige omstandigheden die de arbeidsbetrekking kenmerkten wezen echter op een nauwe verbondenheid met Duitsland. Boedeker woonde in Duitsland, haar werkgever was gevestigd in Duitsland, ze viel onder het Duitse ziekenfonds, het salaris werd tot de invoering van de euro in Duitse marken uitbetaald en de arbeidsovereenkomst was in de Duitse taal opgesteld.

3.

Het Arnhemse Gerechtshof was van oordeel dat aan de exceptieclausule geen werking toekwam nu het ging om een langdurige tewerkstelling in een bepaalde lidstaat.

Volgens A-G Strikwerda had het Gerechtshof de juiste maatstaf toegepast. De A-G achtte relevant dat artikel 6 EVO-Verdrag is gestoeld op het beschermingsbeginsel. Een permanente of langdurige tewerkstelling zou zich verzetten tegen de toepassing van de exceptieclausule, zelfs indien alle overige factoren naar een ander land verwijzen. Voor deze redenering valt iets te zeggen. Men kan stellen dat de beschermingsgedachte het beste wordt gewaarborgd als de arbeidsovereenkomst is onderworpen aan het recht van het land waar de werknemer permanent of langdurig zijn arbeid verricht (zie meer uitgebreid mijn annotatie bij het verwijzingsarrest van de Hoge Raad in ArA 2012/3, p.

76-77 en J.H. Even, ‘Het toepasselijke recht op arbeidsovereenkomsten. Artikel 6 EVO en artikel 8 Rome I steeds verder ontrafeld’, NIPR 2013, p. 13-24).

4.

Het Hof van Justitie oordeelt anders in antwoord op de prejudiciële vraag van de Hoge Raad. Het Hof van Justitie zet niet zijn redenering voort uit het arrest Koelzsch/Luxemburg van 15 maart 2011 («JAR» 2011/114). In dat arrest overwoog het Hof dat aanknoping bij de vestiging van de werkgever (sub b) eerst dan is toegestaan als er geen werkland of standplaats valt te identificeren (sub a). In relatie tot sub b moet het aanknopingscriterium van sub a zo ruim mogelijk worden uitgelegd.

Hieraan ligt de eerdergenoemde beschermingsgedachte ten grondslag. In het werkland zo overwoog het Hof in Koelzsch/Luxemburg - speelt immers het economische en sociale leven van de werknemer zich af en wordt de arbeidsovereenkomst beïnvloed door het politieke- en bedrijfsklimaat. Een gelijksoortige benadering hanteerde het Hof in zijn arrest Voogsgeerd/Navimer van 15 december 2011 («JAR» 2012/75). Naar nu blijkt gaat de beschermingsgedachte niet zo ver dat bij een langdurige tewerkstelling de exceptieclausule zijn bestaansreden verliest. Dit oordeel van het Hof valt te verklaren vanuit de formulering en opzet van artikel 6 EVO-Verdrag. Hieruit blijkt dat sub a in rangorde boven sub b staat. Een dergelijke rangorde ontbreekt in verhouding tot de exceptieclausule. In plaats daarvan valt uit de tekst af te leiden dat de exceptieclausule op gelijke voet staat met het aanknopingscriterium van sub a en eerder als (tweede) hoofdregel moet worden beschouwd.

5.

Het arrest van het Hof van Justitie maakt duidelijk dat een langdurige en permanente tewerkstelling alleen niet voldoende is om de exceptieclausule buiten toepassing te stellen. Aan de andere kant betekent het feit dat alle overige omstandigheden naar een ander land wijzen weer niet dat de exceptieclausule per definitie prevaleert. Welke factor legt nu welk gewicht in de schaal? Het Hof geeft een

13

aantal vingerwijzingen. Belangrijk is het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid, pensioen en ziektekostenverzekeringen. De nationale rechter dient bovendien rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals de criteria voor het vaststellen van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden. Ik lees deze passage zo dat moet worden nagegaan in hoeverre deze aspecten afwijken van de reguliere werknemers (collega’s) uit het land waar de werknemer permanent of langdurig werkzaam is.

6.

Tot slot. Het EVO-Verdrag is van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten voor 17 december 2009. Dat is in onderhavige casus het geval.

Arbeidsovereenkomsten van latere datum zijn onderworpen aan Verordening 593/2008 (hierna: Rome I-Verordening). Het EVO-Verdrag zal naarmate de tijd vordert aan belang afnemen. Dat neemt niet weg dat de rechtspraak van het Hof van Justitie grotendeels haar relevantie behoudt. De Rome I-Verordening kent namelijk grote gelijkenis met het EVO-Verdrag. Dit geldt ook voor de artikel 3 en 6 EVO-Verdrag waarvan de inhoud terugkeert in de artikel 4 en 8 Rome I-Verordening. Hoewel de tekst van de artikelen niet identiek is, is het merendeel van de wijzigingen tekstueel van aard of het gevolg van codificatie van rechtspraak. Het onderhavige arrest van het Hof van Justitie kan daarom ook dienen bij de uitleg van de artikel 4 en 8 Rome I-Verordening. mr. F.G. Laagland,

14

JAR 2013/280 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-10-2013, HD 200.099.769/01, ECLI:NL:GHSHE:2013:4576 Arbeidsongeval, Toepasselijk recht, Werknemer gedetacheerd in België, maar arbeidsovereenkomst nauwer verbonden met Nederland Aflevering 2013 afl. 16 College Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum 8 oktober 2013 HD 200.099.769/01 Rolnummer ECLI:NL:GHSHE:2013:4576 mr. Aarts mr. Smeenk-van der Weijden Rechter(s) mr. Van Hoek De werknemer te (...), appellant, advocaat: mr. A.P. Hovinga te Rotterdam, tegen Arodo Constructie BV te Reusel, geïntimeerde, Partijen advocaat: mr. M. Hulstein te Eindhoven.

Arbeidsongeval, Toepasselijk recht, Werknemer gedetacheerd in Trefwoorden België, maar arbeidsovereenkomst nauwer verbonden met Nederland EVO - 6 lid 2 Regelgeving BW Boek 7 - 658 » Samenvatting De werknemer is op 8 januari 2007 bij de werkgever in dienst getreden. Vanaf de eerste dag is de werknemer uitgeleend aan een in België gevestigd bedrijf. Op 27 april 2007 is de werknemer een ongeval overkomen waarbij hij letsel aan zijn voet heeft opgelopen.

De werknemer heeft de werkgever hiervoor aansprakelijk gesteld op grond van art.

7:658 dan wel art. 7:611 dan wel art. 6:174 BW. In de door de werknemer aanhangig gemaakte procedure heeft de kantonrechter overwogen dat, nu de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verrichtte in België, Belgisch recht op de vordering van toepassing is. De werknemer is tegen dit oordeel in hoger beroep gegaan.

Het hof overweegt dat de arbeidsovereenkomst geen expliciete rechtskeuze bevat. De kantonrechter heeft daaruit en uit de omstandigheid dat de bedongen arbeid in België is verricht, de conclusie getrokken dat Belgisch recht van toepassing is. Echter, ook als aangenomen zou moeten worden dat België heeft te gelden als het land waar de arbeidsovereenkomst gewoonlijk wordt verricht in de zin van art. 6 lid 2 onder a EVO, is er voldoende grond om Nederlands recht in dit geval nauwer met de overeenkomst verbonden te achten. Het hof wijst daarbij onder meer op het feit dat het een Nederlandse werknemer en werkgever betreft, die wonen respectievelijk gevestigd zijn in Nederland en een Nederlandstalige overeenkomst hebben opgesteld, dat de arbeidsovereenkomst ook de mogelijkheid van werken elders dan in België openlaat, dat de CAO voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken van toepassing is verklaard, dat de beloning van de werknemer wordt bepaald door de Nederlandse wetgeving over minimumlonen en vakantietoeslagen, dat voor de periode in België een verklaring door de SVB is afgegeven met betrekking tot de toepasselijke Nederlandse wetgeving en dat in de arbeidsovereenkomst een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte is opgenomen, in aansluiting op het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid. Verder is het Nederlandse fiscale regime van toepassing en geschiedt de vergoeding van reiskosten volgens de Nederlandse belastingvoorschriften. Gezien dit alles en gelet op de overwegingen van het

15

Europese Hof in de zaak Schlecker vs Boedeker is het hof van oordeel dat de vordering van de werknemer dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht.

NB. Zie HvJ EU 12 september 2013, «JAR» 2013/250 (Boedeker/Schlecker) en HR, «JAR» 2012/69 voor het verwijzingsarrest in die zaak. Zie over art. 6 lid 2 onder a EVO ook HvJ EU, «JAR» 2011/114 (Koelzsch) en over art. 6 lid 2 onder b HvJ EU, «JAR» 2012/75 (Voogsgeerd). beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 664968 09-13628) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het betreft een beroep tegen een tussenvonnis. Nu de kantonrechter uitdrukkelijk de mogelijkheid van hoger beroep heeft geboden als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv staat tegen dit tussenvonnis beroep open.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd. Het hof zal daarom van deze feiten uitgaan en waar nodig deze aanvullen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

- De werknemer is op 8 januari 2007 in dienst getreden van Arodo als algemeen medewerker, aanvankelijk voor de duur van zes maanden. De arbeidsovereenkomst is met wederzijds goedvinden beëindigd op 25 april 2008. Van beide overeenkomsten is een schriftelijk stuk opgemaakt, dat door beide partijen is getekend. De werknemer genoot een salaris van € 2.132,= per maand bruto exclusief reiskosten, bij een arbeidsduur van 40 uur per week.

- Voornoemde arbeidsovereenkomst kende onder meer de navolgende bepalingen: “Artikel 3: Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de thans geldende CAO van de Stichting Samenwerkende Metaal en Technische Bedrijfstakken. De werknemer is eveneens gebonden aan de door Arodo opgestelde richtlijnen, zoals opgenomen in het personeelshandboek (exemplaar verkrijgbaar bij de receptie). Hierin zijn alle arbeids- en bedrijfsregels opgenomen.”

16

“Artikel 4: De werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten overeenkomstig hetgeen hierover bepaald is in het Personeelshandboek.

De werknemer verplicht zich tevens in voorkomende gevallen alle door of namens Arodo in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten op een andere plaats dan waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht en/of op een andere tijd dan gewoonlijk, tenzij zulks vanwege bijzondere omstandigheden niet van de werknemer kan worden verlangd.”

In artikel 9 van de betreffende arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werknemer “kan worden gedetacheerd in diverse landen, waaronder België. Mocht om redenen die buiten de invloed van Arodo liggen, Arodo genoodzaakt zijn deze overeenkomst aan te passen, dan verplicht werknemer zich ertoe een andere arbeidsovereenkomst aan te gaan ook indien dit zal leiden tot een ander fiscaal regime. (...)”

- De werknemer is vanaf de eerste werkdag door Arodo uitgeleend aan Allco Finishing BVBA in )...) (België) en was daar ook feitelijk werkzaam.

- Op 27 april 2007 was de werknemer werkzaam in een zogenaamde poedercabine toen op enig moment de 800 kg zware roldeur van die cabine al dan niet tengevolge van een breuk van het ophangmechanisme naar beneden is gevallen. De vallende deur heeft eerst de schouder en vervolgens de linkervoet van de werknemer geraakt. Direct na het ongeval is de werknemer door de heer Z., zaakvoerder bij Allco Finishing, naar het ziekenhuis gebracht. Een aldaar gemaakte röntgenfoto van de linkervoet gaf – behalve mogelijk twee botschilfertjes – geen beschadiging te zien, maar er is wel gips (rondom die voet) aangebracht. Na acht dagen gedwongen rust is het gips verwijderd en aan de werknemer is medegedeeld dat er niets gebroken was. Hij diende wel fysiotherapie te volgen. Na een periode van arbeidsongeschiktheid voor de duur van drie maanden heeft de werknemer op 1 juni 2007 zijn werkzaamheden gedeeltelijk hervat en vanaf 14 juli 2007 volledig. Uiteindelijk is in februari 2008 een lipoom uit zijn linkervoet verwijderd en is tevens donorbot geplaatst. In diezelfde maand heeft de werknemer zich ook arbeidsongeschikt gemeld. Vervolgens heeft de werknemer een aantal weken in het gips gezeten gevolgd door fysiotherapie. Hij is tot datum uitdiensttreding vervolgens arbeidsongeschikt gebleven. Van het ongeval is geen rapport opgemaakt door de Belgische arbeidsinspectie. De werknemer stelt blijvende beperkingen en pijn te hebben aan de betreffende voet.

4.2. De werknemer houdt Arodo aansprakelijk voor de gevolgen van het bedrijfsongeval op 27 april 2007 op grond van artikel 7:658 BW dan wel artikel 7:611 BW dan wel artikel 6:174 BW en heeft daartoe Arodo, die aansprakelijkheid ontkent, in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevraagd dat Arodo aansprakelijk is voor die schade alsmede veroordeling van Arodo tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat inclusief de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente.

Arodo heeft gesteld dat niet zij, maar Allco Finishing als de materiële werkgever van de werknemer aansprakelijk is, omdat Arodo geen enkele zeggenschap had over de inrichting van de werkplek in tegenstelling tot Allco Finishing. Zij heeft daarom Allco Finishing en tevens Allco Equipment (de maker van de spuitcabine) in vrijwaring opgeroepen. Die vrijwaring is toegestaan door de kantonrechter bij vonnis van 20 mei 2010.

17

4.3. Voor zover in hoger beroep van belang heeft de kantonrechter vooraleer enig oordeel te geven over de door de werknemer gestelde en door Arodo betwiste aansprakelijkheid in de hoofdzaak (slechts die zaak is door grieven aan het oordeel van het hof onderworpen) het volgende overwogen: “In de hoofdzaak 4.2. De arbeidsovereenkomst tussen Arodo en de werknemer is gesloten op 23 november 2006 en ingegaan op 8 januari 2007. Gelet daarop moet de vraag welk recht op die overeenkomst van toepassing is worden behandeld aan de hand van het EVO. Dat verdrag is immers van toepassing op overeenkomsten die voor 17 december 2009 zijn aangegaan.(...).

4.3. Ingevolge artikel 6 lid 2 aanhef en onder a van het EVO wordt de arbeidsovereenkomst bij gebreke van een rechtskeuze beheerst door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dat land is bij de onderhavige overeenkomst België. Gelet daarop is Belgisch recht van toepassing op deze zaak voor zover de vorderingen van de werknemer op de arbeidsovereenkomst zijn gebaseerd.

4.4. Weliswaar geeft het EVO nog een uitzondering op deze regel, te weten dat het recht van een ander land van toepassing is indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met dat andere land, maar dat dit zo zou zijn is niet gesteld en evenmin gebleken. De enkele omstandigheid dat de werknemer in Nederland woont en dat zijn formele werkgever (Arodo) in Nederland gevestigd is maakt niet dat de arbeidsovereenkomst nauwer met het Nederlandse dan met het Belgische recht verbonden is. Dit te minder omdat de intentie van partijen en dientengevolge de arbeidsovereenkomst er specifiek op gericht waren om de werknemer in België bij Allco Finishing te laten werken.

4.5. Voor zover de vordering is gebaseerd op aansprakelijkheid voor gebreken aan de opstal/een onrechtmatige daad dient aan de hand van de WOCD te worden beoordeeld welk recht van toepassing is. Op grond van artikel 5 van die wet kan het recht worden toegepast van het land dat de arbeidsverhouding tussen Arodo en de werknemer beheerst. Dat is het Belgische recht. Gelet daarop is ook voor dit deel van de vordering het Belgische recht van toepassing”.

De kantonrechter heeft daaraan de conclusie verbonden dat, nu buitenlands recht van toepassing is, een verzoek om advies aan het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag in de rede ligt ten einde een aantal vragen over de uitleg van Belgisch recht als in het vonnis waarvan beroep opgenomen beantwoord te zien.

4.4.1. Tegen deze overwegingen richten zich de grieven. Strekking van de grieven is kort gezegd dat de kantonrechter zich allereerst buiten de rechtsstrijd heeft begeven door een niet betwiste (impliciete) stelling over toepasselijkheid van Nederlands recht alsnog ambtshalve te toetsen en bovendien daarbij blijk te geven van een onjuist rechtsoordeel.

4.4.2. De grieven treffen doel. De overweging in het bestreden vonnis dat partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt is in zoverre juist dat uit de arbeidsovereenkomst niet van een expliciete daartoe opgenomen bepaling blijkt. De kantonrechter heeft echter uit het ontbreken van een dergelijke rechtskeuze en de omstandigheid dat de bedongen arbeid

18

in België is verricht zonder meer de conclusie getrokken dat daarom Belgisch recht van toepassing is. Echter ook als aangenomen zou moeten worden dat in de gegeven omstandigheden België heeft te gelden als het land waar de arbeidsovereenkomst gewoonlijk wordt verricht in de zin van artikel 6 lid 2 onder a EVO is er naar het oordeel van het hof voldoende grond om Nederlands recht in dit geval nauwer met de overeenkomst verbonden te achten.

Daartoe wijst het hof op de volgende omstandigheden: 1. Het betreft een Nederlandse werknemer én een Nederlandse werkgever die wonen respectievelijk gevestigd zijn in Nederland en die zich bij het aangaan van de overeenkomst bedienen van de Nederlandse taal.

2. De arbeidsovereenkomst beperkt zich niet tot werkzaamheden in België. De plaats van de arbeid is onbepaald, en het contract laat de mogelijkheid van overplaatsingen en tijdelijke detacheringen nadrukkelijk open.

3. In de arbeidsovereenkomst is bij wege van incorporatie uitdrukkelijk door partijen de CAO voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken van toepassing verklaard; tevens wordt de beloning van de werknemer bepaald door de Nederlandse wetgeving omtrent minimumlonen en vakantietoeslagen.

4. Voor de periode van de werkzaamheden in België heeft de Sociale Verzekeringsbank een verklaring betreffende de toepasselijke (Nederlandse) wetgeving afgegeven als bedoeld in diverse Verordeningen van de EEG. 5. In de arbeidsovereenkomst is in aansluiting op het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte opgenomen; 6. Het Nederlandse fiscale regime is op de loonverhouding van toepassing, zoals blijkt uit de door de werknemer overgelegde loonstroken, terwijl tevens inhoudingen plaatsvinden op basis van het in Nederland geldende regiem van sociale zekerheid; 7. De vergoeding van reiskosten geschiedt eveneens volgens het in Nederland geldende fiscale regime.

8. In de arbeidsovereenkomst is verder geen enkele aanwijzing te vinden voor enig ander toepasselijk recht dan het Nederlandse.

Al deze omstandigheden tezamen vormen naar het oordeel van het hof een voldoende aanknopingspunt om aan te nemen dat Nederlands recht op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is. Het hof vindt voor dit oordeel tevens steun in het arrest van het Hof EG van 12 september 2013 in de zaak C-64/12 (Schlecker vs Boedeker).

Het Hof EG overwoog daarbij onder meer het volgende: “34. Aangezien de doelstelling van artikel 6 EVO een passende bescherming van de werknemer is, moet deze bepaling verzekeren dat op de arbeidsovereenkomst het recht van het land wordt toegepast waarmee deze overeenkomst de nauwste banden schept.

Deze uitlegging hoeft er, zoals de advocaat-generaal in punt 36 van zijn conclusie heeft

19

opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs toe te leiden dat in alle situaties het meest gunstige recht voor de werknemer wordt toegepast.

35. Blijkens de letterlijke bewoordingen en het doel van artikel 6 EVO moet de rechter allereerst op basis van de specifieke aanknopingscriteria in lid 2, sub a en, respectievelijk, sub b, van dit artikel, die beantwoorden aan het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen, bepalen welk recht toepasselijk is (zie naar analogie arrest van 6 oktober 2009, ICF, C-133/08, Jurispr. Blz I-9687, punt 62).

36. Niettemin moet de nationale rechter, zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met een ander land, de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, sub a en b, EVO buiten toepassing laten en het recht van dat andere land toepassen.

37. Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat de verwijzende rechter rekening kan houden met andere elementen die betrekking hebben op een van de twee in artikel 6, lid 2, EVO genoemde aanknopingscriteria, grond opleveren om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land dan waartoe toepassing van de criteria in artikel 6, lid 2, sub a respectievelijk sub b, EVO leidt (zie in die zin Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 51).

38. Deze uitlegging staat bovendien op ĂŠĂŠn lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende collisieregels voor arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij de Rome I-verordening, die echter ratione temporis in het hoofdgeding niet van toepassing is. Artikel 8, lid 4, van die verordening bepaalt immers dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 2 of 3 van dat artikel bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is (zie naar analogie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 46).

39. Blijkens het voorgaande dient de verwijzende rechter het op de overeenkomst toepasselijke recht te bepalen op basis van de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, eerste zinsdeel, EVO, en in het bijzonder op basis van het in dit lid 2, sub a, bedoelde criterium van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Wanneer een overeenkomst evenwel nauwer is verbonden met een ander land dan waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, dient krachtens het laatste zinsdeel van dat lid het recht waar de arbeid wordt verricht, buiten toepassing te worden gelaten en het recht van dat andere land te worden toegepast.

40. Daartoe dient de verwijzende rechter rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, en te bepalen welke factor of factoren daarvan volgens hem het zwaarste wegen. Zoals de Commissie heeft beklemtoond en de advocaatgeneraal heeft opgemerkt in punt 66 van zijn conclusie, mag de rechter die in een concreet geval uitspraak dient te doen, echter niet automatisch tot de conclusie komen dat de regel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO buiten toepassing moet worden gelaten louter omdat de andere relevante omstandigheden, buiten de plaats waar de arbeid daadwerkelijk wordt verricht, door hun aantal een ander land aanwijzen.

41. Onder de belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op

20

inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen.

Bovendien dient de nationale rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende vaststelling van het salaris en andere arbeidsvoorwaarden.

42. Uit het voorgaande volgt dat artikel 6, lid 2, EVO in die zin moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, gedurende langere tijd en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, ingevolge het laatste zinsdeel van deze bepaling het in dat recht toepasselijke recht buiten toepassing kan laten indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land.”

Voor het aannemen van een nauwere band met Nederland dan met België kan gezien het bovenstaande niet afdoen dat Arodo voor zichzelf het recht bedongen heeft om desgewenst de werknemer uit te zenden of te detacheren in het buitenland (waarbij België uitdrukkelijk als een mogelijkheid is genoemd) en dat de uiteindelijke werkzaamheden tot aan het moment van het ongeval ook steeds in België werden verricht.

4.4.3. Voor zover de kantonrechter zich in haar beslissing heeft laten leiden door de stellingen die in de vrijwaringsprocedure door Allco Finishing en Allco Equipment zijn ingenomen, heeft zij miskend dat die stellingen geen rol kunnen en mogen spelen in de onderhavige procedure. In die zin is de kantonrechter ten onrechte buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Zo onder deze omstandigheden niettemin een ambtshalve toetsing door de rechter wenselijk werd geacht, met name omdat er toch enige twijfel was gerezen over welk recht van toepassing was op de rechtsverhouding tussen de werknemer en Arodo, had het verder voor de hand gelegen partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover nog nader uit te laten.

4.4.4. Het hof heeft uiteraard kennisgenomen van de stellingen van Arodo neergelegd in de memorie van antwoord, waarin zij thans bepleit dat niet het Nederlandse recht, maar het Belgische recht op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is. Die stellingen, die veeleer lijken te zijn geïnspireerd door de beslissing van de kantonrechter, missen echter overtuigingskracht. De enkele omstandigheid dat de werknemer steeds zijn werkzaamheden voor Arodo op detacheringbasis in België heeft verricht, weegt als gezegd immers niet op tegen de hierboven genoemde aanwijzingen van nauwere betrokkenheid van Nederland bij de onderhavige arbeidsovereenkomst.

4.4.3. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat voor zover de vordering van de werknemer is gegrond op onrechtmatige daad (gebrekkige opstal), eveneens het Belgische recht van toepassing is. De daarvoor aangegeven grondslag is met toepassing van artikel 5 WCOD gelegen in de door de kantonrechter aangenomen toepasselijkheid van Belgisch recht op de arbeidsverhouding. Die grondslag is gezien de hierboven gegeven oordelen eveneens onjuist.

4.5. De slotsom is dat het bestreden vonnis van de kantonrechter in de zaak tussen partijen (hoofdzaak) niet in stand kan blijven en dat partijen na terugverwijzing verder dienen te procederen met inachtneming van deze uitspraak. Voor een verdere inhoudelijke behandeling van de zaak door het hof bestaat gezien de stand waarin het geding zich bevindt geen grond. In zoverre dienen de overige vorderingen van de

21

werknemer (die kunnen worden geduid als een verzoek om de zaak verder in hoger beroep af te handelen) te worden afgewezen. Arodo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het beroep.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; wijst de zaak terug naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel, teneinde partijen voort te laten procederen in de stand van het geding met inachtneming van deze uitspraak; wijst het verzoek van de werknemer om de zaak verder door het hof te laten behandelen af; veroordeelt Arodo in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van de werknemer en tot op heden vastgesteld op € 90,81 aan kosten dagvaarding, € 291,= aan griffierechten en € 894,= aan salaris advocaat alsmede de wettelijke rente over deze bedragen 14 dagen na het wijzen van dit arrest, indien voornoemde kosten alsdan nog niet zijn voldaan; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

22

JAR 2013/302 HvJ EU, 17-10-2013, C-184/12 Beëindiging overeenkomst met handelsagent, Rechtskeuze, Uitleg van begrip “dwingend recht” Aflevering 2013 afl. 17 College Hof van Justitie EU Datum 17 oktober 2013 Rolnummer C-184/12 mr. Ilešic mr. Fernlund mr. Ó Caoimh mr. Toader Rechter(s) mr. Jarašiunas United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV, tegen Partijen Navigation Maritime Bulgare.

Noot mr. dr. E.J.A. Franssen Beëindiging overeenkomst met handelsagent, Rechtskeuze, Uitleg Trefwoorden van begrip “dwingend recht” EVO - 3 EVO - 7 lid 2 Regelgeving Richtlijn 86/653/EEG » Samenvatting Unamar, een vennootschap naar Belgisch recht, en NMB, een vennootschap naar Bulgaars recht, hebben vanaf 2005 jaarlijks een handelsagentuurovereenkomst gesloten met betrekking tot de exploitatie van de maritieme containerlijndienst van NMB. In de overeenkomsten was Bulgaars recht van toepassing verklaard. Bij brief van 19 december 2008 heeft NMB Unamar meegedeeld dat de overeenkomst na 31 maart 2009 niet meer verlengd zou worden. Aangezien Unamar van mening was dat deze beëindiging onrechtmatig was, heeft zij een procedure aanhangig gemaakt bij de Belgische rechter.

Daarbij heeft zij gesteld dat de Belgische wetgeving, die een ruimere bescherming biedt aan handelsagenten dan de Bulgaarse, door de Belgische wetgever als bijzonder dwingend recht in de zin van art. 7 lid 2 EVO wordt beschouwd en daarom prevaleert boven de rechtskeuze. Het Hof van Cassatie heeft het HvJ EU gevraagd om aan te geven of dit inderdaad het geval is, mede in aanmerking nemend dat het Bulgaarse recht de minimumbescherming biedt die wordt voorgeschreven door Richtlijn 86/653/EEG inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten.

Het hof stelt vast dat Richtlijn 86/653/EEG ertoe strekt het recht van de lidstaten inzake de handelsagentuurovereenkomst te harmoniseren. De art. 17 en 18 van deze richtlijn omschrijven het beschermingsniveau dat de wetgever van de Unie redelijk heeft geacht voor handelsagenten in het kader van de totstandbrenging van de interne markt. Deze artikelen zijn van dwingende aard. Wat de vraag betreft of een nationale rechter het door partijen gekozen recht opzij mag schuiven voor zijn nationaal recht dat de art. 17 en 18 omzet, moet worden verwezen naar art. 7 EVO. Op basis van art. 7 lid 2 EVO kunnen de bepalingen van de lex fori (in casu België) worden toegepast die het geval dwingend beheersen, ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht. Deze bepalingen moeten wel verenigbaar zijn met het recht van de Unie. Het dient daarbij te gaan om fundamentele bepalingen waaraan zoveel belang wordt gehecht voor de handhaving van de politieke, sociale of economische organisatie van de betrokken lidstaat, dat zij moeten worden nageleefd door een ieder die zich op het grondgebied ervan bevindt of voor elke daarin gesitueerde rechtsbetrekking. Anders gezegd, het dwingend recht moet belangen

23

beschermen die voor de betrokken lidstaat fundamenteel zijn. Het is aan de nationale rechter om omstandig vast te stellen of de wetgever het van fundamenteel belang heeft geacht om de handelsagent een ruimere bescherming te bieden dan waarin de richtlijn voorziet.

NB. Een lidstaat mag niet te snel concluderen dat de eigen regels van dwingend recht zijn. Dit blijkt ook uit de rechtspraak over de detacheringsrichtlijn: HvJ EU, «JAR» 2008/115 (Rüffert) en HvJ EU, «JAR» 2005/119 (Europese Commissie/Duitsland). Zie voor dwingend recht ten aanzien van Nederlandse arbeidsvoorwaarden: «JAR» 2012/269 en «JAR» 2013/159. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 3 en 7, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB L 266, blz.

1; hierna: “EVO”) juncto richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (PB L 382, blz. 17).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV (hierna: “Unamar”), een vennootschap naar Belgisch recht, en Navigation Maritime Bulgare (hierna: “NMB”), een vennootschap naar Bulgaars recht, over de betaling van verschillende vergoedingen die beweerdelijk verschuldigd zijn ten gevolge van de opzegging door NMB van de handelsagentuurovereenkomst die tussen deze twee ondernemingen bestond.

Toepasselijke bepalingen Volkenrecht Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken 3. Artikel II, leden 1 en 3, van het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, ondertekend te New York op 10 juni 1958 (Recueil des traités des Nations unies, deel 330, blz. 3; hierna: “verdrag van New York”), bepaalt: “1. Iedere verdragsluitende staat erkent de schriftelijke overeenkomst waarbij partijen zich verbinden aan een uitspraak van scheidsmannen te onderwerpen alle of bepaalde geschillen welke tussen hen zijn gerezen of welke tussen hen zouden kunnen rijzen naar aanleiding van een bepaalde al dan niet contractuele rechtsbetrekking en betreffende een geschil, dat vatbaar is voor de beslissing door arbitrage. [...]

3. De rechter van een verdragsluitende staat bij wie een geschil aanhangig wordt gemaakt over een onderwerp ten aanzien waarvan partijen een overeenkomst als

24

bedoeld in dit artikel hebben aangegaan, verwijst partijen op verzoek van een hunner naar arbitrage, tenzij hij constateert, dat genoemde overeenkomst vervallen is, niet van kracht is of niet kan worden toegepast.”

Recht van de Unie EVO 4. Artikel 1, lid 1, EVO, met het opschrift “Toepassingsgebied”, bepaalt: “De bepalingen van dit verdrag zijn van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen.”

5. Artikel 3 van dit verdrag, met het opschrift “Rechtskeuze door partijen”, bepaalt: “1. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen de partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.

2. De partijen kunnen te allen tijde overeenkomen de overeenkomst aan een ander recht te onderwerpen dan het recht dat deze voorheen, hetzij op grond van een vroegere rechtskeuze overeenkomstig dit artikel, hetzij op grond van een andere bepaling van dit verdrag, beheerste. Een wijziging in de rechtskeuze door de partijen na de totstandkoming van de overeenkomst is niet van invloed op de formele geldigheid van de overeenkomst in de zin van artikel 9 en doet geen afbreuk aan rechten van derden.

3. Deze keuze door de partijen van een buitenlands recht, al dan niet gepaard gaande met de aanwijzing van een buitenlandse rechter, laat, wanneer alle overige elementen van het geval op het tijdstip van deze keuze met [éé]n enkel land zijn verbonden, onverlet de bepalingen waarvan volgens het recht van dit land niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, hierna ‘dwingende bepalingen’ te noemen.

4. De vraag of er overeenstemming tussen de partijen tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is, wordt beheerst door de artikelen 8, 9 en 11.”

6. Artikel 7 van dit verdrag, met als opschrift “Bepalingen van bijzonder dwingend recht”, bepaalt: “1. Bij de toepassing ingevolge dit verdrag van het recht van een bepaald land kan gevolg worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmede het geval nauw is verbonden, indien en voor zover deze bepalingen volgens het recht van het laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.

25

2. Dit verdrag laat de toepassing onverlet van de bepalingen van het recht van het land van de rechter die ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen.”

7. Artikel 18 van hetzelfde verdrag, met als opschrift “Eenvormige uitlegging”, luidt: “Bij de uitlegging en de toepassing van de voorgaande eenvormige regels moet rekening worden gehouden met het internationale karakter ervan en de wenselijkheid om eenheid te bereiken in de wijze waarop zij worden uitgelegd en toegepast.”

Verordening (EG) nr. 593/2008 8. Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6; hierna: “Rome I-verordening”) heeft het EVO vervangen. Artikel 9, leden 1 en 2, van deze verordening, met als opschrift “Bepalingen van bijzonder dwingend recht”, is als volgt geformuleerd: “1. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet[en] worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.

2. Niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is.”

Richtlijn 86/653 9. De eerste tot en met vierde overweging van de considerans van richtlijn 86/653 luiden als volgt: “Overwegende dat de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten voor de werkzaamheden van tussenpersonen in handel, industrie en ambacht bij richtlijn 64/224/EEG [...] zijn opgeheven; Overwegende dat de verschillen tussen de nationale wetgevingen op het gebied van de handelsvertegenwoordiging binnen de Gemeenschap de concurrentieverhoudingen en de uitoefening van het beroep aanzienlijk beïnvloeden en de mate waarin de handelsagenten in hun betrekkingen met hun principalen worden beschermd, evenals de zekerheid in het handelsverkeer, aantasten; dat voorts deze verschillen de totstandkoming en de werking van handelsagentuurovereenkomsten tussen een principaal en een handelsagent die in verschillende lidstaten zijn gevestigd, ernstig kunnen belemmeren; Overwegende dat het goederenverkeer tussen de lidstaten moet plaatsvinden onder soortgelijke omstandigheden als binnen [éé]n enkele markt, hetgeen de onderlinge aanpassing van de rechtsstelsels van de lidstaten vereist, voor zover zulks voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt noodzakelijk is; dat in dit verband de verwijzingsregels van het internationaal privaatrecht, zelfs indien zij zijn geünificeerd, de hierboven vermelde nadelen op het gebied van de handelsvertegenwoordiging niet opheffen, en dat daarom niet kan worden afgezien van de voorgestelde harmonisatie;

26

Overwegende ten dezen dat de rechtsbetrekkingen tussen de handelsagent en de principaal met voor[r]ang moeten worden behandeld”.

10. In artikel 1, leden 1 en 2, van deze richtlijn wordt het volgende bepaald: “1. De in deze richtlijn voorgeschreven harmonisatiemaatregelen zijn van toepassing op de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de betrekkingen tussen handelsagenten en hun principalen.

2. Handelsagent in de zin van deze richtlijn is hij die als zelfstandige tussenpersoon permanent is belast met het tot stand brengen van de verkoop of de aankoop van goederen voor een ander, hierna te noemen ‘principaal’, of met het tot stand brengen en afsluiten van de verkoop of aankoop van goederen voor rekening en in naam van de principaal.”

11. Artikel 17 van deze richtlijn bepaalt: “1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om te bewerkstelligen dat de handelsagent, na de beëindiging van de overeenkomst, vergoeding volgens lid 2 of herstel van het nadeel volgens lid 3 krijgt.

2.a. De handelsagent heeft recht op een vergoeding indien en voor zover: – hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en – de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de uit de transacties met deze klanten voortvloeiende provisie, die voor de handelsagent verloren gaat. De lidstaten kunnen bepalen dat genoemde omstandigheden ook het al dan niet toepassen van het concurrentiebeding in de zin van artikel 20 kunnen omvatten. b. Het bedrag van de vergoeding mag niet meer bedragen dan een cijfer dat overeenkomt met een jaarlijkse vergoeding berekend op basis van het jaarlijkse gemiddelde van de beloning die de handelsagent de laatste vijf jaar heeft ontvangen of, indien de overeenkomst minder dan vijf jaar heeft geduurd, berekend over het gemiddelde van die periode. c. De toekenning van deze vergoeding laat het recht van de handelsagent om schadevergoeding te vorderen onverlet.

3. De handelsagent heeft recht op herstel van het nadeel dat hem als gevolg van de beëindiging van zijn betrekkingen met de principaal wordt berokkend.

Dit nadeel vloeit in het bijzonder voort uit de beëindiging van de overeenkomst onder omstandigheden waarbij: – de handelsagent niet de provisies krijgt die hij bij normale uitvoering van de overeenkomst zou hebben ontvangen, waardoor de principaal een aanzienlijk voordeel geniet van de activiteiten van de handelsagent;

27

– en/of de handelsagent niet de kosten en uitgaven kan dekken die hij op advies van de principaal ten behoeve van de uitvoering van de overeenkomst op zich heeft genomen. [...]

5. De handelsagent verliest het recht op vergoeding in de in lid 2 bedoelde gevallen of op herstel van het nadeel in de in lid 3 bedoelde gevallen, indien hij de principaal niet binnen een jaar na de beëindiging van de overeenkomst ervan in kennis heeft gesteld dat hij voornemens is zijn rechten geldend te maken. [...]”

12. Artikel 18 van de richtlijn is als volgt geformuleerd: “De vergoeding of het herstel op grond van artikel 17, is niet verschuldigd: a. indien de principaal de overeenkomst heeft beëindigd vanwege een aan de handelsagent te wijten omstandigheid die krachtens het nationale recht aanleiding is tot beëindiging van de overeenkomst zonder opzeggingstermijn; [...]”

13. Volgens artikel 22 van richtlijn 86/653 waren de lidstaten verplicht om deze richtlijn vóór 1 januari 1990 in hun nationaal recht om te zetten.

Nationaal recht Belgische wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst 14. Artikel 1, eerste alinea, van de Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst (Belgisch Staatsblad van 2 juni 1995, blz. 15621; hierna: “wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst”), die richtlijn 86/653 in Belgisch recht heeft omgezet, is als volgt geformuleerd: “De handelsagentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de handelsagent, door de andere partij, de principaal, zonder dat hij onder diens gezag staat, permanent en tegen vergoeding belast wordt met het bemiddelen en eventueel het afsluiten van zaken in naam en voor rekening van de principaal.”

15. Artikel 18, §§ 1 en 3, van deze wet bepaalt: “§ 1. Is de handelsagentuurovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten of voor bepaalde tijd met de mogelijkheid vroegtijdig op te zeggen, dan heeft ieder der partijen het recht om die te beëindigen met inachtneming van een opzeggingstermijn. [...] § 3. De partij die de overeenkomst beëindigt zonder een van de in artikel 19, eerste lid, vermelde redenen op te geven of zonder de in § 1, tweede lid, vastgestelde opzeggingstermijn in acht te nemen, is gehouden de andere partij een opzeggingsvergoeding te betalen die gelijk is aan de vergoeding die gebruikelijk is en

28

overeenstemt hetzij met de duur van de opzeggingstermijn, hetzij met het resterende deel van die termijn.”

16. In artikel 20, eerste alinea, van deze wet wordt het volgende bepaald: “Na de beëindiging van de overeenkomst heeft de handelsagent recht op een uitwinningsvergoeding wanneer hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of wanneer hij de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid, voor zover dit de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren.”

17. Artikel 21 van de wet luidt: “Voor zover de handelsagent recht heeft op de uitwinningsvergoeding bepaald in artikel 20 en het bedrag van deze vergoeding de werkelijk geleden schade niet volledig vergoedt, kan de handelsagent, mits hij de werkelijke omvang van de beweerde schade bewijst, boven deze vergoeding schadeloosstelling verkrijgen ten belope van het verschil tussen het bedrag van de werkelijk geleden schade en het bedrag van die vergoeding.”

18. Artikel 27 van de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst bepaalt het volgende: “Onverminderd de toepassing van internationale verdragen die België heeft gesloten, is elke activiteit van een handelsagent met hoofdvestiging in België onderworpen aan de Belgische wet en behoort tot de bevoegdheid van de Belgische rechtbanken.”

Bulgaarse handelswet 19. In Bulgarije is richtlijn 86/653 omgezet bij wijziging van de handelswet (DV nr. 59 van 21 juli 2006).

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 20. Unamar en NMB hebben respectievelijk als handelsagent en als principaal in de loop van 2005 een handelsagentuurovereenkomst gesloten met betrekking tot de exploitatie van de maritieme containerlijndienst van NMB. De overeenkomst was gesloten voor een duur van één jaar en werd jaarlijks vernieuwd tot en met 31 december 2008. De overeenkomst bepaalde dat zij werd beheerst door Bulgaars recht en dat elk geschil met betrekking tot deze overeenkomst zou worden beslecht door de arbitragekamer bij de kamer van koophandel en industrie te Sofia (Bulgarije). Bij rondschrijven van 19 december 2008 heeft NMB haar agenten meegedeeld dat zij om economische redenen gedwongen was om de contractuele betrekkingen te beëindigen. In deze context werd de handelsagentuurovereenkomst met Unamar een laatste maal verlengd tot en met 31 maart 2009.

21. Aangezien Unamar van mening was dat de handelsagentuurovereenkomst onrechtmatig was beëindigd, heeft zij op 25 februari 2009 een procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen teneinde NMB te doen veroordelen tot betaling van diverse in de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst bepaalde schadevergoedingen, te weten een opzeggingsvervangende vergoeding, een uitwinningsvergoeding en een aanvullende schadevergoeding wegens ontslag van personeel, voor een totaal bedrag van 849 557,05 EUR.

29

22. NMB heeft op haar beurt bij dezelfde rechtbank de veroordeling van Unamar gevorderd tot betaling van een bedrag van 327 207,87 EUR aan achtergehouden vrachtgelden.

23. In het kader van de door Unamar ingeleide procedure wierp NMB een exceptie van niet-ontvankelijkheid op die hierop was gebaseerd dat de Belgische rechtbank ingevolge het arbitragebeding in de handelsagentuurovereenkomst geen rechtsmacht had om kennis te nemen van de zaak. Na samenvoeging van beide door partijen aanhangig gemaakte zaken, heeft de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen bij vonnis van 12 mei 2009 geoordeeld dat deze door NMB opgeworpen exceptie van afwezigheid van rechtsmacht ongegrond was. Wat de wet betreft die van toepassing was op de twee bij haar aanhangig gemaakte zaken, heeft deze rechtbank met name geoordeeld dat artikel 27 van de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst als “politiewet” een onmiddellijk toepasbare, eenzijdige collisieregel is die de keuze van buitenlands recht buitenspel zet.

24. Bij arrest van 23 december 2010 heeft het Hof van Beroep te Antwerpen het beroep van NMB tegen het vonnis van 12 mei 2009 gedeeltelijk toegewezen en Unamar veroordeeld tot het betalen van achtergehouden vrachtgelden ten bedrage van 77 207,87 EUR, vermeerderd met verwijlrente, en tot de kosten. Verder heeft het hof zich, gelet op het rechtsgeldig bevonden arbitragebeding in de handelsagentuurovereenkomst, zonder rechtsmacht verklaard om te oordelen over de door Unamar ingestelde vordering tot betaling van schadevergoedingen. Het Hof van Beroep oordeelde immers dat de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst niet van openbare orde is en ook niet behoort tot de Belgische internationale openbare orde in de zin van artikel 7 EVO. Bovendien was het Hof van Beroep van oordeel dat het door partijen gekozen Bulgaarse recht Unamar als scheepsagent van NMB evenzeer de door richtlijn 86/653 vastgestelde bescherming bood, al voorziet deze richtlijn slechts in een minimumbescherming. In deze omstandigheden moet volgens deze rechterlijke instantie het beginsel van wilsautonomie gelden en is derhalve het Bulgaarse recht van toepassing.

25. Tegen dit arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen heeft Unamar voorziening in cassatie ingesteld. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat het Hof van Cassatie van oordeel is dat uit de wetsgeschiedenis van de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst voortvloeit dat de artikelen 18, 20 en 21 van deze wet moeten worden beschouwd als bepalingen van dwingend recht wegens het dwingende karakter van richtlijn 86/653, die door deze wet in de nationale rechtsorde wordt omgezet. Uit artikel 27 van deze wet blijkt immers dat de wet tot doel heeft om de handelsagent met hoofdvestiging in België de bescherming te bieden van de dwingende bepalingen van de Belgische wet, ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht.

26. In deze omstandigheden heeft het Hof van Cassatie de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: “Moeten, mede in acht genomen de kwalificatie naar Belgisch recht van de in het geding zijnde artikelen 18, 20 en 21 van de [wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst] als bepalingen van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 7, lid 2, EVO, de artikelen 3 en 7, lid 2, EVO, al dan niet in samenhang gelezen met richtlijn 86/653 [...], aldus worden uitgelegd dat zij toelaten dat de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land van de rechter die een ruimere bescherming bieden dan het door richtlijn [86/653] opgelegde minimum, worden toegepast op de overeenkomst, ook indien blijkt

30

dat het op de overeenkomst toepasselijke recht het recht van een andere EU-lidstaat is waarin tevens de minimumbescherming die geboden wordt door voormelde richtlijn [86/653] werd geïmplementeerd?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag 27. Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat het Hof krachtens het op 1 augustus 2004 in werking getreden Eerste Protocol van het EVO bevoegd is om uitspraak te doen over het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreffende dat verdrag.

Krachtens artikel 2, sub a, van dit protocol kan het Hof van Cassatie het Hof immers verzoeken, bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over een vraag die in een bij hem aanhangige zaak aan de orde is gekomen en die betrekking heeft op de uitlegging van de bepalingen van het EVO. 28. Voorts is weliswaar voor de rechterlijke instanties in eerste aanleg en in beroep debat gevoerd over de rechtsmacht om kennis te nemen van het hoofdgeding, maar heeft de verwijzende rechter het Hof alleen een vraag gesteld over het op de overeenkomst toepasselijke recht. De verwijzende rechter is dus van oordeel dat hij rechtsmacht heeft om het geschil krachtens artikel II, lid 3, van het verdrag van New York te beslechten. In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat het volgens vaste rechtspraak uitsluitend de zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt (arrest van 19 juli 2012, Garkalns, C-470/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve zal het Hof de prejudiciële vraag beantwoorden zonder in te gaan op de kwestie van de rechtsmacht.

29. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 3 en 7, lid 2, EVO aldus moeten worden uitgelegd dat het door partijen bij een handelsagentuurovereenkomst gekozen recht van een lidstaat dat de door richtlijn 86/653 opgelegde minimumbescherming biedt, door de in een andere lidstaat gevestigde rechter bij wie de zaak aanhangig is opzij mag worden geschoven voor de lex fori op grond dat de regels die de situatie van zelfstandige handelsagenten beheersen in de rechtsorde van deze lidstaat van dwingend recht zijn.

30. Dienaangaande zij opgemerkt dat de door de verwijzende rechter gestelde vraag weliswaar geen betrekking heeft op een overeenkomst voor de verkoop of aankoop van goederen, maar op een handelsagentuurovereenkomst inzake de exploitatie van een maritieme vervoersdienst, zodat richtlijn 86/653 de situatie in het hoofdgeding niet rechtstreeks kan beheersen, maar dat dit niet wegneemt dat de Belgische wetgever bij de omzetting van de bepalingen van deze richtlijn in het nationale recht heeft beslist om deze twee soorten situaties op dezelfde manier te behandelen (zie naar analogie arresten van 16 maart 2006, Poseidon Chartering, C-3/04, Jurispr. blz. I-2505, punt 17, en 28 oktober 2010, Volvo Car Germany, C-203/09, Jurispr. blz. I-10721, punt 26). Zoals reeds vermeld in punt 24 van het onderhavige arrest, heeft de Bulgaarse wetgever overigens eveneens beslist om de regeling van de richtlijn toe te passen op een handelsagent die is belast met het tot stand brengen en afsluiten van zaken, zoals die in het hoofdgeding.

31. Wanneer een nationale wettelijke regeling zich voor haar oplossingen voor zuiver interne situaties conformeert aan de in het recht van de Unie gekozen oplossingen, teneinde inzonderheid discriminaties of eventuele distorsies van de mededinging te

31

voorkomen, is het volgens vaste rechtspraak stellig van belang dat, ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst, de overgenomen bepalingen of begrippen van het recht van de Unie op eenvormige wijze worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden (zie in die zin arrest van 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, Jurispr. blz. I-4161, punt 32, en arrest Poseidon Chartering, reeds aangehaald, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32. In deze context rijst de vraag of de nationale rechter overeenkomstig artikel 7, lid 2, EVO het door partijen gekozen recht van een lidstaat die dwingende bepalingen van Unierecht omzet, opzij mag schuiven voor de wet van een andere lidstaat, de lex fori, die in deze rechtsorde als dwingend wordt gekwalificeerd.

33. Volgens NMB beheerst de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst het hoofdgeding niet “dwingend” in de zin van artikel 7, lid 2, EVO, aangezien dit geding een aangelegenheid betreft die onder richtlijn 86/653 valt en het door partijen gekozen recht precies het recht is van een andere lidstaat van de Unie die deze richtlijn evenzeer heeft omgezet in zijn nationale rechtsorde. Volgens NMB verzetten de beginselen van wilsautonomie en rechtszekerheid zich ertegen dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding Bulgaars recht opzij wordt geschoven voor Belgisch recht.

34. De Belgische regering betoogt van haar kant dat de bepalingen van de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst dwingend zijn en kunnen worden gekwalificeerd als bepalingen van bijzonder dwingend recht. Dienaangaande merkt deze regering op dat deze wet weliswaar is vastgesteld als omzettingsmaatregel van richtlijn 86/653, maar het begrip “handelsagent” een ruimere strekking heeft gegeven dan de richtlijn, aangezien elke handelsagent die wordt belast met “het bemiddelen en eventueel het afsluiten van zaken” onder deze wet valt. De Belgische regering heeft er in haar opmerkingen tevens de nadruk op gelegd dat deze wet de mogelijkheden om de handelsagent in geval van verbreking van zijn overeenkomst schadeloos te stellen, heeft uitgebreid, zodat het hoofdgeding wel degelijk in het licht van de Belgische wet moet worden beoordeeld.

35. De Europese Commissie voert in wezen aan dat een lidstaat die zich eenzijdig beroept op bepalingen van bijzonder dwingend recht, hoe dan ook in strijd met de aan het EVO ten grondslag liggende beginselen handelt, in het bijzonder met de basisregel dat het contractueel door partijen gekozen recht voorrang heeft, voor zover dit het recht is van een lidstaat die de betrokken dwingende bepalingen van het Unierecht in zijn interne rechtsorde heeft opgenomen. Lidstaten kunnen bijgevolg niet ingaan tegen deze basisregel door hun nationale regels systematisch als dwingend te kwalificeren, behalve wanneer zij uitdrukkelijk een wezenlijk belang betreffen.

36. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat richtlijn 86/653 ertoe strekt, het recht van de lidstaten inzake de rechtsbetrekkingen tussen de partijen bij een handelsagentuurovereenkomst te harmoniseren (arresten van 30 april 1998, Bellone, C215/97, Jurispr. blz. I-2191, punt 10; 23 maart 2006, Honyvem Informazioni Commerciali, C-465/04, Jurispr. blz. I-2879, punt 18, en 26 maart 2009, Semen, C348/07, Jurispr. blz. I-2341, punt 14).

37. Blijkens de tweede overweging van de considerans van deze richtlijn hebben de harmonisatiemaatregelen die zij vaststelt onder meer tot doel, de beperkingen op de uitoefening van het beroep van handelsagent op te heffen, de mededingingsvoorwaarden

32

binnen de Unie te uniformeren en de zekerheid van de handelstransacties te vergroten (arrest van 9 november 2000, Ingmar, C-381/98, Jurispr. blz. I-9305, punt 23).

38. Uit vaststaande rechtspraak volgt tevens dat met name nationale bepalingen die de geldigheid van een agentuurovereenkomst koppelen aan de voorwaarde dat de handelsagent zich inschrijft in een daarvoor bestemd register, de opstelling en de werking van agentuurovereenkomsten tussen partijen in verschillende lidstaten aanzienlijk kunnen belemmeren en in dit opzicht dus in strijd zijn met de doeleinden van richtlijn 86/653 (zie in die zin arrest Bellone, reeds aangehaald, punt 17).

39. In dit verband zijn de artikelen 17 en 18 van deze richtlijn van doorslaggevend belang, omdat zij het beschermingsniveau omschrijven dat de wetgever van de Unie redelijk heeft geacht voor handelsagenten in het kader van de totstandbrenging van de interne markt.

40. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, is de regeling die richtlijn 86/653 daartoe heeft vastgelegd van dwingende aard. Artikel 17 van deze richtlijn verplicht de lidstaten immers om maatregelen te treffen voor de vergoeding van de handelsagent na de beëindiging van de overeenkomst. Volgens deze bepaling kunnen de lidstaten weliswaar kiezen voor het systeem van vergoeding of voor dat van herstel van het nadeel, maar dat neemt niet weg dat de artikelen 17 en 18 van deze richtlijn een nauwkeurig kader omschrijven waarbinnen de lidstaten hun beoordelingsbevoegdheid ten aanzien van de keuze van de berekeningsmethode voor de toe te kennen vergoeding of schadeloosstelling kunnen uitoefenen. Bovendien mogen partijen ingevolge artikel 19 van deze richtlijn niet ten nadele van de handelsagent afwijken van deze artikelen voordat de overeenkomst is beëindigd (arrest Ingmar, reeds aangehaald, punt 21).

41. Wat de vraag betreft of een nationale rechter het door partijen gekozen recht opzij mag schuiven voor zijn nationaal recht dat de artikelen 17 en 18 van richtlijn 86/653 omzet, moet worden verwezen naar artikel 7 EVO. 42. In herinnering moet worden gebracht dat artikel 7 EVO, met als opschrift “Bepalingen van bijzonder dwingend recht”, in lid 1 naar de dwingende bepalingen van het recht van een ander land verwijst en in lid 2 naar de dwingende bepalingen van de lex fori.

43. Zo kan de lidstaat waar de zaak wordt behandeld, krachtens artikel 7, lid 1, EVO de dwingende bepalingen van het recht van een andere lidstaat waarmee het geval nauw is verbonden toepassen in plaats van het op de overeenkomst toepasselijke recht. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, moet rekening worden gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.

44. Voorts kunnen op basis van artikel 7, lid 2, EVO de bepalingen van de lex fori worden toegepast die het geval dwingend beheersen, ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht.

45. Uit het voorgaande vloeit voort dat de nationale rechter krachtens artikel 7, lid 1, EVO de dwingende bepalingen van het recht van een andere lidstaat alleen onder uitdrukkelijk omschreven voorwaarden kan toepassen, terwijl de tekst van artikel 7, lid 2, van dit verdrag niet uitdrukkelijk bijzondere voorwaarden stelt aan de toepassing van dwingende bepalingen van de lex fori.

33

46. Evenwel laat de mogelijkheid om zich krachtens artikel 7, lid 2, EVO te beroepen op bepalingen van bijzonder dwingend recht de verplichting voor de lidstaten om erop toe te zien dat deze regels verenigbaar zijn met het recht van de Unie onverlet. Volgens de rechtspraak van het Hof betekent het feit dat nationale bepalingen als wetten van politie en veiligheid worden aangemerkt, immers niet dat zij niet in overeenstemming met de Verdragsbepalingen hoeven te zijn; anders zou afbreuk worden gedaan aan de voorrang en de eenvormige toepassing van het Unierecht. Het recht van de Unie kan de aan dergelijke nationale wettelijke regelingen ten grondslag liggende overwegingen slechts aanvaarden voor zover het gaat om uitzonderingen op de communautaire vrijheden die uitdrukkelijk in het Verdrag zijn vastgesteld en, in voorkomend geval, voor zover het gaat om dwingende redenen van algemeen belang (arrest van 23 november 1999, Arblade e.a., C-369/96 en C-376/96, Jurispr. blz. I-8453, punt 31).

47. In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat de kwalificatie van nationale bepalingen als wetten van politie en veiligheid betrekking heeft op nationale bepalingen aan de inachtneming waarvan zoveel belang wordt gehecht voor de handhaving van de politieke, sociale of economische organisatie van de betrokken lidstaat, dat zij moeten worden nageleefd door eenieder die zich op het nationale grondgebied van deze lidstaat bevindt, of voor elke daarin gesitueerde rechtsbetrekking geldt (arrest Arblade e.a., reeds aangehaald, punt 30, en arrest van 19 juni 2008, Commissie/Luxemburg, C-319/06, Jurispr. blz. I-4323, punt 29).

48. Deze uitlegging strookt ook met de tekst van artikel 9, lid 1, van de Rome Iverordening, die ratione temporis echter niet van toepassing is op het hoofdgeding.

Volgens dit artikel zijn bepalingen van bijzonder dwingend recht immers bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.

49. Om volle werking te geven aan het beginsel van wilsautonomie van contractspartijen, dat de hoeksteen is van het EVO en dat in de Rome I-verordening is overgenomen, moet er dus voor gezorgd worden dat de vrije keuze van deze partijen ter zake van het in het kader van hun contractuele relatie toepasselijke recht wordt geëerbiedigd overeenkomstig artikel 3, lid 1, EVO, zodat de uitzondering die wordt gevormd door “bepalingen van bijzonder dwingend recht” in de zin van de wettelijke regeling van de betrokken lidstaat, zoals bedoeld in artikel 7, lid 2, van dit verdrag, strikt moet worden uitgelegd.

50. Het staat dus aan de nationale rechter om in het kader van zijn beoordeling of de bepalingen van het nationaal recht, die hij in de plaats wil stellen van het uitdrukkelijk door de contractspartijen gekozen recht, “bepalingen van bijzonder dwingend recht” zijn, niet alleen rekening te houden met de precieze bewoordingen van deze bepalingen, maar ook met de algemene opzet en alle omstandigheden waarin deze bepalingen zijn vastgesteld, om daaruit te kunnen afleiden dat zij bepalingen van dwingend recht zijn, voor zover blijkt dat de nationale wetgever deze bepalingen heeft vastgesteld om een belang te beschermen dat voor de betrokken lidstaat fundamenteel is. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, kan dit het geval zijn wanneer de wet ter uitvoering van een richtlijn in het land van de rechter een ruimere bescherming aan handelsagenten biedt op grond van het bijzondere belang dat deze lidstaat aan deze groep burgers hecht,

34

doordat de werkingssfeer van de richtlijn wordt uitgebreid of doordat voor een breder gebruik van de door de richtlijn gelaten beoordelingsruimte wordt gekozen.

51. In het kader van deze beoordeling moet evenwel, teneinde noch de door richtlijn 86/653 beoogde harmoniserende werking, noch de eenvormige toepassing van het EVO op het niveau van de Unie te schaden, rekening worden gehouden met het feit dat, anders dan bij de overeenkomst die aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Ingmar, waarin het recht van een derde land terzijde werd gesteld, in het kader van het hoofdgeding de lex fori voorrang zou krijgen op het recht van een andere lidstaat die volgens alle interveniënten en volgens de verwijzende rechter richtlijn 86/653 correct heeft omgezet.

52. Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de artikelen 3 en 7, lid 2, EVO aldus moeten worden uitgelegd dat het door partijen bij een handelsagentuurovereenkomst gekozen recht van een lidstaat van de Unie dat de door richtlijn 86/653 opgelegde minimumbescherming biedt, door de in een andere lidstaat gevestigde rechter bij wie de zaak aanhangig is uitsluitend opzij mag worden geschoven voor de lex fori op grond dat de regels die de situatie van zelfstandige handelsagenten beheersen van dwingend recht zijn in de rechtsorde van deze lidstaat, indien de aangezochte rechter, rekening houdend met de aard en het voorwerp van deze dwingende bepalingen, omstandig vaststelt dat de wetgever van de lidstaat waar de zaak wordt behandeld, het in het kader van de omzetting van de richtlijn van fundamenteel belang heeft geacht om de handelsagent in de betrokken rechtsorde een bescherming te bieden die ruimer is dan die waarin deze richtlijn voorziet.

Kosten 53. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht De artikelen 3 en 7, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, moeten aldus worden uitgelegd dat het door partijen bij een handelsagentuurovereenkomst gekozen recht van een lidstaat van de Europese Unie dat de door richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten opgelegde minimumbescherming biedt, door de in een andere lidstaat gevestigde rechter bij wie de zaak aanhangig is uitsluitend opzij mag worden geschoven voor de lex fori op grond dat de regels die de situatie van zelfstandige handelsagenten beheersen van dwingend recht zijn in de rechtsorde van deze lidstaat, indien de aangezochte rechter, rekening houdend met de aard en het voorwerp van deze dwingende bepalingen, omstandig vaststelt dat de wetgever van de lidstaat waar de zaak wordt behandeld, het in het kader van de omzetting van de richtlijn van fundamenteel belang heeft geacht om de handelsagent in de betrokken rechtsorde een bescherming te bieden die ruimer is dan die waarin deze richtlijn voorziet. » Noot Deze uitspraak van het HvJ is interessant omdat het één van de weinige uitspraken is die gaat over de toepassing van art. 7 lid 2 EVO-Verdrag. In Rome I (Vo. 593/2008) is dit

35

art. 9 lid 2 geworden. Het EVO-Verdrag moet nog steeds worden toegepast voor zover het internationale overeenkomsten betreft die vóór 17 december 2009 zijn gesloten. Dat was in casu het geval.

Hoofdregel van het EVO-Verdrag is de rechtskeuze van partijen (art. 3). Die rechtskeuze kan echter opzij gezet worden ter bescherming van bepaalde zwakkere partijen, bijvoorbeeld ter bescherming van de werknemer (art. 6; in de EVO-Vo. is dat art. 8).

Maar er is ook nog art. 7 (art. 9 in de EVO-Vo.). Art. 7 gaat niet specifiek over een bepaald soort overeenkomst, maar over alle overeenkomsten die door het EVO-Verdrag worden bestreken.

In art. 7 lid 2 staat met zoveel woorden dat de rechter van het land waar de zaak aanhangig is zijn eigen nationale recht mag toepassen als de relevante nationale bepalingen het geval dwingend beheersen, ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht. In art. 9 lid 2 van Rome I wordt gesproken van “bepalingen van bijzonder dwingend recht”.

Het geschil ging over de gevolgen van de (beweerdelijk onrechtmatige) opzegging van een handelsagentuurovereenkomst. De opgezegde partij (de Belgische vennootschap Unamar) eiste in het kader daarvan schadevergoeding van de opzeggende partij (de Bulgaarse vennootschap NMB). De overeenkomst tussen partijen bepaalde dat zij werd beheerst door Bulgaars recht. Maar het Belgische recht bood Unamar meer mogelijkheden tot schadevergoeding, dus vandaar dat Unamar trachtte om het Belgische recht van toepassing te laten zijn.

Relevant is dat er op communautair niveau een richtlijn 86/653 geldt inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten. Die richtlijn voorziet onder meer in een vergoeding voor de handelsagent als de handelsagentuurovereenkomst wordt beëindigd. De Belgische wetgever heeft bij de implementatie van de richtlijn gekozen voor een ruimere bescherming voor de handelsagent dan de bescherming die de richtlijn biedt. De Bulgaarse wetgever heeft de richtlijn ook correct omgezet in nationaal recht. Kennelijk biedt het Bulgaarse recht waar het de vergoeding bij opzegging betreft niet meer bescherming dan de richtlijn.”

De Belgische wetgever heeft bepaald dat haar nationale bepalingen ter implementatie van de richtlijn en die betrekking hebben op deze kwestie bepalingen zijn van “wetten en politie” en dus conform art. 7 lid 2 altijd toegepast dienen te worden door de Belgische rechter.

De vraag die in feite aan het HvJ wordt gesteld is of het Belgische recht o.g.v. art. 7 lid 2 EVO-Verdrag prevaleert als de richtlijn zowel in Belgisch recht als in Bulgaars recht correct is omgezet, maar het Belgische recht aan de handelsagent meer bescherming biedt dan het gekozen Bulgaarse recht.

Het HvJ begint met het verschil aan te geven tussen art. 7 lid 1 en lid 2. Het HvJ zegt dat bij de toepassing van art. 7 lid 1 rekening moet worden gehouden met de aard en strekking van de betreffende bepalingen, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien. Dus de nationale rechter kan op grond van artikel 7 lid 1 de dwingende bepalingen van het recht van een andere lidstaat alleen onder uitdrukkelijk omschreven voorwaarden toepassen. De tekst van artikel 7 lid 2 stelt echter geen uitdrukkelijk bijzondere voorwaarden aan de toepassing

36

van dwingende bepalingen van de lex fori (het recht van het land waar geprocedeerd wordt .

Maar het HvJ zegt dat de bevoegdheid van de nationale rechter om zijn eigen recht o.g.v. art. 7 lid 2 toe te passen niet onbegrensd is. Het toepassen van het eigen recht moet namelijk verenigbaar zijn met het communautaire recht, anders zou afbreuk worden gedaan aan de voorrang en de eenvormige toepassing van het Unierecht. Daarom kan het nationale recht alleen worden toegepast vanwege dwingende redenen van algemeen belang. Dat geldt eens temeer nu blijkt dat ook Bulgarije de Richtlijn 86/653, die al een bepaalde bescherming biedt aan handelsagenten, correct heeft ge誰mplementeerd.

M.a.w.: de toets op de aanwezigheid van deze dwingende redenen om het eigen recht toe te passen wordt hierdoor extra streng. De nationale rechter moet dan ook rekening houden met de precieze bewoordingen van de nationale bepalingen, maar ook met de algemene opzet en alle omstandigheden waaronder de nationale bepalingen zijn vastgesteld.

Het HvJ is hiermee strenger dan de AG in zijn conclusie. Deze is namelijk van mening dat, als een richtlijn een minimumbescherming tot stand beoogt te brengen, het de lidstaten vrij staat om strengere bepalingen te handhaven of vast te stellen. Dus dan zou de nationale rechter zijn eigen strengere regels op grond van art. 7 lid 2 mogen toepassen. Maar wanneer de richtlijn een volledige harmonisatie tot stand wil brengen, leidt ze tot nationale regelingen die een identiek, of tenminste gelijkwaardig, toepassingsgebied en beschermingsniveau waarborgen. In dat geval moet de rechter het geschil uitsluitend beoordelen aan de hand van de criteria die op communautair niveau zijn vastgesteld. De belangen waarvan de bescherming wordt nagestreefd worden immers al gewaarborgd door de daaruit voortvloeiende harmonisatie van de wettelijke regelingen. In dat geval kan art. 7 lid 2 dus niet worden gebruikt om het eigen recht toe te passen.

Volgens de AG hoeft men dus alleen maar te kijken of de richtlijn een minimum harmonisatie dan wel volledige harmonisatie beoogt om te bepalen of de nationale rechter zijn eigen recht o.g.v. art. 7 lid 2 mag toepassen, voor zover dat recht een betere bescherming biedt dan het communautaire recht. Het HvJ vindt echter dat, zodra een richtlijn correct is ge誰mplementeerd door het land welks recht op de overeenkomst van toepassing is verklaard, de nationale rechter van het andere land per geval moet bekijken of er dwingende redenen van algemeen belang zijn om desalniettemin het recht van dat andere land toe te passen.

Of de uitspraak nu zoveel nieuws brengt op arbeidsrechtelijk gebied betwijfel ik eerlijk gezegd. De toets op het toepassen van art. 7 lid 2 op de verenigbaarheid met communautair recht was altijd al mogelijk. Hooguit weten we nu dat die toets kennelijk wat strenger uitgevoerd moet worden als de nationale bepaling een correcte implementatie is van communautair recht. Maar hoeveel strenger precies is nog steeds de vraag. mr. dr. E.J.A. Franssen,

37

JAR 2013/159 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-05-2013, HD 200.097.530/01, LJN CA1457 Toepasselijkheid Nederlands recht en bepalingen uit avv-cao, Pools uitzendbureau als onderdeel concern, Detachering Poolse chauffeurs, Onrechtmatig handelen Aflevering 2013 afl. 9 College Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum 28 mei 2013 HD 200.097.530/01 Rolnummer LJN CA1457 mr. Aarts mr. De Moor Rechter(s) mr. Van Ham Mooy Oost Europa Services BV te Milsbeek, gemeente Gennep, appellante, advocaat: mr. J.B. Vallenduuk, tegen de vereniging FNV Bondgenoten te Utrecht, geïntimeerde, Partijen advocaat: mr. P.L.J. Bosch.

Noot mr. dr. E.J.A. Franssen Toepasselijkheid Nederlands recht en bepalingen uit avv-cao, Pools uitzendbureau als onderdeel concern, Detachering Poolse chauffeurs, Trefwoorden Onrechtmatig handelen BW Boek 6 - 162 EVO - 6 Waga - 3 Wet AVV - 2 ; lid 6 Regelgeving Wet AVV - 3 ; lid 2 en 4 » Samenvatting Nico Mooy NL verricht internationaal wegvervoer. Algemeen directeur en enig aandeelhouder is N.E.G.M. Mooy. Mooy is tevens bestuurder en aandeelhouder van de in Polen gevestigde vennootschap Nico Mooy Transport Sp z.o.o. Nico Mooy Polen heeft zich laten aanwijzen als uitzendbureau door de Minister van V&W. Vanaf 24 maart 2009 worden nieuwe chauffeurs bij Nico Mooy NL alleen nog als uitzendkracht tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst met Nico Mooy Polen. Deze chauffeurs worden in Polen geworven en krijgen een tijdelijk contract waarop Pools recht van toepassing is.

FNV Bondgenoten stelt zich op het standpunt dat op de bij Nico Mooy NL gedetacheerde chauffeurs de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing is, voor zover deze algemeen verbindend is verklaard. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de cao van toepassing is in avv-perioden, dat niet-naleving van de cao onrechtmatig is jegens FNV en dat in perioden waarin er geen avv is de WML geldt («JAR» 2011/234).

Op het hoger beroep van Nico Mooy overweegt het hof in de eerste plaats dat FNV op grond van de Wet AVV een rechtens te respecteren belang heeft bij naleving van de CAO Beroepsgoederenvervoer. Een dergelijke vordering kan in beginsel alleen worden ingesteld tegen Nico Mooy Polen, nu die de cao niet naleeft, maar het staat FNV vrij te ageren tegen Nico Mooy NL die van een eventuele wanprestatie van Nico Mooy Polen profiteert. FNV is dus ontvankelijk in haar vordering. Het hof stelt vervolgens vast dat uitzending door een zustervennootschap in Polen op zichzelf legaal is. Op de arbeidsovereenkomsten van de chauffeurs met Nico Mooy Polen is niettemin Nederlands recht van toepassing, nu er een nauwe band bestaat tussen deze arbeidsovereenkomsten

38

en Nederland in de zin van art. 6 lid 2 onder a EVO. Ook de CAO Beroepsgoederenvervoer is van toepassing in de perioden waarin deze algemeen verbindend was verklaard. Dit volgt ook uit art. 3 WAGA, op grond van welk artikel een aantal bepalingen uit de avv-cao van toepassing zijn. Het hof verwerpt het verweer van Nico Mooy NL dat niet de CAO Beroepsgoederenvervoer, maar de ABU-CAO van toepassing is. In onderhavig geval is sprake van uitzending in concernverband en daarvoor geldt de ABU-CAO niet. FNV kan geen naleving van dwingende bepalingen uit het Nederlandse recht vorderen over perioden waarin geen sprake was van algemeenverbindendverklaring, nu zij louter ageert op basis van art. 2 lid 6 jo. art. 3 leden 2 en 4 Wet AVV en niet de Poolse chauffeurs vertegenwoordigt. Tot slot concludeert het hof dat Nico Mooy NL onrechtmatig heeft gehandeld jegens FNV door mee te werken aan ontduiking van de CAO Beroepsgoederenvervoer.

NB. Het hof citeert uitvoerig uit de arresten-Koelzsch («JAR» 2011/114) en -Voogsgeerd («JAR» 2012/75) waar het gaat om de vraag waar een werknemer gewoonlijk de arbeid verricht. Zie voor toepassing van de WAGA ook «JAR» 2012/269. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 282246 \ CV EXPL 10-2664) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

FNV is partij bij de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen. Mooy BV verricht internationaal wegvervoer. De aandelen van deze vennootschap worden gehouden door de eveneens in Milsbeek gevestigde houdstervennootschap Mooyland BV, die tevens enig bestuurder is van Mooy BV. De heer N.E.G.M. Mooy (hierna de heer Mooy) is algemeen directeur en enig aandeelhouder van Mooyland BV. In Polen (Strzelin) is gevestigd de vennootschap naar Pools recht Nico Mooy Transport Sp z.o.o. (hierna telkens te noemen Mooy PL), waarvan de heer Mooy eveneens enig bestuurder en enig aandeelhouder is. Het wegvervoer van Mooy BV is vergunningsplichtig op grond van de Wet Wegvervoer Goederen (WWG). De vergunningen op basis van deze wet zijn in Nederland afgegeven door het NIWO (Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie). Mooy PL heeft op 4 februari 2009 een verzoek tot aanwijzing van een uitzendbureau als bedoeld in artikel 26b Besluit Goederenvervoer over de weg ingediend. De aanwijzing is op 24 maart 2009 verleend door de Minister van Verkeer en Waterstaat in Nederland. Vanaf 24 maart 2009 worden nieuwe chauffeurs enkel nog bij Mooy BV als uitzendkracht te werk gesteld op basis van

39

een arbeidsovereenkomst met Mooy PL. Deze chauffeurs worden in Polen geworven en hebben een arbeidsovereenkomst met Mooy PL voor de duur van maximaal één jaar, waarbij door partijen Pools recht van toepassing is verklaard. Op grond van deze arbeidsovereenkomst hebben de betreffende chauffeurs aanspraak op een loon van circa € 300,= en voorts op een onkostenvergoeding van € 0,12 per gereden kilometer (volgens FNV) dan wel een dagvergoeding van € 42,= (volgens Mooy BV). Deze vergoedingen worden in euro’s betaald.

4.2. FNV heeft in eerste aanleg primair een verklaring voor recht gevorderd dat op arbeidsovereenkomsten tussen de bij Mooy BV door Mooy PL gedetacheerde chauffeurs de financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer van toepassing zijn en dat bij het ontbreken van een algemeen verbindendverklaring tenminste de bepalingen die zien op het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW van toepassing zijn. FNV verbindt daaraan een veroordeling van Mooy BV om zich na het vonnis ervan te vergewissen dat de hier bedoelde chauffeurs overeenkomstig die bepalingen door Mooy PL worden beloond. Mooy BV dient daartoe op schriftelijk verzoek van FNV gegevens te overleggen, waaruit blijkt dat de hier bedoelde financiële arbeidsvoorwaarden correct zijn toegepast onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per overtreding. Verder dient Mooy BV een schadevergoeding van € 7.500 aan FNV te betalen.

Subsidiair vordert FNV een verklaring voor recht dat op de hiervoor genoemde arbeidsovereenkomsten artikel 46 van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor uitzendkrachten van toepassing is. Zij verbindt daaraan een soortgelijke veroordeling als onder het primaire is gevorderd alsmede een in hoogte gelijke schadevergoeding.

4.2.1. FNV heeft daartoe gesteld, kort samengevat, dat het Verdrag van Rome uit 1980 (Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, hierna EVO) in combinatie met de Verordening 593/2008 (Rome I) leidt tot toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer.

Dat is ook het geval op grond van de Richtlijn 96/71/EG van 16 december 1996 hierna (Detacheringsrichtlijn), die is geïmplementeerd via de WAGA (wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid), en die leidt tot toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer op deze arbeidsovereenkomsten.

Subsidiair is op grond van de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI) de cao voor Uitzendkrachten 2009-2014 van toepassing op deze arbeidsovereenkomsten met onder meer als gevolg de geldendheid van Nederlands minimumloon.

Immers, zo stelt FNV, de betreffende Poolse werknemers worden vanuit Nederland aangestuurd, terwijl gebruik gemaakt wordt van in Nederland verstrekte vervoersvergunningen en vrachtwagens met Nederlandse kentekens. Verder vinden de werkzaamheden uitsluitend plaats ten behoeve van Mooy BV. Bovendien heeft het merendeel van de door hen te verrichten ritten betrekking op Nederlandse opdrachtgevers. Daarmee is Nederland het land waar de arbeidsovereenkomsten dermate nauw mee verbonden zijn, dat de in Nederland geldende dwingende bepalingen respectievelijk voorrangsregels van toepassing zijn.

Deze regelgeving brengt met zich mee dat Mooy PL gehouden is de betreffende chauffeurs te belonen overeenkomstig de CAO Beroepsgoederenvervoer dan wel

40

(subsidiair) de cao voor Uitzendkrachten. Nu dat niet het geval is, omdat Mooy PL de in de sector geldende financiële arbeidsvoorwaarden niet naleeft, handelt Mooy BV jegens FNV onrechtmatig door bij de uitoefening van het vergunningplichtig vervoer gebruik te maken van de diensten van Mooy PL. FNV en haar leden lijden schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen (c.q. nalaten) van Mooy BV, omdat de WWG en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (wet AVV) (mede) tot doel hebben het voorkomen van oneerlijke concurrentie als gevolg van het niet naleven van de in de bedrijfstak geldende arbeidsvoorwaarden. Voor Mooy BV geldt dit te meer nu er in de relatie tussen Mooy BV en Mooy PL sprake is van een intra concern uitlening van personeel en Mooy PL een volledig van Mooy BV afhankelijke vennootschap is. Mooy BV maakt misbruik van de mogelijkheid een uitzendbureau er tussen te plaatsen, waarna de Poolse werknemers als goedkope uitzendkrachten ter beschikking worden gesteld aan Mooy BV met als doel de arbeidsvoorwaarden, zoals die gelden in het beroepsgoederenvervoer te ontduiken, aldus FNV. 4.2.2. Mooy BV heeft, kort samengevat, betoogd dat de kantonrechter geen bevoegdheid heeft nu op de arbeidsovereenkomsten Pools recht van toepassing is en daarmee ook de bevoegdheid van de Poolse rechter is gegeven. Voorts is de verkeerde rechtspersoon gedagvaard, nu er slechts een (juridische) relatie bestaat tussen de Poolse chauffeurs en Mooy PL. Verder betoogt zij dat FNV geen belang heeft bij haar vorderingen nu de betreffende Poolse chauffeurs geen lid (meer) zijn van FNV. De vordering is verder qua plaats en tijd te onbepaald, nu FNV nalaat aan te geven waar de arbeid van de betreffende chauffeurs gewoonlijk wordt verricht. Mooy PL heeft geen vestiging in Nederland. Evenzeer is nagelaten aan te geven in welke periode onrechtmatig is gehandeld. Nu noch Mooy BV noch Mooy PL lid zijn van de contractsluitende CAO-partijen bij de CAO Beroepsgoederenvervoer is er verder slechts een beperkt belang aan te wijzen voor FNV, namelijk voor de periode(s) dat de CAO algemeen verbindend is verklaard.

Mooy BV betwist echter dat Nederland kan worden beschouwd als het land waar de werkzaamheden gewoonlijk worden uitgevoerd. De ritten beginnen meestal in Polen en eindigen veelal in een West-Europees land. De standplaats van de Poolse chauffeurs is niet in Nederland (Milsbeek). Dat zij daar een enkele keer verblijven is onvoldoende om aan te nemen dat Nederland kan worden beschouwd als de plaats van waaruit de werkzaamheden gewoonlijk worden verricht. De betreffende chauffeurs zijn bovendien slechts tijdelijk – voor de duur van één jaar – gedetacheerd bij Mooy BV. In die situatie oefent Mooy BV gezag uit, houdt zij de uren bij en verstrekt ook de ritopdrachten, zoals elke werkgever, die als inlener gebruik maakt van uitzendkrachten, pleegt te doen. Mooy PL is onderworpen aan de Poolse wetgeving en daar houdt zij zich aan. Nederland is niet aan te merken als het land waar de betreffende chauffeurs hun werkzaamheden verrichten en evenmin het land van vestiging van de onderneming die de chauffeurs in dienst heeft genomen. Gezien het bepaalde in artikel 6 leden 1 en 2 EVO zijn daarom de dwingendrechtelijke Nederlandse bepalingen ook niet van toepassing. Evenmin zijn daarom de regels uit de WAADI van toepassing. Het gebruik van een uitzendconstructie is volkomen legaal. Het staat Mooy BV vrij om bij natuurlijk verloop onder haar Nederlandse chauffeurs welke buitenlandse werknemer dan ook via een arbeidsovereenkomst of via een inleen daarvoor in de plaats te stellen. Het is bovendien helemaal niet duidelijk dat de betreffende chauffeurs minder verdienen dan waar zij op grond van de Nederlandse regelgeving aanspraak kunnen maken. Schade lijdt FNV niet

41

omdat er uiteindelijk mede door toedoen van FNV in het loonconflict een vergelijk is getroffen tussen Mooy BV/en of Mooy PL en de Poolse chauffeurs, aldus Mooy BV. 4.2.3. De kantonrechter heeft de primaire vorderingen van FNV toegewezen met uitzondering van de door FNV geclaimde schadevergoeding. Mooy BV is in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter verwierp het verweer dat de verkeerde rechtspersoon was gedagvaard, omdat de vordering van FNV immers is gebaseerd op een onrechtmatig handelen van Mooy BV jegens FNV, en niet op grond van een handelen in strijd met een – overigens niet bestaande – overeenkomst tussen Mooy BV en de betreffende Poolse chauffeurs. FNV heeft ook een belang bij deze vordering, zelfs als de Poolse chauffeurs geen lid zijn van FNV, gelet op haar statutaire doelstelling en zij daarbij staat voor handhaving van de door haar gesloten en algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen jegens een ieder.

Voorts overwoog de kantonrechter het volgende.

“5.19. Nico Mooy (NL) is in Nederland gevestigd. Zij verricht vergunningsplichtig vervoer over de weg. De uitzonderingen genoemd in artikel 1 onder B (de bedrijfstak-cao of bedrijven die bouwwerkzaamheden uitoefenen) is niet van toepassing. Ingevolge artikel 2 lid 1 van de Wet AVV kunnen bepalingen van een CAO in het gehele land algemeen verbindend verklaard worden. Nu Nico Mooy (NL) in Nederland is gevestigd en de CAO voor het hele land algemeen verbindend is verklaard, is op haar de AVV-CAO 2008 van toepassing. Hiermee is nog niet gezegd dat de CAO van toepassing is op de rechtsverhouding tot in Polen wonende, in Europa werkende, uitzendkrachten van een Pools uitzendbureau. De algemeen verbindendverklaring van de CAO heeft immers, als daad van materiële wetgeving, in beginsel geen werking in het buitenland.

Toepassing van de CAO op de arbeidsverhoudingen kan in de bedoelde individuele arbeidsovereenkomsten besloten liggen, hetzij doordat in het contract de CAO van toepassing wordt verklaard, hetzij omdat krachtens het EVO Nederlands recht van toepassing is. Wanneer aldus op de rechtsverhouding tussen Nico Mooy (NL) en haar Poolse chauffeurs Nederlands recht van toepassing is, dan ligt daarin weer besloten dat ook de algemeen verbindend verklaarde CAO, als behorende tot de Nederlandse rechtsregels, in beginsel op deze arbeidsverhoudingen van toepassing is. (...)

5.23. (...) In Nederland wordt een belangrijk deel (maar niet het merendeel) van de werkzaamheden verricht met vervoer in Nederland, door Nederland en naar het Europese buitenland toe. De Poolse werknemers krijgen hier hun instructies en staan hier onder gezag van Nico Mooy (NL). Hier te lande hebben zij veelal hun standplaats te Milsbeek.

Ook in Milsbeek is de staking uitgebroken, die alleen met Nico Mooy (NL) en niet met enige Pools bedrijf is uitgevochten. Tot op zekere hoogte zijn Nico Mooy (NL) en Nico Mooy (Polen) te vereenzelvigen omdat zij beiden dezelfde grootaandeelhouder/bestuurder hebben en Nico Mooy (Polen) geen andere klanten dan Nico Mooy (NL) heeft. Op grond hiervan oordeelt de kantonrechter dat, zou er geen rechtskeuze zijn gedaan, Nederlands recht van toepassing is omdat hier te lande het centrum van de werkzaamheden is. Dat leidt er in gevolge de EVO, de AVV-CAO 2008, de Wet AAV als hierboven genoemd dat voor het tijdvak tot 1 januari 2010 de AVV-CAO 2008 (de financiële arbeidsvoorwaarden) van toepassing zijn. Voor de periode dat er

42

geen AVV-CAO is, is de Wet minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW van toepassing.

5.24. Vervolgens is dan nog de vraag of de AVV-CAO ABU (algemeen verbindend verklaard tot 31 maart 2009 en algemeen verbindend verklaard van 25 juni 2009 tot 28 maart 2011) verschil uitmaakt wat betreft de toepasselijkheid van de AVV-CAO 2008. De kantonrechter overweegt dat dit niet het geval is nu het hier een buitenlandse uitzendonderneming betreft die – gelet op de identiteit van de bestuurder – niet anders dan op de hoogte moet zijn van de hier te lande geldende regelgeving.

5.25. Op grond van het voorgaande staat vast dat Nico Mooy (NL) zich richting Poolse chauffeurs niet houdt aan de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

5.26. De kantonrechter dient vervolgens de vraag te beantwoorden of dit een onrechtmatige daad jegens FNV oplevert. De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigd dient te worden beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.27. Vast staat dat Nico Mooy (NL) zich niet aan de financiële verplichtingen houdt jegens de Poolse chauffeurs die uit de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag voortvloeien. Daarmee staat de onrechtmatigheid van het handelen reeds vast. Nu FNV als belangenbehartiger van werknemers optreedt, is deze onrechtmatigheid jegens de FNV gericht. Immers, door de Poolse chauffeurs op basis van een lager loon te laten werken, kunnen Nederlandse chauffeurs daardoor hun baan verliezen.”

4.3. Tegen al deze beslissingen komt Mooy BV op. Door FNV is geen incidenteel beroep ingesteld tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van schade, zodat deze vordering verder buiten de beoordeling van het hof blijft. Eveneens blijven buiten de beoordeling de door Mooy BV in hoger beroep ingestelde vorderingen als hiervoor verwoord onder rov. 2.1. In hoger beroep kan immers ingevolge artikel 353 Rv niet voor het eerst een zelfstandige vordering worden ingesteld. Het hof verstaat overigens deze “vorderingen” veeleer als een benadrukken van eerder in de procedure ingenomen standpunten. Tot een verklaring voor recht kunnen ze echter niet leiden.

4.3.1. De eerste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat FNV een procesbelang heeft. Ter toelichting op de grief betoogt Mooy BV dat het aanspannen van een procedure haaks staat op het statutaire doel van FNV om te komen tot een rechtvaardige verdeling van werk, waarbij verder FNV niet kan ageren op grond van artikel 3:305a BW (collectieve actie) bij ontbreken van een mede ageren door een of meer Poolse chauffeurs, terwijl deze bovendien geen lid zijn van FNV. Een aantal Poolse werknemers heeft, blijkens de overgelegde verklaringen, er inmiddels ook blijk van gegeven niet met een procedure in te stemmen. Tenslotte is onjuist dat de algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen jegens eenieder kan worden gehandhaafd, zoals werkgevers in het uitzendwezen en slechts onder bijzondere omstandigheden jegens buitenlandse werkgevers.

4.3.2. Het hof stelt voorop dat vaststaat dat Mooy BV noch Mooy PL is aan te merken als een aangesloten werkgever in de zin van de CAO Beroepsgoederenvervoer. Aangenomen dat de Poolse werknemers in Nederland zijn gedetacheerd door Mooy PL (het hof komt hier nog op terug) betekent dit dat ingevolge artikel 2 lid 6 Wet AVV in combinatie met

43

artikel 3 lid 2 juncto lid 4 van de Wet AVV FNV, als een vereniging van werknemers betrokken bij de totstandkoming van de betreffende CAO, een rechtens te respecteren belang heeft dat de bepalingen uit die CAO, voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard en voor zover deze van toepassing zijn, worden nageleefd. Een dergelijke vordering kan uiteraard in beginsel alleen worden ingesteld tegen de werkgever die de bepalingen van die algemeen verbindend verklaarde CAO niet naleeft met betrekking tot de eigen werknemers (lees: Mooy PL), maar niet goed valt in te zien waarom dat belang van een vereniging van werknemers zoals FNV ineens zou komen te ontbreken wanneer uit onrechtmatige daad wordt geageerd tegen degene die (in haar visie) profiteert van dit nalaten ten aanzien van bij hem/haar gedetacheerde werknemers, zoals Mooy BV. Daaraan doet niet af dat een aantal Poolse werknemers, dat destijds was gedetacheerd door Mooy PL bij Mooy BV, middels de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde verklaringen te kennen heeft gegeven zich niet met deze procedure te kunnen verenigen. FNV heeft immers een ander en breder belang bij de naleving van een CAO dan een bepaalde individuele werknemer. FNV ageert kennelijk ook niet met een beroep op artikel 3:305a BW (“class action”). De grief slaagt niet.

4.4. Met de grieven 5 tot en met 9 stelt Mooy BV de vraag aan de orde of op de rechtsverhouding tussen Mooy PL enerzijds en de bij haar (Mooy BV) gedetacheerde Poolse chauffeurs wel enige bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn, zoals de kantonrechter heeft aangenomen, en zo ja welke. Mooy BV wijst erop dat op de arbeidsovereenkomst tussen de betreffende Poolse chauffeurs en Mooy PL, waarvan een concepttekst als productie 5 is overgelegd bij de antwoordconclusie na comparitie, uitsluitend Pools recht van toepassing is op grond van een daartoe door die partijen gemaakte keuze. FNV heeft dit niet betwist doch eveneens de rechtskeuze voor Pools recht tot uitgangspunt genomen van haar betoog.

4.4.1. Het hof ziet zich op de eerste plaats voor de vraag gesteld welke betekenis toekomt aan de rechtsverhouding tussen Mooy BV enerzijds en Mooy PL anderzijds. Het is immers voldoende aannemelijk dat Mooy PL door haar enig aandeelhouder en bestuurder is opgezet met als voornaamste doel niet (meer) de financiële arbeidsvoorwaarden in het Nederlandse arbeidsrecht van toepassing te doen zijn op haar chauffeurs maar die gebaseerd op de Poolse arbeidswetgeving. Dat is echter naar het oordeel van het hof uit het oogpunt van vrije mededinging op de Europese markt geoorloofd. Het daarbij na te streven doel is uit het oogpunt van concurrentie ook niet onrechtmatig en vormt op zich ook geen misbruik van het identiteitsverschil tussen beide nauw gelieerde vennootschappen. Voor de beoordeling van de onderliggende rechtsvragen neemt het hof daarom een geoorloofd identiteitsverschil aan tussen Mooy BV enerzijds en Mooy PL anderzijds. Voor een volledige vereenzelviging, als bij memorie van antwoord door FNV bepleit met als gevolg dat er een directe juridische arbeidsrelatie zou bestaan tussen Mooy BV en de door haar ingeleende chauffeurs, is in het licht van de bestaande jurisprudentie onvoldoende door FNV gesteld.

4.4.2. Een volgende vraag ziet dan op de kwestie of in dit concrete geval – en te beoordelen in het kader van de door FNV aan Mooy BV verweten onrechtmatige gedragingen – niettemin en ondanks de uitdrukkelijke rechtskeuze voor Pools recht (enige) bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen de betreffende Poolse chauffeurs en hun werkgever Mooy PL. Voor zover de kantonrechter zich de vraag heeft gesteld of op de rechtsverhouding tussen de betreffende Poolse chauffeurs en Mooy BV bepalingen van Nederlands recht van

44

toepassing zijn, is die vraag in het licht van het debat tussen partijen niet aan de orde.

In zoverre slaagt grief 3.

Uitgangspunt vormt het gegeven dat de arbeidsovereenkomst er één is voor bepaalde tijd en dat de betreffende chauffeurs voor de looptijd van die arbeidsovereenkomst worden uitgeleend aan Mooy BV. Mede onder verwijzing naar de daarin vastgestelde feiten niet bestreden rov. 5.23 van de kantonrechter kan het volgende worden opgemerkt. Naar verder onbetwist vaststaat kent Mooy PL als uitzendbureau slechts één onderneming naar wie wordt uitgezonden, te weten Mooy BV. Mooy BV heeft geen eigen chauffeurs (meer) in dienst en bedient zich daarom uitsluitend van Poolse chauffeurs die aan haar ter beschikking worden gesteld door (uitsluitend) Mooy PL. De organisatie van de werkzaamheden inclusief de instructies aan de chauffeurs en de vastlegging van de ritgegevens vindt uitsluitend plaats in Milsbeek, zowel voor wat betreft de binnenlandse ritten in Nederland als de buitenlandse ritten, zowel die van Nederland naar een derde EU-land als die tussen (uitsluitend) derde EU-landen. Een groot aantal ritten, zoal niet de meeste, heeft een directe relatie met Nederland (opdrachtgever Mooy BV dan wel tevens bestemming). Alle ritten vinden plaats met aan Mooy BV in eigendom toebehorende vrachtauto’s en op basis van een Nederlandse vervoersvergunning. Milsbeek (lees: het bedrijf van Mooy BV) fungeert met grote regelmaat als stop- en overstapplaats voor de betreffende Poolse chauffeurs. Voor zover het hof op grond van de stukken bekend is treedt Mooy PL eigenlijk nimmer op als opdrachtgever voor (internationaal) transport.

Veelal waren de chauffeurs van huis (in de meeste gevallen ook niet in Polen) gedurende drie van de vier weken.

4.4.3. Het hof verwijst allereerst naar de uitspraak van het HvJ EU van 15 maart 2011 in de zaak Koelsch tegen het Groothertogdom Luxemburg, NJ 2011, 246, LJN: BP9142, waarin de positie van een internationaal chauffeur aan de orde was in een situatie waarin eveneens een rechtskeuze was gemaakt. Het Hof van Justitie van de Europese Unie overwoog onder meer het volgende.

“4. Artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980, met het opschrift ‘Individuele arbeidsovereenkomsten’, luidt als volgt: ‘1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.

2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door: a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld, of b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.’

45

(...)

6. Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6) heeft het verdrag van Rome van 1980 vervangen. Deze verordening is van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten.

7. In artikel 8 van verordening nr. 593/2008, met het opschrift ‘Individuele arbeidsovereenkomsten’, is bepaald: ‘1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.

2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.

3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.’ (...)

36. Artikel 6, lid 2, van dat verdrag geeft specifieke aanknopingscriteria, te weten ofwel dat van het land waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’ (sub a), ofwel, bij gebreke van een dergelijke plaats, dat van de zetel van ‘de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen’ (sub b). Voorts bepaalt dit lid dat deze twee aanknopingscriteria niet van toepassing zijn wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.

37. In zijn verwijzingsbeslissing wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welk van de eerste twee criteria van toepassing is de op arbeidsovereenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is.

38. Volgens het Groothertogdom Luxemburg blijkt uit de bewoordingen van artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 dat het in de prejudiciële vraag bedoelde geval, dat betrekking heeft op arbeid in de transportsector, het geval is waarnaar het criterium van artikel 6, lid 2, sub b, verwijst. Dat wordt aanvaard dat op een dergelijke overeenkomst de aanknopingsregel van artikel 6, lid 2, sub a, moet worden toegepast, zou erop

46

neerkomen dat de bepaling van lid 2, sub b, wordt uitgehold, die juist doelt op het geval waarin de werknemer niet gewoonlijk zijn arbeid in een en hetzelfde land verricht.

39. Volgens verzoeker in het hoofdgeding, de Griekse regering en de Commissie, blijkt daarentegen uit de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag dat de systematische uitlegging van het criterium van de plaats waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’ ertoe leidt dat wordt toegelaten dat deze regel tevens wordt toegepast in gevallen waarin de arbeid in verschillende lidstaten wordt verricht. In het bijzonder merken zij op dat het Hof voor het vaststellen van deze plaats in het concrete geval heeft verwezen naar de plaats van waaruit de werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult (arrest Mulox IBC, reeds aangehaald, punten 21-23) of naar de plaats waar hij het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd (arrest van 9 januari 1997, Rutten, C-383/95, Jurispr. blz. I-57, punt 23), of, bij gebreke van een kantoor, naar de plaats waar de werknemer het grootste gedeelte van zijn arbeid verricht (arrest van 27 februari 2002, Weber, C-37/00, Jurispr. blz. I-2013, punt 42).

40. Uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, door M. Giuliano en P. Lagarde (PB 1980, C 282, blz. 1) blijkt dat artikel 6 daarvan is ontworpen om te voldoen aan de ‘behoefte aan een regeling die toegespitst is op de onderhavige onderwerpen, waarbij de ene partij overwicht heeft op de andere[, zodat] de partij die in sociaal-economisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is, tegelijkertijd beter [wordt] beschermd’.

41. Het Hof heeft zich eveneens door deze beginselen laten leiden in de uitlegging van de bevoegdheidsregels betreffende deze overeenkomsten, die zijn vastgelegd in het Executieverdrag. Het heeft immers geoordeeld dat in een geval waarin, zoals in het hoofdgeding, de werknemer zijn beroepswerkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, naar behoren rekening moet worden gehouden met het streven naar een passende bescherming van de werknemer als de sociaal zwakste contractpartij (zie in die zin arrest Rutten, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van 10 april 2003, Pugliese, C-437/00, Jurispr. blz. I-3573, punt 18).

42. Aangezien de doelstelling van artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 een passende bescherming van de werknemer is, volgt daaruit dat deze bepaling moet worden opgevat als een waarborg dat eerder het recht van de staat waarin hij zijn beroepswerkzaamheden verricht, van toepassing is dan dat van de staat van de zetel van de werkgever. De werknemer oefent zijn economische en sociale functie immers in eerstgenoemde staat uit en, zoals de advocaat-generaal in punt 50 van haar conclusie heeft beklemtoond, zijn arbeid ondergaat ook in die staat de invloed van het politieke en het bedrijfsklimaat. Bijgevolg moet de eerbiediging van de in het recht van dat land geldende voorschriften ter bescherming van de arbeid zo veel mogelijk worden gewaarborgd.

43. Gelet op de met artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 nagestreefde doelstelling moet het in lid 2, sub a, daarvan genoemde criterium van het land waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’ dus ruim worden uitgelegd, terwijl het in lid 2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van de zetel van de ‘de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen’ toepassing zou moeten vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht.

47

44. Uit het voorgaande vloeit voort dat het in artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 vervatte criterium ook dient te worden toegepast in een geval, zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, wanneer het voor de aangezochte rechter mogelijk is te bepalen met welke staat de arbeid een duidelijk aanknopingspunt heeft.

45. Volgens de in punt 39 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, die relevant blijft bij de analyse van artikel 6, lid 2, van het verdrag van Rome van 1980, moet het criterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, wanneer de arbeid in meer dan één lidstaat wordt verricht, ruim worden uitgelegd en aldus worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de activiteiten, naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht.

46. Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende de collisieregels voor individuele arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij verordening nr. 593/2008, die ratione temporis in casu niet van toepassing is. Artikel 8 van deze verordening bepaalt immers dat voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dit recht blijft ook van toepassing wanneer de werknemer tijdelijk werkzaamheden in een andere staat verricht. Zoals voorts punt 23 van de considerans van deze verordening vermeldt, moet de uitlegging van deze bepaling worden ingegeven door de beginselen van favor laboratoris, want de zwakkere partijen moeten worden beschermd ‘door collisieregels die gunstiger zijn’.

47. Blijkens het voorgaande moet de verwijzende rechter het aanknopingscriterium van artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 ruim uitleggen om vast te stellen of verzoeker in het hoofdgeding gewoonlijk zijn arbeid in een van de verdragsluitende staten verricht en om te bepalen welke van die staten dat is.

48. Hiertoe moet de verwijzende rechter vanwege de aard van de arbeid in de sector van het internationale transport, als aan de orde in het hoofdgeding, zoals de advocaatgeneraal in de punten 93 tot en met 96 van haar conclusie heeft gesuggereerd, rekening houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken.

49. Hij moet met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden.

Hij moet tevens nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.

50. In die omstandigheden dient op de vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 aldus moet worden uitgelegd dat in het geval waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht in die zin van deze bepaling, dat is waar of van waaruit de werknemer,

48

rekening gehouden met alle elementen die deze werkzaamheid kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. (...)”

Deze uitspraak is bevestigd in HvJ van 15 december 2011 inzake Voosgeerd, NJ 2012, 273, LJN: BU9282.

4.4.4. Naar het oordeel van het hof moet in dit geval worden aangenomen dat naast de rechtskeuze voor Pools recht en de sociale binding met Polen van de chauffeurs verder geen of nauwelijks een relatie bestaat met Polen als het gaat om de feitelijk verrichte werkzaamheden in het kader van deze arbeidsovereenkomst. Zowel de aard en opzet van de inleenconstructie als het centrum van de activiteiten wijst erop dat (echter) met Nederland een zodanig nauwe band bestaat dat sprake is van het land van waaruit de werknemer ter uitvoering van zijn overeenkomst met Mooy PL gewoonlijk zijn werk verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a van het verdrag (EVO), zoals dat geldt voor overeenkomsten die vóór 17 december 2009 zijn gesloten (zie het gerectificeerde artikel 28 Rome I-Vo), waarvan in deze sprake is. Derhalve zijn de dwingende bepalingen van het Nederlands (arbeids)recht ook op de arbeidsovereenkomsten tussen Mooy PL en haar Poolse werknemers als aan Mooy BV beschikbaar gesteld, van toepassing.

4.4.5. De volgende vraag die dan moet worden opgeworpen is of in dit geval daardoor ook alle bepalingen uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer daarmee al niet vanzelfsprekend van toepassing zijn op de betreffende arbeidsovereenkomst. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Gezien de werkingssfeerbepaling van deze cao wordt slechts Mooy BV in ieder geval bestreken door deze cao vanaf het moment van het algemeen verbindend worden. Die bepaling in de betreffende CAO (artikel 2 lid 1 onder a) luidt aldus: “de werkgevers en werknemers van elke in Nederland gevestigde onderneming, die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet goederenvervoer over de Weg, zoals deze laatstelijk is gewijzigd of aangevuld op 8 januari 1999, verricht, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verricht anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar vervoer openstaande wegen”. Nu de betreffende Poolse chauffeurs derhalve feitelijk werkzaam zijn ten behoeve van een onderneming, die op zichzelf beschouwd onderworpen is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de CAO beroepsgoederenvervoer, zou ook Mooy PL, dat deze werknemers ter beschikking stelt, zich (mogelijk) dienen te richten naar deze bepalingen (Hoge Raad 20 mei 2005, JAR 2005/154). Daaraan doet niet af dat in artikel 9 van de betreffende CAO staat bepaald dat bij de inleen van uitzendkrachten slechts gebruik kan worden gemaakt van uitzendbureaus die gecertificeerd zijn (zoals betoogd in grief 7). Immers die bepaling geeft naar het oordeel van het hof slechts een voorschrift aan de alsdan gebonden werkgever en is kennelijk geschreven uit het oogpunt van de bescherming van de betrokken werknemers, doch dat heeft (uiteraard) geen gevolgen voor de verbindendheid van de bepalingen uit de CAO als zodanig.

In de onderhavige destijds geldende CAO kan echter naar het oordeel van het hof deze werkingsfeerbepaling niet zo worden uitgelegd dat daaronder mede kunnen worden begrepen buitenlandse uitzendbureaus, die hier vervoersactiviteiten door hun werknemers laten verrichten voor een Nederlands bedrijf, ook al is dat Nederlandse bedrijf zelf onderworpen aan de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde cao.

49

4.4.6. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of, nu het hier een geval betreft waarin een Pools uitzendbureau werknemers als chauffeur met een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar voor die periode ter beschikking stelt aan Mooy BV, dan niet veeleer de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA) van toepassing is op een dergelijke situatie.

Artikel 1 van de WAGA luidt als volgt: “De artikelen 634 tot en met 642, 645, 646, 647, 648, 658 en 670 lid 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn van toepassing op werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan Nederlands recht.”

Naar voorop kan worden gesteld vormt de WAGA de uitvoering van Richtlijn 96/71/EG (Detacheringsrichtlijn). Voornoemde Detacheringsrichtlijn vormt een aanvulling op of invulling van art. 9 Rome I (artikel 7 EVO) inzake de toepasselijkheid op de arbeidsovereenkomst van bijzonder dwingend recht van een ander land dan het recht van het land dat de arbeidsovereenkomst beheerst. In de WAGA, meer in het bijzonder in artikel 3 is in combinatie met artikel 2 lid 6 AVV verder neergelegd dat een aantal bepalingen uit een verbindend verklaarde cao eveneens op de hiervoor genoemde werknemers van toepassing zijn. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat artikel 2 lid 6 Wet AVV de beperktheid van de werkingssfeerbepaling voor zover deze uitsluitend betrekking heeft op in Nederland gevestigde werkgevers gezien de ratio en strekking van de Detacheringsrichtlijn opzij zet. Daarbij dient wel te worden beseft dat het daarbij steeds moet gaan om bepalingen, die in vergelijking met de arbeidsvoorwaarden als overeengekomen in de (oorspronkelijke) arbeidsovereenkomst (en het daarbij horende gekozen recht), een betere bescherming bieden aan de werknemer.

De kernbepaling van artikel 1 van de WAGA kent in vergelijking met de Detacheringsrichtlijn een tweetal begrippen, die ruimer zijn dan hetgeen in voornoemde richtlijn is aangegeven, hetgeen door deze richtlijn ten gunste van de bescherming van werknemers wordt toegestaan (zie considerans nr. 12 bij genoemde richtlijn). Onder de WAGA vallen niet alleen werknemers afkomstig uit derde (niet EU) landen, die werkzaam zijn voor een in de EU gevestigd bedrijf, maar bovendien kent de WAGA een begrip tijdelijkheid, dat niet beperkt is tot de situatie dat de betreffende werknemers na hun detachering weer terugkeren naar het land van herkomst om daar hun gewoonlijke werkzaamheden te hervatten. Voor die laatste situatie is in de stellingen van partijen geen aanknopingspunt te vinden. Immers niet kan worden gezegd dat de betrokken chauffeurs onder deze omstandigheden gewoonlijk in Polen werkzaam zijn en daarnaar toe zullen terugkeren om hun “gewone” werkzaamheden te hervatten. Vergelijk daartoe ook de in considerans 36 van Rome-I Vo gegeven omschrijving van het begrip “tijdelijk werken in een ander land”. Dat is kennelijk ook niet de bedoeling van de uitleenconstructie tussen Mooy BV enerzijds en Mooy PL anderzijds. Het betreft immers een soort één op één inleensituatie in concernverband op basis van vooralsnog arbeidsovereenkomsten van twaalf maanden. Wat daar verder van zij, het hof is niettemin van oordeel dat gezien de beperkte duur van de arbeidsovereenkomst tussen de Poolse chauffeurs en Mooy PL (12 maanden) gedurende welke tijd de betreffende werknemers uitsluitend werkzaam zijn voor Mooy BV (vooralsnog) sprake is van een tijdelijkheid als bedoeld in de zin van artikel 1 WAGA, althans deze situatie dient daarmee uit het oogpunt van rechtsbescherming gelijk te worden gesteld. In het andere geval zouden immers werknemers die vooralsnog tijdelijk in een EU-land verblijven,

50

zonder directe beroepsmatige banden met een ander EU-land anders dan een arbeidsovereenkomst naar het recht van dat laatste land, minder bescherming genieten dan die werknemers waarin de tijdelijkheid van het werken in een ander land veel duidelijker is ingekaderd, zowel bij aanvang van de arbeidsovereenkomst als na afloop daarvan.

Voor zover het oordeel van de kantonrechter anders dient te worden verstaan is dat oordeel onjuist. Daarmee faalt echter grief 5.

4.4.7. Door Mooy BV is nog als verweer opgeworpen en in een grief neergelegd (grief 9) dat in dit geval niet de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer als referentiepunt heeft te gelden maar (uitsluitend) de CAO-ABU. Het betreft immers een uitzendrelatie. Het hof verwerpt dat verweer. De Wet allocatie door intermediairs merkt niet als arbeidsbemiddeling aan “het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor het verrichten van arbeid in een onderneming die door dezelfde ondernemer in stand wordt gehouden als die de arbeidskrachten ter beschikking stelt”. Ook in artikel 7:691 lid 6 BW wordt een dergelijke situatie niet als een uitzendovereenkomst aangenomen. Het gaat dan met name om het werven en selecteren in concernverband.

Gezien de positie van Nico Mooy als enig aandeelhouder én bestuurder van zowel Mooy BV als Mooy PL is van een dergelijke situatie dan ook sprake, ook al is er sprake van een identiteitsverschil tussen beide vennootschappen als vastgesteld in onderdeel 4.4.1.

Tenslotte wijst het hof erop dat in artikel 2 lid 4 onder d. (de werkingssfeerbepaling) van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten 2009 een uitzondering wordt gemaakt voor uitzendondernemingen die een onderdeel vormen van een concern dat rechtstreeks of door algemeen verbindendverklaring gebonden is aan een andere CAO. De grief faalt.

4.4.8. De tussenconclusie luidt dan aldus dat op de rechtsverhouding tussen Mooy PL en de hier bedoelde chauffeurs ingevolge de WAGA en artikel 2 lid 6 AAV, naast de in artikel 1 van de WAGA genoemde bepalingen uit het BW ook die uit de betreffende cao van toepassing zijn, die zien op de in dat zesde lid van artikel 2 AVV genoemde onderwerpen, een en ander voor zover deze bepalingen meer bescherming bieden dan die uit de arbeidsovereenkomsten (en het daarbij horende Poolse recht) van de betreffende Poolse chauffeurs.

4.4.9. Waar er sprake is van gebondenheid aan een aantal van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de betreffende CAO voor het Beroepsgoederenvervoer kan deze gebondenheid slechts gelden voor de periode(s) van algemeen verbindend verklaring. Voor zover Mooy BV heeft gegriefd tegen het juist gebruik door de kantonrechter in dit verband van het woord “temporeel” (grief 2) slaagt die grief daarom niet.

Gezien de datum van de inleidende dagvaarding en de behandeling in eerste aanleg gaat het daarbij voorshands in ieder geval om de periode 25 april 2009 tot 1 januari 2010 (Strct 2009, 77) Het hof merkt daarbij allereerst op dat de betreffende Poolse chauffeurs kennelijk in december 2009 bij Mooy BV zijn vertrokken, terwijl niet duidelijk is of zij nadien nog zijn ingezet. De kantonrechter heeft daarom slechts de periode tot 1 januari 2010 relevant geacht. De vordering van FNV had echter een verdergaande strekking en zag in het algemeen op periodes waarin de betreffende CAO in het Beroepsgoederenvervoer algemeen verbindend zou zijn/worden verklaard.

Veronderstellenderwijs aannemend dat in de inleenconstructie tussen Mooy BV enerzijds

51

en Mooy PL anderzijds geen wijzigingen zijn aangebracht, betekent dit dat in ieder geval in beginsel (ook) voor die periode(s) een verklaring voor recht zou kunnen worden afgegeven als door FNV verzocht. FNV heeft echter niet zelfstandig gegriefd, zodat de door de kantonrechter afgegeven verklaring voor recht en gericht op (en aldus beperkt tot) de algemeen verbindend verklaarde CAO 2008, in stand dient te blijven. Wellicht ten overvloede merkt het hof daarbij op dat een dergelijke verklaring voor recht uiteraard slechts de thans procederende partijen kan binden.

4.4.9. De gevorderde verklaring voor recht ziet echter tevens op de periode(s) dat de betreffende cao niet algemeen verbindend is verklaard en heeft dan (kennelijk) uitsluitend betrekking op andere dwingende bepalingen uit het Nederlandse arbeidsrecht.

Naar het oordeel van het hof kan een dergelijke verklaring voor recht echter niet worden gegeven nu FNV louter ageert op grond van artikel 2 lid 6 Wet AVV in combinatie met artikel 3 lid 2 juncto lid 4 Wet AVV, waarin slechts een relatie wordt gelegd met de betreffende cao en niet met andere bepalingen van dwingendrechtelijke aard.

Onrechtmatig handelen door Mooy PL omdat zij niet de in artikel 1 WAGA genoemde bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek zou naleven, kan immers voor FNV als partij betrokken bij de cao waaraan zij haar bevoegdheid ontleend niet worden ingeroepen, nu zij immers niet (ook) de betreffende Poolse chauffeurs vertegenwoordigt of namens hen daartegen opkomt. In zoverre kan het vonnis waarvan beroep op dat punt niet in stand blijven.

4.5. De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of Mooy BV in de wetenschap dat de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomsten tussen de betreffende chauffeurs en Mooy PL, terwijl die bepalingen niet worden toegepast op deze overeenkomsten, onrechtmatig handelt jegens FNV. Onder verwijzing naar hetgeen reeds is opgemerkt in rov. 4.3.2. oordeelt het hof dat Mooy BV door (indirect) medewerking te geven aan de ontduiking van de op grond van de algemeen verbindendverklaring van toepassing zijnde bepalingen van de CAO Beroepsgoederenvervoer onrechtmatig handelt jegens FNV. Mooy BV is ervan op de hoogte dat de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer algemeen verbindend is verklaard hetgeen leidt tot de gevolgen als hiervoor door het hof overwogen (onder meer voor de beloning van deze chauffeurs). Door haar handelen bevordert, zoal niet, bewerkstelligt Mooy BV dat deze bepalingen niet worden nagekomen door Mooy PL, en zij schaadt daarmee direct het belang dat FNV als vereniging van werknemers heeft bij naleving van de verbindend verklaarde bepalingen van een cao.

Dat FNV als een organisatie van werknemers een eigen belang heeft bij nakoming van bepalingen uit een cao is verzekerd in de artikelen 12 en 13 van de Wet op de CAO en artikel 3 lid 4 Wet AVV, waaraan naar het oordeel van het hof niet afdoet dat deze bepalingen naar de letter met name betrekking hebben op de werkgevers en/of werknemers, die zelf deze bepalingen ontduiken, en derhalve geen melding maken van derden die daarvan profiteren, zoals Mooy BV. De in grief 10door Mooy BV genoemde omstandigheid dat er geen Nederlandse chauffeurs meer te vinden zouden zijn die dit werk zouden willen doen (en er dus van verdringing geen sprake is) vormt – daargelaten de juistheid van de stelling – uiteraard geen reden om een afwijking van de dwingende regelgeving op dit gebied te kunnen rechtvaardigen.

4.6. Met grief 4 bestrijdt Mooy BV het oordeel van de kantonrechter dat de Verordening (EEG) 1612/68 van 25 oktober 1968 betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap niet van toepassing is op de Poolse ingeleende arbeidskrachten. Naar

52

het oordeel van het hof is deze overweging, daargelaten de juistheid ervan, niet van belang voor de beslechting van het geschil.

4.7. De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen zij het dat die conclusie slechts leidt tot een in omvang beperkte vernietiging van het vonnis waarvan beroep als overwogen in rov. 4.4.9. De rest van het beroepen vonnis kan in stand blijven zij het met verbetering van gronden.

4.8. Mooy BV heeft geen aparte grieven gericht tegen de toewijzing van de zogenaamde vergewisplicht, zodat het beroepen vonnis op dat punt reeds daarom in stand dient te worden gelaten. Het hof merkt daarbij nog wel het volgende op. Niet geheel duidelijk is wat FNV daarmee precies beoogt. Mogelijk zoekt FNV met deze vordering aansluiting bij het bepaalde in artikel 78 van de betreffende cao, welk artikel zich in beginsel richt op de aan de cao gebonden ondernemingen. Wat daar verder van zij, op grond van de thans voorliggende stellingen van FNV handelt Mooy BV onrechtmatig jegens FNV, zodat niet dadelijk begrijpelijk is waarom FNV niet veeleer een verbod op dit handelen door Mooy BV nastreeft. Daarnaast heeft zij de mogelijkheid om desgewenst Mooy PL te dwingen de hier aan de orde zijnde bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Beroepsgoederenvervoer na te leven.

4.9. Nu de grieven grotendeels falen zal Mooy BV als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het beroep.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep doch uitsluitend voor zover daarin tevens voor recht is verklaard dat “na het einde van de AVV-CAO 2008 tenminste de Nederlandse bepalingen betreffende het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW van toepassing zijn” alsmede de daarop gerichte vergewisplicht als in dat vonnis verwoord; bekrachtigt het vonnis voor het overige voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; veroordeelt Mooy BV in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van FNV en tot op heden vastgesteld op € 649,= aan griffierechten en € 894,= aan salaris advocaat. » Noot Deze uitspraak is een vervolg op de uitspraak in eerste instantie van de Kantonrechter te Venlo (10 augustus 2011, «JAR» 2011/234), welke eveneens door mij is geannoteerd.

De kantonrechter verklaarde in die uitspraak voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en hun werkgever, Nico Mooy Transport Sp z.o.o. (hierna: Mooy PL), de financiële arbeidsvoorwaarden van de cao Beroepsgoederenvervoer van toepassing waren en eveneens dat Mooy Oost Europa Services B.V. (hierna: Mooy NL) als zijnde de inlener zich ervan diende te vergewissen dat de ingeleende werknemers die financiële arbeidsvoorwaarden ook daadwerkelijk ontvingen van Mooy PL. Het ging dan alleen om de periode dat die cao algemeen verbindend was verklaard. Nadat de periode van AVV voorbij was, gold het Nederlandse wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de wettelijke vakantiedagen. Ook ten opzichte daarvan diende Mooy NL zich ervan te vergewissen dat deze werden betaald

53

door Mooy PL. Mooy NL moest op straffe van een dwangsom aan FNV inzage verschaffen in de gegevens waaruit zou blijken dat Mooy PL de financiële bepalingen correct had nageleefd.

Mooy PL gaat in hoger beroep bij het gerechtshof. Het gerechtshof vernietigt het vonnis van de kantonrechter alleen voor zover het gaat om het deel waarin de kantonrechter oordeelt dat na de periode van AVV door Mooy PL het Nederlandse wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de wettelijke vakantiedagen moeten worden betaald. Het gerechtshof vernietigt dat deel van het vonnis omdat FNV alleen tegen Mooy NL had geageerd op grond van de wet AVV en dus alleen naleving van de cao kon afdwingen. In die zin had FNV dus niet goed geprocedeerd bij de kantonrechter.

Maar ook het gerechtshof vindt kennelijk dat Mooy PL de cao Beroepsgoederenvervoer dient toe te passen en vindt ook dat Mooy NL zich ervan dient te vergewissen dat Mooy PL dat doet. De redenering van het gerechtshof is echter discutabel.

Het gerechtshof begint met aan te geven dat er geen volledige vereenzelviging kan zijn tussen Mooy PL en Mooy NL en er dus ook geen directe arbeidsovereenkomst tussen Mooy NL en de werknemers kan ontstaan. Verder zegt het gerechtshof, zich baserend op het arrest Koelzsch van het Europese Hof («JAR» 2011/114), dat de werknemers in het kader van hun arbeidsovereenkomst hun werkzaamheden voornamelijk in Nederland uitoefenen. En dat betekent weer dat, ondanks de rechtskeuze voor Pools recht, de dwingende bepalingen van het Nederlandse arbeidsrecht gelden. Dat is allemaal begrijpelijk. Dan rijst vervolgens de vraag of Mooy PL de avv-bepalingen van de cao Beroepsgoederenvervoer moet toepassen op haar werknemers. Het hof zegt dat de werkingssfeerbepaling van de cao Beroepsgoederenvervoer niet zodanig kan worden uitgelegd dat daar ook buitenlandse uitzendbureaus onder vallen die hun werknemers in Nederland vervoersactiviteiten laten verrichten voor een in Nederland gevestigde inlener, ook al is die inlener zelf onderworpen aan die cao. Ook dat is te volgen. We hebben weliswaar art. 2 lid 6 Wet AVV, maar die bepaling zou alleen op Mooy PL van toepassing zijn voor zover het een algemeen verbindende uitzend-cao zou betreffen. Mooy PL was immers een uitzendbureau. En voor de relatie tussen een (avv) cao die voor de uitlener geldt en een (avv) cao die voor de inlener geldt, geeft art. 8 Wet Waadi een regeling. Die bepaling is overigens sinds 27 april 2012 veranderd (Stb. 2012, 173), maar omdat de zaak begon vóór die tijd moet men nog uitgaan van het oude art. 8 van de Wet Waadi.

Het oude art. 8 lid 2 Wet Waadi bepaalde dat het inlenersloon niet hoeft te worden betaald als de cao van de uitlener bepalingen omtrent de hoogte van het loon bevat. En de ABU-cao bevat(te) deze loonbepalingen.

Maar dan geeft het gerechtshof in ov. 4.7.7. een opmerkelijke draai aan het verhaal. Het hof vindt namelijk toch dat de cao Beroepsgoederenvervoer voor Mooy PL geldt, omdat zowel de Wet Waadi als de ABU-cao een bepaling kennen die de toepasselijkheid van de Wet Waadi en de ABU-cao uitsluiten als het gaat om in- en uitlening in concernverband.

Voor wat betreft de Wet Waadi klopt dit (art. 1 lid 3 sub c Wet Waadi, deze bepaling is ongewijzigd gebleven in de gewijzigde Wet Waadi). Maar dat betekent niet meer en niet minder dan dat de Wet Waadi niet van toepassing is. Daarmee is nog niet gezegd dat de ABU-cao niet van toepassing is.

Het gerechtshof verwijst voor de niet-toepasselijkheid van de ABU-cao voorts naar art. 2 lid 4 sub d van de toen geldende ABU-cao. Die bepaling moet gelezen worden in samenhang met art. 2 lid 3. In art. 2 lid 3 stond dat de ABU-cao niet van toepassing is op de uitzendonderneming die valt onder de werkingssfeeromschrijving van een andere

54

bedrijfstak-cao, tenzij die uitzendonderneming voldoet aan de in art. 2 lid 4 genoemde cumulatieve vereisten. Eén van die cumulatieve vereisten is dat de uitzendonderneming geen onderdeel is van een concern dat gebonden is aan de desbetreffende andere cao. Is de uitzendonderneming géén onderdeel van een concern dat aan een bedrijfstak-cao is gebonden, dan is op haar dus de ABU-cao van toepassing. Mooy PL was volgens het hof echter wèl onderdeel van een concern dat gebonden was aan de desbetreffende andere (lees: Beroepsgoederenvervoer) cao. En dus gold weer de regel van art. 2 lid 3 van de ABU-cao, namelijk dat Mooy PL niet onder de ABU-cao viel. Maar dan blijft nog steeds het vereiste van art. 2 lid 3 staan, namelijk dat de uitzendonderneming moet vallen onder de werkingssfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-cao (lees in dit geval: Beroepsgoederenvervoer). En dat is mijns inziens niet het geval. Kijkend naar de werkingssfeeromschrijving van de (toenmalige) cao Beroepsgoederenvervoer staat daar geen bepaling in waarin wordt gezegd dat uitzendondernemingen daar ook onder vallen.

In het destijds geldende art. 9 stond alleen dat bij de inleen van uitzendkrachten gebruik mocht worden gemaakt van NEN gecertificeerde uitzendbureaus. Dat is bijvoorbeeld een verschil met art. 2 lid 3 van de cao voor de Bouwnijverheid (Stcr. 2012, nr. 24953 van 18 december 2012), waarin expliciet staat dat die cao ook geldt voor bepaalde uitzendondernemingen. En weliswaar verwijst het gerechtshof nog naar «JAR» 2005/154 ter ondersteuning van haar stelling dat een cao die op de inlener van toepassing is ook voor de uitlener kan gelden, maar ook in die zaak gaf de cao zelf daar de ruimte voor.

Dat deed de toenmalige cao Beroepsgoederenvervoer dus niet. Wellicht heeft het hof dit ook gezien en geconstateerd dat er dus waarschijnlijk een lacune is (in de cao Beroepsgoederenvervoer) met betrekking tot dit soort situaties. Immers: Als Mooy PL èn niet onder de ABU-cao valt èn niet onder de cao Beroepsgoederenvervoer, onder welke cao valt ze dan? Door Mooy PL dan toch onder de cao Beroepsgoederenvervoer te laten vallen, past het hof eigenlijk weer de theorie van de vereenzelviging toe, terwijl het die theorie eerder in ov. 4.4.1. expliciet heeft verworpen. En als de uitlener, Mooy PL, niet de cao Beroepsgoederenvervoer hoeft toe te passen, kan Mooy NL ook niet jegens FNV onrechtmatig handelen door werknemers in te lenen waar die cao niet op wordt toegepast. In die zin blijft ook de uitspraak van het gerechtshof dus onbevredigend.

Naar mijn mening viel Mooy PL uitsluitend onder de wettelijke Nederlandse bepalingen op grond van de WAGA. Maar ja, dat kon het hof weer niet zeggen omdat FNV kennelijk niet uit hoofde van die bepalingen had geprocedeerd. Overigens hebben de sociale partners in het beroepsgoederenvervoer de lacune in de cao kennelijk ook gezien, want in de thans geldende cao (Stcr. 2013, nr. 2496 van 30 januari 2013) staat in art. 9 lid 2 dat de in Nederland of in het buitenland gevestigde uitzendbureaus die arbeidskrachten ter beschikking stellen aan een werkgever in de zin van die cao aan die arbeidskrachten de basisarbeidsvoorwaarden verschuldigd zijn die ook gelden voor de eigen werknemers van die werkgever. Had de zaak Mooy dus gespeeld onder de huidige cao Beroepsgoederenvervoer dan had Mooy PL dus inderdaad op grond van die cao het inlenersloon moeten betalen. mr. dr. E.J.A. Franssen,

55

JAR 2013/301 Hoge Raad, 08-11-2013, 13/00490, ECLI:NL:HR:2013:1139, ECLI:NL:PHR:2013:951, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5619 Medezeggenschap, Besluit renovatie zwembad dat onder beheer Stadsdeel valt, Adviesrecht ondernemingsraad, Besluit genomen door democratisch gekozen orgaan, Politieke afweging voor- en nadelen, Besluit ex art. 46d WOR (politiek primaat) Aflevering 2013 afl. 17 College Hoge Raad Datum 8 november 2013 13/00490 ECLI:NL:HR:2013:1139 ECLI:NL:PHR:2013:951 Rolnummer ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5619 mr. Numann mr. Streefkerk mr. Heisterkamp mr. Loth Rechter(s) mr. Polak Gemeente Amsterdam (meer in het bijzonder haar Stadsdeel Zuid) te Amsterdam, verzoekster tot cassatie, advocaten: mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F. Assink, tegen de Ondernemingsraad van de Gemeente Amsterdam (meer speciaal haar Stadsdeel Zuid) te Amsterdam, verweerster in cassatie, Partijen advocaat: mr. R.A.A. Duk. Conclusie (concl. wnd. A-G Hammerstein) Noot mr. I. Zaal Medezeggenschap, Besluit renovatie zwembad dat onder beheer Stadsdeel valt, Adviesrecht ondernemingsraad, Besluit genomen door democratisch gekozen orgaan, Politieke afweging voor- en Trefwoorden nadelen, Besluit ex art. 46d WOR (politiek primaat) WOR - 25 lid 1 onder h en i Regelgeving WOR - 46d onder b » Samenvatting Het Stadsdeel Zuid van de Gemeente Amsterdam besluit na instemming van de deelraad ruim vier miljoen euro aan krediet ter beschikking te stellen voor de renovatie van een zwembad dat onder het beheer van het Stadsdeel valt. De Ondernemingsraad verzoekt daarop het besluit ter advisering aan hem voor te leggen op de grond dat het hier gaat om een belangrijke investering en het aantrekken van een belangrijk krediet. Ingevolge art. 25 lid 1 onder h en i WOR is de Ondernemingsraad adviesgerechtigd ten aanzien van elk voorgenomen besluit tot het doen van een belangrijke investering respectievelijk het aantrekken van een belangrijk krediet ten behoeve van de onderneming. Het Stadsdeel weigert het besluit voor te leggen en stelt zich op het standpunt dat het hier niet gaat om een adviesplichtig besluit, omdat het onder de uitzondering van art. 46d onder b WOR valt (het “politiek primaat”). In de onderhavige procedure verzoekt de Ondernemingsraad de Ondernemingskamer om (i) te verklaren dat het Stadsdeel niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, (ii) het Stadsdeel de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken, en (iii) het Stadsdeel te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan. De Ondernemingskamer wijst de verzoeken toe. Zij overweegt dat het feit dat het hier gaat om een besluit van een democratisch gekozen

56

orgaan, niet voldoende is om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in art. 46d onder b WOR betreft. Volgens de Ondernemingskamer maken het feit dat het gaat om (gelden voor) de renovatie van een zwembad dat valt onder het beheer van het Stadsdeel en dat het besluit betrekking heeft op de verdeling van middelen, dat niet anders. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan nodig met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Het gaat hier ook niet om een besluit dat van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan. Het hiertegen gerichte cassatiemiddel slaagt. De Hoge Raad overweegt dat het Stadsdeel op basis van publiekrechtelijke wet- en regelgeving bij uitsluiting bevoegd is om binnen de door de gemeente Amsterdam vastgestelde kaders de begroting in te richten en vast te stellen en de daarmee samenhangende krediet- en investeringsbesluiten te nemen. Daarop heeft het onderhavige besluit, dat is genomen door een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan, rechtstreeks betrekking. Alleen al omdat het besluit een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen, is sprake van een besluit als bedoeld in art. 46d onder b WOR. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer, doet de zaak zelf af en wijst de oorspronkelijke verzoeken van de Ondernemingsraad af.

NB. Besluitvorming in een democratisch orgaan verdraagt zich veelal niet met de medezeggenschap van een ander orgaan, omdatdie besluitvorming vrijwel altijd zal berusten op een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Vgl. «JAR» 2002/116, «JAR» 2005/156, en «JAR» 2007/72. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam 31 oktober 2012

(...; red.)

3. De gronden van de beslissing 3.1. Partijen beschouwen – zo bleek desgevraagd ter terechtzitting – de gemeente Amsterdam als de ondernemer en (het organisatorisch verband van) Stadsdeel Zuid als onderneming in de zin van artikel 1 aanhef en onder d respectievelijk c WOR. Voorts moet mede op grond van hetgeen partijen ter terechtzitting op vragen van de Ondernemingskamer hebben geantwoord, worden aangenomen dat het beroep betrekking heeft op het hiervoor onder 2.2 genoemde besluit van 30 mei 2012 van de deelraad om de “Kredietaanvraag renovatie De Mirandabad” als beschreven in het desbetreffende voorstel van 27 maart 2012 van het dagelijks bestuur van Stadsdeel Zuid, “aan te nemen”, terwijl dit besluit geacht moet worden niet alleen betrekking te hebben op de financiering maar mede op de renovatie als zodanig.

57

3.2. De ondernemingsraad heeft zijn standpunt neergelegd in zijn brief van 16 augustus 2012, zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven, in het verzoekschrift herhaald en gesteld dat Stadsdeel Zuid – nu het daaromtrent geen advies heeft gevraagd – niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Hij heeft voorts aangevoerd dat Stadsdeel Zuid door geen advies te vragen “de belangen van het personeel en eventuele alternatieven voor de genomen besluiten niet (heeft) meegenomen in de besluitvorming”.

3.3. Stadsdeel Zuid heeft tot verweer aangevoerd a. dat het hier niet om een belangrijke investering (als bedoeld in artikel 25 lid 1 aanhef en onder h WOR) gaat, b. dat het hier niet om een krediet laat staan een belangrijk krediet (als bedoeld in artikel 25 lid 1 aanhef en onder i WOR) gaat en c. dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in artikel 46d aanhef en onder b WOR (politiek primaat), zodat Stadsdeel Zuid niet verplicht was advies te vragen.

Ad c. politiek primaat?

3.4. De Ondernemingskamer zal eerst het verweer onder c behandelen. Stadsdeel Zuid heeft in dit verband gesteld dat “[b]esluiten van een deelraad, zoals die tot renovatie van onder haar beheer vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor, (...) aangelegenheden (zijn) zoals bedoeld in artikel 46d onderdeel b van de WOR”, zodat “het aangevallen besluit onder het primaat van de politiek valt en (...) om die reden dus niet adviesplichtig is”. Naar de opvatting van Stadsdeel Zuid is “[e]en beslissing van de gemeenteraad van Amsterdam c.q. van een stadsdeelraad, over de inrichting van haar begroting en daarmee over de verdeling van haar financiële middelen (...) een politiek besluit in de meest zuivere vorm.” Ter terechtzitting heeft het daaraan doen toevoegen dat het bestreden besluit ziet op beleid betreffende een deel van de aan de gemeente opgedragen publiekrechtelijke taak. De gemeente exploiteert “sinds jaar en dag” zwembaden ten behoeve van de bevolking van Amsterdam, welke exploitatie Stadsdeel Zuid met betrekking tot het De Mirandabad op zich heeft genomen. Daarbij gaat het, aldus Stadsdeel Zuid, om een politieke keuze in een politieke context. Het heeft daarbij verwezen naar artikel 108 van de Gemeentewet waarin is bepaald dat aan het gemeentebestuur “de regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente” wordt overgelaten.

3.5. De Ondernemingskamer oordeelt hierover als volgt. Anders dan Stadsdeel Zuid kennelijk meent is de omstandigheid, dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch gekozen orgaan, op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in artikel 46d aanhef en sub b WOR betreft. Het feit dat het besluit betrekking heeft op “de renovatie van onder haar beheer vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor” en daarmee tevens betrekking heeft op “de verdeling van haar financiële middelen” maakt dat niet anders. De opvatting van Stadsdeel Zuid zou er toe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het

58

primaat van de politiek. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaat het hier ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan.

3.6. Mogelijk heeft Stadsdeel Zuid ook willen betogen dat de besluitvorming door de deelraad steeds of doorgaans een politieke is. Ook een dergelijke algemene notie is echter niet voldoende. Om aan te nemen dat de uitzondering van artikel 46d aanhef en onder b WOR van toepassing is, dient de ondernemer concrete omstandigheden, waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, te stellen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. Dergelijke concrete omstandigheden ontbreken echter in de stellingen van Stadsdeel Zuid en zijn de Ondernemingskamer ook niet anderszins gebleken.

3.7. Bij haar voorgaande oordeel heeft de Ondernemingskamer voorts het volgende in aanmerking genomen. De enkele omstandigheid dat Stadsdeel Zuid, op grond van zijn autonome bestuursbevoegdheid, de huishouding van het stadsdeel regelt en bestuurt noopt nog niet tot de conclusie dat met het besluit van de deelraad tot renovatie van het De Mirandabad (kennelijk) sprake is van de publiekrechtelijke vaststelling van een taak van Stadsdeel Zuid, van de uitvoering daarvan of van beleid terzake. Ook indien wordt aangenomen dat het besluit van de gemeente Amsterdam in het verleden om een zwembad te bouwen en te exploiteren, berustte op politieke afwegingen en keuzes bij de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak, houdt dit niet zonder meer in dat het nu genomen besluit tot renovatie – eveneens – op zodanige (hernieuwde) politieke afwegingen en keuzes berust. Gelet ook op de aard van het besluit is evenzeer voorstelbaar dat het niet (mede) op grond van politieke afwegingen wordt gemaakt. Het heeft op de weg van Stadsdeel Zuid gelegen om met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk, en daardoor in zoverre toetsbaar, te maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes (ook thans) hebben plaatsgevonden.

3.8. Het voorgaande brengt mee dat het verweer onder c als niet behoorlijk toegelicht dient te worden verworpen.

Ad a. belangrijke investering?

3.9. Volgens de formulering van het besluit gaat het om een investering van € 4.060.000. Ter terechtzitting bleek dat daar nog een bedrag van € 200.000 bij moet worden opgeteld, zodat de investering totaal € 4.260.000 bedraagt. Daarnaast bleek ter terechtzitting – dat de investering weliswaar voor het grootste deel groot onderhoud betreft, maar tevens dat het voor een substantieel deel, ten minste € 1 miljoen, om vernieuwing gaat, – dat de boekwaarde van de activa van Stadsdeel Zuid € 161 miljoen is, waarvan € 124 miljoen onroerende zaken, – dat het totaal aan investeringen (volgens de door Stadsdeel Zuid gehanteerde definitie: alle activeringen in gebouwen en machines van meer dan € 50.000) in 2011 € 3.7 miljoen en het totaal aan desinvesteringen over dat jaar € 5 miljoen bedroeg.

59

De Ondernemingskamer is in het licht van deze gegevens van oordeel dat de investering gemoeid met de uitvoering van het aangevallen besluit als belangrijk voor de onderneming van Stadsdeel Zuid in de zin van artikel 25 lid 1 aanhef en onder h WOR moet worden aangemerkt.

Ad b. belangrijk krediet?

3.10. Gelet op hetgeen de Ondernemingskamer ten aanzien van de verweren onder c en a heeft overwogen kan in het midden blijven of het besluit mede het aantrekken van een (belangrijk) krediet betreft en derhalve mogelijk ook op die grond adviesplichtig is. In het bijzonder kan dus ook in het midden blijven of het besluit om “een lening aan te trekken uit het gemeentelijk leningenfonds” in beheer bij “de Centrale Stad (een onderdeel van dezelfde publiekrechtelijke rechtspersoon als Stadsdeel Zuid)” in de omstandigheden van het geval een krediet betreft in de zin van artikel 25 lid 1 aanhef en onder i WOR. Conclusie 3.11. Nu het hier gaat om een besluit tot het doen van een belangrijke investering ten behoeve van de onderneming in de zin van artikel 25 lid 1 aanhef en onder h WOR en vaststaat dat Stadsdeel Zuid geen advies heeft gevraagd aan de ondernemingsraad concludeert de Ondernemingskamer dat Stadsdeel Zuid bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Naar de Ondernemingskamer heeft begrepen, heeft Stadsdeel Zuid nog geen uitvoering aan het besluit gegeven. Dit leidt tot de navolgende beslissing. (...; red.)

Conclusie wnd. Advocaat-Generaal (mr. Hammerstein) 1. Inleiding In deze zaak wordt in cassatie opnieuw de reikwijdte van het in art. 46d, aanhef en onder b, WOR bedoelde “politieke primaat” aan de orde gesteld. Het Stadsdeel Zuid keert zich tegen de door de Ondernemingskamer gebruikte maatstaf en de beperkte uitleg van deze bepaling, die in het verleden al enkele malen aan het oordeel van de Hoge Raad is voorgelegd.

2. De procedure 2.1. De Ondernemingsraad heeft bij op 13 september 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift beroep ingesteld tegen het besluit van 27 maart 2012 van het Stadsdeel Zuid om (i) het De Mirandabad te renoveren en (ii) ten behoeve van deze renovatie een krediet ter beschikking te stellen van € 4.060.000,=.

De Ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht a. te verklaren dat het Stadsdeel Zuid niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen; b. het Stadsdeel Zuid de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken;

60

c. het Stadsdeel Zuid te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.

Het Stadsdeel Zuid heeft verzocht het verzoek af te wijzen.

2.2. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 31 oktober 2012 op het Stadsdeel Zuid de verplichting gelegd om het besluit in te trekken en het Stadsdeel Zuid verboden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan. Daartoe heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen.

Anders dan het Stadsdeel Zuid kennelijk meent, is de omstandigheid dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch orgaan op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in artikel 46d aanhef en sub b WOR betreft. Het feit dat het besluit betrekking heeft op de renovatie van onder het beheer van het Stadsdeel vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor en daarmee tevens betrekking heeft op de verdeling van diens financiÍle middelen maakt dat niet anders. De opvatting van het Stadsdeel Zuid zou er toe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaat het ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan. (rov. 3.4) Mogelijk heeft het Stadsdeel Zuid ook willen betogen dat de besluitvorming door de deelraad steeds of doorgaans een politieke is. Ook een dergelijke algemene notie is echter niet voldoende. Om aan te nemen dat de uitzondering van artikel 46d aanhef en onder b WOR van toepassing is, dient de ondernemer concrete omstandigheden, waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, te stellen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. Dergelijke concrete omstandigheden ontbreken echter in de stellingen van het Stadsdeel Zuid en zijn de Ondernemingskamer ook niet anderszins gebleken. (rov. 3.6) Bij het voorgaande is voorts het volgende in aanmerking genomen. De enkele omstandigheid dat het Stadsdeel Zuid, op grond van zijn autonome bestuursbevoegdheid, de huishouding van het stadsdeel regelt en bestuurt, noopt nog niet tot de conclusie dat met het besluit van de deelraad tot renovatie van het De Mirandabad (kennelijk) sprake is van de publiekrechtelijke vaststelling van een taak van het Stadsdeel Zuid, van de uitvoering daarvan of van beleid terzake. Ook indien wordt aangenomen dat het besluit van de Gemeente Amsterdam in het verleden om een zwembad te bouwen en te exploiteren, berustte op politieke afwegingen en keuzes bij de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak, houdt dit niet zonder meer in dat het nu genomen besluit tot renovatie – eveneens – op zodanige (hernieuwde) politieke afwegingen en keuzes berust. Gelet ook op de aard van het besluit is evenzeer voorstelbaar dat het niet (mede) op grond van politieke afwegingen wordt gemaakt. Het heeft op de weg van het Stadsdeel Zuid gelegen om met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk, en daardoor in zoverre toetsbaar, te maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes (ook thans) hebben plaatsgevonden. (rov. 3.7)

61

2.3. Het Stadsdeel Zuid heeft bij op 31 januari 2013 – de laatstmogelijke dag – ter griffie ingekomen verzoekschrift cassatieberoep ingesteld. De Ondernemingsraad heeft een verweerschrift ingediend.

3. Algemene beschouwing 3.1. De overheid is in beginsel aan dezelfde regels over medezeggenschap onderworpen als de marktsector. Dit staat met zoveel woorden in de stukken van de parlementaire behandeling van art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Daaruit blijkt echter ook dat volgens de wetgever uit de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling “zonder meer” voortvloeit dat medezeggenschapsorganen zich, behoudens de personele gevolgen van besluiten, niet kunnen begeven op het terrein dat aan democratisch gecontroleerde organen is voorbehouden.[noot:1] Heel pregnant geformuleerd staat er: “De uitvoering van de publiekrechtelijke taak kan dus niet worden gefrustreerd door de uitoefening van medezeggenschapsrechten.” Het gaat bij het aanvaarden van het politieke primaat dan ook niet zozeer om de uitleg van hetgeen in art. 46d, aanhef en onder b, staat (“onder de aangelegenheden de onderneming betreffende zijn niet begrepen de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen, noch het beleid ten aanzien van de uitvoering van die taken”), maar veeleer om een staatsrechtelijk zuivere afbakening.

Besluitvorming in een democratisch orgaan, behoudens over personele zaken, verdraagt zich in beginsel niet met de medezeggenschap van een ander orgaan. Naar mijn mening zal een dergelijke besluitvorming vrijwel altijd berusten op een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Het onderscheid tussen besluiten waaraan “aantoonbaar” wel of niet een politieke afwegingen ten grondslag liggen, is niet eenvoudig te maken en zorgt kennelijk voor verwarring. Duk heeft zich op het standpunt gesteld dat in de wettelijke formulering terecht het karakter van de taken onbepaald is gelaten nu het onderscheid tussen publieke taken en andere taken van de overheid weinig scherp is. [noot:2] Het moet in ieder geval gaan om specifieke tot de overheidstaak gerekende werkzaamheden. [noot:3] Het zou de duidelijkheid bevorderen als ieder besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan behoudens voor zover dit betrekking heeft op personele zaken onder de uitzondering van het politieke primaat werd gebracht, maar zo eenvoudig is het helaas niet. Uw Raad heeft dit standpunt in 2005 verworpen in na te noemen uitspraak inzake SSC/Staat en ook in 2007 in de zaak van de Dr. S. van Mesdagkliniek (rov. 3.5). Zoals ook al blijkt uit de beschouwingen van de A-G Wortel in de zaak van de Rijksrecherche (NJ 2002/295, onder 4) is een onderscheidend criterium nauwelijks te maken en moet dus gelden dat per geval moet worden beoordeeld of de uitzondering van het politieke primaat van toepassing is.

Daarbij zal naar mijn mening wel als uitgangspunt moeten worden aanvaard dat besluiten die reeds naar hun aard de publiekrechtelijke vaststelling van taken en uitvoering van beleid inhouden, zonder meer onder het politieke primaat vallen.

3.2. In de jurisprudentie van de Ondernemingskamer werd aanvankelijk een beperkte toepassing gegeven aan de uitzondering van het “politieke primaat” als bedoeld in art.

46d aanhef en onder b WOR. Als voorbeeld van een restrictieve uitleg wordt wel de Roteb-beschikking [noot:4] genoemd, [noot:5] waarin werd overwogen dat het adviesrecht van de ondernemingsraad alleen vervalt voor zover dit betrekking heeft op een belangenafweging en een beslissing waarbij keuzes van politieke aard worden gemaakt, dit in tegenstelling tot keuzes van pragmatische aard. In zekere zin heeft de Ondernemingskamer dit onderscheid in de onderhavige beschikking opnieuw gemaakt.

Uw Raad maakte in 2000 een einde aan deze beperkte uitleg van het politieke primaat door de Ondernemingskamer. [noot:6] Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d WOR blijkt onmiskenbaar dat de wetgever besluiten betreffende de publiekrechtelijke

62

vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of het beleid ten aanzien van die taken en de uitvoering daarvan van de medezeggenschap ingevolge de WOR “absoluut” heeft willen uitsluiten. De hierop aan het slot van art. 46d, aanhef en sub b, WOR gemaakte uitzondering ten aanzien van personele gevolgen geldt volgens Uw Raad alleen voor besluiten die strekken tot, of in het bijzonder gericht zijn op, personele gevolgen. [noot:7] De uitspraken van Uw Raad van 26 januari 2000 zijn overwegend kritisch ontvangen. [noot:8] Kern van de kritiek is dat het adviesrecht van de ondernemingsraad bij de overheid onevenredig wordt beperkt in vergelijking met dat van de ondernemingsraad in het bedrijfsleven. Positief over de uitspraken van de Hoge Raad zijn Asscher en Roest, die vinden dat de uitspraken vanuit staatsrechtelijk perspectief zijn toe te juichen. [noot:9] In latere uitspraken heeft Uw Raad aan zijn in 2000 ingezette koers vastgehouden. [noot:10] In 2007 [noot:11] overwoog Uw Raad dat een besluit van een overheidsorgaan een politieke afweging vergde van de voor- en nadelen van deze beslissing en dat de ondernemingsraad hierover daarom geen adviesrecht had. Het lijkt erop dat deze overweging de inspiratiebron is geweest van het thans in cassatie bestreden oordeel van de Ondernemingskamer. Ik zie echter een verschil tussen beide oordelen. Een afweging vergen is immers niet hetzelfde als het moeten stellen en aantonen dat een politieke afweging heeft plaatsgevonden.

3.3. De Ondernemingsraad heeft een adviesrecht met betrekking tot een aantal onderwerpen betreffende de onderneming of een onderdeel daarvan (zie art. 25 WOR).

Het gaat dan vooral om besluiten die op de een of andere manier tot veranderingen in of rond de onderneming leiden (a tot en met f) of die voor het voortbestaan van de onderneming van belang zijn (i en j). Het spreekt vanzelf dat de medezeggenschap hier betekenis heeft vanuit de betrokkenheid van de werknemers, die door deze besluiten ook in hun belangen kunnen worden geraakt. [noot:12]Medezeggenschap kan ook leiden tot een zorgvuldige en vaak betere besluitvorming omdat daarmee andere aspecten dan die de ondernemer vanuit zijn perspectief belangrijk vindt, aan de orde kunnen komen. Ik vermeld deze vanzelfsprekendheden omdat de spanning die tussen het ondernemingsbelang en het werknemersbelang zit, ontbreekt bij besluiten van een democratisch orgaan met uitzondering van de personele gevolgen daarvan. De besluitvorming van democratisch gekozen organen over publiekrechtelijke kwesties houdt per definitie in dat het algemeen belang dient te prevaleren. Het komt mij voor dat de gelijkstelling met de marktsector al om deze reden niet goed mogelijk is.

3.4. Zoals gezegd heeft Uw Raad in 2007 geoordeeld dat een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan onder de uitzondering van het “politieke primaat” valt, voor zover het op een politieke afweging berust en slechts wat betreft de aan dit besluit verbonden personele gevolgen door de Ondernemingskamer kan worden getoetst.

Uw Raad volgde daarbij de conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman, die daarin een goed overzicht geeft van de lijn in uw rechtspraak. Uw Raad maakte m.i. terecht korte metten met de vaak herhaalde opvatting dat de medezeggenschap bij de overheid niet te zeer mag afwijken van de gewone medezeggenschap, omdat deze miskent dat de overheid besluitvorming binnen democratisch gekozen organen kent over publiekrechtelijke kwesties die per definitie – in verband met de verdeling van staatsrechtelijke bevoegdheden – buiten de medezeggenschap van werknemers vallen.

Die beperking doet geen afbreuk aan medezeggenschap, maar vloeit voort uit het feit dat besluitvorming over deze onderwerpen is voorbehouden aan organen die in ons staatsbestel daartoe de bevoegdheid hebben gekregen. Ik denk dat er alle reden is ervoor te pleiten dat aan die bevoegdheid niet nodeloos wordt getornd.

63

4. Beoordeling van het cassatiemiddel 4.1. De gedachtegang van de Ondernemingskamer kan als volgt worden samengevat. a. Het feit dat het besluit is genomen door een democratisch gekozen orgaan, is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken betreft. b. Het feit dat het besluit betrekking heeft op de verdeling van financiële middelen maakt dat niet anders. c. De opvatting van het Stadsdeel Zuid zou ertoe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid meer zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. d. Het gaat ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan. e. De ondernemer dient concrete omstandigheden te stellen waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. f. Gelet op de aard van het besluit is voorstelbaar dat het niet mede op grond van politieke afwegingen wordt gemaakt.

4.2. In de kern komen deze argumenten (vrijwel) op hetzelfde neer. De overheid mag alleen een beroep doen op art. 46d, aanhef en onder b, als aan het desbetreffende besluit politieke afwegingen ten grondslag liggen. Als dit niet aanstonds volgt uit de aard van het besluit, moet de ondernemer aan de hand van concrete omstandigheden stellen dat hiervan sprake is. In dit geval volgt het niet uit de aard van het besluit en is niet voldoende gesteld om dit toch aan te nemen, aldus de Ondernemingskamer.

4.3. Naar mijn oordeel heeft de Ondernemingskamer hiermee de strekking van art. 46d, aanhef en onder b, miskend. De aard van het besluit houdt een keuze in met betrekking tot de besteding van financiële middelen. Dat is uiteraard een politieke afweging. Het lijkt erop dat de Ondernemingskamer de aard van het besluit in zeer beperkte zin opvat. In feite heeft zij de toepassing van de uitzondering beperkt tot besluiten waaraan aantoonbaar politieke overwegingen ten grondslag liggen. De maatstaf van de aanwezigheid van al dan niet politieke afwegingen lijkt mij niet praktisch hanteerbaar, omdat daardoor bij de toepassing van de bepaling een discussie ontstaat over het al dan niet “politieke” karakter van een bepaalde besluitvorming. Dat roept problemen op omdat niet goed valt in te zien hoe de rechter moet vaststellen dat de desbetreffende overwegingen “politiek” van aard zijn. De Ondernemingskamer gaat voorbij aan de vraag of het al dan niet gaat om de publiekrechtelijke taak en het daarbij passende beleid waarover door een democratisch orgaan een besluit wordt genomen.

4.4. De rechtsklacht van onderdeel A van het middel houdt in dat het besluit in de onderhavige zaak is genomen ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak die een politieke afweging vergt, nu het (i) extern gericht is en overheidsbeleid betreft ten

64

aanzien van de uitvoering van een taak die bestaat uit de exploitatie van een openbare gemeentelijke voorziening (het De Mirandabad) en (ii) de verdeling van de (schaarse) publieke middelen van het Stadsdeel betreft. Het besluit betreft onmiskenbaar beleid ten aanzien van de taken van een publiekrechtelijk lichaam en de uitvoering daarvan. Het valt naar mijn opvatting zonder enige twijfel binnen de bevoegdheid van het Stadsdeel Zuid tot het inrichten en vaststellen van de begroting en de daarmee samenhangende besluiten, zoals de renovatie van het zwembad dat door het Stadsdeel Zuid wordt geĂŤxploiteerd en het ter beschikking stellen van de daartoe noodzakelijke financiĂŤle middelen. Bovendien strekt het besluit niet tot, of is het niet in het bijzonder gericht op, personele gevolgen. Nu ten aanzien van het besluit derhalve geen adviesrecht bestond, mocht de Ondernemingskamer niet op het Stadsdeel Zuid de verplichting leggen het onderhavige besluit in te trekken. De rechtsklacht van het onderdeel is derhalve terecht voorgesteld. De daarin opgenomen motiveringsklacht faalt, omdat niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen tegen een rechtsoordeel.

4.5. Onderdeel B richt zich tegen het oordeel in rov. 3.6 en 3.7 van de bestreden beschikking, dat (i) een besluit pas binnen het bereik van 46d, aanhef en onder b, WOR valt, indien de ondernemer concrete omstandigheden stelt waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van publieke taken en verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politiek overwegingen; (ii) het op de weg van het Stadsdeel Zuid heeft gelegen om met concrete feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes hebben plaatsgevonden. Het voert daartoe aan, dat de uitzondering van het politiek primaat reeds van toepassing is, zodra een besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken betreft. Niet vereist is dat (concrete) politieke overwegingen, afwegingen of keuzes die aan het besluit ten grondslag liggen, worden gesteld, aldus het onderdeel.

4.6. De Ondernemingskamer heeft in overeenstemming met haar eerdere rechtspraak [noot:13] geoordeeld, dat het Stadsdeel Zuid met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk, en daardoor in zoverre toetsbaar had moeten maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes hadden plaatsgevonden. [noot:14] Zoals bij de behandeling van onderdeel A reeds werd opgemerkt, volgt in het onderhavige geval duidelijk uit het besluit zelf dat dit een politieke afweging vergt, nu het (i) extern gericht is en overheidsbeleid betreft ten aanzien van de uitvoering van een taak die bestaat uit de exploitatie van een openbare gemeentelijke voorziening (het De Mirandabad) en (ii) de verdeling van de (schaarse) publieke middelen van het Stadsdeel betreft. In een dergelijk geval kan van een aanvullende stelplicht, zoals door de Ondernemingskamer wordt voorgestaan, geen sprake zijn, zodat het onderdeel slaagt.

4.7. Onderdeel C strekt ten betoge dat de Ondernemingskamer in rov. 3.6-3.7 heeft miskend, dat voor een beroep op het politieke primaat ook andere door de Ondernemingskamer mee te wegen en in haar beschikking te verantwoorden gezichtspunten van belang zijn dan de politieke inhoud van het aan het besluit ten grondslag liggende besluitvormingsproces, zoals de aard van het voorgenomen besluit (in het onderhavig geval een extern gericht besluit tot investering in een publieke voorziening zonder gevolgen voor de arbeidsorganisatie) en de omstandigheid dat dit afkomstig is van een rechtstreeks democratisch gelegitimeerd orgaan, dat een specifiek aan hem voorbehouden financiĂŤle bevoegdheid uitoefent.

65

4.8. Het onderdeel vormt deels een herhaling van onderdeel B en is ook voor het overige terecht voorgesteld. De Ondernemingskamer had de door het onderdeel genoemde gezichtspunten in haar oordeel dienen te betrekken, omdat deze van doorslaggevend belang zijn bij de beoordeling of sprake is van het politieke primaat als bedoeld in art.

46d, aanhef en onder b, WOR. 4.6. Onderdeel D klaagt erover dat de Ondernemingskamer een onbegrijpelijke uitleg geeft aan de (onder meer) in rov. 3.4 weergegeven stellingen van het Stadsdeel Zuid en vervolgens in rov. 3.5-3.7 tot het oordeel komt dat het onderhavige besluit niet de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in art.

46d aanhef en onder b WOR betreft.

4.7. Het onderdeel slaagt. Het Stadsdeel Zuid heeft gesteld dat de besluiten van een deelraad, zoals die tot renovatie van onder zijn beheer vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor, aangelegenheden zijn zoals bedoeld in art.

46d, aanhef en onder b, WOR, zodat het aangevallen besluit onder het primaat van de politiek valt. Anders dan Ondernemingskamer in rov. 3.6 overweegt is hier geen sprake van een algemene notie en zijn de stellingen van het Stadsdeel Zuid onjuist noch onbegrijpelijk.

5. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking. Omdat naar mijn mening na verwijzing geen andere beslissing dan afwijzing van het verzoek van de Ondernemingsraad kan volgen, zou Uw Raad de zaak zelf kunnen afdoen.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.113.225/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 31 oktober 2012. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Stadsdeel Zuid is een deelgemeente van de gemeente Amsterdam als bedoeld in Hoofdstuk V, paragraaf 2, Gemeentewet.

66

ii. Op 27 maart 2012 heeft het dagelijks bestuur van Stadsdeel Zuid omtrent het onderwerp “Kredietaanvraag renovatie De Mirandabad” besloten om aan de deelraad van Stadsdeel Zuid voor te stellen om in te stemmen met “het ter beschikking stellen van het krediet van € 4.060.000,= voor de renovatie van het De Mirandabad”. iii. Op 30 mei 2012 heeft de deelraad besloten het voorstel van het dagelijks bestuur met betrekking tot het onderwerp “Kredietaanvraag renovatie De Mirandabad” aan te nemen (hierna: het besluit). iv. De Ondernemingsraad heeft Stadsdeel Zuid verzocht het besluit ter advisering aan hem voor te leggen, op de grond dat het hier gaat om een belangrijke investering en tevens het aantrekken van een belangrijk krediet, en derhalve om een besluit in de zin van art. 25 lid 1, aanhef en onder h, respectievelijk onder i, WOR. v. Stadsdeel Zuid heeft zich op het standpunt gesteld dat het besluit niet adviesplichtig is en heeft geweigerd advies te vragen.

3.2.1. De Ondernemingsraad heeft de ondernemingskamer verzocht om, zakelijk weergegeven, (i) te verklaren dat Stadsdeel Zuid niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, (ii) Stadsdeel Zuid de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken, en (iii) Stadsdeel Zuid te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.

3.2.2. Bij wege van verweer heeft Stadsdeel Zuid aangevoerd – voor zover in cassatie van belang – dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR (het zogenaamd “politiek primaat”), zodat Stadsdeel Zuid niet verplicht was advies te vragen.

3.2.3. In haar beschikking heeft de ondernemingskamer vooropgesteld dat partijen de gemeente Amsterdam beschouwen als de ondernemer en (het organisatorisch verband van) Stadsdeel Zuid als de onderneming, een en ander in de zin van artikel 1, aanhef en onder d, respectievelijk onder c, WOR (rov. 3.1, eerste alinea).

Voorts heeft de ondernemingskamer aangenomen dat het beroep van de Ondernemingsraad betrekking heeft op het (hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde) besluit van de deelraad van Stadsdeel Zuid van 30 mei 2012 om de “Kredietaanvraag renovatie De Mirandabad” als beschreven in het desbetreffende (hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde) voorstel van het dagelijks bestuur van Stadsdeel Zuid van 27 maart 2012, “aan te nemen”, terwijl dit besluit geacht moet worden niet alleen betrekking te hebben op de financiering maar mede op de renovatie als zodanig (rov. 3.1, tweede alinea).

3.2.4. De ondernemingskamer heeft de verweren van Stadsdeel Zuid verworpen en geoordeeld dat Stadsdeel Zuid bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Voorts heeft de ondernemingskamer Stadsdeel Zuid de verplichting opgelegd om het besluit in te trekken en Stadsdeel Zuid verboden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.

67

3.2.5. Met betrekking tot het verweer van Stadsdeel Zuid dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR, heeft de ondernemingskamer als volgt overwogen: “3.5. De Ondernemingskamer oordeelt hierover als volgt. Anders dan Stadsdeel Zuid kennelijk meent is de omstandigheid, dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch gekozen orgaan, op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in artikel 46d aanhef en sub b WOR betreft. Het feit dat het besluit betrekking heeft op ‘de renovatie van onder haar beheer vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor’ en daarmee tevens betrekking heeft op ‘de verdeling van haar financiële middelen’ maakt dat niet anders. De opvatting van Stadsdeel Zuid zou er toe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaat het hier ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan.

3.6. Mogelijk heeft Stadsdeel Zuid ook willen betogen dat de besluitvorming door de deelraad steeds of doorgaans een politieke is. Ook een dergelijke algemene notie is echter niet voldoende. Om aan te nemen dat de uitzondering van artikel 46d aanhef en onder b WOR van toepassing is, dient de ondernemer concrete omstandigheden, waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, te stellen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. Dergelijke concrete omstandigheden ontbreken echter in de stellingen van Stadsdeel Zuid en zijn de Ondernemingskamer ook niet anderszins gebleken.

3.7. Bij haar voorgaande oordeel heeft de Ondernemingskamer voorts het volgende in aanmerking genomen. De enkele omstandigheid dat Stadsdeel Zuid, op grond van zijn autonome bestuursbevoegdheid, de huishouding van het stadsdeel regelt en bestuurt noopt nog niet tot de conclusie dat met het besluit van de deelraad tot renovatie van het De Mirandabad (kennelijk) sprake is van de publiekrechtelijke vaststelling van een taak van Stadsdeel Zuid, van de uitvoering daarvan of van beleid terzake. Ook indien wordt aangenomen dat het besluit van de gemeente Amsterdam in het verleden om een zwembad te bouwen en te exploiteren, berustte op politieke afwegingen en keuzes bij de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak, houdt dit niet zonder meer in dat het nu genomen besluit tot renovatie – eveneens – op zodanige (hernieuwde) politieke afwegingen en keuzes berust. Gelet ook op de aard van het besluit is evenzeer voorstelbaar dat het niet (mede) op grond van politieke afwegingen wordt gemaakt. Het heeft op de weg van Stadsdeel Zuid gelegen om met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk, en daardoor in zoverre toetsbaar, te maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes (ook thans) hebben plaatsgevonden.”

3.3. Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor in 3.2.5 weergegeven oordeel van de ondernemingskamer.

68

3.4.1. Artikel 46d, aanhef en onder b, WOR bepaalt dat voor de toepassing van art. 23 lid 2 WOR onder de aangelegenheden de onderneming betreffende niet zijn begrepen “de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, noch het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen”.

3.4.2. Voor zover hier relevant is in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 46d, aanhef en onder b, WOR als volgt overwogen.

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d WOR blijkt onmiskenbaar dat de wetgever “met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek” (Kamerstukken II 1993-1994, 23 551, nr. 3, p. 6) de in dat artikel onder b omschreven besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen van de medezeggenschap ingevolge de WOR heeft willen uitsluiten. De in art. 46d, aanhef en onder b, WOR neergelegde uitsluiting van het adviesrecht van de ondernemingsraad geldt naar de bedoeling van de wetgever mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter (vgl. HR 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735, NJ 2000/223).

De met art. 46d, aanhef en onder b, WOR beoogde onttrekking van besluiten van democratische organen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad en daarmee aan rechterlijke toetsing ingevolge de WOR, geldt niet alleen voor besluiten die tot stand komen als onderdeel van het politieke proces in democratische organen met (mede)wetgevende bevoegdheid, maar ook voor de desbetreffende besluiten van andere democratisch gecontroleerde overheidsorganen (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9856, NJ 2002/295).

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d, aanhef en onder b, WOR volgt dat niet alleen van belang is welk (soort) orgaan het besluit heeft genomen doch dat ook de aard van het betrokken besluit meeweegt. Tevens blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever niet heeft beoogd de ruimte voor de medezeggenschap bij de overheid verder te beperken dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Het standpunt dat in beginsel ieder (voorgenomen) besluit dat afkomstig is van een democratisch gecontroleerd orgaan aan de medezeggenschap is onttrokken, is daarmee in strijd (vgl. HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5953, NJ 2005/380).

Een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen, is volgens art. 46d, aanhef en onder b, WOR aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onttrokken (vgl. HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1647, NJ 2007/102).

3.4.3. In cassatie dient tot onbestreden uitgangspunt dat Stadsdeel Zuid ingevolge Hoofdstuk V, paragraaf 2, Gemeentewet en art. 26 van de Amsterdamse Verordening op de stadsdelen, bij uitsluiting bevoegd is, binnen de door de gemeente Amsterdam vastgestelde kaders, tot het inrichten en vaststellen van de begroting van Stadsdeel Zuid en tot het nemen van de daarmee samenhangende krediet- en investeringsbesluiten. Het onderhavige besluit, dat is genomen door de deelraad van Stadsdeel Zuid op voorstel van zijn dagelijks bestuur, is een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan.

69

3.4.4. Het onderhavige besluit heeft rechtstreeks betrekking op het inrichten en vaststellen van de begroting van Stadsdeel Zuid en op de daarmee samenhangende terbeschikkingstelling van financiële middelen door middel van een krediet, in dit geval ten behoeve van de renovatie van een door Stadsdeel Zuid geëxploiteerd zwembad.

Anders dan de ondernemingskamer in rov. 3.5 van haar beschikking heeft geoordeeld, is een dergelijk besluit onmiskenbaar van dien aard dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Reeds daarom is sprake van een besluit als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Gezien de aard van het besluit heeft de ondernemingskamer in rov. 3.6 en 3.7 van haar beschikking ten onrechte geoordeeld dat Stadsdeel Zuid ertoe was gehouden om concrete feiten en omstandigheden te stellen en, aan de hand daarvan, aannemelijk te maken dat en op welke wijze het besluit noopte tot politieke afwegingen en keuzes. Waar reeds de aard van het besluit meebracht dat Stadsdeel Zuid met succes een beroep kon doen op het bepaalde in art. 46d, aanhef en onder b, WOR, was voor een dergelijke verplichting geen plaats.

3.4.5. Toepassing van het bepaalde in art. 46d, aanhef en onder b, WOR brengt mee dat de ruimte voor de medezeggenschap bij Stadsdeel Zuid wordt beperkt. Deze beperking gaat evenwel niet verder dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek dat geldt ten aanzien van de uitoefening door Stadsdeel Zuid van zijn bevoegdheid tot het inrichten en vaststellen van zijn begroting en tot het nemen van daarmee samenhangende krediet- en investeringsbesluiten.

3.5. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de klachten van het middel doel treffen. De bestreden beschikking kan niet in stand blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen, nu na verwijzing geen andere beslissing kan volgen dan afwijzing van de verzoeken van de Ondernemingsraad, op de grond dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 31 oktober 2012, en wijst de verzoeken van de Ondernemingsraad af. » Noot Deze zaak heeft betrekking op de reikwijdte van het politiek primaat van art. 46d WOR. In 1995 is de WOR van toepassing verklaard op de overheidssector. Het uitgangspunt daarbij was dat de medezeggenschap in de overheidssector zo volledig mogelijk moet aansluiten bij die van de marktsector, tenzij de bijzondere positie van de overheid als werkgever tot afwijking noodzaakt (Kamerstukken II, 1993-1994, 23551, nr. 3 p. 2). Een dergelijke afwijking is te vinden in art. 46d sub b WOR. In dit artikel is opgenomen dat het overlegrecht van de OR – en daarmee ook het advies- en instemmingsrecht – niet ziet op de vaststelling van publiekrechtelijke taken, het zogenoemde primaat van de politiek. De achtergrond van deze bepaling is dat staatsrechtelijk gezien medezeggenschapsorganen zich niet kunnen begeven op het terrein van democratisch

70

gelegitimeerde organen (Kamerstukken II, 1993-1994, 23551 nr. 3 p. 6). Hierop wordt een uitzondering gemaakt voor de personele gevolgen van dergelijke (voorgenomen) besluiten. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest de medezeggenschap verder te beperken dan strikt noodzakelijk is (Kamerstukken II, 19931994, 23551 nr. 3, p. 6). De uitleg van art. 46d WOR heeft tot veel jurisprudentie geleid.

In vergelijking met andere artikelen van de WOR is er veel rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van dit artikel. Deze jurisprudentie laat zien dat de reikwijdte van art.

46d WOR door de Hoge Raad ruim wordt uitgelegd. De ruime uitleg heeft twee aspecten.

In de eerste plaats volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat niet alleen democratisch gekozen organen, zoals de gemeenteraad en de Tweede Kamer, waarvan de besluiten een gevolg zijn van een politiek proces, een beroep kunnen doen op het politiek primaat. Ook publiekrechtelijke organisaties die met de uitvoering zijn belast, zoals de Rijksrecherche, kunnen een beroep op doen op art. 46d sub b WOR (Hoge Raad 1 maart 2002, «JAR» 2002/80) . In de tweede plaats wordt het begrip publiekrechtelijke vaststelling van taken ruim uitgelegd, zodat veel besluiten onder het politiek primaat vallen. De uitzondering van personele gevolgen wordt zeer beperkt uitgelegd. Als er personele gevolgen zijn, worden deze losgeknipt van de andere aspecten van het besluit en afzonderlijk voorgelegd aan de OR (Hoge Raad 9 februari 2007, «JAR» 2007/72, Zie hierover P.A.M. Witteveen, ‘Over knippen en scheren bij overheidsmedezeggenschap HR 9 februari 2007, «JAR» 2007/72 (Van Mesdagkliniek)’, ArA 2007-3.).

De onderhavige beschikking inzake de renovatie van het de Mirandabad past binnen deze ruime leer van de Hoge Raad. Net als in veel eerdere zaken omtrent het primaat van de politiek legde de Ondernemingskamer art. 46d sub b WOR beperkter uit. De Ondernemingskamer overwoog dat het stadsdeel feiten en omstandigheden naar voren had moeten brengen om aan te tonen dat aan het besluit van het stadsdeel een politieke afweging ten grondslag heeft gelegen. De Hoge Raad casseert dit onderdeel. Volgens de Hoge Raad is het besluit tot renovatie onderdeel van de besluitvorming rondom de begroting van het stadsdeel. Dit is een onderwerp dat onder het politiek primaat van art.

46d sub b WOR valt. Het stadsdeel hoefde geen nadere concrete feiten en omstandigheden aan te voeren om aannemelijk te maken dat het gaat om een politieke afweging.

Bij het politiek primaat is sprake van spanning tussen de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling en het belang van werknemers op medezeggenschap. Bij de vraag of een (voorgenomen) besluit onder het politiek primaat valt, moet iedere keer worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Hoewel de Hoge Raad de reikwijdte van art. 46d lid 1 sub b WOR ook opgerekt heeft naar uitvoerende organen, speelt de aard van het orgaan mijns inzien een belangrijke rol bij de afweging van die belangen. Hoe directer de democratische controle is, hoe eerder mijns inziens een beroep gedaan kan worden op het primaat van de politiek. Hetzelfde geldt voor de aard van de besluitvorming. Gaat het om kerntaken van democratisch gekozen organen, zal eerder sprake zijn van een politiek primaat dan bij bijvoorbeeld uitvoeringstaken. Het besluit tot renovatie van het de Mirandabad is een voorbeeld van een besluit waarvoor het politiek primaat uitdrukkelijk bedoeld is. Het gaat om het recht op vaststelling van de begroting van een direct gekozen deelraad. In zo’n geval volgt de beperking van de medezeggenschap rechtstreekst uit de democratische bevoegdheidsverdeling en oordeelt de Hoge Raad mijns inziens terecht dat het stadsdeel niet hoeft uit te leggen dat daaraan een politiek proces ten grondslag heeft gelegen. Dat aan dit besluit een politiek proces ten grondslag heeft gelegen, is inherent aan het besluit – het is immers tot stand gekomen door stemmingen in een rechtstreeks gekozen orgaan. Bovendien zou een

71

andersluidende opvatting ertoe leiden dat de rechter zich gaat buigen over de vraag of er een politiek proces ten grondslag ligt aan het besluit en dat is onwenselijk (zie hierover ook de conclusie van de A-G van 13 september 2013, ECLI:NL:PHR:2013:951). Bij een besluit van een rechtstreeks gekozen orgaan is een beperking op de medezeggenschap ook (meer) gerechtvaardigd, nu de besluitvorming is gelegitimeerd door een democratisch verkiezingsproces en op andere wijze invloed kan worden uitgeoefend op de besluiten van deze organen, zoals de uitoefening van het stemrecht, het indienen van zienswijzen of de Awb-procedure. Deze bevoegdheden staan niet alleen aan burgers ter beschikking, maar mijns inziens ook aan collectieven van werknemers, zoals de OR. Denkbaar is dat de OR als belanghebbende in de zin van de Awb wordt gezien ten aanzien van een bepaald besluit (Zie hierover: L.C.J. Sprengers, De wet op de ondernemingsraden bij de overheid. Op weg naar één arbeidsrecht voor ambtenaren en werknemers’, Diss. 1998, 575-581).

De ruime uitleg van de Hoge Raad is mijns inziens in deze zaak dus gerechtvaardigd vanuit staatsrechtelijke oogpunt. Het gaat mij echter te ver als deze benadering wordt toegepast op alle besluiten van publiekrechtelijke organen. Wanneer sprake is van een uitvoerend orgaan, mag mijns inziens wel verwacht worden dat onderbouwd wordt dat sprake is van een politieke afweging. Met andere woorden er zou sprake moeten zijn van een glijdende schaal: hoe sterker de democratische legitimatie, hoe eerder het politiek primaat zich aan de orde zal zijn. mr. I. Zaal, » Voetnoten [1] Kamerstukken II 1993/1994, 23551, nr. 3, blz. 6; zie ook: M.J.G.C. Raaijmakers, Overheids-‘ondernemingen’ en WOR-medezeggenschap, AA 2000, p. 473; L.C.J. Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid, diss. UvA, 1998, blz. 249; R.H. van het Kaar e.a., Losbl. Ondernemingsraad, art. 46d WOR, blz. 33.

[2] R.A.A. Duk, Een marktconforme dode mus?, in: Kanttekeningen bij de WOR voor de overheid, reeks VvA 24, 1996, blz. 13.

[3] R.H. van het Kaar e.a., Losbl. Ondernemingsraad, art. 46d WOR, blz. 33.

[4] OK 17 juli 1997, JAR 1997, 183.

[5] R.H. van het Kaar e.a., Losbl. Ondernemingsraad, art. 46d WOR, blz. 51-52.

[6]

72

HR 26 januari 2000, OK 78, LJN AA4735, NJ 2000/223 [«JAR» 2000/30, red.], HR 26 januari 2000, OK 73, LJN: AA4733 [«JAR» 2000/30, red.].

[7] Vgl. ook; HR 1 maart 2002, LJN AD9856, NJ 2002/295 [«JAR» 2002/116, red.]; HR 9 februari 2007, LJN AZ1647, NJ 2007/102 [«JAR» 2007/72, red.].

[8] P.F. van der Heijden, Medezeggenschap bij de overheid en de Hoge Raad, Arbeidsrecht 2000/4, p. 15-17; P.F. van der Heijden en G.J.J. Heerma van Voss, Kroniek van het sociaal recht, NJB 2000, p. 519-523; R.H. van het Kaar in zijn annotatie in JOR 2000, 55; M.G. Rood, Ondernemingsrecht 2000, p. 132-133 en in zijn annotatie in ONDR 2000, 14; L.C.J. Sprengers, De Hoge Raad en het primaat van de politiek, SMA 2000, p. 117-123 en in zijn annotatie in TAR 2000, 41.

[9] A.L. Asscher en J. Roest, De Hoge Raad geeft bestuurlijk Nederland het primaat van de politiek weer terug, WPNR (6405) 2000, p. 409-411; Neutraal: R.A.A. Duk, De smalle marges van het politiek primaat, SMA 2000, p. 493-500; Maeijer in zijn annotatie in NJ 2000, 223.

[10] HR 1 maart 2002, LJN AD9856, NJ 2002/295 [«JAR» 2002/116, red.]; HR 20 mei 2005, LJN AS5953, NJ 2005/380 [«JAR» 2005/156, red.]; HR 9 februari 2007, LJN AZ1647, NJ 2007/102 [«JAR» 2007/72, red.].

[11] HR 9 februari 2007, LJN AZ1647, NJ 2007/102 [«JAR» 2007/72, red.]; Zie hieromtrent: P.A.M. Witteveen, Over knippen en scheren bij overheidsmedezeggenschap, ARA 2007, p. 61-84.

[12] Zie hoofdstuk II van het proefschrift van J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht, Nijmegen 2013.

[13] OK 9 februari 2012, LJN BV7331, JAR 2012/105, TRA 2012/49 m.nt. I. Zaal.

[14] Instemmend: R.H. van het Kaar in zijn noot in TRA 2013/28.

73

JAR 2013/273 Gerechtshof Amsterdam, 01-10-2013, 200.128.625/01 OK, ECLI:NL:GHAMS:2013:3789 Adviesrecht wegens aangaan duurzame samenwerking, Procedure niet prematuur nu besluit al is genomen Aflevering 2013 afl. 16 College Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) Datum 1 oktober 2013 200.128.625/01 OK Rolnummer ECLI:NL:GHAMS:2013:3789 mr. Makkink mr. Faase mr. Faber drs. Baart Rechter(s) Cremers De Ondernemingsraad van de Stichting Cordaid te ’s-Gravenhage, verzoeker, advocaten: mr. I.A.P.M. van de Pas en K.M.J.R. Maessen, kantoorhoudende te Tilburg, tegen de stichting Stichting Cordaid te ’s-Gravenhage, verweerster, Partijen advocaat: mr. C.A. de Weerdt, kantoorhoudende te Leiden.

Adviesrecht wegens aangaan duurzame samenwerking, Procedure Trefwoorden niet prematuur nu besluit al is genomen WOR - 25 Regelgeving WOR - 26 » Samenvatting De ondernemer, een ontwikkelingsorganisatie, wordt geconfronteerd met het stopzetten van de subsidie na 2015 en ziet zich genoodzaakt zich te beraden op de toekomst.

Hiertoe wordt in 2012 een toekomstvisie ontwikkeld. Onderdeel van deze visie is het plan om een samenwerking aan te gaan met een onderneming die winstgevende bedrijven en communities start, gericht op het creëren van sociale en duurzame impact. De OR geeft in april 2013 te kennen een adviesaanvraag van de ondernemer te verwachten over de beoogde samenwerking met deze onderneming. Deze adviesaanvraag komt niet. Op 15 mei 2013 wordt de samenwerking op het intranet van de ondernemer bekendgemaakt.

Ondanks veelvuldig overleg weigert de ondernemer zijn besluit tot het aangaan van de samenwerking ter advisering aan de OR voor te leggen, waarop de OR beroep instelt.

De Ondernemingskamer overweegt dat de ondernemer heeft besloten tot het aangaan van de samenwerking zonder de OR om advies te vragen. De OR moest er rekening mee houden dat de in art. 26 lid 2 WOR genoemde termijn van een maand begon te lopen toen dit besluit op 15 mei op het intranet van de ondernemer bekend werd gemaakt.

Reeds daarom kan niet gezegd worden, zoals door de ondernemer gesteld, dat indiening van het verzoekschrift op 14 juni 2013 prematuur was. Voor zover de ondernemer bedoelt dat de OR de Ondernemingskamer had moeten verzoeken de behandeling van het verzoek aan te houden in afwachting van het overleg tussen de bestuurder en de OR over de te hanteren criteria voor adviesplichtigheid van samenwerkingsverbanden, verwerpt de Ondernemingskamer dat standpunt omdat het de OR vrijstaat om het standpunt in te nemen dat het besluit in ieder geval adviesplichtig is en dat het maken van afspraken voor toekomstige gevallen daaraan niet kan afdoen. Verder blijkt dat de beoogde samenwerking duurzaam en exclusief is en gestalte krijgt in een afzonderlijke, daartoe op te richten rechtspersoon waarin zowel de ondernemer als de onderneming

74

zeggenschap zullen hebben en waaraan de ondernemer financiële middelen en medewerkers ter beschikking zal stellen. Het desbetreffende besluit strekt derhalve tot het aangaan van duurzame samenwerking met een andere onderneming als bedoeld in art. 25 lid 1 onder b WOR. Het verzoek van de OR wordt dan ook toegewezen.

NB. Indien een ondernemer zich te laat realiseert dat hij advies had moeten vragen en aangeeft dit alsnog te willen doen, leidt dat niet tot verwerping van het beroep van de OR. Vgl. «JAR» 2008/10 en «JAR» 2008/220. Belooft de ondernemer beterschap, dan kan dat grond zijn voor de OK om hem niet tot intrekking van het besluit te verplichten («JAR» 1999/194). beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Partijen worden hierna aangeduid als de ondernemingsraad en Cordaid.

1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 14 juni 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat Cordaid niet in redelijkheid tot het besluit tot het aangaan van een samenwerkingsverband met Stichting Enviu Nederland (hierna Enviu) heeft kunnen komen en aan Cordaid de verplichting op te leggen dit besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken, alsmede om Cordaid te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter verdere uitvoering van dit besluit of onderdelen daarvan.

1.3. Cordaid heeft bij op 29 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren althans de verzoeken van de ondernemingsraad af te wijzen.

1.4. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 september 2013. Bij die gelegenheid hebben mrs. Van de Pas en Maessen het standpunt van de ondernemingsraad en mr. De Weerdt het standpunt van Cordaid toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2. De vaststaande feiten 2.1. Cordaid is een ontwikkelingsorganisatie die in 1996 tot stand is gekomen door een fusie van drie ontwikkelingsorganisaties. Cordaid is actief in 34 landen en heeft 240 medewerkers, die werkzaam zijn op het hoofdkantoor te ’s-Gravenhage of op een van de veldkantoren elders ter wereld. In 2012 heeft Cordaid € 129,3 miljoen aan inkomsten ontvangen en € 112 miljoen besteed aan het bestrijden van armoede.

2.2. Het budget van Cordaid voor 2012 bestond voor een gedeelte ter grootte van € 70,2 miljoen uit subsidies van de Nederlandse overheid, in het bijzonder op grond van het Medefinancieringsstelsel 2010-2015 (MFS). Mede omdat na 2015 het MFS afloopt heeft

75

Cordaid zich genoodzaakt gezien zich te beraden op de toekomst. Dit heeft ertoe geleid dat in 2012 een toekomstvisie is ontwikkeld onder de noemer “Sociale Onderneming”, een personeelsreductie heeft plaatsgevonden en een reorganisatie is doorgevoerd waarbij een ander sturingsmodel is ingevoerd en 10 gespecialiseerde businessunits zijn opgezet. De ondernemingsraad heeft daarover advies uitgebracht.

2.3. Op 17 april 2013 heeft Cordaid op de voet van artikel 25 lid 1 onder b WOR aan de ondernemingsraad advies gevraagd over het aangaan van een joint venture met stichting Text to Change, gericht op het ontwikkelen van dataproducten.

2.4. Op 23 april 2013 heeft Cordaid de ondernemingsraad geïnformeerd over plannen tot samenwerking met Enviu. De kernactiviteiten van Enviu bestaan uit het starten van “impact-gedreven” bedrijven voor publieke en private partners, het beheren van startups en het bouwen van “impact-gedreven communities”. Cordaid heeft aan de ondernemingsraad een conceptovereenkomst tussen Cordaid en Enviu, getiteld “Rules of Engagement” en gedateerd op 5 april 2013, verstrekt. De considerans van deze conceptovereenkomst houdt onder meer in: “A. CORDAID en ENVIU wensen een exclusieve samenwerking aan te gaan met het doel om impact gedreven ondernemingen voor de base of the pyramid te creëren en die onder te brengen bij een aparte entiteit die zal fungeren als business development program/business incubator; en B. CORDAID en ENVIU wensen in deze rules of engagement (...) de structurering en financiële uitgangspunten van hun onderlinge samenwerking vast te leggen. Deze Rules of Engagement zullen nader uitgewerkt dienen te worden in specifieke transactiedocumentatie.”

De conceptovereenkomst voorziet in de oprichting van een stichting waarin de samenwerking gestalte zal krijgen. Het bestuur van die stichting zal bestaan uit vier personen, twee vertegenwoordigers van Cordaid (waaronder de voorzitter) en twee vertegenwoordigers van Enviu. Het streven is erop gericht dat de stichting op lange termijn niet afhankelijk is van financiële bijdragen van Cordaid en Enviu; daartoe zal een substantieel deel van de winsten van de op te richten sociale ondernemingen terugvloeien naar de stichting. Cordaid en Enviu zullen de samenwerking elke 18 maanden evalueren en elk van partijen kan de samenwerking dan beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Cordaid zal elk jaar aan de stichting een jaarbudget ter beschikking stellen. Het eerste jaar zal dat budget circa € 140.000,= bedragen. Daarnaast zal Cordaid “om niet” uren aan de stichting ter beschikking stellen en extra budget ter beschikking stellen aan de stichting in de vorm van een lening van maximaal € 400.000,= per jaar, aldus nog altijd de conceptovereenkomst met Enviu.

2.5. De ondernemingsraad heeft in april 2013 te kennen gegeven een adviesaanvraag van Cordaid te verwachten over de beoogde samenwerking met Enviu.

2.6. Op 15 mei 2013 is de samenwerking tussen Cordaid en Enviu onder de naam Social Business Incubator op het intranet van Cordaid bekendgemaakt onder verwijzing naar een bijgevoegde diapresentatie van 2 mei 2013. Het bericht vermeldt: “already we have 2 projects that are going through the pipeline”.

76

2.7. Tijdens de overlegvergadering op 21 mei 2013 is tussen de ondernemingsraad en de bestuurder van Cordaid van gedachten gewisseld over de vraag of de samenwerkingsverbanden met Text to Change en Enviu al dan niet adviesplichtig zijn. De notulen van deze vergadering houden onder meer in dat de ondernemingsraad criteria zal opstellen aan de hand waarvan kan worden bepaald voor welke besluiten tot het aangaan van samenwerkingsverbanden advies gevraagd zal worden en dat de bestuurder aan de ondernemingsraad een brief zal sturen “over de beide samenwerkingsverbanden in relatie tot adviesaanvragen”.

2.8. Bij e-mail van 23 mei 2013 heeft de ondernemingsraad aan de bestuurder medegedeeld van mening te zijn dat de besluiten over de samenwerkingsverbanden met Text to Change en Enviu adviesplichtig zijn op grond van artikel 25 lid 1 sub b WOR en dat het de bestuurder niet vrij staat om een adviesaanvraag (zoals die met betrekking tot Text to Change) in te trekken.

2.9. Bij brief van 12 juni 2033 heeft de bestuurder van Cordaid zijn verbazing uitgesproken over de indiening door de ondernemingsraad van het onderhavige verzoekschrift, gelet op het tussen partijen te voeren overleg over de criteria voor adviesaanvragen in het kader van artikel 25 lid sub b WOR. Het bestuur heeft in die brief toegezegd de ondernemingsraad alsnog om advies te vragen indien het bedoelde overleg tot de conclusie leidt dat de voorgenomen samenwerking met Enviu in een op te richten stichting binnen de te formuleren criteria valt.

2.10. Het verslag van de overlegvergadering van 17 juni 2013 houdt onder meer in dat de bestuurder en de ondernemingsraad van gedachten hebben gewisseld over de vraag welke vormen van samenwerking tussen Cordaid en derden adviesplichtig zijn op grond van de WOR. De ondernemingsraad heeft daarbij te kennen gegeven de samenwerkingsverbanden met Text to Change en Enviu niet te willen betrekken in de discussie omdat “die al lopen”.

2.11. Op 4 juli 2013 heeft de bestuurder aan de ondernemingsraad een notitie gestuurd waarin criteria worden voorgesteld aan de hand waarvan kan worden bepaald of het aangaan (of verbreken) van een samenwerking met een derde ter advisering aan de ondernemingsraad dient te worden voorgelegd.

2.12. Bij brief van 8 juli 2013 heeft de ondernemingsraad te kennen gegeven dat hij nog enige tijd nodig heeft om zijn standpunt te bepalen over het al of niet formuleren van aanvullende criteria op de WOR, dat de ondernemingsraad zich op het standpunt stelt dat in ieder geval het oprichten van “een nieuwe rechtsvorm buiten Cordaid” altijd adviesplichtig is en dat de ondernemingsraad daarom vasthoudt aan zijn eis dat aan hem advies wordt gevraagd over de voorgenomen samenwerking met Text to Change en Enviu.

2.13. In een notitie van 11 juli 2013 gericht aan de bestuurder heeft de ondernemingsraad criteria geformuleerd aan de hand waarvan naar zijn oordeel kan worden bepaald of het aangaan van een samenwerkingsverband ter advisering aan de ondernemingsraad moet worden voorgelegd.

2.14. Bij brief van 18 juli 2013 heeft de bestuurder aan de ondernemingsraad toegezonden:

77

a. een notitie over sociaal ondernemerschap en samenwerking; b. een toelichting op “de lopende samenwerking met Enviu”; en c. een toelichting op “de voorgenomen samenwerking met Text to Change”.

De onder a genoemde notitie houdt onder meer in: “Cordaid is een organisatie bij wie samenwerken in de identiteit van de organisatie zit. (...) Met de keuze voor sociaal ondernemerschap is dat kenmerk van Cordaid niet verdwenen. In het bedrijfsmodel van sociaal ondernemerschap krijgt samenwerken wel een nieuwe, extra invulling naast de bestaande vormen die we vanuit het verleden kennen. Daarbij zijn drie aspecten te onderscheiden 1. Samenwerken over de grens van de eigen organisatie heen.

Dat heeft te maken met het belang van innovatie als belangrijke succesfactor in sociaal ondernemerschap. (...)

2. Innovatie en financiële duurzaamheid.

Als sociaal ondernemer staat Cordaid ook voor de taak haar inkomstenbronnen te diversifiëren en in haar werkzaamheden sociaal ondernemerschap zichtbaar te maken. (...) Waar er in het verleden geen verband was tussen het ontwikkelen van nieuwe producten en de financiering van hun implementatie (gegarandeerd door subsidiestromen) zal in de toekomst bij de ontwikkeling van nieuwe producten en diensten ook naar de financiële duurzaamheid van de implementatie gekeken moeten worden. Dat maakt het voor Cordaid noodzakelijk om bij het ontwikkelen van nieuwe diensten en producten van meet af aan alert te zijn op het eigendom van deze innovatie.

3. Innovatie en Cordaid’s financiering.

Met de ontwikkeling van nieuwe diensten en producten kan Cordaid ook een bescheiden inkomstenbron voor zichzelf ontwikkelen. (...) Wanneer wij iets nieuws bedenken en anderen willen dat graag ook gebruiken, kan Cordaid haar ervaring en kennis aanbieden om anderen te helpen bij de toepassing daarvan. De inkomsten daaruit zijn van belang voor de financiering van ons werk en vooral om zgn ‘unrestricted funds’ te verwerven die ruimte voor nieuwe innovatie scheppen.

Om bovenstaande redenen is Cordaid samenwerking gestart met Text to Change en Enviu: het zijn bedrijven buiten ons eigen domein en hebben iets te bieden wat Cordaid zelf niet in huis heeft. De tweede en derde hierboven genoemde overweging(en) leiden ertoe dat we met deze bedrijven zakelijke en juridisch heldere afspraken maken over de ontwikkeling van de producten en diensten. (...)

Veel samenwerkingsverbanden die Cordaid aangaat betreffen een subsidie financiering, waarbij op kasbasis wordt afgerekend. In de samenwerkingen met Enviu en TTC gaat het om investeringen, waarbij we in principe hopen de bedragen die we inzetten terug te verdienen met de activiteiten die worden uitgevoerd. Het zou voor Cordaid misschien niet zo moeilijk zijn om vanuit subsidie de bijdragen aan TTC en Enviu te doen met verwijzing naar innovatie als vanuit MFS subsidiabele activiteiten. We kiezen er uitdrukkelijk niet

78

voor om die weg te gaan. Ze past niet bij onze weg naar sociaal ondernemerschap en, met het oog op het aflopen van de MFS-regeling eind 2015, zou het ook een kortzichtige werkwijze zijn ten aanzien van zo’n belangrijk onderdeel van het sociaal ondernemerschap dat we nastreven. (...)”.

De hierboven onder b genoemde notitie over de samenwerking tussen Cordaid en Enviu houdt onder meer in: “Waarom samenwerken met Enviu?

In het nieuwe profiel van Cordaid als ‘social entrepreneur’ past de samenwerking met innovatieve organisaties die zich tot doel stellen om vanuit een ‘ondernemende instelling’ impact te realiseren. Enviu uit Rotterdam is zo’n organisatie. (...) Enviu brengt kennis in op het terrein van ‘social entrepreneurship’ en ‘new business models’, een online community van 10.000 ‘business developers’, een innovatief profiel richting financiers en investeerders en de vaardigheid om een groep van relatief jonge hoogopgeleide ‘wereldverbeteraars’ duurzaam te mobiliseren.

Er is voor gekozen om in exclusieve samenwerking ‘social business ideas’ te scouten (ideation), te valideren (validation) en ‘investor ready’ te maken. Het gaat om ‘social business ideas’ die de value propositions van de diverse Cordaid BUs gaan versterken. Ze geven vorm aan het concept van sociaal ondernemen. Samen zullen Cordaid en Enviu daartoe ‘The Social Business Incubator’ oprichten; een nieuwe stichting die tot doel heeft om ‘social enterprises’ te ontwikkelen die impact nastreven binnen die thema’s waar Cordaid actief is. Door de competenties en netwerken van beide organisaties in te zetten tijdens het scouten en valideren van ‘social business ideas’ verwachten wij ‘social enterprises’ naar de markt te kunnen brengen gebaseerd op business modellen die niet alleen ‘financially viable/profitabel’ zijn maar ook ‘culturally embedded’, ‘environmentally sustainable’ en ‘economically empowering’.

Eerste ervaringen.

De eerste ervaring is reeds opgedaan bij het ontwikkelen van de propositie van Cordaid Cooperatives. Vorig jaar december heeft het business plan, toen nog onder de titel Cordaid@home oranje licht gekregen en is besloten het verder uitwerken van de business case samen met Enviu te doen. Voor dat plan zijn nu de eerste stappen van de cyclus (ideation en validation) doorlopen of in gang gezet. De samenwerking met Enviu is dus geen nieuw traject. Aan de orde is het besluit om die samenwerking te formaliseren. (...)

Effecten voor Cordaid. (...)

Juridische, financiële en personele gevolgen.

In het geval van de samenwerking met Enviu is gekozen voor een stichting en geen BV omdat we deze samenwerking zien als een samenwerking die nieuwe ideeën moet opleveren en niet als een onderneming die financieel rendement moet opleveren. Maar ook hier geldt dat een juridische vorm gekozen is om het eigenaarschap van ideeën die ontwikkeld worden, helder vast te leggen. (...) Financieel zal Cordaid de komende jaren jaarlijks een bijdrage van (...) leveren aan de stichting. Het is een bijdrage die we als

79

investering (lening) zien en die dus ook geactiveerd wordt op de balans: het rendement op social businesses die voortkomen uit de initiatieven zullen dienen om de investering terug te betalen. (...) Het is niet de bedoeling dat de nieuwe stichting personeel in dienst neemt. Beide organisaties zullen op projectbasis mensen ter beschikking stellen om de activiteiten te ontwikkelen. (...)�.

2.15. In reactie op de hierboven genoemde notities heeft de ondernemingsraad bij brief van 25 juli 2013 zijn standpunt gehandhaafd dat de besluiten om samenwerkingsverbanden met Enviu en Text to Change aan te gaan, ter advisering aan de ondernemingsraad moeten worden voorgelegd. Bij brief van 22 augustus 2013 heeft de bestuurder te kennen gegeven teleurgesteld te zijn over dit standpunt van de ondernemingsraad.

2.16. Tijdens een overlegvergadering 26 augustus 2013 is opnieuw tussen bestuur en de ondernemingsraad overleg gevoerd over criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald welke besluiten tot het aangaan van samenwerkingsverbanden aan de ondernemingsraad ter advisering dienen te worden voorgelegd. De ondernemingsraad heeft ten behoeve van dit overleg een notitie opgesteld over de zijns inziens te hanteren criteria. Het overleg heeft niet tot overeenstemming geleid en de bestuurder heeft bij brief van dezelfde dag aan de ondernemingsraad geconstateerd dat partijen ineen impasse zijn geraakt en voorgesteld die impasse te doorbreken door gezamenlijk externe deskundigheid in te roepen.

2.17. In september 2013 is tussen de ondernemingsraad en de bestuurder overeenstemming bereikt over de persoon van de externe deskundige die advies zal uitbrengen over de reikwijdte van het adviesrecht van artikel 25 WOR in relatie tot samenwerkingsverbanden die Cordaid beoogt aan te gaan met derden.

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat het besluit tot aangaan van samenwerking met Enviu op de voet van artikel 25 WOR aan hem ter advisering had moeten worden voorgelegd en dat Cordaid dat ten onrechte heeft nagelaten.

3.2. Cordaid heeft primair aangevoerd dat de ondernemingsraad in zijn verzoek niet ontvankelijk is omdat het verzoek prematuur is in het licht van de afspraak tussen Cordaid en de ondernemingsraad om in gezamenlijk overleg te komen tot criteria voor de beantwoording van de vraag in welke gevallen besluiten tot aangaan van samenwerking ter advisering aan de ondernemingsraad moeten worden voorgelegd. Subsidiair heeft Cordaid aangevoerd dat zij niet verplicht is het besluit tot aangaan van samenwerking met Enviu aan de ondernemingsraad ter advisering voor te leggen.

3.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4. De Ondernemingskamer verwerpt het primaire verweer van Cordaid. Uit de hierboven weergegeven feiten volgt dat Cordaid heeft besloten tot aangaan van de samenwerking met Enviu zonder de ondernemingsraad om advies te vragen. De ondernemingsraad moest er rekening mee houden dat de in artikel 26 lid 2 WOR genoemde termijn van een maand begon te lopen toen dit besluit op 15 mei 2013 op het intranet van Cordaid bekend werd gemaakt. Reeds daarom kan niet gezegd worden dat indiening van het onderhavige verzoekschrift op 14 juni 2013 prematuur is. Voor zover

80

Cordaid bedoelt dat de ondernemingsraad de Ondernemingskamer had moeten verzoeken de behandeling van het verzoek aan te houden in afwachting van het overleg tussen de bestuurder en de ondernemingsraad over de te hanteren criteria voor adviesplichtigheid van samenwerkingsverbanden als de onderhavige, verwerpt de Ondernemingskamer dat standpunt omdat het de ondernemingsraad vrijstaat om, zoals hij vanaf april 2013 consequent heeft gedaan, het standpunt in te nemen dat het onderhavige besluit in ieder geval adviesplichtig is en dat het maken van afspraken voor toekomstige gevallen daaraan niet kan afdoen.

3.5. Uit de inhoud van de conceptovereenkomst tussen Cordaid en Enviu (zie 2.4) en de inhoud van de schriftelijke toelichting van 18 juli 2013 op de samenwerking met Enviu (zie 2.14) blijkt dat de beoogde samenwerking tussen Enviu duurzaam en exclusief is, en gestalte krijgt in een afzonderlijke, daartoe op te richten rechtspersoon waarin zowel Cordaid als Enviu zeggenschap zullen hebben en waaraan Cordaid financiële middelen en medewerkers ter beschikking zal stellen. Het desbetreffende besluit strekt derhalve tot het aangaan van duurzame samenwerking met een andere onderneming als bedoeld in artikel 25 lid 1 onder b WOR. 3.6. Cordaid heeft aangevoerd dat zij als onderdeel van haar normale werkzaamheden talloze samenwerkingsverbanden niet derden is aangegaan en aangaat, dat voor dergelijke besluiten telkens geen advies aan de ondernemingsraad is gevraagd en dat het ook praktisch ondoenlijk zou zijn om in al die gevallen advies te vragen. Cordaid heeft in dit verband onder meer gewezen op haar participatie in Rabo Rural Fund sinds oktober 2011, haar betrokkenheid als medeoprichter bij Pyme Capital en haar participatie in stichting Samenwerkende Hulporganisaties.

3.7. Daargelaten dat het feit dat in het verleden geen advies is gevraagd over het aangaan van deze en andere samenwerkingsverbanden niet de conclusie rechtvaardigt dat de ondernemingsraad thans geen aanspraak zou kunnen maken op naleving van zijn recht op medezeggenschap, miskent dit verweer van Cordaid dat het besluit tot duurzame samenwerking met Enviu niet zonder meer op één lijn, te stellen is met eerdere samenwerkingsverbanden tussen Cordaid en derden. Uit de hierboven weergegeven feiten blijkt dat Cordaid zich geconfronteerd ziet met beëindiging van de MFS-regeling met ingang van 2016 en daarmee met het wegvallen van een groot deel van haar huidige inkomsten en dat Cordaid in reactie daarop in 2012 heeft besloten haar bakens te verzetten door zich te ontwikkelen tot een sociaal ondernemer. Zoals naar voren komt uit de notities van 18 juli 2013 vergt dit, in de visie van Cordaid, nieuwe vormen van samenwerking. De samenwerking met Enviu is, zo begrijpt de Ondernemingskamer, gericht op het realiseren van het door Cordaid gekozen bedrijfsmodel sociaal ondernemerschap, waarbij ook de financiële opbrengst van de activiteiten van wezenlijk belang is. In de woorden van de notitie van 18 juli 2013 over sociaal ondernemerschap: “Veel samenwerkingsverbanden die Cordaid aangaat betreffen een subsidie financiering, waarbij op kasbasis wordt afgerekend. In de samenwerkingen met Enviu en TTC gaat het om investeringen, waarbij we in principe hopen de bedragen die we inzetten terug te verdienen met de activiteiten die worden uitgevoerd.”Anders dan Cordaid het in haar verweer doet voorkomen, is het besluit dus geen business as usual.

3.8. De slotsom is dat Cordaid op de voet van artikel 25 lid 1 onder b WOR de ondernemingsraad in de gelegenheid had moeten stellen advies uit te brengen over het besluit tot samenwerking met Enviu. Nu Cordaid dat heeft nagelaten, is het verzoek van de ondernemingsraad toewijsbaar.

81

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Cordaid bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit tot het aangaan van samenwerking met Enviu had kunnen komen; legt aan Cordaid de verplichting op om het genoemde besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken; verbiedt Cordaid handelingen te verrichten ter uitvoering van het genoemde besluit; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

82

JAR 2013/295 Kantonrechter Utrecht, 05-11-2013, 2273870 UE VERZ 13-599 LH/4059, ECLI:NL:RBMNE:2013:5497 Spelregels over faciliteiten afgesproken tussen OR en ondernemer, Eenzijdige wijziging niet zonder meer mogelijk, Ondernemingsovereenkomst, Naleving Aflevering 2013 afl. 17 College Kantonrechter Utrecht Datum 5 november 2013 2273870 UE VERZ 13-599 LH/4059 Rolnummer ECLI:NL:RBMNE:2013:5497 Rechter(s) mr. De Laat Ondernemingsraad van Strukton Worksphere BV te Utrecht, verzoekende en verwerende partij, gemachtigde: mr. L.J.M. van Westerlaak en mr. A.W.H. Joosten, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Strukton Worksphere BV te Utrecht, verwerende en verzoekende partij, Partijen gemachtigde: mr. S.B. Bijkerk-Verbruggen.

Spelregels over faciliteiten afgesproken tussen OR en ondernemer, Eenzijdige wijziging niet zonder meer mogelijk, Trefwoorden Ondernemingsovereenkomst, Naleving WOR - 18 WOR - 32 WOR - 36 BW Boek 3 - 35 BW Boek 6 - 217 BW Boek 6 - 248 Regelgeving BW Boek 7 - 613 » Samenvatting In maart 2011 zijn tussen de OR en de directeur human resources, die destijds de gesprekspartner vanuit de bestuurder was voor de OR, gesprekken gevoerd over de tijd die de leden van de OR in werktijd aan hun OR-werkzaamheden mochten besteden. Dit overleg heeft geleid tot een document met de titel ‘Spelregels rond het lidmaatschap van de Ondernemingsraad’. Dit document is door de directeur human resources aan de leidinggevenden binnen de onderneming en, ter kennisname, aan de OR gezonden. In de spelregels is aangegeven dat de voorzitter en de secretaris voor 50% van hun tijd zijn vrijgemaakt voor hun OR-werkzaamheden. De spelregels zijn tot omstreeks 22 juli 2013 door OR en ondernemer toegepast. Bij brieven van 22 juli 2013 heeft de ondernemer aan de voorzitter en secretaris meegedeeld dat met hen is overeengekomen dat hun inzet voor de OR is vastgesteld op maximaal acht uur per week. De OR heeft laten weten dat dit niet is afgesproken. De OR verzoekt nu in rechte naleving door de ondernemer van de spelregels. De ondernemer stelt niet aan de spelregels gebonden te zijn.

De kantonrechter stelt vast dat een geschil over de vraag of een overeenkomst in de zin van art. 32 lid 2 WOR tot stand is gekomen, in het kader van art. 36 WOR aan de rechter kan worden voorgelegd. Of een overeenkomst tot stand is gekomen, dient bepaald te worden aan de hand van de zogeheten wilsvertrouwensleer (art. 3:35 BW) en het Haviltex-criterium. Gelet op het feit dat de directeur human resources bevoegd was de ondernemer te vertegenwoordigen in het overleg met de OR, dat de OR met de gemaakte afspraken instemde, dat de afspraken zijn gecommuniceerd aan de leidinggevenden en dat zij tot juli 2013 steeds zijn nageleefd, is er naar het oordeel van de kantonrechter een overeenkomst als bedoeld in art. 32 lid 2 WOR tot stand gekomen.

83

Nu geen einddatum is afgesproken, geldt deze voor onbepaalde tijd. De ondernemer was niet gerechtigd om zonder voorafgaand overleg met de OR de overeenkomst eenzijdig te wijzigen. Ook indien de ondernemer wel overleg wilde voeren, maar het daarvan niet is gekomen, geldt dat geen sprake is van een zwaarwichtig belang bij een eenzijdige wijziging. Het enkele feit dat de bedrijfsresultaten onder druk staan, is hiervoor onvoldoende. De ondernemer dient de spelregels na te leven totdat in overleg een rechtsgeldige wijziging ervan is overeengekomen.

NB. Voor het wijzigen van een overeenkomst met de OR zijn zwaarwegende belangen en voorafgaand overleg nodig, aldus Hof ’s-Gravenhage, «JAR» 2007/32. Zie ook «JAR» 2007/137. Een geschil over nakoming van gemaakte afspraken kan op grond van art. 36 WOR aan de rechter worden voorgelegd, aldus ook Hof ’s-Hertogenbosch, «JAR» 2012/226. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van de procedure (...; red.)

2. De feiten 2.1. De ondernemingsraad is de door Strukton Worksphere voor haar onderneming ingestelde ondernemingsraad. De ondernemingsraad telt 15 leden. De heer J.Th.J. Wendriks is de voorzitter en mevrouw M.H.J. Snijder is de secretaris van de ondernemingsraad.

2.2. Namens de ondernemer pleegt het overleg met de ondernemingsraad te worden gevoerd door de heer G.L.H. Hoek, in zijn hoedanigheid van financieel directeur. De hoogste zeggenschap in de onderneming rust bij de heer G.P. Sanderink, bestuurder en grootaandeelhouder van Strukton N.V., de moedervennootschap van Strukton Worksphere.

2.3. In maart 2011 hebben tussen een afvaardiging van de ondernemingsraad (in zijn toenmalige samenstelling) en de heer H.J. van der Meulen, destijds directeur human resources en belast met het onderhouden van de dagelijkse contacten tussen de ondernemingsraad en de toenmalige directie van Strukton Worksphere (waarvan de heer Schimmel, als algemeen directeur, als bestuurder in de zin van de WOR optrad) gesprekken gevoerd over de tijd die de leden van de ondernemingsraad in werktijd aan hun OR-werkzaamheden mochten besteden. Dit overleg heeft geleid tot een document met de titel ‘Spelregels rond het lidmaatschap van de Ondernemingsraad’ (hierna ook te noemen de “spelregels”), dat medio juli 2011 door de heer Van der Meulen aan de leidinggevenden binnen de onderneming, alsook ter kennisname aan de ondernemingsraad, is gezonden.

2.4. In zijn schriftelijke verklaring van augustus 2013 heeft de heer Van der Meulen voornoemd uiteengezet hoe de “spelregels” in 2011 tot stand zijn gekomen. In dat verband heeft hij onder meer verklaard: “In maart van 2011 hebben gesprekken in een tijdsbestek van een aantal weken, uiteraard met medeweten en ook formele instemming

84

van de bestuurder, geleid tot de in het document ‘Spelregels rond het lidmaatschap van de Ondernemingsraad’ vastgelegde afspraken. Ondergetekende heeft, zoals ook de toenmalige samenstelling van de statutaire directie duidelijk is en moet zijn geweest, de schriftelijke afspraken gemaakt in het kader van de WOR art. 21. Het was vanaf het begin van het overleg zowel de directie als OR duidelijk dat partijen zich gehouden zouden voelen aan het handhaven van de aldus en in overleg vastgelegde afspraken en de gegeven verduidelijkingen over de rol van de OR binnen de onderneming. De verspreiding van de ‘set aan spelregels’ is, zoals vaak ook in andere medezeggenschapen arbeidsvoorwaardelijke mededelingen te doen gebruikelijk is geweest, door ondergetekende en veelal ook blijkend uit de formele ondertekening van communicatie over dit onderwerp ‘namens de directie’, ter kennis gebracht aan alle leidinggevenden binnen Strukton Worksphere. Geen vragen of opmerkingen van negatieve aard hebben ondergetekende na publicatie van de ‘set spelregels’ bereikt. De nu ook schriftelijk, met instemming van de directie, vastgelegde afspraken sloten immers nagenoeg naadloos aan bij de al sinds jaar en dag bestaande praktijk over de tijdsbesteding en invulling van OR-taken binnen Strukton Worksphere. De verduidelijking over ‘de rol en positie van de OR’ werd algemeen geapprecieerd.”

2.5. Genoemde “spelregels” bepalen onder meer het volgende: “Hoewel de wetgever geen strikte regels verbind(t) aan de tijdsbesteding c.q. de ter beschikking te stellen tijd door de werkgever, ligt het in de rede dat hierover naar ‘redelijkheid en billijkheid’ afspraken worden gemaakt. Daarbij wordt rekening gehouden met de verschillende rollen en taken die er binnen de OR te vervullen zijn. Het mag duidelijk zijn dat de tijdbesteding van een secretaris dan wel voorzitter of een lid van één van de commissies dan wel een ‘gewoon lid’ die binnen de OR actief zijn, verschillend moet worden benaderd. Binnen Worksphere zijn afspraken gemaakt met betrekking tot de gemiddelde tijdsbesteding van de voorzitter en de secretaris van de OR. Zij zijn zoals ook blijkt uit de afgelopen periode voor 50% vrijgemaakt voor hun OR werkzaamheden. Voor de andere OR functies zijn geen vaste afspraken gemaakt maar vindt wel – jaarlijks – overleg plaats op Worksphere Directieniveau over een billijke tijdbesteding. Voor OR-leden anders dan de voorzitter en de secretaris ligt dit gemiddeld veelal rond 0,5 tot 1 dag per week. Het lidmaatschap van de ondernemingsraad vraagt in alle gevallen, maast de tijdsbesteding binnen werktijd, ook de nodige flexibiliteit in tijdsbesteding én tijd buiten de normale werktijden. OR werk is ook werk en is daarom tijdens de normale kantooruren gewoon werktijd! (-) Het moge duidelijk zijn dat, zeker onder bijzondere omstandigheden – ingeval er bijvoorbeeld een groot aantal complexe advies of instemmingsaanvragen in behandeling zijn – door de Bestuurder een beroep wordt gedaan op het niet alleen snel maar ook zorgvuldig afhandelen van een gevraagd advies of instemmingsverzoek. Een tijdelijk grotere tijdsbesteding en een beroep op de flexibiliteit van zowel het OR lid als zijn leidinggevende is dan het gevolg.” Deze “spelregels” zijn tot omstreeks 22 juli 2013 door ondernemer en ondernemingsraad toegepast en nageleefd.

2.6. Bij brieven van 22 juli 2013 heeft de heer Sanderink voornoemd aan de heer Wendriks als voorzitter van de ondernemingsraad en aan mevrouw Snijder als secretaris meegedeeld: “Wij zijn overeengekomen dat met directe ingang jouw inzet (-) voor (C)OR werkzaamheden en alles wat daarmee samenhangt (bijvoorbeeld: scholing) is vastgesteld op maximaal acht uur per week. Vorenstaand is in lijn met de huidige WORwetgeving.”

2.7. Namens de ondernemingsraad heeft mr. Joosten bij e-mail van 29 juli 2013 betwist dat een wijziging van de “spelregels” was overeengekomen. Tegen de eenzijdige

85

wijziging maakte de ondernemingsraad bezwaar. Bij brief van 2 augustus 2013 heeft mr.

Van Westerlaak namens de ondernemingsraad Strukton Worksphere gesommeerd de “spelregels” na te leven, zolang daarin in overleg tussen partijen geen wijziging is gebracht. Bij brief van 9 augustus 2013 heeft de heer Sanderink aan mr. Van Westerlaak meegedeeld dat Strukton Worksphere blijft bij haar standpunt over de tijd die voorzitter en secretaris aan hun OR-werk besteden. De tijdsbesteding van de OR-leden is volgens Strukton Worksphere nooit onderwerp van met de ondernemingsraad gemaakte afspraken geweest.

2.8. Op 7 augustus 2013 hebben de heren Sanderink en Hoek achtereenvolgens gesproken met de heer Wendriks en met mevrouw Snijder. Bij brief van diezelfde dag heeft Strukton Worksphere bevestigd dat zij voornemens is het dienstverband met mevrouw Snijder te beëindigen wegens onvoldoende functioneren. Bij brief van 7 augustus 2013 heeft Strukton Worksphere, ter bevestiging van het met de heer Wendriks gevoerde gesprek, meegedeeld dat de verdeling tussen de uitoefening van de eigen functie en de OR-werkzaamheden diende te worden gewijzigd van 50/50 naar ongeveer 80/20. In zijn reactie, per e-mail van 13 augustus 2013, heeft de heer Wendriks de heer Sanderink voor een eventuele aanpassing van de “spelregels” verwezen naar het overleg met de ondernemingsraad.

2.9. Op 19 augustus 2013 heeft de ondernemingsraad zich op grond van artikel 36 WOR tot de kantonrechter gewend. Op 12 september 2013 heeft overleg tussen partijen niet tot een minnelijke regeling van het geschil geleid, omdat partijen in het eigen standpunt volhardden. De kern van het meningsverschil bleef dat Strukton Worksphere meent niet te zijn gebonden aan de “spelregels” uit 2011, terwijl de ondernemingsraad de “spelregels” beschouwt als afspraken die niet eenzijdig beëindigd of gewijzigd kunnen worden.

3. Het verzoek van de ondernemingsraad 3.1. De ondernemingsraad verzoekt de kantonrechter om op grond van artikel 36 WOR voor recht te verklaren dat de in 2011 afgesproken “spelregels” tussen partijen onverminderd geldig en van toepassing zijn, alsmede dat van een rechtsgeldige eenzijdige wijziging van deze “spelregels” geen sprake is. Voorts verzoekt de ondernemingsraad dat Strukton Worksphere wordt veroordeeld om uitvoering te blijven geven aan de “spelregels”, en wel totdat de daarin vervatte afspraken rechtsgeldig zijn beëindigd of gewijzigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per (deel van een) dag dat Strukton Worksphere hiermee in gebreke blijft.

3.2. De ondernemingsraad legt aan zijn verzoek ten grondslag dat de in 2011 gemaakte afspraken over de faciliteiten voor de medezeggenschap (de “spelregels”) moeten worden aangemerkt als een ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR. Van haar verplichtingen uit deze overeenkomst kan Strukton Worksphere zich niet eenzijdig, zonder voorafgaand overleg met de ondernemingsraad en zonder dat voor beëindiging of wijziging ervan zwaarwichtige redenen bestaan, bevrijden. De ondernemingsraad houdt Strukton Worksphere daarom op goede grond aan deze “spelregels”, maar is bereid hierover redelijk overleg te voeren. Tot een dergelijk overleg heeft Strukton Worksphere zich niet bereid getoond. Van de aanvang af is de acht uursnorm een opgelegd dictaat geweest. Daarvan getuigen ook de tegen de voorzitter en secretaris van de ondernemingsraad individueel genomen represailles. Strukton Worksphere is voornemens de arbeidsovereenkomst van beiden te doen eindigen.

86

3.3. Strukton Worksphere verweert zich tegen toewijzing van het verzoek van de ondernemingsraad. Tot nakoming van de “spelregels” acht zij zich niet gehouden. Het document waarin de “spelregels” zijn vervat, is geen met de ondernemingsraad aangegane overeenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR, maar een destijds eenzijdig namens Strukton Worksphere opgesteld stuk, bedoeld om de betrokken leidinggevenden te informeren over de met het OR-werk gemoeide tijd. Zij waren de geadresseerden. Aan de ondernemingsraad is het stuk slechts ter kennisname toegestuurd. De ondernemingsraad is destijds niet gevraagd om in te stemmen met de inhoud ervan. Die instemming is toen ook niet gegeven. Een afschrift van het stuk is evenmin aan de bedrijfscommissie gezonden. Het document kan voorts niet als een overeenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR worden aangemerkt, omdat daarin geen inhoudelijke (bovenwettelijke) bevoegdheden aan de ondernemingsraad zijn toegekend. In 2011 is slechts, met toepassing van artikel 18 WOR en ter inrichting en facilitering van de medezeggenschap, een indicatie gegeven van het, door de voorzitter en secretaris, aan het OR-werk te besteden aantal uren.

3.4. Het is economisch noodzakelijk, en daarom meer dan redelijk, dat de tijd die voorzitter en secretaris van de ondernemingsraad aan hun OR-werk besteden, wordt teruggebracht naar maximaal acht uren per week. Door de economische crisis die onder meer de bouw heeft getroffen, verkeert Strukton Worksphere in zwaar weer. De bedrijfsresultaten zijn verslechter(en)d en hebben tot ingrijpende kostenbesparing – daaronder personeelinkrimping – genoodzaakt. Net als de andere gremia in de onderneming moet ook de ondernemingsraad bijdragen aan de realisatie van de noodzakelijke bezuinigingen door efficiënter te gaan werken. Nu leidt het OR-werk tot een excessieve tijdsbesteding. Waar Strukton Worksphere de genoemde acht uurs-norm als richtlijn heeft voorgesteld, heeft de ondernemingsraad constructief overleg gefrustreerd door in afwachting van dat overleg te staan op de naleving van de “spelregels” uit 2011, óók nadat Strukton Worksphere een overgangstermijn en een afbouwregeling had aangeboden.

4. Het verzoek van de ondernemer 4.1. Strukton Worksphere verzoekt harerzijds dat de kantonrechter bepaalt dat de ondernemingsraad gehouden is ingevolge artikel 18 WOR mee te werken aan redelijke afspraken omtrent zijn taakvervulling. Voorts verzoekt Strukton Worksphere om te bepalen dat een tijdsbesteding van gemiddeld 8 uur per week voor voorzitter en secretaris van de ondernemingsraad als uitgangspunt voor de bespreking niet onredelijk is.

4.2. De ondernemingsraad meent dat het tegenverzoek dient te worden afgewezen.

5. De beoordeling van het geschil 5.1. Alvorens toe te komen aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil, heeft de kantonrechter zich ambtshalve de vraag gesteld of de ondernemingsraad in zijn op artikel 36 WOR gebaseerde verzoek kan worden ontvangen. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Een geschil over de vraag of tussen ondernemer en ondernemingsraad een overeenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR tot stand is gekomen, en of de ondernemer jegens de ondernemingsraad tot nakoming van die overeenkomst gehouden is, kan in het kader van de algemene geschillenregeling van artikel 36 WOR aan de kantonrechter worden voorgelegd. Zoals uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken 1996-1997, 24 615, nr. 9, p. 33) volgt, kunnen afspraken over de wijze waarop de medezeggenschap in de onderneming op basis van de WOR gestalte krijgt,

87

worden aangemerkt als “hetgeen krachtens deze wet is bepaald”, als bedoeld in artikel 36 lid 2 WOR. Sinds de inwerkingtreding op 19 juli 2013 van de wetswijziging (Stb. 2013, 296), waarbij onder meer het derde lid van artikel 36 (oud) WOR is vervallen, staat aan de ontvankelijkheid van een verzoek in de zin van artikel 36 WOR, niet langer in de weg dat niet vooraf om bemiddeling door de bedrijfscommissie is gevraagd. De verplichting om eerst de bemiddeling door de bedrijfscommissie te vragen is geschrapt.

5.2. Het geschil betreft allereerst de vraag of in 2011 tussen partijen een ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR tot stand is gekomen. De ondernemingsraad heeft dit betoogd, Strukton Worksphere heeft dit bestreden. De kantonrechter overweegt hieromtrent allereerst dat partijen er niet over van mening verschillen dat de in 2011 gemaakte afspraken voldoen aan de in artikel 32 lid 2 WOR omschreven geldigheidsvereisten. Strukton Worksphere erkent dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan en heeft – terecht – niet betoogd dat het feit dat de “spelregels” niet in afschrift aan de bedrijfscommissie zijn gezonden aan de geldigheid ervan in de weg staat. Het geschil betreft de – preliminaire – vraag of Strukton Worksphere zich überhaupt jegens haar ondernemingsraad heeft verbonden. De kantonrechter overweegt het volgende.

5.3. Zoals overeenkomsten in het algemeen, komt ook een ondernemingsovereenkomst tussen ondernemer en ondernemingsraad (afgezien van de bedoelde vormvereisten) tot stand door een aanbod van de een en de aanvaarding daarvan door de ander (artikel 6:217 BW). Of de gedane uitlatingen kunnen worden aangemerkt als een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst respectievelijk als de aanvaarding daarvan, en wat dat aanbod en die aanvaarding inhouden, moet worden beoordeeld aan de hand van de zogenoemde wilsvertrouwensleer (artikel 3:35 BW). Dit brengt mee dat het daarbij aankomt op de zin die partijen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. ook HR 13 maart 1981 NJ 1981, 635; “Haviltex”).

5.4. Niet in geschil is dat de heer Van der Meulen in 2011 in het overleg met de ondernemingsraad over de tijdsbesteding van de OR-leden bevoegd was Strukton Worksphere te vertegenwoordigen en te binden. Uit de in dit geding overgelegde verklaring van Van der Meulen van augustus 2013 en het uittreksel uit de notulen van de landelijke directieraad van juli 2011 leidt de kantonrechter af dat in 2011, in elk geval aan de zijde van de ondernemingsraad, behoefte bestond aan nadere afspraken over de tijdsbesteding van OR-leden en aan de schriftelijke vastlegging van die afspraken, en dat Strukton Worksphere daaraan tegemoet heeft willen komen. In maart 2011 zijn hiertoe gesprekken gevoerd tussen (de vertegenwoordigers van) de ondernemer en de ondernemingsraad. Kennelijk hebben deze besprekingen geleid tot overeenstemming over de omvang van de – in elk geval door de voorzitter en de secretaris – in werktijd aan het OR-werk te besteden tijd. Zij werden daartoe vrijgesteld voor de helft van hun werktijd. Uit het feit dat de ondernemingsraad niet heeft gereageerd op de tekst van het door Van der Meulen destijds “ter kennisname” toegezonden document, moet worden afgeleid dat de gemaakte afspraken daarin juist waren verwoord.

Dat het door Van der Meulen geredigeerde stuk de vorm heeft van een instructie aan de betrokken leidinggevenden kan er onder deze omstandigheden niet aan afdoen dat de

88

gemaakte afspraken het karakter van een obligatoire overeenkomst hadden. Uit de omstandigheid dat de afspraken op deze wijze werden gecommuniceerd met de leidinggevenden, heeft de ondernemingsraad mogen opmaken dat Strukton Worksphere zich ervoor inspande om de naleving van de gemaakte afspraken binnen de onderneming te verzekeren. Waar het de tijdsbesteding door voorzitter en secretaris van de ondernemingsraad betreft, waren de afspraken ook voldoende bepaald: beiden werden vrijgesteld voor de helft van hun werktijd. Vast staat dat deze afspraken tot in juli 2013 door partijen steeds zijn nageleefd.

5.5. Strukton Worksphere heeft haar standpunt, dat de “spelregels” niet kunnen worden aangemerkt als een ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR, mede gebaseerd op een onderscheid dat zou moeten worden gemaakt tussen enerzijds de afspraken die in het kader van artikel 18 WOR plegen te worden gemaakt en anderzijds de in artikel 32 lid 2 WOR bedoelde overeenkomst. Volgens Strukton Worksphere kan van een “convenant” in de zin van laatstbedoelde bepaling, waaraan de ondernemer zich alleen onder bijzondere voorwaarden eenzijdig kan onttrekken, uitsluitend sprake zijn in het geval de ondernemer aan de ondernemingsraad “extra” bevoegdheden verleent. Van dat laatste is hier geen sprake geweest, zo meent Strukton Worksphere. De kantonrechter verwerpt dit standpunt. Noch de tekst, noch de wetsgeschiedenis van artikel 32 lid 2 WOR biedt aanknopingspunten voor de door Strukton Worksphere voorgestane beperkte uitleg van de rechtsfiguur van de ondernemingsovereenkomst of voor het door haar verdedigde strikte onderscheid. Strukton Worksphere ziet eraan voorbij dat artikel 32 lid 2 WOR bepaalt dat in de daar bedoelde overeenkomst aan de ondernemingsraad niet alleen bovenwettelijke bevoegdheden kunnen worden toegekend, maar dat bij ondernemingsovereenkomst ook aanvullende voorschriften over de toepassing van het bij of krachtens de WOR bepaalde kunnen worden gegeven. Van dat laatste is hier ontegenzeglijk sprake. Ook de wetsgeschiedenis dwingt allerminst tot een beperkte uitleg van de overeenkomst als bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken 1995/1996, 24 615, nr. 3, p. 25) is uiteengezet dat de wetgever weliswaar verantwoordelijk is voor het vaststellen van “heldere en qua niveau adequate basisvoorzieningen van beschermende en ordenende aard”, maar dat het aan de betrokkenen – ondernemers en ondernemingsraden – zèlf is om “nader invulling te geven aan de medezeggenschap en te zorgen voor een effectief functioneren daarvan.”

“Overeenkomsten tussen betrokkenen zijn daartoe een geëigend middel. Daarmee kan de medezeggenschap in de eigen onderneming op maat gesneden worden, afgestemd op de bedrijfsomstandigheden”, aldus de minister. Strukton Worksphere en haar ondernemingsraad moeten geacht worden in 2011 van die verruimde wettelijke mogelijkheid gebruik te hebben willen maken.

5.6. Anders dan Strukton Worksphere meent, is de door haar voorgestane visie ook niet nodig om te voorkomen dat de ondernemer aan de met de ondernemingsraad gesloten overeenkomst gebonden blijft, terwijl de omstandigheden in de onderneming wezenlijk zijn gewijzigd of externe omstandigheden dringend tot aanpassing nopen. Het staat contractpartijen vrij zich jegens elkaar slechts voor een bepaalde tijd, bijvoorbeeld voor de duur van de zittingperiode van de ondernemingsraad, te verbinden. Nu in de “spelregels” over de looptijd niet anders is bepaald, gelden zij tussen partijen voor onbepaalde tijd. Daaraan doen een gewijzigde samenstelling van de ondernemingsraad en een opvolging van bestuurders niet af. Voorts bestaat de mogelijkheid om met elkaar te overleggen over het openbreken en aanpassen van de overeenkomst. Kan daarover geen overeenstemming worden bereikt, dan kan – onder bijzondere voorwaarden – tot eenzijdig wijziging van de overeenkomst worden besloten.

89

5.7. De verhouding tussen partijen wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid geregeerd. Daarom, alsmede gelet op de aard van de in 2011 overeengekomen “spelregels” en de daaraan gedurende geruime tijd gegeven uitvoering, kon Strukton Worksphere de werktijd die voorzitter en secretaris van de ondernemingsraad aan hun OR-werk mogen besteden niet verminderen zonder voorafgaand overleg met de ondernemingsraad, zijnde haar contractspartij bij de ondernemingsovereenkomst. Anders dan Strukton Worksphere heeft betoogd, kan in de brieven die de heer Sanderink op 22 juli 2013 aan de heer Wendriks en mevrouw Snijder heeft gestuurd geen uitnodiging aan de ondernemingsraad tot het voeren van overleg over een neerwaartse aanpassing van de in 2011 gemaakte afspraken worden gelezen. Ook kunnen die brieven niet als een voorstel tot wijziging van de overeenkomst worden aangemerkt. De reactie van Sanderink op de e-mail van 29 juli 2013 van mr. Joosten wijst er bovendien bepaald niet op dat Strukton Worksphere nog slechts het voornemen had opgevat de OR-tijd van Wendriks en Snijder terug te brengen tot maximaal acht uren per week en dat zij open stond voor overleg. Dat Strukton Worksphere, na de indiening van onderhavig verzoek, alsnog heeft aangedrongen op overleg en in dat kader een overgangsregeling heeft aangeboden, brengt daarin geen verandering, omdat zij zich op het standpunt bleef stellen dat van een eerdere afspraak over de tijdsbesteding van voorzitter en secretaris geen sprake was en dat op zichzelf niet viel te ontkomen aan de gestelde acht uursnorm.

De ondernemingsraad mocht zich daarom redelijkerwijs op het standpunt stellen dat in afwachting van overleg de “spelregels” zouden worden nagekomen. Dat Strukton Worksphere daartoe niet bereid was en er wat haar betreft aan de acht uurs-norm niet te tornen viel, heeft derhalve verhinderd dat – alsnog – overleg van de grond kwam.

5.8. Ook indien er evenwel vanuit zou moeten worden gegaan dat het de bedoeling van Strukton Worksphere is geweest om redelijk overleg met de ondernemingsraad te voeren en dat het haars ondanks daarvan niet is gekomen, is niet voldaan aan het in de rechtspraak (vgl. Hof Den Haag 3 november 2006 JAR 2007, 32) aan een rechtsgeldige eenzijdige wijziging van een ondernemingsovereenkomst gestelde vereiste dat zwaarwichtige redenen de door de ondernemer gewenste aanpassing ervan noodzakelijk maken. Het enkele feit dat de bedrijfsresultaten onder druk staan betekent niet – in elk geval niet zonder meer – dat de voorzitter en secretaris van de ondernemingsraad hun OR-werkzaamheden in minder dan de helft van de tijd moeten gaan doen. Niet gesteld of gebleken is dat, net als in 2011 is gebeurd, de tijdsbesteding door Wendriks en Snijder in de afgelopen jaren is onderzocht en dat die een drastische vermindering van hun OR-tijd rechtvaardigt. Evenmin is gesteld of gebleken dat (het dagelijks bestuur van) de andere gremia in het bedrijf eenzelfde bijdrage aan de bezuinigingen hebben moeten leveren.

Ook heeft Strukton Workshere niet gemotiveerd weersproken dat de omvang van het medezeggenschapswerk in tijden van economische crisis eerder toe- dan afneemt.

5.9. Zoals de wetgever zich verantwoordelijk noch in staat acht de wijze waarop de medezeggenschap wordt vormgegeven toe te snijden op de bedrijfsomstandigheden, zo past ook de rechter in dit geding terughoudendheid waar het erop aankomt hoeveel tijd de voorzitter en secretaris redelijkerwijs voor hun OR-werkzaamheden nodig hebben. Het ligt op de weg van partijen om in redelijk overleg (de omvang van) de faciliteiten ten behoeve van de medezeggenschap af te stemmen op wat in de (gewijzigde) omstandigheden passend is. De kantonrechter wijst Strukton Worksphere er in dit verband wèl op dat een met de ondernemingsraad te maken nieuwe afspraak over de tijdsbesteding in die zin flexibel dient te zijn dat ruimte bestaat voor afwijking indien een verantwoorde uitoefening van de medezeggenschap in een bepaalde periode vergt dat daaraan meer tijd wordt besteed. De te stellen tijdsnorm zal dan ook wèl een

90

gemiddelde, maar niet een strikt maximum aantal uren per week kunnen behelzen. In de “spelregels” uit 2011 is dit adequaat verwoord.

5.10. Het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek van de ondernemingsraad wordt toegewezen, zoals hierna omschreven. De kantonrechter ziet reden deze beschikking met toepassing van artikel 288 Rv ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Voor het opleggen van een dwangsom is in de verhouding tussen ondernemer en ondernemingraad geen plaats. Het tegenverzoek van Strukton Worksphere wordt afgewezen, omdat niet is gebleken dat de ondernemingsraad niet met haar wenst te overleggen en eerst in het te voeren overleg van partijen kan blijken welke tijdsbesteding door voorzitter en secretaris als redelijk is aan te merken.

6. De beslissing De kantonrechter: bepaalt dat de in 2011 afgesproken “spelregels” in afwachting van het door partijen te voeren overleg over een aanpassing daarvan onverminderd tussen hen gelden; veroordeelt Strukton Worksphere om in afwachting van een rechtsgeldige wijziging van de “spelregels” uit 2011 toe te staan dat de voorzitter en secretaris van de ondernemingsraad wekelijks de helft van hun arbeidstijd aan OR-werkzaamheden besteden; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af.

91

JAR 2013/296 Rechtbank 's-Gravenhage, 30-10-2013, C/09/442437/HA ZA 13513, ECLI:NL:RBDHA:2013:14465 MinisteriĂŤle regeling over bezoldigingsmaxima voor woningcorporaties, gebaseerd op de WNT, buiten werking gesteld Aflevering 2013 afl. 17 College

Rechtbank Den Haag

Datum

30 oktober 2013

Rolnummer

C/09/442437/HA ZA 13-513 ECLI:NL:RBDHA:2013:14465

Rechter(s)

mr. Alwin mr. Ritsema van Eck-van Drempt mr. Brand 1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Nederlandse Vereniging Bestuurders Woning Corporaties te Hilversum, 2. t/m 12. elf individuele bestuurders, 13. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Bouwvereniging Huis & Erf te Schijndel 14. de Stichting Stichting Kleurrijkwonen te Geldermalsen, 15. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Woningbouwvereniging De Kombinatie te Zeist, 16. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Woningbouwvereniging Woongoed Flakkee te Middelharnis, 17. de stichting Stichting Woonvisie te Ridderkerk, eisers, advocaat: mr. E.S. de Bock te Amsterdam, tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) te Den Haag, gedaagde, advocaat: mr. S. van Heukelom-Verhage te Den Haag.

Partijen

Hierna zullen eisers als volgt worden genoemd: gezamenlijk: NVBW c.s., eiseres sub 1: NVBW, eisers sub 2 tot en met 12: de Bestuurders en de eisers 13 tot en met 17: de Woningcorporaties.

Gedaagde zal de Staat genoemd worden.

Noot

mr. I. Janssen

Trefwoorden

MinisteriĂŤle regeling over bezoldigingsmaxima voor woningcorporaties, gebaseerd op de WNT, buiten werking gesteld

Regelgeving

Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector - 2.7 lid 1 Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector - 2.9 lid 2 BW Boek 6 - 162

92

EVRM Eerste Protocol - 1

» Samenvatting Bij ministeriële regeling van 26 november 2012 heeft de Minister voor Wonen en Rijksdienst woningcorporaties ingedeeld in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van hun topfunctionarissen (hierna: de Regeling). De Regeling is tot stand gekomen naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Wet Normering Bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (hierna: WNT). Uit economisch onderzoek van SEO volgt dat de Regeling voor 99,4% van de 346 bestuurders een verlaging van de bezoldiging als gevolg heeft. De verlaging van de bezoldiging is bij kleinere woningcorporaties veelal procentueel groter dan bij de grotere.

In deze procedure verzoeken verenigingen van bestuurders en toezichthouders van woningcorporaties, corporaties zelf en individuele bestuurders de rechtbank om de Regeling onverbindend te laten verklaren. Zij leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de WNT en/of de Regeling in strijd zijn met onder andere art. 2.7 en 2.9 WNT en met verschillende internationale verdragen. De Staat zou onrechtmatig hebben gehandeld door het uitvaardigen van onrechtmatige wetgeving, namelijk de WNT en de Regeling.

De rechtbank toetst de WNT en de Regeling aan de door eisers genoemde verdragen en oordeelt dat de WNT deze toets doorstaat. Vervolgens toetst de rechtbank of de Regeling in strijd is met de WNT en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In dit opzicht overweegt de rechtbank dat een klassenindeling conform art. 2.7 lid 1 WNT plaats moet vinden op grond van “criteria die betrekking hebben op onder meer de omvang van rechtspersonen of instellingen”. Daarnaast moet bij de vaststelling van de normbedragen per klasse rekening worden gehouden met de in art. 2.9 lid 2 WNT genoemde factoren.

Dit gebeurt onvoldoende in de Regeling omdat het karakter, de inhoud en omvang van de werkzaamheden van woningcorporaties en de verschillen tussen woningcorporaties onderling onvoldoende zijn meegewogen bij de vaststelling van de klassenindeling en de normbedragen. De keuze voor het aantal woongelegenheden als uitsluitend bepalende factor voor de klassenindeling, in samenhang bezien met de vastgestelde normbedragen, doet onvoldoende recht aan de taken en verantwoordelijkheden van de woningcorporaties, hetgeen in strijd is met de materiële zorgvuldigheid die de inhoud van een ministeriële regeling vereist. Met de Regeling is voorts verder ingegrepen dan nodig aangezien zittende topfunctionarissen van woningcorporaties onevenredig worden getroffen. Om voornoemde reden voldoet de Regeling niet aan de vereiste evenredigheid, is deze onrechtmatig en dient zij buiten toepassing te worden gelaten.

NB. In «JAR» 2013/49 werd een verzoek van bestuurders in de zorg om de WNT niet op hen van toepassing te laten zijn, afgewezen. De woningcorporaties hebben nu meer succes. Zie over inkomen als eigendomsrecht: EHRM 19 oktober 2000, RJD 2000, Ambruosi/Italië. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

93

2. Feiten en wettelijk kader Partijen 2.1. NVBW is een organisatie die de belangen van bestuurders van woningcorporaties behartigt. De vereniging stelt zich onder meer ten doel in brede zin de belangen te behartigen van professionele bestuurders van woningcorporaties als werknemers, waaronder begrepen het behartigen van de belangen van haar leden met betrekking tot de Sectorbrede Beloningscode Bestuurders Woningcorporaties (hierna: de Beloningscode) vanuit de werknemersrol.

2.2. De Bestuurders zijn statutair bestuurders van de volgende rechtspersonen en verenigingen: Woonstichting Maasvallei Maastricht, Stichting Tablis Wonen, Stichting ZoWonen, Stichting Woonbeheer Borne, Bouwvereniging Huis & Erf, Stichting HW Wonen, Stichting Domesta, stichting Standvast Wonen, Stichting Heuvelrug Wonen, Stichting Intermaris en de Vereniging FidesWonen.

2.3. De Woningcorporaties zijn toegelaten instellingen krachtens artikel 70 Woningwet (Ww). In artikel 70 lid 1 Ww is bepaald: “Verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid en stichtingen, die zich ten doel stellen uitsluitend op het gebied van de volkshuisvesting werkzaam te zijn en niet beogen uitkeringen te doen anders dan in het belang van de volkshuisvesting, kunnen bij koninklijk besluit worden toegelaten als instellingen, uitsluitend in het belang van de volkshuisvesting werkzaam.”

Hierna worden de krachtens artikel 70 Ww toegelaten instellingen ook, in spreektaal, woningcorporaties genoemd.

Het stelsel van de Ww 2.4. Blijkens artikel 70c Ww huisvesten woningcorporaties bij voorrang personen die door hun inkomen of door andere omstandigheden moeilijkheden ondervinden bij het vinden van hun passende huisvesting. Bij het in gebruik geven van door hen beheerde woningen met een verhoudingsgewijs lage huurprijs geven zij zo veel mogelijk voorrang aan woningzoekenden die, gelet op hun inkomen, in het bijzonder op die woningen zijn aangewezen.

2.5. Woningcorporaties zijn blijkens artikel 11 van het Besluit beheer sociale-huursector (het Bbsh) uitsluitend werkzaam op het gebied van de huisvesting. Tevens dragen zij blijkens de artikelen 12a en 12b van het Bbsh bij aan de leefbaarheid in de buurten en wijken waar haar woongelegenheden gelegen zijn en aan het volgens redelijke wensen tot stand brengen van huisvesting voor ouderen, gehandicapten en personen die zorg of begeleiding behoeven. De werkzaamheden van woningcorporaties zijn in het Bbsh limitatief omschreven.

2.6. Op grond van de artikelen 70d en 71a Ww vallen woningcorporaties onder het toezicht van de minister van Wonen en Rijksdienst en het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (CFV). Zij zijn private ondernemingen die zich op de gewone kapitaalmarkt begeven. Het CFV, een zelfstandig bestuursorgaan, fungeert als financieel toezichthouder en als saneringsfonds. Als een woningcorporatie niet kan beschikken over de noodzakelijke financiële middelen, kan zij een beroep doen op de saneringssteun van het CFV. Tevens komen kosten van werkzaamheden van woningcorporaties in het belang

94

van de volkshuisvesting in aanmerking voor subsidiëring in de vorm van projectsteun.

Woningcorporaties betalen per kalenderjaar een financiële bijdrage aan het CFV. 2.7. Het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (WSW) is een stichting, opgericht door de branchevereniging voor woningcorporaties (thans Aedes), waarin de woningcorporaties deelnemen. Het WSW stelt zich onder voorwaarden borg voor door de woningcorporaties aangegane leningen. De rechtsverhouding tussen het WSW en de woningcorporaties is geregeld in privaatrechtelijke overeenkomsten. De verplichtingen van het WSW worden door de Staat (als achtervang) gegarandeerd.

De Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens en het advies “Normeren en waarderen” van de Commissie Dijkstal 2.8. Op 1 maart 2006 is de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens in werking getreden (Wet van 9 februari 2006, houdende regels inzake de openbaarmaking van beloningen bij rechtspersonen of organisaties die deel uit maken van rechtspersonen die volledig of in aanzienlijke mate uit publieke middelen worden gefinancierd of die zijn aangewezen, voor zover deze beloningen het gemiddelde belastbare loon per jaar van ministers te boven gaan, Staatsblad 2006, 95, hierna: Wopt). Op grond van de Wopt werden organisaties in de publieke sector en privaatrechtelijke organisaties die uit publieke middelen worden bekostigd, verplicht in hun jaarrekening (het financieel verslagleggingsdocument) belastbare lonen te vermelden voor zover deze het gemiddelde belastbare salaris van een minister te boven gaan.

2.9. In aanvulling op de openbaarmaking van topinkomens heeft de Tweede Kamer in 2005 een motie aangenomen waarin het kabinet wordt opgeroepen om voorstellen te doen voor een normering van de salarisniveaus in de semipublieke sector.

Zie Kamerstukken II 2005/2006, 30 300, nr. 53 en vgl. Kamerstukken II 2010/1011, 32 600, nr. 3.

2.10. Hierop heeft de zogenoemde Adviescommissie Rechtspositie Politieke Ambtsdragers (de Commissie Dijkstal) in 2007 aan het kabinet het advies “Normeren en waarderen” over de normering van topinkomens in de semipublieke sector uitgebracht. Volgens de Commissie Dijkstal zijn voor de afbakening van de semipublieke sector criteria nodig. De Commissie noemt als indicerende criteria de status van “rechtspersoon met een wettelijke taak” (RWT), de mate waarin de organisatie inkomsten uit publieke middelen ontvangt en het publieke belang dat een organisatie vertegenwoordigt. Het bestaan van commerciële marktwerking acht zij een contra-indicerend criterium. De Commissie Dijkstal heeft voorts in haar advies verschillende normerende instrumenten onderscheiden die het kabinet volgens haar afzonderlijk of in combinatie kan inzetten om het gewenste beleidsdoel (de normering van topinkomens) binnen de semipublieke sector te verwezenlijken. Deze instrumenten zijn openbaarmaking, het voorschrijven van een beloningscode en het stellen van een salarismaximum. De Commissie Dijkstal heeft de volgende indelingsmatrix op woningcorporaties van toepassing geacht en deze als volgt toegelicht: Commerciële Semipublieke Geadviseerd “RWT Bekostiging Publiek belang concurrentie sector?

–/– –/– +/+ +/– Ja

95

Regime Beloningscode

Toelichting op de matrix Woningcorporaties begeven zich op een vrije markt, de klant heeft in principe keuzevrijheid. Echter op het vermogen van de corporaties rust een vast omschreven bestemmingsplicht, waardoor het als maatschappelijk bestemd vermogen kan worden beschouwd. Zij verrichten maatschappelijke werkzaamheden in het belang van de volkshuisvesting. Daarom wordt gekozen voor de code.”

Zie het advies “Normeren en waarderen”, bijlage bij Kamerstukken II 2006/07, 28 479, nr. 32.

Zelfregulering 2.11. Woningcorporaties hebben zelf maatregelen getroffen ten aanzien van de bezoldiging van hun bestuurders en commissarissen. In 2004 zijn de Adviesregeling Arbeidsvoorwaarden statutair-directeur woningcorporaties (de Adviesregeling Izeboud) en de Adviesregeling voor de honorering van commissarissen van woningcorporaties (de Adviesregeling Commissarissen) in werking getreden, welke in 2006 zijn herzien. Op basis van het principe “pas toe of leg uit” behelzen deze regelingen criteria voor de vaststelling van de bezoldiging van de directeuren, respectievelijk commissarissen van woningcorporaties.

2.12. In 2009 is de Adviesregeling Izeboud geëvalueerd. Mede naar aanleiding hiervan is de Beloningscode tot stand gekomen. De Beloningscode, een sectorbrede beloningscode voor bestuurders van woningcorporaties, is in werking getreden per 1 januari 2010. De Beloningscode werkt volgens het principe “pas toe”. De Beloningscode bevat een functiegroepindeling op basis waarvan een bezoldigingsmaximum voor de bestuurders is gesteld. De zwaarte van de functie van een bestuurder hangt samen met de zwaarte van de woningcorporatie. De zwaarte van de woningcorporatie wordt bepaald op basis van i) het aantal verhuureenheden, ii) de dynamiek van de vastgoedportefeuille en iii) de positie van de woningcorporatie in het krachtenveld, waarbij per criterium zogenoemde functiezwaarte-directiepunten (FZD-punten) worden toegekend. Op basis van het totaal aantal FZD-punten kunnen de woningcorporatie en de bestuurder worden ingedeeld in een functiegroep met bijbehorend bezoldigingsmaximum.

2.13. De Beloningscode is in 2011 geëvalueerd. Blijkens de resultaten van deze (extern verrichte) evaluatie ontvangt 95% van de nieuwe bestuurders een totaal jaarinkomen conform de inschaling op grond van de Beloningscode en was bij 79% van de zittende bestuurders het salaris conform de Beloningscode.

2.14. Tevens is door woningcorporaties een code voor de honorering van commissarissen in woningcorporaties ontworpen, die per 1 juli 2010 in werking is getreden. Ook deze werkt volgens het zogenoemde “pas toe”-principe. Volgens deze code is de maximum toegestane honorering gekoppeld aan de zwaarte van de woningcorporatie, te bepalen op basis van de Beloningscode.

2.15. Per 1 juli 2011 is de Governancecode Woningcorporaties 2011 in werking getreden.

Daarin is, onder meer, bepaald dat de raad van commissarissen het bezoldigingsbeleid voor het bestuur vaststelt en dat de bezoldiging van individuele bestuurders binnen het kader van het bezoldigingsbeleid wordt vastgesteld. Tevens is bepaald dat het

96

bezoldigingsbeleid wordt vastgesteld met inachtneming van de Beloningscode en met inachtneming van de toepasselijke wet- en regelgeving.

2.16. De vereniging van toezichthouders in woningcorporaties (VTW) heeft de betrokken minister bij brief van 1 november 2010 verzocht om de Beloningscode kracht van wet te geven en onderdeel te laten uitmaken van de WNT. In maart 2011 heeft VTW verzocht om de Governancecode algemeen verbindend te verklaren bij wet. Bij brief van 21 mei 2011 heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties VTW bericht dat het voor woningcorporaties beoogde regime uit de WNT niet uitgaat van algemeen verbindendverklaring van een sectorregeling, maar van een ministeriële regeling.

De Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector 2.17. Met de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (Wet van 15 november 2012, houdende regels inzake de normering van bezoldigingen van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector, Stb. 2012, 583, hierna: WNT) wordt de bezoldiging van topfunctionarissen in de betreffende sectoren genormeerd een gemaximeerd. De WNT is bij koninklijk besluit van 15 november 2012 (Stb. 2012, 584) met ingang van 1 januari 2013 in werking getreden. De Wopt is op grond van de WNT ingetrokken.

2.18. De WNT kent drie bezoldigingsregimes in aflopende zwaarte: i) het bezoldigingsmaximum, ii) de sectorale bezoldigingsnorm en iii) de openbaarmakingsverplichting. De bepalingen van de WNT inzake het bezoldigingsmaximum en de openbaarmakingsverplichting zijn van toepassing op woningcorporaties.

In artikel 1.3 lid 1 sub d WNT is bepaald dat de paragrafen 2 (bezoldigingsmaximum) en 4 (openbaarmakingsverplichting) van toepassing zijn op de in bijlage 1 bij de WNT opgenomen rechtspersonen en instellingen. In bijlage 1 bij de WNT zijn de woningcorporaties opgenomen.

2.19. De WNT verstaat, blijkens het hier toepasselijke artikel 1.1 lid 1 sub b achter 5 WNT, onder topfunctionarissen: “de leden van de hoogste uitvoerende en toezichthoudende organen (...), alsmede de hoogste ondergeschikte of de leden van de groep hoogste ondergeschikten aan dat orgaan en degene of degenen belast met de dagelijkse leiding.”

2.20. Artikel 2.1 lid 1 WNT behelst de verplichting voor partijen (kort gezegd, degenen die de hoogte van de bezoldiging overeenkomen: de verantwoordelijke en de topfunctionaris) om geen bezoldiging overeen te komen die meer bedraagt dan het wettelijke maximum: “Partijen komen geen bezoldiging overeen die per kalenderjaar meer bedraagt dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3.”

2.21. Voor de leden, onderscheidenlijk voorzitter, van de hoogste toezichthoudende organen van woningcorporaties geldt in afwijking van deze bepaling de verplichting om geen bezoldiging overeen te komen die per kalenderjaar meer bedraagt dan 5%,

97

onderscheidenlijk 7,5% van het wettelijke maximum, een en ander zoals bepaald in artikel 2.2 WNT: “In afwijking van artikel 2.1 komen partijen met betrekking tot de leden, onderscheidenlijk voorzitters, van de hoogste toezichthoudende organen van een rechtspersoon of instelling als bedoeld in artikel 1.2, onderdelen f, g en h en artikel 1.3 geen bezoldiging overeen die per kalenderjaar meer bedraagt dan vijf, onderscheidenlijk 7,5 % van de voor de rechtspersoon of instelling op grond van artikel 2.3, artikel 2.6 of artikel 2.7 geldende maximale bezoldiging. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden uitzonderingen vastgesteld ten aanzien waarvan de vorige volzin buiten toepassing wordt gelaten.”

2.22. Tevens zijn op grond van artikel 2.10 WNT vergoedingen bij beëindiging van het dienstverband gemaximeerd en mogen partijen in beginsel geen winstdelingen, bonusbetalingen of andere vormen van variabele beloningen overeenkomen.

2.23. In artikel 1.1 lid 1 sub 5 achter e WNT is het begrip bezoldiging als volgt gedefinieerd: “de som van de beloning, de sociale verzekeringspremies, de belastbare vaste en variabele vergoedingen en de beloningen betaalbaar op termijn” en in artikel 1.1 lid 1 sub 5 achter f WNT is het begrip beloning als volgt gedefinieerd: “de som van de periodiek betaalde beloningen en de winstdelingen en bonusbetalingen, met uitzondering van de sociale verzekeringspremies en met uitzondering van de belastbare vaste en variabele onkostenvergoedingen”.

2.24. Het begrip dienstverband is in artikel 1 lid 1 sub 5 achter d de WNT als volgt gedefinieerd: “aanstelling, arbeidsovereenkomst of andere titel op grond waarvan de topfunctionaris tegen betaling zijn opgedragen taken vervult.”

2.25. Betalingen van een hoger bedrag dan hetgeen bij of krachtens de WNT is toegestaan, zijn van rechtswege op grond van artikel 1.6 WNT onverschuldigd betaald.

Voor zover partijen een hogere bezoldiging of uitkering wegens beëindiging van het dienstverband zijn overeengekomen dan hetgeen bij of krachtens de WNT is toegestaan, bedraagt de bezoldiging, respectievelijk uitkering blijkens artikel 1.6 WNT van rechtswege het bedrag dat bij of krachtens de WNT is toegestaan. Betalingen van hogere bedragen dan wettelijk toegestaan, zijn van rechtswege onverschuldigd betaald.

2.26. De maximum bezoldiging bedraagt per kalenderjaar € 187.340,= aan beloning (130% van de brutobeloning van een minister) plus het werkgeversdeel van de verplichte sociale verzekeringen, een gemaximeerde onkostenvergoeding en een gemaximeerde werkgeversbijdrage betaalbaar op termijn (pensioen), jaarlijks te indexeren, een en ander zoals bepaald in artikel 2.3 WNT: “1. De bezoldiging van een topfunctionaris bedraagt per kalenderjaar ten hoogste € 187 340 aan beloning, vermeerderd met

98

a. de sociale verzekeringspremies, b. € 8069 wegens belastbare vaste en variabele onkostenvergoedingen en c. € 33 190 wegens de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn.

2. De bedragen, bedoeld in het eerste lid, worden jaarlijks bij ministeriële regeling gewijzigd. De wijziging wordt bekend gemaakt vóór 1 november voorafgaand aan het jaar waarop de wijziging betrekking heeft.

3. De wijzigingen, bedoeld in het tweede lid, worden als volgt berekend: a. het bedrag, genoemd in de aanhef van het eerste lid, wordt aangepast met het percentage waarmee het salaris van het burgerlijk rijkspersoneel in de voorafgaande twaalf maanden is gewijzigd en wordt afgerond naar boven op hele euro’s. b. het bedrag, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt aangepast aan de hand van de consumentenprijsindex, geldend voor de maand september van het jaar, voorafgaand aan het jaar waarop de wijziging betrekking heeft, en wordt afgerond naar boven op hele euro’s. c. het bedrag, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt vastgesteld aan de hand van de door het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds op het moment van vaststellen van de in het tweede lid bedoelde ministeriële regeling bij de sector Rijk voor het werkgeversdeel van de premie gehanteerde premiepercentages en franchisebedragen toe te passen op het bedrag, genoemd in de aanhef van het eerste lid, zoals dat na toepassing van onderdeel a van dit lid komt te luiden en wordt afgerond naar boven op hele euro’s.”

2.27. De minister wie het aangaat (de betrokken minister, thans: de minister voor Wonen en Rijksdienst, voorheen de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) heeft de bevoegdheid om bij ministeriële regeling de verschillende rechtspersonen of organisaties binnen een aangewezen categorie in klassen in te delen.

De klassenindeling geschiedt op grond van criteria die betrekking hebben op onder meer de omvang van de rechtspersonen en instellingen. De bedragen worden jaarlijks in november vastgesteld. Een en ander is bepaald in artikel 2.7 WNT, dat als volgt luidt: “1. Bij ministeriële regeling van Onze Minister wie het aangaat kunnen de verschillende rechtspersonen of organisaties binnen een bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d,, aangewezen categorie worden ingedeeld in klassen op grond van criteria die betrekking hebben op onder meer de omvang van de rechtspersonen of instellingen.

2. Onze Minister wie het aangaat kan, gehoord Onze Minister, voor de verschillende klassen een lager bedrag vaststellen dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, of het bedrag, bedoeld in artikel 2.6, eerste lid, Onze Minister wie het aangaat stelt de bedragen jaarlijks vast in de maand november voorafgaand aan het jaar waarop de bedragen betrekking hebben.

3. Onze Minister wie het aangaat kan ten aanzien van een rechtspersoon of instelling besluiten dat de toepassing van de criteria leidt tot indeling in een bepaalde klasse. Een rechtspersoon of instelling kan Onze Minister wie het aangaat verzoeken om in een andere klasse te worden ingedeeld. De ministeriële regeling bevat regels over de

99

procedure. Van een besluit tot indeling in een andere klasse wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.”

2.28. Verder is bepaald, kort gezegd, dat de betrokken rechtspersonen of instellingen of een samenwerkingsverband daarvan uiterlijk in de maand september voorafgaand aan het jaar waarop het bedrag betrekking heeft een voorstel voor dat bedrag kunnen doen.

Bij de vaststelling van de bedragen dient de betrokken minister rekening te houden met een aantal factoren. Artikel 2.9 WNT luidt als volgt: “1. De betrokken rechtspersonen of instellingen, bedoeld in artikel 1.2, onderdelen e tot en met h, artikel 1.3, onderdelen a, b en c, en de bijlagen bij artikel 1.3, eerste lid, onderdelen d en e, of een samenwerkingsverband van deze rechtspersonen of instellingen, kunnen uiterlijk in de maand september voorafgaand aan het jaar waarop het bedrag betrekking heeft, aan Onze Minister wie het aangaat een voorstel doen voor het bedrag, bedoeld in artikel 2.6, eerste lid, of de bedragen, bedoeld in artikel 2.7, tweede lid.

2. Bij de vaststelling van de bedragen, bedoeld in artikel 2.6, eerste lid, of artikel 2.7, tweede lid, houdt Onze Minister wie het aangaat rekening met: a. de bezoldiging voor vergelijkbare functies bij lichamen als bedoeld in artikel 1.2; b. de bezoldiging in relevante andere sectoren van de arbeidsmarkt; c. de verhouding met de bezoldiging van het overige personeel binnen de betreffende rechtspersonen of instellingen; d. maatschappelijke opvattingen over de hoogte.”

2.29. De WNT behelst overgangsrechtelijke bepalingen. Artikel 7.3 WNT luidt als volgt: “1. In afwijking van artikel 2.1 onderscheidenlijk artikel 3.1, is een voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet tussen partijen overeengekomen bezoldiging die meer bedraagt dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, onderscheidenlijk het bedrag, bedoeld in artikel 3.3, toegestaan voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet. De bezoldiging, bedoeld in de vorige volzin, wordt slechts verhoogd, indien deze verhoging en de wijze waarop deze wordt berekend voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet tussen partijen zijn overeengekomen. De artikelen 5.4 tot en met 5.6 zijn van toepassing.

2. Indien door wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, deze wet van toepassing wordt op de tussen partijen overeengekomen bezoldiging, is in afwijking van artikel 2.1 onderscheidenlijk artikel 3.1, een voorafgaand aan de inwerkingtreding van die wijziging tussen partijen overeengekomen bezoldiging die meer bedraagt dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, onderscheidenlijk het bedrag, bedoeld in artikel 3.3, toegestaan voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage. De bezoldiging, bedoeld in de vorige volzin, wordt slechts verhoogd, indien deze verhoging en de wijze waarop deze wordt berekend voorafgaand aan de inwerkingtreding van die wijziging tussen partijen zijn overeengekomen. De artikelen 5.4 tot en met 5.6 zijn van toepassing.

100

3. Een bezoldiging voor de leden van de hoogste toezichthoudende organen van een rechtspersoon of instelling die afwijkt van artikel 2.2, onderscheidenlijk artikel 3.2, is toegestaan, indien de bezoldiging is overeengekomen voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling. De bezoldiging, bedoeld in de vorige volzin, wordt slechts verhoogd, indien deze verhoging en de wijze waarop deze wordt berekend voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet tussen partijen zijn overeengekomen. Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing. De artikelen 5.4 tot en met 5.6 zijn van toepassing.

4. Indien toepassing wordt gegeven aan artikel 2.6, eerste lid, artikel 2.7, tweede lid, artikel 2.8, artikel 3.4, tweede lid, of artikel 3.5, is een tussen partijen overeengekomen bezoldiging die meer bedraagt dan het van toepassing zijnde bedrag, toegestaan, indien de overeenkomst is gesloten voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling, voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet dan wel de wijziging van de bijlage. De bezoldiging, bedoeld in de vorige volzin, wordt slechts verhoogd, indien deze verhoging en de wijze waarop deze wordt berekend voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de betreffende bijlage, tussen partijen zijn overeengekomen. De artikelen 5.4 tot en met 5.6 zijn van toepassing.

5. Indien een in een klasse als bedoeld in artikel 2.7, eerste lid, of 3.4, eerste lid, ingedeelde rechtspersoon of instelling op enig moment op grond van ongewijzigde criteria is ingedeeld in een klasse waarvoor een lager bedrag is vastgesteld, heeft die indeling onmiddellijke werking, tenzij een tussen partijen overeengekomen bezoldiging meer bedraagt dan het voor de toepasselijke klasse geldende bedrag en deze bezoldiging is overeengekomen voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling. In dat geval is de overeengekomen bezoldiging toegestaan, voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet dan wel de wijziging van de bijlage. De bezoldiging, bedoeld in de vorige volzin, wordt slechts verhoogd, indien deze verhoging en de wijze waarop deze wordt berekend voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de betreffende bijlage, tussen partijen zijn overeengekomen. De artikelen 5.4 tot en met 5.6 zijn van toepassing.

6. Een beding in afwijking van artikel 2.10, eerste lid, onderscheidenlijk artikel 3.7, eerste lid, is toegestaan, indien het beding is overeengekomen voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling, voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet dan wel de wijziging van de bijlage.

7. In afwijking van artikel 2.11 of artikel 3.8 is een winstdeling of bonusbetaling die tussen partijen is overeengekomen voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet,

101

dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling, toegestaan voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet.

8. Indien een in het eerste tot en met zesde lid bedoelde periode van vier jaar is verstreken, wordt de overeengekomen bezoldiging in een periode van drie jaar teruggebracht tot het voor de rechtspersoon of instelling geldende maximum. In het eerste jaar bedraagt de verlaging een vierde deel van het verschil tussen de bezoldiging die op grond van het eerste tot en met het vierde lid werd genoten en het geldende maximum. In het tweede jaar bedraagt de verlaging een derde deel van het verschil tussen de bezoldiging uit het eerste jaar en het geldende maximum. In het derde jaar bedraagt de verlaging een tweede deel van het verschil tussen de bezoldiging uit het tweede jaar en het geldende maximum. Een eventuele overeengekomen verhoging als bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, blijft buiten toepassing.

9. Indien een dienstverband waarop dit artikel van toepassing is, wordt verlengd, blijft dit artikel na de verlenging buiten verdere toepassing.

10. Voor de toepassing van dit artikel blijft buiten beschouwing iedere wijziging in de bezoldiging of de duur van het dienstverband die wordt overeengekomen tussen het tijdstip van aanvaarding van deze wet door de Tweede Kamer van de Staten-Generaal en het tijdstip waarop deze wet in werking treedt.�

2.30. Het overgangsrecht is gedurende het wetgevingsproces gewijzigd. Het in 2011 ingediende wetsvoorstel behelsde een overgangsregime op grond waarvan bezoldigingsafspraken die waren aangegaan voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet onbeperkt gerespecteerd werden. Bij derde nota van wijziging van het wetsvoorstel (Kamerstukken II 2011/2012, 32 600, nr. 15) is het overgangsrecht in duur beperkt en is een zogenoemde anti-anticipatiebepaling opgenomen. Aan alle leden van artikel 7.3 van het wetsvoorstel is toen toegevoegd dat het overgangsrecht eindigt vijf jaar na inwerkingtreding van de wet of vijf jaar na het van toepassing worden van de wet op de instelling. Voor de periode nadien is een rekenregel opgenomen voor de vermindering tot het geldende maximum in een periode van drie jaar (thans artikel 7.3 lid 8 WNT). Voorts is bepaald dat wijzigingen in het dienstverband of de bezoldiging tussen het moment dat de Tweede Kamer onderhavig voorstel van wet aanvaardt en het moment dat de wet van kracht wordt, voor de toepassing van artikel 7.3 buiten beschouwing blijven (thans artikel 7.3 lid 10 WNT). Vervolgens is naar aanleiding van een nader gewijzigd amendement van het kamerlid Heijnen de periode van vijf jaar beperkt tot vier jaar (Kamerstukken II 2011/2012, 32 600, nrs. 42 I tot en met VI en Handelingen II 2011/12, nr. 32, item 21). Bij tweede nota van wijziging van het wetsvoorstel is verder de bepaling in thans lid 9 van artikel 7.3 WNT ingevoegd (Kamerstukken II 2011/2012, 32 600, nr. 14).

Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting 2.31. Bij ministeriĂŤle regeling van 26 november 2012 (Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 26 november 2012, nr. 2012-0000684395, houdende vaststelling van de indeling van de toegelaten instellingen volkshuisvesting in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van topfunctionarissen, Stcrt.

2012, nr. 24918, hierna: de Regeling) heeft de minister voor Wonen en Rijksdienst

102

woningcorporaties ingedeeld in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van hun topfunctionarissen. In artikel 2 van de Regeling is bepaald: “1. De bezoldiging van een topfunctionaris van een toegelaten instelling bedraagt ten hoogste: Aantal woongelegenheden maximale bezoldiging (in euro) tot en met 1000 60.000 van 1001 tot en met 2500 70.000 van 2501 tot en met 5000 85.000 van 5001 tot en met 10.000 105.000 van 10.001 tot en met 25.000 130.000 van 25.001 tot en met 50.000 165.000 van 50.001 tot en met 75.000 195.000 meer dan 75.000 bezoldigingsmaximum volgens art. 2.3 van de wet

2. Het aantal woongelegenheden, bedoeld in het eerste lid, is het aantal dat de toegelaten instelling op 31 december van het tweede jaar voorafgaand aan het jaar waarop de bezoldigingsmaxima, bedoeld in dat lid, van toepassing zijn in eigendom of in beheer had volgens de gegevens, bedoeld in bijlage II bij het Besluit beheer socialehuursector.”

Informatiebrochure en brief 1 maart 2013 2.32. In verband met de inwerkingtreding van de WNT is onder verantwoordelijkheid van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de informatiebrochure ‘Wat betekent de WNT voor u’ uitgebracht. Bij brief van 1 maart 2013 heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties geantwoord op vragen van VTW mede naar aanleiding van deze brochure.

SEO-onderzoek 2.33. In opdracht van NVBW heeft het bureau SEO Economisch onderzoek onderzocht wat de gevolgen zijn van de per 1 januari 2013 van kracht zijnde bezoldigingsmaxima voor de bezoldigingen van (statutair-)bestuurders van woningcorporaties. Het SEO concludeert in haar rapport van april 2013 als volgt: “1. Binnen de onderzoeksgroep heeft de Regeling voor 344 van de 346 bestuurders, ofwel 99,4 procent, een verlaging van de bezoldiging als gevolg. Hun bruto bezoldiging was in 2011 namelijk hoger dan het relevante bezoldigingsmaximum uit de Regeling; 29 bestuurders (8,4 procent) hadden in 2011 een hogere bruto bezoldiging dan het generieke bezoldigingsmaximum van € 228.599,= 2. De gemiddelde bruto bezoldiging van de onderzoeksgroep was in 2011 € 168.408, de standaardafwijking bedroeg € 46.330,. De regeling heeft een verlaging van de bruto bezoldiging van gemiddeld € 68.324 tot gevolg. Dit is het gemiddelde verschil tussen de bruto bezoldiging in 2011 en het relevante bezoldigingsmaximum in de Regeling.

3. Het verschil tussen de bezoldigingen en de relevante bezoldigingsmaxima in de Regeling is weergegeven in Tabel 5. Hieruit komt naar voren dat bij kleinere woningcorporaties de verlaging van de bezoldiging om te komen tot het

103

bezoldigingsmaximum van de relevante klasse veelal procentueel groter is dan bij de grotere woningcorporaties.”

3. Het geschil 3.1. NVBW c.s. vorderen – samengevat – I. Primair: i. Bijlage 1 bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d. van de WNT onverbindend te verklaren, althans buiten werking te stellen, voor wat betreft de “krachtens artikel 70, eerste lid, van de Ww toegelaten rechtspersonen”, waardoor ook de Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting onverbindend is, althans geen werking meer heeft, ten aanzien van de krachtens artikel 70 Ww toegelaten instellingen; II. Subsidiair: ii. de Regeling onverbindend te verklaren, althans geen effect te doen sorteren voor de krachtens artikel 70 Ww toegelaten instellingen en meer in het bijzonder ten aanzien van de Bestuurders en Woningcorporaties; iii. in het geval de Staat na de onverbindendverklaring opnieuw een klassenindeling met behulp van een ministeriële regeling zal vaststellen op grond van artikel 2.6 e.v. WNT, de Staat te gebieden om met de NVBW voorafgaand aan het vaststellen van een nieuwe regeling in bestuurlijk overleg te treden voor beantwoording van de vraag hoe de Staat een regeling dient op te stellen, welk bestuurlijk overleg dan plaatsvindt op basis van richtlijnen zoals toegelicht in het lichaam van de dagvaarding, althans op basis van door de rechtbank vast te stellen richtlijnen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= per dag tot een maximum van € 150.000,= of ieder bedrag dat de rechtbank geraden acht voor elke dag dat de Staat niet voldoet aan de door de rechtbank vastgestelde richtlijnen tot de dag der voldoening aan de richtlijnen; III. Meer subsidiair iv. de Regeling onverbindend te verklaren, althans buiten werking te stellen, ten aanzien van de topfunctionarissen die bij de krachtens artikel 70 Ww toegelaten instellingen reeds vóór 1 januari 2013 in dienstverband waren en ten aanzien van topfunctionarissen die na 1 januari 2013 in hun functie zijn herbenoemd en meer in het bijzonder ten aanzien van de Bestuurders; IV. Nog meer subsidiair v. te verklaren voor recht dat de Regeling voor de topfunctionarissen die bij de krachtens artikel 70 Ww toegelaten instellingen in dienstverband zijn dan wel anderszins aan de toegelaten instelling zijn verbonden, en meer in het bijzonder ten aanzien van de Bestuurders, onevenredige gevolgen heeft; en vi. de Staat te gebieden om binnen vier weken na eindvonnis met de NVBW in bestuurlijk overleg te treden voor beantwoording van de vraag hoe de Staat de Regeling zodanig dient te wijzigen, zodat geen sprake meer is van onevenredige gevolgen voor de

104

topfunctionarissen die bij de krachtens artikel 70 Ww toegelaten instellingen in dienstverband dan wel anderszins aan de toegelaten instelling zijn verbonden. Dit bestuurlijk overleg vindt dan plaats op basis van de in het lichaam van deze dagvaarding beschreven richtlijnen dan wel op basis van eventueel door de rechtbank vast te stellen richtlijnen, waarbij in ieder geval geldt dat binnen tien weken na eindvonnis door de Staat een nieuwe Regeling is bekendgemaakt en met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013 in werking is getreden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom zoals hiervoor achter II, iii verwoord.

V. Uiterst subsidiair vii. een zodanig vonnis te wijzen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met kosten.

3.2. NVBW c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de WNT en/of de Regeling in strijd zijn met artikel 2.7 en 2.9 WNT, het vrij verkeer van kapitaal in de zin van artikel 63 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), het verbod van discriminatie als beschermd in artikel 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), het eigendomsrecht en het rechtszekerheidsbeginsel als beschermd door a. artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (EP) en b. artikel 43 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (Statuut), het gelijkheidsbeginsel als beschermd door a. artikel 1 Twaalfde Protocol EVRM en b. artikel 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBR) en verschillende algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

3.3. NVBW c.s. voeren daartoe – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende aan.

Artikel 1 EP – De bezoldiging en bijkomende arbeidsrechten, alsmede de woningen en andere materiële zaken van topfunctionarissen in de woningcorporatiesector en de rechtspositie van de woningcorporaties worden door het eigendomsrecht van artikel 1 EP beschermd.

– Met het wettelijk normeren en maximeren van de bezoldiging van topfunctionarissen van onder meer woningcorporaties is sprake van inmenging in het eigendomsrecht van topfunctionarissen bestaande uit ontneming van eigendom in de zin van artikel 1 EP. – De Staat handelt in strijd met deze bepaling omdat de WNT niet voldoet aan het vereiste van artikel 1 EP dat een inmenging in een eigendomsrecht “bij wet voorzien” dient te zijn (het formele rechtszekerheidsbeginsel). Het overgangsrecht is kort vóór instemming van de Tweede Kamer met het wetsvoorstel herschreven en gewijzigd. De WNT was voor NVBW c.s. onvoldoende kenbaar, mede gelet op de korte termijn tussen de bekendmaking van de WNT en de inwerkingtreding ervan. Daardoor hebben NVBW c.s. zich onvoldoende op de WNT kunnen voorbereiden. Dit geldt ook voor de Regeling.

Het overgangsrecht is niet op alle “bestaande gevallen” van toepassing, zoals die door artikel 1 EP worden beschermd. Voor zover het overgangsrecht van toepassing is, is niet voldaan aan het vereiste dat de inmenging “bij wet voorzien” moet zijn omdat het overgangsrecht niet voldoet aan het duidelijkheidsbeginsel. De duur van het

105

overgangsrecht is verder te kort om te kunnen voldoen aan het vereiste “bij wet voorzien”.

– De inmenging in het eigendomsrecht van de topfunctionarissen in de woningcorporatiesector is willekeurig en doorstaat mede daarom niet de fair-balance toets van artikel 1 EP. Het doel van de WNT verhoudt zich niet proportioneel tot het middel dat daarvoor wordt ingezet. Indeling van de woningcorporaties in het eerste regime van de WNT is een buitenproportioneel middel, hetgeen leidt tot onevenredige gevolgen voor de bestuurders en commissarissen van woningcorporaties en voor die sector als zodanig in verband met de uitoefening van haar taken. Het nadeel dat individuele topfunctionarissen en de woningcorporaties ondervinden van de WNT is buitenproportioneel. Het overgangsrecht is ook disproportioneel in het licht van het doel van de WNT doordat herbenoemers worden uitgesloten en in het licht van de individuele omstandigheden van de herbenoemde bestuurder of commissaris.

Artikel 14 EVRM, artikel 26 IVBPR, artikel 1 Twaalfde Protocol EVRM: verbod op discriminatie, recht op gelijke behandeling – Ten onrechte worden topfunctionarissen van woningcorporaties door de Staat in de WNT anders behandeld dan topfunctionarissen van gelijksoortige bedrijven waarin de Staat een deelneming heeft.

– Ten onrechte worden topfunctionarissen in de woningcorporatiesector door de Staat in de WNT gelijk behandeld met zowel de publieke sector als met andere sectoren die door de Staat zijn aangeduid als semipublieke sector en die in het eerste regime van de WNT zijn geplaatst.

– Topfunctionarissen zijn ten onrechte in een strenger regime geplaatst dan de topfunctionarissen van de soortgelijke zorgverzekeraarsector, die in het tweede regime van de WNT zijn geplaatst.

– Bestaande gevallen in de woningcorporatiesector worden ten onrechte ten opzichte van elkaar door de Staat ongelijk behandeld.

– De schendingen van het gelijkheidsbeginsel worden niet gerechtvaardigd door het algemeen belang.

Artikel 63 VWEU – Met de WNT beperkt de Staat het vrij verkeer van kapitaal als bedoeld in artikel 63 VWEU. – Deze beperking is niet gerechtvaardigd nu de WNT niet gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang en is bovendien niet geschikt en noodzakelijk.

Regeling in strijd met artikel 2.7 en 2.8 WNT – De klassenindeling in de Regeling op basis van woongelegenheden is onzorgvuldig en in strijd met artikel 2.7 WNT, nu in de woningcorporatiesector pleegt te worden uitgegaan van verhuureenheden, niet alle taken van woningcorporaties in acht zijn genomen, niet de overige in de wetsgeschiedenis genoemde criteria (mede) in acht zijn genomen en ten onrechte de suggestie is gewekt dat de criteria van de Beloningscode niet eenduidig te interpreteren zouden zijn.

106

– Ten onrechte is de woningcorporaties niet conform artikel 2.9 van de Regeling de gelegenheid geboden een voorstel in te dienen. Voorts zijn bij de totstandkoming niet de criteria van artikel 2.9, tweede lid, WNT in acht genomen, althans is de Regeling niet deugdelijk gemotiveerd of toegelicht. Dit terwijl de gevolgen van de Regeling voor de woningcorporaties onevenredig zijn ten aanzien van de betreffende onderdelen. De Belonings- en Honoreringscode houden wel rekening met deze criteria.

Regeling in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur – De Regeling is in strijd met het verbod van willekeur en het rechtszekerheidsbeginsel.

Het gekozen criterium op basis waarvan een klassenindeling is gemaakt is arbitrair, de indeling in de verschillende klassen is arbitrair en de gekozen normbedragen per klasse zijn arbitrair. Bovendien was de regeling niet voorzienbaar, want veel strenger en onevenredig ten opzichte van de in de WNT vervatte norm en pas zeer laat bekendgemaakt. Daarnaast hebben NVBW c.s. er gerechtvaardigd op kunnen en mogen vertrouwen dat de Beloningscode door de Staat algemeen verbindend zou worden verklaard.

– De Regeling is in strijd met het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel en in strijd met het beginsel van trouw aan het gegeven woord.

Arbeidsrechtelijke beginselen – De WNT en de Regeling zijn in strijd met arbeidsrechtelijke beginselen van dwingende aard. De WNT en de Regeling gaan uit van begrippen die geen arbeidsrechtelijke achtergrond hebben, maar wel een grote arbeidsrechtelijke invloed hebben. Voorts miskennen de WNT en de Regeling dat de bezoldigingsafspraken in een arbeidsovereenkomst worden overeengekomen en bij (her)benoemingsbesluiten niet aan de orde zijn. Meer specifiek wordt geen rekening gehouden met kantonrechtersformules en andere berekeningsmethodes bij einde dienstverband.

De Beloningscode en de Honoreringscode – Ter onderbouwing van hun standpunt betogen NVBW c.s. ten slotte dat de Beloningscode en Honoreringscode wel de rechtspositie van de bestuurders en commissarissen in de woningcorporatiesector waarborgen en dat deze codes wel rekening houden met de aan de woningcorporatiesector opgelegde taken.

3.4. De Staat voert gemotiveerd verweer.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Inleidende opmerkingen 4.1. NVBW c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag onrechtmatig handelen van de Staat, bestaande uit het uitvaardigen van onrechtmatige wetgeving, namelijk de WNT en de Regeling. Daarmee is de bevoegdheid van deze rechtbank gegeven. NVBW c.s. kunnen voorts in hun vorderingen worden ontvangen, nu de Staat de ontvankelijkheid van geen der partijen heeft betwist.

4.2. De rechtbank zal de WNT en de Regeling toetsen aan de door NVBW c.s. gestelde normschendingen. Daarbij verdient vooraf opmerking dat de WNT als wet in formele zin

107

gelet op het bepaalde in artikel 120 Gw in samenhang bezien met artikel 94 Gw slechts kan en moet worden getoetst aan rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. De toetsing van de Regeling strekt zich uit tot de verenigbaarheid van de Regeling met hogere wettelijke regelingen en omvat mede (gelet op het bepaalde in artikel 11 Algemene Bepalingen met terughoudendheid) een toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor zover NVBW c.s. stellen dat de WNT en/of de Regeling strijdig zijn met bepalingen in de WNT zelf, althans met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het verbod van willekeur en het evenredigheidsbeginsel, gaat de rechtbank ervan uit dat deze stellingen uitsluitend betrekking hebben op de Regeling. Voor zover dit uitgangspunt onjuist zou zijn, stuiten deze stellingen van NVBW c.s., voor zover zij betrekking hebben op de WNT, af op voormeld toetsingskader.

Toetsing WNT Schending artikel 1 EP? Beschermingsbereik 4.3. De eerste vraag die dient te worden beantwoord bij de beoordeling of in het geval van de WNT sprake is van een onrechtmatige inbreuk op het in artikel 1 EP beschermde recht op het ongestoord genot van zijn eigendom is of sprake is van de aantasting van “eigendom” in de zin van artikel 1 EP. Als “eigendom” in de zin van artikel 1 EP worden beschouwd rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen. De ruime bescherming die aldus aan artikel 1 EP kan worden ontleend, wordt beperkt door de voorwaarde dat het eigendomsrecht in voldoende mate moet vaststaan. Het moet gaan om “assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he has at least a ‘legitimate expectation’ of obtaining effective enjoyment of a property right” (zie EHRM 12 juli 2011, appl. No. 42527/98 (Hans-Adam II van Liechtenstein/Duitsland). Ook toekomstige “eigendom” valt daarmee onder de bescherming van artikel 1 EP, indien en voor zover deze in bedoelde zin met voldoende zekerheid vaststaat. De enkele hoop of verwachting van toekomstig inkomen is dus niet voldoende.

4.4. Partijen brengen in dit verband onderscheid aan tussen de rechtspositie van zittende bestuurders van woningcorporaties, toekomstige bestuurders van woningcorporaties en van woningcorporaties zelf. Volgens NVBW c.s. strekt de bescherming van artikel 1 EP zich uit tot alle drie genoemde categorieën. Verder stellen zij dat de bescherming van artikel 1 EP zich uitstrekt tot de bezoldiging, de arbeidsrechten en de investeringen die de topfunctionarissen met behulp van hun bezoldiging hebben gedaan en welke ze thans met de inwerkingtreding van de WNT niet kunnen terugverdienen. De Staat verweert zich met de stelling, kort gezegd, dat alleen in het geval van zittende bestuurders die voor onbepaalde tijd zijn benoemd, sprake is een inmenging in een eigendomsrecht in de zin van artikel 1 EP. 4.5. De rechtbank verwerpt het betoog van NVBW c.s. dat de rechtspositie van woningcorporaties door artikel 1 EP wordt beschermd, omdat topfunctionarissen voor hen een bepaalde kwaliteit en daarmee vermogenswaarde vertegenwoordigen. Niet is met feiten gestaafd dat topfunctionarissen als gevolg van de WNT hun functie zullen neerleggen en nieuwe vacatures niet of zeer lastig kunnen worden vervuld.

4.6. De rechtbank stelt vast dat de WNT ingrijpt in de rechten van topfunctionarissen op bezoldiging als tegenprestatie voor de uitvoering van hen opgedragen taken. Daarbij

108

doet, blijkens de definitie van het begrip dienstverband in de WNT (artikel 1 lid 1 sub 5), niet ter zake op grond van welke titel de topfunctionaris de hem opgedragen taken vervult (arbeidsovereenkomst, aanstelling of enige andere titel) en hij die bezoldiging ontvangt. Bepalend voor het toepassingsbereik van de WNT is of sprake is van een dienstverband in de zin van (artikel 1 lid 1 sub 5 van) de WNT en een (daaruit voortvloeiende) overeengekomen bezoldiging. Voor zover sprake is van een titel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WNT, derhalve voor 1 januari 2013, moet er naar het oordeel van de rechtbank van worden uitgegaan dat een topfunctionaris voor de duur van de looptijd van die titel (of: zolang die titel geldt), aan die titel de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat hij de (toekomstige) bezoldiging als tegenprestatie voor de vervulling van zijn taken zou ontvangen.

4.7. Voor zittende bestuurders (topfunctionarissen waarbij voorafgaand aan 1 januari 2013 sprake is van een dienstverband en een overeengekomen bezoldiging in de zin van de WNT) vormt de (toekomstige) bezoldiging naar het oordeel van de rechtbank dan ook een met voldoende zekerheid vaststaand eigendomsrecht dat beschermd wordt door artikel 1 EP. Deze bescherming is derhalve niet beperkt tot slechts die zittende bestuurders waarbij sprake is van een dienstverband in de zin van de WNT (waaronder de arbeidsovereenkomst) voor onbepaalde tijd, maar strekt zich ook uit tot de bestuurders die op 1 januari 2013 bezoldigd werden op grond van een dienstverband in de zin van de WNT voor bepaalde tijd. Anders dan NVBW c.s. hebben betoogd, vallen de investeringen die deze bestuurders hebben gedaan (of beogen te doen) met de bezoldiging die zij krachtens de betreffende titel hebben ontvangen, naar het oordeel van de rechtbank niet onder de bescherming van artikel 1 EP, nu dit geen rechten of belangen met een vermogenswaarde zijn die met voldoende zekerheid aan die titel kunnen worden ontleend.

4.8. Voor toekomstige bestuurders (topfunctionarissen waarbij eerst op of na 1 januari 2013 sprake is van een dienstverband en bezoldiging in de zin van de WNT) moet ervan worden uitgegaan dat geen sprake is van een gerechtvaardigde verwachting op het genot van een eigendomsrecht in de zin van artikel 1 EP. Van een titel met een daaruit voortvloeiend recht op bezoldiging was op dat moment nog geen sprake en daarmee naar het oordeel van de rechtbank geen met voldoende zekerheid vaststaand eigendomsrecht.

4.9. Geconcludeerd moet derhalve worden dat uitsluitend de (toekomstige) bezoldiging van zittende bestuurders (topfunctionarissen waarbij voorafgaand aan 1 januari 2013 sprake is van een dienstverband en een overeengekomen bezoldiging in de zin van de WNT) valt onder het beschermingsbereik van artikel 1 EP. Inmenging 4.10. Nu de WNT de normering (waaronder de maximering) van de bezoldiging van topfunctionarissen betreft en geen sprake is van een situatie waarin topfunctionarissen het genot van hun eigendomsrecht in de zin van artikel 1 EP definitief en volledig wordt ontnomen, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van de regulering van eigendom, althans van een inbreuk op het ongestoord genot van dit eigendomsrecht. De stelling van NVBW c.s. dat de WNT ontneming van eigendom in de zin van artikel 1 EP inhoudt omdat zij, kort gezegd, niet langer aanspraak kunnen maken op het bedrag dat zij voorheen verdienden, faalt.

Gerechtvaardigde inmenging?

109

4.11. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de inmenging, c.q. inbreuk gerechtvaardigd is aan de hand van de zogenoemde “lawfulness”-toets (is de inbreuk rechtmatig, dat wil zeggen bij wet voorzien?), de “general-interest”-toets (heeft de inbreuk een legitieme doelstelling in het algemeen belang?) en de “fair-balance”-toets (bestaat een redelijk evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang van de samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu?). Daarbij verdient opmerking dat volgens vaste jurisprudentie van het EHRM aan lidstaten een “wide margin of appreciation” toekomt om in het algemeen belang beperkingen te stellen aan eigendomsrechten.

“Lawfulness”-toets 4.12. De rechtbank stelt voorop dat de “lawfulness”-toets inhoudt dat de inbreuk een basis moet hebben in het nationale recht en bovendien dat de wet op grond waarvan inbreuk wordt gemaakt toegankelijk, precies en voorzienbaar is (EHRM 5 januari 2000, appl. no 33202/96 (Beyeler/Italië). NVBW c.s. stellen dat de WNT de betreffende toets niet kan doorstaan. Anders dan NVBW c.s. stellen, leidt noch de omstandigheid dat het wetsvoorstel wat betreft het overgangsrecht in een relatief laat stadium is geamendeerd, noch de omstandigheid dat de WNT iets meer dan een maand na publicatie in het Staatsblad in werking is getreden, tot de conclusie dat de inhoud ervan voor NVBW c.s. onvoldoende bekend of voorzienbaar is geweest. Wijzigingen in een wetsvoorstel totdat een voorstel is aanvaard, zijn inherent aan het wetgevingsproces. Deze doen op zichzelf geen afbreuk aan de (“lawfulness” van de) wet zoals deze uiteindelijk tot stand is gekomen. Verder hebben NVBW c.s. reeds vanaf 6 december 2011 (de datum van aanvaarding van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer) rekening kunnen houden met het overgangsrecht zoals dat met ingang van 1 januari 2013 is komen te gelden. Dat na aanvaarding van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer ook in de Eerste Kamer is gediscussieerd over de overgangsrechtelijke bepalingen in de WNT en bij koninklijk besluit van 13 november 2012 is bepaald dat de WNT met ingang van 1 januari 2013 in werking treedt, maakt dit niet anders.

4.13. Voorts hebben NVBW c.s. naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate uit de WNT kunnen afleiden welk gedrag van hen zou worden verlangd. In dit verband merkt de rechtbank op dat het voorzienbaarheidsvereiste in artikel 1 EP tot doel heeft te beschermen tegen een willekeurige inmenging van de Staat in de eigendom (zie onder meer EHRM 14 mei 2013, appl. no 66529/11, NMK/Hongarije en EHRM 24 mei 2005, appl. no. 45214/99, Sildedzis/Polen). Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een situatie waarin de voorschriften van de WNT, in het bijzonder de overgangsrechtelijke bepalingen, de vereiste duidelijkheid en precisie ontberen die noodzakelijk zijn om NVBW c.s. te beschermen tegen een dergelijke willekeurige inmenging. Duidelijk is welke consequenties de WNT heeft. In de kern genomen, houden deze consequenties in dat blijkens artikel 7.3 WNT voor de toepasselijkheid van het overgangsrecht maatgevend is of voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WNT sprake is van een tussen partijen overeengekomen bezoldiging die meer bedraagt dan de op grond van de WNT toegestane maximale bezoldiging en of een verhoging en de wijze waarop deze is berekend voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WNT is overeengekomen. Die afspraken worden blijkens het overgangsrecht geëerbiedigd voor de duur van vier jaar, waarna een afbouwperiode geldt. Daarnaast is ter voorkoming van anticipatie bepaald dat voor de toepassing van artikel 7.3 WNT buiten beschouwing blijft iedere wijziging in de bezoldiging of duur van het dienstverband die wordt overeengekomen tussen, kort gezegd, 6 december 2011 en 1 januari 2013. Deze

110

consequenties zijn nader toegelicht door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bij brief van 1 maart 2013.

4.14. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 7.3 WNT niet makkelijk leesbaar en leidt de inhoud van het overgangsrecht tot differentiatie. Deze omstandigheden laten echter onverlet dat sprake is van rationele voorschriften die naar het oordeel van de rechtbank voldoende waarborgen bieden tegen een willekeurige toepassing ervan door de Staat.

Dat geldt ook voor het bij tweede nota van wijziging ingevoegde negende (voorheen zesde) lid van dit artikel. Met NVBW c.s. is de rechtbank van oordeel dat de wetstekst verwarring kan oproepen. Blijkens de toelichting op de wijziging is met die bepaling echter niet méér beoogd dan de tekst van de wet te verduidelijken, zodat die bepaling niets toe- of afdoet aan hetgeen in het eerste lid en de volgende leden van artikel 7.3 WNT is bepaald. De rechtbank verwijst naar de toelichting op het toenmalige artikel 7.3 lid 6 WNT, waarin is vermeld: “In een nieuw zesde lid wordt expliciet aangegeven dat bij herbenoeming na een dienstverband voor bepaalde tijd, sprake is van een nieuw dienstverband, zodat het overgangsrecht niet langer van toepassing is. Naar het oordeel van de regering volgt dit reeds uit de tekst van het voorstel van wet, maar met de toevoeging van het zesde lid kan hierover geen misverstand meer bestaan.”

Zie Kamerstukken II 2011/2012, 32 600, nr. 14, p. 2.

4.15. De omstandigheid dat NVBW c.s. zich niet met de inhoud van het overgangsrecht, en daarmee niet met de keuzes van de wetgever, kunnen verenigen (stellende dat het overgangsrecht niet van toepassing is op alle bestaande gevallen, zoals die door artikel 1 EP worden beschermd en de duur van het overgangsrecht te kort is) staat naar het oordeel van de rechtbank los van de vraag of voldaan is aan het voorzienbaarheidsvereiste van artikel 1 EP. Zoals de rechtbank hierna zal oordelen in het kader van de “fair balance”-toets gaan ook de inhoudelijke bezwaren niet op. Ook daarom kan niet gezegd worden dat de WNT niet aan het voorzienbaarheidsvereiste van artikel 1 EP voldoet.

4.16. Aldus is sprake van een rechtmatige, in de zin van bij wet voorziene, inmenging, c.q. inbreuk van de WNT op de (toekomstige) bezoldiging van zittende bestuurders.

“General-interest”- en “fair balance”-toets 4.17. In verband met de “general interest”- en “fair balance”toets overweegt de rechtbank als volgt. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel heeft de WNT de volgende doelstellingen: “In de eerste plaats is het doel van de wet te voorzien in een democratisch gelegitimeerd instrument op basis waarvan normen en verplichtingen kunnen worden opgelegd ten aanzien van de bezoldiging van bestuurders en andere topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector. Het tweede doel van de wet is af te bakenen welke instellingen en organisaties tot de publieke respectievelijk semipublieke sector worden gerekend en te bepalen wat dat betekent voor het bezoldigingsbeleid voor topfunctionarissen dat de bedoelde sectoren dienen te voeren. Het laatste oogmerk van de wet is te verhinderen dat de instellingen in de publieke en semipublieke sector rechtens in staat zijn

111

bovenmatige bezoldigingen toe te kennen. Dit wordt bereikt doordat de wet beperkingen oplegt aan de bevoegdheid van de instellingen in de publieke en semipublieke sector en de topfunctionaris als werknemer in bezoldigingen overeen te komen die uitgaan boven het voor die instelling geldende normbedrag.”

Zie Kamerstukken II 2010/2011, 32 600, nr. 3, p. 7.

4.18. De memorie van toelichting behelst voorts onder meer de volgende nadere overwegingen in het kader van de afweging tussen een wettelijke regeling en zelfregulering: “Aan de conclusie om tot wetgeving over te gaan heeft mede ten grondslag gelegen dat de topfunctionarissen en hun werkgevers niet altijd blijk gaven van de op dit punt noodzakelijke terughoudendheid. De commissie Dijkstal heeft onderzoek gedaan naar de ontwikkeling van de topinkomens over de voorafgaande tien jaar. Daaruit is gebleken dat de topinkomens zich gemiddeld genomen niet excessief ontwikkelen, maar wel dat het aantal topfunctionarissen met een salaris dat uitstijgt boven dat van een minister jaarlijks toeneemt [2]. Ook latere onderzoeken bevestigen deze trend [3]. Verder heeft de commissie geconstateerd dat er zich incidenteel uitschieters voordoen en dat er bij enkele organisaties zeer hoge salarissen worden toegekend. Zelfregulering heeft de geschetste ontwikkeling niet kunnen voorkomen.”

Zie Kamerstukken II 2010/2011, 32 600, nr. 3, p. 7, waarbij [2] verwijst naar het Advies Gewopt en gewogen Evaluatie van de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (Wopt), p. 2. Bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 28 479, nr. 43. en [3] verwijst naar de Brief van de minister voor Wonen, Wijken en Integratie, Kamerstukken II 2009/10, 29 453, nr. 137.

Verder is in dit verband specifiek met betrekking tot de beloningen in de woningcorporatiesector vermeld: “Het aantal overschrijdingen van de Wopt-norm door bestuurders van woningcorporaties is gestegen van 100 van de circa 950 actieve bestuurders in 2006 naar 115 van de 850 actieve bestuurders in 2007 en 103 van de 800 actieve bestuurders in 2008. De toenmalige minister voor Wonen, Wijken en Integratie constateerde dat een deel van de bestuurders aanhoudend een beloning ontvangt die hoger ligt dan hetgeen volgens het kader voor de bestuurdersbeloningen in de sector, de Izeboudcode, de maximumbeloning zou kunnen zijn [2]. Uit een analyse van de toenmalige minister voor Wonen, Wijken en Integratie blijkt dat het om ca. 20% van de bezoldigingen gaat. De gemiddelde bestuurdersbezoldiging in 2008 ten opzichte van 2007 is met ruim 7% gestegen. In 2007 bedroeg de stijging ten opzichte van 2006 ruim 14%. Uit deze cijfers heeft het kabinet geconcludeerd dat met betrekking tot de bezoldiging van topfunctionarissen niet op zelfregulering kan worden vertrouwd.”

Zie Kamerstukken II 2010/2011, 32 600, nr. 3, p. 9 waarbij [2] verwijst naar Kamerstukken II 2009/10, 29 453, nr. 137.

4.19. De reikwijdte van de WNT voor de semipublieke sector is afgebakend door in de wet te benoemen welke sectoren en instellingen tot de semipublieke sector worden gerekend. De afbakening is geschied aan de hand van de criteria die het kabinet heeft ontleend aan het advies “Normeren en waarderen” van de Commissie Dijkstal (RWT,

112

bekostiging, publiek belang en commerciële concurrentie). Met betrekking tot de indeling en weging van woningcorporaties op basis van deze criteria is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel vermeld: “Het kabinet erkent dat het takenpakket van woningcorporaties vraagt om capabele bestuurders die op de arbeidsmarkt moeten kunnen worden geworven. Het kabinet tekent hierbij echter aan dat het corporatiestelsel dusdanige waarborgen aan de individuele instellingen biedt, dat de risico’s die zij lopen beperkt zijn. Mede daardoor is ook geen sprake van grote individuele risico’s voor bestuurders. Ook heeft het toenmalige kabinet bij zijn principebesluit om de bestuursbezoldigingen bij corporaties te gaan normeren reeds betoogd, dat corporaties maatschappelijke ondernemers zijn. Zij werken met geld dat is bestemd voor goede huisvesting van de zwakkeren op de woningmarkt en niet voor hoge bestuursbezoldigingen. Een matiging op het punt van de bezoldigingen sluit ook aan op de oproep aan corporaties in artikel 24 van Besluit beheer sociale-huursector tot een sobere en doelmatige bedrijfsvoering Op grond hiervan en in het licht van het gevoelen van de Kamer [1] stelt het kabinet voor de bestuursbezoldigingen bij corporaties te begrenzen op het bezoldigingsmaximum. Onder dit grensbedrag worden de bezoldigingen verder gedifferentieerd.”

Zie Kamerstukken II 2010/2011, 32 600, nr. 3, p. 17, waarin [1] verwijst naar Kamerstukken II 2008/09,TK 28 479, nr. 44.

4.20. Gedurende het wetgevingsproces is de indeling en weging van woningcorporaties, alsmede de betekenis van door de sector zelf getroffen regulerende maatregelen vervolgens uitvoerig besproken. Onder meer heeft het kamerlid Ortega-Martijn een amendement ingediend met als doel woningcorporaties onder bijlage 3 (sectorale bezoldigingsnorm) te plaatsen in plaats van bijlage 1 (bezoldigingsmaximum) bij de WNT. Dit amendement is na de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer ingetrokken.

Zie Kamerstukken II 2011/2012, 32 600, nr. 20 voor het genoemde amendement van het lid Ortega-Martijn en de Handelingen II 2011-2012, nr. 10, item 19 voor de bespreking daarvan, alsmede de Handelingen II 2011-2012, nr. 32, item 21 voor de intrekking.

4.21. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft voorts naar aanleiding van een vraag van het kamerlid Van der Staaij over het bezoldigingsmaximum voor woningcorporaties geantwoord: “Het antwoord op de vraag van de heer Van der Staaij waarom bij woningcorporaties gekozen is voor het regime van het bezoldigingsmaximum, is dat bij deze keuze de publieke taak van de corporaties leidend is geweest. Hoewel hierbij, zoals ik in het debat in eerste termijn ook aangaf, onderkend wordt dat corporaties private instellingen zijn, heeft hun vermogen een expliciete maatschappelijke bestemming. Het is primair bedoeld voor het huisvesten van de zwakkeren in de samenleving, de huishoudens met de lagere inkomens. Deze maatschappelijke positie van corporaties is inmiddels benadrukt in het regeerakkoord, alsmede door de erkenning van hun sociale taak als zogenaamde Diensten van Algemeen Economisch Belang waarvoor staatssteun is toegestaan. Om ervoor te zorgen dat zij hun publieke taken naar behoren realiseren en het maatschappelijk bestemde vermogen op goede wijze wordt ingezet, zijn corporaties onderworpen aan een stelsel van regulering en toezicht door de overheid. De corporaties

113

kunnen ook niet uit dat stelsel treden. De lopende herziening van dit stelsel, waarvoor uw Kamer eerder dit jaar voorstellen ontving, is er mede op gericht de primaire inzet van corporaties op de sociale taak verder te waarborgen. De toenemende maatschappelijke focus die aldus van corporaties wordt geëist, rechtvaardigt naar mijn oordeel tevens het onderbrengen in het strengste regime. Deze keuze is door een ruime meerderheid van uw Kamer eerder ook onderschreven door de ondersteuning van de motie van PvdA, CU en CDA van 18 december 2008 (Kamerstukken II 2008/09, 30 111, nr. 45).”

Zie de brief van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 8 november 2011 aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II, 2011-2012, 32 600, nr. 27.

4.22. Ook de inhoud en de duur van het overgangsrecht is in de Tweede Kamer punt van discussie geweest, naar aanleiding van de tweede en derde nota’s van wijziging van het wetsvoorstel betreffende het overgangsrecht en de wat betreft het overgangsrecht voorgestelde amendementen.

Zie Handelingen II 2011-2012, nr. 10, item 19 en Handelingen II 2011-2012, nr. 11, item 2.

4.23. In de Eerste Kamer is opnieuw aandacht besteed aan zelfregulering en de afbakening van sectoren, alsmede aan het overgangsrecht, waaronder de verhouding tussen thans het eerste en tiende lid van artikel 7.3 WNT. Zie Kamerstukken I 2011/2012, 32 600, F, zijnde de memorie van antwoord van de Minister voor de genoemde onderwerpen die in de Eerste Kamer aan de orde zijn gekomen.

4.24. De WNT voldoet naar het oordeel van de rechtbank aan de “general-interest”-toets dat de getroffen maatregel in het algemeen belang noodzakelijk moet zijn. Dit gelet op de ruime beoordelingsvrijheid van de nationale autoriteiten om te bepalen of sprake is van een algemeen belang dat om ingrijpen vraagt, in het bijzonder bij maatregelen op sociaal en economisch terrein, de doelstellingen van de WNT en de overwegingen van de wetgever die blijkens het vorenstaande aan invoering van de WNT ten grondslag hebben gelegen. Niet is gebleken dat de beoordeling van de wetgever ten aanzien van de noodzaak van de WNT in het algemeen belang, in de bewoordingen van het EHRM, “manifestly without reasonable foundation” is (vgl. EHRM 21 februari 1986, appl. no., 8793/79 (James e.a./Verenigd Koninkrijk).

4.25. De rechtbank is voorts van oordeel dat de WNT ook voldoet aan de “fair-balance”toets, inhoudend dat een redelijk evenwicht moet bestaan tussen de eisen van het algemeen belang van de samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. De rechtbank merkt in dit verband allereerst op dat de nationale autoriteiten ook hier een ruime beoordelingsvrijheid hebben bij de keuze voor een bepaalde maatregel waarmee het algemeen belang wordt behartigd en bij beoordeling of de nadelige gevolgen van de betreffende maatregel proportioneel zijn in verhouding tot het met die maatregel te dienen doel (vgl. EHRM 24 oktober 1986, appl. no. 9118/80 (Agosi/Verenigd Koninkrijk). Gelet hierop bestrijden NVBW c.s. vergeefs de keuzes van de wetgever om woningcorporaties te rekenen tot de semi-publieke sector en hen in te delen in het eerste regime van de WNT. Hoezeer ook zelfregulerende maatregelen van de sector zelf (de Beloningscode, Honoreringscode en Governancecode) vruchten hebben afgeworpen, deze hebben de wetgever er niet van kunnen overtuigen dat zij voldoende

114

waarborgen bieden om de doelstellingen van de WNT te realiseren. Die zelfregulerende maatregelen zijn overigens steeds mede uitdrukkelijk onderwerp van debat geweest in het wetgevingsproces. Gegeven de positie van de rechtbank als nationale rechter ten opzichte van het bestuur is het niet aan de rechtbank om dit debat “over te doen”, noch anderszins te beoordelen of andere keuzes mogelijk, wenselijk of beter zouden zijn geweest.

4.26. De inhoudelijke bezwaren van NVBW c.s.tegen het overgangsrecht gaan voorts niet op. De rechtbank stelt voorop dat NVBW c.s. uitgaan van een onjuiste interpretatie van de WNT voor zover zij stellen dat het overgangsrecht niet van toepassing is op alle “bestaande gevallen”, zoals die door artikel 1 EP worden beschermd. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.7 en 4.13 is overwogen, is het overgangsrecht van toepassing op zittende bestuurders met voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WNT overeengekomen bezoldigingen. Bestaande rechtsposities worden derhalve door het overgangsrecht beschermd. De Staat heeft zich in de onderhavige procedure, overeenkomstig de tekst van de WNT en de beantwoording van vragen van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bij brief van 1 maart 2013, ook op het standpunt gesteld dat topfunctionarissen die voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WNT een bezoldiging zijn overeengekomen die meer bedraagt dan het wettelijke maximum vallen onder het overgangsrecht. Dit ongeacht de titel op basis waarvan die bezoldiging wordt ontvangen (herbenoeming of niet). Herbenoeming is, anders dan NVBW c.s. menen, niet relevant voor de vraag of het overgangsrecht van toepassing is, en daarmee niet voor de vraag of sprake is van een “toekomstig” of “nieuw” geval.

Maatgevend is of sprake is van een voorafgaand aan 1 januari 2013 overeengekomen bezoldiging. Voor zover NVBW c.s. verder stellen dat de rechtspositie van de woningbouwcorporaties ten onrechte buiten het overgangsrecht is gelaten (in die zin dat geen rekening is gehouden met het gestelde verlies van voldoende gekwalificeerde bestuurders) gaat deze stelling alleen al niet op omdat die rechtspositie niet onder het beschermingsbereik van artikel 1 EP valt.

4.27. In het verlengde hiervan treffen de bezwaren van NVBW c.s. tegen de duur van het overgangsrecht evenmin doel. Deze bezwaren gaan er eveneens ten onrechte van uit dat herbenoemers niet onder het overgangsrecht vallen. NVBW c.s. hebben voorts onvoldoende feiten gesteld die aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat een termijn van in beginsel zeven jaar onvoldoende moet worden geacht voor topfunctionarissen om in te spelen op de nieuwe wetgeving en zo nodig voorzieningen te treffen in verband met reeds gedane of beoogde investeringen op basis van bezoldigingsafspraken die gemaakt zijn voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WNT. Voor zover deze bezoldigingsafspraken op of na 1 januari 2013 aflopen, hebben de betreffende topfunctionarissen er niet gerechtvaardigd op kunnen en mogen vertrouwen dat nadien nieuwe bezoldigingsafspraken tot stand zouden (of zullen) komen en dat zij hun bezoldigingsniveau zouden (of zullen) behouden. Van een op grond van artikel 1 EP beschermd eigendomsrecht is wat betreft die nieuwe afspraken geen sprake, zodat van een inmenging op dit recht op grond van de WNT ook geen sprake is. Aldus is gerechtvaardigd dat die (zittende) bestuurders alsdan niet langer vallen onder het overgangsrecht van de WNT, ook als dit betekent dat zij kort na de inwerkingtreding van de WNT met de gevolgen ervan worden geconfronteerd.

4.28. Voor zover NVBW c.s. de anti-anticipatiebepaling bestrijden, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank treedt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in verband met de beoordelingsvrijheid van de wetgever is overwogen, niet in de

115

beoordeling van de keuze van de wetgever om, bij nader inzien, wijzigingen in de bezoldiging en het dienstverband die zijn overeengekomen tussen 6 december 2011 en 1 januari 2013 buiten beschouwing te laten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de effecten van die keuze voorts niet zodanig onevenredig dat om die reden moet worden aangenomen dat de WNT in strijd is met het “fair balance”-vereiste van artikel 1 EP. De anti-anticipatiebepaling brengt mee dat in gevallen waarin in de periode tussen 6 december 2011 en 1 januari 2013 na afloop van bestaande bezoldigingsafspraken, nieuwe bezoldigingsafspraken zijn gemaakt in aanmerking (kunnen) komen voor de toepassing voor het overgangsrecht voor de volledige duur (afhankelijk van de inhoud van die nieuwe bezoldigingsafspraken), terwijl in gevallen waarin in die periode bestaande afspraken zijn gewijzigd, deze wijzigingen buiten toepassing worden gelaten.

Dit gevolg vloeit echter logisch voort uit de ratio van het overgangsrecht. De eerste groep gevallen heeft immers niet de gerechtvaardigde verwachting op toekomstige bezoldiging kunnen en mogen hebben voor de periode na afloop van eerder gemaakte afspraken en diende noodzakelijkerwijs opnieuw in onderhandeling te treden. De tweede groep echter wel, aangezien slechts sprake is van een wijziging van bestaande afspraken. Van gelijke groepen gevallen is derhalve geen sprake. Voorts zijn voorafgaand aan 1 januari 2013 gemaakte bezoldigingsafspraken bepalend voor de toepasselijkheid van het overgangsrecht. Tegen deze achtergrond kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat sprake is van een buitensporig treffen van de tweede groep als gevolg van het bepaalde in artikel 7.3 lid 10 WNT. De enkele omstandigheid dat deze bepaling anders uitpakt voor verschillende groepen zittende bestuurders op de datum waarop de WNT in werking is getreden, acht de rechtbank onvoldoende voor een andersluidende conclusie.

4.29. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank tevens van oordeel dat het overgangsrecht in de WNT geen “excessive burden” oplevert voor individuele topfunctionarissen. Hier komt bij dat de door NVBW c.s. gestelde inkomensterugval van topfunctionarissen naar het oordeel van de rechtbank niet zozeer veroorzaakt wordt door het overgangsrecht, maar door de Regeling. De Regeling weggedacht, zijn er naar het oordeel van de rechtbank in de WNT, gezien de bescherming die het overgangsrecht biedt voor individuele topfunctionarissen met voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WNT overeengekomen bezoldigingen, onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat het resultaat van de WNT zodanig onevenwichtig is dat niet voldaan is aan het “fair balance”-vereiste. Dit oordeel wordt bevestigd door de conclusies in het rapport van het bureau SEO economisch onderzoek dat NVBW c.s. hebben overgelegd, welke conclusies betrekking hebben op de inkomensachteruitgang van topfunctionarissen als gevolg van de Regeling. Zoals de Staat terecht heeft betoogd, gaat het onderzoek voorbij aan het overgangsrecht. Op de effecten van de Regeling komt de rechtbank hierna onder het kopje “Regeling” terug.

4.30. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de stelling van NVBW c.s. dat de WNT onrechtmatig is wegens schending van artikel 1 EP niet opgaat.

Schending artikel 14 EVRM, artikel 26 IVBPR, artikel 1 Twaalfde Protocol EVRM, Verbod op discriminatie, c.s. gelijke behandeling?

4.31. NVBW c.s. stellen dat sprake is van schending van voormelde bepalingen. Volgens hen worden als gevolg van de WNT gelijke gevallen ongelijk behandeld en ongelijke gevallen niet in dezelfde mate van ongelijkheid behandeld, zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardigingsgrond bestaat. De door de wetgever ten aanzien van woningcorporaties gemaakte keuzes (semipublieke sector en wettelijk

116

bezoldigingsmaximum) hebben tot gevolg dat voor topfunctionarissen van woningcorporaties niet hetzelfde regime geldt als voor rechtspersonen waarin de Staat aandeelhouder is, aangezien de wetgever staatsdeelnemingen niet onder de reikwijdte van de WNT heeft gebracht. Tevens hebben die keuzes tot gevolg dat voor topfunctionarissen van woningcorporaties hetzelfde regime geldt als voor topfunctionarissen in de publieke sector en in bepaalde andere sectoren die tot de semipublieke sector worden gerekend en waarvoor de wetgever eveneens het wettelijk bezoldigingsmaximum passend heeft geacht. Anders dan NVBW c.s. stellen, leidt een en ander niet tot de conclusie dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.

Staatsdeelnemingen kunnen alleen al niet aan woningcorporaties gelijk worden gesteld omdat de Staat in het geval van een dergelijke deelneming als aandeelhouder beschikt over privaatrechtelijke bevoegdheden om de bezoldiging van bestuurders en commissarissen te bepalen. Verder ligt in de afweging van de wetgever besloten dat voor die sectoren die tot de semipublieke sector worden gerekend en waarvoor het bezoldigingsmaximum is komen te gelden een gelijkstelling aan de publieke sector gerechtvaardigd wordt geacht. Gelet hierop en gegeven de beoordelingsvrijheid van de wetgever, ook bij beantwoording van de vraag welke gevallen als gelijk moeten worden beschouwd, stranden de stellingen van NVBW c.s. dat de WNT in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

Schending artikel 63 VWEU: vrij verkeer van kapitaal?

4.32. De rechtbank laat onbesproken of in het onderhavige geval sprake is van een grensoverschrijdend element in de zin van artikel 63 VWEU. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat de WNT buiten het toepassingsgebied van deze bepaling valt en dat NVBW c.s. in ieder geval onvoldoende feiten hebben gesteld waaruit kan volgen dat de WNT een beperking van vrij verkeer van kapitaal oplevert. De bezoldiging van topfunctionarissen betreft niet meer dan een tegenprestatie voor de uitvoering van hen opgedragen taken. De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten in de in de nomenclatuur van bijlage 1 van Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag, PB 1988, L 178/5 genoemde categorieĂŤn van kapitaalverkeer voor de conclusie dat het voldoen van deze tegenprestatie moet worden aangemerkt als een vorm van kapitaalverkeer. Van enige vorm van vermogensopbouw- of overdracht is geen sprake. Het vrij verkeer van kapitaal ziet voorts niet op investeringen in menselijk kapitaal. Hoe dan ook hebben NVBW c.s. geen feiten gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de WNT een discriminatoir effect heeft, in die zin dat het voor ingezetenen uit andere Europese lidstaten ten opzichte van Nederlandse ingezetenen moeilijker wordt gemaakt om topfunctionaris te worden bij Nederlandse woningcorporaties. Zo al sprake is van grensoverschrijdend kapitaalverkeer, wordt dit door de WNT niet belemmerd. De stelling van NVBW c.s. dat sprake is van schending van artikel 63 VWEU faalt.

Arbeidsrechtelijke beginselen van dwingende aard 4.33. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de stelling van NVBW c.s. dat sprake is van schending van arbeidsrechtelijke beginselen van dwingende aard eveneens faalt. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de WNT heeft de wetgever zich bij de totstandkoming rekenschap gegeven van de verstrekkende inbreuk van de WNT op de contractsvrijheid van partijen en biedt het overgangsrecht mede op dit punt bescherming. De omstandigheid dat de WNT begrippen zijn gedefinieerd die afwijken van hetgeen gebruikelijk is in het arbeidsrecht is niet onrechtmatig, terwijl de door NVBW c.s. gestelde nadelige arbeidsrechtelijke effecten (een inkomensterugval) niet voortvloeien uit die begrippen, maar uit de hoogte van het gehanteerde bezoldigingsmaximum. Met hun

117

stelling dat de kantonrechtersformule en andere rechterlijke rekenformules niet in acht zijn genomen bij de normering van het maximaal uit te keren bedragen bij einde dienstverband, miskennen NVBW c.s. dat de wetgever nu juist de vrijheid heeft om af te wijken van de rechterlijke praktijk, terwijl daartoe gelet op de doelen van de WNT ook in redelijkheid kon worden besloten.

Conclusie toetsing WNT 4.34. Geconcludeerd moet derhalve worden dat met de WNT geen sprake is van onrechtmatige wetgeving zoals door NVBW c.s. gesteld.

Toetsing Regeling Strijd met de WNT en schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

Schending artikel 1 EP? 4.35. De Regeling behelst een indeling van woningcorporaties in acht klassen op basis van, kort gezegd, het aantal woongelegenheden van de corporatie per 31 december van het vorige verslagjaar en normbedragen per klasse. In de toelichting bij de Regeling is het volgende vermeld met betrekking tot het beloningsniveau in de woningcorporatiesector en de sectorbrede Beloningscode uit 2010: “In de corporatiesector is (de stijging van) het beloningsniveau vaak fors en niet passend te achten bij het maatschappelijke karakter van de corporaties. Hierbij vallen niet alleen de excessieve beloningen bij diverse grotere corporaties op, maar vooral ook de soms relatief erg hoge beloningen bij kleinere corporaties. En ondanks de introductie van de door de sector zelf ontwikkelde Sectorbrede Beloningscode in 2010, blijken zich in de praktijk nog steeds slecht verklaarbare verschillen in beloning voor te doen, waarbij de beloningen van bestuurders van twee corporaties van eenzelfde grootte soms wel 100% van elkaar verschillen. Dit beeld blijkt wederom uit de recente analyse van de beloningsgegevens over 2011. Het feit dat diverse criteria uit de code waarop de honorering wordt gebaseerd een aanzienlijke interpretatieruimte bij de toepassing kennen lijkt hier mede debet aan te zijn. Bovendien bevat de code geen reële mogelijkheid tot handhaving door de sector zelf, onder meer om bestaande te hoge beloningen neerwaarts bijgesteld te krijgen. Gelet op het voorgaande acht ik voor de woningcorporaties een indeling in klassen gewenst.”

4.36. Verder is in de toelichting bij de Regeling, voor zover relevant, met betrekking tot de gehanteerde criteria het volgende vermeld: “Gegeven de complexiteit en interpretatieruimte van de huidige sectorcode, is bij de uitwerking van de voorliggende regeling van de volgende uitgangspunten uitgegaan. De regeling moet eenduidig, d.w.z. niet multi-interpretabel, kunnen worden toegepast en verder controleerbaar en handhaafbaar zijn. Hierbij is gekozen voor het hanteren van het criterium ‘grootte’ als enige bepalende factor. Het gaat daarbij om het aantal woongelegenheden van de corporatie, waarbij als peildatum 31 december van het vorige verslagjaar wordt gehanteerd. Er wordt afgezien van hantering van de in de sectorbrede beloningscode gehanteerde criteria ‘dynamiek van de vastgoedportefeuille’ en ‘positie in het krachtenveld’. Deze criteria blijken in de praktijk niet eenduidig te worden geïnterpreteerd mede doordat de achterliggende omstandigheden door de tijd heen variëren. De regeling gaat uit van acht grootteklassen met bijbehorende normbedragen.

Instellingen met meer dan 75.000 woongelegenheden vallen daarbij onder het algemene bezoldigingsmaximum van artikel 2.3 van de WNT. Bij het vaststellen van de onderkant

118

van de schaalindeling van de regeling zijn mede de schaalniveaus voor het management in de CAO Woondiensten in beschouwing genomen. Vanwege het aanzienlijke aantal kleine woningcorporaties is daarbij in de regeling overigens niet het hoogste schaalniveau uit de CAO-tabellen als uitgangspunt genomen. Een nadere overweging hierbij is dat de WNT bepaalt dat bij de vaststelling van de bedragen ook rekening moet worden gehouden met de maatschappelijke opvatting over de hoogte daarvan. In dit verband is relevant dat juist het in de praktijk vaak ontbreken van een relatie tussen omvang van de woningcorporatie en beloning tot veel kritiek leidt. Tussen het algemene bezoldigingsmaximum en het laagste normbedrag in de regeling is voor de tussenliggende categorieën van woningcorporaties een schaalverdeling gemaakt.”

4.37. Een klassenindeling conform artikel 2.7 lid 1 WNT dient plaats te vinden op grond van “criteria die betrekking hebben op onder meer de omvang van rechtspersonen of instellingen”. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is ter zake opgemerkt: “Op grond van het tweede lid kan de betrokken minister evenals in artikel 2.6, tweede lid, het normbedrag differentiëren. Zo kan bijvoorbeeld de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport voor de topfunctionarissen in ziekenhuizen verschillende bedragen vaststellen, afhankelijk van de omvang van het ziekenhuis. Factoren die daarbij een rol spelen kunnen zijn: aantal personeelsleden, omzet, output.”

Zie Kamerstukken II 2010/2011, nr. 3., p. 48.

4.38. Bij de vaststelling van de normbedragen per klasse moet voorts rekening worden gehouden met de in artikel 2.9 lid 2 WNT genoemde factoren (kort gezegd: de hoogte van de bezoldiging voor vergelijkbare functies bij lichamen als provincies, gemeenten, waterschappen, openbare lichamen voor beroep en bedrijf, de bezoldiging in relevante andere sectoren van de arbeidsmarkt, de verhouding met het interne loongebouw en de maatschappelijke opvattingen over de hoogte van de bezoldigingen).

4.39. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur brengen onder meer mee dat de Regeling moet voldoen aan het zogenoemde materiële zorgvuldigheidsbeginsel, hetgeen betekent dat de Regeling voortvloeiende lasten niet zwaarder mogen zijn dan strikt noodzakelijk (het beginsel van de minste pijn), dat de gevolgen van de Regeling zich proportioneel dienen te verhouden tot de met de WNT en de Regeling te dienen doelen (het evenredigheidsbeginsel) en dat de Regeling niet tot een onevenredig zware last voor sommige getroffenen ten opzichte van anderen mag leiden (égalité devant les charges publiques/gelijkheidsbeginsel). Ten slotte geldt dat ook de Regeling aan de vereisten van artikel 1 EP, waaronder het “fair balance”-vereiste dient te voldoen. Tegen de achtergrond van deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het bepaalde in artikel 1 EP dienen de artikelen 2.7 lid 1 en 2.9 lid 2 WNT naar het oordeel van de rechtbank mede in onderlinge samenhang te worden bezien.

4.40. De rechtbank stelt vast dat in de toelichting bij de Regeling gemotiveerd is uiteengezet dat en waarom in de Regeling niet de door de sector zelf ontwikkelde Beloningscode tot uitgangspunt is genomen en een indeling in klassen gewenst wordt geacht. Blijkens de toelichting is bij deze afweging mede een recente analyse van de beloningsgegevens over 2011 betrokken. Gelet op deze motivering en mede in aanmerking genomen de terughoudendheid die de rechtbank in acht dient te nemen bij de toetsing van wetgeving, ook waar het gaat om lagere wetgeving, ziet de rechtbank, anders dan NVBW c.s. hebben gesteld, in de omstandigheid dat is afgezien van

119

algemeen-verbindendverklaring van een door de sector zelf ontwikkelde code en dat de code ook niet als basis voor de Regeling is gehanteerd,geen gronden voor onrechtmatigheid van de Regeling. Op gelijke gronden en gelet op de discretionaire bevoegdheid van de betrokken minister blijkens artikel 2.7 lid 1 WNT om bij ministeriële regeling rechtspersonen en instellingen binnen een aangewezen categorie in klassen in te delen, acht de rechtbank ook de keuze voor een klassenindeling op zich gerechtvaardigd.

4.41. Voorts laat de WNT naar het oordeel van de rechtbank op zich de ruimte voor een klassenindeling op basis van het aantal woongelegenheden als uitsluitend bepalende factor en voor de vaststelling van normbedragen per klasse op basis van de CAO Woondiensten voor de vaststelling van de normbedragen aan de onderkant van de schaalindeling en de maatschappelijke opvattingen. Niettemin kan de Regeling naar het oordeel van de rechtbank gelet op het bepaalde in de artikelen 2.7 lid 1 en 2.9 lid 2 WNT in samenhang bezien met de genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur de toets der kritiek niet doorstaan. Het resultaat van de gemaakte keuzes acht de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en in het licht van het verstrekkende karakter van de WNT en de Regeling en de doelen van deze wetgeving, niet in overeenstemming met de materiële zorgvuldigheid die een ministeriële regeling vereist.

De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.42. De keuze voor een klassenindeling uitsluitend op basis van het aantal woongelegenheden onder verwijzing naar de beoogde eenduidige toepassing, handhaafbaarheid en controleerbaarheid van de Regeling, laat zich naar het oordeel van de rechtbank niet, althans niet zonder nadere afweging en onderbouwing verenigen met het karakter, de inhoud en omvang van de werkzaamheden van woningcorporaties en de verschillen tussen woningcorporaties onderling. Dit temeer nu met de WNT en de Regeling vergaand wordt ingegrepen in de contractsvrijheid van partijen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben NVBW c.s. terecht betoogd dat de onderlinge verschillen tussen woningcorporaties niet enkel zijn terug te voeren op het aantal woongelegenheden, maar dat deze verschillen mede het gevolg van zijn geografische- en marktfactoren en daarop gebaseerde strategische en beleidsmatige keuzes. De taken en verantwoordelijkheden van topfunctionarissen van woningcorporaties zijn hierop afgestemd. Tegen deze achtergrond doet de keuze voor het aantal woongelegenheden als uitsluitend bepalende factor voor de klassenindeling, in samenhang bezien met de vastgestelde normbedragen, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende recht aan die taken en verantwoordelijkheden, hetgeen de rechtbank in strijd acht met de zorgvuldigheid die de inhoud van een ministeriële regeling vereist.

4.43. Anders dan de Staat heeft betoogd, ziet de rechtbank niet waarom de door NVBW c.s. genoemde, aan de wetsgeschiedenis ontleende, mogelijke factoren voor het bepalen van de omvang van instellingen of organisaties, zoals het aantal personeelsleden, omzet en output, niet geschikt zouden kunnen zijn voor differentiatie tussen woningcorporaties.

Hoewel deze factoren in de wetsgeschiedenis als voorbeeld worden genoemd voor het bepalen van de omvang van ziekenhuizen en de WNT niet verplicht tot het hanteren van deze factoren, zal, zoals de Staat voor woningcorporaties heeft aangevoerd, ook bij ziekenhuizen sprake zijn van verschillen tussen aantallen personeelsleden bij overigens vergelijkbare ziekenhuizen en zal de hoogte van de omzet van een ziekenhuis niet steeds maatgevend zijn voor de kwaliteit van de geleverde zorg. Zo beschouwd, kan het aantal woongelegenheden als onderscheidend criterium naar het oordeel van de rechtbank net zo min als eenduidig meetbaar en eenduidig interpretabel worden gekwalificeerd als de genoemde factoren.

120

4.44. Genoemd oordeel laat onverlet dat, zoals de Staat heeft gesteld, het stelsel van de Woningwet meebrengt dat woningcorporaties bij de uitoefening van hun werkzaamheden slechts een beperkt financieel risico lopen en dat zij hun vermogen dienen aan te wenden ten behoeve van een maatschappelijke bestemming, te weten huisvesting in de sociale huursector, als gegeven in aanmerking. Dit stelsel biedt immers geen inzicht in de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van topfunctionarissen als bestuurders van woningcorporaties.

4.45. De keuze voor de vastgestelde normbedragen per klasse op basis van de CAO Woondiensten, althans voor de onderkant van de schaalindeling, laat zich, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, voorts niet, althans niet zonder nadere feitelijke onderbouwing, die ontbreekt, verenigen met de in artikel 2.9 lid 2 WNT vermelde criteria.

In het bijzonder is niet gebleken dat en waarom de gekozen normbedragen per klasse gerechtvaardigd te achten zijn gelet op de bezoldiging in relevante andere sectoren van de arbeidsmarkt en gelet op de verhouding met de bezoldigingen van het overige personeel binnen woningcorporaties (het interne loongebouw). Dit hoezeer ook een passende, sobere bezoldiging van topfunctionarissen van woningcorporaties met de Regeling dient te worden bewerkstelligd en de maatschappelijke opvattingen daarover in aanmerking dienen te worden genomen. Met de Staat onderkent de rechtbank dat een mogelijk gebrek in de motivering van de Regeling op zich niet de conclusie kan dragen dat de Regeling onrechtmatig is. In de gegeven omstandigheden hebben de klassenindeling en de vastgestelde normbedragen echter het effect – zoals NVBW c.s. onbestreden hebben gesteld – dat de laagst toegestane bezoldiging van een topfunctionaris van een woningcorporatie netto maandelijks vergelijkbaar is met het salarisniveau van een rechterlijk ambtenaar in opleiding, die minder dan twee jaar werkervaring heeft, of een beginnend juridisch medewerker bij het Rijk (netto € 2.400,=). Een dergelijk resultaat vergt naar het oordeel van de rechtbank een weging en uitleg van de factoren waarmee op grond van de WNT rekening dient te worden gehouden in het licht van de taken en verantwoordelijkheden van topfunctionarissen van woningcorporaties, die thans ontbreekt. De toelichting op de Regeling is uiterst summier.

Daaruit blijkt een dergelijke weging naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval niet. Voor zover de Staat betoogt dat bij de oriëntatie mede acht is geslagen op de bezoldiging van andere bestuurders, waaronder lokale bestuurders zoals wethouders, dit om te bezien of de lokale gesprekspartners van corporaties wezenlijk meer of minder verdienden, rijst de vraag hoe die oriëntatie zich verhoudt tot de klassenindeling op basis van het aantal woongelegenheden en de daaraan gekoppelde, niet evenredig oplopende, vastgestelde normbedragen. Voor zover de Staat stelt dat het loongebouw zich moet “zetten” naar het gewijzigde bezoldigingsniveau en dat het overgangsrecht waarborgt dat voldoende tijd bestaat om eventuele gevolgen in het loongebouw te verwerken, gaat de Staat eraan voorbij dat de Regeling ook geldt voor topfunctionarissen die niet onder het overgangsrecht vallen en die derhalve met ingang van 1 januari 2013 geen hogere bezoldiging mogen ontvangen dan de genoemde normbedragen.

4.46. De keuzes die zijn gemaakt wat betreft de gehanteerde criteria voor de klassenindeling en de vastgestelde normbedragen leiden er mede toe dat thans zittende bestuurders van woningcorporaties te maken krijgen met een forse inkomensterugval als gevolg van de Regeling. Hoewel deze terugval zich eerst na afloop van het overgangsrecht manifesteert en de Regeling tot doel heeft excessieve beloningen tegen te gaan, en hoewel in de praktijk met name de beloningen bij kleinere woningcorporaties op kritiek stuiten, zodat voor die woningcorporaties wellicht een verdergaand ingrijpen gerechtvaardigd is dan voor woningcorporaties met een grotere omvang, dient naar het

121

oordeel van de rechtbank bij het vaststellen van het bezoldigingsniveau in de sector het bestaande beloningsniveau in het licht van de zwaarte van de functie (functiewaardering) in voldoende mate te worden betrokken bij het bepalen van de genoemde criteria gelet op het beginsel van gelijkheid voor openbare lasten en het bepaalde in artikel 1 EP. Dit in die zin dat de factoren aan de hand waarvan de normbedragen worden bepaald zodanig worden gekozen dat het resultaat niet leidt tot een onevenredige benadeling, althans een “excessive burden”, van individuele topfunctionarissen als gevolg van de Regeling. Naar het oordeel van de rechtbank is ook dit aspect bij de totstandkoming van de Regeling onvoldoende betrokken en voldoet de Regeling in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen mede hierom niet aan de vereiste evenredigheid.

4.47. Op grond van het vorenstaande, afgezet tegen de doelen van de WNT en de Regeling moet naar het oordeel van de rechtbank worden geconcludeerd dat met de Regeling verder is ingegrepen dan nodig, althans dat topfunctionarissen van woningcorporaties onevenredig door de Regeling worden getroffen, zowel topfunctionarissen als onderdeel van de sector als geheel als topfunctionarissen van sommige woningcorporaties ten opzichte van die van andere.

Conclusie toetsing Regeling 4.48. De rechtbank acht de Regeling derhalve onrechtmatig. Gelet hierop zal de rechtbank de Regeling buiten toepassing verklaren.

Overige stellingen van NVBW c.s.

4.49. De stelling van NVBW c.s. dat zij onvoldoende in de gelegenheid zijn gesteld om een voorstel in te dienen als bepaald in artikel 2.9 lid 1 van de WNT en dat de Regeling om die reden in strijd is met het bepaalde in de WNT, behoeft gelet op het vorenstaande geen bespreking meer. Dit geldt ook voor de normschendingen en stellingen die NVBW c.s. overigens aan hun vorderingen betreffende de Regeling ten grondslag leggen.

De vorderingen van NVBW c.s.

4.50. Gelet op het vorenstaande zal de subsidiaire vordering van NVBW c.s. achter i worden toegewezen, in die zin dat de Regeling buiten toepassing zal worden verklaard.

De rechtbank ziet rechtens geen grondslag om de Staat te gebieden met NVBW c.s. bestuurlijk overleg te voeren en daarvoor richtlijnen te formuleren. Het vorenstaande laat onverlet dat bij de totstandkoming van een nieuwe ministeriële regeling het bepaalde in artikel 2.9 lid 1 WNT in acht dient te worden genomen. Het meer of anders gevorderde zal, behoudens de gevorderde proceskostenveroordeling, worden afgewezen.

Proceskosten 4.51. De Staat zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NVBW c.s. worden begroot op: – dagvaarding € 69,61 – griffierecht € 589,= – salaris advocaat € 904,= (2 punten x tarief € 452,=) Totaal € 1.562,61

122

5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart de Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 26 november 2012, nr. 2012-0000684395, houdende vaststelling van de indeling van de toegelaten instellingen volkshuisvesting in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van topfunctionarissen, Stcrt. 2012, nr. 24918, buiten toepassing, 5.2. veroordeelt de Staat der Nederlanden in de proceskosten, aan de zijde van NVBW c.s. tot op heden begroot op € 1.562, 61, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. Donner omschreef de WNT als een unieke wet voor een uniek en complex probleem.

Dat probleem school in de visie van de wetgever in de uit de hand gelopen beloning van topfunctionarissen in de (semi)publieke sector. (Handelingen II 12 oktober 2011, p. 112-2 en p. 11-2-8).

De eerste “lieden die het beloningsspel niet (ruiterlijk) willen meespelen” (een term die ik heb ontleend aan Prof. mr. L.G. Verburg: “De Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT): (in) werking”, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2013-1, p. 3-29) haalden - vertegenwoordigd door de NVZD op 11 januari 2013 («JAR» 2013/49 m.nt. I. Janssen) bakzeil in een frontale aanval op de WNT. Een andere strategie bestond overigens niet, omdat de verantwoordelijke minister – anders dan in het geval in «JAR» 2013/296 – geen gebruik had gemaakt van de hem gegeven bevoegdheid om op grond van art. 2.7 WNT in een ministeriële regeling een klassenindeling op te stellen. Er zat dus niets anders op dan de WNT zelf integraal ter discussie te stellen.

«JAR» 2013/296 In de uitspraak van 30 oktober 2013 die hier aan de orde is blijft de WNT ook overeind.

De rechtbank volgt voor wat betreft toetsing van de WNT aan internationaalrechtelijke bepalingen de contouren die de voorzieningenrechter in «JAR» 2013/49 had uitgezet, zij het dat in deze bodemprocedure meer diepgang kon worden bereikt in de motivering. De Nederlandse Vereniging Bestuurders Woningbouwcorporaties c.s. (“NVBW c.s.”) hebben overigens geprobeerd om het internationaalrechtelijke toetsingskader uit te breiden met art. 63 VWEU, maar die poging strandde.

De Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 26 november 2012, nr.

2012-0000684395, houdende vaststelling van de indeling van de toegelaten instellingen volkshuisvesting in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van topfunctionarissen, Stcrt. 2012, nr. 24918 (“de Regeling”), gaat wel onderuit. In mei 2011 liet de minister de sector van woningcorporaties weten een ministeriële regeling te zullen ontwerpen. Zo'n regeling moet art. 2.9 eerste lid WNT in acht nemen waar het gaat om het proces bij het totstandbrengen van een klassenindeling, waarbij de minister tevens de in art. 2.9 tweede lid WNT geformuleerde criteria dient te betrekken. De rechtbank heeft de keuze van de minister om te komen tot een klassenindeling voor

123

woningcorporaties en het feit dat de minister de Beloningscode die de sector zelf had ontworpen daarbij niet als uitgangspunt heeft genomen op zichzelf gerechtvaardigd geacht. Het gaat mis omdat toetsing van de Regeling aan de formele wet de rechter meer ruimte biedt tot een kritische benadering dan toetsing van de WNT zelf. Het succes dat de NVBW c.s. in deze zaak behaalden heeft dan ook te maken met het feit dat de minister bij het tot stand brengen van de Regeling zijn eigen wettelijke criteria onvoldoende in acht heeft genomen.

Ministers Blok en Plasterk hebben overigens in een brief van 15 november 2013 de kamer laten weten dat voor 2014 een nieuwe regeling wordt opgesteld die nog in november 2013 het daglicht zal zien. Bij het opstellen van de regeling zal de minister onder meer het voorstel betrekken dat de sector op basis van de WNT in september 2013 heeft gedaan.

Het begrip 'topfunctionaris' en de uitspraken «JAR» 2013/289 en «JAR» 2013/293 2. Dat de definitie van het begrip “topfunctionaris” verduidelijking behoefde bleek al uit «JAR» 2012/254 (m.nt. I. Janssen). De wetgever heeft er inmiddels voor gekozen de definitie van dit centrale begrip te verduidelijken. Hij diende daartoe een het voorstel voor de Aanpassingswet WNT bij de Tweede Kamer in (Kamerstuk 33 715, nr. 2). Er is alleen sprake van een topfunctionaris als die functionaris leiding geeft aan de gehele rechtspersoon of instelling (MvT TK, 2012-2013, 33 715, nr. 3, pag. 11). De tekst van art. 1.1 WNT wordt daarop aangepast. Daarnaast plaatst het wetsvoorstel algemeen nut beogende instellingen (ANBI’s) buiten het toepassingsbereik van de WNT, introduceert het twee extra criteria om instellingen die voor meer dan 50% van overheidswege worden gesubsidieerd onder het bereik van de WNT te brengen, houdt het werkgeverspremies sociale verzekeringen buiten het bezoldigingsbegrip, maakt het inzichtelijk welke minister handhavingsbevoegd is en wordt het overgangsrecht op onderdelen gerepareerd.

Het begrip “topfunctionaris” kwam voor de beoordeling van de toepasselijkheid ook aan bod in de zaken die hebben geleid tot de ontbindingsbeschikking d.d. 22 oktober 2013 van de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven («JAR» 2013/289) respectievelijk (maar minder pregnant) de ontbindingsbeschikking d.d. 25 oktober 2013 van de kantonrechter Rotterdam («JAR» 2013/293). Met name de kantonrechter bij de rechtbank Oost-Brabant geeft er blijk van het begrip toe te passen zoals de wetgever het heeft bedoeld.

3. Beide kantonrechters zien zich bovendien voor de vraag gesteld of, en zo ja, in hoeverre zij zich indirect gebonden achten aan de in art. 2.10 WNT opgenomen regel die betrokken partijen verbiedt een uitkering overeen te komen wegens beëindiging van het dienstverband, die in totaal meer bedraagt dan een WNT-jaarsalaris met een maximum van € 75 000, bij een fulltime dienstverband. Beide betrekken daarbij art. 1.6 tweede lid WNT bij hun afweging. Daaruit volgt dat voor zover partijen een hogere uitkering wegens beëindiging van het dienstverband overeenkomen dan volgens de WNT is toegestaan, dergelijke uitkeringen van rechtswege uitkomen op het maximaal toegestane bedrag.

Betalingen die dat bedrag overschrijden, zijn onverschuldigd betaald, tenzij de betaling voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak. De regels binden de (ontbindings)rechter niet rechtstreeks – zoveel staat vast – en de vraag is dan ook in hoeverre aan die regels reflexwerking toekomt. Buiten de uitspraken die ik hier bespreek kan de praktijk inmiddels uit ten minste 4 uitspraken inspiratie putten: in «JAR» 2013/85 werd geen

124

reflexwerking aangenomen, maar in RAR 2013/84, «JAR» 2013/166 en in ECLI:NL:RBNNE:2013:4102 wel. De stand is 4 tegen 2 in het voordeel van reflexwerking.

Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 8, pag. 3) blijkt dat een topfunctionaris ondanks de wettelijke beperking van een overeen te komen ontslaguitkering de mogelijkheid behoudt schadevergoeding wegens onrechtmatig ontslag te vorderen en dat in zo’n geval de daadwerkelijk geleden schade de maatstaf voor een vergoeding vormt. Verburg – zie hiervoor – constateert dat hieruit blijkt dat de wetgever zelf 'het spoor van het complexe civielrechtelijke ontslagrecht in ons land enigszins kwijt is'. Toekenning van een vergoeding op grond van artikel 7:685 BW vindt immers plaats op basis van billijkheid. Een vergoeding op basis van art. 7:681 BW is wel een schadevergoeding maar met een hoog 'pleister-op-de-wonde-' gehalte. Ambtenaren kunnen in gevallen waarin de verhoudingen zijn verstoord slechts een schadevergoeding naast wettelijke en bovenwettelijke uitkeringsaanspraken tegemoet zien ter compensatie voor het aandeel dat het bestuursorgaan heeft gehad in de omstandigheden die tot het ontslag hebben geleid (CRvB 7 oktober 2010, TAR 2010/175). Zie in dit verband natuurlijk ook de door de CRvB ontwikkelde formule in zijn uitspraak van 28 februari 2013 (TAR 2013/72) voor de gevallen waarin het bestuursorgaan een overwegend aandeel in de verstoorde verhoudingen heeft.

De WNT heeft overigens wettelijke en bovenwettelijke werkloosheidsuitkeringen gebaseerd op de WW en wachtgeldregelingen buiten de reikwijdte van de gemaximeerde overeengekomen ontslagvergoedingen gelaten. Als dat zo is, stelt Verburg, dan blijft ook de afkoop van de onderliggende waarde van dergelijke regelingen buiten schot, ook al heeft de wetgever hier in het parlementaire proces geen woord aan vuil gemaakt. Dat gezegd hebbend stel ik vast dat de Eindhovense kantonrechter met toepassing van aanbeveling 3.7 van de aanbevelingen voor procedures ex art. 7:685 BW vastgesteld door de Kring van Kantonrechters tot een resultaat komt dat past binnen de WNT-kaders, hoewel hij geen reflexwerking aannam. Anders gezegd: de beschikbare bronnen voor rechtsvinding buiten de WNT bieden in sommige gevallen voldoende aanknopingspunten om tot een resultaat te komen dat binnen WNT-kaders past. Daar is lang niet altijd geen reflexwerking voor nodig.

Dat zou ook hebben kunnen gelden voor de Rotterdamse kantonrechter die begrijpelijke redenen zag om in zijn overwegingen te verwijzen naar het sociaal plan op grond waarvan de Bibliotheek een vergoeding had aangeboden aan 4 andere werknemers gebaseerd op de kantonrechtersformule met een c-factor gelijk aan 0,3 omdat de Stichting in een beroerde financiële positie verkeerde. De vergoeding zou met (analoge) toepassing van het sociaal plan uitkomen op een bedrag van € 70.127,70, uitgaande van een neutrale ontbindingsgrond. Dan blijft ruimte over om daarnaast de over en weer bestaande verwijtbaarheid te betrekken. Samenvattend zie ik niet in dat het toekennen van reflexwerking aan de WNT altijd tot een andere uitkomst leidt.

4. Een toegift schuilt in laatstgenoemde uitspraak bovendien in de stelling van verzoekster dat het salaris over de periode februari 2013 tot en met april 2013 op grond van art. 1.6 WNT onverschuldigd betaald zou zijn. Die bepaling dient in samenhang met art. 2.10, derde lid WNT respectievelijk artikel 3.7, derde lid WNT te worden gelezen.

Terecht neemt de kantonrechter aan dat die bepaling zo moet worden gelezen dat – bij een echte zaak op tegenspraak – geen omzeiling van de maximering van de beëindigingsvergoeding aan de orde is of kan zijn en die bepalingen toepassing missen, althans daaraan geen reflexwerking toekomt.

125

5. De hier geannoteerde ontbindingszaken betroffen zaken op tegenspraak. Hoe de praktijk omgaat met quasi-tegenspraak-zaken moet de toekomst uitwijzen. Verburg schetst een schemergebied, waarin ik misschien wel 'fifty shades of grey' denk te kunnen ontwaren waarin nog moet blijken in hoeverre de WNT erin zal slagen perverse beĂŤindigingsvergoedingen voor topfunctionarissen aan zijn 'bondage'-praktijk te onderwerpen. mr. I. Janssen,

126

JAR 2013/293 Kantonrechter Rotterdam, 25-10-2013, 2358358 VZ VERZ 137109, ECLI:NL:RBROT:2013:8418 WNT uitgangspunt bij bepalen beëindigingsvergoeding directeur bibliotheek, tenzij apert onbillijke uitkomst Aflevering 2013 afl. 17 College

Kantonrechter Rotterdam

Datum

25 oktober 2013

Rolnummer

2358358 VZ VERZ 13-7109 ECLI:NL:RBROT:2013:8418

Rechter(s)

mr. Bezuijen

Partijen

De stichting Stichting Openbare Bibliotheek Spijkenisse te Spijkenisse, verzoekster, gemachtigden: mr. U. Karataş en mr. S. Bos, tegen verweerder te Capelle aan den IJssel, verweerder, gemachtigde: C.W.F. Jansen.

Noot

mr. I. Janssen

Trefwoorden

WNT uitgangspunt bij bepalen beëindigingsvergoeding directeur bibliotheek, tenzij apert onbillijke uitkomst

Regelgeving

Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector - 1.1 lid b onder 1 Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector - 1.6 lid 3 BW Boek 7 - 685

» Samenvatting De werknemer is op 1 september 1988 in dienst getreden bij de werkgever, laatstelijk in de functie van directeur tegen een maandsalaris van € 6.461,= bruto. Op 19 december 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden met de werkgever over het functioneren van de werknemer. Bij brief van 7 februari 2013 heeft de werknemer het bestuur bericht dat hij zijn functie neerlegt. Partijen waren het er over eens dat er geen externe mogelijkheden waren tot herplaatsing en om die reden hebben partijen de wens uitgesproken om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Aangezien partijen er niet in zijn geslaagd om overeenstemming te bereiken over de hoogte van de ontslagvergoeding heeft de werkgever een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. De werkgever biedt daarbij een vergoeding aan van € 75.000,=, zijnde de maximale vergoeding die partijen kunnen afspreken in een situatie waarin de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT) van toepassing is.

De werknemer verzoekt om toekenning van een hogere vergoeding.

127

De kantonrechter stelt vast dat de werknemer onder de werkingssfeer valt van de per 1 januari 2013 in werking getreden WNT. De werknemer kan naar de letter van de wet worden aangemerkt als topfunctionaris in de zin van art. 1.1 lid b onder 1 WNT, aangezien hij is belast met de dagelijkse leiding van de werkgever. De WNT houdt geen beletsel in ten aanzien van een door de rechter vast te stellen ontbindingsvergoeding.

Niettemin neemt de kantonrechter de WNT als uitgangspunt nu de daarin opgenomen maximering van de ontslagvergoeding maatschappelijk breed gedragen wordt, dit tenzij toepassing van de WNT tot een apert onbillijk resultaat zou leiden. In onderhavige zaak is geen sprake van een opgebouwd recht op een vergoeding, nu de hoogte van een ontslagvergoeding afhankelijk is van allerlei factoren die na verloop van tijd kunnen veranderen. Een lagere vergoeding is vervelend maar leidt niet tot een apert onbillijk resultaat. De kantonrechter ziet geen aanleiding om het betaalde salaris, vanaf februari 2013, in mindering te laten strekken op de toe te kennen vergoeding. Ratio van art. 1.6 lid 3 WNT, waarin een dergelijke regeling wordt voorgeschreven, is dat moet worden voorkomen dat werkgevers en werknemers bepalingen over de maximale hoogte van een uitkering ontduiken. In deze zaak is dat echter niet aan de orde. Volgt ontbinding met toekenning van een vergoeding van € 75.000,=.

NB. De rechter is in ontslagzaken niet aan de WNT gebonden. Dit leidt ertoe dat de WNT de ene keer wel gevolgd wordt, bijvoorbeeld in «JAR» 2013/166, en de andere keer niet, bijvoorbeeld in «JAR» 2013/289 elders in deze aflevering. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van de procedure (...; red.)

2. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen – voor zover thans van belang – het volgende vast: 2.1. Verweerder, geboren op 4 mei 1954, is op 1 september 1988 in dienst getreden bij verzoekster. Verweerder vervult thans de functie van directeur tegen een salaris van € 6.461,= bruto, exclusief emolumenten.

2.2. Verweerder is als directeur verantwoordelijk voor de dagelijkse leiding en het bestuur van verzoekster. Hij geeft leiding aan alle medewerkers en vrijwilligers van verzoekster. Daarnaast vertegenwoordigt hij verzoekster in alle externe contacten.

2.3. In de periode mei tot oktober 2012 is verweerder zorgverlof verleend. Tijdens het zorgverlof van verweerder is de functie van directeur waargenomen door een directeur ad interim.

2.4. Op 15 oktober 2012 heeft verweerder zijn werkzaamheden gedeeltelijk en op 15 november 2012 volledig hervat.

128

2.5. In november 2012 heeft verzoekster voor verweerder een extern coachingstraject bij de heer Kalmijn van “Organisatie Inrichters Impact” geïnitieerd.

2.6. Op 19 december 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen het bestuur van verzoekster en verweerder naar aanleiding van een assesmentrapport en de coaching door de heer Kalmijn. Tijdens dit gesprek is besproken verweerder een termijn van drie maanden te bieden waarin hij zou moeten werken aan verbetering van zijn relatie met het managementteam. Tevens is in samenspraak met verweerder besloten om het externe coachingstraject te stoppen.

2.7. Op 29 en 30 januari 2013 is verweerder samen met het managementteam door de heer Mak van het extern coachingsbureau “zodenaandedijk” begeleid tijdens twee zogenaamde heidagen. Tijdens die twee dagen hebben de leden van het managementteam en verweerder met name gesproken over ieders toekomstvisie bij verzoekster. Daarnaast heeft iedereen zijn verwachtingen voor een betere samenwerking in toekomst uitgesproken.

2.8. Bij brief van 7 februari 2013 heeft verweerder het bestuur bericht dat hij zijn functie neerlegt. De inhoud van de brief luidt – voor zover van belang – als volgt: “(...)

De afgelopen week heb ik twee zeer intensieve en emotionele ‘heidagen’ meegemaakt.

Het MT heeft (nogmaals) verwoord welke actie/verandering/verbetering zij van mij willen zien m.b.t. leidinggeven/commitment t.o.v. hen en de organisatie.

Deze verwachting strookt grotendeels met die van het bestuur.

Ik ben voor mezelf tot de ontdekking gekomen dat ik die verwachtingen op dit moment niet waar kan maken. (...)

Voor een groot deel worden er dingen van mij gevraagd, die mij – als persoon(lijkheid) – grote moeite zouden kosten om die verandering door te maken. (...)

Dit alles heeft er toe geleid dat ik de volgende besluiten heb genomen: Ik ben op dit moment niet in staat om te bieden wat de organisatie van mij nodig heeft.

Ik ben gezien de voorgeschiedenis niet meer in staat om te bieden wat de organisatie van mij nodig heeft als directeur.

Ergo: ik leg mijn directeurschap in de huidige vorm neer. (...)”

2.9. Op 23 mei 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen, waarin mogelijkheden tot herplaatsing zijn besproken. Partijen waren het er over eens dat er geen externe mogelijkheden zijn voor herplaatsing. Door partijen is de wens

129

uitgesproken om op korte termijn overeenstemming te bereiken over de voorwaarden van beëindiging van de arbeidsovereenkomst van verweerder.

3. Het verzoek en de grondslag daarvan 3.1. Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen gelegen in verandering van omstandigheden, tegen de eerst mogelijke datum, met toekenning van een billijke vergoeding aan verweerder binnen de kaders van de gemaximeerde ontslagvergoeding van € 75.000,= bruto rekening houdend met de mate van verwijtbaarheid van verweerder, de onverschuldigde betaling en de slechte financiële situatie van verzoekster en met veroordeling van verweerder in de kosten van het geding.

3.2. Verzoekster baseert haar verzoek op de hiervoor genoemde vaststaande feiten en voorts op het navolgende. Partijen twisten enkel over de hoogte van een ontslagvergoeding. De hoogte van de door verzoekster aangeboden vergoeding van € 70.000,= is redelijk.

3.2.1. Op de arbeidsovereenkomst is de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector van toepassing (hierna: WNT). Ingevolge artikel 2.10 lid 1 WNT kunnen partijen geen hogere beëindigingsvergoeding overeenkomen dan € 75.000,= bruto. Uit de strekking van de wet valt op te maken dat de rechter slechts met grote terughoudendheid gebruik moet maken van zijn bevoegdheid om af te wijken van het in de WNT genoemde maximum, namelijk enkel in geval de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. In het onderhavige geval behoeft niet van het voornoemde maximum afgeweken te worden. Behoudens enige werkzaamheden van zeer geringe aard in het kader van overdracht van werkzaamheden heeft verweerder van februari tot en met april 2013 geen werkzaamheden meer verricht voor verzoekster, terwijl zijn salaris volledig is doorbetaald. Op grond van artikel 1.6 WNT is het na beëindiging van de werkzaamheden doorbetaalde salaris onverschuldigd betaald. Derhalve wordt verzocht bij toewijzing van een eventuele vergoeding rekening te houden met deze onverschuldigde betaling.

3.2.2. Vanaf 2002 heeft de kwaliteit van het functioneren van verweerder op het gebied van de kernkwaliteiten van zijn functie, namelijk leidinggeven en management regelmatig ter discussie gestaan. Het zeer langdurige disfunctioneren van verweerder dat ondanks alle inspanningen van verzoekster niet tot verbeteringen heeft geleid en uiteindelijk heeft geresulteerd in het neerleggen van de functie door verweerder ligt volledig in de risicosfeer van verweerder.

3.2.3. De financiële situatie van verzoekster laat het niet toe om een hogere vergoeding te betalen. De inkomsten van verzoekster bestaan in 2013 voor 89,5% uit subsidies van de gemeente Spijkenisse. Voor het overige bestaan de inkomsten van verzoekster uit bijdrage van leners (9%) en incidentele baten (1,5%), zoals verhuur van ruimten. De gemeente Spijkenisse zal gezien de economische malaise de subsidieverlening aan verzoekster in de toekomst significant verlagen. Om die reden dient een reorganisatie plaats te vinden en is een sociaal plan opgesteld, welke door de ondernemingsraad van verzoekster is goedgekeurd. Aan vier andere werknemers is conform het sociaal plan een ontslagvergoeding aangeboden, welke is berekend met toepassing van een correctiefactor 0,3 in de nieuwe kantonrechtersformule. Toekenning van een hogere correctiefactor dan 0,3 zou tot het evident onbillijke gevolg leiden dat verweerder, hoewel verwijtbaar, een hogere correctiefactor zou toekomen dan de werknemers die zonder verwijt hun baan kwijtraken.

130

4. Het verweer 4.1. Het verweer strekt tot toekenning van een vergoeding van € 233.333,= bij toewijzing van het verzoek, dan wel een in goede justitie te bepalen vergoeding.

4.2. Verweerder heeft daartoe – verkort weergegeven en voor zover van belang – het volgende aangevoerd.

4.2.1. De WNT is niet van toepassing, zelfs niet wanneer verweerder volgens de letter van de wet als topfunctionaris in de zin van de WNT moet worden aangemerkt.

Verweerder heeft namelijk geen topsalaris. De WNT ziet met name op het maken van afspraken tussen werkgever en werknemer en staat los van de bevoegdheid van de rechter om een eigen koers te varen. Verweerder was al zeer lang in dienst bij verzoekster voordat de WNT in werking trad. In de 25 jaar dat verweerder bij verzoekster in dienst is, heeft hij ongeveer 24 jaar er op mogen rekenen dat in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst er een normale op de kantonrechtersformule gestoelde vergoeding zou worden uitgekeerd. In dat opzicht kan gesproken worden van opgebouwde rechten. Werking van de WNT zou voor verweerder dus buitengewoon onredelijk en oneerlijk uitpakken.

Voor terugbetaling van salaris is geen enkele grond. De betreffende bepaling in de WNT is uitsluitend opgenomen om te voorkomen dat werkgever en werknemer op dat punt afspraken maken om de regeling te omzeilen. Van een dergelijke afspraak en misbruik is in de onderhavige kwestie geen sprake, vooral nu partijen steeds 1 september 2013 als ontbindingsdatum voor ogen hebben gehad.

4.2.2. Verweerder betwist disfunctioneren. In ieder geval wordt niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is geweest van een zodanig disfunctioneren dat dit de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, althans dat het einde van het dienstverband in overwegende mate aan verweerder te wijten is. In dat kader wijst verweerder op de duur van 25 jaar van zijn dienstverband, hetgeen een sterke aanwijzing is voor het tegendeel.

4.2.3. Het beperken van het aantal uren en het terugschalen van de functie van verweerder levert een besparing op voor verzoekster. Met het oog op de door verzoekster gestelde financiële situatie heeft verweerder ook concrete alternatieven aangedragen, die niet uitgingen van een vergoeding ineens maar (onder andere) van gespreide betalingen.

5. De beoordeling 5.1. Partijen hebben meegedeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod en er is geen aanleiding aan de juistheid van die mededeling te twijfelen.

5.2. Op grond van de inhoud van de processtukken en de uitlatingen van partijen ter zitting is gebleken dat partijen het er over eens zijn dat er geen basis meer aanwezig is voor een vruchtbare samenwerking tussen partijen in het kader van deze arbeidsovereenkomst. Er is dus sprake van verandering in de omstandigheden van dien aard, dat deze een gewichtige reden vormt voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op na te melden datum. Het verzoek wordt in zoverre toegewezen.

131

5.3. Partijen verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag wie er debet is aan die verandering van omstandigheden, en, hiermee samenhangend, over de hoogte van de vergoeding vanwege de beĂŤindiging.

5.4. Vooropgesteld wordt dat verzoekster ingevolge artikel 1.3 lid 1 onder c WNT onder de werkingssfeer valt van de op 1 januari 2013 in werking getreden WNT. Voorts heeft verweerder erkend dat hij naar de letter van de wet kan worden aangemerkt als topfunctionaris in de zin van artikel 1.1 lid b onder 1 WNT, aangezien hij is belast met de dagelijkse leiding van verzoekster. De WNT houdt geen beletsel in ten aanzien van een door de rechter vast te stellen ontbindingsvergoeding.

5.5. In tegenstelling tot hetgeen verweerder heeft aangevoerd neemt de kantonrechter bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding niet de kantonrechtersformule als uitgangspunt, maar de regeling opgenomen in de WNT. De daarin opgenomen maximering van de ontslagvergoeding vormt immers een in recente wetgeving verankerde neerslag van het maatschappelijk breed gedragen gevoelen dat in de (semi)publieke sector in beginsel geen plaats meer is voor hoge ontslagvergoedingen die betaald worden uit de publieke middelen. Om die reden zal de norm in de WNT als uitgangspunt worden gebruikt en zal worden beoordeeld of toepassing van de in het WNT genoemde norm in dit geval tot een apert onbillijk resultaat leidt, zodat de maximering doorbroken moet worden en een hogere vergoeding dient te worden vastgesteld dan het in de WNT genoemde maximale bedrag van â‚Ź 75.000,=.

5.6. De kantonrechter volgt verweerder niet in zijn stelling dat sprake is van een opgebouwd recht, bestaande uit het 24 jaar lang de verwachting hebben dat verweerder in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst kon rekenen op toekenning van een vergoeding conform de kantonrechtersformule met hantering van c = 1, nu de hoogte van een dergelijke vergoeding afhankelijk is van allerlei factoren die na verloop van tijd kunnen veranderen. Dit blijkt ook uit het feit dat aan vier andere werknemers, gezien de slechte financiĂŤle situatie waarin verzoekster stelt thans te verkeren, in overeenstemming met het sociaal plan dat met toestemming van de ondernemingsraad tot stand is gekomen, een vergoeding is aangeboden, welke is berekend met toepassing van een correctiefactor 0,3 in de nieuwe kantonrechtersformule. De kantonrechter begrijpt dat het vervelend is voor verweerder dat hij door de nieuwe wetgeving een lagere vergoeding kan krijgen dan op grond van de kantonrechtersformule, maar dat maakt niet dat sprake is van een apert onbillijk resultaat.

5.7. Aangezien het in deze zaak gaat om een billijkheidsoordeel dient ook het antwoord op de vraag in hoeverre sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van verweerder meegewogen te worden.

Dat van een zodanig disfunctioneren sprake is dat daarmee rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding, is door verzoekster niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar zijn er in de functioneringsverslagen in het verleden verbeterpunten voor verweerder genoemd, maar dit is zonder meer niet voldoende om disfunctioneren aan te nemen, nu het verbeterpunten betreft en niet punten waarop verweerder onvoldoende heeft gescoord en het vermelden van verbeterpunten niet ongebruikelijk is. Eveneens wordt in aanmerking genomen dat na aanvang van het gestelde disfunctioneren in 2002 eerst na verloop van geruime tijd te weten niet eerder dan in november 2012 door verzoekster concrete stappen in de vorm van een coachingstraject zijn ondernomen teneinde tot een verbetering van het functioneren van

132

verweerder te komen, terwijl – zo verzoekster stelt – het disfunctioneren zou zijn gelegen in de kern van de door verweerder verrichte werkzaamheden. Dat in november 2012 een verbetertrajeet is gestart, vindt naar het oordeel van de kantonrechter blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting veeleer zijn oorzaak in een veranderde behoefte van verzoekster met betrekking tot de wijze waarop binnen haar organisatie moet worden samengewerkt en leiding gegeven, welke zich heeft ontwikkeld in de periode dat verweerder afwezig was. Verweerder zag zichzelf echter niet in staat om mee te veranderen met de organisatie van verzoekster en heeft besloten voortijdig – binnen de onder 2.6 genoemde termijn van drie maanden – zijn functie neer te leggen, hetgeen verweerder in zoverre is aan te rekenen.

5.8. Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat hantering van de maximale norm genoemd in de WNT in casu niet leidt tot een apert onbillijk resultaat. Dit betekent dat verweerder een vergoeding zal worden toegekend van € 75.000,=.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om rekening te houden met het bepaalde in artikel 1.6 lid 3 WNT en het betaalde salaris vanaf februari 2013, als zijnde onverschuldigd betaald, in mindering te laten strekken op de toegekende vergoeding. De ratio van artikel 1.6 lid 3 WNT is blijkens de wetsgeschiedenis (MvT, Tweede kamer, vergaderjaar 20102011, 32 600 nr 3 pagina 41-42) dat wordt voorkomen dat werkgevers en werknemers bepalingen over de maximale hoogte van een uitkering ontduiken. Niet gesteld of gebleken is dat partijen een dergelijk misbruik op enig moment voor ogen hebben gehad.

Eveneens wordt meegewogen dat tussen partijen vaststaat dat verweerder in de periode na februari 2013 nog (geringe) werkzaamheden heeft verricht en dat partijen de periode na februari 2013 hebben benut om te onderhandelen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

5.9. Nu de kantonrechter geen hogere vergoeding zal toekennen dan binnen de kaders als door verzoekster is aangeboden, behoeft aan verzoekster geen intrekkingstermijn als bedoeld in artikel 7:685 lid 9 BW te worden gegund.

5.10. Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze.

6. De beslissing De kantonrechter: ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2013; kent aan verweerder ten laste van verzoekster een vergoeding toe van € 75.000,= bruto en veroordeelt verzoekster deze vergoeding te betalen; bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt. » Noot 1. Donner omschreef de WNT als een unieke wet voor een uniek en complex probleem.

Dat probleem school in de visie van de wetgever in de uit de hand gelopen beloning van topfunctionarissen in de (semi)publieke sector. (Handelingen II 12 oktober 2011, p. 112-2 en p. 11-2-8).

133

De eerste “lieden die het beloningsspel niet (ruiterlijk) willen meespelen” (een term die ik heb ontleend aan Prof. mr. L.G. Verburg: “De Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT): (in) werking”, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2013-1, p. 3-29) haalden - vertegenwoordigd door de NVZD op 11 januari 2013 («JAR» 2013/49 m.nt. I. Janssen) bakzeil in een frontale aanval op de WNT. Een andere strategie bestond overigens niet, omdat de verantwoordelijke minister – anders dan in het geval in «JAR» 2013/296 – geen gebruik had gemaakt van de hem gegeven bevoegdheid om op grond van art. 2.7 WNT in een ministeriële regeling een klassenindeling op te stellen. Er zat dus niets anders op dan de WNT zelf integraal ter discussie te stellen.

«JAR» 2013/296 In de uitspraak van 30 oktober 2013 die hier aan de orde is blijft de WNT ook overeind.

De rechtbank volgt voor wat betreft toetsing van de WNT aan internationaalrechtelijke bepalingen de contouren die de voorzieningenrechter in «JAR» 2013/49 had uitgezet, zij het dat in deze bodemprocedure meer diepgang kon worden bereikt in de motivering. De Nederlandse Vereniging Bestuurders Woningbouwcorporaties c.s. (“NVBW c.s.”) hebben overigens geprobeerd om het internationaalrechtelijke toetsingskader uit te breiden met art. 63 VWEU, maar die poging strandde.

De Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 26 november 2012, nr.

2012-0000684395, houdende vaststelling van de indeling van de toegelaten instellingen volkshuisvesting in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van topfunctionarissen, Stcrt. 2012, nr. 24918 (“de Regeling”), gaat wel onderuit. In mei 2011 liet de minister de sector van woningcorporaties weten een ministeriële regeling te zullen ontwerpen. Zo'n regeling moet art. 2.9 eerste lid WNT in acht nemen waar het gaat om het proces bij het totstandbrengen van een klassenindeling, waarbij de minister tevens de in art. 2.9 tweede lid WNT geformuleerde criteria dient te betrekken. De rechtbank heeft de keuze van de minister om te komen tot een klassenindeling voor woningcorporaties en het feit dat de minister de Beloningscode die de sector zelf had ontworpen daarbij niet als uitgangspunt heeft genomen op zichzelf gerechtvaardigd geacht. Het gaat mis omdat toetsing van de Regeling aan de formele wet de rechter meer ruimte biedt tot een kritische benadering dan toetsing van de WNT zelf. Het succes dat de NVBW c.s. in deze zaak behaalden heeft dan ook te maken met het feit dat de minister bij het tot stand brengen van de Regeling zijn eigen wettelijke criteria onvoldoende in acht heeft genomen.

Ministers Blok en Plasterk hebben overigens in een brief van 15 november 2013 de kamer laten weten dat voor 2014 een nieuwe regeling wordt opgesteld die nog in november 2013 het daglicht zal zien. Bij het opstellen van de regeling zal de minister onder meer het voorstel betrekken dat de sector op basis van de WNT in september 2013 heeft gedaan.

Het begrip 'topfunctionaris' en de uitspraken «JAR» 2013/289 en «JAR» 2013/293 2. Dat de definitie van het begrip “topfunctionaris” verduidelijking behoefde bleek al uit «JAR» 2012/254 (m.nt. I. Janssen). De wetgever heeft er inmiddels voor gekozen de definitie van dit centrale begrip te verduidelijken. Hij diende daartoe een het voorstel voor de Aanpassingswet WNT bij de Tweede Kamer in (Kamerstuk 33 715, nr. 2). Er is alleen sprake van een topfunctionaris als die functionaris leiding geeft aan de gehele rechtspersoon of instelling (MvT TK, 2012-2013, 33 715, nr. 3, pag. 11). De tekst van

134

art. 1.1 WNT wordt daarop aangepast. Daarnaast plaatst het wetsvoorstel algemeen nut beogende instellingen (ANBI’s) buiten het toepassingsbereik van de WNT, introduceert het twee extra criteria om instellingen die voor meer dan 50% van overheidswege worden gesubsidieerd onder het bereik van de WNT te brengen, houdt het werkgeverspremies sociale verzekeringen buiten het bezoldigingsbegrip, maakt het inzichtelijk welke minister handhavingsbevoegd is en wordt het overgangsrecht op onderdelen gerepareerd.

Het begrip “topfunctionaris” kwam voor de beoordeling van de toepasselijkheid ook aan bod in de zaken die hebben geleid tot de ontbindingsbeschikking d.d. 22 oktober 2013 van de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven («JAR» 2013/289) respectievelijk (maar minder pregnant) de ontbindingsbeschikking d.d. 25 oktober 2013 van de kantonrechter Rotterdam («JAR» 2013/293). Met name de kantonrechter bij de rechtbank Oost-Brabant geeft er blijk van het begrip toe te passen zoals de wetgever het heeft bedoeld.

3. Beide kantonrechters zien zich bovendien voor de vraag gesteld of, en zo ja, in hoeverre zij zich indirect gebonden achten aan de in art. 2.10 WNT opgenomen regel die betrokken partijen verbiedt een uitkering overeen te komen wegens beëindiging van het dienstverband, die in totaal meer bedraagt dan een WNT-jaarsalaris met een maximum van € 75 000, bij een fulltime dienstverband. Beide betrekken daarbij art. 1.6 tweede lid WNT bij hun afweging. Daaruit volgt dat voor zover partijen een hogere uitkering wegens beëindiging van het dienstverband overeenkomen dan volgens de WNT is toegestaan, dergelijke uitkeringen van rechtswege uitkomen op het maximaal toegestane bedrag.

Betalingen die dat bedrag overschrijden, zijn onverschuldigd betaald, tenzij de betaling voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak. De regels binden de (ontbindings)rechter niet rechtstreeks – zoveel staat vast – en de vraag is dan ook in hoeverre aan die regels reflexwerking toekomt. Buiten de uitspraken die ik hier bespreek kan de praktijk inmiddels uit ten minste 4 uitspraken inspiratie putten: in «JAR» 2013/85 werd geen reflexwerking aangenomen, maar in RAR 2013/84, «JAR» 2013/166 en in ECLI:NL:RBNNE:2013:4102 wel. De stand is 4 tegen 2 in het voordeel van reflexwerking.

Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 8, pag. 3) blijkt dat een topfunctionaris ondanks de wettelijke beperking van een overeen te komen ontslaguitkering de mogelijkheid behoudt schadevergoeding wegens onrechtmatig ontslag te vorderen en dat in zo’n geval de daadwerkelijk geleden schade de maatstaf voor een vergoeding vormt. Verburg – zie hiervoor – constateert dat hieruit blijkt dat de wetgever zelf 'het spoor van het complexe civielrechtelijke ontslagrecht in ons land enigszins kwijt is'. Toekenning van een vergoeding op grond van artikel 7:685 BW vindt immers plaats op basis van billijkheid. Een vergoeding op basis van art. 7:681 BW is wel een schadevergoeding maar met een hoog 'pleister-op-de-wonde-' gehalte. Ambtenaren kunnen in gevallen waarin de verhoudingen zijn verstoord slechts een schadevergoeding naast wettelijke en bovenwettelijke uitkeringsaanspraken tegemoet zien ter compensatie voor het aandeel dat het bestuursorgaan heeft gehad in de omstandigheden die tot het ontslag hebben geleid (CRvB 7 oktober 2010, TAR 2010/175). Zie in dit verband natuurlijk ook de door de CRvB ontwikkelde formule in zijn uitspraak van 28 februari 2013 (TAR 2013/72) voor de gevallen waarin het bestuursorgaan een overwegend aandeel in de verstoorde verhoudingen heeft.

De WNT heeft overigens wettelijke en bovenwettelijke werkloosheidsuitkeringen gebaseerd op de WW en wachtgeldregelingen buiten de reikwijdte van de gemaximeerde

135

overeengekomen ontslagvergoedingen gelaten. Als dat zo is, stelt Verburg, dan blijft ook de afkoop van de onderliggende waarde van dergelijke regelingen buiten schot, ook al heeft de wetgever hier in het parlementaire proces geen woord aan vuil gemaakt. Dat gezegd hebbend stel ik vast dat de Eindhovense kantonrechter met toepassing van aanbeveling 3.7 van de aanbevelingen voor procedures ex art. 7:685 BW vastgesteld door de Kring van Kantonrechters tot een resultaat komt dat past binnen de WNT-kaders, hoewel hij geen reflexwerking aannam. Anders gezegd: de beschikbare bronnen voor rechtsvinding buiten de WNT bieden in sommige gevallen voldoende aanknopingspunten om tot een resultaat te komen dat binnen WNT-kaders past. Daar is lang niet altijd geen reflexwerking voor nodig.

Dat zou ook hebben kunnen gelden voor de Rotterdamse kantonrechter die begrijpelijke redenen zag om in zijn overwegingen te verwijzen naar het sociaal plan op grond waarvan de Bibliotheek een vergoeding had aangeboden aan 4 andere werknemers gebaseerd op de kantonrechtersformule met een c-factor gelijk aan 0,3 omdat de Stichting in een beroerde financiële positie verkeerde. De vergoeding zou met (analoge) toepassing van het sociaal plan uitkomen op een bedrag van € 70.127,70, uitgaande van een neutrale ontbindingsgrond. Dan blijft ruimte over om daarnaast de over en weer bestaande verwijtbaarheid te betrekken. Samenvattend zie ik niet in dat het toekennen van reflexwerking aan de WNT altijd tot een andere uitkomst leidt.

4. Een toegift schuilt in laatstgenoemde uitspraak bovendien in de stelling van verzoekster dat het salaris over de periode februari 2013 tot en met april 2013 op grond van art. 1.6 WNT onverschuldigd betaald zou zijn. Die bepaling dient in samenhang met art. 2.10, derde lid WNT respectievelijk artikel 3.7, derde lid WNT te worden gelezen.

Terecht neemt de kantonrechter aan dat die bepaling zo moet worden gelezen dat – bij een echte zaak op tegenspraak – geen omzeiling van de maximering van de beëindigingsvergoeding aan de orde is of kan zijn en die bepalingen toepassing missen, althans daaraan geen reflexwerking toekomt.

5. De hier geannoteerde ontbindingszaken betroffen zaken op tegenspraak. Hoe de praktijk omgaat met quasi-tegenspraak-zaken moet de toekomst uitwijzen. Verburg schetst een schemergebied, waarin ik misschien wel 'fifty shades of grey' denk te kunnen ontwaren waarin nog moet blijken in hoeverre de WNT erin zal slagen perverse beëindigingsvergoedingen voor topfunctionarissen aan zijn 'bondage'-praktijk te onderwerpen. mr. I. Janssen,

136

JAR 2013/289 Kantonrechter Eindhoven, 22-10-2013, 2208407/EJ Verz. 13605, ECLI:NL:RBOBR:2013:5864 Vergoeding sociaal plan in plaats van WNT vanwege draagvlak voor sociaal plan in kunstsector en status cao, € 216.892,82 Aflevering 2013 afl. 17 College

Kantonrechter Eindhoven

Datum

22 oktober 2013

Rolnummer

2208407/EJ Verz. 13-605 ECLI:NL:RBOBR:2013:5864

Rechter(s)

mr. Smorenburg De stichting Stichting Zuid-Nederlands Orkest te Eindhoven, verzoekster, gemachtigde: mr. J.L.G.M. Verwiel, kantoorhoudende te Breda, tegen de werknemer te (...), verweerder, gemachtigde: mr. T. van der Windt, kantoorhoudende te Amsterdam.

Partijen

Partijen worden hierna genoemd ZNO en verweerder.

Noot

mr. I. Janssen

Trefwoorden

Vergoeding sociaal plan in plaats van WNT vanwege draagvlak voor sociaal plan in kunstsector en status cao, € 216.892,82

Regelgeving

Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector - 2.10 lid 1 BW Boek 7 - 685

» Samenvatting De werknemer is op 16 maart 2009 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) de werkgever, laatstelijk in de functie van algemeen directeur tegen een bruto maandsalaris van € 7.312,=. Bij brief van 19 december 2012 heeft de werkgever bericht dat de functie van de werknemer als gevolg van fusie zal vervallen en dat hij per 1 januari 2013 boventallig is. De werkgever heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden met toekenning van de maximale vergoeding conform de WNT. De werknemer maakt aanspraak op de aanzienlijk hogere vergoeding op grond van de kantonrechtersformule dan wel het geldende sociaal plan.

De kantonrechter stelt vast dat de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie. Tussen partijen staat vast dat de functie van de werknemer als gevolg van de fusie is komen te vervallen, zodat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Ook staat vast dat de werkgever een rechtspersoon is in de zin van de WNT. De werknemer gaf tot 1 januari 2013 leiding aan de hele organisatie en is daarmee een topfunctionaris als bedoeld in de WNT. De

137

kantonrechter stelt voorop dat bij de vaststelling van een billijke vergoeding in deze procedure geen gebondenheid bestaat aan de in art. 2.10 lid 1 WNT genoemde maximale vergoeding van € 75.000,=. Nu één van de oogmerken van de WNT is het normeren van uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband in de publieke en semipublieke sectoren, zoals de kunstensector waartoe de werkgever behoort, zal de kantonrechter de WNT meewegen als omstandigheid bij de vaststelling van een aan verweerder toekomende billijke vergoeding. Nu het sociaal plan een breed maatschappelijk draagvlak heeft in de kunstsector en als cao is aangemerkt, neemt de kantonrechter, overeenkomstig aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters, dit sociaal plan als uitgangspunt bij de vaststelling van de vergoeding. Daarom wordt een vergoeding toegekend van € 216.892,82. Mogelijke WW-aanspraken zijn daarin niet meegenomen.

Op grond van de WNT en het daarin opgenomen overgangsrecht is geen reden om anders te oordelen. De specifieke feitelijke omstandigheden in deze zaak zijn van zodanige aard en gewicht dat zij de vergoeding gebaseerd op het sociaal plan van de werkgever rechtvaardigen.

NB. De rechter is in ontslagzaken niet aan de WNT gebonden en heeft dus de vrijheid – en wellicht ook gebondenheid op grond van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters – om aan te sluiten bij een toepasselijk sociaal plan. Zie over de WNT ook «JAR» 2013/293 en «JAR» 2013/296 elders in deze aflevering. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

2. Het verzoek en het verweer 2.1. Verweerder is op 16 maart 2009 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van ZNO. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van algemeen directeur, tegen een bruto salaris exclusief vakantiegeld en overige emolumenten van € 7.312,= per maand.

Verweerder is thans 57 jaar.

2.2. ZNO heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op korte termijn, primair met toekenning van een vergoeding die niet hoger is dan € 75.000,= bruto en met uitsluiting van de voorzieningen van het sociaal plan en de collectieve arbeidsovereenkomst (cao). Subsidiair verzoekt ZNO om, indien anders wordt overwogen ten aanzien van de vergoeding, te bepalen dat een toe te kennen ontbindingsvergoeding op een eventueel uit te keren (afkoop van) bovenwettelijke uitkering in de zin van de cao respectievelijk het sociaal plan in mindering dient te worden gebracht.

2.3. ZNO voert daartoe, samengevat, het volgende aan. In Zuid-Nederland waren twee orkesten actief, Stichting Het Brabants Orkest (hierna: HBO) en Stichting Limburgs Symfonie Orkest (hierna: LSO). Per 1 november 2011 is de subsidieregeling Culturele Basisinfrastructuur in werking getreden, waarin is opgenomen dat aan ten hoogste twee instellingen in de regio zuid gezamenlijk een subsidie van ten hoogste € 7 miljoen kon worden verleend. HBO en LSO hebben aanvankelijk eigen subsidieaanvraag ingediend

138

voor de periode 2013-2016, maar deze zijn afgewezen. HBO en LSO hebben vervolgens overleg gevoerd over een mogelijke samenwerking. Besloten is om te komen tot een juridische fusie (ZNO). Op 18 september 2012 heeft de Staatssecretaris in aansluiting op het advies van de Raad voor de Cultuur een subsidie van € 7 miljoen toegekend aan ZNO en daarnaast is een bijdrage van € 3,75 miljoen op jaarbasis toegezegd vanuit de provincies Noord-Brabant en Limburg. HBO en LSO zijn gefuseerd per 1 januari 2013.

Vanaf 1 januari 2013 is ZNO verantwoordelijk voor het verzorgen van de symfonievoorziening in Zuid-Nederland. ZNO ziet zich genoodzaakt een reorganisatie door te voeren. In het kader van de reorganisatie wordt het personeelsbestand van ZNO ingekrompen. Er dient niet alleen rekening te worden gehouden met de beschikbare subsidie voor de periode 2013-2016, maar de organisatie moet ook worden voorbereid op een mogelijk onzekere toekomst vanaf 2017.

Sinds 1 januari 2013 is C. benoemd tot interim-directeur van ZNO. Vanaf 1 januari 2013 is verweerder weliswaar bij ZNO in dienst als algemeen directeur, maar hij is vrijgesteld van werk en in het kader van de reorganisatie is de functie van algemeen directeur komen te vervallen. Deze functie wordt nieuw ingevuld en heeft als titel “intendant” (algemeen directeur/artistiek leider). De functie van intendant is opengesteld voor sollicitaties, maar verweerder heeft niet gesolliciteerd. Dit betekent dat verweerder boventallig is.

Verweerder maakt aanspraak op een beëindigingsvergoeding conform het Sociaal Plan Nederlandse Orkesten 1 juni 2012 tot en met 31 december 2013 (hierna: Sociaal Plan).

ZNO acht zich niet vrij om in het kader van de beëindiging van het dienstverband een afspraak te maken over de toekenning van een beëindigingsvergoeding voor een bedrag hoger dan € 75.000,= in verband met de toepasselijkheid, althans (subsidiair) de reflexwerking van de Wet Normering Bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (hierna: WNT). In de WNT is een uitzondering gemaakt voor uitkeringen die voortvloeien uit een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst of een wettelijk voorschrift, maar deze uitzonderingen doen zich niet voor. ZNO verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden op korte termijn, onder toekenning van een vergoeding van niet meer dan € 75.000,= bruto.

2.4. Verweerder heeft tegen het verzoek, onder meer, het volgende verweer gevoerd.

Verweerder is op 16 maart 2009 in dienst getreden van HBO als directeur. Het op te richten ZNO heeft verweerder in een brief van 19 december 2012 bericht dat zijn arbeidsplaats als directeur in de nieuwe constellatie zal vervallen en dat hij per 1 januari 2013 boventallig is. De gebruikelijke procedure zou worden ingezet, waarbij rekening zou worden gehouden met de opzegtermijn en de aanspraken van verweerder op het Sociaal Plan.

De WNT is niet van toepassing, nu de boventalligheidsverklaring dateert van vóór de inwerkingtreding van deze wet op 1 januari 2013. Daarmee valt een later te betalen beëindigingsvergoeding onder de werking van het overgangsrecht en is niet aan een maximum gebonden. In ieder geval is het Sociaal Plan overeengekomen voor inwerkingtreding van de wet en mag dit plan, overeenkomstig het overgangsrecht van de WNT, gedurende vier jaar na inwerkingtreding van de wet worden nageleefd. Voor het geval de WNT wel van toepassing zou zijn geldt dat verweerder geen topfunctionaris is (geweest) in de zin van deze wet. verweerder vervulde binnen HBO de rol van directeur, maar voldeed daarmee niet aan de definitie van topfunctionaris. verweerder was uitvoerend voorman, die fungeerde onder het bestuur. De voorzitter van het bestuur was

139

feitelijk belast met de dagelijkse leiding van HBO, niet verweerder. In subsidiair verband voert verweerder aan dat hij volgens het Sociaal Plan en de CAO Nederlandse Orkesten (hierna: CAO) recht heeft op (afkoop van) een bovenwettelijke uitkering bij werkloosheid, welke recht voortvloeit uit het Besluit Bovenwettelijke Uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk (hierna: BWU). Een afkoopsom van de BWU-uitkering is niet aan te merken als een uitkering overeengekomen wegens beëindiging van het dienstverband. verweerder heeft tot aan zijn pensionering recht op BWU (en WW). ZNO is eigen risicodrager en om te voorkomen dat zij de volledige BWU (en WW) aan verweerder moet betalen is een afkoop tegen 70% voor ZNO niet per definitie ongunstig.

Dit afkooppercentage is afgestemd met de ondernemingsraad en valt binnen de door het ministerie vastgestelde frictiebudget. ZNO is ruimschoots door het ministerie gecompenseerd voor deze kosten. Dat verweerder slechts vier jaar in dienst is geweest bij ZNO doet hieraan niet af. ZNO wist toen zij verweerder in dienst nam dat zij hem bij ontslag, volgens het Sociaal Plan, langdurig BWU zou moeten doorbetalen.

Verweerder maakt bezwaar tegen de gevraagde ontbinding. De ondernemingsraad is verkeerd geïnformeerd over de gevolgen van het Sociaal Plan en HBO heeft verweerder medegedeeld dat het voor hem geen zin had om te solliciteren naar de functies van zakelijk of artistiek leider. Verweerder heeft daar ongelukkigerwijs naar geluisterd. Indien toch tot ontbinding wordt overgegaan, dan is de kantonrechter niet gebonden aan een maximale beëindigingsvergoeding van € 75.000,=. Verweerder verzoekt de kantonrechter, nu ZNO ondanks eerdere toezeggingen terugkomt op een concept vaststellingsovereenkomst en op haar afspraken met de ondernemingsraad en vakbonden en het feit dat zijn ontslag zonder enige vorm van overleg in een persbericht op onjuiste wijze aan de buitenwereld is medegedeeld, een ontbindingsvergoeding toe te kennen op basis van factor c=2. Verweerder verzoekt dit bedrag te verhogen met het bedrag aan BWU- en WW-afkoop, onder de voorwaarde dat hij geen aanspraak zal maken op BWU en WW. 2.5. Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

3. De beoordeling 3.1. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

3.2. ZNO heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak tot reorganisatie. Uit de door ZNO overgelegde Adviesaanvraag reorganisatie Stichting Zuid Nederlands Orkest van 7 maart 2013 en de positieve reactie van de tijdelijke ondernemingsraad van ZNO van 24 mei 2013 (verzoekschrift, producties 3 en 4) blijkt voldoende dat ZNO genoodzaakt is tot aanpassing van haar organisatie voor de subsidieperiode 2013-2016 en daarna. Verweerder heeft hier overigens ook geen gemotiveerd verweer tegen gevoerd. Tussen partijen staat vast dat de oorspronkelijke functie van verweerder bij de rechtsvoorgangster van ZNO, algemeen directeur van HBO, met ingang van 1 januari 2013 als gevolg van de fusie tussen LSO en HBO is vervallen. Verder staat vast dat verweerder niet heeft gesolliciteerd naar de functie van intendant, dan wel naar een ander functie binnen ZNO en dat hij boventallig is verklaard. Dit betekent dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden dient te worden toegewezen. Het enkele verweer van verweerder dat

140

hem is medegedeeld dat het voor hem geen zin had om te solliciteren naar de functie van zakelijk of artistiek leider bij ZNO en dat hij daar ongelukkigerwijs naar heeft geluisterd, is niet onderbouwd en maakt dit oordeel niet anders. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden met ingang van 1 december 2013.

3.3. De kantonrechter acht gronden aanwezig om aan verweerder ten laste van ZNO een vergoeding toe te kennen, nu de ontbindingsgrond (veranderingen in de omstandigheden wegens bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak) in de risicosfeer van ZNO valt. In deze procedure gaat het om een vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:685 lid 8 BW, derhalve een aanspraak die de kantonrechter, met het oog op de omstandigheden van het geval, billijk voorkomt.

3.4. Tussen partijen staat vast dat ZNO een rechtspersoon is in de zin van de WNT. Verder is niet in geschil dat verweerder vanaf 16 maart 2009 werkzaam is geweest bij HBO als algemeen directeur (artikel 2 van de arbeidsovereenkomst, verzoekschrift productie 1). Het verweer van verweerder dat hij bij ZNO en voorheen bij HBO geen topfunctionaris was in de zin van de WNT, wordt verworpen. ZNO heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken toegelicht dat verweerder als algemeen directeur de dagelijkse leiding bij HBO had en dat die leiding niet bij de voorzitter van het bestuur lag omdat het een bestuur op afstand betrof. Dit betekent dat in deze procedure voldoende aannemelijk is geworden dat verweerder tot 1 januari 2013 leiding gaf aan de hele organisatie van HBO. Vast staat dat verweerder in die hoedanigheid per 1 januari 2013 is overgegaan naar ZNO en per die datum boventallig is verklaard. verweerder heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij vanaf 1 januari 2013 in overleg met de directie ZNO heeft vertegenwoordigd, onder meer bij overleggen met de landelijke organisatie voor orkesten, het conservatorium Tilburg en de internationale orkestorganisatie One en dat hij ZNO heeft gerepresenteerd bij concerten. Dit betekent dat eveneens voldoende aannemelijk is geworden dat verweerder vanaf 1 januari 2013 in ieder geval nog moet worden beschouwd als hoogst ondergeschikte van de directie van ZNO of degenen belast met de dagelijkse leiding. Dat hij vanaf die datum feitelijk geen leiding meer gaf binnen ZNO omdat hij boventallig was verklaard als directeur, maakt dit oordeel in de gegeven omstandigheden niet anders.

3.5. De kantonrechter stelt voorop dat bij de vaststelling van een billijke vergoeding in deze procedure geen gebondenheid bestaat aan de in de WNT genoemde maximale vergoeding van € 75.000,=. In artikel 1.6 lid 2 van de WNT is immers bepaald dat een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband die bij of krachtens de wet is toegestaan onverschuldigd is betaald, tenzij de betaling voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak. Nu één van de oogmerken van de WNT is het normeren van uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband in de publieke en semipublieke sectoren, zoals de kunstensector waartoe ZNO behoort (Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 3), zal de kantonrechter de WNT meewegen als omstandigheid bij de vaststelling van een aan verweerder toekomende billijke vergoeding.

3.6. ZNO heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat verweerder valt onder de definitie van werknemer zoals bedoeld in het Sociaal Plan (verzoekschrift, productie 5). De kantonrechter stelt vast dat dit Sociaal Plan, waartoe ZNO zich heeft verbonden, is overeengekomen tussen de werknemersorganisaties FNV KIEM en de Nederlandse Toonkunstenaarsbond en de werkgeversorganisatie Nederlandse Associatie voor Podiumkunsten en van toepassing is verklaard op werknemers van Het Noord Nederlands

141

Orkest, Het Orkest van het Oosten/Nederlands Symfonie Orkest, Het Gelders Orkest, Het Brabants Orkest, Limburgs Symfonie Orkest en Het Nederlands Ballet- en Symfonieorkest Holland Symfonia. Nu het Sociaal Plan derhalve een breed maatschappelijk draagvlak in de kunstensector heeft en daarbij als collectieve arbeidsovereenkomst is aangemerkt, zal de kantonrechter overeenkomstig aanbeveling 3.7 van de Kring van kantonrechters dit Sociaal Plan als uitgangspunt nemen bij de vaststelling van de aan verweerder toekomende billijke vergoeding.

3.7. In artikel 20 van het Sociaal Plan is bepaald dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een uitkering wordt toegekend overeenkomstig het BWU, waarbij de tekst van het BWU zoals deze gold op 1 januari 2013 bepalend is (verzoekschrift, productie 6).

In artikel 25 van het Sociaal Plan is bepaald dat een boventallige werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in plaats van de regeling in artikel 20 ook kan kiezen voor een eenmalige beëindigingsvergoeding. De hoogte van de vergoeding is 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering conform artikel 20 en indien betrokkene hiervoor kiest, dan heeft hij geen verdere rechten meer op een bovenwettelijke uitkering.

In artikel 2 van het BWU is bepaald dat de uitkeringsduur van de bovenwettelijke uitkering drie maal de uitkeringsduur is van de WW. Op grond van artikel 4 van het BWU wordt de WW-uitkering aangevuld tot 70% van het voor de betrokkene geldende dagloon. Ingevolge artikel 8 van het BWU heeft de betrokkene, indien de duur van de bovenwettelijke uitkering langer is dan de WW, recht op een aansluitende uitkering die eindigt uiterlijk op de eerste dag van de kalendermaand waarin betrokkene de leeftijd van 65 jaar bereikt.

3.8. ZNO heeft een berekening overgelegd van een eenmalige beëindigingsvergoeding gebaseerd op 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering (aanvullende productie b). verweerder heeft niet weersproken dat 70% van zijn laatstgenoten loon, inclusief toelagen, vakantiebijslag en eindejaarsuitkering, € 5.952,= bruto per maand bedraagt. Uitgaande van een einde van het dienstverband van verweerder per 1 december 2013 en het bereiken van de 65 jarige leeftijd op 16 augustus 2021, maakt verweerder op grond van het Sociaal Plan in beginsel gedurende in totaal 92 maanden aanspraak op € 5.952,= bruto per maand. Voor een verlenging van de periode van 92 maanden tot de 67 jarige leeftijd van verweerder is geen aanleiding, nu het Sociaal Plan verwijst naar de tekst van het BWU zoals dat gold op 1 januari 2013 en daarin de leeftijd van 65 jaar is vermeld. De periode van 92 maanden, vermenigvuldigd met een bedrag van € 5.952,= bruto per maand, leidt tot een bedrag van in totaal € 547.584,= bruto.

Verweerder heeft niet weersproken dat de reguliere duur van een WW-uitkering in zijn geval 38 maanden is en dat de totale nominale waarde hiervan € 113.798,37 bruto bedraagt (verzoekschrift, punt 15).

Dit betekent dat de totale nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering neerkomt op € 547.584,= minus € 113.798,37, derhalve in totaal € 433.785,63 bruto.

Een vergoeding gelijk aan 50% van dit bedrag komt neer op € 216.892,82 bruto.

142

3.9. Vast staat dat ZNO in overleg met haar (tijdelijke) ondernemingsraad de hoogte van de vergoeding als bedoeld in artikel 25 van het Sociaal Plan heeft bepaald op 70% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering. Verweerder heeft aangevoerd dat ZNO gehouden is om hem een eenmalige beĂŤindigingsvergoeding uit te keren gebaseerd op dit hogere percentage. ZNO heeft dit gemotiveerd betwist. De kantonrechter gaat bij de vaststelling van een billijke vergoeding aan het percentage van 70 voorbij. Dit percentage is niet alleen slechts gebaseerd op een afspraak tussen ZNO en haar (tijdelijke) ondernemingsraad, zodat het brede draagvlak van werknemers- en werkgeversorganisaties zoals bij het Sociaal Plan ontbreekt, maar een bedrag gelijk aan 70% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering zou in het geval van verweerder tevens tot een bovenmatige en derhalve niet billijke vergoeding leiden.

3.10. ZNO heeft zich erop beroepen dat de vergoeding in het geval van verweerder overeenkomstig artikel 17 van het BWU slechts dient te worden vastgesteld op 30% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering. Verweerder heeft dit gemotiveerd betwist.

De kantonrechter gaat bij de vaststelling van een billijke vergoeding ook aan het percentage van 30 voorbij. ZNO heeft het verweer van verweerder, dat ZNO door het ministerie ruimschoots is gecompenseerd voor de afkoop van de bovenwettelijke uitkering, niet weersproken en overigens is gesteld noch gebleken dat ZNO over onvoldoende middelen zou beschikken om een vergoeding gebaseerd op 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering aan verweerder te betalen.

3.11. Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter verweerder een vergoeding ten laste van ZNO toekennen van â‚Ź 216.892,82 bruto. Bij de vaststelling van deze vergoeding zijn mogelijke WW-aanspraken van verweerder niet inbegrepen. De kantonrechter ziet in de WNT en het daarin opgenomen overgangsrecht geen reden om anders te oordelen. De specifieke feitelijke omstandigheden van het onderhavig geval zijn van zodanige aard en gewicht dat zij deze vergoeding gebaseerd op het Sociaal Plan van ZNO rechtvaardigen.

3.12. ZNO heeft verzocht te bepalen dat de toe te kennen ontbindingsvergoeding op een eventueel uit te keren (afkoop van) bovenwettelijke uitkering in de zin van de CAO of het Sociaal Plan in mindering strekt.

Verweerder heeft verzocht de ontbindingsvergoeding te verhogen met het bedrag aan BWU- en WW-afkoop, op voorwaarde dat hij dan geen aanspraak zal maken op BWU en WW. De kantonrechter is in deze procedure niet bevoegd zich hierover uit te spreken en dit betekent dat de kantonrechter hierover geen uitspraak kan en zal doen. Dergelijke vorderingen dienen in een afzonderlijke procedure bij dagvaarding aanhangig te worden gemaakt.

3.13. Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan verweerder een vergoeding als voornoemd toe te kennen, wordt ZNO eerst nog in de gelegenheid gesteld het verzoek desgewenst in te trekken.

3.14. Bij intrekking van het verzoek zal ZNO worden veroordeeld in de proceskosten.

4. De beslissing

143

De kantonrechter: stelt ZNO in de gelegenheid om tot uiterlijk 1 november 2013 haar verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan (de gemachtigde van) verweerder; bij handhaving van het verzoek: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2013;kent aan verweerder ten laste van ZNO een vergoeding toe van op € 216.892,82 bruto en veroordeelt ZNO voor zover nodig om deze vergoeding aan verweerder te betalen; compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; en bij intrekking van het verzoek: veroordeelt ZNO in de kosten van de procedure, aan de zijde van verweerder begroot op € 400,= als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast). » Noot 1. Donner omschreef de WNT als een unieke wet voor een uniek en complex probleem.

Dat probleem school in de visie van de wetgever in de uit de hand gelopen beloning van topfunctionarissen in de (semi)publieke sector. (Handelingen II 12 oktober 2011, p. 112-2 en p. 11-2-8).

De eerste “lieden die het beloningsspel niet (ruiterlijk) willen meespelen” (een term die ik heb ontleend aan Prof. mr. L.G. Verburg: “De Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT): (in) werking”, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2013-1, p. 3-29) haalden - vertegenwoordigd door de NVZD op 11 januari 2013 («JAR» 2013/49 m.nt. I. Janssen) bakzeil in een frontale aanval op de WNT. Een andere strategie bestond overigens niet, omdat de verantwoordelijke minister – anders dan in het geval in «JAR» 2013/296 – geen gebruik had gemaakt van de hem gegeven bevoegdheid om op grond van art. 2.7 WNT in een ministeriële regeling een klassenindeling op te stellen. Er zat dus niets anders op dan de WNT zelf integraal ter discussie te stellen.

«JAR» 2013/296 In de uitspraak van 30 oktober 2013 die hier aan de orde is blijft de WNT ook overeind.

De rechtbank volgt voor wat betreft toetsing van de WNT aan internationaalrechtelijke bepalingen de contouren die de voorzieningenrechter in «JAR» 2013/49 had uitgezet, zij het dat in deze bodemprocedure meer diepgang kon worden bereikt in de motivering. De Nederlandse Vereniging Bestuurders Woningbouwcorporaties c.s. (“NVBW c.s.”) hebben overigens geprobeerd om het internationaalrechtelijke toetsingskader uit te breiden met art. 63 VWEU, maar die poging strandde.

De Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 26 november 2012, nr.

2012-0000684395, houdende vaststelling van de indeling van de toegelaten instellingen volkshuisvesting in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van topfunctionarissen, Stcrt. 2012, nr. 24918 (“de Regeling”), gaat wel onderuit. In mei 2011 liet de minister de sector van woningcorporaties weten een ministeriële regeling te zullen ontwerpen. Zo'n regeling moet art. 2.9 eerste lid WNT in acht nemen waar het

144

gaat om het proces bij het totstandbrengen van een klassenindeling, waarbij de minister tevens de in art. 2.9 tweede lid WNT geformuleerde criteria dient te betrekken. De rechtbank heeft de keuze van de minister om te komen tot een klassenindeling voor woningcorporaties en het feit dat de minister de Beloningscode die de sector zelf had ontworpen daarbij niet als uitgangspunt heeft genomen op zichzelf gerechtvaardigd geacht. Het gaat mis omdat toetsing van de Regeling aan de formele wet de rechter meer ruimte biedt tot een kritische benadering dan toetsing van de WNT zelf. Het succes dat de NVBW c.s. in deze zaak behaalden heeft dan ook te maken met het feit dat de minister bij het tot stand brengen van de Regeling zijn eigen wettelijke criteria onvoldoende in acht heeft genomen.

Ministers Blok en Plasterk hebben overigens in een brief van 15 november 2013 de kamer laten weten dat voor 2014 een nieuwe regeling wordt opgesteld die nog in november 2013 het daglicht zal zien. Bij het opstellen van de regeling zal de minister onder meer het voorstel betrekken dat de sector op basis van de WNT in september 2013 heeft gedaan.

Het begrip 'topfunctionaris' en de uitspraken «JAR» 2013/289 en «JAR» 2013/293 2. Dat de definitie van het begrip “topfunctionaris” verduidelijking behoefde bleek al uit «JAR» 2012/254 (m.nt. I. Janssen). De wetgever heeft er inmiddels voor gekozen de definitie van dit centrale begrip te verduidelijken. Hij diende daartoe een het voorstel voor de Aanpassingswet WNT bij de Tweede Kamer in (Kamerstuk 33 715, nr. 2). Er is alleen sprake van een topfunctionaris als die functionaris leiding geeft aan de gehele rechtspersoon of instelling (MvT TK, 2012-2013, 33 715, nr. 3, pag. 11). De tekst van art. 1.1 WNT wordt daarop aangepast. Daarnaast plaatst het wetsvoorstel algemeen nut beogende instellingen (ANBI’s) buiten het toepassingsbereik van de WNT, introduceert het twee extra criteria om instellingen die voor meer dan 50% van overheidswege worden gesubsidieerd onder het bereik van de WNT te brengen, houdt het werkgeverspremies sociale verzekeringen buiten het bezoldigingsbegrip, maakt het inzichtelijk welke minister handhavingsbevoegd is en wordt het overgangsrecht op onderdelen gerepareerd.

Het begrip “topfunctionaris” kwam voor de beoordeling van de toepasselijkheid ook aan bod in de zaken die hebben geleid tot de ontbindingsbeschikking d.d. 22 oktober 2013 van de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven («JAR» 2013/289) respectievelijk (maar minder pregnant) de ontbindingsbeschikking d.d. 25 oktober 2013 van de kantonrechter Rotterdam («JAR» 2013/293). Met name de kantonrechter bij de rechtbank Oost-Brabant geeft er blijk van het begrip toe te passen zoals de wetgever het heeft bedoeld.

3. Beide kantonrechters zien zich bovendien voor de vraag gesteld of, en zo ja, in hoeverre zij zich indirect gebonden achten aan de in art. 2.10 WNT opgenomen regel die betrokken partijen verbiedt een uitkering overeen te komen wegens beëindiging van het dienstverband, die in totaal meer bedraagt dan een WNT-jaarsalaris met een maximum van € 75 000, bij een fulltime dienstverband. Beide betrekken daarbij art. 1.6 tweede lid WNT bij hun afweging. Daaruit volgt dat voor zover partijen een hogere uitkering wegens beëindiging van het dienstverband overeenkomen dan volgens de WNT is toegestaan, dergelijke uitkeringen van rechtswege uitkomen op het maximaal toegestane bedrag.

Betalingen die dat bedrag overschrijden, zijn onverschuldigd betaald, tenzij de betaling voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak. De regels binden de (ontbindings)rechter niet

145

rechtstreeks – zoveel staat vast – en de vraag is dan ook in hoeverre aan die regels reflexwerking toekomt. Buiten de uitspraken die ik hier bespreek kan de praktijk inmiddels uit ten minste 4 uitspraken inspiratie putten: in «JAR» 2013/85 werd geen reflexwerking aangenomen, maar in RAR 2013/84, «JAR» 2013/166 en in ECLI:NL:RBNNE:2013:4102 wel. De stand is 4 tegen 2 in het voordeel van reflexwerking.

Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 8, pag. 3) blijkt dat een topfunctionaris ondanks de wettelijke beperking van een overeen te komen ontslaguitkering de mogelijkheid behoudt schadevergoeding wegens onrechtmatig ontslag te vorderen en dat in zo’n geval de daadwerkelijk geleden schade de maatstaf voor een vergoeding vormt. Verburg – zie hiervoor – constateert dat hieruit blijkt dat de wetgever zelf 'het spoor van het complexe civielrechtelijke ontslagrecht in ons land enigszins kwijt is'. Toekenning van een vergoeding op grond van artikel 7:685 BW vindt immers plaats op basis van billijkheid. Een vergoeding op basis van art. 7:681 BW is wel een schadevergoeding maar met een hoog 'pleister-op-de-wonde-' gehalte. Ambtenaren kunnen in gevallen waarin de verhoudingen zijn verstoord slechts een schadevergoeding naast wettelijke en bovenwettelijke uitkeringsaanspraken tegemoet zien ter compensatie voor het aandeel dat het bestuursorgaan heeft gehad in de omstandigheden die tot het ontslag hebben geleid (CRvB 7 oktober 2010, TAR 2010/175). Zie in dit verband natuurlijk ook de door de CRvB ontwikkelde formule in zijn uitspraak van 28 februari 2013 (TAR 2013/72) voor de gevallen waarin het bestuursorgaan een overwegend aandeel in de verstoorde verhoudingen heeft.

De WNT heeft overigens wettelijke en bovenwettelijke werkloosheidsuitkeringen gebaseerd op de WW en wachtgeldregelingen buiten de reikwijdte van de gemaximeerde overeengekomen ontslagvergoedingen gelaten. Als dat zo is, stelt Verburg, dan blijft ook de afkoop van de onderliggende waarde van dergelijke regelingen buiten schot, ook al heeft de wetgever hier in het parlementaire proces geen woord aan vuil gemaakt. Dat gezegd hebbend stel ik vast dat de Eindhovense kantonrechter met toepassing van aanbeveling 3.7 van de aanbevelingen voor procedures ex art. 7:685 BW vastgesteld door de Kring van Kantonrechters tot een resultaat komt dat past binnen de WNT-kaders, hoewel hij geen reflexwerking aannam. Anders gezegd: de beschikbare bronnen voor rechtsvinding buiten de WNT bieden in sommige gevallen voldoende aanknopingspunten om tot een resultaat te komen dat binnen WNT-kaders past. Daar is lang niet altijd geen reflexwerking voor nodig.

Dat zou ook hebben kunnen gelden voor de Rotterdamse kantonrechter die begrijpelijke redenen zag om in zijn overwegingen te verwijzen naar het sociaal plan op grond waarvan de Bibliotheek een vergoeding had aangeboden aan 4 andere werknemers gebaseerd op de kantonrechtersformule met een c-factor gelijk aan 0,3 omdat de Stichting in een beroerde financiële positie verkeerde. De vergoeding zou met (analoge) toepassing van het sociaal plan uitkomen op een bedrag van € 70.127,70, uitgaande van een neutrale ontbindingsgrond. Dan blijft ruimte over om daarnaast de over en weer bestaande verwijtbaarheid te betrekken. Samenvattend zie ik niet in dat het toekennen van reflexwerking aan de WNT altijd tot een andere uitkomst leidt.

4. Een toegift schuilt in laatstgenoemde uitspraak bovendien in de stelling van verzoekster dat het salaris over de periode februari 2013 tot en met april 2013 op grond van art. 1.6 WNT onverschuldigd betaald zou zijn. Die bepaling dient in samenhang met art. 2.10, derde lid WNT respectievelijk artikel 3.7, derde lid WNT te worden gelezen.

Terecht neemt de kantonrechter aan dat die bepaling zo moet worden gelezen dat – bij

146

een echte zaak op tegenspraak – geen omzeiling van de maximering van de beëindigingsvergoeding aan de orde is of kan zijn en die bepalingen toepassing missen, althans daaraan geen reflexwerking toekomt.

5. De hier geannoteerde ontbindingszaken betroffen zaken op tegenspraak. Hoe de praktijk omgaat met quasi-tegenspraak-zaken moet de toekomst uitwijzen. Verburg schetst een schemergebied, waarin ik misschien wel 'fifty shades of grey' denk te kunnen ontwaren waarin nog moet blijken in hoeverre de WNT erin zal slagen perverse beëindigingsvergoedingen voor topfunctionarissen aan zijn 'bondage'-praktijk te onderwerpen. mr. I. Janssen,

147

JAR 2013/299 Hoge Raad, 01-11-2013, 12/04788, ECLI:NL:HR:2013:1081, ECLI:NL:PHR:2013:1112, ECLI:NL:GHSHE:2012:2714 Studiekostenbeding advocatenopleiding, Uitleg, Aan wie is het eindigen van de arbeidsovereenkomst te “wijten”, Geen voldoende concreet aanbod advocatenkantoor na advocaat-stage voor aanblijven werknemer als advocatenmedewerker Aflevering 2013 afl. 17 College Hoge Raad Datum 1 november 2013 12/04788 ECLI:NL:HR:2013:1081 ECLI:NL:PHR:2013:1112 Rolnummer ECLI:NL:GHSHE:2012:2714 mr. Numann mr. Streefkerk mr. Heisterkamp mr. Loth Rechter(s) mr. Polak Wolfs Advocaten BV te Maastricht, verzoekster tot cassatie, advocaten: mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff, tegen Arnold Christiaan van Hoof te Willemstad, Curaçao, verweerder in cassatie, Partijen niet verschenen.

Conclusie (concl. A-G Van Peursem) Studiekostenbeding advocatenopleiding, Uitleg, Aan wie is het eindigen van de arbeidsovereenkomst te “wijten”, Geen voldoende concreet aanbod advocatenkantoor na advocaat-stage voor Trefwoorden aanblijven werknemer als advocaten-medewerker Regelgeving BW Boek 7 - 668a lid 1 » Samenvatting Werknemer is op basis van twee afzonderlijke arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen 1 november 2005 en 1 november 2006 werkzaam als juridisch medewerker bij een advocatenkantoor. Op 1 oktober 2006 treedt de werknemer als advocaat-stagiair in dienst bij dat advocatenkantoor op basis van een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van de advocatenopleiding. Daarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege vervalt indien na beëindiging van de stage niet tot aanstelling als advocaatmedewerker wordt overgegaan. De arbeidsovereenkomst bevat een studiekostenbeding inhoudende dat de door de werkgever te betalen opleidingskosten volledig moeten worden terugbetaald indien de dienstbetrekking door werknemer of aan hem te wijten redenen tijdens de stage of binnen een jaar na het verkrijgen van de stageverklaring wordt beëindigd, en voor de helft in het geval het dienstverband tussen één en twee jaar na de stageverklaring om genoemde redenen wordt beëindigd. Op 20 december 2009 ontvangt de werknemer zijn stageverklaring. Een week later geeft de werknemer aan niet aan het kantoor verbonden te willen blijven. Kort daarna wordt nog een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten die van rechtswege eindigt op 31 januari 2010. Eind januari 2010 deelt de werkgever mede dat onder meer het over januari 2010 verschuldigde loon en de over 2009 verschuldigde bonus worden verrekend met de ten behoeve van de werknemer betaalde opleidingskosten. In de onderhavige procedure strijden partijen over de vraag of de werknemer de opleidingskosten dient terug te betalen. Volgens de werkgever is de laatste arbeidsovereenkomst ingevolge art.

148

7:668a BW geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die door de werknemer binnen één jaar na het verkrijgen van de stageverklaring is beëindigd. De werknemer stelt daarentegen dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd met de verkrijging van de stageverklaring. Er is hem geen formeel, concreet aanbod gedaan om als advocaat-medewerker in dienst te treden. De kantonrechter wijst de vordering af en overweegt daartoe dat de werkgever niet ten nadele van de werknemer een beroep kan doen op art. 7:668a BW. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en overweegt dat de reikwijdte van het studiekostenbeding een kwestie is van uitleg, die moet worden vastgesteld aan de hand van het Haviltex-criterium. Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van de werkgever om tijdig een voldoende concreet aanbod aan de werknemer te doen met het oog op het na de stageperiode aanblijven als advocaatmedewerker. Daarvan is echter niet gebleken. Tegen die achtergrond kan niet worden geoordeeld dat de werknemer de arbeidsrelatie heeft beëindigd op een zodanige wijze dat hij is gehouden de studiekosten terug te betalen. Zelfs als op grond van art. 7:668a lid 1 sub a BW de arbeidsovereenkomst is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maakt dit het vorenstaande niet anders. De hiertegen in cassatie geformuleerde klachten worden met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen.

NB. Het hof overweegt dat de werkgever niet ten nadele van de werknemer een beroep toekomt op art. 7:668a lid 1 sub a BW. De crux van het oordeel zit evenwel in de uitleg van de arbeidsovereenkomst. Aan de letter daarvan wordt de werkgever “opgehangen”. beslissing/besluit » Uitspraak Hof ’s-Hertogenbosch 26 juni 2012

(...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Van Hoof, geboren op 22 augustus 1974, is op 1 november 2005 bij Wolfs Advocaten in dienst getreden als juridisch medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten tot 1 mei 2006. Aansluitend hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten voor de periode 1 mei 2006 tot 1 november 2006. b. Partijen hebben op 29 september 2006 een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 3 jaar en 3 maanden gesloten, ingaande 1 oktober 2006 (hierna: de arbeidsovereenkomst; overgelegd als productie 1 akte van 9 juni 2010).

Krachtens de arbeidsovereenkomst is Van Hoof voor 40 uur per week als advocaatstagiaire in dienst getreden van Wolfs Advocaten. c. Artikel 2.1. laatste zin van de arbeidsovereenkomst luidt:

149

“Indien na beëindiging van de stage niet tot aanstelling als advocaat-medewerker wordt overgegaan, vervalt deze overeenkomst derhalve van rechtswege zonder dat vooraf opzegging is vereist.” d. Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst luidt: “Werkgever zal de opleidingskosten onder meer verbonden aan de stage (inclusief VSOcursussen) voor haar rekening nemen. In het geval de dienstbetrekking door werknemer of aan hem te wijten redenen tijdens de stage of binnen een jaar na het verkrijgen van de stageverklaring wordt beëindigd, zullen deze kosten voor 100% door werknemer terugbetaald dienen te worden en in het geval het dienstverband tussen een en twee jaar na de stageverklaring om genoemde redenen wordt beëindigd, bedraagt het percentage 50%. Na twee jaar na de stageverklaring is werknemer geen vergoeding meer verschuldigd.” (hierna: het studiekostenbeding). e. Op 20 december 2009 heeft de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het arrondissement Maastricht aan Van Hoof de advocaat-stageverklaring gegeven. f. Op 27 december 2009 heeft Van Hoof Wolfs Advocaten bericht dat hij niet als advocaat aan het kantoor Wolfs verbonden wenst te blijven. g. Op 30 december 2009 hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten (productie 2 akte van 9 juni 2010). Daarin zijn partijen overeengekomen dat Van Hoof op 1 januari 2010 voor 28 uur per week in dienst treedt van Wolfs Advocaten en dat deze arbeidsovereenkomst van rechtswege zal eindigen op 31 januari 2010. h. Wolfs Advocaten heeft Van Hoof bij brief van 28 januari 2010 meegedeeld dat het door Wolfs Advocaten aan Van Hoof over januari 2010 verschuldigde loon, de over 2009 verschuldigde bonus, de kosten terzake een treinreis en het loon wegens niet genoten vakantiedagen zouden worden verrekend met de door Wolfs Advocaten ten behoeve van Van Hoof betaalde opleidingskosten (productie 3 akte van 9 juni 2010). i. Van Hoof heeft bij exploot van dagvaarding van 18 februari 2010 Wolfs Advocaten in kort geding gedagvaard en gevorderd: achterstallig loon, vakantiebijslag, bonus, uitbetaling van resterende vakantiedagen en vergoeding van de kosten ter zake een treinreis, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten. Op 11 maart 2010 heeft Wolfs Advocaten het loon ca. alsnog betaald. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 1 april 2010 (productie 4 bij akte van 9 juni 2010) heeft de voorzieningenrechter Wolfs Advocaten onder meer veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de in het vonnis vermelde bedragen en de wettelijke verhoging van € 600,=.

4.2. Bij inleidende dagvaarding van 26 mei 2010 heeft Wolfs Advocaten onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht en gevorderd hetgeen hiervoor onder 2.1. sub A t/m C is vermeld. Van Hoof heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 5 januari 2011 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast, die op 23 mei 2011 heeft plaatsgevonden. Het procesverbaal van de comparitie bevindt zich niet bij de stukken. Na repliek, dupliek en aktes overlegging producties heeft de kantonrechter bij vonnis waarvan beroep de vorderingen afgewezen.

150

4.3. Grief I richt zich tegen rechtsoverweging 4.1. van het vonnis waarvan beroep waarin een korte en volgens Wolfs Advocaten onvolledige weergave van haar processuele standpunt is gegeven. In hoger beroep mag Wolfs Advocaten de onvolledigheid van de weergave van haar standpunt aan de orde stellen, doch zulks kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis daar de kantonrechter in rechtsoverweging 4.1. geen rechtsoordeel heeft gegeven. Behandeling van deze grief kan derhalve achterwege blijven, daar Wolfs Advocaten op grond van het voorgaande daarbij geen belang heeft.

4.4. Grief II houdt in dat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.3. ten onrechte heeft geoordeeld dat Wolfs Advocaten in dit geval niet ten nadele van de werknemer een beroep kan doen op artikel 7:668a BW en dat daarmee de grondslag aan de vorderingen van Wolfs Advocaten is komen te ontvallen.

Grief III komt op tegen de overweging dat alle overige door partijen aangevoerde stellingen geen verdere bespreking behoeven en dat de vorderingen worden afgewezen.

Wolfs Advocaten voert aan dat Van Hoof, los van de werking van artikel 7:668a BW, de opleidingskosten is verschuldigd aangezien de stageovereenkomst is aangegaan met de intentie dat de overeenkomst aansluitend zou worden voortgezet in een aanstelling van Van Hoof als advocaat-medewerker. In de laatste maanden van de stageperiode is tussen partijen veelvuldig overleg gevoerd over de voortzetting van de dienstbetrekking als advocaat-medewerker onder meer tijdens de beoordelingsgesprekken op 7 mei 2009 en 17 november 2009, waarvan de verslagen zijn overgelegd bij repliek. Daaruit blijkt dat Van Hoof in de advocatuur wilde blijven en ook bij Wolfs Advocaten zou kunnen blijven. Deze verslagen zijn aan te merken als onderhandse akten en leveren dwingend bewijs op van hetgeen tussen partijen is beproken. Voorts heeft Van Hoof zich meermaals positief uitgelaten over voortzetting van zijn dienstverband als advocaatmedewerker bij Wolfs Advocaten. Van Hoof heeft tot verbazing van Wolfs Advocaten op 27 december 2009 aangegeven niet als advocaat medewerker bij Wolfs Advocaten te willen werken. Toen bleek dat Van Hoof bij dit standpunt bleef, hebben partijen op 30 december 2009 een arbeidsovereenkomst voor de duur van 1 maand gesloten waarbij Van Hoof is aangesteld als advocaat-medewerker. De arbeidsrelatie is niet van rechtswege maar evident door toedoen van Van Hoof beĂŤindigd binnen ĂŠĂŠn jaar nadat Van Hoof op 20 december 2009 de stageverklaring had verkregen.

De opleidingskosten dienen derhalve door Van Hoof terugbetaald te worden.

4.5. Het hof overweegt ten aanzien van de grieven II en III, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, als volgt. Partijen zijn verdeeld over de vraag of Van Hoof gehouden is de aan de opleiding tot advocaat verbonden kosten aan Wolfs Advocaten terug te betalen op grond van het tussen partijen op 29 september 2006 overeengekomen studiekostenbeding. Nu partijen van mening verschillen over de reikwijdte van het studiekostenbeding dient deze door de rechter vastgesteld te worden aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 en HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199).

Het studiekostenbeding is bij overeenkomst van 29 september 2006 aangegaan in het kader van de opleiding van Van Hoof tot advocaat. Deze opleiding heeft geduurd van 1

151

oktober 2006 tot de verkrijging door Van Hoof van de stageverklaring op 20 december 2009. Tijdens voormelde periode heeft Van Hoof als advocaat-stagiaire voor Wolfs Advocaten gewerkt. Blijkens artikel 2.1. van de arbeidsovereenkomst was het de bedoeling van partijen dat de arbeidsrelatie tussen hen zou eindigen indien niet tot aanstelling van Van Hoof als advocaat-medewerker zou worden overgegaan. Uit artikel 7.5 van het stagereglement van het arrondissement Maastricht (productie 2 cva), welk reglement blijkens artikel 8.5 onderdeel uitmaakt van de rechtsverhouding tussen patroon en stagiaire, blijkt dat bij voorkeur aan het einde van het tweede stagejaar doch uiterlijk zes maanden voor het einde van de stageperiode, overleg met de stagiaire dient te worden gevoerd over de mogelijkheid na het einde van de stage aan het kantoor van de patroon verbonden te blijven en zo ja, onder welke voorwaarden.

Het hof is van oordeel dat het op de weg van Wolfs Advocaten als werkgeefster lag om tijdig een voldoende concreet aanbod aan Van Hoof te doen over het al dan niet na ommekomst van de stageperiode in dienst blijven van Van Hoof maar dan als advocaatmedewerker. Niet is gesteld of gebleken dat Wolfs Advocaten tijdig een concreet aanbod aan Van Hoof voor de functie van advocaat-medewerker heeft gedaan. De beoordelingsgesprekken van 7 mei 2009 en 17 november 2009 waarbij tussen partijen aan de orde is geweest of Van Hoof als advocaat-medewerker aan het kantoor van Wolfs Advocaten verbonden wilde blijven kunnen niet als een voldoende concreet aanbod worden aangemerkt. Evenmin kunnen de op 10 december 2009 tijdens een diner gemaakte opmerkingen omtrent arbeidsvoorwaarden die zouden gelden voor mr. S. Aben (een toekomstige collega) en Van Hoof als zodanig worden aangemerkt. De verklaring van de voormalige partner van Van Hoof (productie 13 cvr) is in het licht van het vorenstaande nietszeggend.

Het eind december 2009, nadat Van Hoof te kennen had gegeven niet als advocaatmedewerker aan het kantoor van Wolfs Advocaten verbonden te willen blijven, door Wolfs Advocaten aan Van Hoof gedane aanbod is niet tijdig.

De arbeidsovereenkomst voor de duur van een maand, die partijen vervolgens eind december 2009 zijn aangegaan, is kennelijk bedoeld als een soort “uitwerkcontract” waarbij Van Hoof bepaalde werkzaamheden zou afmaken en kan niet als een voldoende concreet aanbod om als advocaat-medewerker in dienst te blijven van Wolfs Advocaten worden beschouwd.

Nu Wolfs Advocaten, terwijl zulks op haar weg lag, heeft nagelaten tijdig een voldoende concreet aanbod voor de functie van advocaat-medewerker aan Van Hoof te doen, kan niet worden geoordeeld dat Van Hoof de arbeidsrelatie heeft beëindigd op een zodanige wijze dat hij is gehouden de studiekosten terug te betalen. Integendeel, gelet op de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, mocht Wolfs Advocaten niet verwachten dat Van Hoof de studiekosten voor zijn rekening zou nemen. Het beroep van Wolfs Advocaten op het studiekostenbeding faalt daarom.

Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van Wolfs Advocaten dat gelet op het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 sub a BW de arbeidsovereenkomst van 29 september 2006 per 1 november 2009 is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maakt dit het vorenstaande niet anders.

Uit het voorgaande volgt dat Van Hoof de opleidingskosten niet behoeft terug te betalen.

De grieven II en III falen.

152

4.6. Nu de voorwaarde waaronder Wolfs Advocaten haar eis in hoger beroep heeft vermeerderd niet in vervulling is gegaan wordt aan de beoordeling van de vermeerderde eis, te weten de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling, niet toegekomen.

4.7. Het door Wolfs Advocaten gedane bewijsaanbod wordt als zijnde niet relevant gepasseerd.

4.8. Aangezien de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.

Wolfs Advocaten zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De wettelijke rente is in redelijkheid toewijsbaar vanaf 14 dagen na datum van dit arrest. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Van Peursem)

Het gaat in deze zaak om de uitleg van een studiekostenbeding in de arbeidsovereenkomst met een advocaat-stagiaire. Wolfs Advocaten maakt aanspraak op terugbetaling van de kosten van de (beroeps)opleiding van Van Hoof, maar Van Hoof meent – met kantonrechter en hof – daartoe niet gehouden te zijn. Ook ziet deze procedure op de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd en of Van Hoof uit hoofde van onverschuldigde betaling loon dient terug te betalen over de periode 20 december 2009 tot en met 31 december 2009.

1. Feiten en procesverloop 1.1. Van Hoof is op 1 november 2005 bij Wolfs Advocaten in dienst getreden als juridisch medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten tot 1 mei 2006. Aansluitend hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten voor de periode 1 mei 2006 tot 1 november 2006.

1.2. Vervolgens hebben partijen op 29 september 2006 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, ingaande op 1 oktober 2006. Krachtens deze arbeidsovereenkomst is Van Hoof voor 40 uur per week als advocaat-stagiaire in dienst getreden van Wolfs Advocaten. In art. 2 met als opschrift “Duur van de arbeidsovereenkomst” heeft art. 2.1 de volgende bepaling: Met ingang van 1 oktober 2006 treedt werknemer voor 40 uur in dienst bij werkgever voor bepaalde tijd en wel voor de duur van de opleiding als advocaat-stagiaire.

Uitgangspunt daarbij is een termijn van 3 jaar en 3 maanden. Indien na beëindiging van de stage niet tot aanstelling als advocaat-medewerker wordt overgegaan, vervalt deze overeenkomst derhalve van rechtswege zonder dat vooraf opzegging is vereist.

1.3. Art. 5 van deze arbeidsovereenkomst met als opschrift “Kosten beroepsopleiding” bevat in het eerste lid een studiekostenbeding dat luidt als volgt: Werkgever zal de opleidingskosten onder meer verbonden aan de stage (inclusief VSOcursussen) voor haar rekening nemen. In het geval de dienstbetrekking door werknemer

153

of aan hem te wijten redenen tijdens de stage of binnen een jaar na het verkrijgen van de stageverklaring wordt beëindigd, zullen deze kosten 100% door de werknemer terugbetaald dienen te worden en in het geval het dienstverband tussen een en twee jaar na de stageverklaring om genoemde redenen wordt beëindigd, bedraagt het percentage 50%. Na twee jaar na de stageverklaring is werknemer geen vergoeding meer verschuldigd.

1.4. Op 20 december 2009 heeft de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het arrondissement Maastricht aan Van Hoof de advocaat-stageverklaring gegeven.

1.5. Op 27 december 2009 heeft Van Hoof Wolfs Advocaten bericht dat hij niet als advocaat aan het kantoor Wolfs verbonden wenst te blijven.

1.6. Op 30 december 2009 hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, waarin partijen zijn overeengekomen dat Van Hoof op 1 januari 2010 voor 28 uur per week in dienst treedt van Wolfs Advocaten en dat deze arbeidsovereenkomst van rechtswege zal eindigen op 31 januari 2010.

1.7. Wolfs Advocaten heeft Van Hoof bij brief van 28 januari 2010 meegedeeld dat het door Wolfs Advocaten aan Van Hoof over januari 2010 verschuldigde loon, de over 2009 verschuldigde bonus, de kosten terzake een treinreis en het loon wegens niet genoten vakantiedagen zouden worden verrekend met de door Wolfs Advocaten ten behoeve van Van Hoof betaalde opleidingskosten.

1.8. Van Hoof heeft hierop bij dagvaarding van 18 februari 2010 Wolfs Advocaten in kort geding gedagvaard en gevorderd: achterstallig loon, vakantiebijslag, bonus, uitbetaling van resterende vakantiedagen en vergoeding van de kosten terzake een treinreis, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten. Op 11 maart 2010 heeft Wolfs Advocaten het loon c.a. alsnog betaald. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 1 april 2010 is Wolfs advocaten onder meer veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de in het vonnis vermelde bedragen en de wettelijke verhoging van € 600,=.

1.9. Bij inleidende dagvaarding van 26 mei 2010 heeft Wolfs Advocaten de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht en het volgende gevorderd: – veroordeling van Van Hoof tot betaling van opleidingskosten ad € 10.104,= en buitengerechtelijke kosten ad € 833,=, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en tot betaling van nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; – een verklaring voor recht dat Wolfs Advocaten primair gerechtigd was de betaling van het loon en emolumenten te verrekenen met de opleidingskosten die Van Hoof uit hoofde van het studiekostenbeding aan haar is verschuldigd en subsidiair dat zij bevoegd was de betaling van het loon en emolumenten op te schorten; – Van Hoof te veroordelen tot terugbetaling van de wettelijke verhoging van € 348,= uit hoofde van onverschuldigde betaling.

1.10. Wolfs Advocaten heeft aan haar vorderingen onder meer de volgende stellingen ten grondslag gelegd. Tussen partijen zijn meer dan drie arbeidsovereenkomsten gesloten

154

die de maximaal toegestane periode van drie jaren overschrijden op grond van art.

7:668a BW, dus dient de laatste arbeidsovereenkomst (d.d. 30 december 2009) te worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voorts geldt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd alleen kan eindigen door opzegging. In casu heeft Van Hoof te kennen gegeven niet langer voor Wolfs advocaten te willen werken, dit betekent dat de dienstbetrekking door Van Hoof of aan hem te wijten redenen is beëindigd binnen een jaar na het verkrijgen van zijn stageverklaring in de zin van art. 5.1 van de arbeidsovereenkomst, en dus is Van Hoof gehouden de opleidingskosten voor 100% terug te betalen. Van Hoof heeft zich op het standpunt gesteld dat aan de arbeidsovereenkomst, waarin het studiekostenbeding is opgenomen, een einde is gekomen met de verkrijging van de stageverklaring, nu er tussen partijen geen nieuwe arbeidsovereenkomst als advocaat-medewerker is gesloten noch door eiseres daartoe een formeel en concreet aanbod is gedaan.

1.11. Bij tussenvonnis van 5 januari 2011 heeft de kantonrechter te Maastricht een comparitie van partijen gelast tot het geven van inlichtingen en zo mogelijk tot het beproeven van een minnelijke regeling. Deze heeft plaatsgevonden op 23 mei 2011. De comparitie heeft niet geleid tot een minnelijke regeling.

1.12. Bij eindvonnis van 22 juni 2011 heeft de kantonrechter de vorderingen van Wolfs Advocaten afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. De kantonrechter overwoog hiertoe dat Wolfs Advocaten in dit geval niet ten nadele van Van Hoof een beroep kon doen op art. 7:668a BW en dat daarmee de grondslag aan de vorderingen van Wolf Advocaten kwam te ontvallen (rov. 4.3).

1.13. Wolfs Advocaten is in hoger beroep gekomen tegen het vonnis d.d. 22 juli 2011. Bij memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, heeft Wolfs Advocaten drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. De vermeerdering van eis is voorwaardelijk ingesteld: voor het geval het hof zou oordelen dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 20 december 2009 van rechtswege is geëindigd, vordert Wolfs Advocaten dat Van Hoof uit hoofde van onverschuldigde betaling wordt veroordeeld tot terugbetaling van het teveel betaalde salaris over de periode van 20 december tot en met 31 december 2009, door Wolfs Advocaten gesteld op € 1.137,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.14. Het hof heeft bij arrest van 26 juni 2012 het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof overwoog hiertoe in rov. 4.5 e.v. als volgt. Het hof neemt als uitgangspunt dat nu partijen van mening verschillen over de reikwijdte van het studiekostenbeding, deze door de rechter vastgesteld dient te worden aan de hand van het Haviltex-criterium (rov 4.5, 1e alinea, onder verwijzing naar HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635 en HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9430, NJ 2001, 199). De toepassing van dit uitlegcriterium in deze zaak verwoordt het hof in de tweede en volgende alinea’s van rov. 4.5 als volgt: Het studiekostenbeding is bij overeenkomst van 29 september 2006 aangegaan in het kader van de opleiding van Van Hoof tot advocaat. Deze opleiding heeft geduurd van 1 oktober 2006 tot de verkrijging door Van Hoof van de stageverklaring op 20 december 2009. Tijdens voormelde periode heeft Van Hoof als advocaat-stagiaire voor Wolfs Advocaten gewerkt. Blijkens art. 2.1. van de arbeidsovereenkomst was het de bedoeling van partijen dat de arbeidsrelatie tussen hen zou eindigen indien niet tot aanstelling van Van Hoof als advocaat-medewerker zou worden overgegaan. Uit art. 7.5 van het

155

stagereglement van het arrondissement Maastricht (productie 2 cva), welk reglement blijkens art. 8.5 onderdeel uitmaakt van de rechtsverhouding tussen patroon en stagiaire, blijkt dat bij voorkeur aan het einde van het tweede stagejaar doch uiterlijk zes maanden voor het einde van de stageperiode, overleg met de stagiaire dient te worden gevoerd over de mogelijkheid na het einde van de stage aan het kantoor van de patroon verbonden te blijven en zo ja, onder welke voorwaarden.

Het hof is van oordeel dat het op de weg van Wolfs Advocaten als werkgeefster lag om tijdig een voldoende concreet aanbod aan Van Hoof te doen over het al dan niet na ommekomst van de stageperiode in dienst blijven van Van Hoof maar dan als advocaatmedewerker. Niet is gesteld of gebleken dat Wolfs Advocaten tijdig een concreet aanbod aan Van Hoof voor de functie van advocaat-medewerker heeft gedaan. De beoordelingsgesprekken van 7 mei 2009 en 17 november 2009 waarbij tussen partijen aan de orde is geweest of Van Hoof als advocaat-medewerker aan het kantoor van Wolfs Advocaten verbonden wilde blijven kunnen niet als een voldoende concreet aanbod worden aangemerkt. Evenmin kunnen de op 10 december 2009 tijdens een diner gemaakte opmerkingen omtrent arbeidsvoorwaarden die zouden gelden voor mr. S. Aben (een toekomstige collega) en Van Hoof als zodanig worden aangemerkt. De verklaring van de voormalige partner van Van Hoof (productie 13 cvr) is in het licht van het vorenstaande nietszeggend.

Het eind van december 2009, nadat Van Hoof te kennen had gegeven niet als advocaatmedewerker aan het kantoor van Wolfs Advocaten verbonden te willen blijven, door Wolfs Advocaten aan Van Hoof gedane aanbod is niet tijdig.

De arbeidsovereenkomst voor de duur van een maand, die partijen vervolgens eind december 2009 zijn aangegaan, is kennelijk bedoeld als een soort “uitwerkcontract” waarbij Van Hoof bepaalde werkzaamheden zou afmaken en kan niet als een voldoende concreet aanbod om als advocaat-medewerker in dienst te blijven van Wolfs Advocaten worden beschouwd.

Nu Wolfs Advocaten, terwijl zulks op haar weg lag, heeft nagelaten tijdig een voldoende concreet aanbod voor de functie van advocaat-medewerker aan Van Hoof te doen, kan niet worden geoordeeld dat Van Hoof de arbeidsrelatie heeft beëindigd op een zodanige wijze dat hij is gehouden de studiekosten terug te betalen. Integendeel, gelet op de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, mocht Wolfs Advocaten niet verwachten dat Van Hoof de studiekosten voor zijn rekening zou nemen. Het beroep van Wolfs Advocaten op het studiekostenbeding faalt daarom.

Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van Wolfs Advocaten dat gelet op het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 sub a BW de arbeidsovereenkomst van 29 september 2006 is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maakt dit het vorenstaande niet anders.

Uit het voorgaande volgt dat Van Hoof de opleidingskosten niet behoeft terug te betalen.

De grieven II en III falen mitsdien.

Het hof vervolgt in het bestreden arrest met de volgende overwegingen:

156

4.6. Nu de voorwaarde waaronder Wolfs Advocaten haar eis in hoger beroep heeft vermeerderd niet in vervulling is gegaan wordt aan de beoordeling van de vermeerderde eis, te weten de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling, niet toegekomen.

4.7. Het door Wolfs Advocaten gedane bewijsaanbod wordt als zijnde niet relevant gepasseerd.

4.8. Aangezien de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.

Wolfs Advocaten zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De wettelijke rente is in redelijkheid toewijsbaar vanaf 14 dagen na datum van dit arrest.

1.15. Wolfs Advocaten heeft tijdig cassatieberoep doen instellen tegen het arrest d.d. 26 juni 2012. Van Hoof heeft geen verweer gevoerd in cassatie.

2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit vijf klachten. Klacht A, gericht tegen rov. 4.5, valt uiteen in twee onderdelen, waarbij het eerste onderdeel weer uiteenvalt in een rechts- en een motiveringsklacht over de uitleg van het studiekostenbeding en het tweede onderdeel de motiveringsklacht bevat dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de stelling van Wolfs Advocaten dat zij wel degelijk een tijdig en concreet aanbod heeft gedaan aan Van Hoof om medewerker te worden. Klacht B voert aan dat het hof in zijn bestreden arrest heeft verzuimd om essentiële stellingen van Wolfs Advocaten te behandelen door in de voorlaatste alinea van rov. 4.5 te overwegen dat ook wanneer wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van Wolfs Advocaten inzake de conversie van de arbeidsovereenkomst van 29 september 2006 per 1 november 2009 tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dit niet maakt dat Van Hoof de opleidingskosten dient terug te betalen. Klacht C betoogt dat het hof zijn oordeel in rov.

4.6 van het bestreden vonnis, dat de voorwaarde waaronder Wolfs Advocaten haar eis in hoger beroep heeft vermeerderd niet in vervulling is gegaan, onvoldoende toereikend heeft gemotiveerd. Klacht D voert aan dat het hof het door Wolfs Advocaten gedane bewijsaanbod onterecht als niet relevant heeft gepasseerd in rov. 4.7. Klacht E omvat geen zelfstandige klacht, maar stelt dat indien één van de voorgaande klachten slaagt, rov. 4.8 en het dictum van het bestreden arrest evenmin in stand kunnen blijven.

Studiekostenbeding – inleiding 2.2. Het studiekostenbeding is in tegenstelling tot een aantal andere bijzondere arbeidsrechtelijke bedingen niet wettelijk geregeld. In literatuur en praktijk verstaat men er de afspraak onder dat de werkgever onder bepaalde voorwaarden de voor de werknemer betaalde kosten voor het volgen van een studie of opleiding kan terugvorderen van de werknemer bij einde dienstverband. Men neemt aan dat dit beding in beginsel niet is te begrijpen onder het non-concurrentiebeding van art. 7:653 BW en ook niet onder het boetebeding van art. 7:650 BW. [noot:1] 2.3. Het standaardarrest over het studiekostenbeding is van 10 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC2816, NJ 1983, 796 (Muller/Van Opzeeland). Het ging daar om een studie-overeenkomst binnen het kader van een doorlopende arbeidsovereenkomst, waarbij Van Opzeeland, kapitein van een schip, tijdens de studieperiode loon werd doorbetaald en in die periode niet zijn gewone (vaar)werk behoefde te verrichten, maar deze studie diende te volgen. In ruil daarvoor verbond hij zich na beëindiging van de opleiding tien jaar in dienst te blijven om zo de volledige opleidingskosten terug te

157

betalen, dan wel dat pro rato te doen bij eerdere uit diensttreding. Het dienstverband werd, na voltooiing van de opleiding, eerder beëindigd door ontslag op staande voet. In cassatie was de vraag aan de orde of onder “studiekosten” uit dat beding ook kon worden verstaan loon dat tijdens de studieperiode was betaald aan de werknemer – naast de studiekosten in enge zin van de opleiding zelf. In beide feitelijke instanties was terugbetaling van studiekosten in enge zin toelaatbaar geacht, maar loonterugbetaling afgewezen. Het wettelijke systeem is dat loon staat tegenover bedongen arbeid, ook als die bestaat uit het volgen van een opleiding, waarbij loon een specifieke, wettelijk beschermde status heeft, was de daaraan ten grondslag liggende gedachte, zoals uiteengezet en onderschreven door A-G Franx in zijn conclusie, maar de Hoge Raad oordeelde anders.

2.4. De in het Van Opzeeland arrest genoemde voorwaarden waaronder terugbetaling van loon kan worden gevorderd blijken uit rov. 3.1 van dat arrest: “(...) In een dergelijke situatie kan de werkgever pas baat hebben van de studiewerkzaamheden van zijn werknemer, nadat de studieperiode gedurende welke het loon werd doorbetaald, is afgelopen, en wel voor zover en voor zolang de werknemer na beëindiging van zijn studieperiode bij de werkgever in dienst blijft. Wordt de dienstbetrekking bij de werkgever dadelijk na voltooiing van de studie beëindigd, dan kan niet gezegd worden dat de betreffende studiewerkzaamheden ten bate van de werkgever zijn verricht. Anders dan de Rb. in de zesde rechtsoverweging heeft aangenomen, verzet het systeem van de wet zich niet zonder meer tegen een financiële regeling tussen werkgever en werknemer, die met voormelde bijzondere aspecten aldus rekening houdt dat zij: a. de tijdsspanne vaststelt gedurende welke de werkgever geacht wordt baat te hebben van de door de werknemer tijdens diens studiewerkzaamheden verworven kennis en vaardigheden, b. bepaalt dat de werknemer, indien de dienstbetrekking tijdens of onmiddellijk na afloop van de studieperiode eindigt, het loon over die periode aan de werkgever zal moeten terugbetalen en c. deze terugbetalingsverplichting vermindert naar evenredigheid van het voortduren van de dienstbetrekking gedurende de onder a. bedoelde tijdsspanne. Een dergelijke regeling komt er immers op neer dat het bedrag aan loon dat de werknemer uiteindelijk over de studieperiode geacht zal worden te hebben verdiend, in evenredigheid staat tot de duur van het dienstverband na afloop van de studie, in welke periode de studiewerkzaamheden van de werknemer pas mede ten bate van de werkgever hebben kunnen strekken. (...)

Bovendien zal, wil een zodanige regeling – zoals in het onderhavige geval – bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen een bepaalde tijd na afloop van de studie een verplichting tot terugbetaling van de reeds gedurende de studieperiode ontvangen loonbedragen meebrengen, deze voor de werknemer zo ernstige consequentie duidelijk aan hem moeten zijn uiteengezet.

Ook zal bij een dergelijke regeling de werkgever onder omstandigheden in strijd met de goede trouw handelen, als hij de werknemer op grond van de getroffen regeling aan terugbetaling van ontvangen loonbedragen houdt, wanneer hij zelf het initiatief tot beëindiging van de dienstbetrekking van de werknemer heeft genomen.” [noot:2]

158

2.5. In het studiekostenbeding uit art. 5.1 van de arbeidsovereenkomst in de zaak die nu in cassatie voorligt, wordt geen onderscheid gemaakt tussen studiekosten in enge zin en loonkosten gedurende de opleidingstijd. In deze procedure vordert Wolfs Advocaten alleen de opleidingskosten als zodanig terug (overigens wel: zoals door haar begroot; de hoogte daarvan wordt door Van Hoof bestreden in de feitelijke instanties), niet het tijdens de opleidingsdagen door Van Hoof genoten loon. Nog niet is uitgemaakt door Uw Raad of deze voorwaarden opgeld doen voor terugbetaling van de opleidingskosten in enge zin, afgezien van doorbetaald loon. De lagere rechtspraak en literatuur is verdeeld over deze vraag. [noot:3] Dat is onwenselijk en leidt tot rechtsonzekerheid.

2.6. Terzijde: het lijkt van praktisch belang voor de rechtseenheid en rechtsontwikkeling als Uw Raad zijn visie hierop zou geven. Daar leent zich deze zaak mogelijk wel voor, middels een obiter dictum, bijvoorbeeld in het kader van de behandeling van klacht A, maar ik ben mij er van bewust dat dat wel heel “obiter” is in dit geval. Klacht A heeft immers tot voorwerp de uitleg die het hof heeft gegeven aan het studiekostenbeding.

Wolfs Advocaten heeft dat beding ingeroepen om studiekosten in enge zin terug te vorderen. In cassatie is geen klacht gericht op de vraag of de voorwaarden uit het Van Opzeeland-arrest wel zijn nageleefd (in feitelijke instanties was dat wel een geschilpunt, vgl. cva onder C (strijd met duidelijkheidsvereiste) en cvr 61-66, gevolgd door cvd 7177; cva onder H (geen glijdende schaal) en cvr 82-84 gevolgd door cvd 84-88 en cva onder I (wel parallelle toepassing Van Opzeelandcriteria op terugvordering van studiekosten in enge zin)) en al helemaal niet of deze (integraal) van toepassing zijn op terugvorderingvan studiekosten in engezin. Ik pleit toch voor een overweging ten overvloede vanwege de roep uit de praktijk. Even & Boot [noot:4] beargumenteren na analyse van de lagere rechtspraak na het Van Opzeeland-arrest dat de toetsingscriteria niet helder zijn. Enerzijds omdat niet duidelijk is of met “goede trouw” uit het meer dan 30 jaar oude arrest is bedoeld de aanvullende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, anderzijds doordat niet duidelijk is of de criteria uit dat arrest ook gelden voor terugvordering van studiekosten in enge zin. Als een van de mogelijkheden om daar wel duidelijkheid over te krijgen noemen zij “een nieuwe richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad.” Loonstra & Zondag [noot:5] achten een onderscheid tussen opleidingskosten in enge zin en loonkosten gedurende de opleiding “moeilijk te rechtvaardigen”, nu het belang van een werknemer om niet gedurende jaren met een hoge opleidingsschuld te zitten even groot is als het gaat om het betaalde loon als wanneer het gaat om de opleidingskosten zelf. Dit verduidelijken zij met het fictieve voorbeeld dat een werknemer met een salaris van € 4.000,= per maand een middag per week wordt vrijgesteld voor een opleiding van 12 maanden (ongeveer 10% van het salaris, dus € 4.800,= over 12 maanden), welke opleiding bijvoorbeeld € 5.000,= kost.

Het financiële belang van die twee componenten is dan ongeveer even groot. Overigens menen Even & Boot [noot:6] dat de voorwaarden uit het Van Opzeeland-arrest niet allemaal (ten volle) voor studiekosten in enge zin op gaan en dat er hogere eisen gesteld kunnen worden aan terugvorderen van volledige studiekosten (met inbegrip van loonkosten) in vergelijking met studiekosten in engere zin. Van Aalst [noot:7] vindt analoge toepassing van de voorwaarden uit het arrest op studiekosten in engere zin “voor de hand liggen”, mogelijk met een uitzondering voor de eis dat de terugbetalingsverplichting duidelijk moet worden uiteengezet. Rote [noot:8] bekritiseert de lijn van Hof Den Haag (geen analoge toepassing voor studiekosten in engere zin) [noot:9] als “niet juist en onwenselijk”. Zij wijst erop dat de rechtsonzekerheid rond het in belang toenemende studiekostenbeding niet in het belang is van werknemers in een tijd waarin scholing van werknemers tijdens dienstverband steeds meer nadruk krijgt (“employability”-tendens, dat wil zeggen investeren in de inzetbaarheid van de

159

werknemer). Ook zij is voorstander van analoge toepassing van de criteria uit het Van Opzeeland-arrest op terugvordering van studiekosten in engere zin. Zekic [noot:10] pleit zelfs voor een wettelijke regeling, waartoe men bijvoorbeeld in België is overgegaan. De tendens in de meest recente – overigens als gezegd verdeelde en casuïstische – lagere rechtspraak is dat bij terugvordering van studiekosten in enge zin het ontbreken van een glijdende schaal geen belemmering is, nu het Van Opzeeland-arrest niet op deze component zag. Dan is alleen de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de norm van goed werkgeverschap tegen integrale terugvordering in stelling te brengen.

Er lijkt mij veel voor te zeggen om daarbij aan te sluiten.

2.7. De in het Van Opzeeland-arrest vereiste “duidelijkheid” leidt in de lagere rechtspraak veelal tot een strikte interpretatie van het beding en dus een restrictieve uitleg, waarbij eventuele onduidelijkheden voor rekening van de werkgever komen. [noot:11] Die gedachte is aansprekend.

Het studiekostenbeding bezien in het licht van de duurbepaling 2.8. Een tweede inleidende beschouwing alvorens aan bespreking van de cassatieklachten toe te komen is de volgende. De duurbepaling van art. 2 van de arbeidsovereenkomst omschrijft de bepaalde tijd waarvoor het dienstverband wordt aangegaan als: “de duur van de opleiding als advocaat-stagiaire”. In confesso is dat die duur eindigt bij verkrijging van de stageverklaring door Van Hoof. Dat was in dit geval op 20 december 2009. Dat sluit aan bij het “uitgangspunt” in de in 1.2 geciteerde duurbepaling dat de duur (ongeveer) 3 jaar en 3 maanden zal zijn. Een dergelijke omschrijving is gebruikelijk in arbeidsovereenkomsten met advocaat-stagiaires, die veelal voor bepaalde tijd worden aangegaan, omdat de afronding van de advocatenstage afhangt van het moment van verkrijging van de stageverklaring. De bepaalde tijd verstreek in feite 11 dagen eerder dan de als “uitgangspunt” genomen 3 jaar en 3 maanden vanwege het moment van verkrijging van de stageverklaring. Art. 2.1 bepaalt verder dat voor het geval “na beëindiging van de stage niet tot aanstelling als advocaatmedewerker wordt overgegaan” de overeenkomst van rechtswege vervalt zonder dat opzegging is vereist. Dit stelsel van de duurregeling is van belang voor de beoordeling van het studiekostenbeding in art. 5.1 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, alleen al omdat daarin het inschakelmoment van de terugbetalingsverplichting is omschreven als het geval dat “de dienstbetrekking door werknemer of aan hem te wijten redenen tijdens de stage of binnen een jaar na het verkrijgen van de stageverklaring wordt beëindigd”. De twee besproken bepalingen hangen zodoende nauw samen. Of de overeenkomst in dit geval van rechtswege is geëindigd, is de vraag vanwege de feitelijke complicatie van opvolgende overeenkomsten van bepaalde tijd hier en de driekwart dwingendrechtelijke wettelijke regels daarvoor. Nu het dienstverband uit de eerste arbeidsovereenkomst tussen partijen inging op 1 november 2005 en deze is gevolgd door naadloos aansluitende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, lijkt mij dat het dienstverband van Van Hoof per 1 november 2008 van rechtswege is geconverteerd in een dienstverband voor onbepaalde tijd op grond van art. 7:668a lid 1 sub a BW. Voortschrijdend inzicht bij Wolfs Advocaten mondt in appel uit in eenzelfde conclusie (vgl.

MvG onder 12-15, waartegen MvA 16-22). Het hof heeft dit kennelijk ook gezien, maar zich voor de vraag of Wolfs Advocaten een beroep toekwam op het studiekostenbeding, niet uitdrukkelijk uitgelaten of sprake was van beëindiging van rechtswege, bepleit door Van Hoof, of van de voortzettingsvariant (al dan niet vervolgens beëindigd met wederzijds goedvinden, zo voeg ik daar voor een beter begrip aan toe), kennelijk omdat het dit voor de beantwoording van de hem voorgelegde vraag niet noodzakelijk achtte.

Overigens is verhelderend om voor ogen te houden dat partijen zelf in december 2009 er

160

allebei van uit gingen dat de stage-overeenkomst van rechtswege was geëindigd vanwege het verstrijken van de bepaalde tijd [noot:12] en dat mogelijke conversie bij hen pas veel later in beeld is gekomen. Dat vertroebelde aanvankelijk het partijdebat nogal.

Twee varianten 2.9. Een derde inleidende beschouwing moet ik dan wijden aan het volgende.

2.10. Analyse van de hofuitspraak die ten toets staat leert mijns inziens dat het hof doorslaggevend heeft geoordeeld dat Wolfs Advocaten niet tijdig, dat wil zeggen uiterlijk 6 maanden voor afloop van de stage, voldoende concreet met Van Hoof het gesprek is aangegaan over een op de advocatenstage aansluitend dienstverband als advocaatmedewerker en tegen welke arbeidsvoorwaarden dat zou gebeuren. In wezen stranden daarop alle vorderingen van Wolfs Advocaten. Deze vanwege de plaatselijke Orde van Advocaten opgelegde verplichting werkt rechtstreeks door in de arbeidsverhouding tussen partijen op grond van het toen geldende stagereglement van het arrondissement Maastricht (art. 7.5 jo. art. 8.5, vgl. rov. 4.5, 2e alinea van het in cassatie aangevallen arrest). Overigens, zo voeg ik daar aan toe, ook art. 1.2 van de arbeidsovereenkomst waarbij Van Hoof als advocaat-stagiaire is aangesteld bepaalt dat nog eens ondubbelzinnig. [noot:13] Deze contractuele verplichting van de patroon lijkt mij geen betrekkelijke formaliteit, maar een bepaling die past in de norm van goed werkgeverschap. [noot:14]Immers, door dit zo in te kleden wordt kennelijk bedoeld de stagiaire in de eindfase van de advocatenstage duidelijkheid te verschaffen, zodat deze weet waar hij of zij aan toe is en zich zo nodig tijdig kan beraden op een eventuele andere toekomst dan als advocaat-medewerker bij het kantoor van de (voormalige) patroon. Dat maakt bepaald begrijpelijk dat het hof hier zo zwaar aan tilt. Het hof heeft de andersluidende stellingen van Wolfs Advocaten, dat zij wel tijdig een aanbod heeft gedaan, verworpen en haar bewijsaanbiedingen als niet relevant gepasseerd. Ik meen dat het hof dat zonder schending van rechtsregels kon doen en daarbij zijn motiveringsplicht niet heeft geschonden. Ik kom daartoe als volgt.

2.11. De centrale stelling van Van Hoof in deze procedure is dat de stage-overeenkomst van rechtswege is geëindigd op 20 december 2009 met het verkrijgen van de stageverklaring. Of dat zo is, overweegt het hof niet, maar gelet op de wettelijke conversie van art. 7:668a lid 1 sub a BW hoeft dat op zichzelf nog niet te verbazen. Uit de overwegingen van het hof – die op dit punt geen schoonheidsprijs verdienen, zo veel kan worden toegegeven aan de opsteller van het cassatiemiddel – volgt indirect, maar mijns inziens wel zonder meer, dat het hof uitgaat van verlenging voor onbepaalde tijd.

Bij onderzoek van de overwegingen van het hof vanuit de insteek dat de overeenkomst voor bepaalde tijd is geëindigd op 20 december 2009, loop je namelijk op verschillende manieren vast.

2.12. In de eerste plaats valt dan niet te begrijpen waarom het hof in rov. 4.6 aangeeft dat de voorwaarde waaronder Wolfs Advocaten haar eis in hoger beroep heeft vermeerderd, niet in vervulling is gegaan. Die voorwaarde is immers dat voor juist moet worden gehouden dat de overeenkomst met Van Hoof met ingang van 20 december 2009 van rechtswege is geëindigd. Voor dat geval vordert Wolfs Advocaten als onverschuldigd betaald salaris terug over de periode 20-31 december 2009. Vanwege de wettelijke conversie behoefde het hof daar ook niet meer woorden aan vuil te maken, zou ik denken.

161

2.13. Ook valt dan niet te begrijpen, waarom het hof de eventuele conversie van de stage-overeenkomst naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond van art. 7:668a lid 1 sub a BW per 1 november 2009 (bedoeld moet volgens mij zijn: 2008, maar dat terzijde) niet relevant zou vinden in de een na laatste alinea van rov. 4.5.

2.14. Ik meen dat de hiervoor besproken variant niet de juiste is vanwege de meergenoemde wettelijke conversie. In de mijns inziens juiste optiek gaan de zoëven besproken bezwaren dan ook niet op. In die variant laat het hof in het midden hoe het dienstverband precies is geëindigd en scharniert zijn hele redenering om het niet nakomen van de verplichting van Wolfs Advocaten om tijdig (de voorwaarden van) een voortgezet dienstverband als advocaat-medewerker bij Van Hoof aan te kaarten. Die verplichting heeft het hof zeer zwaar laten meewegen. In die sleutel is de vraag of er is verlengd of niet op zich ook niet direct van belang, omdat ook dan doorslaggevend is dat er niet tijdig met Van Hoof concreet is gesproken over (de voorwaarden van) voortzetting en Wolfs Advocaten daarom geen beroep kan doen op het studiekostenbeding. Bezwaar één uit de andere variant (voorwaarde eisvermeerdering niet vervuld) gaat hier niet op en bezwaar twee doet er dan ook niet toe.

2.15. Ik voeg hier nog een afsluitende beschouwing aan toe. Wolfs Advocaten neemt in de procedure als overwegend standpunt in dat de stage-overeenkomst/de arbeidsverhouding niet van rechtswege is geëindigd maar door toedoen van Van Hoof.

Van Hoof hamert er bij herhalingop dat de arbeidsverhouding bij gebreke van een aanvaard medewerkerscontract van rechtswege is geëindigd op 20 december 2009, waarna partijen een “uitwerkcontract” van een maand hebben getekend.

2.16. Een paar gezichtspunten daarbij. Van Hoof heeft zich daags na het verkrijgen van zijn stageverklaring ziek gemeld bij Wolfs Advocaten. [noot:15] Dat valt slecht te rijmen met zijn latere standpunt dat de overeenkomst van rechtswege was beëindigd de dag ervoor. Gelet op art. 7:668a lid 1 sub a BW klopt dat juridisch ook niet. Wolfs Advocaten heeft zelf op het “uitwerkcontract” voor een maand aangedrongen en Van Hoof (ook) niet wegens onregelmatige beëindiging aangepakt. Alles overziende ligt het meest in de rede dat partijen de arbeidsverhouding met wederzijds goedvinden hebben beëindigd of beëindigd hebben geacht, althans dat Wolfs Advocaten zich bij beëindiging/niet voortzetting van het dienstverband op instigatie van Van Hoof op zichzelf heeft neergelegd (en nog een “uitwerkcontract” voor een maand met hem heeft gesloten om lopende zaken af te werken) – zij het onder invloed van “wederzijdse rechtsdwaling”, omdat zij beiden toen de werking van art. 7:668a BW niet in het vizier hadden. Deze alleszins gebruikelijke beëindigingswijze [noot:16] is door Van Hoof in eerste aanleg aanvankelijk in een andere sleutel [noot:17] aangevoerd. Maar bij MvA onder 18 geeft Van Hoof als reactie op het voortschrijdend inzicht van Wolfs Advocaten in appel dat de stage-overeenkomst op 1 november 2008 was geconverteerd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd die diende te worden opgezegd, dat hierbij dan sprake is van beëindiging met wederzijds goedvinden “in gezamenlijk overleg”. (Een vorm van) beëindiging met wederzijds goedvinden kan ook heel wel de optiek van het hof zijn geweest. Dat, in combinatie met de werking van art. 7:668a lid 1 sub a BW, kan dan weer goed verklaren waarom het hof het niet nodig heeft geoordeeld het ene of andere standpunt van partijen omtrent de beëindiging te onderschrijven of te verwerpen. Met name niet, omdat het hof klaarblijkelijk zwaar heeft getild aan het in zijn optiek niet tijdig voldoen door de patroon aan zijn verplichting uiterlijk 6 maanden voor het verstrijken van de stageperiode concreet te bezien tegen welke voorwaarden de alsdan ex-stagiaire medewerker kon worden. Schending van die verplichting vindt het hof dragend voor zijn oordeel dat de

162

patroon dan geen beroep toekomt op het studiekostenbeding ten nadele van de exstagiaire. Ook als de beĂŤindiging van het dienstverband wel als een opzegging door Van Hoof moet worden gezien, blijft dat volgens de hofuitspraak overigens dragend.

Klacht A 2.17. Klacht A richt zich tegen het volgende oordeel (op grond van de daaraan voorafgaande overwegingen in rov. 4.5 als hiervoor weergegeven in 1.14) van het hof in rov. 4.5 van het bestreden arrest: Nu Wolfs advocaten, terwijl zulks op haar weg lag, heeft nagelaten tijdig een voldoende concreet aanbod voor de functie van advocaat-medewerker aan Van Hoof te doen, kan niet worden geoordeeld dat Van Hoof de arbeidsrelatie heeft beĂŤindigd op een zodanige wijze dat hij is gehouden de studiekosten terug te betalen.

2.18. Het eerste onderdeel van Klacht A voert aan dat het hof met het bestreden oordeel een onbegrijpelijk uitleg heeft gegeven aan het studiekostenbeding door aan te nemen dat alleen dan is voldaan aan de voorwaarde die het studiekostenbeding stelt, indien is gesteld en gebleken dat Wolfs Advocaten Van Hoof een voldoende concreet en tijdig aanbod heeft gedaan om medewerker te worden. Betoogd wordt dat deze beperkte uitleg onbegrijpelijk is zonder nadere toelichting en niet volgt uit de tekst van het beding, voorts voert het onderdeel aan dat de tekst van het beding er juist op wijst dat alle omstandigheden van het geval relevant kunnen zijn bij het beantwoorden van de vraag of Van Hoof de arbeidsrelatie heeft beĂŤindigd op een zodanige wijze dat hij is gehouden de studiekosten terug te betalen. Voor zover het hof van een ander oordeel uitgaat, is het volgens dit onderdeel onjuist.

2.19. Voorop staat dat de uitleg van processtukken en de vaststelling van de strekking van stellingen feitelijke beslissingen zijn, die zijn voorbehouden aan het hof als feitenrechter. [noot:18]De uitleg van overeenkomsten kan in cassatie wel als een gemengde beslissing worden behandeld, wanneer geklaagd wordt dat de feitenrechter een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd voor de uitleg van de overeenkomst, of weliswaar het Haviltex-criterium weergeeft, maar dat vervolgens niet (juist) toepast. [noot:19] Als gezegd heeft het hof voorop gesteld dat het studiekostenbeding uitgelegd moet worden aan de hand van het Haviltex-criterium (eerste alinea van rov.

4.5). In cassatie wordt deze overweging van het hof niet bestreden en de klachten in onderdeel A hebben dan ook slechts betrekking op de feitelijke uitleg die het hof heeft gegeven aan het studiekostenbeding en betogen niet dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het Haviltex-criterium. Ten aanzien van feitelijke beslissingen zoals de uitleg van een beding in een overeenkomst tussen partijen, geldt dat deze in cassatie slechts beperkt toetsbaar zijn op begrijpelijkheid. De uitleg die het hof heeft gegeven aan het studiekostenbeding in rov. 4.5 van het bestreden arrest en de motivering die het hof hieraan ten grondslag legt, acht ik niet ontoereikend en niet onbegrijpelijk. Het hof heeft bij zijn beoordeling niet alleen de tekst van het beding tot uitgangspunt genomen maar toepassing gegeven aan het Haviltex-criterium en alle relevante omstandigheden van het geval bij zijn beoordeling betrokken, zoals de aard van het beding, de (bijzondere) aard van de arbeidsovereenkomst tussen een patroon en een advocaat-stagiaire en de daarop van toepassing zijnde externe regelementen zoals het stagereglement van het arrondissement Maastricht. Hierop strandt de rechtsklacht. Het hof heeft op begrijpelijke wijze bij zijn beoordeling tot uitgangspunt genomen dat Wolfs Advocaten slechts een beroep op het studiekostenbeding toekomt wanneer zij tijdig en voldoende concreet met Van Hoof onder ogen heeft gezien of en onder welke voorwaarden hij na afronding van

163

zijn stage in dienst kon blijven als advocaat-medewerker. Voorts heeft het hof vastgesteld dat dit feitelijk niet is gebeurd en dat om deze reden niet gezegd kan worden dat Van Hoof de arbeidsrelatie met Wolf Advocaten heeft beëindigd op een wijze die toepassing van het studiekostenbeding rechtvaardigt. Deze feitelijke beslissing van het hof, die aan hem is voorbehouden, is in rov. 4.5 van het bestreden arrest op een voldoende inzichtelijke wijze gemotiveerd.

2.20. De tweede klacht in onderdeel A betoogt dat het hof, door te oordelen, in rov. 4.5 van het bestreden arrest, dat Wolfs Advocaten heeft nagelaten tijdig een voldoende concreet aanbod te doen aan Van Hoof voor de functie van advocaat-medewerker, de stellingen van Wolfs Advocaten ter zake ongemotiveerd heeft gepasseerd. Geklaagd wordt dat hoewel Wolfs Advocaten in haar processtukken zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij herhaling heeft gesteld en onderbouwd dat zij Van Hoof wel een voldoende concreet en tijdig aanbod heeft gedaan, het hof zonder motivering heeft overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat Wolfs Advocaten tijdig een concreet aanbod aan Van Hoof heeft gedaan voor de functie van advocaat-medewerker. Bij schriftelijke toelichting onder 23 trekt Wolfs Advocaten dit nog ruimer door aan te voeren dat zij in feitelijke instanties heeft onderbouwd dat de dienstbetrekking door aan Van Hoof te wijten redenen is beëindigd, waarbij zij zich niet alleen heeft beperkt tot de stelling van het tijdig doen van een concreet medewerkersaanbod.

2.21. Mijns inziens mist de tweede klacht in onderdeel A feitelijke grondslag waar wordt aangevoerd dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de stelling van Wolfs Advocaten dat zij Van Hoof een tijdig en concreet aanbod heeft gedaan voor de functie van advocaat-medewerker. Het hof heeft immers in rov. 4.5 van het bestreden arrest deze stelling van Wolfs Advocaten en de onderbouwende verklaringen uit de processtukken op voldoende inzichtelijke wijze besproken en is tot het oordeel gekomen dat het door Wolfs Advocaten aan Van Hoof gedane aanbod niet tijdig is geschied in het kader van de vaststelling door het hof dat op grond van art. 7.5 van het stagereglement uiterlijk 6 maanden voor de afloop van de stageperiode overleg dient plaats te vinden over de mogelijkheid verbonden te blijven aan het kantoor van de patroon. Dit uiteindelijke oordeel is feitelijk van aard en voorbehouden aan het hof als feitenrechter, mits voldoende begrijpelijk gemotiveerd, hetgeen, als aangegeven, hier volgens mij zo is. Dat het aan Van Hoof te wijten zou zijn dat de dienstbetrekking is beëindigd op grond van hetgeen Wolfs Advocaten daartoe heeft aangevoerd, zoals Wolfs Advocaten in cassatie nog nader betoogt, is door het hof anders afgewogen – en dat heeft het hof zo kunnen doen zonder rechtsregel te schenden en afdoende gemotiveerd, omdat het hof als feitenrechter zwaarder heeft gewogen dat in zijn optiek Wolfs Advocaten niet tijdig over de brug is gekomen met voldoende concrete plannen rond een aansluitend medewerkerschap van Van Hoof. In feite komt dit neer op het oordeel dat Wolfs Advocaten zich niet heeft gehouden aan de normen van goed werkgeverschap.

Anders gezegd: dat er (ook, of beter: andere) elementen zijn aan te voeren die wijzen de richting van een uiteindelijk aan toedoen van Van Hoof te wijten beëindiging van de arbeidsverhouding, zoals het middel en de schriftelijke toelichting aandragen, moge zo zijn, maar die zijn door het hof anders gewogen en dat is aan hem voorbehouden, omdat dit niet op rechtens onjuiste of onbegrijpelijke wijze in cassatie-technische zin is gebeurd.

Dat het hof als feitenrechter ook een andere afweging zou hebben kunnen maken, maakt het vorenstaande niet anders. Daarop strandt onderdeel A. 2.22. Zoals hiervoor in 2.6 en 2.7 bepleit, geef ik in overweging in een obiter dictum aan te geven of de criteria uit het Van Opzeeland-arrest ook gelden buiten de context van

164

terugvordering van loon, dus voor studiekosten in enge zin en of de “goede trouw” uit bedoeld arrest ziet op de aanvullende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik verwijs voor de richting waarin dat obiter zou kunnen gaan kortheidshalve naar het daar opgemerkte.

Klacht B 2.23. In onderdeel B wordt een motiveringsklacht gericht tegen het volgende oordeel van het hof in rov. 4.5 van het bestreden arrest: “Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van Wolfs Advocaten dat gelet op het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 sub a BW de arbeidsovereenkomst van 29 september 2006 per 1 november 2009 is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maakt dit het vorenstaande niet anders. Uit het voorgaande volgt dat Van Hoof de opleidingskosten niet behoeft terug te betalen.”

Betoogd wordt dat het hof met dit oordeel heeft verzuimd essentiële stellingen van Wolfs Advocaten te behandelen.

2.24. Volgens mij mist ook de in onderdeel B voorgestelde klacht feitelijke grondslag.

Voorop staat immers dat het hof niet verplicht is in te gaan op alle stellingen van partijen en dat er pas sprake is van een motiveringsgesprek wanneer het hof een essentiële stelling ongemotiveerd onbesproken heeft gelaten. [noot:20] In casu heeft het hof de stelling van Wolfs Advocaten inzake de conversie van de arbeidsovereenkomst van 29 september 2006 gemotiveerd onbesproken gelaten. Het hof geeft in de bestreden rechtsoverweging immers aan dat ook wanneer wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van Wolfs Advocaten inzake de conversie van de arbeidsovereenkomst van 29 september 2006 dit geen verschil uitmaakt voor de vraag of Van Hoof in casu verplicht is de opleidingskosten terug te betalen op grond van het studiekostenbeding in de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Ook dan weegt voor het hof (en dat mocht voor hem als feitenrechter) zwaar dat naar zijn oordeel niet tijdig voldoende concreet met Van Hoof onder ogen is gezien of en tegen welke arbeidsvoorwaarden hij als advocaatmedewerker aan kantoor verbonden kon blijven. Toe kan worden gegeven dat deze overweging best duidelijker tot uitdrukking had kunnen brengen dat sprake is van conversie en dat dat voor het dragende oordeel van het hof niet uitmaakt, maar onbegrijpelijk in cassatie-technische zin is dit om de aangegeven reden niet. [noot:21] Klacht C 2.25. Onderdeel C richt zich tegen de volgende overweging van het hof in rov. 4.6 van het bestreden arrest: “Nu de voorwaarde waaronder Wolfs Advocaten haar eis in hoger beroep heeft vermeerderd niet in vervulling is gegaan wordt aan de beoordeling van de vermeerderde eis, te weten de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling, niet toegekomen.”

Betoogd wordt dat het hof zijn oordeel, dat de voorwaarde waaronder Wolfs Advocaten haar eis in hoger heeft vermeerderd niet in vervulling is gegaan, ontoereikend heeft gemotiveerd.

2.26. Wolfs Advocaten heeft bij memorie van grieven een voorwaardelijke vermeerdering van eis ingesteld [noot:22] en zich op het standpunt gesteld dat, indien en voor zover de arbeidsovereenkomst van Van Hoof met ingang van 20 december 2009 van rechtswege

165

is geëindigd, daarmee vaststaat dat Van Hoof over de periode van 20 december 2009 tot en met 31 december 2009 ten onrechte salaris heeft ontvangen en Wolfs Advocaten hierop aanspraak maakt op grond van onverschuldigde betaling.

2.27. Na de inleidende beschouwingen over de twee varianten in 2.11-2.16kan ik hier kort over zijn. In de volgens mij door het hof betrokken variant waarin het hof voor haar dragende oordeel in het midden heeft gelaten zich expliciet uit te laten over beëindiging van rechtswege of verlenging van rechtswege, is deze overweging – in het licht van de werking van art. 7:668a lid 1 sub a BW – helemaal niet onjuist of onbegrijpelijk. In tegendeel, zij volgt daar dwingend uit. In de andere variant is dat wel onbegrijpelijk en zou Klacht C slagen. Als eerder aangegeven acht ik die variant onwaarschijnlijk.

2.28. Het middelonderdeel voert aan dat de inleidende overweging van het hof uit rov.

4.5 over de duur van de opleiding van Van Hoof tot advocaat van 1 oktober 2006 tot 20 december 2009 zou suggereren dat het hof zou menen dat de voorwaarde wel degelijk in vervulling zou zijn gegaan. [noot:23] Dat zie ik niet zo. De duur van de opleiding en de bedoeling van partijen de stage-overeenkomst tot die tijd te beperken staat los van de semi-dwingendrechtelijke werking van art. 7:688a BW en dus de vraag of het dienstverband was geconverteerd in onbepaalde tijd of niet. Partijen hebben dat, hoewel beide jurist, kennelijk niet helder voor ogen gehad bij het formuleren van de bepalingen van de stage-overeenkomst. Ik heb hiervoor in 2.11-2.16 aangegeven op grond waarvan mijns inziens met overtuiging kan worden gezien dat het hof niet is uitgegaan van beëindiging van rechtswege per datum stageverklaring en dat dat gelet op de werking van art. 7:668a BW ook helemaal niet hoeft te verbazen. Het hof heeft dat op grond van de door hem vastgestelde feiten over de opvolging van het drietal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kennelijk meteen ingelezen en in dat licht bezien volstond de gegeven motivering dan ook alleszins. Klacht C moet dan ook falen.

Klacht D 2.29. Onderdeel D richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof, in rov. 4.7 van het bestreden arrest, dat het door Wolfs Advocaten gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd als zijnde niet relevant. Betoogd wordt dat het door Wolfs Advocaten gedane bewijsaanbod voldoet aan de wettelijk vereisten, nu het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs voldoende specifiek en ter zake dienend is geweest en dat gelet hierop het oordeel van het hof in rov. 4.7 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is.

2.30. De wettelijke eisen die aan een bewijsaanbod worden gesteld zijn inderdaad dat het bewijsaanbod voldoende specifiek dient te zijn en dat het ter zake dienend is. [noot:24] Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter mede in verband met de eisen van een goede procesorde zal moeten letten op de wijze waarin het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. [noot:25] 2.31. De vraag is of het hof de verschillende bewijsaanbiedingen als niet relevant heeft kunnen passeren. Hoewel dat op het eerste gezicht misschien anders lijkt te liggen – er wordt aangeboden te bewijzen dat tijdig tijdens de stageperiode een medewerkerschap is aangeboden dat Van Hoof heeft geweigerd – meen ik bij nadere beschouwing van wat er concreet is aangeboden, dat dat inderdaad wel kon. Ook hier klinkt de echo door van het gebrek aan tijdigheid en concreetheid van de demarches van Wolfs Advocaten in de richting van een eventueel medewerkerschap van Van Hoof, zo wil mij voorkomen. Dat

166

werd voor mij inzichtelijk door als uitgangspunt te nemen dat de redenering van het hof moet zijn geweest dat er geen tijdige overeenstemming was bereikt tussen Wolfs Advocaten en Van Hoof over een vervolgaanstelling als advocaat-medewerker van de laatste. Anders gezegd: er lag een te weinig concreet aanbod op tafel dat zodoende ook niet door Van Hoof kon worden aanvaard – en dat ook nog eens niet op tijd. Was dat op zodanige wijze te wijten aan Van Hoof, dat Wolfs Advocaten een beroep toekwam op het studiekostenbeding? – zo zou je de redeneertrant van het hof kunnen samenvatten.

Antwoord van het hof: nee, dat was niet zo, omdat Wolfs Advocaten zich niet voldoende en niet tijdig heeft gekweten van haar verplichting om dat eventuele medewerkerschap handen en voeten te geven. In dat licht moet naar ik meen het passeren van het bewijsaanbod worden gezien en dan heeft het hof dat zo kunnen doen.

2.32. Voor de volledigheid eerst een beschouwing van de bewijsaanbiedingen van Wolfs Advocaten in eerste aanleg. Bij inleidende dagvaarding onder 2.8 bood Wolfs Advocaten (getuigen)bewijs aan dat Van Hoof het initiatief heeft genomen tot beëindiging van de stage-overeenkomst en heeft afgezien van het aanbod om als advocaat-medewerker te worden aangesteld. In 4.5 van die dagvaarding volgt het bewijsaanbod dat tijdens een diner in december 2009 is gesproken over aanstelling van Van Hoof als advocaatmedewerker en de daaraan verbonden arbeidsvoorwaarden. In 8.1 van die dagvaarding volgt het bewijsaanbod dat Van Hoof bekend was met de financiële consequenties van het studiekostenbeding en andermaal dat Wolfs Advocaten Van Hoof heeft aangeboden om te worden aangesteld als advocaat medewerker. Nauwkeurige beschouwing vanuit het in 2.30geschetste uitgangspunt leert dat dit alles te weinig concreet is, omdat het erom gaat of en hoe concreet dit is gebeurd minimaal een half jaar voor einde stage. Dat is ook de teneur van de stelling van Van Hoof bij antwoord in eerste aanleg onder 17: Er staat nergens in de dagvaarding dat Van Hoof vóór 20 december 2009 is gevraagd om als advocaat-medewerker in dienst te treden, welke arbeidsvoorwaarden zijn aangeboden en wat daarop door Van Hoof is geantwoord. Wolfs Advocaten heeft volgens Van Hoof slechts “verwacht” dat Van Hoof medewerker zou worden, maar dat is onvoldoende. Dit zou je vrij kunnen vertalen met: Hetgeen Wolfs Advocaten aanvoert was een onvoldoende concreet aanbod om door Van Hoof te kunnen worden aanvaard. Bij repliek onder 59 herhaalt Wolfs Advocaten nog eens een deel van zijn bewijsaanbod voor zover hier aan de orde. De kantonrechter komt daar niet aan toe.

2.33. Dan volgt appel. Bij MvG onder 17 doet Wolfs Advocaten het bewijsaanbod dat is beëindigd door Van Hoof en dat tijdens de stageperiode uitdrukkelijk is besproken dat Van Hoof als advocaat-medewerker zou worden aangesteld en dat Van Hoof dit aanbod van de hand heeft gewezen.

2.34. (Ook) dat kon het hof irrelevant beschouwen, (andermaal) omdat onvoldoende concreet wordt aangeboden dat dit voor de deadline van een half jaar voor het einde van de stage zich heeft afgespeeld en daar gaat het volgens het hof om. Dus opnieuw: onvoldoende concreet en daarom niet relevant.

2.35. Voor het bij grieven onder 33 gedane bewijsaanbod geldt dat ook: Dat Van Hoof zich positief zou hebben uitgelaten tegenover medewerkers van Wolfs Advocaten omtrent voortzetting van zijn dienstverband als advocaat-medewerker is onvoldoende concreet en dus niet relevant in meerbesproken zin.

2.36. Bij grieven onder 93 volgt een herhaling van de bewijsaanbiedingen uit de eerste aanleg: dat Van Hoof het initiatief tot beëindiging van de stageovereenkomst heeft

167

genomen en dat hij heeft afgezien van het aanbod om als advocaat-medewerker te worden aangesteld. Onder 94 wordt te bewijzen aangeboden dat tijdens het diner in december 2009 is gesproken over arbeidsvoorwaarden van Van Hoof als advocaat medewerker en onder 101 dat hij zich tegenover een externe coach in november 2009 heeft uitgelaten dat hij ervan uitging dat hij medewerker kon blijven. Daarvan is allemaal te zeggen dat als van (doorslaggevend) belang wordt geacht of de patroon tijdig aan de Ordeverplichting heeft voldaan tot het uiterlijk een half jaar voor einde stage voldoende concreet aankaarten van een opvolgend medewerkerschap, de betreffende bewijsaanbiedingen dat aspect (met name van de tijdigheid) niet voldoende concreet aankaarten, zodat deze door het hof inderdaad niet relevant konden worden bevonden.

Daarop strandt zowel de rechts- als de motiveringsklacht van onderdeel D. Klacht E 2.37. Onderdeel E omvat geen zelfstandige cassatieklacht en kan niet tot cassatie leiden nu de voorgaande klachten niet slagen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 381707\CV EXPL 10-2657 van de kantonrechter te Maastricht van 5 januari 2011 en 22 juni 2011; b. het arrest in de zaak HD 200.090.384 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 26 juni 2012. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

168

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Wolfs Advocaten in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Hoof begroot op nihil. » Voetnoten [1] Even & Boot, a.w. nt 2, pp. 177 en 179 en Van Gent, a.w. nt. 2, C.4.

[2] Deze criteria zijn bevestigd in HR 5 juni 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5616, NJ 1987, 795 (Muller/Van Opzeeland II).

[3] Hof ’s-Gravenhage 17 februari 2009, ECLI:NL:2009:GHSGR:BI3317, Hof Arnhem 8 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1355 [«JAR» 2011/168, red.], Hof ’s-Gravenhage 22 maart 2011, ECLI:NL:2011: GHSGR:BQ3253, JAR 2011, 150, Ktr Tilburg, 23 maart 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BP9634, JAR 2011, 124, Ktr. Leeuwarden 25 mei 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ6198 en Ktr. Haarlem 4 juli 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BX2993 achten deze voorwaarden niet van toepassing op studiekosten in enge zin, de overige getraceerde lagere rechtspraak wel, vgl. Van Gent, a.w. nt 2, C.4 en de overige rechtspraak genoemd in D.4. In C.4 staat een korte weergave van de discussie in de literatuur.

[4] A.w. nt. 2, p. 204.

[5] A.w. nt. 2, p. 233, dat instemmend lijkt te worden aangehaald door Van Gent, a.w. nt. 2, C.4 p. 869. Even & Boot, a.w. nt. 2 achten de argumenten pro of contra terugvordering voor beide categorieën vaak gelijkelijk opgaan, met dien verstande dat terugvorderen van loon eerder ontoelaatbaar moet worden geacht.

[6] A.w. nt. 2, p. 189.

[7] A.w. nt. 2.

169

[8] A.w. nt 2.

[9] Hof ’s-Gravenhage 17 februari 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3317 en 22 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ3253 [«JAR» 2011/150, red.] (ook met betrekking tot een advocaat-stagiaire).

[10] A.w. nt. 2.

[11] Vgl. de door Van Gent, a.w. nt. 2, C.4 noten 69 en 70 genoemde rechtspraak.

[12] MvG 10: “Wolfs heeft zich dit voorafgaand aan deze procedure niet gerealiseerd”, MvA 16: “Het eerste beroep van Wolfs op art. 7:668a BW is dan ook pas gedaan (...) d.d. 29 september 2010, derhalve acht maanden nadat partijen uit elkaar zijn gegaan.” En MvA 17: “Wolfs heeft daarmee erkend dat tussen december 2009 en februari 2010 geen van de partijen enige rekenschap (...) aan art. 7:668a BW heeft gegeven. In die periode zijn partijen er van uit gegaan dat het contract dat zij voor bepaalde tijd (de duur van de stage) hadden gesloten, van rechtswege was geëindigd. Van Hoof heeft zulks precies met zoveel woorden op 27 december 2009 ook aan Wolfs meegedeeld. Wolfs heeft op dat moment niet geprotesteerd of anderszins kenbaar gemaakt een andere kijk op zaken te hebben gehad. Wolfs heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat er een contract voor onbepaalde tijd gold en heeft ook niet gesteld dat opzegging vereist was.”

[13] Prod. 1 akte tevens houdende overlegging producties van 9 juni 2010 uit de eerste aanleg. Dit artikel luidt: “Beide partijen verbinden zich ten opzichte van elkaar te houden aan de bepalingen van de Advocatenwet en alle op grond van die wet vastgestelde verordeningen.”

[14] Ook Van Hoof acht niet nakoming van deze verplichting getuigen van slecht werkgeverschap, zie cvd 30/31.

[15] Inleidende dagvaarding 1.8, onbestreden.

[16]

170

Bouwens & Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht 23 e druk 2011, hoofdstuk 23 met verdere verwijzingen, Duk, De Hoge Raad en het ontslag met wederzijds goedvinden, TRA 2012-4, pp. 5-10.

[17] Cva onder B, 30 e.v., waarin het gaat over het “met wederzijdse instemming” beëindigen van zowel de stage-overeenkomst voor bepaalde tijd als het “uitwerkcontract” voor bepaalde tijd en voorts refereert Van Hoof zijdelings aan deze beëindigingsvorm bij zijn argumentatie dat het studiekostenbeding nietig zou zijn wegens strijd met het duidelijkheidsvereiste uit het Van Opzeeland-arrest (vgl. bijv. cva 65).

[18] Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103.

[19] Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 109.

[20] Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 122.

[21] Bij schriftelijke toelichting onder 29 voert Wolfs Advocaten nog aan dat een in een overeenkomst van onbepaalde tijd geconverteerde overeenkomst alleen kan eindigen door opzegging, onder 33 wordt daarop aangevuld: en door ontbinding. Dat ziet over het hoofd dat dat ook kan met wederzijdse instemming, waarvan hier volgens mij sprake is, vgl. hiervoor onder 2.16.

[22] Onder nr. 57 MvG tevens houdende vermeerdering van eis d.d. 29 november 2011.

[23] Bij schriftelijke toelichting is dit nader uitgewerkt onder 40 en 41.

[24] Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/209.

[25] HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005, 270.

171

JAR 2013/294 Kantonrechter Utrecht, 25-10-2013, 2278153 UV EXPL 13-355 BvdG/4374, ECLI:NL:RBMNE:2013:5342 Conversie arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd, Algemeen verbindend worden cao tijdens looptijd tijdelijk contract, Incorporatiebeding Aflevering 2013 afl. 17 College Kantonrechter Utrecht Datum 25 oktober 2013 2278153 UV EXPL 13-355 BvdG/4374 Rolnummer ECLI:NL:RBMNE:2013:5342 Rechter(s) mr. Pinckaers De werknemer te (...), eisende partij, gemachtigde: mr. R. Brouwer, tegen de onderlinge waarborgmaatschappij Onderlinge Verzekeringsmaatschappij te (...), gedaagde, Partijen gemachtigde: mr. B.E.H. Zwezerijnen.

Noot mr. dr. A. Stege Conversie arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd, Algemeen verbindend worden cao tijdens looptijd tijdelijk Trefwoorden contract, Incorporatiebeding BW Boek 6 - 248 BW Boek 7 - 667 BW Boek 7 - 668a Regelgeving CAO voor het Verzekeringsbedrijf Âť Samenvatting De werknemer is op 1 mei 2010 voor de periode tot 30 april 2011 bij de werkgever in dienst getreden, eerst als adjunctdirecteur en later als directeur. De overeenkomst is tot twee keer toe met twaalf maanden verlengd. In alle drie de arbeidsovereenkomsten is bepaald dat de bepalingen van de CAO voor het Verzekeringsbedrijf (binnendienst) van toepassing zijn, voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard. In deze cao, met de looptijd van 1 juni 2011 tot 2 januari 2013, is bepaald dat een dienstverband voor bepaalde tijd eenmalig kan worden verlengd. Wordt de verlengde arbeidsovereenkomst voortgezet, dan geldt deze als aangegaan voor onbepaalde tijd. De cao is niet van toepassing op bestuurders en de hoogste functionarissen die rechtstreeks bij het bepalen van het ondernemingsbeleid zijn betrokken. De cao is algemeen verbindend verklaard van 20 juli 2012 tot en met 1 januari 2013. De werkgever heeft eind november 2012 aan de werknemer meegedeeld dat zijn derde arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. De werknemer stelt dat de arbeidsovereenkomst is geconverteerd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd op grond van de cao. Hij vordert betaling van loon en tewerkstelling vanaf 1 mei 2013.

De kantonrechter merkt de bepaling in de arbeidsovereenkomst over het van toepassing zijn van de cao aan als een incorporatiebeding. Aannemelijk is dat dit beding prevaleert boven de bepaling in de cao die inhoudt dat de hoogste functionarissen geen rechten aan de cao kunnen ontlenen. De bepaling over conversie van de overeenkomst in een overeenkomst voor onbepaalde tijd is door de algemeenverbindendverklaring deel gaan uitmaken van de rechtsverhouding tussen partijen. Uit deze bepaling volgt dat de tweede arbeidsovereenkomst, d.d. 27 april 2012, geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd vanaf 20 juli 2012. Het feit dat het op het moment van het sluiten van deze arbeidsovereenkomst wel was toegestaan om voor een tweede keer een

172

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te sluiten, doet hieraan niet af. Na afloop van de algemeenverbindendverklaring per 2 januari 2013 wordt de arbeidsovereenkomst niet opnieuw geacht voor bepaalde tijd te zijn. Een dergelijk van kleur verschieten zou in strijd zijn met de leer dat een verkregen recht niet aangetast wordt doordat een algemeenverbindendverklaring afloopt. De werknemer heeft derhalve recht op loon vanaf 1 mei 2013.

NB. Een incorporatiebeding dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-norm.

Zie hierover ook HR, «JAR» 2005/286, Hof ’s-Gravenhage, «JAR» 2009/72 en Ktr. Amsterdam, «JAR» 2008/191. De leer dat een verkregen recht niet wordt aangetast door de afloop van een algemeenverbindendverklaring volgt onder meer uit HR, «JAR» 2002/154 (Lutjens). beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. De feiten 2.1. Eiser, geboren op 16 juli 1957 (56 jaar oud), is op 1 mei 2010 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij gedaagde, dit in de functie van Adjunct Directeur. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, zonder dat daartoe opzegging is vereist, op 30 april 2011. Partijen hebben deze arbeidsovereenkomst met nog een periode van twaalf maanden verlengd, zij het dat eiser vanaf 1 mei 2011 de functie van directeur is gaan vervullen. Partijen hebben dit vastgelegd in de tussen hen op 28 april 2011 gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Vervolgens hebben partijen de arbeidsovereenkomst nog een keer voor bepaalde tijd verlengd en wel tot 30 april 2013. Partijen hebben deze derde (en laatste) arbeidsovereenkomst op 27 april 2012 ondertekend. Het laatstgenoten brutoloon van eiser bedraagt € 6.166,21 per maand, exclusief vakantiegeld, dertiende maand en andere emolumenten.

2.2. In alle drie de arbeidsovereenkomsten is de volgende bepaling opgenomen: “Op deze arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de CAO voor het verzekeringsbedrijf (binnendienst) van toepassing, voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard.”.

2.3. In de CAO voor het verzekeringsbedrijf, binnendienst (hierna: de CAO) met de looptijd van 1 juni 2011 tot 2 januari 2013 is – voor zover relevant – het volgende vermeld: “(...) Artikel 1.1 Begripsomschrijving(...) 3. Deze overeenkomst is niet van toepassing op bestuurders van een onderneming en de hoogste functionarissen die rechtstreeks bij het bepalen van het ondernemingsbeleid zijn betrokken. (...) Artikel 2.1 Aanstelling en wijziging in groepsindeling (...) c. Een dienstverband voor bepaalde tijd kan eenmalig tot maximaal een totale periode van drie jaar minus één dag worden verlengd, zonder dat

173

daardoor voor zijn beëindiging voorafgaande opzegging nodig is. d. Wanneer de arbeidsovereenkomst als bedoeld sub b na deze periode wordt voortgezet anders dan conform het bepaalde sub c, respectievelijk wanneer een verlengde arbeidsovereenkomst als bedoeld sub c wordt voortgezet, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.”.

2.4. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bij besluit van 17 juli 2012 diverse bepalingen van deze CAO, waaronder de hiervoor weergegeven bepalingen, algemeen verbindend verklaard tot en met 1 januari 2013. In dit besluit is verder bepaald dat het in werking treedt met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst. Het besluit is gepubliceerd in de Staatscourant van 19 juli 2012, nr. 12717, onder UAW nr. 11331.

2.5. Gedaagde heeft eind november 2012 aan eiser meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 30 april 2013 van rechtswege zou eindigen en dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2.6. Bij brief van 25 april 2013 heeft de gemachtigde van eiser aan gedaagde laten weten dat eiser zich op het standpunt stelt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat en dat zijn arbeidsovereenkomst daarom niet van rechtswege eindigt per 30 april 2013. Verder heeft eiser aan gedaagde meegedeeld dat hij zich, ook na 30 april 2013, beschikbaar houdt voor werkzaamheden en dat hij aanspraak maakt op doorbetaling van zijn reguliere loon, vakantietoeslag, dertiende maand en overige emolumenten.

2.7. Bij brief van 2 mei 2013 heeft gedaagde aan eiser geantwoord dat zij haar standpunt dat de arbeidsovereenkomst van eiser op 30 april 2013 van rechtswege eindigt handhaaft.

2.8. Eiser ontvangt vanaf 1 mei 2013 een WW uitkering.

3. De vordering 3.1. Eiser vordert dat gedaagde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld: a) om hem toe te laten tot zijn reguliere werkzaamheden, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, b) om aan eiser vanaf 1 mei 2013 het loon van € 6.166,21 bruto per maand vermeerderd met emolumenten te betalen, dit totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd, c) om aan eiser de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het achterstallig loon zoals bedoeld onder b te voldoen, dit vanaf 1 juni 2013 tot aan de dag van algehele voldoening, d) tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 959,=, e) tot het verstrekken van deugdelijke bruto/netto specificaties van alle door gedaagde aan eiser verschuldigde bedragen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, f) tot betaling van de proceskosten.

3.2. Eiser legt aan deze vorderingen de stelling ten grondslag dat de op 27 april 2012 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft, welke overeenkomst nog niet rechtsgeldig is beëindigd en daarom nog steeds bestaat. Ter onderbouwing van deze stelling voert eiser – samengevat – het volgende aan. Partijen hebben drie op elkaar aansluitende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten. In al deze arbeidsovereenkomsten is een incorporatiebeding overeengekomen, inhoudende dat de bepalingen van de CAO van toepassing zijn voor

174

zover deze bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard. Bij besluit van 17 juli 2012 is het in 2.3 weergegeven artikel 2.1 lid 1 sub c en d van de CAO algemeen verbindend verklaard. Uit dit artikel volgt dat een arbeidsovereenkomst maximaal eenmaal kan worden verlengd en dat wanneer de verlengde arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de bepaalde tijd wordt voortgezet de voortgezette arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd, ook al zijn partijen overeengekomen dat deze voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou gelden. Dit betekent dat de tussen partijen op 27 april 2012 aangegane arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geworden. Deze arbeidsovereenkomst is (nog) niet rechtsgeldig door gedaagde beëindigd. Gedaagde heeft geen toestemming voor opzegging van deze arbeidsovereenkomst van het UWV verkregen. Gedaagde is gezien het voorgaande gehouden om eiser zijn werk te laten verrichten en het loon aan hem door te betalen. Ook is zij vanwege de niet (tijdige) betaling van dit loon de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek (BW) en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd.

3.3. Gedaagde voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat de tussen partijen op 27 april 2012 gesloten arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft en daarom van rechtswege, zonder dat daarvoor een opzegging is vereist, per 30 april 2013 is geëindigd. Zij betwist dat deze arbeidsovereenkomst is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat eiser als directeur rechtstreeks bij het bepalen van het ondernemingsbeleid van gedaagde was betrokken en dat hem gelet op het bepaalde in artikel 1.1 lid 3 van de CAO geen beroep toekomt op de bij besluit van 17 juli 2012 algemeen verbindend verklarende bepalingen van de CAO, waaronder de bepaling zoals neergelegd in artikel 2.1 lid 1 sub c en d. Verder voert zij aan dat zelfs indien geoordeeld zou worden dat eiser zich wel op deze laatste bepaling kan beroepen, eiser daaraan geen rechten kan ontlenen, omdat de bepalingen uit deze CAO op het moment dat de laatste arbeidsovereenkomst werd gesloten (27 april 2012) nog niet algemeen verbindend waren verklaard en daardoor geen deel uitmaakten van de rechtsverhouding tussen partijen, terwijl het, gelet op de bepalingen in het BW, op dat moment was toegestaan om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd twee keer voor bepaalde tijd te verlengen.

3.4. De stellingen van partijen zullen hierna, voor zover van belang, worden besproken.

4. De beoordeling 4.1. De kantonrechter is – in tegenstelling tot gedaagde – van oordeel dat eiser voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Dit spoedeisend belang volgt al voldoende uit de aard van de vorderingen. Dat eiser eind november 2012 door gedaagde is geïnformeerd dat de arbeidsovereenkomst na 30 april 2013 niet zou worden verlengd, maakt dit niet anders. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het spoedeisend belang ook door het verstrijken van de tijd kan ontstaan en dat partijen hebben geprobeerd om hun geschil buiten rechte op te lossen. Eiser is dan ook ontvankelijk in zijn vorderingen.

4.2. De kern van het geschil betreft de beantwoording van de vraag of er vanaf 1 mei 2013 nog een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat.

4.3. Voor de beantwoording van deze vraag dient te worden beoordeeld of de tussen partijen op 27 april 2012 overeengekomen arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan wel onbepaalde tijd.

175

4.4. In deze op 27 april 2012 gesloten arbeidsovereenkomst (en overigens ook in de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomsten) is de volgende bepaling opgenomen: “Op deze arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de CAO voor het verzekeringsbedrijf (binnendienst) van toepassing, voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard.”.

4.5. Het is voldoende aannemelijk dat deze bepaling moet worden aangemerkt als een incorporatiebeding. De duidelijke tekst van deze bepaling wijst daarop en feiten en omstandigheden die de conclusie dragen dat partijen niet hebben bedoeld een dergelijk beding overeen te komen, zijn niet, althans onvoldoende, gesteld of gebleken.

4.6. Het is verder aannemelijk dat dit incorporatiebeding prevaleert boven de in artikel 1.1 lid 3 van de CAO opgenomen bepaling, welke bepaling onder meer inhoudt dat de hoogste functionarissen die rechtstreeks bij het bepalen van het ondernemingsbeleid zijn betrokken geen rechten aan de bepalingen uit deze CAO kunnen ontlenen. De stelling van gedaagde dat dit niet het geval zou zijn, wordt als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd gepasseerd. De beantwoording van de vraag of eiser – zoals gedaagde aanvoert en eiser bestrijdt – als directeur rechtstreeks bij het bepalen van het ondernemingsbeleid van gedaagde was betrokken, kan daarom onbeantwoord blijven.

4.7. Vaststaat dat de bepaling waarop eiser zich beroept, namelijk het bepaalde in artikel 2.1 onder c en d van de CAO (hierna ook wel aan te duiden als: de bepaling), bij besluit van 17 juli 2012 algemeen verbindend is verklaard. Dit besluit is op 19 juli 2012 in de Staatscourant gepubliceerd en, gelet op wat met betrekking tot de inwerkingtreding van dit besluit in het besluit zelf is bepaald, op 20 juli 2012 inwerkingtreding getreden. 4.8.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bepaling vanaf 20 juli 2012 deel is gaan uitmaken van de rechtsverhouding tussen partijen.

4.9. De vraag is vervolgens wat deze bepaling inhoudt.

4.10. Als uitgangspunt geldt dat voor de uitleg van CAO-bepalingen, in beginsel, de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

4.11. Uit de tekst van de bepaling volgt dat een dienstverband (arbeidsovereenkomst) voor bepaalde tijd één keer voor een bepaalde tijd kan worden verlengd (2.1 onder c van de CAO) en dat wanneer de (toegestane) verlengde arbeidsovereenkomst (na het verstrijken van de bepaalde tijd) wordt voortgezet de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd (ook al zijn partijen ten aanzien van die laatste arbeidsovereenkomst een bepaalde tijd overeengekomen).

176

4.12. De op 27 april 2012 overeengekomen arbeidsovereenkomst betreft een voortzetting van de op 28 april 2011 voor de eerste keer verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

4.13. De kantonrechter acht het op grond van het voorgaande aannemelijk dat de tussen partijen op 27 april 2012 overeengekomen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vanaf 20 juli 2012 geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd.

4.14. De door gedaagde aangevoerde omstandigheid dat het, gelet op de toepasselijke bepalingen uit het BW, op het moment van het sluiten van deze arbeidsovereenkomst (wel) was toegestaan om voor een tweede keer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te verlengen, doet hieraan niet af. De bepaling is vanaf 20 juli 2012 deel gaan uitmaken van de rechtsverhouding tussen partijen. Er zijn daarnaast ook geen, althans onvoldoende, aanwijzingen voor de juistheid van de stelling van gedaagde dat deze bepaling buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat de voor de tweede keer verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd al voor de inwerkingtreding van deze bepaling tussen partijen is overeengekomen. De tekst van de bepaling gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO biedt daarvoor geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten.

4.15. De kantonrechter overweegt verder nog het volgende. De bepaling is, gelet op het tussen partijen overeengekomen incorporatiebeding, tussen partijen van toepassing gedurende de periode dat deze bepaling algemeen verbindend is verklaard. Gelet op het besluit van 17 juli 2012 is dat in de periode vanaf 20 juli 2012 tot 2 januari 2013.

Afgevraagd kan worden of de op 27 april 2012 gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die vanaf 20 juli 2012 voor onbepaalde tijd moet worden geacht te zijn voortgezet op 2 januari 2013 weer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden geacht te zijn, omdat vanaf dat moment de algemeen verbindend verklaarde bepaling niet meer van toepassing is. De kantonrechter is van oordeel dat dit niet het geval is, omdat dit van kleur verschieten in strijd zou zijn met de leer dat een verkregen recht niet aangetast wordt doordat een algemeen verbindend verklaring afloopt.

4.16. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op 30 april 2013 van rechtswege is geĂŤindigd.

Vaststaat dat gedaagde het UWV niet heeft verzocht om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst te verlenen. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog steeds bestaat.

4.17. Gedaagde heeft de kantonrechter in de procedure met nummer 2402241 UE VERZ 13-708 echter verzocht om, voor het geval de arbeidsovereenkomst niet al per 30 april 2013 van rechtswege is geĂŤindigd, de arbeidsovereenkomst met ingang van 15 oktober 2013 te ontbinden, althans met ingang van een datum zo spoedig mogelijk na deze datum. Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat dit voorwaardelijke ontbindingsverzoek zal worden toegewezen.

4.18. Het voorgaande leidt tot de volgende conclusies ten aanzien van de toewijsbaarheid van het door eiser gevorderde.

Wedertewerkstelling 4.19. De door eiser gevorderde wedertewerkstelling zal worden afgewezen, aangezien de arbeidsovereenkomst tussen partijen op korte termijn zal eindigen.

177

Betaling loon, wettelijke rente en wettelijke verhoging 4.20. Vaststaat dat gedaagde vanaf 1 mei 2013 geen loon meer aan eiser heeft betaald.

De door eiser vanaf 1 mei 2013 gevorderde betaling van het bruto loon vermeerderd met emolumenten zal worden toegewezen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Ook de over het achterstallig loon gevorderde vertragingsrente, zijnde de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal worden toegewezen.

4.21. De door eiser gevorderde wettelijke verhoging zal worden afgewezen. Gedaagde heeft aangevoerd dat er aanleiding is om deze wettelijke verhoging te matigen tot nihil.

De kantonrechter kan gedaagde hierin volgen. Niet ter discussie staat dat gedaagde eiser eind november 2012 te kennen heeft gegeven dat zij de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 30 april 2013 niet zou voortzetten. Verder is niet in geschil dat in de periode van eind november 2012 tot 25 april 2013 zowel eiser als gedaagde in de veronderstelling verkeerden dat de arbeidsovereenkomst tussen hen op 1 mei 2013 zou eindigen en dat alleen om die reden niet tijdig ook een ontslagvergunning voor eiser is gevraagd en verkregen. Daarbij komt dat vaststaat dat eiser vanaf 1 mei 2013 nog inkomen heeft ontvangen. Vaststaat immers dat hij vanaf dat moment een WW-uitkering heeft.

Buitengerechtelijke kosten 4.22. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De gevorderde vergoeding komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, aangezien gesteld noch gebleken is dat een kosteloze aanmaning conform de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW heeft plaatsgevonden.

Specificaties 4.23. De door eiser gevorderde specificaties zullen op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen, omdat dit op de wet is gegrond en gedaagde daartegen overigens ook geen verweer heeft gevoerd. De in verband met deze vordering gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen met dien verstande dat aan gedaagde een termijn van 14 dagen na betekening van dit vonnis zal worden gegeven om deze specificaties te verstrekken en de dwangsom zal worden bepaald op € 50,= per dag met een maximum van € 1.500,=.

Proceskosten 4.24. Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiser worden begroot op: – dagvaarding € 103,91 – griffierecht € 213,= – salaris gemachtigde € 400,= (2 punten x tarief € 200,=) Totaal € 716,91 5. De beslissing De kantonrechter geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

178

5.1. Veroordeelt gedaagde om aan eiser te betalen het loon van € 6.166,21 bruto per maand vermeerderd met emolumenten, en wel vanaf 1 mei 2013 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd, 5.2. Veroordeelt gedaagde om de wettelijke rente over het achterstallig loon zoals bedoeld in 5.1 aan eiser te voldoen, zulks vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening, 5.3. Veroordeelt gedaagde om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan eiser te verstrekken bruto/netto specificaties van hetgeen zij op grond van 5.1 van dit vonnis aan eiser dient te betalen, 5.4. Veroordeelt gedaagde om aan eiser een dwangsom te betalen van € 50,= voor iedere dag dat niet aan de in 5.3 uitgesproken hoofdveroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 1.500,= is bereikt, 5.5. Veroordeelt gedaagde tot betaling van de proceskosten aan de zijde van eiser, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 716,91, waarin begrepen € 400,= aan salaris gemachtigde, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. Het is onduidelijk om welke reden partijen in de arbeidsovereenkomst hebben opgenomen dat de cao voor het verzekeringsbedrijf (binnendienst) (hierna: "de cao" ) op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, voor zover de bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard. Wellicht is de werkgever niet op grond van de Wet CAO aan deze cao gebonden en hebben partijen willen vastleggen dat gedurende een periode van algemeenverbindendverklaring de cao wel zou worden gevolgd, aangezien dat dan toch zou moeten, waarbij zij dan uit het oog zouden hebben verloren dat dit helemaal niet hoefde bij beleidsbepalende medewerkers. Als partijen geen incorporatiebeding hadden opgenomen, zou de derde arbeidsovereenkomst van de werknemer per 1 mei 2013 zijn geëindigd, aangezien hij niet viel onder de werkingssfeer van de algemeenverbindendverklaring. Dit betekent ook dat art. 3 Wet AVV, op grond waarvan bedingen in de arbeidsovereenkomst die in strijd zijn met algemeen verbindend verklaarde bepalingen nietig zijn, in de onderhavige situatie toepassing mist. Deze bepaling is uitsluitend van betekenis indien zowel de werkgever als de werknemer als gevolg van het besluit van de Minister van Sociale Zaken gebonden raken aan de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen.

2. Als de werknemer uitsluitend als gevolg van het besluit tot algemeenverbindendverklaring aan de verbindend verklaarde cao-bepalingen gebonden zou zijn (en hij derhalve onder het bereik van de algemeenverbindendverklaring zou vallen en het onderhavige incorporatiebeding niet in de arbeidsovereenkomst was opgenomen), zou de arbeidsovereenkomst eveneens per 1 mei 2013 van rechtswege zijn geëindigd. Op het moment dat de arbeidsovereenkomst werd verlengd (27 april 2012) waren de bepalingen van de cao namelijk nog niet algemeen verbindend verklaard. Op dat moment hadden partijen er in de hier omschreven, hypothetische, situatie derhalve van uit moeten gaan dat de tweede verlenging paste binnen de kaders van art. 7:668a

179

BW als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege tot een einde zou komen. Dat er gedurende de looptijd van de derde arbeidsovereenkomst een algemeenverbindendverklaring plaatsvindt, doet hieraan mijns inziens niet af, aangezien artikel 2 lid 3 Wet AVV bepaalt dat verbindendverklaring geen terugwerkende kracht heeft. Hiervoor bestaat een duidelijke reden. Deze bepaling dient de rechtszekerheid. [noot:1] Voorkomen moet worden dat partijen in discussies terecht komen of in een specifieke situatie terugwerkende kracht wel mogelijk is. Mijns inziens is het verbod van terugwerkende kracht bij uitstek bedoeld om discussies als de onderhavige te voorkomen, waarbij partijen ten tijde van het overeenkomen van de tweede verlenging ervan uit mochten gaan dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen.

3. In deze kwestie hebben partijen een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Er is geen sprake van wederzijdse gebondenheid aan de cao-bepalingen op grond van de Wet CAO of op grond van de algemeenverbindendverklaring. Dit brengt mee dat de algemeen verbindend verklaarde bepalingen in deze specifieke rechtsverhouding niet van een hogere orde zijn dan de andere afspraken die partijen hebben gemaakt over de voorwaarden die tussen hen hebben te gelden. In deze zaak draait het derhalve ook om de vraag welke bedoeling partijen hebben gehad met het incorporatiebeding, meer in het bijzonder hoe de in de arbeidsovereenkomst vastgelegde afspraken zich verhouden tot algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen die langs de weg van incorporatie van toepassing worden. Het is mogelijk dat partijen wilden afspreken dat algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen een aanvullende werking zouden hebben. Wellicht ging de werkgever ervan uit dat de toepasselijkheid van de caobepalingen nooit met terugwerkende kracht zou kunnen plaatsvinden, gelet op het verbod van terugwerkende kracht van de algemeenverbindendverklaring. Misschien stond het partijen voor ogen dat bepalingen in de individuele arbeidsovereenkomst die strijdig waren met algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen (tijdelijk) zouden worden vervangen door deze cao-bepalingen. Het is allemaal onbekend, maar mijns inziens wel relevant bij de uitleg van de gevolgen van dit incorporatiebeding. Ik mis in deze uitspraak derhalve een toets van de bedoelingen van partijen, ook ten aanzien van de vraag of zij zich voldoende gerealiseerd hebben wat het incorporatiebeding mogelijk zou kunnen betekenen. Ik betwijfel zeer of partijen hebben bedoeld en gewild dat de arbeidsovereenkomst die zij voor bepaalde tijd hadden verlengd mogelijk langs de weg van een algemeenverbindendverklaring ergens tussentijds in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou converteren. Zoals reeds aangegeven, mag hierbij niet uit het oog worden verloren dat de cao voor de directeur geen bijzondere rechtskracht had. Het stond partijen derhalve volledig vrij om van de cao af te wijken, ook als deze gedurende een periode van algemeenverbindendverklaring van toepassing zou zijn.

4. Verder is de vraag aan de orde gekomen of de omstandigheid dat de algemeenverbindendverklaring eindigde voor het aflopen van de periode waarvoor de arbeidsovereenkomst was aangegaan, nog gevolgen zou hebben. Volgens de kantonrechter is dit niet het geval op basis van de leer van de verkregen rechten. Laat ik vooropstellen dat ik de opvatting van A-G Koopmans [noot:2] volledig deel dat het Hop/Hom-arrest [noot:3], waarin nawerking van algemeen verbindend verklaarde caobepalingen werd afgewezen, dogmatisch zwak is. Ik ben voorstander van nawerking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. In het arrest Beenen/Vanduho heeft de Hoge Raad de kwestie van nawerking ingewikkelder gemaakt door te bepalen dat algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen soms toch nawerken, zonder daarvoor overigens een juridische onderbouwing te geven. Voorwaarde is dan wel dat er sprake

180

dient te zijn van een verkregen recht dat in de tijd beperkt is. In die kwestie ging het om een tijdelijke aanvulling van het ziekengeld. Ik betwijfel of de leer van de verkregen rechten in deze zaak relevant is. Het lijkt mij van niet, gelet op het vereiste dat het om een recht dient te gaan dat in de tijd beperkt is.

5. Alles overziend ben ik van mening dat de voorzieningenrechter in deze kwestie de eisen van de directeur had behoren af te wijzen. Art. 2 lid 3 Wet AVV staat eraan in de weg dat, vanwege de rechtszekerheid, aan een verbindendverklaring terugwerkende kracht wordt verleend. Het element van de rechtszekerheid had mijns inziens in deze kwestie doorslaggevend moeten zijn, ook nadat de cao-bepalingen langs de weg van incorporatie in de arbeidsverhouding werden binnengehaald. mr. dr. A. Stege, Âť Voetnoten [1] Zie bijvoorbeeld S. Mok, Het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon 1939, p. 135-136.

[2] Zie zijn conclusie bij HR 28 januari 1994, ÂŤJARÂť 1994/47 (Beenen/Vanduho).

[3] HR 18 januari 1980, NJ 1980, 348 (Hop/Hom).

181

JAR 2013/284 HvJ EU, 26-09-2013, C-476/11 Bedrijfspensioenverzekering, Werkgeversbijdrage afhankelijk van leeftijd, Leeftijdsdiscriminatie tenzij objectief gerechtvaardigd Aflevering 2013 afl. 16 College Hof van Justitie EU Datum 26 september 2013 Rolnummer C-476/11 mr. Silva de Lapuerta mr. Arestis mr. Bonichot mr. Arabadjiev Rechter(s) mr. Da Cruz Vilaça HK Danmark, optredend voor Glennie Kristensen, tegen Experian A/S, in tegenwoordigheid van: Partijen Beskæftigelsesministeriet.

Noot prof. mr. drs. M. Heemskerk Bedrijfspensioenverzekering, Werkgeversbijdrage afhankelijk van Trefwoorden leeftijd, Leeftijdsdiscriminatie tenzij objectief gerechtvaardigd Richtlijn 2000/78/EG - 6 lid 2 VWEU - 157 lid 2 Regelgeving Handvest van de EU - 21 » Samenvatting De werkneemster is in dienst getreden op 9 november 2007. Vanaf 19 augustus 2008 valt zij onder het pensioenstelsel van de werkgever. De werkgeversbijdrage bedraagt 6%, aangezien de werkneemster jonger is dan 35 jaar. Indien zij tussen 35 en 44 jaar zou zijn geweest, zou de werkgeversbijdrage 8% zijn geweest en zou haar totale salaris hoger zijn geweest. Voor werknemers vanaf 45 jaar bedraagt de werkgeversbijdrage 10%. De werkneemster stelt dat deze regeling in strijd is met de antidiscriminatiewetgeving. Zij heeft de zaak aan de rechter voorgelegd. Het Deense Vestre Landsret heeft de behandeling van de zaak geschorst en het EU-hof verzocht om een prejudiciële beslissing.

Het HvJ EU verwijst naar het verbod van discriminatie in art. 21 Handvest van de grondrechten van de EU. Het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd geldt in een situatie als in het hoofdgeding echter slechts als die situatie binnen de werkingssfeer van het recht van de Unie valt. Dat is hier het geval. De werkgeversbijdragen die in het kader van de betrokken bedrijfspensioenverzekering worden betaald, vormen een huidig voordeel in geld dat door de werkgever aan de werknemer wordt betaald wegens diens verrichte arbeid, en dus een beloning in de zin van art. 157 lid 2 VWEU. De tweede vraag is dan of het in art. 21 van het Handvest vervatte beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, dat nader is uitgewerkt in Richtlijn 2000/78/EG, aldus moet worden uitgelegd dat dit in de weg staat aan een bedrijfspensioenverzekering op grond waarvan een werkgever, als bestanddeel van het salaris, pensioenbijdragen betaalt die hoger worden naargelang de leeftijd van de werknemer. Ter beantwoording van deze vraag moet in de eerste plaats worden nagegaan of de bedrijfspensioenverzekering tot een verschil in behandeling op grond van leeftijd leidt. Blijkens de tekst van de pensioenverzekering bestaat er een rechtstreeks verband tussen het lagere maandsalaris van jongere werknemers – en dus de omstandigheid dat zij ongunstiger worden behandeld – en hun leeftijd. Daaruit volgt dat de bedrijfspensioenverzekering een

182

verschil in behandeling op grond van leeftijd instelt. Volgens art. 6 lid 1 eerste alinea Richtlijn 2000/78/EG vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien dat verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het is aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.

NB. Zie voor een omschrijving van het loonbegrip van art. 157 lid 1 VWEU met betrekking tot pensioen het Barber-arrest, 17 mei 1990, Jurispr. p. I-1889. Zie over het verlagen van de pensioenpremie met kosten in de eerste opbouwjaren: HR, «JAR» 2011/111. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen HK Danmark (hierna: “HK”), optredend voor G. Kristensen, en Experian A/S (hierna: “Experian”), over de rechtmatigheid van de door laatstgenoemde toegepaste bedrijfspensioenverzekering.

Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie 3. De punten 1, 4, 13 en 25 van de considerans van richtlijn 2000/78 luiden als volgt: “1. Overeenkomstig artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie is de Europese Unie gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat, welke beginselen de lidstaten gemeen hebben, en eerbiedigt de Unie de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden [, ondertekend te Rome op 4 november 1950] en zoals die uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, als algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht. [...]

4. Gelijkheid voor de wet en bescherming van eenieder tegen discriminatie is als universeel recht erkend door de Universele Verklaring van de rechten van de mens, door het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, door de Internationale Verdragen van de Verenigde Naties inzake burgerrechten en politieke rechten, respectievelijk inzake economische, sociale en culturele rechten, en door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, die door alle lidstaten zijn ondertekend; Verdrag nr.

111 van de Internationale Arbeidsorganisatie verbiedt discriminatie op het terrein van arbeid en beroep.

183

[...]

13. Deze richtlijn is niet van toepassing op regelingen inzake sociale zekerheid en sociale bescherming waarvan de voordelen niet worden gelijkgesteld met een beloning in de betekenis die aan dat woord wordt gegeven bij de toepassing van artikel [157 VWEU] noch op enige vorm van uitkering, door de staat verstrekt ter bevordering van de toegang tot of het behoud van de arbeid. [...]

25. Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie die verboden moet worden.”

4. Artikel 1 van richtlijn 2000/78 bepaalt dat deze richtlijn “tot doel [heeft] met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden”.

5. Artikel 2, leden 1 en 2, sub a, van deze richtlijn luidt als volgt: “1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.

2. Voor de toepassing van lid 1 is er: a. ‘directe discriminatie’, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden”.

6. Artikel 3, lid 1, van deze richtlijn, met als opschrift “Werkingssfeer”, bepaalt: “1. Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot: [...] c. werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning; [...]”

184

7. Artikel 6 van diezelfde richtlijn, met als opschrift “Rechtvaardiging van verschillen in behandeling op grond van leeftijd”, luidt als volgt: “1. Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten: a. het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren; [...]

2. Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, inclusief de vaststelling van verschillende leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën werknemers, in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, en het gebruik, in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen, geen discriminatie op grond van leeftijd vormt, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht.”

8. Met betrekking tot de criteria inzake leeftijd en handicap heeft het Koninkrijk Denemarken gebruik gemaakt van de bij artikel 18, tweede alinea, van richtlijn 2000/78 geboden mogelijkheid om de termijn voor uitvoering van deze richtlijn te verlengen, en is deze termijn dus verstreken op 2 december 2006.

Deens recht 9. Richtlijn 2000/78 is in het Deense recht omgezet bij lov nr. 1417 om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m. v. (wet nr. 1417 tot wijziging van de wet inzake het verbod van discriminatie op de arbeidsmarkt) van 22 december 2004 (hierna: “antidiscriminatiewet”).

10. Par. 6a van deze wet geeft uitvoering aan artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 en luidt als volgt: “Niettegenstaande het bepaalde in de par. 2 tot en met 5 verzet deze wet zich niet tegen de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd, noch tegen het gebruik, in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen. Het gebruik van leeftijdscriteria mag niet leiden tot discriminatie op grond van geslacht.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

185

11. Op 19 november 2007 is Kristensen, toen 29 jaar, door Experian aangeworven om te werken voor de klantendienst. Betreffende het pensioen bepaalde punt 5.1 van haar arbeidsovereenkomst het volgende: “5.1. Per 19 augustus 2008 [valt Kristensen] onder het door Scandia beheerde verplichte pensioenstelsel van [Experian]. [Experian] betaalt twee derde van de bijdrage en [Kristensen betaalt] het resterende derde deel ervan.

Voor dit pensioenstelsel van [Experian] sluit [Kristensen] (via Willis) een afzonderlijke overeenkomst met de beheerder van het pensioenstelsel, namelijk Scandia. De ouderdoms- en ziektekostenverzekering worden samen met de arbeidsovereenkomst aangeboden.

Geldende bijdragepercentages: Jonger dan 35 jaar: werknemersaandeel 3% – aandeel [Experian] 6%; Van 35 tot en met 44 jaar: werknemersaandeel 4% – aandeel [Experian] 8%; Vanaf 45 jaar: werknemersaandeel 5% – aandeel [Experian] 10%.”

12. Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt dat de in het vorige punt van het onderhavige arrest beschreven bedrijfspensioenverzekering noch bij wet, noch bij collectieve arbeidsovereenkomst verplicht is gesteld, maar uitsluitend voortvloeit uit de tussen Experian en haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten.

13. Het salaris van Kristensen bestond dus uit het overeengekomen basissalaris, namelijk 21 500 Deense kronen (DKK) per maand, vermeerderd met een werkgeversbijdrage voor het pensioen van 6%, dus in totaal 22 790 DKK per maand. Indien Kristensen tussen 35 en 44 jaar zou zijn geweest, dan had zij met inbegrip van de werkgeversbijdrage voor het pensioen 23 220 DKK per maand ontvangen. Was zij ouder dan 45 geweest, dan had zij met inbegrip van de werkgeversbijdrage voor het pensioen 23 650 DKK ontvangen.

14. Kristensen heeft per 31 oktober 2008 ontslag genomen. HK, die voor haar optreedt, heeft, op basis van de antidiscriminatiewet en op grond dat het door Experian ingevoerde pensioenstelsel verboden leeftijdsdiscriminatie vormt, van Experian negen maanden salaris gevorderd als schadevergoeding alsmede betaling van de achterstallige pensioenbijdragen tegen het percentage voor werknemers ouder dan 45. Experian heeft deze vorderingen afgewezen op grond dat de pensioenstelsels in het algemeen niet onder het in de antidiscriminatiewet neergelegde verbod van discriminatie op grond van leeftijd vallen.

15. Daarop heeft het Vestre Landsret de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: “1. Moet de uitzondering in artikel 6, lid 2, van richtlijn [2000/78], ten aanzien van de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, aldus worden uitgelegd dat de lidstaten op basis daarvan ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid in het algemeen kunnen uitzonderen van het in artikel 2 van [deze] richtlijn geformuleerde verbod van directe of

186

indirecte discriminatie op grond van leeftijd, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht?

2. Moet de uitzondering in artikel 6, lid 2, van richtlijn [2000/78], ten aanzien van de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, aldus worden uitgelegd dat het een lidstaat niet verboden is een rechtssituatie te laten voortbestaan waarin een werkgever de mogelijkheid heeft om als onderdeel van de beloning leeftijdsafhankelijke pensioenbijdragen te betalen – waarbij bijvoorbeeld de bijdrage voor werknemers jonger dan 35 jaar 6%, die voor werknemers van 35 tot en met 44 jaar 8% en die voor werknemers vanaf 45 jaar 10% bedraagt – mits dit niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Tweede vraag Opmerkingen vooraf 16. Met zijn tweede vraag, die eerst moet worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een bedrijfspensioenverzekering waarbij een werkgever, als bestanddeel van het salaris, pensioenbijdragen betaalt die hoger worden naargelang de leeftijd van de werknemer onder artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 valt.

17. Vooraf dient te worden vastgesteld dat het hoofdgeding gaat over een geschil tussen twee particulieren over een beweerde leeftijdsdiscriminatie die niet voortvloeit uit een wettelijk vereiste of een collectieve arbeidsovereenkomst, maar uitsluitend uit de tussen Kristensen en Experian gesloten arbeidsovereenkomst. Het is in het kader van dit geding dat HK, optredend voor Kristensen, zich op de bepalingen van richtlijn 2000/78 beroept.

18. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat een richtlijn, aangezien zij formeel tot de lidstaten is gericht, uit zichzelf aan particulieren geen verplichtingen kan opleggen en dat een bepaling van een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen (zie met name arresten van 26 februari 1986, Marshall, 152/84, Jurispr. blz.

723, punt 48; 14 juli 1994, Faccini Dori, C-91/92, Jurispr. blz. I-3325, punt 20, en 19 januari 2010, Kücükdeveci, C-555/07, Jurispr. blz. I-365, punt 46).

19. Daarnaast moet echter eveneens in herinnering worden gebracht dat het Hof de gelding van een beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd heeft erkend, dat als een algemeen beginsel van het recht van de Unie moet worden beschouwd en dat voor het gebied van arbeid en beroep in richtlijn 2000/78 nader is uitgewerkt (zie in die zin reeds aangehaald arrest Kücükdeveci, punt 21). Het verbod van iedere discriminatie, met name op grond van leeftijd, is opgenomen in artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: “Handvest”), dat sinds 1 december 2009 dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen.

20. Het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd geldt in een situatie als in het hoofdgeding echter slechts als die situatie binnen de werkingssfeer van het recht van de Unie valt (arrest Kücükdeveci, punt 23).

21. Dat is in de onderhavige zaak het geval. Ten eerste beoogt par. 6a van de antidiscriminatiewet immers uitvoering te geven aan artikel 6, lid 2, van richtlijn

187

2000/78. Het is binnen deze context – en in ieder geval na het verstrijken van de termijn voor de uitvoering van richtlijn 2000/78 door de betrokken lidstaat, die voor het Koninkrijk Denemarken is verstreken op 2 december 2006 – dat de beweerde discriminerende handelswijze in het hoofdgeding zich heeft voorgedaan.

22. Ten tweede valt de beweerde discriminerende bedrijfspensioenverzekering in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78.

23. Zowel uit de titel en de considerans als uit de inhoud van deze richtlijn blijkt immers dat zij ertoe strekt een algemeen kader in te stellen om voor eenieder gelijke behandeling “in arbeid en beroep” te verzekeren, door een doeltreffende bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in artikel 1 van de richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd.

24. Meer in het bijzonder vloeit uit artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/78 voort dat deze richtlijn binnen de grenzen van de aan de Unie toegedeelde bevoegdheden “zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, [van toepassing is] op alle personen” met betrekking tot onder meer “werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning”.

25. In dit verband moet de werkingssfeer van richtlijn 2000/78, gelet op artikel 3, lid 1, sub c, en lid 3, ervan, gelezen in samenhang met punt 13 van de considerans ervan, aldus worden begrepen dat daaronder niet vallen de stelsels voor sociale zekerheid en sociale bescherming waarvan de uitkeringen niet worden gelijkgesteld met een beloning in de betekenis die voor de toepassing van artikel 157, lid 2, VWEU aan dat woord wordt gegeven, en evenmin uitkeringen van welke aard ook die door de staat worden verstrekt en die toegang tot arbeid of behoud van arbeid tot doel hebben (arresten van 1 april 2008, Maruko, C-267/06, Jurispr. blz. I-1757, punt 41, en 10 mei 2011, Römer, C147/08, Jurispr. blz. I-3591, punt 32).

26. Het begrip beloning in de zin van artikel 157, lid 2, VWEU omvat alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking worden betaald (zie met name arrest van 17 mei 1990, Barber, C-262/88, Jurispr. blz. I-1889, punt 12).

27. Het hoofdgeding betreft werkgeversbijdragen die de onderneming Experian heeft betaald voor haar werknemers tijdens hun tewerkstelling in deze onderneming. Het betreft niet pensioenuitkeringen die wegens hun pensionering zijn verschuldigd.

28. Bovendien is de verbintenis van de werkgever om deze bijdragen te betalen uitsluitend het gevolg van de tussen deze werkgever en zijn werknemers gesloten arbeidsovereenkomst en is hij daartoe niet wettelijk verplicht. De bedrijfspensioenverzekering die in het hoofdgeding aan de orde is, wordt gefinancierd door zowel de werkgever, voor twee derde van de bijdragen, als door de werknemer, voor het resterende deel ervan, zonder dat de overheid daaraan bijdraagt. Bijgevolg behoort die verzekering tot de voordelen die de werkgever aan zijn werknemers aanbiedt.

29. Het is stellig juist dat deze bijdragen niet rechtstreeks aan de werknemer worden betaald, maar op zijn persoonlijke pensioenspaarrekening worden gestort. Zoals Experian heeft aangegeven in antwoord op een door het Hof gestelde vraag, beschikt elke

188

werknemer echter zelf over zijn eigen pensioenspaarrekening en beslist deze werknemer, samen met een in pensioenen gespecialiseerde adviseur, hoe het gespaarde bedrag het best wordt geĂŻnvesteerd om later een pensioen te ontvangen.

30. De werkgeversbijdragen die in het kader van de betrokken bedrijfspensioenverzekering worden betaald, vormen dus een huidig voordeel in geld dat door de werkgever aan de werknemer wordt betaald wegens diens verrichte arbeid, en dus een beloning in de zin van artikel 157, lid 2, VWEU. Bijgevolg vallen deze bijdragen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78.

31. Uit het voorgaande volgt dat het in artikel 21 van het Handvest vervatte beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, dat nader is uitgewerkt in richtlijn 2000/78, de basis dient te vormen voor het onderzoek van de vraag of het recht van de Unie in de weg staat aan een bedrijfspensioenverzekering als aan de orde in het hoofdgeding.

32. Bijgevolg moet de tweede vraag aldus worden begrepen dat de verwijzende rechter daarmee in wezen wenst te vernemen of het in artikel 21 van het Handvest vervatte beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, dat nader is uitgewerkt in richtlijn 2000/78, en, meer in het bijzonder, de artikelen 2 en 6, lid 2, van deze richtlijn, aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een bedrijfspensioenverzekering op grond waarvan een werkgever, als bestanddeel van het salaris, pensioenbijdragen betaalt die hoger worden naargelang de leeftijd van de werknemer.

33. Ter beantwoording van deze vraag moet in de eerste plaats worden nagegaan of de bedrijfspensioenverzekering in het hoofdgeding tot een verschil in behandeling op grond van leeftijd leidt.

Verschil in behandeling op grond van leeftijd 34. Krachtens artikel 2, lid 1, van richtlijn 2000/78 moet onder het beginsel van gelijke behandeling worden verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 van deze richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd. Artikel 2, lid 2, sub a, van deze richtlijn preciseert dat er voor de toepassing van lid 1 van dat artikel sprake is van directe discriminatie wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 van deze richtlijn genoemde gronden.

35. Aangezien Kristensen op het ogenblik dat zij werd aangeworven jonger dan 35 was, bedroeg de door Experian voor haar aan de pensioenverzekering betaalde werkgeversbijdrage 6% van haar basissalaris. Haar totale maandsalaris, samengesteld uit het basissalaris en verhoogd met de werkgeversbijdragen, was dus lager dan het totale maandsalaris van een werknemer die hetzelfde basissalaris ontving maar ouder was dan 35. Voor werknemers van Experian tussen 35 en 45 jaar bedragen de werkgeversbijdragen immers 8% van het basissalaris en voor werknemers die ouder zijn dan 45 jaar 10% van het basissalaris. Bijgevolg bestaat er een rechtstreeks verband tussen het lagere maandsalaris van jongere werknemers – en dus de omstandigheid dat zij ongunstiger worden behandeld – en hun leeftijd.

36. Daaruit volgt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bedrijfspensioenverzekering een verschil in behandeling op grond van leeftijd instelt.

189

37. In de tweede plaats moet worden onderzocht of dit verschil in behandeling een discriminatie kan vormen die is verboden door het in artikel 21 van het Handvest vervatte en in richtlijn 2000/78 nader uitgewerkte beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd.

38. In dit verband kunnen de lidstaten volgens artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78, waarnaar de verwijzende rechter in de formulering van zijn tweede vraag verwijst, in bepaalde gevallen bepalen dat een verschil in behandeling geen discriminatie op grond van leeftijd vormt.

39. Bijgevolg moet worden onderzocht of het in punt 36 van het onderhavige arrest vastgestelde verschil in behandeling zijn rechtvaardiging kan vinden in artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78.

Artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 als rechtvaardigingsgrond voor het verschil in behandeling op grond van leeftijd 40. Volgens de Franse taalversie van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78, kunnen de lidstaten, niettegenstaande artikel 2, lid 2, van richtlijn 2000/78, bepalen: “ne constitue pas une discrimination fondée sur l’âge la fixation, pour les régimes professionnels de sécurité sociale, d’âges d’adhésion ou d’admissibilité aux prestations de retraite ou d’invalidité, y compris la fixation, pour ces régimes, d’âges différents pour des travailleurs ou des groupes ou catégories de travailleurs et l’utilisation, dans le cadre de ces régimes, de critères d’âge dans les calculs actuariels, à condition que cela ne se traduise pas par des discriminations fondées sur le sexe” (dat de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, inclusief de vaststelling van verschillende leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën werknemers, in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, en het gebruik, in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen, geen discriminatie op grond van leeftijd vormt, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht).

41. De Deense taalversie van artikel 6, lid 2, van deze richtlijn wijkt af van de versie die in het vorige punt van het onderhavige arrest is overgenomen aangezien zij met name niet verwijst naar “pensioen- of invaliditeitsuitkeringen”.

42. In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak de bepalingen van het recht van de Unie op uniforme wijze moeten worden uitgelegd en toegepast tegen de achtergrond van de versies die in alle talen van de Unie zijn vastgesteld. Indien de verschillende taalversies van een tekst van het recht van de Unie van elkaar afwijken, moet de betrokken bepaling worden uitgelegd met inachtneming van de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt (zie met name arrest van 8 december 2005, Jyske Finans, C-280/04, Jurispr. blz.

I-10683, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

43. Wat de andere taalversies van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 betreft moet worden vastgesteld dat zij, zoals de in punt 40 van het onderhavige arrest weergegeven Franse taalversie, uitdrukkelijk verwijzen naar de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen. Zo spreekt bijvoorbeeld de Spaanse taalversie van “la determinación, para los regímenes

190

profesionales de seguridad social, de edades para poder beneficiarse de prestaciones de jubilación o invalidez u optar a las mismas”, gebruikt de Duitse taalversie van deze bepaling de woorden “bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit die Festsetzung von Altersgrenzen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität”, verwijst de Engelse taalversie van de betrokken bepaling naar “the fixing for occupational social security schemes of ages for admission or entitlement to retirement or invalidity benefits” en gebruikt de Poolse taalversie van diezelfde bepaling de formulering “ustalanie, dla systemów zabezpieczenia społecznego pracowników, wieku przyznania lub nabycia praw do świadczeń emerytalnych lub inwalidzkich”.

44. De bewoordingen van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78, in de in het vorige punt van het onderhavige arrest vermelde taalversies, suggereren bovendien dat deze bepaling slechts geldt voor de in die bepaling uitputtend vermelde gevallen. Indien de wetgever van de Unie de werkingssfeer van deze bepaling had willen uitbreiden tot andere gevallen dan die welke uitdrukkelijk in deze bepaling zijn vermeld, dan had hij dit immers ondubbelzinnig duidelijk gemaakt, bijvoorbeeld door het gebruik van de bijwoordelijke bepaling “met name”.

45. Deze zienswijze vindt steun in de algemene opzet en het doel van richtlijn 2000/78.

Deze richtlijn geeft immers op het gebied van arbeid en beroep nadere invulling aan het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, dat als een algemeen beginsel van het recht van de Unie wordt beschouwd (zie in die zin arrest Kücükdeveci, reeds aangehaald, punt 21). Het verbod van iedere discriminatie, met name op grond van leeftijd, is bovendien neergelegd in artikel 21 van het Handvest, dat sedert 1 december 2009 dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft.

46. Aangezien artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 de lidstaten de mogelijkheid biedt een uitzondering te maken op het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, moet deze bepaling restrictief worden uitgelegd (zie arrest van 26 september 2013, Dansk Jurist-og Økonomforbund, C-546/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 41).

47. Een uitlegging van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 waarbij deze bepaling zou gelden voor elk soort ondernemings- en sectoriële regeling inzake sociale zekerheid, zou – in strijd met de restrictieve uitlegging die aan die bepaling moet worden gegeven – tot een uitbreiding van de werkingssfeer ervan leiden (reeds aangehaald arrest Dansk Juristog Økonomforbund, punt 42).

48. Daaruit volgt dat artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 slechts geldt voor ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid die de risico’s van ouderdom en invaliditeit dekken (arrest Dansk Jurist-og Økonomforbund, punt 43).

49. Aangenomen dat de leeftijdsafhankelijke progressiviteit van de pensioenbijdragen past in het kader van een ondernemings- en sectoriële regeling inzake sociale zekerheid die het risico van ouderdom dekt, moet nog worden onderzocht of deze progressiviteit onder de in artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 bedoelde gevallen valt, namelijk “de vaststelling [...] van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen”, inclusief het “gebruik [...] in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen”.

191

50. In dit verband moet worden vastgesteld dat de bedrijfspensioenverzekering die in het hoofdgeding aan de orde is, geen toetredingsleeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioenuitkeringen vaststelt, aangezien de werknemers van Experian na negen maanden voor de onderneming te hebben gewerkt automatisch bij deze verzekering worden aangesloten. Bijgevolg vormt leeftijdsafhankelijke progressiviteit van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde pensioenbijdragen op zich geen “vaststelling [...] van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioenuitkering” in de zin van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78.

51. De Deense, de Belgische, en de Duitse regering en de Europese Commissie voeren echter aan dat deze bepaling aldus moet worden uitgelegd dat zij niet enkel geldt voor de vaststelling van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioenuitkeringen, maar tevens, a fortiori, voor minder ernstige vormen van discriminatie op grond van leeftijd, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

52. Deze redenering kan niet worden aanvaard. De pensioenbijdragen die in het hoofdgeding aan de orde zijn, vormen immers, zoals is vastgesteld in punt 30 van het onderhavige arrest, een bestanddeel van het salaris van de werknemers van Experian.

De leeftijdsafhankelijke progressiviteit van deze bijdragen kan dus gevolgen hebben die verder strekken dan een eenvoudige vaststelling van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioenuitkeringen. Voorts moet artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78, zoals is opgemerkt in punt 46 van het onderhavig arrest, restrictief worden uitgelegd. Bijgevolg kunnen binnen de werkingssfeer van deze bepaling niet alle elementen vallen die kenmerkend zijn voor een ondernemings- en sectoriële regeling inzake sociale zekerheid die de risico’s van ouderdom en invaliditeit dekt, zoals met name de vaststelling van de hoogte van de bijdragen aan die verzekering, maar enkel die elementen die uitdrukkelijk in die bepaling zijn vermeld.

53. Om diezelfde reden kan een dergelijke vaststelling ook niet worden gelijkgesteld met een “gebruik [...] van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen” in de zin van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78, aangezien deze vaststelling in ieder geval niet leidt tot een vaststelling van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioenuitkeringen.

54. Daaruit volgt dat de leeftijdsafhankelijke progressiviteit van de pensioenbijdragen niet onder artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 valt.

Artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 als rechtvaardigingsgrond voor het verschil in behandeling op grond van leeftijd 55. Aangezien leeftijdsafhankelijke progressiviteit van de pensioenbijdragen een verschil in behandeling op grond van leeftijd vormt die, zoals is vastgesteld in punt 54 van het onderhavige arrest, niet onder artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 valt, moet worden onderzocht of deze maatregel een rechtvaardiging kan vinden in artikel 6, lid 1, van deze richtlijn.

56. De omstandigheid dat de verwijzende rechter zijn vraag formeel heeft beperkt tot een vraag om uitlegging van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78, belet het Hof immers niet om hem alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het recht van de Unie te verschaffen die van nut kunnen zijn voor de beslechting van de voor hem dienende zaak, ongeacht of deze in zijn vraag worden genoemd (zie in die zin arrest van 21 juli 2011, Stewart, C-503/09, Jurispr. blz. I-6497, punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

192

57. Volgens artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2000/78 vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien dat verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

58. Wat ten eerste de vraag betreft of de ondernemings- en sectoriële regeling in het hoofdgeding een legitiem doel heeft, voeren Experian en de Deense regering aan dat deze in de eerste plaats aan oudere werknemers die in een latere fase van hun loopbaan bij Experian beginnen te werken, de mogelijkheid biedt om tijdens een relatief korte aansluitingsperiode een redelijk pensioenbedrag bijeen te sparen. Voorts beoogt deze regeling jonge werknemers bijtijds in dezelfde bedrijfspensioenverzekering te integreren, waarbij deze echter, gelet op de omstandigheid dat voor hen lagere bijdragepercentages gelden, over een groter deel van hun salaris kunnen beschikken. Middels deze regeling kunnen aldus alle werknemers van Experian een redelijk pensioenbedrag bijeen sparen waarover zij bij hun pensionering kunnen beschikken.

59. Volgens Experian is de voor de betrokken regeling kenmerkende leeftijdsafhankelijke progressiviteit van de pensioenbijdragen in de tweede plaats gerechtvaardigd omdat de risico’s van overlijden, arbeidsongeschiktheid en ernstige ziekte, waarvan de kosten toenemen met de leeftijd, moeten worden gedekt. Een deel van deze bijdragen dient immers om deze risico’s te dekken.

60. In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat bij de huidige stand van het Unierecht de lidstaten en, in voorkomend geval, de sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge beschikken om niet enkel te kiezen welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook om te bepalen met welke maatregelen deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (arrest van 16 oktober 2007, Palacios de la Villa, C-411/05, Jurispr. blz. I8531, punt 68).

61. Deze overwegingen gelden eveneens voor de doelstellingen die in het kader van een tot een arbeidsovereenkomst behorende bedrijfspensioenverzekering, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, worden nagestreefd.

62. Vastgesteld moet worden dat doelstellingen als vermeld in de punten 58 en 59 van het onderhavige arrest – die in het kader van een sociaal, werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid rekening houden met de belangen van de totaliteit van de werknemers van Experian teneinde een redelijk pensioenbedrag bijeen te sparen voor wanneer de werknemer met pensioen gaat – geacht kunnen worden legitiem te zijn.

63. Ten tweede moet worden nagegaan of de leeftijdsafhankelijke progressiviteit van de bijdragen het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt, namelijk of dit stelsel voor het bereiken van deze doelstellingen passend en noodzakelijk is.

64. Aangaande allereerst de vraag of een dergelijke leeftijdsafhankelijke progressiviteit van de bijdragen passend is, blijkt dit stelsel oudere werknemers, dankzij de voor hen geldende hogere werkgevers- en werknemersbijdragen, de mogelijkheid te bieden een redelijk pensioenbedrag bijeen te sparen, zelfs indien deze werknemers zich relatief laat bij de betrokken pensioenverzekering hebben aangesloten. Daarnaast stelt dit stelsel ook

193

jonge werknemers in staat zich bij deze pensioenverzekering aan te sluiten, aangezien deze verzekering openstaat voor elke werknemer van Experian, ongeacht de leeftijd, waarbij de financiĂŤle last van deze aansluiting voor jongere werknemers echter lichter is omdat de door hen te betalen bijdragen daadwerkelijk lager zijn dan de door oudere werknemers te betalen bijdragen.

65. Daarnaast lijkt de toepassing van hogere werkgevers- en werknemersbijdragen voor oudere werknemers in beginsel passend om te verzekeren dat een groter deel van deze bijdragen wordt voorbehouden voor het dekken van risico’s van overlijden, arbeidsongeschiktheid en ernstige ziekte, die vanuit statistisch oogpunt vaker voorkomen bij oudere werknemers.

66. In dergelijke omstandigheden is het niet onredelijk ervan uit te gaan dat de leeftijdsafhankelijke progressiviteit van de bijdragen de in de punten 58 en 59 van het onderhavige arrest genoemde doelstellingen kan bereiken.

67. In herinnering moet echter worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak een maatregel slechts passend is om de verwezenlijking van de gestelde doelstellingen te verzekeren, indien deze maatregel deze doelstellingen daadwerkelijk op coherente en systematische wijze nastreeft (arrest van 21 juli 2011, Fuchs en KĂśhler, C-159/10 en C160/10, Jurispr. blz. I-6919, punt 85).

68. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de leeftijdsafhankelijke progressiviteit van de bijdragen aan dit vereiste voldoet, waarbij hij ervoor moet waken dat deze niet verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. Wat dat laatste punt betreft staat het aan hem om te onderzoeken of de nadelige gevolgen van het vastgestelde verschil in behandeling door de voordelen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bedrijfspensioenverzekering worden gecompenseerd. De verwijzende rechter dient in het bijzonder rekening te houden met de omstandigheid dat, enerzijds, deze verzekering voordelig was voor Kristensen aangezien haar werkgever bijdragen voor haar heeft betaald en, anderzijds, de lagere werkgeversbijdragen met de lagere werknemersbijdragen overeenstemmen, zodat het percentage van het basissalaris dat Kristensen zelf op haar pensioenspaarrekening moest storten, lager was dan het percentage van een werknemer die ouder is dan 45. Het staat aan de verwijzende rechter om deze elementen tegen elkaar af te wegen.

69. Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, dat is vervat in artikel 21 van het Handvest en nader is uitgewerkt in richtlijn 2000/78, en meer in het bijzonder de artikelen 2 en 6, lid 1, van deze richtlijn, aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een bedrijfspensioenverzekering op basis waarvan een werkgever, als bestanddeel van het salaris, pensioenbijdragen betaalt die hoger worden naar gelang van de leeftijd van de werknemer, mits het daaruit voortvloeiende verschil in behandeling op grond van leeftijd passend en noodzakelijk is om een legitieme doelstelling te bereiken. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.

Eerste vraag 70. Gelet op het antwoord op de tweede vraag behoeft de eerste vraag niet te worden beantwoord.

Kosten

194

71. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht Het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, dat is vervat in artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en nader is uitgewerkt in richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, en meer in het bijzonder de artikelen 2 en 6, lid 1, van deze richtlijn, moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een bedrijfspensioenverzekering op basis waarvan een werkgever, als bestanddeel van het salaris, pensioenbijdragen betaalt die hoger worden naar gelang van de leeftijd van de werknemer, mits het daaruit voortvloeiende verschil in behandeling op grond van leeftijd passend en noodzakelijk is om een legitieme doelstelling te bereiken.

Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan. Âť Noot 1. Dit arrest gaat over de vraag of leeftijdsafhankelijke pensioenpremies gerechtvaardigd zijn of leeftijdsdiscriminatie opleveren. Het arrest is interessant omdat veel Nederlandse pensioenregelingen leeftijdsafhankelijke werknemers- en werkgeverspensioenpremies bevatten.

2. Leeftijdsafhankelijke pensioenpremies zijn gangbaar bij verzekerde pensioenregelingen. De premie van jongeren rendeert langer, kan risicovoller worden belegd en is dus meer waard dan de premie van ouderen. De pensioenpremie stijgt met de leeftijd, bijvoorbeeld 6% voor jongeren onder de 25 jaar en 30% voor ouderen vanaf 60 jaar. Niet ongebruikelijk is de afspraak dat de werknemersbijdrage 50% is en de werkgeversbijdrage 50%. Zowel de werknemerspremie als de werkgeverspremie is dan leeftijdsafhankelijk (3% voor jong en 15% voor oud). Is de lagere pensioenbijdrage discriminatie van jongeren? Of worden ouderen gediscrimineerd doordat de hogere pensioenbijdrage leidt tot een lager nettoloon?

3. Bij verplichte bedrijfstakpensioenfondsen, geldend voor de meerderheid van de werknemers, is een uniforme leeftijdsonafhankelijke doorsneepremie wettelijk verplicht (artikel 8 Wet Bpf 2000). In vrijwillige pensioenvoorzieningen met keuzevrijheid voor deelnemers is de doorsneepremie niet verplicht (8 lid 2 Wet Bpf 2000). Of een gelijke premie voor jongeren en ouderen met een ongelijke pensioenwaarde geen gelijke behandeling van ongelijke gevallen is (HvJ EG 16 december 2008, NJ 2009, 219 (Arcelor) laat ik hier buiten beschouwing (daarover M. Heemskerk, Van pensioencrisis naar pensioen(r)evolutie, oratie Nijmegen 2013).

4. In het Experian arrest eiste de jongere (29 jaar) Kristensen in plaats van 6% werkgeversbijdrage dezelfde werkgeversbijdrage als een 45-plusser (10%). Het scheelde per maand 860 Deense kronen (ongeveer â‚Ź 115,30).

5. Het HvJ EU oordeelt dat werkgeversbijdragen onder het beloningsbegrip ex artikel 157 VWEU vallen (r.o. 30). Jongere werknemers hebben door de werkgeversbijdrage van 6% een lager maandsalaris dan oudere werknemers met een hogere werkgeversbijdrage. Dat betekent dat de leeftijdsafhankelijke pensioenpremie ofwel uitgezonderd moet worden van het verbod van leeftijdsonderscheid (vergelijk artikel 21 Handvest jo. 6 lid 2 Richtlijn

195

2000/78/EG; artikel 8 lid 2/3 WGBL) ofwel objectief gerechtvaardigd (artikel 6 lid 1 Richtlijn 2000/EG; artikel 7 lid 1 sub c WGBL).

6. Dat het beloningsverschil veroorzaakt door de werkgeversbijdrage moet worden gerechtvaardigd, is nieuw. In de arresten Neath (HvJ 22 december 1993, C-152/91 Jur. 1993, blz. I-6935) en Coloroll (HvJ 28 september 1994, C-2000/91, Jur. 1994, blz. 14389) oordeelde het HvJ, zakelijk weergegeven, dat de werknemerspremie voor mannen en vrouwen gelijk moest zijn omdat zij onder het beloningsbegrip valt. Bij de vaststelling van de werkgeverspremie mocht onderscheid naar geslacht worden gemaakt om rekening te houden met actuariële factoren (vrouwen leven langer dan mannen). Sinds het arrest Test-Aankoop (HvJ EG 1 maart 2011, PJ 2011, 69) is het twijfelachtig geworden of een andere werkgeversbijdrage voor mannen en vrouwen nog is uitgezonderd. Het Experian-arrest maakt nu duidelijk dat ook bij leeftijdsafhankelijke pensioenpremies een beloningsverschil in werkgeversbijdrage tussen oudere en jongere werknemers moet worden gerechtvaardigd.

7. Gedacht kan worden dat de waarde van de lagere pensioenpremie van jongeren actuarieel gelijk is aan de hogere pensioenpremie van ouderen. De actuariële uitzondering waarin de Richtlijn en de WGBL voorzien om leeftijdsonderscheid te ontgaan, biedt echter geen soelaas. Het HvJ EU benadrukt dat een uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling restrictief moet worden uitgelegd (vergelijk HvJ EG 4 juni 2002 (Beckmann), PJ 2002, 99; HvJ EG 6 november 2003, PJ 2004, 71 (Martin). Na een uitvoerige taalkundige exercitie concludeert het HvJ dat de actuariële exceptie uit de Richtlijn betrekking moet hebben op de uitputtend genoemde uitzonderingen toetredingsleeftijd of de pensioenleeftijd en dat die hier niet aan de orde zijn.

8. Om de leeftijdsafhankelijke werkgeverspremie discriminatieproof te maken moet dus sprake zijn van een objectieve rechtvaardiging. Als rechtvaardiging voert Experian ten eerste aan dat een hogere werkgeversbijdrage oudere werknemers faciliteert om een redelijk pensioenbedrag te sparen. Jongere werknemers kunnen over een groter deel van hun salaris beschikken. Ten tweede wijst zij er op dat hogere pensioenbijdragen voor oudere werknemers zijn gerechtvaardigd omdat de risico’s van overlijden, arbeidsongeschiktheid en ziekte stijgen, en daarmee de pensioenkosten .

9. Het HvJ doorloopt de objectieve rechtvaardigingstoets en oordeelt dat deze twee argumenten een legitiem doel vormen. Het oordeelt eveneens dat het middel van de leeftijdsafhankelijke werkgeversbijdrage passend lijkt om een redelijk pensioenbedrag bijeen te sparen en de statistisch grotere kans op overlijden en arbeidsongeschiktheid te dekken, al moet dat uiteraard door de verwijzende Deense rechter worden getoetst. De Deense rechter mag zich eveneens buigen over de vraag of het leeftijdsonderscheid noodzakelijk is. Als richtsnoer geeft het HvJ mee dat de lagere werkgeversbijdragen overeenstemden met de lagere werknemersbijdragen, zodat het percentage van het salaris dat de werkneemster inlegde, lager was dan dat van een oudere werknemer.

Zonder vooruit te kunnen lopen op de uitkomst bij de Deense rechter, biedt het arrest mijns inziens aanknopingspunten om de leeftijdsafhankelijke pensioenpremies te rechtvaardigen.

10. Wat betekent het arrest voor de Nederlandse pensioenregelingen? Naast de leeftijdsafhankelijke werknemersbijdrage moet ook de leeftijdsafhankelijke werkgeversbijdrage worden gerechtvaardigd. Nieuw is ook dat de actuariële uitzondering

196

voor het leeftijdsonderscheid van artikel 8 lid 3 WGBL niet benut kan worden. Daarmee ligt het juridisch zwaartepunt bij de houdbaarheid van leeftijdsafhankelijke pensioenpremies op de objectieve rechtvaardiging.

11. Als gezegd lag de focus in Nederland tot nu toe op de vraag of de leeftijdsafhankelijke werknemerspremie gerechtvaardigd was. De CGB (de rechtsvoorganger van het College voor de Rechten van de Mens) oordeelde dat het leeftijdsonderscheid discriminatie is (CGB 2004-51, 2004-174). Zij stelde samengevat dat een premie van 6% voor jong en oud met vrijwillige aanvullingsmogelijkheid voor ouderen een alternatief was. In de literatuur is gesteld dat het beloningsverschil kan worden gerechtvaardigd vanuit de gedachte dat het verplichten van een hogere pensioenpremie voor ouderen waarborgt dat zij een adequaat pensioen opbouwen (M. Heemskerk, in: Pensioenwet, Analyse en commentaar 2013; E. Lutjens, M. Heemskerk, TPV 2005-4). Die rechtvaardigingsgrond is dezelfde als in het Experian arrest en biedt dus perspectief.

12. De pensioensector trok zich van die niet juridisch bindende CGB-oordelenlijn niet veel aan, zo is mijn indruk. Verzekeraars laten werkgevers vaak een vrijwaringsverklaring tekenen. De verzekeraar is immers ook aansprakelijk voor het naleven van gelijke behandeling (HvJ EG 1 april 2001, PJ 2001/101 (Menauer) maar kan zich dan 'omdraaien' naar de werkgever. Die praktijk zal ook na het Experian-arrest blijven bestaan. prof. mr. drs. M. Heemskerk,

197

RAR 2013/157: Discriminatieverbod. Is een nationale regeling die bepaalt dat geen wachtgeld wordt betaald aan ambtenaren die de pensioengerechtigde...

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Unie (Tweede Kamer) Datum: september 2013

26

Magistraten: R. Silva de Lapuerta, G. Arestis, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev, J. L. da Cruz Vilaça Zaaknr:

C-546/11

Conclusie: A-G J. Kokott Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 26‑09‑2013

Danske Jurist/Indenrigs

Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Unie (Tweede Kamer),

Wetingang: Art. 2, 6 Richtlijn 2007/78/EG algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep Brondocument: HvJ EU, 26-09-2013, nr C-546/11 Snel naar:

EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Discriminatieverbod. Leeftijd.

Is een nationale regeling die bepaalt dat geen wachtgeld wordt betaald aan ambtenaren die de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar hebben bereikt in strijd met Richtlijn 2000/78/EG? SamenvattingNaar boven In Denemarken ontvangen ambtenaren die wegens het schrappen van hun post zijn ontslagen gedurende drie jaar wachtgeld. Ambtenaren die de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar hebben bereikt hebben echter geen recht op wachtgeld. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of deze beperking leeftijdsdiscriminatie vormt in strijd met Richtlijn 2000/78/EG. Toftgaard, een ambtenaar die de 65-jarige leeftijd had bereikt toen hij werd ontslagen, voert aan dat de Deense regeling die bepaalt dat geen wachtgeld wordt betaald aan ambtenaren die de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt en in aanmerking komen voor ouderdomspensioen, geen ondernemings- en sectorale regeling inzake sociale zekerheid vormt in de zin van art. 6 lid 2 Richtlijn 2000/78/EG. Toftgaard stelt tevens dat de leeftijdsgrens van 65 jaar geen passend en noodzakelijk middel vormt om een legitiem doel te bereiken in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG. Denemarken betoogt dat de regeling onder de uitzondering valt van art. 6 lid 2 Richtlijn 2000/78/EG, omdat de

198

wachtgeldregeling moet worden geacht een ondernemings- en sectorale regeling inzake sociale zekerheid in de zin van deze bepalingen te vormen.

De nationale rechter stelt het HvJ EU prejudiciële vragen. De verwijzende rechter wenst allereerst te vernemen of art. 6 lid 2 Richtlijn 2000/78/EG aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling enkel van toepassing is op een onder een ondernemings- en sectorale regeling inzake sociale zekerheid vallende pensioen- en invaliditeitsuitkering. De nationale rechter wenst tevens te vernemen of art. 2 en 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan ambtenaren die de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt, op die enkele grond geen recht hebben op een wachtgelduitkering die is bestemd voor ambtenaren die zijn ontslagen omdat hun post is geschrapt.

HvJ EU: In de Deense taalversie van art. 6 lid 2 Richtlijn 2000/78/EG is slechts sprake van ondernemings- en sectorale regelingen inzake sociale zekerheid; pensioen en invaliditeit worden niet vermeld. Volgens vaste rechtspraak moeten de bepalingen van het recht van de Unie op uniforme wijze worden uitgelegd en toegepast tegen de achtergrond van de versies die in alle talen van de Unie zijn vastgesteld. Indien de verschillende taalversies van een tekst van het recht van de Unie van elkaar afwijken, moet de betrokken bepaling worden uitgelegd met inachtneming van de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt. Een uitlegging van art. 6 lid 2 Richtlijn 2000/78/EG waarbij deze bepaling zou gelden voor elk soort ondernemings- en sectorale regeling inzake sociale zekerheid, zou – in strijd met de restrictieve uitlegging die aan deze bepaling moet worden gegeven – tot een uitbreiding van de werkingssfeer ervan leiden. Art. 6 lid 2 Richtlijn 2000/78/EG moet aldus worden uitgelegd dat het enkel van toepassing is op onder ondernemings- en sectorale regeling inzake sociale zekerheid vallende pensioen- en invaliditeitsuitkeringen.

De aan de orde zijnde regeling gaat verder dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken, doordat zij ambtenaren die voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen automatisch uitsluit van het recht op wachtgeld. Op de laatste prejudiciële vraag dient te worden geantwoord dat art. 2 en 6, lid 1 Richtlijn 2000/78/EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan ambtenaren die de leeftijd hebben bereikt waarop zij een ouderdomspensioen kunnen ontvangen, op die enkele grond niet in aanmerking kunnen komen voor wachtgeld dat bestemd is voor ambtenaren die zijn ontslagen wegens schrapping van hun post.

Zie ookNaar boven Zie ook: • HvJ EG 12 oktober 2010, RAR 2011/2 (Andersen): door geen ontslagvergoeding toe te kennen aan werknemers die in aanmerking komen voor ouderdomspensioen wordt ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd gemaakt; • HvJ EG 25 maart 2009, RAR 2009/62 (Age Concern England): de ontslagleeftijd van 65 is in beginsel objectief gerechtvaardigd;

199

• HvJ EG 16 oktober 2007, NJ 2008/38, JAR 2007/288 (Félix Palacios de la Villa/Cortefiel Servicios): met een ontbinding van rechtswege bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd wordt onderscheid naar leeftijd gemaakt. Een dergelijk onderscheid kan worden gerechtvaardigd door legitieme doelstellingen onder meer ten aanzien van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. Die doelstelling hoeft niet expliciet te worden genoemd in de regeling waarmee onderscheid wordt gemaakt.

WenkNaar boven Wenk: Ingevolge art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG kan een onderscheid in behandeling op grond van leeftijd worden gerechtvaardigd door legitieme doelstellingen onder meer ten aanzien van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. De middelen voor het bereiken van dat doel moeten passend en noodzakelijk zijn. Een nationale regeling op grond waarvan ambtenaren die de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt en op die enkele grond geen recht hebben op een wachtgelduitkering die is bestemd voor ambtenaren die zijn ontslagen omdat hun post is geschrapt, is in het licht van art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG niet toelaatbaar. Een dergelijke nationale regeling, met als legitiem doel het voorkomen dat het wachtgeld ten goede komt aan ambtenaren die niet van plan zijn om een nieuwe post te bekleden maar een vervangend inkomen in de vorm van een ouderdomspensioen zullen ontvangen, heeft tot gevolg dat ambtenaren die op de arbeidsmarkt willen blijven deze vergoeding wordt ontzegd op de enkele grond dat zij een ouderdomspensioen zouden kunnen ontvangen. Nu het mogelijk lijkt de legitieme doelstelling met minder beperkende, maar even passende middelen te bereiken, gaat een dergelijke nationale regeling verder dan noodzakelijk om de nagestreefde doelstelling te bereiken. Dat het wachtgeld enkel ten goede komt aan ambtenaren die daadwerkelijk bereid zijn om een vervangende post te bekleden, kan worden verzekerd met minder vergaande bepalingen die dit wachtgeld voorbehouden aan ambtenaren die tijdelijk afstand hebben gedaan van een ouderdomspensioen teneinde hun beroepsloopbaan voort te zetten, maar waarin maatregelen zijn opgenomen die misbruik bestraffen wanneer deze ambtenaren zouden weigeren om een passende vervangende post te bekleden.

Partij(en)Naar boven Dansk Jurist- og Økonomforbund, optredend voor Erik Toftgaard, tegen Indenrigs- og Sundhedsministeriet.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof van Justitie EU: Arrest

200

1.

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 6 van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16).

2.

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Dansk Jurist- og Økonomforbund (hierna: ‘DJØF’), optredend voor E. Toftgaard, en het Indenrigs- og Sundhedsministeriet [Ministerie van Binnenlandse Zaken en Volksgezondheid (voorheen Ministerie van Binnenlandse Zaken en Sociale Zaken); hierna: ‘ministeriet’], over de weigering van laatstgenoemde om Toftgaard wachtgeld toe te kennen.

Toepasselijke bepalingen

Recht van de Unie

3.

De punten 13 en 25 van de considerans van richtlijn 2000/78 luiden als volgt: “(13) Deze richtlijn is niet van toepassing op regelingen inzake sociale zekerheid en sociale bescherming waarvan de voordelen niet worden gelijkgesteld met een beloning in de betekenis die aan dat woord wordt gegeven bij de toepassing van artikel [157 VWEU] noch op enige vorm van uitkering, door de staat verstrekt ter bevordering van de toegang tot of het behoud van de arbeid. […]

(25) Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie die verboden moet worden.”

4.

Volgens artikel 1 van deze richtlijn heeft deze richtlijn ‘tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden.’

201

5.

Artikel 2, leden 1 en 2, sub a, van deze richtlijn luidt als volgt: “1.

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.

2.

Voor de toepassing van lid 1 is er: a) ‘directe discriminatie’, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden”.

6.

In artikel 3 van diezelfde richtlijn, met als opschrift ‘Werkingssfeer’, is in de leden 1 en 3 het volgende bepaald: “1.

Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot: […] c) werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning; […] […]

3.

Deze richtlijn is niet van toepassing op uitkeringen van welke aard dan ook die worden verstrekt door wettelijke of daarmee gelijkgestelde stelsels, met inbegrip van de stelsels voor sociale zekerheid of voor sociale bescherming.”

7.

Artikel 6 van richtlijn 2000/78, met als opschrift ‘Rechtvaardiging van verschillen in behandeling op grond van leeftijd’, luidt als volgt: “1.

Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van

202

de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten: a) het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren; […]

2.

Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, inclusief de vaststelling van verschillende leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën werknemers, in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, en het gebruik, in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen, geen discriminatie op grond van leeftijd vormt, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht.”

Deens recht

8.

Richtlijn 2000/78 is bij lov nr. 1417 om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m. v. (wet nr. 1417 tot wijziging van de wet inzake het verbod van discriminatie op de arbeidsmarkt) van 22 december 2004 (hierna: ‘antidiscriminatiewet’) in het Deense recht omgezet.

9. § 6a van deze wet geeft uitvoering aan artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 en luidt als volgt: “Niettegenstaande het bepaalde in de §§ 2 tot en met 5 verzet deze wet zich niet tegen de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd, noch tegen het gebruik, in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen. Het gebruik van leeftijdscriteria mag niet leiden tot discriminatie op grond van geslacht.”

10.

In § 32, leden 1 en 4, Tjenestemandslov (wet houdende het ambtenarenstatuut), in de versie die gold op de dag dat Toftgaard werd ontslagen, was het volgende bepaald:

203

“1.

Iedere ambtenaar van wie de taken zijn afgeschaft wegens een reorganisatie van zijn dienst of wegens een wijziging van de werkwijzen ervan waardoor zijn post wordt geschrapt, blijft zijn salaris gedurende drie jaar ontvangen, behoudens het bepaalde in de hiernavolgende leden 3 tot en met 5. […]

4.

De ambtenaar ontvangt geen wachtgeld indien hij: 1) in een andere post wordt tewerkgesteld of hem een post wordt aangeboden die hij volgens de §§ 12 en 13 moet aanvaarden; 2) de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt; 3) de pensioenleeftijd heeft bereikt, of 4) op de datum van het ontslag wegens gezondheidsredenen of arbeidsongeschiktheid niet in staat is de post te bekleden die hij volgens de §§ 12 en 13 had dienen te aanvaarden.”

11.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat het wachtgeld wordt uitgekeerd door het tot tewerkstelling bevoegde bestuur en dat de ambtenaar zich tijdens de periode waarin hij dit wachtgeld ontvangt voor dit bestuur beschikbaar moet houden.

12.

Krachtens Tjenestemandspensionslov nr. 230 (wet op het ambtenarenpensioen nr. 230) van 19 maart 2004, in de op het hoofdgeding toepasselijke versie ervan, verwerven de ambtenaren tijdens hun loopbaan pensioenrechten. Deze rechten worden verder opgebouwd tijdens de periode waarin wachtgeld wordt uitgekeerd. Bovendien worden de pensioenrechten verder opgebouwd tijdens de periode waarin de ambtenaar in beginsel recht zou hebben gehad op het wachtgeld maar dit hem wegens de toepassing van de in de wet houdende het ambtenarenstatuut gestelde leeftijdsgrens niet is uitgekeerd.

13.

Volgens § 6, lid 6, van de wet op het ambtenarenpensioen hebben ambtenaren vanaf 65 jaar recht op een volledig pensioen.

14.

204

De verwijzende rechter preciseert dat ambtenaren naast hun ambtenarenpensioen andere pensioenrechten hebben, zoals met name het algemene ouderdomspensioen dat aan het ambtenarenpensioen wordt toegevoegd.

15.

De lov nr. 1005 om social pension (wet nr. 1005 betreffende de algemene ouderdomspensioenen) van 19 augustus 2010 stelt de wettelijke pensioenleeftijd voor personen die vóór 1 januari 1959 zijn geboren vast op 65 jaar. Op verzoek van de betrokkene kan de uitkering van dit pensioen echter met tien jaar worden uitgesteld zodat hij later een hoger pensioen ontvangt. Bovendien mag wie algemene ouderdomspensioenuitkeringen ontvangt een beroepsactiviteit uitoefenen op voorwaarde dat de inkomsten uit die activiteit binnen bepaalde grenzen blijven. Worden deze grenzen overschreden, dan worden deze pensioenuitkeringen verlaagd of zelfs ingetrokken.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

16.

Toftgaard was prefect te Vejle (Denemarken). Omdat deze post werd geschrapt is hij op 8 mei 2006 met ingang van 31 december 2006 ontslagen. Aangezien hij toen 65 jaar was en dus per 31 december 2006 in aanmerking kwam voor het ambtenarenpensioen, had hij geen recht op wachtgeld.

17.

Toen de taken van Toftgaard werden afgeschaft, lag de leeftijdsgrens voor de verplichte pensionering van ambtenaren op 70 jaar. Aangezien Toftgaard toen 65 was, kon hij toen weliswaar met pensioen gaan, maar hij was niet daartoe verplicht. Toftgaard heeft het ministeriet geïnformeerd dat hij in een andere post wenste te worden tewerkgesteld en daarbij in voorkomend geval zelfs bereid was een salarisverlaging te aanvaarden. Na zijn ontslag heeft hij tegen een bescheiden vergoeding enkele ereopdrachten uitgevoerd.

18.

Volgens Toftgaard vormt de weigering hem wachtgeld toe te kennen een discriminatie op grond van leeftijd. Om die reden heeft DJØF, optredend voor Toftgaard, de werkgever van laatstgenoemde, namelijk het ministeriet, voor het Østre Landsret gedaagd. Na afwijzing van deze vordering heeft DJØF bij het Højesteret hoger beroep ingesteld en daarbij met name aangevoerd dat § 32, lid 4, punt 2, van de wet houdende het ambtenarenstatuut strijdig is met in het bijzonder richtlijn 2000/78. DJØF heeft betoogd dat het wachtgeld geen ondernemings- en sectoriële regeling inzake sociale zekerheid vormt in de zin van § 6a van de antidiscriminatiewet en artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78, en dat de leeftijdsgrens van 65 jaar geen passend en noodzakelijk middel vormt om een legitiem doel te bereiken in de zin van artikel 6, lid 1, van deze richtlijn.

19.

Het ministeriet heeft betoogd dat § 32, lid 4, punt 2, van de wet houdende het ambtenarenstatuut onder de uitzondering valt van § 6a van de antidiscriminatiewet en artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 aangezien het wachtgeld moet worden geacht een

205

ondernemings- en sectoriële regeling inzake sociale zekerheid te vormen in de zin van deze bepalingen. Subsidiair heeft het ministeriet ook aangevoerd dat § 32, lid 4, punt 2, aan de voorwaarden van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 voldoet.

20.

Daarop heeft het Højesteret de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: “1) Moet artikel 6, lid 2, van richtlijn [2000/78] aldus worden uitgelegd dat de lidstaten enkel mogen bepalen dat de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regel ingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van uitkeringen geen discriminatie oplevert voor zover deze socialezekerheidsregelingen betrekking hebben op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen?

2) Moet artikel 6, lid 2, aldus worden uitgelegd dat de mogelijkheid om leeftijdsgrenzen vast te stellen slechts geldt voor de toetreding tot dergelijke regelingen, of moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat die mogelijkheid ook geldt met betrekking tot het recht op uitkeringen krachtens dergelijke regelingen?

3) Indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord: Kan de uitdrukking ‘ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid’ in artikel 6, lid 2, tevens een regeling omvatten als die van het wachtgeld als bedoeld in § 32, lid 1, van de […] wet houdende het ambtenarenstatuut, krachtens welke een ambtenaar, bij wijze van bijzondere bescherming in geval van ontslag wegens schrapping van zijn post, gedurende drie jaar aanspraak behoudt op het laatst genoten salaris en tevens pensioenrechten blijft opbouwen, vooropgesteld dat hij beschikbaar blijft voor tewerkstelling op een andere geschikte post?

4) Moet artikel 6, lid 1, van deze richtlijn aldus worden uitgelegd dat dit niet in de weg staat aan een nationale regeling als die welke is ingesteld bij § 32, lid 4, punt 2, van de […] wet houdende het ambtenarenstatuut, krachtens welke aan een ambtenaar die de leeftijd heeft bereikt waarop hij in aanmerking komt voor het algemene ouderdomspensioen, geen wachtgeld wordt uitgekeerd indien zijn post is geschrapt?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag

21.

206

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling enkel van toepassing is op onder een ondernemings- en sectoriële regeling inzake sociale zekerheid vallende pensioen- en invaliditeitsuitkeringen.

22.

Ter beantwoording van deze vraag moet ten eerste worden onderzocht of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, waarvan wordt gesteld dat die discriminerend is, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 valt.

23.

In dit verband blijkt zowel uit het opschrift en de considerans, als uit de inhoud van deze richtlijn dat zij ertoe strekt een algemeen kader in te stellen om voor eenieder gelijke behandeling ‘in arbeid en beroep’ te verzekeren, door een doeltreffende bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in artikel 1 van de richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd (zie arrest van 8 september 2011, Hennings en Mai, C-279/10 en C298/10, Jurispr. blz. I-7965, punt 49).

24.

Meer in het bijzonder vloeit uit artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/78 voort dat deze richtlijn binnen de grenzen van de aan de Europese Unie toegedeelde bevoegdheden ‘zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, [van toepassing is] op alle personen’ met betrekking tot met name ‘werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning’.

25.

De werkingssfeer van richtlijn 2000/78 moet, gelet op artikel 3, leden 1, sub c, en 3, van deze richtlijn, gelezen in samenhang met punt 13 van de considerans ervan, aldus worden begrepen dat daaronder niet vallen de stelsels voor sociale zekerheid en sociale bescherming waarvan de uitkeringen niet worden gelijkgesteld met een beloning in de betekenis die voor de toepassing van artikel 157, lid 2, VWEU aan dat woord wordt gegeven, en evenmin uitkeringen van welke aard ook die door de staat worden verstrekt en die toegang tot arbeid of behoud van arbeid tot doel hebben (arresten van 1 april 2008, Maruko, C-267/06, Jurispr. blz. I-1757, punt 41, en 10 mei 2011, Römer, C147/08, Jurispr. blz. I-3591, punt 32).

26.

Het begrip beloning in de zin van artikel 157, lid 2, VWEU omvat alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking worden betaald (zie met name arrest van 17 mei 1990, Barber, C-262/88, Jurispr. blz. I-1889, punt 12).

27.

In casu keert de staat — optredend als werkgever — gedurende drie jaar het door de wet houdende het ambtenarenstatuut ingestelde wachtgeld maandelijks uit aan ambtenaren die wegens de schrapping van hun post op non-actief zijn gesteld. De hoogte van dit

207

wachtgeld stemt overeen met het salaris dat de ambtenaar v贸贸r zijn non-actiefstelling ontving.

28.

Bovendien moet worden benadrukt dat, als tegenprestatie voor het wachtgeld, de ambtenaar zich tijdens de periode waarin het wachtgeld wordt uitgekeerd ter beschikking van zijn werkgever moet houden. Indien de werkgever hem een passende vervangende post aanbiedt, dient hij deze te aanvaarden. Indien de ambtenaar deze verplichting niet nakomt, verliest hij dit recht op wachtgeld.

29.

Uit deze elementen blijkt dat het wachtgeld een onmiddellijk geldelijk voordeel vormt, betaald door de werkgever aan de ambtenaar wegens diens verrichte arbeid en bijgevolg een beloning in de zin van artikel 157, lid 2, VWEU. 30.

Door een volledige categorie van ambtenaren van het wachtgeld uit te sluiten, doet 搂 32, lid 4, punt 2, van de wet houdende het ambtenarenstatuut dus afbreuk aan de in artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/78 bedoelde beloningsvoorwaarden van deze ambtenaren. Bijgevolg is deze richtlijn van toepassing op een situatie als in het onderhavige hoofdgeding.

31.

Ten tweede moet worden onderzocht of de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, een verschil in behandeling op grond van leeftijd in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 2000/78 instelt.

32.

Krachtens deze bepaling moet onder het beginsel van gelijke behandeling worden verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 van deze richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd. Artikel 2, lid 2, sub a, van deze richtlijn preciseert dat er voor de toepassing van lid 1 van dat artikel sprake is van directe discriminatie wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 van deze richtlijn genoemde gronden.

33.

Aangezien 搂 32, lid 4, punt 2, van de wet houdende het ambtenarenstatuut ambtenaren die 65 zijn geworden het recht op wachtgeld ontzegt, leidt deze bepaling in casu tot een rechtstreeks op grond van leeftijd gebaseerd verschil in behandeling in de zin van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2000/78.

34.

Ten derde moet worden onderzocht of de lidstaten, door zich te beroepen op artikel 6, lid 2, van deze richtlijn, kunnen bepalen dat een dergelijk verschil in behandeling geen discriminatie op grond van leeftijd vormt.

208

35.

Volgens de Franse taalversie van deze bepaling kunnen de lidstaten, niettegenstaande artikel 2, lid 2, van richtlijn 2000/78, bepalen dat ‘ne constitue pas une discrimination fondée sur l'âge la fixation, pour les régimes professionnels de sécurité sociale, d'âges d'adhésion ou d'admissibilité aux prestations de retraite ou d'invalidité, y compris la fixation, pour ces régimes, d'âges différents pour des travailleurs ou des groupes ou catégories de travailleurs et l'utilisation, dans le cadre de ces régimes, de critères d'âge dans les calculs actuariels, à condition que cela ne se traduise pas par des discriminations fondées sur le sexe’ (dat de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, inclusief de vaststelling van verschillende leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën werknemers, in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, en het gebruik, in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen, geen discriminatie op grond van leeftijd vormt, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht).

36.

De Deense taalversie van artikel 6, lid 2, van deze richtlijn wijkt af van de versie die in het vorige punt van het onderhavige arrest is overgenomen aangezien zij met name niet verwijst naar ‘pensioen- of invaliditeitsuitkeringen’.

37.

In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak de bepalingen van het recht van de Unie op uniforme wijze moeten worden uitgelegd en toegepast tegen de achtergrond van de versies die in alle talen van de Unie zijn vastgesteld. Indien de verschillende taalversies van een tekst van het recht van de Unie van elkaar afwijken, moet de betrokken bepaling worden uitgelegd met inachtneming van de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt (zie met name arrest van 8 december 2005, Jyske Finans, C-280/04, Jurispr. blz.

I-10683, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38.

Wat de andere taalversies van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 betreft, moet worden vastgesteld dat zij, zoals de in punt 35 van het onderhavige arrest weergegeven Franse taalversie, uitdrukkelijk verwijzen naar de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen. Zo spreekt bijvoorbeeld de Spaanse taalversie van ‘la determinación, para los regímenes profesionales de seguridad social, de edades para poder beneficiarse de prestaciones de jubilación o invalidez u optar a las mismas’, gebruikt de Duitse taalversie van deze bepaling de woorden ‘bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit die Festsetzung von Altersgrenzen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität’, verwijst de Engelse taalversie van de betrokken bepaling naar ‘the fixing for occupational social security schemes of ages for admission or entitlement to retirement or invalidity benefits’ en gebruikt de Poolse taalversie van diezelfde bepaling de formulering ‘ustalanie, dla systemów zabezpieczenia

209

spolecznego pracowników, wieku przyznania lub nabycia praw do swiadczen emerytalnych lub inwalidzkich’.

39.

De bewoordingen van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78, in de in het vorige punt van het onderhavige arrest vermelde taalversies, suggereren bovendien dat deze bepaling slechts geldt voor de in die bepaling uitputtend vermelde gevallen. Indien de wetgever van de Unie de werkingssfeer van deze bepaling had willen uitbreiden tot andere gevallen dan die welke uitdrukkelijk in deze bepaling zijn vermeld, dan had hij dit immers ondubbelzinnig duidelijk gemaakt, bijvoorbeeld door het gebruik van de bijwoordelijke bepaling ‘met name’.

40.

Deze zienswijze vindt steun in de algemene opzet en het doel van richtlijn 2000/78. Deze richtlijn geeft immers op het gebied van arbeid en beroep nadere invulling aan het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, dat als een algemeen beginsel van het recht van de Unie wordt beschouwd (zie in die zin arrest van 19 januari 2010, Kücükdeveci, C-555/07, Jurispr. blz. I-365, punt 21). Het verbod van iedere discriminatie, met name op grond van leeftijd, is bovendien neergelegd in artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat sedert 1 december 2009 dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft.

41.

Aangezien artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 de lidstaten de mogelijkheid biedt een uitzondering te maken op het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, moet deze bepaling restrictief worden uitgelegd (zie naar analogie arrest van 12 januari 2010, Petersen, C-341/08, Jurispr. blz. I-47, punt 60).

42.

Een uitlegging van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 waarbij deze bepaling zou gelden voor elk soort ondernemings- en sectoriële regeling inzake sociale zekerheid, zou — in strijd met de restrictieve uitlegging die aan deze bepaling moet worden gegeven — tot een uitbreiding van de werkingssfeer ervan leiden.

43.

Daaruit volgt dat artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 slechts geldt voor ondernemingsen sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid die de risico's van ouderdom en invaliditeit dekken.

44.

In casu is het, zelfs indien wordt aangenomen dat het wachtgeld past in een ondernemings- en sectoriële regeling inzake sociale zekerheid, duidelijk dat dit wachtgeld, gelet op de in de punten 27 tot en met 29 van het onderhavige arrest beschreven elementen, noch een pensioenuitkering, noch een invaliditeitsuitkering vormt. Bijgevolg is artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 in omstandigheden als in het hoofdgeding niet van toepassing.

210

45.

Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat het enkel van toepassing is op onder ondernemings- en sectoriĂŤle regeling inzake sociale zekerheid vallende pensioenen invaliditeitsuitkeringen.

Tweede en derde vraag

46.

Gelet op het antwoord op de eerste vraag, hoeven de tweede en derde vraag niet te worden beantwoord.

Vierde vraag

47.

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 2 en 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan de ambtenaren die de leeftijd hebben bereikt waarop zij recht hebben op een ouderdomspensioen, op die enkele grond geen recht hebben op een wachtuitkering die is bestemd voor ambtenaren die zijn ontslagen omdat hun post is geschrapt.

48.

Volgens artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien dat verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

49.

Bijgevolg moet allereerst worden onderzocht of de regeling in het hoofdgeding een legitiem doel nastreeft. In dit verband voert de Deense regering aan dat deze regeling beoogt een evenwicht te bereiken tussen, enerzijds, de vereisten van de staat inzake aanpassing, herstructurering en efficiĂŤntie van het openbaar bestuur, en, anderzijds, de bescherming van ambtenaren tegen ongeoorloofde politieke en persoonlijke druk. In het bijzonder streeft deze regeling de dubbele doelstelling na om, enerzijds, ambtenaren met het oog op hun tewerkstelling in een vervangende post beschikbaar te houden en, anderzijds, de onafhankelijkheid van deze ambtenaren te verzekeren door hen te beschermen tegen elke druk van buitenaf. Dat ambtenaren die reeds voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen, van het wachtgeld zijn uitgesloten, vindt zijn rechtvaardiging in de noodzaak misbruik te vermijden. Doorgaans zullen deze ambtenaren immers minder snel bereid zijn om een andere post te aanvaarden.

Bovendien hebben dergelijke ambtenaren minder bescherming nodig, aangezien zij reeds

211

voor een passend vervangend inkomen, zoals een ouderdomspensioen, in aanmerking komen.

50.

In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat bij de huidige stand van het Unierecht de lidstaten en in voorkomend geval de sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge beschikken om niet enkel te kiezen welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook om te bepalen met welke maatregelen deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (arrest van 16 oktober 2007, Palacios de la Villa, C-411/05, Jurispr. blz. I8531, punt 68).

51.

De doelstelling om de beschikbaarheid van ambtenaren te waarborgen en hen bescherming te verzekeren indien hun post wordt geschrapt, maar waarbij het wachtgeld enkel wordt voorbehouden aan ambtenaren die bescherming nodig hebben en die hun verplichting om beschikbaar te blijven naleven, valt binnen de categorie van legitieme doelstellingen van het werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78.

52.

Volgens laatstgenoemde bepaling kunnen deze doelstellingen als uitzondering op het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd verschillen in behandeling rechtvaardigen die verband houden met onder meer ‘het creëren van bijzondere […] arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers […], teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren’.

53.

Bijgevolg moeten doelstellingen als die welke met de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling worden nagestreefd, in beginsel worden geacht een verschil in behandeling op grond van leeftijd ‘objectief en redelijk’ te kunnen rechtvaardigen ‘in het kader van de nationale wetgeving", zoals bepaald in artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2000/78.

54.

Verder moet nog worden nagegaan of de voor de verwezenlijking van deze doelstellingen gebruikte middelen, in de bewoordingen van die bepaling, ‘passend en noodzakelijk’ zijn.

55.

Aangaande de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling passend is, dient te worden vastgesteld dat — gelet op de door de wetgever nagestreefde doelstelling, namelijk een betere bescherming bieden aan ambtenaren die niet over een stabiel en blijvend vervangend inkomen beschikken — de omstandigheid dat het wachtgeld slechts wordt toegekend aan ambtenaren die, met name, niet in aanmerking komen voor een ouderdomspensioen, niet onredelijk is.

212

56.

De in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling lijkt eveneens passend voor de verwezenlijking van de doelstelling dat de ambtenaren beschikbaar blijven indien hun post wordt geschrapt. Zonder wachtgeld zouden de ambtenaren die nog geen recht hebben op een ouderdomspensioen, genoopt zijn toe te treden tot de arbeidsmarkt zodat zij niet langer beschikbaar zijn wanneer hun een nieuwe post in overheidsdienst wordt aangeboden. Ambtenaren die reeds voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen, zijn daarentegen, wegens de eventueel aan herintegratie verbonden ongemakken in het beroeps- en privĂŠleven, doorgaans minder bereid om terug te keren in overheidsdienst om een nieuwe post te bekleden.

57.

Overigens kunnen op basis van § 32, lid 4, punt 2, van de wet houdende het ambtenarenstatuut ook perken worden gesteld aan de misbruikmogelijkheden die erin bestaan dat een ambtenaar, hoewel hij met pensioen zal gaan, wachtgeld ontvangt, dat zijn beschikbaarheid dient te waarborgen.

58.

Bijgevolg moet worden geoordeeld dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding niet kennelijk ongeschikt is om de in punt 49 van het onderhavige arrest genoemde legitieme doelstellingen te bereiken.

59.

Evenwel moet worden nagegaan of deze maatregel niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstellingen te bereiken.

60.

De Deense regering voert in dit verband aan dat het recht op wachtgeld strikt beperkt dient te blijven tot ambtenaren die dit wachtgeld werkelijk nodig hebben en die daadwerkelijk beschikbaar zijn om in voorkomend geval terug te keren om voor een overheidsinstantie te werken.

61.

Het is stellig juist dat, zoals ook is vastgesteld in punt 56 van het onderhavige arrest, ambtenaren die in aanmerking komen voor een ouderdomspensioen, om die reden doorgaans minder bereid zullen zijn om een tewerkstelling in een vervangende post te aanvaarden.

62.

Het is eveneens juist dat deze ambtenaren over een stabiel en blijvend vervangend inkomen beschikken, terwijl ambtenaren die nog niet voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen en van wie de post is geschrapt, om die reden beter moeten worden beschermd. Ambtenaren die tot deze tweede groep behoren, zijn over het algemeen immers kwetsbaarder voor economische en sociale druk, aangezien zij, zonder wachtgeld, niet over een stabiel inkomen zouden beschikken. Het wachtgeld beoogt aldus

213

ambtenaren die tot deze tweede groep behoren, tegen dergelijke druk te beschermen door hun gedurende drie jaar een passend inkomen te geven.

63.

Tevens moet worden benadrukt dat de Deense wetgever is opgetreden om de nadelige gevolgen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling te verzachten door te bepalen dat ambtenaren die de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt, verder pensioenrechten opbouwen gedurende de volledige periode waarin zij het wachtgeld hadden moeten ontvangen maar dat in de praktijk wegens hun leeftijd niet hebben ontvangen.

64.

Niettemin stelt § 32, lid 4, punt 2, van de wet houdende het ambtenarenstatuut ambtenaren die in aanmerking komen voor een ouderdomspensioen, gelijk aan ambtenaren die dat pensioen daadwerkelijk zullen ontvangen.

65.

Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt dat ambtenaren vanaf 65 jaar met pensioen kunnen gaan, maar daartoe niet verplicht zijn.

66.

Krachtens de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, zijn echter zowel ambtenaren die met pensioen willen gaan, en dus daadwerkelijk een ouderdomspensioen zullen ontvangen, als ambtenaren die hun beroepsloopbaan binnen de overheidsdienst wensen voort te zetten nadat zij 65 zijn geworden, uitgesloten van het voordeel van het wachtgeld.

67.

Aldus heeft de betrokken maatregel — met als legitiem doel het voorkomen dat het wachtgeld ten goede komt aan ambtenaren die niet van plan zijn om een nieuwe post te bekleden maar een vervangend inkomen in de vorm van een ouderdomspensioen zullen ontvangen — tot gevolg dat ambtenaren die op de arbeidsmarkt willen blijven, deze vergoeding wordt ontzegd op de enkele grond dat zij, met name wegens hun leeftijd, een dergelijk ouderdomspensioen zouden kunnen ontvangen.

68.

Deze maatregel kan deze ambtenaren dus ertoe verplichten een lager ouderdomspensioen te aanvaarden dan dat waarop zij — door tot op latere leeftijd te blijven werken — aanspraak zouden kunnen maken, met name indien zij niet gedurende voldoende jaren bijdragen hebben betaald om recht te hebben op een volledig pensioen.

69.

Bovendien lijkt het mogelijk om de legitieme doelstellingen die door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling worden nagestreefd, met minder beperkende maar even passende middelen te bereiken. Dat het wachtgeld enkel ten goede komt aan ambtenaren die daadwerkelijk bereid zijn om een vervangende post te bekleden, kan aldus worden verzekerd met bepalingen die dit wachtgeld voorbehouden aan ambtenaren

214

die tijdelijk afstand hebben gedaan van een ouderdomspensioen teneinde hun beroepsloopbaan voort te zetten, maar waarin maatregelen zijn opgenomen die misbruik bestraffen wanneer deze ambtenaren zouden weigeren om een passende vervangende post te bekleden.

70.

Stellig kan, algemeen, niet worden vereist dat een maatregel als aan de orde in het hoofdgeding gebiedt dat elk geval afzonderlijk wordt onderzocht om te bepalen wat het best aan de specifieke behoeften van elke ambtenaar beantwoordt. Deze regeling dient immers zowel vanuit technisch als economisch oogpunt beheersbaar te blijven.

71.

Voor ambtenaren jonger dan 65 lijkt een dergelijk individueel onderzoek naar de beschikbaarheid echter reeds een onderdeel te vormen van het stelsel dat door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling is ingesteld, aangezien de tewerkstelling van ontslagen ambtenaren in vervangende posten afhangt van de bekwaamheid van de betrokkenen in het licht van de specifieke vereisten van de posten die hun daadwerkelijk worden aangeboden. Overigens is, zoals DJร F heeft aangevoerd, in ยง 32, lid 4, punt 4, van de wet houdende het ambtenarenstatuut reeds in een dergelijk individueel onderzoek voorzien.

72.

Gelet op het voorgaande, moet worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling, doordat zij ambtenaren die voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen, automatisch uitsluit van het recht op wachtgeld, verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken.

73.

Bijgevolg kan het uit ยง 32, lid 4, punt 2, van de wet houdende het ambtenarenstatuut voortvloeiende verschil in behandeling niet worden gerechtvaardigd op grond van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78.

74.

Gelet op een en ander, moet op de vierde vraag worden geantwoord dat de artikelen 2 en 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan ambtenaren die de leeftijd hebben bereikt waarop zij een ouderdomspensioen kunnen ontvangen, op die enkele grond niet in aanmerking kunnen komen voor wachtgeld dat bestemd is voor ambtenaren die zijn ontslagen wegens schrapping van hun post.

Kosten

75.

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft

215

te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 6, lid 2, van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep moet aldus worden uitgelegd dat het enkel van toepassing is op onder een ondernemings- en sectoriĂŤle regeling inzake sociale zekerheid vallende pensioen- en invaliditeitsuitkeringen.

2) De artikelen 2 en 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan ambtenaren die de leeftijd hebben bereikt waarop zij een ouderdomspensioen kunnen ontvangen, op die enkele grond niet in aanmerking kunnen komen voor wachtgeld dat bestemd is voor ambtenaren die zijn ontslagen wegens schrapping van hun post.

216

JAR 2013/264 HvJ EU, 12-09-2013, C-614/11 Verschillende pensioenleeftijd mannen en vrouwen, Bestaan arbeidsovereenkomst voor toetreding tot EU, Directe discriminatie Aflevering 2013 afl. 15 College Hof van Justitie EU Datum 12 september 2013 Rolnummer C-614/11 mr. Von Danwitz mr. Rosas mr. Juhász mr. Šváby Rechter(s) mr. Vajda Niederösterreichische Landes-Landwirtschaftskammer, tegen Partijen Anneliese Kuso.

Verschillende pensioenleeftijd mannen en vrouwen, Bestaan Trefwoorden arbeidsovereenkomst voor toetreding tot EU, Directe discriminatie Regelgeving Richtlijn 76/207/EEG - 3 lid 1 onder a en c » Samenvatting De werkneemster is op 1 maart 1967 bij de werkgever in dienst getreden. In 1980 is overeengekomen dat haar arbeidsovereenkomst zal duren voor de bepaalde tijd tot het bereiken van de pensioenleeftijd. In 2008 heeft de werkneemster de leeftijd van 60 jaar bereikt en is haar medegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De werkneemster stelt dat sprake is van een door Richtlijn 76/207 verboden discriminatie op grond van geslacht omdat voor mannen een pensioenleeftijd van 65 jaar geldt. De werkgever stelt dat geen sprake is van discriminatie, omdat de arbeidsovereenkomst al was gesloten voordat Oostenrijk toetrad tot de Europese Unie en omdat de afspraak over beëindiging op pensioengerechtigde leeftijd al voor die tijd gemaakt was. Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof stelt prejudiciële vragen.

Het HvJ EU overweegt dat een nieuwe regeling van Unierecht onmiddellijk van toepassing is op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie.

Bovendien is overeengekomen dat de oorspronkelijke Verdragen van de EU onmiddellijk bij de toetreding verbindend zijn voor de nieuwe lidstaten onder de voorwaarden die in de Verdragen en in de betrokken Toetredingsakte zijn vastgesteld. De Toetredingsakte ten aanzien van Oostenrijk bevat geen specifieke bepalingen ten aanzien van Richtlijn 76/207/EEG, afgezien van een afwijking inzake nachtarbeid. Verder geldt dat het hier gaat om een (arbeids)overeenkomst die niet alleen rechtsgevolgen heeft op de datum van ondertekening, maar tijdens de hele duur ervan. Tenslotte is de werkgever een (semi)-overheidsinstelling, hetgeen meebrengt dat de richtlijn tegen hem kan worden ingeroepen. Het begrip “ontslag” in art. 3 Richtlijn 76/207/EEG ziet in beginsel niet op een einde van rechtswege. Een beëindiging van rechtswege op grond van een arbeidsvoorwaardenregeling of een ontslagbeleid zoals in casu staat echter gelijk aan een ontslag als bedoeld in de richtlijn. Nu de arbeidsvoorwaardenregeling expliciet verwijst naar het geslacht van de werknemer is sprake van een vorm van directe discriminatie.

Hiervoor is geen objectieve rechtvaardiging mogelijk.

217

NB. Zie over de toepassing van EU-recht op een arbeidsovereenkomst die is aangegaan vóór de inwerkingtreding van een Europese regeling ook HvJ EG, «JAR» 2002/103 (Pokrzeptowicz). Zie over het begrip “ontslag” in Richtlijn 76/207/EEG onder meer HvJ EU, «JAR» 2001/219 (Jiménez Melgar). beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 3, lid 1, sub a en c, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40), zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 (PB L 269, blz. 15; hierna: “richtlijn 76/207”).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Niederösterreichische Landes-Landwirtschaftskammer (de Kamer van Landbouw van de deelstaat Niederösterreich; hierna: “NÖ-LLWK”) en A. Kuso betreffende de beëindiging van haar arbeidsverhouding.

Toepasselijke bepalingen Unierecht 3. Artikel 2 van richtlijn 76/207 bepaalt: “1. Het beginsel van gelijke behandeling in de zin van de hierna volgende bepalingen houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie.

2. Voor de toepassing van deze richtlijn zijn de volgende definities van toepassing: – ‘directe discriminatie’: wanneer iemand op grond van geslacht minder gunstig wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld; [...]”

4. Artikel 3 van de richtlijn bepaalt: “1. De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat er geen directe of indirecte discriminatie op grond van het geslacht plaatsvindt in de publieke of de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, voor wat betreft: a. voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst, of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en tot op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van bevorderingskansen; [...]

218

c. werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslagvoorwaarden en beloning, zoals bepaald in richtlijn 75/117/EEG; [...]”

5. Richtlijn 76/207 is ingetrokken bij richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (PB L 204, blz. 23), en dit met ingang van 15 augustus 2009, zoals artikel 34 van deze richtlijn bepaalt.

Richtlijn 2006/54 is niet van toepassing op de feiten van het hoofdgeding.

Oostenrijks recht 6. Het Gleichbehandlungsgesetz (BGBl. I, 66/2004; wet gelijke behandeling), waarbij onder andere richtlijn 76/207 is omgezet, bepaalt in artikel 3, met als opschrift “Gelijke behandeling in het kader van arbeidsverhoudingen”: “Niemand mag in het kader van een arbeidsverhouding direct of indirect worden gediscrimineerd op grond van geslacht door verwijzing naar met name zijn echtelijke staat of gezinssituatie, in het bijzonder 1. bij de totstandkoming van de arbeidsverhouding, [...]

3. bij de toekenning van facultatieve sociale uitkeringen die geen loon vormen, [...]

7. bij de beëindiging van de arbeidsverhouding.”

7. Kuso’s arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het Angestelltengesetz 1921 (wet van 1921 betreffende werknemers). Artikel 19, lid 1, van deze wet bepaalt met name dat een arbeidsovereenkomst eindigt door het verstrijken van de tijd waarvoor zij is aangegaan.

8. Blijkens de verwijzingsbeslissing viel Kuso’s arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd onder de Dienst- und Besoldungsordnung der Niederösterreichischen LandesLandwirtschaftskammer (de arbeidsvoorwaarden- en bezoldigingsregeling van de NÖLLWK; hierna: “DO”). Volgens de verwijzende rechter moet deze regeling geacht worden deel uit te maken van de nationale regeling waaromtrent het Hof wordt verzocht het Unierecht uit te leggen.

9. De DO beperkt het ontslagrecht van de werkgever door te voorzien in een bijzondere regeling volgens welke werknemers, behalve wegens grove fout, slechts om bepaalde redenen kunnen worden ontslagen.

10. De DO bevat volgende bepalingen: “Par. 25 – Einde van de arbeidsverhouding 1. De arbeidsverhouding van een pensioengerechtigde werknemer eindigt:

219

a. bij tijdelijke of definitieve pensionering [...]

2. De arbeidsverhouding van een werknemer die niet kan worden ontslagen, eindigt: a. door het bereiken van de leeftijdsgrens [...]

3. Voorts kan de werkgever de arbeidsverhouding van een werknemer die niet kan worden ontslagen, tegen diens wil beëindigen, [...] c. indien de werknemer krachtens de socialezekerheidswetgeving aan het einde van de arbeidsverhouding uit zichzelf recht heeft op een pensioen.

Par. 26 – Pensionering 1. Enkel het bestuur van de [NÖ-LLWK] kan overeenkomstig de bepalingen van de pensioenregeling beslissen over de gedwongen tijdelijke of definitieve pensionering. [...]

Par. 65 – Definitieve pensionering De mannelijke werknemer komt in aanmerking voor definitieve pensionering aan het einde van het kalenderjaar waarin hij de leeftijd van 65 jaar bereikt, de vrouwelijke werknemer aan het einde van het kalenderjaar waarin zij de leeftijd van 60 jaar bereikt.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 11. Kuso was sedert 1 maart 1967 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam bij de NÖ-LLWK. Op 1 januari 1980 stemde zij bij een modelovereenkomst, waarin de DO van toepassing was verklaard, in met het statuut van werknemer die niet kan worden ontslagen. Dit had tot gevolg dat de duur van de overeenkomst beperkt was op grond van par. 25, lid 2, van de DO. 12. Kuso bereikte de volle leeftijd van 60 jaar in 2008. Op 18 juli 2008 deelde het hoofd van de personeelsafdeling haar telefonisch mee dat het bestuur van de NÖ-LLWK in zitting van 14 juli 2008 haar verzoek om ook na de pensioengerechtigde leeftijd werkzaam te blijven had afgewezen. Volgens het bestuur liep de arbeidsovereenkomst eind 2008 af. Bij schrijven van 25 juli 2008 werd Kuso meegedeeld dat een verlenging van haar arbeidsovereenkomst na 31 december 2008 was geweigerd en dat haar arbeidsovereenkomst werd geacht te zijn ontbonden op 31 december 2008.

13. Kuso heeft de rechtmatigheid van de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst betwist bij het Landesgericht Korneuburg. Het voor haar nadelige vonnis van deze rechterlijke instantie, uitgesproken op 21 januari 2009, werd bij arrest van 18 maart 2010 vernietigd door het Oberlandesgericht Wien, dat in hoger beroep uitspraak doet in

220

arbeids- en socialezekerheidszaken. Daarop heeft de NÖ-LLWK beroep in “Revision” ingesteld bij het Oberste Gerichtshof.

14. De verwijzende rechter benadrukt dat de DO, die integrerend deel uitmaakt van Kuso’s arbeidsovereenkomst, onder andere bepaalt dat de arbeidsverhouding eindigt op de laatste dag van het jaar waarin de werknemer de pensioenleeftijd bereikt. Deze leeftijd verschilt naargelang de werknemer een man of een vrouw is. Hij bedraagt namelijk 60 jaar voor vrouwen en 65 jaar voor mannen. Voorts is de betrokken arbeidsovereenkomst gesloten vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie en na de toetreding ten einde gelopen. Gelet op de beginselen van rechtszekerheid en bescherming van het gewettigd vertrouwen, alsook op het belang van het recht op gelijke behandeling van mannen en vrouwen, heeft de verwijzende rechter vragen over de temporele en materiële werkingssfeer van richtlijn 76/207.

15. Voorts merkt het Oberste Gerichtshof op dat het hoofdgeding weliswaar zekere gelijkenissen vertoont met de zaak die tot het arrest van 18 november 2010, Kleist (C356/09, Jurispr. blz. I-11939), heeft geleid, maar dat het op ten minste twee punten ervan verschilt.

16. In de eerste plaats stelt de verwijzende rechter vast dat in de zaak die tot het reeds aangehaalde arrest Kleist heeft geleid, de arbeidsverhouding van Kleist werd beëindigd op basis van een collectieve overeenkomst, die als een algemeen toepasselijke regeling wordt aangemerkt, terwijl Kuso’s arbeidsverhouding wordt geregeld door een individuele arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

17. In de tweede plaats eindigde de arbeidsverhouding in de zaak Kleist door ontslag. In het geval van Kuso is er geen sprake van ontslag. De arbeidsverhouding in het hoofdgeding is gebaseerd op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en is geëindigd door het verstrijken van de duur waarvoor deze overeenkomst is aangegaan. Aangezien dergelijke arbeidsovereenkomsten normalerwijs aflopen door het verstrijken van de duur ervan zonder dat daartoe enige verklaring hoeft te worden afgelegd, vraagt de verwijzende rechter zich dus af of er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de omstandigheden van het hoofdgeding en die welke het Hof hebben gebracht tot zijn uitspraak in het reeds aangehaalde arrest Kleist, dan wel of de door het Hof geboden oplossing in het arrest Kleist kan worden toegepast op het hoofdgeding.

18. Aangezien het Oberste Gerichtshof van oordeel is dat de beslechting van het bij hem aanhangig gemaakt geding afhangt van de uitlegging van het Unierecht, heeft het de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: “Verzet artikel 3, lid 1, sub a en c, van richtlijn 76/207 [...] zich tegen een nationale regeling volgens welke de vraag of de beëindiging van een arbeidsverhouding die uitsluitend het gevolg is van het verstrijken van de duur van een individuele arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die vóór de inwerkingtreding van deze richtlijn (in casu vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie) is gesloten, discriminatie op grond van geslacht oplevert, niet op basis van de vóór de toetreding gemaakte contractuele afspraak tot beperking van de duur van de overeenkomst als zijnde een ‘ontslagvoorwaarde’ moet worden onderzocht, maar uitsluitend in het kader van de afwijzing van het verzoek tot verlenging van de overeenkomst als zijnde een ‘aanwervingsvoorwaarde’ moet worden onderzocht?”

221

Beantwoording van de prejudiciële vraag 19. Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, sub a en c, van richtlijn 76/207 aldus moet worden uitgelegd dat een nationale regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die bestaat uit een arbeidsvoorwaardenregeling die integrerend deel uitmaakt van een vóór de toetreding van de betrokken lidstaat tot de Unie gesloten arbeidsovereenkomst, volgens welke de arbeidsverhouding eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd, die verschilt naargelang de werknemer een man of een vrouw is, een door de richtlijn verboden discriminatie oplevert wanneer de betrokken werknemer deze leeftijd bereikt na voormelde toetreding.

Bij het Hof ingediende opmerkingen 20. Volgens de NÖ-LLWK volstaat in het hoofdgeding het enkele feit dat de overeenkomst afloopt om de arbeidsverhouding te beëindigen. Kuso’s arbeidsverhouding is niet geëindigd door ontslag maar door het verstrijken van de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Aangezien artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/2007 enkel betrekking heeft op ontslagen, kan deze bepaling niet worden ingeroepen.

Voorts kan een nationale regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, geen discriminatie in de zin van deze richtlijn opleveren, daar de arbeidsvoorwaardenregeling die van toepassing is op de betrokken arbeidsovereenkomst, dateert van vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Unie. De NÖ-LLWK is dus van mening dat de gestelde vraag enkel moet worden onderzocht in het licht van de “aanwervingsvoorwaarde”, zodat zij moet worden getoetst aan artikel 3, lid 1, sub a, van richtlijn 76/207.

21. Kuso en de Europese Commissie betogen daarentegen dat de vraag enkel moet worden onderzocht in het licht van de beëindiging van de arbeidsverhouding. Aangezien de arbeidsovereenkomst een voortdurende overeenkomst is, moet worden vastgesteld dat de gevolgen van deze overeenkomst vanaf de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Unie binnen de werkingssfeer van richtlijn 76/207 vielen. Het argument dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst vóór deze toetreding is gesloten, moet dus worden verworpen en de gestelde vraag moet worden getoetst aan artikel 3, lid 1, sub c, van deze richtlijn.

Antwoord van het Hof 22. Vastgesteld moet worden of de beëindiging van de arbeidsverhouding op basis van par. 25, lid 2, sub a, van de DO onder artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/207 valt, zoals Kuso en de Commissie stellen.

23. In de eerste plaats moet worden nagegaan of deze laatste bepaling ratione temporis kan worden toegepast in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

24. Om de eerbiediging van de beginselen van rechtszekerheid en bescherming van het gewettigd vertrouwen te verzekeren, moeten de voorschriften van materieel Unierecht aldus worden uitgelegd dat zij slechts gelden ten aanzien van situaties die vóór de inwerkingtreding ervan bestonden, voor zover uit de bewoordingen, de doelstellingen of de opzet ervan duidelijk blijkt dat er een dergelijk gevolg aan moet worden toegekend (zie met name arrest van 29 januari 2002, Pokrzeptowicz-Meyer, C-162/00, Jurispr. blz.

I-1049, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

222

25. Een nieuwe regeling is evenwel onmiddellijk van toepassing op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie (arrest van 10 juli 1986, Licata/CES, 270/84, Jurispr. blz. 2305, punt 31, en arrest Pokrzeptowicz-Meyer, reeds aangehaald, punt 50). Tevens heeft het Hof geoordeeld dat de oorspronkelijke Verdragen onmiddellijk bij de toetreding verbindend zijn voor de nieuwe lidstaten en in deze staten toepasselijk zijn onder de voorwaarden die in deze Verdragen en in de betrokken Toetredingsakte zijn vastgesteld (zie arrest van 2 oktober 1997, Saldanha en MTS, C122/96, Jurispr. blz. I-5325, punt 13).

26. Wat richtlijn 76/207 en het hoofdgeding betreft, is de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB 1994, C 241, blz. 21, en PB 1995, L 1, blz. 1), van kracht geworden op 1 januari 1995. Artikel 2 van deze Akte bepaalt dat “[o]nmiddellijk bij de toetreding [...] de oorspronkelijke Verdragen en de door de instellingen vóór de toetreding genomen besluiten verbindend [zijn] voor de nieuwe lidstaten en in deze staten toepasselijk [zijn] onder de voorwaarden voorzien in deze Verdragen en in deze Akte”. Bijlage XV bij deze Akte, waarnaar artikel 151 van de Akte verwijst, vermeldt in dat verband expliciet richtlijn 76/207.

27. Aangezien de in het vorige punt genoemde Akte geen specifieke bepalingen bevat betreffende de toepassing van richtlijn 76/207, afgezien van een tijdelijke afwijking inzake nachtarbeid voor vrouwen in bijlage XV, punt V, bij deze Akte, waarvan in het hoofdgeding geen sprake is, is deze Akte dus verbindend voor de Republiek Oostenrijk vanaf de datum van haar toetreding tot de Unie, zodat zij van toepassing is op de toekomstige gevolgen van situaties die vóór de toetreding van deze lidstaat tot de Unie zijn ontstaan (zie in deze zin arrest Saldanha en MTS, reeds aangehaald, punt 14).

28. Voorts moet het door de NÖ-LLKW aangevoerde argument worden verworpen dat Kuso met haar betoog dat richtlijn 76/207 van toepassing is vanaf de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Unie, op basis waarvan zij de beëindiging van haar arbeidsverhouding betwist, vóór deze toetreding verworven rechten ter discussie tracht te stellen, en afbreuk doet aan het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen van haar werkgever.

29. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die is gesloten vóór de inwerkingtreding van de bij besluit 93/743/Euratom, EGKS, EG van de Raad en de Commissie van 13 december 1993 (PB L 348, blz. 1) namens de Gemeenschap gesloten en goedgekeurde Europa-Overeenkomst waarbij een associatie wordt tot stand gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten, enerzijds, en de Republiek Polen, anderzijds, niet ophoudt rechtsgevolgen te hebben op de datum van de ondertekening ervan, maar integendeel tijdens de hele duur van de overeenkomst regelmatig rechtsgevolgen sorteert (zie in die zin arrest PokrzeptowiczMeyer, reeds aangehaald, punt 52).

30. Voorts mag aan het vertrouwensbeginsel niet een dusdanig ruime draagwijdte worden gegeven dat een nieuwe regeling nooit van toepassing kan zijn op de toekomstige gevolgen van situaties die onder de oude regeling zijn ontstaan (zie in die zin arrest Pokrzeptowicz-Meyer, reeds aangehaald, punt 55).

223

31. In die omstandigheden kon de NÖ-LLKW redelijkerwijs niet verwachten dat richtlijn 76/207 geen invloed zou hebben op de voorschriften die van toepassing zijn op de in 1980 gesloten overeenkomst en die slechts aan het einde van deze overeenkomst van belang zijn. Het feit dat deze richtlijn vanaf de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Unie wordt ingeroepen ter betwisting van de beëindiging van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbeidsverhouding kan dus niet worden geacht afbreuk te doen aan een reeds bestaande situatie.

32. In de tweede plaats zij eraan herinnerd dat het Hof herhaaldelijk heeft beslist dat artikel 3 van richtlijn 76/207, dat overeenstemt met artikel 5 van deze richtlijn in haar oorspronkelijke versie, onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om door een particulier tegen de staat te kunnen worden ingeroepen (zie arresten van 26 februari 1986, Marshall, 152/84, Jurispr. blz. 723, punt 52, en 12 juli 1990, Foster e.a., C188/89, Jurispr. blz. I-3313, punt 21), en voorts dat een instelling die krachtens een overheidsmaatregel ermee belast is, onder toezicht van de overheid een dienst van openbaar belang uit te voeren, en die hiertoe over bevoegdheden beschikt die verder gaan dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden, ongeacht haar rechtsvorm behoort tot de instellingen waaraan de bepalingen van een richtlijn die directe werking kunnen hebben, kunnen worden tegengeworpen (zie in die zin arrest Foster e.a., reeds aangehaald, punt 22). Zoals de verwijzende rechter aangeeft en noch door de partijen in het hoofdgeding, noch door de Commissie wordt betwist, is de NÖ-LLWK een instelling die over bevoegdheden beschikt die verder gaan dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden.

33. In de derde plaats moet worden nagegaan of artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/207 aldus moet worden uitgelegd dat een nationale regeling volgens welke een arbeidsverhouding eindigt bij het verstrijken van de duur van de arbeidsovereenkomst, en waarbij een verschillende leeftijd voor mannen en vrouwen is vastgesteld, een discriminatie in de zin van deze richtlijn oplevert.

34. Er zij aan herinnerd dat het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die in het hoofdgeding aan de orde is, wordt bepaald door een arbeidsvoorwaardenregeling, de DO, die integrerend deel uitmaakt van die overeenkomst en voorziet in een verschillende pensioengerechtigde leeftijd voor mannelijke en vrouwelijke werknemers.

35. Het Hof heeft geoordeeld dat het niet-vernieuwen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na afloop van de periode waarvoor zij is aangegaan in beginsel niet kan worden gelijkgesteld met een ontslag (zie in die zin arrest van 4 oktober 2001, Jiménez Melgar, C-438/99, Jurispr. blz. I-6915, punt 45).

36. Het is evenwel vaste rechtspraak dat het begrip “ontslag” op het gebied van de gelijkheid van behandeling ruim moet worden opgevat (zie arrest van 16 februari 1982, Burton, 19/81, Jurispr. blz. 555, punt 9; arrest Marshall, reeds aangehaald, punt 34; arresten van 26 februari 1986, Beets-Proper, 262/84, Jurispr. blz. 773, punt 36, en 21 juli 2005, Vergani, C-207/04, Jurispr. blz. I-7453, punt 27, en arrest Kleist, reeds aangehaald, punt 26).

37. Het Hof heeft meer bepaald geoordeeld dat het woord “ontslag” in het kader van de toepassing van richtlijn 76/207 in die zin moet worden opgevat dat het mede betrekking heeft op de beëindiging van het dienstverband tussen de werkgever en zijn werknemer,

224

zelfs in het kader van een vrijwillige vertrekregeling (arrest Burton, reeds aangehaald, punt 9), en voorts dat een algemeen ontslagbeleid dat tot gevolg heeft dat een vrouw wordt ontslagen op de enkele grond dat zij de leeftijd heeft bereikt of overschreden waarop zij recht op een overheidspensioen heeft en die ingevolge de nationale wetgeving verschillend is voor mannen en vrouwen, een door deze richtlijn verboden discriminatie op grond van geslacht vormt (zie reeds aangehaalde arresten Marshall, punt 38, en Kleist, punt 28).

38. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen beklemtoont, is de arbeidsvoorwaardenregeling die in het hoofdgeding aan de orde is, gelet op het bindende karakter ervan en op het feit dat een verschillende pensioenleeftijd voor mannelijke en vrouwelijke werknemers is vastgesteld, te vergelijken met die welke het Hof heeft onderzocht in het reeds aangehaalde arrest Kleist.

39. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde beëindiging van de arbeidsverhouding van Kuso op grond van par. 25, lid 2, sub a, van de DO staat dus gelijk aan een ontslag in de zin van artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/207.

40. Vervolgens moet worden vastgesteld of die beëindiging van de arbeidsverhouding een verboden ontslag in de zin van artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/207 oplevert.

Hiervoor moet worden nagegaan of de reden voor dit ontslag al dan niet een directe of indirecte discriminatie op grond van geslacht in de zin van artikel 2 van deze richtlijn vormt.

41. Volgens artikel 2, lid 2, eerste streepje, van richtlijn 76/207 is er sprake van “directe discriminatie” wanneer iemand op grond van geslacht minder gunstig wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld.

42. In casu volgt uit par. 25 van de DO dat de arbeidsverhouding van een werknemer eindigt wanneer hij de pensioenleeftijd bereikt. Volgens par. 26 en par. 65 van de DO bedraagt de pensioenleeftijd voor mannelijke werknemers 65 jaar, terwijl hij voor vrouwelijke werknemers 60 jaar bedraagt.

43. Het in deze bepalingen gehanteerde criterium verwijst expliciet naar het geslacht van de werknemer, zodat moet worden vastgesteld dat een nationale regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een verschil in behandeling oplevert dat rechtstreeks op het geslacht is gebaseerd.

44. Om te bepalen of dat verschil in behandeling een verboden discriminatie in de zin van richtlijn 76/207 vormt, moet worden nagegaan of mannelijke en vrouwelijke werknemers zich in omstandigheden als die van het hoofdgeding in een vergelijkbare situatie bevinden.

45. Volgens vaste rechtspraak kan de vergelijkbaarheid van situaties met name worden getoetst aan de doelstelling van de nationale regeling die het verschil in behandeling invoert (zie in die zin arrest van 9 december 2004, Hlozek, C-19/02, Jurispr. blz. I11491, punt 46, en arrest Kleist, reeds aangehaald, punt 34).

46. In het hoofdgeding hebben de par. 25, 26 en 65 van de DO, die het verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen invoeren, betrekking op de voorwaarden waaronder de arbeidsverhouding van een werknemer kan worden beëindigd.

225

47. Het aan vrouwelijke werknemers toegekende voordeel dat zij aanspraak kunnen maken op een ouderdomspensioen vanaf een leeftijd die vijf jaar lager is dan die welke is vastgesteld voor mannelijke werknemers, houdt geen rechtstreeks verband met het doel van de regeling die een verschil in behandeling invoert.

48. Dat voordeel plaatst vrouwelijke werknemers niet in een specifieke situatie ten opzichte van mannelijke werknemers, aangezien mannen en vrouwen zich in gelijke situaties bevinden wat de voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsverhouding betreft (zie arrest Kleist, reeds aangehaald, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

49. Vastgesteld moet dus worden dat mannelijke en vrouwelijke werknemers zich in een vergelijkbare situatie bevinden.

50. Volgens artikel 2, lid 2, van richtlijn 76/207, dat een onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie invoert, kan enkel een indirecte ongelijke behandeling aan de kwalificatie als discriminatie ontsnappen, op voorwaarde dat zij “objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn”. De richtlijn voorziet daarentegen niet in een dergelijke mogelijkheid voor directe discriminatie.

51. Aangezien een nationale regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een verschil in behandeling oplevert dat rechtstreeks op het geslacht is gebaseerd, zoals uit punt 43 van het onderhavige arrest blijkt, kan de door deze regeling ingevoerde discriminatie niet objectief worden gerechtvaardigd.

52. Gelet op het feit dat het Hof heeft vastgesteld dat een verschil in behandeling dat is ingevoerd door een regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, rechtstreeks op het geslacht is gebaseerd en dat mannelijke en vrouwelijke werknemers zich in een vergelijkbare situatie bevinden, enerzijds, en dat richtlijn 76/207 niet voorziet in een afwijking voor directe discriminatie, anderzijds, moet dus worden geconcludeerd dat dit verschil in behandeling een door deze richtlijn verboden directe discriminatie op grond van geslacht oplevert.

53. Op de gestelde vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/207 aldus moet worden uitgelegd dat een nationale regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die bestaat uit een arbeidsvoorwaardenregeling die integrerend deel uitmaakt van een vóór de toetreding van de betrokken lidstaat tot de Unie gesloten arbeidsovereenkomst, volgens welke de arbeidsverhouding eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd, die verschilt naargelang de werknemer een man of een vrouw is, een door de richtlijn verboden directe discriminatie oplevert wanneer de betrokken werknemer deze leeftijd bereikt na deze toetreding.

Kosten 54. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht Artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen

226

en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002, moet aldus worden uitgelegd dat een nationale regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die bestaat uit een arbeidsvoorwaardenregeling die integrerend deel uitmaakt van een v贸贸r de toetreding van de betrokken lidstaat tot de Europese Unie gesloten arbeidsovereenkomst, volgens welke de arbeidsverhouding eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd, die verschilt naargelang de werknemer een man of een vrouw is, een door de richtlijn verboden directe discriminatie oplevert wanneer de betrokken werknemer deze leeftijd bereikt na deze toetreding.

227