AvdR Webinars

BOUWCONTRACTEN EN BIJBETALING SPREKERS MR. S. KÖNEMANN, ADVOCAAT ROZEMOND ADVOCATEN 11 JUNI 2013 09:00 – 12:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0307

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. S. Kรถnemann Jurisprudentie RvA 14 december 2010, 71.420 (Meldplicht en directie)

p. 6

RvA 15 december 2008, 28.601 (Meldplicht en directie)

p. 15

Rb Arnhem 10 november 2010, LJN BO4116 (Meldplicht en directie)

p. 47

RvA 1 september 2011, 71.544, TBR

p. 56

2011/186 (Omvang melden)

RvA 15 maart 2011, 30.252 (Eerder meerwerk betaald)

p. 61

RvA 15 april 2011, 71.494 (afwijken par 36 lid 5)

p. 81

RvA 17 januari 2011, 31.554 ( Marktconforme prijs meerwerk?)

p. 90

Rb Amsterdam (kantonrechter) 23 januari 2013, LJN BZ2667 (opschortingsrechten meerwerk)

p. 97

RvA 14 maart 2012, 71.693, TBR 2012/112

p. 106

RvA 24 maart 2011, 31.443 (Begroten stagnatieschade)

p. 116

RvA 5 april 2011, 71.496, TBR 2011/173 (Exoneratie voor stagnatiekosten) p. 122 RvA 16 oktober 2001, 20.041 (meerwerk en bouwtijd)

p. 133

RvA 1 juli 2010, 32.254 (Bijbetaling UAV-GC)

p. 157

5

Nr. 71.420 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen A, hierna te noemen “opdrachtgever”, a p p e l l a n t, gemachtigde: mr. S. Schuurman, advocaat te Tiel en B, hierna te noemen “aanneemster”, g e ï n t i m e e r d e, gemachtigde: aanvankelijk mr. J.O. Berlage, nadien mr. T. Stouten, beiden advocaat te Rotterdam.

HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, MR. J.N. JACOBSEN JENSEN, (bij zijn benoeming) lidjurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. M.J. OLIEROOK en IR. G.M.A. PERQUIN, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d.

23 november 2009 is daarvan mededeling gedaan aan partijen.

Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr.ir. J.R.W. Sweep, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Bij memorie van grieven d.d. 17 april 2009, per fax op die datum en per post op 20 april 2009 ingekomen bij het secretariaat van de Raad, is opdrachtgever in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 19 januari 2009, nummer 28.699, gewezen door H.M.M. Raedts, ir. J.G. Mast en R. Wilken, allen lid van het College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen aanneemster en opdrachtgever. Opdrachtgever heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd (tabs A tot en met P).

3. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van antwoord, met producties 1 tot en met 3; 2 - de brief d.d. 15 maart 2010 van mr. Stouten, met als bijlage productie 4; - de akte vermeerdering van eis zijdens opdrachtgever, met producties Q tot en met Z2; - de pleitaantekeningen van mr. Schuurman; - de pleitaantekeningen van mr. Stouten.

4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 25 maart 2010.

In het kader van de mondelinge behandeling heeft in aanwezigheid van voornoemde personen een bezichtiging van het werk plaatsgevonden.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

6. De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat opdrachtgever in zoverre ontvankelijk is in zijn appel. het geschil in eerste aanleg 7. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst d.d. 12 december 2003 voor het ontwerpen en realiseren van een woning voor opdrachtgever.

8. Aanneemster heeft in eerste aanleg gevorderd: te verklaren voor recht dat de woning is opgeleverd op 12 april 2005, althans op 3 maart 2005, althans een door arbiters te bepalen datum; te verklaren voor recht dat de onderhoudstermijn is verstreken op 13 juli 2005, althans op 4 juni 2006,

6

althans op een door arbiters te bepalen datum; en opdrachtgever te veroordelen tot betaling van € 50.983,28 vermeerderd met rente.

9. Opdrachtgever heeft in eerste aanleg gesteld dat de woning nog niet is opgeleverd, heeft de meer-/minderwerkafrekening betwist en heeft gesteld dat sprake is van gebreken en dat hij schade heeft geleden. Hij heeft beroep gedaan op opschorting van zijn betalingsverplichting en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in conventie. In reconventie heeft opdrachtgever 3 gevorderd aanneemster: (I) te veroordelen primair tot herstel van gestelde gebreken op straffe van een dwangsom, subsidiair tot betaling van herstelkosten ad € 18.520,00 te vermeerderen met rente; (II) te veroordelen tot betaling van € 22.850,07, althans het resterende saldo van minderwerk ten opzichte van meerwerk voor zover niet kan worden verrekend met de laatste termijn ad € 15.000,00, vermeerderd met rente; (III) te veroordelen tot betaling van € 5.196,19 (gevolgschades), € 310,00 (watergebruik), € 2.000,00 (gederfd woongenot) en € 4.000,00 (bedrijfsschade), vermeerderd met rente; en (IV) te veroordelen tot herstel ter zake van lekkage en gevolgschade, op straffe van een dwangsom. Opdrachtgever heeft gevorderd aanneemster te veroordelen in de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand en expertisekosten.

10. Partijen hebben in eerste aanleg over en weer gevorderd de ander te veroordelen in de proceskosten.

11. Arbiters in eerste aanleg hebben voor recht verklaard dat de woning op 12 april 2005 geacht moet worden te zijn opgeleverd en dat de onderhoudstermijn is verstreken op 12 juli 2005. Zij hebben de aan aanneemster toe te wijzen eindafrekening bepaald op € 34.875,52. Zij hebben de aan opdrachtgever toe te wijzen herstelkosten in verband met diverse lekkages bepaald op € 1.470,89 en de waardevermindering van het plafond van de masterbedroom op € 500,00. Zij hebben het door aanneemster uit te voeren herstel ter zake van de boiler, lekkage buitenmuur, deur masterbedroom, hang- en sluitwerk en het dakterras met gevolgschade begroot op € 15.000,00. Met inachtneming daarvan hebben arbiters in eerste aanleg geoordeeld dat opdrachtgever zijn betalingsverplichtingen in onevenredige mate heeft opgeschort en dat het aanneemster vrijstond de uitvoering van haar herstelverplichtingen op te schorten. Zij hebben opdrachtgever onvoorwaardelijk veroordeeld tot betaling van € 21.404,63 te vermeerderen met wettelijke rente over € 22.875,52 vanaf 12 april 2005 tot 8 januari 2007 en over € 21.404,63 vanaf 8 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening. Zij hebben aanneemster voorwaardelijk veroordeeld, onder de voorwaarde dat opdrachtgever zal hebben voldaan aan de betalingsveroordeling, tot herstel (binnen drie maanden) ter zake van de boiler, lekkage buitenmuur, deur masterbedroom, hang- en sluitwerk en het 4 dakterras met gevolgschade. Zij hebben geoordeeld dat er geen gronden zijn voor het opleggen van een dwangsom. Zij hebben opdrachtgever voorwaardelijk veroordeeld, onder de voorwaarde dat aanneemster zal hebben voldaan de veroordeling tot herstel, tot betaling van € 11.500,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken nadat het herstel is voltooid.

12. Opdrachtgever is belast met 60 % van de proceskosten in eerste aanleg en aanneemster met 40% daarvan. de vordering in hoger beroep 13. Opdrachtgever voert vijf grieven aan tegen het beroepen vonnis, concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en verzoekt opnieuw rechtdoende (waarvan de vorderingen sub VII-XIII bij vermeerdering van eis): I. de vorderingen van [aanneemster] ter zake de door haar opgevoerde meerwerkfacturen en de daaruit in primo geformuleerde vordering tot betaling van [opdrachtgever] ten bedrage van € 21.404,63, te vermeerderen met de wettelijke rente, af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde tot betaling van dit bedrag ad € 21.404,63 (zegge: eenentwintigduizendvierhonderdvier euro en drieënzestig cent) ten titel voorschreven en tegen algeheel bewijs van

7

kwijting te voldoen, binnen een termijn van één week na betekening het ten deze te wijzen scheidsrechterlijk hoger beroepvonnis, te vermeerderen met de reeds door [opdrachtgever] betaalde wettelijke rente ad € 4.327,71; en voorts dit gehele bedrag, derhalve € 25.732,34, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2009, zijnde de datum van betaling, tot aan de dag der algehele voldoening; II. de vorderingen van [aanneemster] ter zake het door haar betwiste minderwerk en de daaruit in primo geformuleerde vordering tot betaling van [opdrachtgever] ten bedrage van € 17.412,20, te vermeerderen met de wettelijke rente, af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde tot betaling van dit bedrag van € 17.412,20 (zegge: zeventienduizend vierhonderdtwaalf euro en twintig cent) ten titel voorschreven en tegen algeheel bewijs van kwijting te voldoen, binnen een termijn van één week na betekening het ten deze te wijzen scheidsrechterlijk hoger beroepvonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 januari 2007, zijnde de datum der reconventie, althans de dag der memorie van grieven, tot aan de dag der algehele voldoening; III. [aanneemster] te veroordelen ten titel voorschreven de gebreken als genoemd in rechtsoverweging 209 van het vonnis in primo, te herstellen en te voltooien binnen een bouwstroom, overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk vakwerk, en wel binnen een termijn van 6 weken na betekening van het scheidsrechterlijk appelvonnis, op straffe van een dwangsom ad € 15.000,-(zegge: vijftienduizend euro) per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat [aanneemster] daarmede in gebreke blijft, althans binnen een termijn en op straffe van uw appelarbiters in goede justitie moge bepalen; IV. [aanneemster] te veroordelen te betalen tegen algeheel bewijs van kwijting een bedrag ad € 1.249,50 (zegge: duizend tweehonderd negenenveertig euro en vijftig cent) te vermeerderen met BTW, zijnde de door Zuid Nederlands Expertisebureau BV in redelijkheid gemaakte kosten ter bepaling van de aard en grootte van de aansprakelijkheid van [aanneemster];

5

V. [aanneemster] te veroordelen te betalen tegen algeheel bewijs van kwijting een bedrag ad € 360,- (zegge: driehonderd zestig euro), zijnde de buitengerechtelijke kosten in eerste aanleg; VI. [aanneemster] te veroordelen tot betaling, ten titel voorschreven en tegen algeheel bewijs van kwijting, de proceskosten van beide instanties, waaronder begrepen gemachtigdensalaris; met veroordeling van [aanneemster] te betalen het bedrag aan wettelijke rente over het bedrag aan proceskosten in primo ad € 4.580,00, vanaf 5 maart 2009, zijnde de dag van betaling door [opdrachtgever].

VII. [aanneemster] (subsidiair) te veroordelen ten titel voorschreven de gebreken ter zake de afvoercapaciteit van het dakterras te herstellen en te voltooien binnen een bouwstroom, overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk vakwerk, en wel binnen een termijn van 6 weken na betekening van het scheidsrechterlijk appelvonnis, op straffe van een dwangsom ad € 15.000,-- (zegge: vijftienduizend euro) per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat [aanneemster] daarmede in gebreke blijft, althans binnen een termijn en op straffe van uw appelarbiters in goede justitie moge bepalen; VIII. [aanneemster] (subsidiair) te veroordelen ten titel voorschreven de gebreken ter zake het kitwerk bij de aansluitingen bij de hemelwaterafvoeren door de gevel alsmede de ernstig vervuilde buitengevels en terrastegels te herstellen c.q. te reinigen en te voltooien binnen een bouwstroom, overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk vakwerk, en wel binnen een termijn van 6 weken na betekening van het scheidsrechterlijk appelvonnis, op straffe van een dwangsom ad € 15.000,-- (zegge: vijftienduizend euro) per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat [aanneemster] daarmede in gebreke blijft, althans binnen een termijn en op straffe van uw appelarbiters in goede justitie moge IX. b[aeapnanleene;m ster] te veroordelen ten titel voorschreven de gebreken ter zake de resterende gebreken op de 18-puntenlijst te herstellen en te voltooien binnen een bouwstroom, overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk vakwerk, en wel binnen een termijn van 6 weken na betekening van het scheidsrechterlijk appelvonnis, op straffe van een dwangsom ad € 15.000,-- (zegge: vijftienduizend euro) per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat [aanneemster] daarmede in gebreke blijft, althans binnen een termijn en op straffe van uw appelarbiters in goede justitie moge bepalen; X. [aanneemster] te veroordelen te betalen tegen algeheel bewijs van kwijting een bedrag ad € 717,66 (zegge zevenhonderd [zeventien] euro en zesenzestig cent), ter zake de noodreparatiewerkzaamheden betreffende de borstwering;

8

XI. [aanneemster] te veroordelen te betalen tegen algeheel bewijs van kwijting een bedrag ad € 2.393,98 (zegge: tweeduizend driehonderd drieënnegentig euro en achtennegentig cent), ter zake de reparatiekosten van de CV-installatie; XII. [aanneemster] te veroordelen ten titel voorschreven de gebreken ter zake CV-installatie de CV-ketel te vervangen, en wel binnen een termijn van 6 weken na betekening van het scheidsrechterlijk appelvonnis, op straffe van een dwangsom ad € 15.000,-- (zegge: vijftienduizend euro) per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat [aanneemster] daarmede in gebreke blijft, althans binnen een termijn en op straffe van uw appelarbiters in goede justitie moge bepalen; VIII. [aanneemster] te veroordelen te betalen tegen algeheel bewijs van kwijting – in aanvulling op het gevorderde onder IV – een bedrag ad € 4.433,95 (zegge: vierduizend vierhonderd drieëndertig euro en vijfennegentig cent), zijnde door Zuid Nederlands Expertisebureau BV in redelijkheid gemaakte kosten ter bepaling van de aard en grootte van de aansprakelijkheid van [aanneemster].

het verweer in hoger beroep 14. Aanneemster voert gemotiveerd verweer, concludeert tot verwerping van het appel en verzoekt veroordeling van opdrachtgever in de volledige kosten van 6 de procedure, daaronder begrepen de kosten voor juridische bijstand in eerste en tweede aanleg, waarbij aanneemster appelarbiters verzoekt rekening te houden met de “onterechte (volledige) proceskostenveroordeling in kort geding ad EUR 7.283,16”. de feiten 15. Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. de beoordeling van het geschil 16. Met grief 1 komt opdrachtgever op tegen het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat artikel 7:755 BW van aanvullend recht is en dat partijen zich niet overeenkomstig de geest van dit artikel hebben gedragen, alsmede tegen de toewijzing van € 3.363,97 op factuur 042120 en € 14.729,43 op factuur 042090.

17. Genoemd artikel bepaalt dat een aannemer bij een door een opdrachtgever gewenste toevoeging of verandering van het overeengekomen werk slechts dan een verhoging van de prijs kan vorderen wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.

18. Appelarbiters zijn met opdrachtgever van oordeel dat dit artikel van dwingend recht is waarvan niet (bij overeenkomst) ten nadele van opdrachtgever mag worden afgeweken. Dit doet er evenwel niets aan af dat sprake is van toestemming van het meerwerk gelet op de door opdrachtgever gegeven akkoordverklaringen en dat opdrachtgever moest begrijpen dat afwijkingen van de standaard bouwelementen zouden leiden tot een meerprijs. Dit geldt ook in het geval van (geaccordeerd) meerwerk dat door aanneemster is geïnitieerd. Opdrachtgever heeft niet de hoogte van het door aanneemster gestelde meerwerk betwist.

19. Ter zake van de deuren en de tapkranen is duidelijk sprake van een afwijking van de standaard, derhalve van voor vergoeding in aanmerking komend meerwerk. De begroting maakt geen deel uit van de overeenkomst, zodat het 7 niet van belang is dat, zoals opdrachtgever aanvoert, de kosten voor de toegepaste deuren binnen de in de begroting opgenomen post voor deuren blijven. Een beroep op artikel 6:248 BW maakt dat niet anders. Niet is komen vast te staan dat, zoals opdrachtgever tevens nog aanvoert, de deurenleverancier onder andere de gekozen deur heeft aangewezen als zonder meerwerk te kiezen type deur. Appelarbiters zijn van oordeel dat ter zake van de deuren verder geen sprake is van een wilsgebrek (dwaling). Vast is komen te staan dat het meerwerk ter zake van het grondwerk is erkend.

20. Gelet op al het voorgaande slaagt grief 1 per saldo niet.

21. Met grief 2 bestrijdt opdrachtgever het oordeel van arbiters in eerste aanleg

9

dat aanspraak op verrekening van minderwerk achteraf, zonder voorafgaande overeenstemming daarover, zich, als spiegelbeeld van de meerwerkclaims van aanneemster, evenmin zou verdragen met de letter en geest van artikel 7:755 BW. 22. Deze grief heeft meer in het bijzonder betrekking op de afwijzing in eerste aanleg van het gestelde minderwerk ad € 20.776,23 ter zake van de luchtbehandeling, in plaats van het door aanneemster reeds verrekende bedrag van € 3.364,03. De overige door opdrachtgever in eerste aanleg gestelde minderwerkposten zijn, voor zover niet gehonoreerd, op andere gronden dan in dezen nog in geschil afgewezen. Opdrachtgever stelt dat arbiters in eerste aanleg ten onrechte hebben geoordeeld dat geen sprake is van een wilsgebrek op grond waarvan vernietiging van de nadere overeenkomst ter zake van het minderwerk betreffende de luchtbehandeling zou kunnen plaatsvinden.

23. Appelarbiters zijn van oordeel dat opdrachtgever niet kon en mocht begrijpen dat aanneemster de inkoopwinst ter zake van de airco-installatie aan opdrachtgever zou laten toevallen. Verder laat deze grief de overwegingen van arbiters in eerste aanleg (onder r.o. 81) dat aanneemster een aanzienlijke hoeveelheid bouwkundige aanpassingen heeft uitgevoerd wegens de wijziging ter zake van de mechanische ventilatie onaangetast. Derhalve is niet komen vast te staan dat ter zake van het accorderen van het minderwerk op € 3.364,03 sprake is geweest van tot vernietiging leidende dwaling aan de zijde van opdrachtgever.

8 24. Grief 2 faalt derhalve.

25. Opdrachtgever komt met grief 3 op tegen het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat het causaal verband tussen opgetreden lekkage en de noodzaak tot het vervangen van de telefooncentrale, meer dan een jaar nadien, niet voldoende aannemelijk is gemaakt.

26. Niet in geschil is dat voor verantwoording van aanneemster komende lekkage is opgetreden en dat de telefooncentrale als gevolg daarvan nat is geworden.

Het gegeven dat een ter zake deskundige bij een kort na de lekkage verrichte reparatie geen corrosieveroorzakend vocht zou hebben waargenomen in de telefooncentrale, geeft geen zekerheid dat daar ook daadwerkelijk geen sprake van is geweest. Appelarbiters is niets gebleken van een voor verantwoording van opdrachtgever komende van buiten komende oorzaak voor het optreden van de, niet weersproken, corrosie in de telefooncentrale.

De hoogte van de gestelde vervangingskosten ad € 3.725,30 is niet gemotiveerd weersproken.

27. Gelet daarop komt opdrachtgever vergoeding ter zake toe en slaagt deze grief.

28. Met grief 4 bestrijdt opdrachtgever het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat opdrachtgever zijn betalingsverplichtingen tegenover aanneemster in onevenredige mate heeft opgeschort en dat het aanneemster vrijstond de uitvoering van herstelverplichtingen op te schorten. Ook bestrijdt opdrachtgever de afwijzing van de door hem verzochte aan de veroordeling tot herstel te verbinden dwangsom.

29. Appelarbiters zien mede gelet op de uitkomst van grief 1, 2 en 3 geen aanleiding op dit punt anders te oordelen dan arbiters in eerste aanleg, zodat deze grief geen doel treft.

30. Opdrachtgever komt met grief 5 op tegen het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat opdrachtgever de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is en tegen de daarop gegronde afwijzing van expertisekosten en kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand en de verdeling van de proceskosten in eerste aanleg (60 % ten laste van opdrachtgever).

9 31. Mede gelet op de uitkomst van dit appel zien appelarbiters geen aanleiding voor een andere verdeling van de proceskosten.

32. Met inachtneming van de mate van gelijk en ongelijk van partijen ook gerelateerd aan de inhoud van het rapport van Zneb komen naar het oordeel

10

van appelarbiters de kosten ad € 1.249,50 wel gedeeltelijk, ten belope van € 500,00, voor vergoeding in aanmerking. Ter zake de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke rechtsbijstandskosten (€ 360,00) komen appelarbiters in billijkheid tot een vergoeding van € 150,00.

33. Deze grief slaagt derhalve gedeeltelijk in bovenbedoelde zin. eisvermeerdering in appel 34. Opdrachtgever heeft in appel zijn eis vermeerderd ter zake van: A. resterende gebreken ten aanzien van de in rechtsoverweging 209 van het beroepen vonnis genoemde gebreken en tekortkomingen; B. resterende gebreken van de 18-puntenlijst; C. kosten noodreparatie inzake borstwering; D. kosten ondeugdelijke CV-installatie en vervanging CV-ketel; E. expertisekosten Zneb.

35. Aanneemster heeft haar aanvankelijke formele bezwaar tegen de vermeerdering van eis sub B tot en met E niet gestand gedaan.

36. Appelarbiters achten het, nu partijen kennelijk gebrouilleerd zijn, niet opportuun partijen tot elkaar te veroordelen. Opdrachtgever heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in appel ingestemd met een verdere financiële afwikkeling van het geschil in appel, hetgeen appelarbiters opvatten als een nadere wijziging van eis in appel zulks dat waar veroordeling van aanneemster tot het verrichten van herstel is gevorderd opdrachtgever opteert voor veroordeling van aanneemster tot betaling van herstelkosten.

37. Appelarbiters gaan met inachtneming van het voorgaande over tot beoordeling van de posten van de eisvermeerdering.

38. De onder A. bedoelde resterende gebreken zijn onder punt 36 van de pleitnota van mr. Schuurman geduid als: (A.1) ‘herstel heeft niet tot voldoende afvoercapaciteit op het dakterras geleid’, (A.2) ‘aansluitingen bij de 10 hemelwaterafvoeren door de gevel zijn niet afgekit’ en (A.3) ‘buitengevels en terrastegels zijn niet gereinigd’.

39. A.1 In eerste aanleg is bepaald dat de capaciteit van de hemelwaterafvoer ter zake van het dakterras diende te worden verbeterd. Aanneemster heeft twee van de drie hemelwaterafvoeren van het zolderdakvlak die afwaterden op het dakterras rechtstreeks aangesloten op de riolering. Geconstateerd is dat nog sprake is van vochtophoping op het dakterras ter plaatse van de woonkamerpui. Er dienen derhalve nog aanvullende maatregelen te worden getroffen. Appelarbiters bepalen de te vergoeden kosten daarvoor in billijkheid op € 3.000,00 inclusief BTW. 40. A.2 Appelarbiters hebben geconstateerd dat de doorvoeringen van hemelwaterafvoerpijpen door het gevelmetselwerk niet zijn afgekit. Zij bepalen de te vergoeden kosten daarvoor in billijkheid op € 50,00.

41. A.3 Appelarbiters zijn van oordeel dat geen sprake is van, wegens opgetreden vochtproblemen, voor verantwoordelijkheid van aanneemster komende vervuiling van buitengevels en terrastegels.

42. B. Opdrachtgever stelt dat partijen in het kader van het herstel van de in rechtsoverweging 209 van het beroepen vonnis vermelde gebreken het werk hebben geïnventariseerd, dat daarbij nog tenminste 18 nieuwe gebreken zijn geconstateerd en dat daarvan nog 11 gebreken niet zijn hersteld door aanneemster. Het betreft de hierna te bespreken gebreken.

43. B.4 ‘zeer ernstige lekkage in rechterbuitengevel’. Appelarbiters hebben ter zake van de rechter buitengevel op souterrainniveau vochtproblemen geconstateerd. Voldoende aannemelijk is dat sprake is van vocht dat via de tegen de gevel aangebrachte aarde de gevel binnendringt. Vast is komen te staan dat ter oplossing van het probleem de buitenzijde van de gevel ter plaatse dient te worden afgeplakt en dat in de aarde drainage dient te worden aangebracht. Daarnaast dient herstel van het metselwerk en pleisterwerk plaats te vinden. Appelarbiters bepalen de te vergoeden kosten in billijkheid op € 4.000,00 inclusief BTW. 11 44. Vast is komen te staan dat ter zake van gebrek B.5 ‘schimmelvorming in een

11

binnenmuur’ reeds herstel heeft plaatsgevonden.

45. Ter zake van de overige, hierna te noemen, gestelde gebreken is het gestelde gebrek als zodanig niet getoond of is niet komen vast te staan dat sprake is van (een gevolg) van een aan aanneemster toerekenbare tekortkoming: B.6 ‘opzwellende plinten in het kantoorgedeelte en op de begane grond door optrekkend vocht’, B.7 ‘rioollucht in keuken en vochtlucht in kantoorgedeelte’, B.8 ‘aantasting van sierpleister in de keuken door vrijwel zeker onvoldoende afzuiging’, B.9 ‘piekspanning in de keuken’, B.12 ‘ernstige lekkage bij de aansluiting wang en dakvlak in de hal’, B.15 ‘streepvorming op de buitengevels’, B.16 ‘lekkende schoorstenen’, B.17 ‘het op tegenschot liggen van het balkon aan de kopgevelzijde’ en B.18 ‘schade aan de opstallen en aanwezige boedel/inventaris en goederenvoorraad als gevolg van te hoge luchtvochtigheid door de lekkages’. De betreffende vorderingen zullen worden afgewezen.

46. Ter zake van de post C. ‘kosten noodreparatie inzake borstwering’ (€ 717,66 inclusief BTW) overwegen appelarbiters dat er geen bewijs voorligt dat de door opdrachtgever getroffen noodvoorziening, ter voorkoming van grotere gevolgschade aldus opdrachtgever, uit dien hoofde noodzakelijk was. De vordering zal worden afgewezen.

47. Ter zake van de post D. ‘kosten ondeugdelijke CV-installatie en vervanging CV-ketel’ (reparatiekosten: € 2.393,98 inclusief BTW) stelt opdrachtgever dat herstelwerkzaamheden aan de CV-ketel noodzakelijk waren wegens ondeugdelijk werk en mankementen aan de ketel. Appelarbiters stellen vast dat aanneemster ter zake niet in gebreke is gesteld, zodat zij de vordering ter zake zullen afwijzen. De noodzaak tot vervanging van de CV-ketel is appelarbiters niet gebleken. Aansprakelijkheid van aanneemster te dien aanzien is niet komen vast te staan. Ook de vordering ter zake van vervanging van de CV-ketel zal worden afgewezen.

48. Gelet op de mate van gelijk en ongelijk zullen appelarbiters ter zake van de vordering E. ‘expertisekosten Zneb’ (€ 4.433,95) in billijkheid een bedrag van € 750,00 (inclusief BTW) toewijzen.

12 resumé en tot slot 49. Met inachtneming van de uitkomst van grief 3 en vordering sub I in appel, zullen appelarbiters het beroepen vonnis vernietigen voor zover het betreft de veroordeling van opdrachtgever onvoorwaardelijk aan aanneemster te betalen € 21.404,63 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 22.875,52 vanaf 12 april 2005 tot 8 januari 2007 en over € 21.404,63 vanaf 8 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.

50. Gelet op de saldering van de rente in rechtsoverweging 214 van het beroepen vonnis, waar geen grief tegen is gericht, en de verrekening van toe te wijzen bedragen in rechtsoverweging 215, kan aan aanneemster onvoorwaardelijk worden toegewezen € 22.875,52 - € 1.470,89 - € 3.725,30 (grief 3) = € 17.679,33 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 22.875,52 vanaf 12 april 2005 tot 8 januari 2007 en over een bedrag van € 17.679,33 vanaf 8 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening. Appelarbiters zullen opnieuw rechtdoende opdrachtgever dienovereenkomstig veroordelen.

51. Appelarbiters zullen, zoals gevorderd onder I, aanneemster veroordelen tot (terug)betaling van € 3.725,30 vermeerderd met daarover door opdrachtgever betaalde wettelijke rente en het totaal te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

52. De vorderingen sub II, III en VI in appel liggen op grond van de uitkomst van grief 2, 4, respectievelijk 5 voor afwijzing gereed.

53. Appelarbiters zullen het beroepen vonnis vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van de vordering tot vergoeding van expertisekosten en kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand (grief 5).

54. Zij zullen opnieuw rechtdoende aanneemster veroordelen aan opdrachtgever te betalen (vordering sub IV) € 500,00 (inclusief BTW) en (vordering sub V) € 150,00 (inclusief BTW), ofwel in totaal € 650,00.

55. Ter zake van de eisvermeerdering in appel zullen appelarbiters aanneemster

12

veroordelen aan opdrachtgever te betalen, alle bedragen inclusief BTW: € 3.000,00 (vordering sub VII; post A.1), € 50,00 (vordering sub VIII; post 13 A.2), € 4.000,00 (vordering sub IX; post B4) en € 750,00 (vordering sub XIII, post E), ofwel in totaal € 7.800,00.

56. Aanneemster verzoekt veroordeling van opdrachtgever in de volledige kosten van de procedure, daaronder begrepen de kosten voor juridische bijstand in eerste en tweede aanleg, waarbij aanneemster appelarbiters verzoekt rekening te houden met de “onterechte (volledige) proceskostenveroordeling in kort geding ad EUR 7.283,16”. Bij gebreke van een incidenteel appel van de zijde van aanneemster zullen appelarbiters deze vorderingen voor zover het de eerste aanleg betreft passeren. De proceskosten in appel komen hieronder aan de orde. de proceskosten in appel en overige vorderingen 57. Gelet op de mate waarin partijen in appel in het gelijk en ongelijk zijn gesteld, achten appelarbiters het billijk dat opdrachtgever drievierde deel en aanneemster eenvierde deel van de proceskosten in appel draagt.

58. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 13.775,96 (waarvan € 2.181,96 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgever gedane stortingen. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster in appel naar de meerdere mate van ongelijk van opdrachtgever, in billijkheid op € 1.800,00.

59. Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgever te worden voldaan ¼ x € 13.775,96 - € 1.800,00 = € 1.643,99.

60. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid: VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de veroordeling van opdrachtgever onvoorwaardelijk aan aanneemster te betalen € 21.404,63 te 14 vermeerderen met wettelijke rente over € 22.875,52 vanaf 12 april 2005 tot 8 januari 2007 en over € 21.404,63 vanaf 8 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de afwijzing van de vordering tot vergoeding van expertisekosten en kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand; BEKRACHTIGEN het vonnis waarvan beroep voor het overige; (opnieuw) rechtdoende: VEROORDELEN opdrachtgever aan aanneemster te betalen € 17.679,33 (zeventienduizend zeshonderdnegenenzeventig euro en drieëndertig cent) te vermeerderen met de wettelijke rente over € 22.875,52 vanaf 12 april 2005 tot 8 januari 2007 en over een bedrag van € 17.679,33 vanaf 8 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN aanneemster aan opdrachtgever (terug) te betalen € 3.725,30 vermeerderd met daarover door opdrachtgever betaalde wettelijke rente en het totaal te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN aanneemster aan opdrachtgever ter zake van expertisekosten en kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand in eerste aanleg te betalen € 650,00 (zeshonderdvijftig euro); VEROORDELEN aanneemster aan opdrachtgever ter zake van de vermeerdering van eis in appel te betalen € 7.800,00 (zevenduizend achthonderd euro); VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan opdrachtgever te betalen € 1.643,99 (eenduizend zeshonderddrieënveertig euro en negenennegentig cent); WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 14 december 2010

13

15 w.g. J.N. Jacobsen Jensen w.g. M.J. Olierook w.g. G.M.A. Perquin hb 71420 ea 28699

14

No. 28.601 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS in het geschil tussen de besloten vennootschap D. B.V., hierna te noemen: “aanneemster”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: aanvankelijk mr. M.J.S. Joosten, thans mr. drs. S.A. Sheoraj Panday, juristen bij De Raadgevers Teleconsult b.v. te Arnhem, en J.S., hierna te noemen: “opdrachtgever”, v e r w e e r d e r in conventie, e i s e r in reconventie, gemachtigde: mr. P. de Wit, advocaat te Hilversum.

----------------------HET SCHEIDSGERECHT: 1. De ondergetekenden, IR. W.M. FAAS, A. RONGEN ARCHITECT AVB-BNA, en DRS. ING. H.G. BEUKER, allen lid-deskundige van het College van arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, voorheen genaamd Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zijn overeenkomstig de statuten van deze Raad door de voorzitter benoemd tot scheidslieden in na te noemen geschil. Ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 6 december 2006 is aan partijen van de benoemingen en van de aanvaardingen door ondergetekenden bericht. De geschriften, waarbij ondergetekenden hun benoeming hebben aanvaard, bevinden zich in depot bij het secretariaat van de Raad. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. ir. F.M. van Cassel, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE: 2. Voor het verloop van het geschil verwijzen arbiters naar de volgende ingediende stukken:

-2-

- memorie van eis, zonder producties, ingekomen per fax op 4 juli 2006 en per post op 19 juli 2006 bij de Raad, ingediend door aanneemster; - producties behorende bij de memorie van eis, ingekomen op 11 september 2006 en ingediend door aanneemster; - memorie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties, gedateerd 30 oktober 2006 en ingekomen op 31 oktober 2006, ingediend door opdrachtgever; - memorie van repliek in conventie tevens memorie van antwoord in reconventie, met producties, ingediend door aanneemster; - memorie van dupliek in conventie tevens memorie van repliek in reconventie, met producties, ingediend door opdrachtgever; - kleurenfoto’s ingediend door opdrachtgever, opdrachtgever geeft daarbij aan dat de (meeste) foto’s in kleur zijn behorende bij het bij de memorie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie overgelegde rapport van Nieman; - memorie van dupliek in reconventie, met één productie, ingediend door aanneemster; - producties ingediend op 12 december 2007 door aanneemster; - akte vermeerdering van eis, ingediend door aanneemster op 14 december 2007; - scheidsrechterlijk vonnis (kort geding) nummer 28.915, ingediend door opdrachtgever op 14 december 2007.

15

Tijdens de eerste mondelinge behandeling op 20 december 2007 zijn overgelegd: - pleitnota zijdens aanneemster; - pleitnota zijdens opdrachtgever.

Voor het verloop van het geschil verwijzen arbiters voorts naar de door de Raad aan partijen gezonden brief van 21 december 2007.

Na de eerste mondelinge behandeling zijn nog de volgende stukken door partijen overgelegd: - diverse producties, ingediend op 7 februari 2008 door opdrachtgever; - een stuk getiteld: “Aanvulling bewijs weerlegging van: Kostenraming Raming niet uitgevoerde punten villa�, ingediend op 7 februari 2008 door aanneemster; - nogmaals de bundel producties zoals overgelegd op 12 december 2007, ingediend door aanneemster.

Tijdens de tweede mondelinge behandeling op 21 februari 2008 is overgelegd: - uitvergroot detail van de goot tussen twee schuine dakvlakken (zakgoot).

3. De eerste mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgehad op donderdag 20 december 2007.

-3-

4. Tijdens de eerste mondelinge behandeling is, in grote lijnen het volgende besproken.

De pleitnota’s van beide partijen zijn voorgedragen. De gebeurtenissen in de periode februari en maart 2006 zijn besproken, alsmede hetgeen heeft plaatsgehad betreffende de oplevering is besproken. Voorts is besproken dat de optelling van het financieel overzicht van productie 24 niet op gelijke bedragen uitkomt en is productie 20 (deels) besproken. Besproken is hoe arbiters de diverse overgelegde rapporten dienen te beschouwen. De totstandkoming van het meer- en minderwerk, alsmede de afspraak betreffende het saldo van het meer- en minderwerk is besproken. Tot slot is een aanvang genomen met het bespreken van productie 23 (weerlegging van kostenraming niet uitgevoerde punten villa).

5. De tweede mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op donderdag 21 februari 2008.

6. Tijdens de tweede mondelinge behandeling zijn de onderdelen en onderwerpen besproken die nog niet bij de eerste mondelinge behandeling waren besproken.

Voorts zijn enkele onderwerpen nogmaals aan de orde geweest en verder uitgediept.

7. Arbiters hebben het werk in geschil bezichtigd bij de tweede mondelinge behandeling.

8. Op 18 februari 2008 heeft opdrachtgever productie 15 overgelegd. Deze productie is een advies van het bedrijfschap Afbouw d.d. 13 februari 2008. Door aanneemster is bezwaar tegen de overlegging gemaakt. Daarbij heeft ze aangegeven dat ze, bij toestemming tot overlegging, ook een rapport wenst in te brengen. Arbiters hebben geoordeeld dat overlegging van het rapport door opdrachtgever in een dusdanig laat stadium van het geschil plaats heeft gehad dat aanneemster in haar belangen wordt geschaad bij toestemming tot overlegging. Arbiters hebben deze productie 15 dan ook als niet overgelegd beschouwd. Deze beslissing is ter mondelinge behandeling aan partijen reeds medegedeeld.

9. Tijdens de tweede mondelinge behandeling heeft aanneemster aangeboden een offerte van haar stukadoor over te leggen. Deze offerte betreft het buitenwerk.

Door aanneemster is niet aangegeven waarom zij niet in staat was

-4-

om eerder dit betreffende stuk over te leggen. Arbiters hebben van dit aanbod geen gebruik gemaakt. Arbiters zijn van oordeel dat overlegging in dit stadium van het geschil de proces-positie van opdrachtgever onevenredig schaadt.

10. Tijdens de eerste mondelinge behandeling is bemerkt dat er verschillende exemplaren zijn van de producties 25 tot en met 28 zoals overgelegd door aanneemster. Met name het secretariaatsexemplaar week af. Aanneemster is in de gelegenheid gesteld om voorafgaande aan de tweede mondelinge behandeling

16

een definitief en correct exemplaar te overleggen voor toevoeging aan het dossier. Aanneemster heeft vervolgens een exemplaar ingediend dat eveneens afweek van de producties zoals overgelegd aan arbiters en opdrachtgever.

Tijdens de tweede mondelinge behandeling zijn vervolgens de producties 25 tot en met 28 nagelopen. Als overgelegd worden door arbiters beschouwd: productie 25: brief van 5 december 2007 zijdens de gemachtigde van aanneemster; bijlage productie 25: - faktuur d.d. 4-12-07 sluitende op € 36.026,25; - financieel overzicht project 04-084 d.d. 4-12-07; - meer- en minderwerk detail overzicht d.d. 20-8-05, pagina’s koekoek, ventilatieroosters, natuursteen dorpels ipv standaard raamdorpel, aanpassen glas in lood, afwerken dakpannen, vensters aangepast naar werkelijke situatie; productie 26: vonnis van de rechtbank sector civiel recht vonnis van 12 september 2007; productie 27: de volgende tekeningen: - bestaande toestand, plattegrond begane grond en plattegrond dak d.d. 25-10-2005; - bestaande toestand, plattegrond begane grond en plattegrond dak d.d. 13-05-2005; - bestaande toestand, linkerzijgevel, voorgevel, rechter zijgevel, linker binnengevel, achtergevel, rechter binnengevel, plattegrond dak, plattegrond begane grond, situatie, gedateerd 6-10-2004; - bestaande toestand, plattegrond begane grond en plattegrond dak d.d. 5-08-2005; - bestaande toestand, plattegrond begane grond en plattegrond dak, datum A 5-08-2005 datum B 11-10-2005; productie 28: de volgende e-mails: - d.d. 20-1-2006 van aanneemster aan opdrachtgever; - d.d. 20-1-2006 van opdrachtgever aan aanneemster; - d.d. 23-1-2006 van de architect aan opdrachtge-

5-

ver en aanneemster.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING: De bevoegdheid 11. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 21 van de Algemene Voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992, hierna te noemen: “AVA ‘92”, met daarin een arbitrale clausule verwijzend naar de Raad en de statuten van de Raad. De AVA ’92 zijn van toepassing verklaard in de tussen partijen gesloten overeenkomst van 11 juli 2005.

Het geschil Financiële vordering/verweer aanneemster 12. Aanneemster heeft voorafgaande aan de eerste mondelinge behandeling productie 25 overgelegd. Tijdens deze eerste mondelinge behandeling heeft aanneemster aangegeven dat haar vordering in deze productie is opgenomen.

Arbiters hebben de behandeling van het geschil gedeeltelijk aan de hand van deze productie gedaan.

13. De opstelling van aanneemster, zoals thans in geschil, luidt als volgt waarbij alle bedragen inclusief BTW zijn: 1. aanneemsom € 255.000,00 2. koekoek € 1.886,49

17

3. kozijnen binnen en ventilatieroosters € 2.113,42 4. natuursteen dorpels € 1.174,61 5. glas in lood aanpassen € 398,50 6. precario rechten € 700,05 7. dakbedekking aanpassen € 633,08 8. Velux dakraam € 596,75 9. meer- en minderwerk totaaloverzicht 22-05-06 € 36.725,47 10. meerwerk huur en transport tbv schilderwerk € 446,25 + totaal € 299.674,62 geaccordeerd minderwerk kostenraming niet uitgevoerde punten € 24.154,95 -/geaccordeerde kosten oplevering gebreken kostenraming herstelwerkzaamheden € 2.871,84 -/Totaal kosten € 272.647,86 Bedoeld zal zijn: € 272.647,83.

-614. Aanneemster geeft aan dat er door opdrachtgever € 160.650,00 is betaald zodat, volgens aanneemster, nog € 111.997,85 open staat. Arbiters merken op dat € 272.647,86 -/- € 160.650,00 = € 111.997,86. Aan het verschil met € 111.997,85, zijnde € 0,01, is door geen van partijen aandacht geschonken zodat arbiters dit ook laten rusten.

Financiële vordering/verweer opdrachtgever 15. Opdrachtgever heeft in de memories en tijdens de eerste mondelinge behandeling zich aangesloten bij productie G, een kostenraming opgesteld door B..

Die kostenraming valt uiteen in twee onderdelen. Ten eerste Raming niet uitgevoerde punten, sluitende op € 61.790,00. Het tweede onderdeel is Raming herstelwerkzaamheden, sluitende op € 102.990,00.

16. Voorafgaande aan de tweede mondelinge behandeling heeft opdrachtgever productie 10 overgelegd. Deze productie is een gewijzigde opstelling ten opzichte van productie G. De in dit overzicht opgenomen bedragen zijn € 35.840,00 (in plaats van € 61.790,00) en € 88.200,00 (in plaats van € 102.990,00). Arbiters hebben de behandeling van het geschil gedeeltelijk aan de hand van deze productie gedaan, de opstelling van productie G heeft daarbij grotendeels relevantie verloren.

17. Opdrachtgever voert ten opzichte van de volgende posten van aanneemster verweer: - de aanneemsom: € 250.000,00; - niet uitgevoerde punten: € 35.840,00; - herstelwerkzaamheden: € 88.200,00; 18. Daarnaast stelt opdrachtgever dat aanneemster te laat heeft opgeleverd en een boete is verbeurd van € 10.591,00.

19. Voorts voert opdrachtgever verweer tegen het gevorderde meerwerk.

20. Opdrachtgever heeft het verweer deels (tevens) geformuleerd als een reconventionele vordering.

Overige vorderingen/stellingen partijen 21. Aanneemster vordert betaling van rente en vergoeding van kosten.

-722. Opdrachtgever vordert een verklaring dat de overeenkomst tussen partijen ontbonden is.

23. Voorts geeft opdrachtgever aan dat aanneemster diverse beslagen heeft gelegd en retentierecht is gaan uitoefenen op de woning. Opdrachtgever vordert een verklaring voor recht dat aanneemster niet gerechtigd was om het retentierecht uit te oefenen, een verklaring voor recht dat aanneemster onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van conservatoir beslag op de oude én de nieuwe woning van opdrachtgever. Opdrachtgever vordert voorts dat aanneemster veroordeeld wordt tot betaling van een schadevergoeding voor het

18

onrechtmatige retentierecht en beslaglegging, alsmede om de gelegde beslagen op te heffen.

24. Partijen verschillen voorts van mening over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de rol van de architect. Arbiters zullen zich hier eerst een oordeel over vormen om vervolgens de financiële stellingen van partijen te beoordelen. Nadien zal geoordeeld worden welke partij in verzuim is geraakt en wat de gevolgen daarvan zijn.

Ander vonnis 25. Aanneemster doet een beroep op de kracht van gewijsde van het vonnis gewezen door de rechtbank op 12 september 2007 tussen opdrachtgever en diens architect. Dit vonnis is overgelegd als productie 26.

26. Arbiters stellen vast dat het vonnis van 12 september 2007 gewezen is tussen opdrachtgever en diens architect. Bij dit geschil was aanneemster niet betrokken als procespartij. In de relatie tussen opdrachtgever en aanneemster heeft dit vonnis van de rechtbank dan ook geen kracht van gewijsde. Dat kan immers alleen tussen de procespartijen.

Algemene voorwaarden 27. Opdrachtgever stelt dat aan hem niet de van toepassing zijnde algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Tijdens de mondelinge behandeling heeft opdrachtgever aangegeven een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de artikelen 13, 15 en 17 van de AVA ’92, vanwege het niet bieden van een redelijke mogelijkheid tot kennisneming, alsmede dat de artikelen onredelijk bezwarend zijn, met name de verhoging van de wettelijke rente.

-8-

28. Aanneemster stelt dat de algemene voorwaarden aan opdrachtgever persoonlijk zijn overhandigd en ter hand zijn gesteld in de bouwkeet op het werk.

Daarbij is er door opdrachtgever twee maal getekend, op bladzijde 2 en 3 van de opdrachtbevestiging.

29. Arbiters overwegen het volgende. Als productie 1 is door aanneemster de opdrachtbevestiging overgelegd. Die opdrachtbevestiging, zo blijkt uit de derde pagina is door beide partijen voor akkoord ondertekend. Daarmee is de overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen.

30. In die overeenkomst is op pagina 2 opgenomen, bij het vierde kopje, dat de AVA ’92 van toepassing zijn. Daarmee staat, anders dan aanneemster stelt, nog niet vast dat opdrachtgever deze algemene voorwaarden ook heeft ontvangen.

Enkel staat vast dat de toepasselijkheid van deze voorwaarden is overeengekomen.

31. Door opdrachtgever is, gelijk aanneemster stelt, op de derde pagina getekend.

Op die pagina is onderaan opgenomen: “Bijlage: - AVA 92”. De handtekening van opdrachtgever staat daarboven, onder de term akkoord. De handtekening ziet dus niet op een verklaring van ontvangst van de AVA ’92. Daarvoor is een separate handtekening nodig, bij een verklaring van ontvangst.

32. Aanneemster stelt ook dat de algemene voorwaarden in de bouwkeet ter hand zijn gesteld. Hiervan heeft aanneemster verder geen bewijs geleverd. Een dergelijke gang van zaken is ook hoogst ongebruikelijk en niet snel aannemelijk.

Arbiters achten het echter niet zinvol of de algemene voorwaarden wel of niet in de bouwkeet ter hand zijn gesteld. De algemene voorwaarden hadden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan opdrachtgever ter hand moeten worden gesteld. Uit de opdrachtbevestiging, datum 11 juli 2005, volgt dat het werk eerst op 20 juli 2005 aanvangt. Aldus zal de bouwkeet niet voor het sluiten van de overeenkomst geplaatst zijn op het werk. Zelfs als het zo is dat de AVA ’92 aan opdrachtgever ter hand zijn gesteld in de bouwkeet, dan is dat gebeurd ná het sluiten van de overeenkomst.

33. Arbiters komen derhalve tot de conclusie dat opdrachtgever er rechtens terecht een beroep op doet dat hij niet afdoende in de gelegenheid is gesteld om kennis te nemen van de algemene voorwaarden: de AVA ’92. Opdrachtge-

19

9ver heeft de artikelen 13, 15 en 17 vernietigd. Arbiters zullen hier bij de beoordeling rekening mee houden.

34. De overige bepalingen van de AVA ’92 zijn gewoon van toepassing.

Architect 35. Voor opdrachtgever is A.D. opgetreden als architect. Opdrachtgever stelt dat aan deze samenwerking in januari 2006 een eind is gekomen.

36. Tijdens de mondelinge behandeling heeft opdrachtgever een enkele maal aangegeven dat hij ergens geen toestemming voor had gegeven, dat A.D. dat had gedaan. Daar acht opdrachtgever zich niet aan gebonden. Omtrent deze stelling overwegen arbiters dat A.D., tot aan het einde van de samenwerking januari 2006, namens opdrachtgever optrad. Opdrachtgever is jegens aanneemster dan ook gebonden aan de afspraken die A.D. heeft gemaakt.

37. Opdrachtgever heeft verder aangegeven dat de door A.D. afgegeven verklaring van 6 september 2006 een partijdige verklaring is. Aanneemster en A.D. zijn namelijk een samenwerkingsverband aangegaan. Opdrachtgever heeft als productie I een afdruk van een webpagina overgelegd waaruit zulks blijkt. De samenwerking is ook niet betwist door aanneemster. Arbiters zullen de verklaring van A.D. zoals overgelegd als productie 12 door aanneemster beschouwen als afgelegd door een aan aanneemster gelieerd persoon.

Niet uitgevoerde punten villa (reconventie) 38. Arbiters zullen thans de lijst (productie G en productie 10) zoals opgegeven door opdrachtgever bespreken per onderdeel. De in de kop genoemde bedragen is hetgeen opdrachtgever heeft opgegeven in productie G, de eerste lijst.

Dit omdat de lijst van productie G grotendeels besproken is tijdens de eerste mondelinge behandeling.

39. Door aanneemster is verweer gevoerd. Zij heeft onder andere in productie 23 per onderdeel haar verweer opgenomen. Voorts heeft ze een aparte productie ingediend waarin zij op onderdelen haar standpunt nog eens duidelijk heeft gemaakt.

- 10 -

1. Opschonen werkterrein € 552,64 2. Aanvullen grond en egaliseren € 197,61 3. Overige aanvullen en egaliseren tbv bestrating € 407,50 40. Deze onderdelen zijn in de lijst van B. van 25 oktober 2006, productie G, opgenomen.

In de lijst van 3 februari 2008, productie 10, is opgenomen dat deze onderdelen opgenomen zijn in de lijst met herstelwerkzaamheden. Aparte bespreking bij de niet uitgevoerde punten kan dus buiten beschouwing gelaten worden.

4. Hwa en zinken goten en aansluiten € 1.191,00 (alleen goten aangebracht door aanneemster) 41. Aanneemster erkent dat deze werkzaamheden niet zijn verricht. De bedoeling was om eerst het buitenstucwerk te realiseren. Aanneemster stelt dat zij wel reeds een offerte voor deze werkzaamheden heeft opgevraagd. Het bedrag van die offerte heeft ze in mindering gebracht op het financiële overzicht van 12 december 2006, aldus haar stelling. In haar overzicht van productie 23 heeft aanneemster het bedrag van € 1.191,00 opgenomen. Daarbij heeft ze aangegeven dat ze dit bedrag verwerkt heeft in haar overzicht. Aangezien opdrachtgever dit bedrag (€ 1.191,00) vordert, concluderen arbiters dat partijen het met elkaar eens zijn. Toewijzing volgt.

5. Isolatie aanbrengen tpv keldervloer en uitvlakken € 1.762,78 42. Opdrachtgever heeft in zijn opstelling van productie 10 dit onderdeel doorgestreept, met de toelichting: “overeengekomen in m&m werk”. Vervolgens is, in afwijking van productie G, geen bedrag opgenomen bij dit onderdeel.

43. Aanneemster heeft in haar opstelling opgenomen dat dit onderdeel in mindering is gebracht bij de afronding van het contract. In het door aanneemster

20

geciteerde onderdeel van de overeenkomst is ook opgenomen dat er een besparing is van € 1.582,00 (minderwerk) wegens het niet uitvoeren van de isolatie van de keldervloer.

44. Arbiters concluderen derhalve dat partijen het met elkaar eens zijn dat het aanbrengen van isolatie niet tot de verplichtingen van aanneemster behoort.

Voor zover de vordering op dit onderdeel niet is ingetrokken volgt afwijzing.

- 11 -

6. Stootvoegenroosters € 195,00 45. Partijen zijn het blijkens hun toelichtende producties met elkaar eens dat aanneemster op dit onderdeel haar verplichtingen niet heeft volbracht en dat het hiermee in overstemming staande bedrag € 195,00 is. Toewijzing volgt.

7. Leveren en aanbrengen kunststof schoorsteen € 300,00 46. Aanneemster stelt dat deze post voor € 300,00 is verwerkt in haar overzicht van 12 december 2006. Zij gaat dus akkoord met deze post én met de hoogte ervan. Toewijzing volgt.

8. Stalen draagconstructies (latei achtergevel) € 1.200,00 47. Opdrachtgever heeft in zijn overzicht van productie 10 dit onderdeel doorgestreept onder toelichting: “overeengekomen in m&m werk”. Aanneemster heeft opgenomen als toelichting dat dit punt in overleg anders is opgelost. Arbiters concluderen dan ook dat partijen het met elkaar eens zijn dat op dit onderdeel geen (geldelijke) verplichting zijdens aanneemster aanwezig is.

Voor zover opdrachtgever zijn vordering op dit onderdeel niet heeft ingetrokken dient afwijzing te volgen.

9. Afhangen en nakijken draaiende delen (buitenkozijnen) € 262,50 48. Opdrachtgever heeft aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de draaiende delen afgehangen en nagekeken moesten worden. Hij heeft daarbij als toelichting gegeven, in productie J een rapport van B., dat ten tijde van de schouwing alle draaiende delen waren verwijderd en/of grof dicht waren gespijkerd.

Nadien heeft hij het standpunt ingenomen, productie 10, dat de draaiende delen zijn afgehangen, maar later niet zijn nagekeken waardoor ramen en deuren niet goed sluiten of scheef hangen. Inmiddels zijn de draaidelen ook nagekeken, door opdrachtgever zelf. Opdrachtgever heeft het bedrag dat aan hem ten goede dient te komen verlaagd tot € 249,68.

49. Aanneemster stelt dat het afhangen en nakijken van de draaiende delen is gebeurd en wijst de vordering van opdrachtgever af.

50. Aangezien opdrachtgever heeft gesteld dat inmiddels, in eigen beheer, deze werkzaamheden zijn voltooid, is het voor arbiters niet mogelijk geweest om de feitelijke situatie in ogenschouw te nemen bij de bezichtiging. Arbiters stellen evenwel vast dat in het rapport van Adviesburo Nieman d.d. 9 juni 2006,

- 12 productie H, enkele foto’s opgenomen zijn, ook in kleur overgelegd, op basis waarvan geconcludeerd dient te worden dat in ieder geval een deel van de draaiende delen niet correct is afgehangen. Deze zijn dus niet correct, of volledig, nagekeken. Arbiters zijn dan ook van oordeel dat zij aan de betwisting van aanneemster op dit onderdeel voorbij dienen te gaan. Toewijzing van het gevorderde bedrag, zijnde € 249,68, zal geschieden.

10. Aankoop hang&sluitwerk geen cilinders e.d. geleverd € 330,00 51. Aanneemster heeft opgenomen dat zij deze post heeft verwerkt in haar financiële overzicht van 12 december 2006. Als gevolg van haar stellingname heeft ze in haar reactie (zoals overgelegd als productie 23) € 330,00 opgenomen.

Aangezien dit door aanneemster opgenomen bedrag gelijk is aan het door opdrachtgever gevraagde bedrag stellen arbiters vast dat partijen het met elkaar eens zijn. Toewijzing volgt.

11. 2 stuks combicontrol € 625,12 12. 3 vensteropeners € 336,96 52. Aanneemster heeft bij deze twee onderdelen verwezen naar punt 27, het Velux dakraam straatzijde. Bij alle drie de onderdelen heeft zij geen bedrag opgenomen.

21

Bij punt 27 is opgenomen dat zij dit heeft verwerkt in het financiële overzicht van 12 december 2006.

53. Door opdrachtgever is in het rapport van B. zoals overgelegd als productie 10 bij deze drie onderdelen vermeld: “overeengekomen in m&m werk”. De tekst is ook doorgestreept en er zijn geen bedragen opgenomen.

54. Arbiters stellen dan ook vast dat partijen het over deze drie onderdelen eens zijn. Voor zover opdrachtgever zijn vorderingen op deze onderdelen niet heeft ingetrokken dienen de vorderingen afgewezen te worden.

13. Stukadoren muren en sausklaar opleveren sausklaar opleveren niet voldaan € 2.780,00 55. Opdrachtgever stelt dat niet voldaan is aan het sausklaar opleveren. Ter onderbouwing verwijst hij naar de rapportage van het bedrijfschap stucwerk, productie 25.

56. Aanneemster stelt dat zij de muren wel gestukadoord heeft, en ook sausklaar heeft opgeleverd.

- 13 -

57. Arbiters stellen vast dat partijen niet van mening verschillen dat aanneemster de muren gestukadoord heeft. De discussie of de muren sausklaar zijn opgeleverd betreft naar het oordeel niet een discussie of het werk is uitgevoerd, maar of het werk goed is uitgevoerd. Dit onderdeel behoort dus niet besproken te worden onder de kop van niet uitgevoerde punten. Arbiters zullen het al dan niet sausklaar zijn van de muren bespreken bij de bespreking van de herstelwerkzaamheden.

14. Stucwerk buitengevel in kleur door en door € 5.029,00 ondergrond 2 lagen, voegwerk, sauswerk niet uitgevoerd € 3.842,50 58. Aanneemster erkent dat het stucwerk van de buitengevel inderdaad niet is aangebracht. Zij geeft aan dat in de overeenkomst hiervoor een stelpost is opgenomen van € 5.029,00. Die heeft zij, aldus haar stelling, verwerkt in het financieel overzicht. Zij geeft daarbij aan dat ze deze post heeft opgenomen voor € 3.817,48. Het verschil met € 5.029,00 is door haar niet duidelijk gemaakt.

59. Door opdrachtgever is de rapportage van B., zoals overgelegd als productie 10, opgenomen dat het tweede deel, sluitende op € 3.842,50, is vervallen in de stelpost van € 5.029,00.

60. Partijen zijn het met elkaar eens dat het stucwerk van de buitengevel niet is aangebracht. Voorts zijn partijen het, blijkens hun stellingname, met elkaar eens dat het stucwerk van de buitengevel in kleur een stelpost is.

61. Partijen verschillen wel van mening over de hoogte van het bedrag dat in mindering gebracht dient te worden. Opdrachtgever heeft € 5.029,00 opgenomen terwijl aanneemster € 3.817,48 heeft opgenomen. Aangezien door aanneemster niet is aangegeven waarom zij een lager bedrag heeft opgenomen, terwijl zij wel erkent dat deze stelpost niet is uitgevoerd, zullen arbiters het volledige bedrag van de stelpost in mindering brengen, dan wel toewijzen aan opdrachtgever. Dat is dus € 5.029,00.

62. Partijen hebben voorts een discussie over de kwaliteit van het metselwerk.

Opdrachtgever stelt dat de kosten om alsnog stucwerk aan te brengen véél hoger is dan hetgeen aanneemster heeft opgenomen in haar begroting. Dit is een discussie die, naar het oordeel van arbiters, thuis hoort bij de bespreking

- 14 -

van de kwaliteit van het geleverde werk. Dat gebeurt hierna onder de kop Herstelwerkzaamheden villa.

15. Vloertegels verwerken € 5.968,08 63. In zijn overzicht van productie 10, 3 februari 2008, heeft opdrachtgever het bedrag genoemd bij dit onderdeel verlaagd naar € 2.980,37.

64. Aanneemster heeft in haar overzicht € 2.966,54 opgenomen. Aanneemster heeft tijdens de eerste mondelinge behandeling toegelicht dat er in het geheel geen vloertegels zijn aangebracht. Een deel is reeds bij het aangaan van de

22

overeenkomst bezuinigd, namelijk de keldervloer. De andere vloer kon niet gelegd worden omdat de door opdrachtgever aangeleverde tegels te ongelijk waren om correct te leggen. Aanneemster stelt dat zij met het bedrag van € 2.966,54 de volledige post heeft teruggegeven.

65. Er resteert tussen partijen dus een geschil van € 2.980,37 -/- € 2.966,54 = € 13,83. Hier zullen arbiters zich een oordeel over vormen.

66. Opdrachtgever heeft zijn bedrag onderbouwd met de stelling dat de keldervloertegels al zijn verrekend in het overzicht van het meer- en minderwerk.

Dat betreft 80 m², zodat er 82 m² over blijft. Dit tegen een bedrag van € 36,35 geeft, aldus opdrachtgever, een bedrag van € 2.980,37.

67. Aanneemster heeft in haar overzicht niet aangegeven hoeveel vierkante meter er al wel of niet is verwerkt. Wel heeft zij het totale aantal vierkante meters opgenomen, zijnde 162 m². Dit is, zo stellen arbiters vast, gelijk aan 80 m² + 82 m², zodat partijen hierover geen geschil hebben.

68. In de door aanneemster overgelegde begroting, productie 6, is bij onderdeel 41 vloertegels opgenomen voor 162 m². Dit onderdeel is gesplitst in 82 m² marmer en 80 m² leisteen.

69. Zoals aanneemster stelt is bij het sluiten van de overeenkomst de leisteen vervallen in de opdracht. Dit is zo ook opgenomen in de overeenkomst, productie 1. Aldus resteert 82 m² marmer vloer. Hierbij is in de door aanneemster overgelegde begroting een bedrag opgenomen van € 2.980,37.

- 15 -

70. Arbiters concluderen derhalve dat het juiste te verrekenen bedrag € 2.980,37.

Dit is het bedrag dat door opdrachtgever is opgegeven. Arbiters zullen dit hanteren.

16.Wandtegels verwerken toilet en badkamer € 1.620,85 71. Partijen zijn het blijkens hun overgelegde producties eens dat aanneemster de wandtegels niet heeft aangebracht en daarvoor € 1.620,85 aan opdrachtgever toekomt. Aldus zal toegewezen worden.

17. Afbouwwerkzaamheden niet uitgevoerd muv goten en boeidelen € 1.430,76 72. Opdrachtgever heeft in zijn productie 10, het nieuwste rapport van B., het bij dit onderdeel opgenomen bedrag verminderd tot € 1.264,89.

73. Aanneemster heeft ditzelfde bedrag opgenomen in haar overzicht van productie 23. Aldus stellen arbiters vast dat partijen het met elkaar eens zijn omtrent punt 17. Toewijzing van € 1.264,89 volgt.

18. Schilderwerk binnen € 4.900,00 74. Beide partijen hebben € 4.900,00 opgenomen als zijnde toekomende aan opdrachtgever.

Toewijzing volgt.

19. Schilderwerk buiten € 3.750,00 75. Aanneemster stelt dat een deel van het buitenschilderwerk is gerealiseerd. Zij heeft in haar overzicht, productie 23, een bedrag opgenomen van € 1.750,00 als zijnde correct gevorderd door opdrachtgever. Aanneemster heeft ter onderbouwing van haar standpunt een factuur van haar schildersbedrijf overgelegd.

De factuur dateert van 13 april 2005 en sluit op € 1.920,10 exclusief BTW. 76. Opdrachtgever heeft in zijn nieuwe opstelling van productie 10 een bedrag opgenomen van € 2.750,00.

77. Arbiters stellen vast dat aanneemster in haar begroting, productie 6, onder code 46 een bedrag van € 3.750,00 heeft opgenomen voor het buitenschilderwerk.

Aangezien zij aangeeft dat ze reeds € 1.920,10 heeft uitgegeven aan het schilderwerk resteert, volgens haar stelling, nog circa € 1.750,00 aan werk.

- 16 -

78. Arbiters hebben tijdens de tweede mondelinge behandeling de situatie ter plaatse waargenomen. Gelet op de staat en kwaliteit van het schilderwerk zijn arbiters van oordeel dat zeker nog een bedrag van € 2.750,00 nodig is om het

23

buitenschilderwerk te voltooien.

79. Arbiters maken hierbij niet het onderscheid tussen uitgevoerd werk en te herstellen werk. Een deel is immers niet uitgevoerd en een deel is niet volledig correct uitgevoerd. Om hier een onderscheid in te maken, lijkt arbiters weinig praktisch.

80. Arbiters wijzen aan opdrachtgever het door hem gevorderde bedrag van € 2.750,00 toe.

20. Luiken buitenkozijnen (zie tekeningen niet geleverd) € 2.200,00 basis is hergebruik bestaand 81. Opdrachtgever stelt dat op de tekeningen de luiken van de buitenkozijnen zijn opgenomen. De luiken zijn niet geleverd. Aanneemster heeft dus niet geleverd hetgeen zij had moeten leveren. Opdrachtgever vordert € 2.200,00.

82. Aanneemster stelt dat de luiken niet bij de opdracht inbegrepen waren. De luiken zijn in de aanzichten aan de gevels getekend, maar tijdens de contractsvorming is besproken dat de luiken niet tot de opdracht behoren. De bedoeling van opdrachtgever was om de bestaande luiken op een goedkope manier te restaureren. Aanneemster wijst daarbij ook op de opname uit het verslag van de eerste bouwvergadering. Tevens wijst aanneemster op de begroting, aldaar zijn de luiken niet opgenomen.

83. Door opdrachtgever zijn als productie 8 de tekeningen van de woning overgelegd.

Op deze tekening zijn luiken opgenomen. Deze luiken zijn niet enkel als (sier-)element opgenomen, doch tevens is meermaals de tekst: “donker groene luiken” opgenomen. Deze tekening(en) dateren van 13 mei 2005.

84. In de tussen partijen gesloten overeenkomst, productie 1 zijdens aanneemster, is opgenomen dat de opdrachtbevestiging en open begroting de basis vinden in (onder andere) de documenten van A.D. van 13 mei 2005. Arbiters zijn van oordeel dat opdrachtgever in ieder geval op basis van deze tekst er vanuit mocht gaan dat al hetgeen in de documenten van A.D. van 13 mei 2005 was opgenomen tevens was opgenomen in de opdrachtbevestiging én

- 17 -

de open begroting. Het is daarbij géén taak van een opdrachtgever, des te meer als bouwkundige leek, om vervolgens minutieus onderzoek te verrichten naar discrepanties tussen de open begroting en de andere stukken. Indien aanneemster delen van de tekeningen had willen uitsluiten, dan had zij dit concreet en duidelijk moeten melden aan opdrachtgever. Arbiters achten het dan ook niet van belang in hoeverre de luiken wel of niet zijn opgenomen in de open begroting. De luiken staan duidelijk getekend én zijn benoemd in de tekeningen. Arbiters zijn dan ook van oordeel dat aanneemster de verplichting op zich heeft genomen om deze luiken te verzorgen.

85. Aanneemster heeft ook verwezen naar hetgeen hieromtrent is opgenomen in het verslag van de bouwvergadering van 5 juli 2005. Aanneemster heeft het betreffende deel van het verslag overgelegd bij productie 23. In het verslag is opgenomen: “De luiken naast de kozijnen moeten worden opgeslagen, in een later stadium wordt bekeken wat hier mee te doen, eventueel door een handig mannetje op laten knappen. actie: [aanneemster]”. Aanneemster stelt dat hieruit volgt dat duidelijk was dat de luiken niet tot haar opdracht behoren.

86. Arbiters lezen hetgeen is opgenomen in het verslag van de bouwvergadering anders dan aanneemster. Arbiters lezen dat de luiken nu worden opgeslagen zodat er later voor zorg gedragen kan worden. Daarbij is de actie hiervan gelegen bij aanneemster. Zij dient dus én de luiken op te slaan én te zijner tijd te bekijken wat er mee gedaan moet worden. Daarbij staat het aanneemster vrij om eventueel de luiken op te laten knappen.

87. Arbiters komen dan ook tot de conclusie dat het aanbrengen van de luiken tot de verantwoordelijkheid van aanneemster behoort.

88. Door aanneemster is geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de vordering.

Dit bedrag, nu het voor arbiters ook niet onredelijk voorkomt, zal worden toegewezen. Het betreft € 2.200,00.

24

21. Glas en lood ramen tpv toilet en keuken € 450,00 89. Opdrachtgever verwijst, bij monde van zijn deskundige B. in productie J, naar de opdracht van 1 juli 2005. Opdrachtgever stelt dat daarin de glas-inloodramen zijn benoemd.

- 18 90. Aanneemster stelt dat het onduidelijk is waar deze kosten vandaan komen. Er is nooit sprake geweest van glas in lood ramen ter plaatse van het toilet en keuken. Dit glas in lood staat ook nergens benoemd of getekend. De kosten worden, aldus aanneemster ten onrechte opgevoerd.

91. De opdracht aan aanneemster van 1 juli 2005 is door opdrachtgever overgelegd als productie A. Aldaar is in de 4e alinea opgenomen dat de twee kleine ramen van de wc en bijkeuken (oost) worden uitgevoerd in glas en lood in HR++.

92. In de opdrachtbevestiging van 11 juli 2005, productie 1, wordt door aanneemster verwezen naar de opdracht tot levering van opdrachtgever. Hierbij wordt geen datum vermeld. Gelet op de data van de betreffende stukken alsmede gelet op het ontbreken van een stuk zijdens opdrachtgever dat getiteld is opdracht tot levering alsmede gelet op de impliciete stelling van opdrachtgever dat het door hem als productie A overgelegde stuk het in de opdrachtbevestiging bedoelde stuk is, gaan arbiters er vanuit dat dit het stuk van 1 juli 2005 is, zoals overgelegd door opdrachtgever als productie A. 93. Aldus concluderen arbiters dat, anders dan aanneemster stelt, het glas in lood wel benoemd is. Opdrachtgever heeft in zijn opdracht deze opdracht gegeven, welke opdracht door aanneemster met haar opdrachtbevestiging is aanvaard.

94. Door aanneemster is geen verweer gevoerd tegen het gevorderde bedrag, zijnde € 450,00. Arbiters achten het bedrag ook niet bovenmatig. Toewijzing volgt.

22. Profiel in buitenbetimmering € 1.000,00 95. In de lijst van 3 februari 2008, productie 10, heeft opdrachtgever aangegeven dat dit onderdeel bij de herstelwerkzaamheden behoort. Arbiters zullen het aldaar bespreken.

- 19 -

23.Ramen draai-kiep functie, niet geleverd wel op tekening € 1.000,00 24. Serre, binnenblad HSB door foutieve maatvoering kleinere serre € 750,00 fundering blijkt al foutief gemaatvoerd te zijn 25. Kleiner velux dakraam tpv badkamer dan getekend € 250,00 26. Geen rolluiken aan straatzijde € 375,00 96. In de lijst van 3 februari 2008 heeft opdrachtgever deze onderdelen doorgestreept met de vermelding dat de onderdelen zijn overeengekomen in het meer- en minderwerk. Verdere bespreking is dus niet nodig.

27. Velux dakraam straatzijde € 1.663,41 97. Arbiters verwijzen naar de hiervoor besproken onderdelen: “11. 2 stuks combicontrol € 625,12” en “12. 3 vensteropeners € 336,96”. Daar is het onderhavige onderdeel besproken. Ten aanzien van het Velux dakraam volgt geen toewijzing.

28. Dagkanten kozijnen betimmerd met MDF ipv multiplex € 450,00 98. In de lijst van 3 februari 2008, productie 10, heeft opdrachtgever aangegeven dat dit onderdeel bij de herstelwerkzaamheden behoort. Het betreft het onderdeel: “24. Aftimmering dagkanten tpv kozijnen niet uitgevoerd conform afspraak”.

Arbiters zullen het aldaar bespreken.

Conclusie niet uitgevoerde punten en opslagen 99. Op basis van het voorgaande dient aan opdrachtgever vanwege de door aanneemster niet uitgevoerde werkzaamheden het volgende toegewezen te worden: 4. hwa en zinken goten € 1.191,00 6. stootvoegroosters € 195,00 7. kunststof schoorsteen € 300,00 9. afhangen en nakijken draaiende delen € 249,68

25

10. cilinders € 330,00 14. stucwerk buitengevel € 5.029,00 15. vloertegels verwerken € 2.980,37 16. wandtegels verwerken toilet en badkamer € 1.620,85 17. afbouwwerkzaamheden € 1.264,89 18. schilderwerk binnen € 4.900,00 19. schilderwerk buiten € 2.750,00 20. luiken € 2.200,00 21. glas en lood ramen € 450,00 + Totaal € 23.460,79

- 20 -

100. Opdrachtgever heeft vervolgens 10,70% opslagen berekend. Hij heeft daarbij gesteld dat dit de opslagen zijn die aanneemster heeft berekend. Hiertegen is geen verweer gevoerd en aanneemster heeft in haar begroting, productie 6, inderdaad opslagen berekend die ongeveer op 10,70% uitkomen. Het bedrag komt alsdan uit op € 23.460,79 + 10,70% = € 23.460,79 + € 2.510,30 = € 25.971,09.

101. Opdrachtgever heeft vervolgens het voorgaande bedrag vermeerderd met BTW. Hier heeft aanneemster ook geen verweer tegen gevoerd. Daarbij overwegen arbiters dat opdrachtgever een particulier is, derhalve rust bij hem de btw-last, en is de aannemingsovereenkomst ook met BTW vermeerderd. Ten aanzien van de niet uitgevoerde werkzaamheden komt opdrachtgever € 25.971,09 + 19% = € 25.971,09 + € 4.934,51 = € 30.905,60 toe.

Verkorting bouwtijd 102. In de opstelling van B., productie 10, is ook opgenomen dat er 3,7 weken bouwplaatskosten verrekend dienen te worden. Dit geeft een bedrag van € 1.064,94. De deskundige van opdrachtgever geeft daarbij als motivering dat het aannemelijk is dat over de niet uitgevoerde werkzaamheden ook geen tijdgebonden bouwplaatskosten worden gerekend.

103. Gelet op de werkzaamheden stellen arbiters vast dat er niet veel bouwplaatskosten gemaakt hoeven te worden voor hetgeen nog verricht dient te worden.

Arbiters achten verrekening van bouwplaatskosten dan ook niet op zijn plaats.

Herstelwerkzaamheden villa (reconventie) 104. Opdrachtgever heeft als productie G een kostenraming van de kosten van herstel overgelegd. Deze raming is opgesteld door B. op 25 oktober 2006 en sluit op € 102.990,00. Als productie 10 heeft opdrachtgever een aangepaste raming van B. overgelegd. De opsteldatum is gelijk gebleven aan 25 oktober 2006, doch met wijzigingsdatum 3 februari 2008. Deze lijst sluit op € 88.200,00. Arbiters zullen deze laatste lijst hanteren en per onderdeel. De lijst is in twee delen opgebouwd. Het eerste deel is genummerd 1 tot en met 46 en heeft de titel: “zaken welke hersteld dienen te worden en/of afgemaakt om deugdelijk en kwalitatief goed werk te kunnen leveren”. Het tweede deel is genummerd 1 tot en met 18 en heeft als titel: “Overige werkzaamheden constateringen welke aangepast cq. herstelt dienen te worden”. De in de kop

- 21 -

genoemde bedragen zijn de bedragen die opdrachtgever heeft opgegeven. In de lijst van 3 februari 2008 (productie 10) zijn enkele punten vervallen. Arbiters zullen die niet opsommen. Dit verklaart het overslaan van nummers hierna.

105. Door aanneemster is verweer gevoerd. Zij heeft onder andere in productie 24 per onderdeel haar verweer opgenomen.

2. Cement, mortelresten behandelen van te schilderen onderdelen € 452,70 106. Opdrachtgever stelt dat er cement en mortelresten aanwezig zijn op de buitenkozijnen.

Die zorgen ervoor dat de kozijnen zodanig moeten worden geschuurd dat dit niet behoort bij het normaal afschilderen.

107. Arbiters hebben ter plaatse het schilderwerk aan de buitenkozijnen waargenomen.

Er zijn op enkele plaatsen cementresten in verschillende omvang

26

waarneembaar. De hoeveelheden zijn evenwel niet substantieel. Gelet op hetgeen arbiters gezien hebben zijn arbiters van oordeel dat het verwijderen van de cementresten behoort bij de normale voorbereiding van schilderwerk aan buitenkozijnen. Arbiters wijzen op dit onderdeel niets toe.

3. Gevelherstel ivm aan te brengen gevelstucwerk € 18.975,00 108. Deze post bestaat uit meerdere onderdelen. Het hierboven genoemde bedrag is de optelling van 6 onderdelen. Gelet op de samenhang zullen arbiters deze post met zijn onderdelen gezamenlijk behandelen.

109. Opdrachtgever stelt dat de gevel zo slecht is uitgevoerd dat deze voor een juist eindresultaat opnieuw dient te worden uitgevoerd. Dit betekent sloop en opbouw met goede materialen.

110. Aanneemster betwist dat de complete gevel vervangen moet worden. Alleen de natuursteen waterslagen zijn niet geheel netjes aangebracht. Het herstel daarvan kost twee mandagen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft aanneemster gesteld dat zij een offerte van haar stukadoor heeft ontvangen. De stukadoor geeft daarbij een garantie van vijf jaar. Het is dus niet nodig om de gevel te vervangen voor een goed resultaat.

111. Arbiters hebben de gevel bezichtigd. De raamdorpels dienen opnieuw gesteld.

De lateien staan niet recht en dienen vlak gesteld te worden. Het buitenblad is

- 22 op plaatsen hol en op andere plaatsen bol. Er zijn veel verschillende soorten steen gebruikt. Arbiters zijn van oordeel dat deze gevel niet zodanig te stuken is dat het eindresultaat goed en deugdelijk is. Om de gevel, met stucwerk, vlak te krijgen is het niet mogelijk om de aansluitingen op de gevelopeningen netjes te krijgen. Arbiters passeren het verweer van aanneemster dan ook.

112. Arbiters overwegen dat, gelet op de omvang van de gehele werkzaamheden en de oorspronkelijk aan aanneemster gegeven opdracht, opdrachtgever geen genoegen hoeft te nemen met lapmiddelen. Herstel dient hier goed en grondig te gebeuren. Voor renovatie is geen plaats en reden.

113. Goed en deugdelijk herstel betekent, gelijk opdrachtgever in zijn overzicht van productie 10 heeft opgenomen, dat het buitenspouwblad opnieuw opgetrokken dient te worden.

114. Opdrachtgever heeft in zijn raming voor het herstel de diverse benodigde werkzaamheden opgenomen en beprijsd. Globaal gesproken: sloop € 5.075,00 afvoer € 1.125,00 isolatie controleren € 290,00 ontbrekend dpc aanbrengen € 580,00 metselwerk aanbrengen € 11.600,00 raamdorpels plaatsen € 305,00 + Totaal € 18.975,00 115. Aanneemster heeft betwist dat er geen dpc aanwezig is. Arbiters achten zulks niet relevant. Indien er wel dpc aanwezig is zal bij de afbraak van het buitenspouwblad op diverse plaatsen het dpc beschadigd worden. De extra kosten die het repareren, of omzichtiger slopen, wegen op tegen de kosten van het aanbrengen van nieuw dpc.

116. Arbiters achten de door de deskundige van opdrachtgever opgegeven bedragen reëel en niet buitensporig. Nu er verder, op het hiervoor besproken onderdeel dpc na, geen verweer is gevoerd tegen de omvang zullen arbiters het volledig gevorderde bedrag toewijzen.

8. Ventilatieafvoer maken tbv keuken deze was dichtgestort € 169,50 117. Opdrachtgever vordert € 169,50 voor het (nieuw) maken van een ventilatieafvoer ten behoeve van de keuken. De deskundige van opdrachtgever geeft in zijn schrijven van 27 maart 2007, overgelegd als productie J, aan dat op -

23 drachtgever geen bouwkundige is. Fouten in een tekening kunnen daarom aan opdrachtgever niet worden verweten. Het is de plicht van de uitvoerende

27

partij om alle stukken te controleren op juistheid, aldus opdrachtgever.

118. Aanneemster stelt dat het maken van een nieuwe ventilatieafvoer voor rekening van opdrachtgever dient te komen. Opdrachtgever heeft de locatie van de ventilatieafvoer aangegeven bij het bestellen van de breedplaatvloeren.

Daarbij is door fouten in de bestektekening en onvoldoende installatietechnische kennis het gat op de verkeerde plek gekomen.

119. Arbiters stellen vast dat partijen niet van mening verschillen dat de ventilatieafvoer niet op de juiste plaats aanwezig was. Ook over de oorzaak verschillen partijen niet van mening. Op de tekening waarmee de breedplaatvloer is besteld stond deze opening op de verkeerde plaats. Partijen verschillen van mening met elkaar wie verantwoordelijk is voor deze fout.

120. Uit de stellingen van partijen leiden arbiters af dat de architect van opdrachtgever de opening op de verkeerde plaats heeft aangegeven op de tekening.

Vervolgens heeft aanneemster deze tekening niet gecontroleerd op juistheid.

121. Anders dan opdrachtgever stelt, zijn arbiters van oordeel dat aanneemster niet actief alles dient te controleren wat door de architect van opdrachtgever aangeleverd dient te worden. In beginsel mag aanneemster vertrouwen op de deskundigheid van de door opdrachtgever ingehuurde professional. Dit is enkel anders indien aanneemster de fout in de tekening kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hiervan is aan arbiters niets gebleken. Arbiters moeten dan ook tot de conclusie komen dat de architect van opdrachtgever in deze een fout heeft gemaakt. De gevolgen daarvan dienen, in de relatie tussen aanneemster en opdrachtgever, voor rekening van opdrachtgever te blijven.

Afwijzing volgt.

9. Nuts invoer voorzien van waterkering € 240,00 122. Opdrachtgever stelt dat de door aanneemster aangebrachte dichting niet voldeed aan de stellen eisen voor een waterdichte afdichting. De oplossing van aanneemster was het toepassen van purschuim. Dat is slechts een tijdelijke oplossing. Inmiddels is opdrachtgever zelf tot herstel overgegaan, aldus opdrachtgever.

- 24 -

123. Aanneemster erkent dat er tijdens de bouw water door de invoer van de nutsleidingen naar binnen is gekomen. Dat is destijds door aanneemster verholpen en sindsdien is er geen water meer de kelder ingekomen. De herstelkosten dienen dus ook afgewezen te worden, aldus aanneemster.

124. Aanneemster heeft niet betwist dat haar reparatie inhield het aanbrengen van purschuim. Arbiters zijn met opdrachtgever van oordeel dat een permanent waterdichte invoer van de nuts-leidingen niet door middel van pur dient te geschieden. Herstel was dus noodzakelijk. Opdrachtgever is zelf tot herstel overgegaan. Gelet op hetgeen arbiters hebben waargenomen was de reparatie niet omvangrijk. Arbiters achten een bedrag van € 50,00 op zijn plaats.

Het meerdere wordt afgewezen.

10. Extra kosten welke gemaakt zijn tbv uitvlakken binnenwanden € 440,00 125. Opdrachtgever stelt dat hij extra kosten heeft moeten maken om de binnenwanden uit te vlakken.

126. Aanneemster stelt dat het binnenstucwerk is uitgevoerd door een professioneel en erkend stukadoorsbedrijf. Het werk voldoet aan alle geldende normen.

Er is geen sprake (geweest) van wanden die niet geheel recht en vlak staan.

De herstelkosten worden dus ten onrechte opgevoerd, aldus aanneemster.

127. Opdrachtgever heeft tijdens de mondelinge behandeling verwezen naar de door hem bij productie 12 overgelegde facturen. Hiervan zijn, voor dit onderdeel, relevant de derde en zesde factuur. Dit zijn facturen van 14 oktober 2006 en 3 oktober 2006.

128. Op de factuur van 14 oktober 2006 is een bedrag van € 300,00, exclusief BTW, opgenomen voor het uitvlakken en herstellen van Gibomuren. De factuur van 3 oktober 2006 betreft een leverancier van open haarden. Conform de beschrijving op deze factuur is een schouw geplaatst inclusief rookkanaal.

28

Daarbij is de muur links en rechts van de schouw glad gemaakt. Er zijn geen aparte bedragen opgenomen, de totale factuur bedraagt € 3.669,00 inclusief BTW. 129. Arbiters overwegen dat Gibomuren normaliter vlak zijn en dus niet meer uitgevlakt behoeven te worden. Dit heeft dus niets van doen met stukadoorswerk uitgevoerd door aanneemster. Het door opdrachtgever uitvoeren van het

- 25 -

vlakken van een Gibomuur is herstel van een onzuivere plaatsing van deze muur. Dit bedrag wordt toegewezen.

130. Het glad maken van de muur links en rechts van de nieuw geplaatste schouw achten arbiters niet ongebruikelijk bij het plaatsen van een schouw. Deze factuur geeft dus geen aanleiding om te veronderstellen dat de muren niet afdoende glad waren. Dit deel van de vordering wordt niet toegewezen.

131. In totaal wordt voor deze post € 300,00 toegewezen.

16. Goot geheel herstellen boven voordeur ivm afwatering € 330,00 132. Opdrachtgever stelt dat de goot voor een groot deel niet is voorzien van correct afschot. Het water loopt de verkeerde kant op. Naar een plek waar geen afvoer is.

133. Aanneemster stelt dat de goot prima voldoet en de hoeveelheid water kan verwerken. Er zitten maar drie lagen dakpannen boven. De goot hoeft niet hersteld en de herstelkosten worden dus ten onrechte gevraagd.

134. Arbiters hebben waargenomen dat de dakgoot boven de voordeur op tegenschot ligt. Dit is niet conform de eisen van goed en deugdelijk werk. Arbiters vermogen ook niet in te zien waarom dit anders wordt indien een dakgoot slechts water behoeft te verwerken van drie lagen dakpannen. Aanneemster had deze dakgoot met het juiste afschot dienen aan te leggen.

135. Herstel is dus nodig. De gevorderde kosten, € 330,00, achten arbiters redelijk en tegen deze hoogte is ook geen verweer gevoerd. Toewijzing volgt.

17. Herstel aansluiting HWA en rioleringaansluiting op MV-nivo € 2.150,00 136. Tussen partijen is niet in geschil dat aanneemster de hemelwaterafvoeren niet heeft aangesloten op de rioleringsaansluiting. Dit is ook meegenomen in de lijst met niet uitgevoerde werkzaamheden, en wel onder 4. Er is geen reden om aanneemster nog separaat te belasten met herstel. Herstel van werk dat aanneemster niet heeft uitgevoerd behoeft aanneemster uiteraard niet te vergoeden.

Afwijzing volgt.

- 26 -

18. Zinkwerk aanpassen ivm stucwerk en afwateringsstrippen toepassen € 500,00 137. Opdrachtgever stelt dat het zinkwerk niet conform de overeengekomen referentievilla is uitgevoerd.

138. Aanneemster betwist dat herstel nodig is. Het zinkwerk ziet er keurig uit en is erg netjes afgewerkt, aldus aanneemster.

139. Aan arbiters is niets overgelegd betreffende de referentievilla. Het is voor arbiters dus niet mogelijk om de referentievilla als maatstaf te nemen. Arbiters zullen daarom oordelen of het werk goed en deugdelijk is uitgevoerd.

140. Arbiters hebben het zinkwerk bekeken. De daklijst had iets meer naar binnen uitgevoerd kunnen worden. Dat was netter geweest. Maar deze tekortkoming is dusdanig gering dat herstel niet nodig is. Voor het overige voldoet het zinkwerk aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen. Op dit onderdeel zal dus geen vergoeding toegekend worden.

19. Zakgoot aanpassen, goot verhogen conform tekening € 1.930,00 141. Opdrachtgever stelt dat de zakgoot niet is uitgevoerd conform de aannemingsovereenkomst met bijbehorende tekeningen.

142. Aanneemster stelt dat de zakgoot tijdens de bouw al speciaal is opgehoogd.

De kosten zijn dus ten onrechte opgevoerd, aldus aanneemster.

143. Arbiters hebben ter plaatse geconstateerd dat de zakgoot niet is uitgevoerd

29

conform de tijdens de mondelinge behandeling overgelegde tekening van de zakgoot. Daarbij achten arbiters de uitvoering ook niet acceptabel. De zakgoot dient dus hersteld. Het gevorderde bedrag van € 1.930,00 achten arbiters niet irreëel zodat toewijzing volgt.

22. Afvoer binnen (riolering) plaatsen conform tekeningen € 660,00 144. De door opdrachtgever ingehuurde deskundige geeft aan dat in overleg tussen aanneemster en opdrachtgever binnenwanden zijn verplaatst. Bij deze wijzigingen zijn de aansluitingen voor de riolering niet gewijzigd door aanneemster.

Opdrachtgever acht dit wel de verantwoordelijkheid van haar. Aanneemster dient daarom de kosten te dragen van de verplaatsing.

- 27 -

145. Aanneemster stelt dat zij al het installatiewerk conform afspraak en tekening heeft aangelegd. Dat opdrachtgever complete wanden verplaatst zonder daarbij de consequenties te overzien, is voor opdrachtgever.

146. Arbiters overwegen dat opdrachtgever in deze werd bijgestaan door een deskundige, namelijk de architect. Het is dan niet aan aanneemster om aan te geven dat de aansluitingen van de riolering misschien gewijzigd moet worden.

Daarbij overwegen arbiters dat zij ter plaatse hebben waargenomen, zoals ook medegedeeld door opdrachtgever tijdens deze mondelinge behandeling, dat het ging om de afvoer in de badkamer. Op zich zat die afvoer niet op een onlogische plaats, alleen zat de afvoer niet op de plaats die opdrachtgever thans wenst in verband met de inrichting van zijn badkamer. Er was voor aanneemster dan ook geen reden om opdrachtgever te wijzen op deze gevolgen van zijn wijziging.

147. Arbiters achten een vergoeding niet op zijn plaats.

23. Aftimmering Velux-kozijn in badkamer passend maken € 130,00 148. Opdrachtgever heeft verwezen naar de foto’s 15a en 15b zoals door adviesburo Nieman op 9 juni 2006 gemaakt. Het betreffende rapport is overgelegd als productie F, waarbij de meeste foto’s op 9 mei 2007 in kleur zijn overgelegd.

Foto 15a is wel in kleur overgelegd en foto 15b niet.

149. Aanneemster betwist dat er een probleem is. Bij de normale afwerking door de schilder is er geen aanpassing nodig.

150. Arbiters zijn van oordeel dat de afwijking te omvangrijk is. Daarbij zijn er, zulks hebben arbiters ter plaatse waargenomen, ook lelijke spijkergaten zichtbaar. De aftimmering van het Velux-kozijn voldoet niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Voor een goed eindresultaat is meer nodig dan enkel een normale afwerking door een schilder. Arbiters achten de gevorderde vergoeding van € 130,00 redelijk.

24. Aftimmering dagkanten tpv kozijnen niet uitgevoerd conform afspraak € 1.550,00 151. Opdrachtgever stelt dat de dagkanten van de kozijnen uitgevoerd zijn in te dun MDF. Afgesproken was dat de dagkanten met 22 millimeter dik MDF uitgevoerd zouden worden.

- 28 -

152. Aanneemster stelt dat de kozijnen en dagkanten volgens tekening en overleg zijn aangebracht. De herstelkosten zijn dus ten onrechte.

153. Tijdens de tweede mondelinge behandeling heeft aanneemster aangegeven dat zij 18 millimeter MDF heeft aangebracht.

154. Voorts hebben partijen verklaard tijdens de mondelinge behandeling dat het toepassen van MDF een wijziging is van hetgeen oorspronkelijk overeengekomen was. Dit op verzoek van aanneemster, aldus partijen. Oorspronkelijk waren, volgens de begroting productie 6, aftimmerlatten overeengekomen.

Daarbij heeft aanneemster, gelijk opdrachtgever stelt, erkend dat het MDF een dikte had moeten hebben van 22 millimeter.

155. Arbiters stellen derhalve vast dat hetgeen oorspronkelijk is overeengekomen, aftimmerlatten, op verzoek van aanneemster is gewijzigd in het aanbrengen

30

van MDF. Bij die wijziging heeft opdrachtgever de eis gesteld dat het MDF wel 22 millimeter dik zou zijn. Deze voorwaarden heeft aanneemster geaccepteerd.

Vervolgens brengt ze niet MDF van deze dikte aan, maar dunner MDF. Daarbij heeft aanneemster niet aangegeven waarom zij dunner MDF heeft aangebracht. Arbiters zijn van oordeel dat, nu opdrachtgever op dit onderdeel al een keer coulant is geweest en ingestemd heeft met een wijziging, niet nogmaals coulant hoeft te zijn. Opdrachtgever behoeft derhalve geen genoegen te nemen met 18 millimeter MDF. De aftimmering dient dus hersteld te worden. Het door opdrachtgever aangegeven bedrag van € 1.550,00 achten arbiters redelijk en zal toegewezen worden.

25. Vensterbanken in serre demonteren en vernieuwen ivm onjuist verstek tov aansluitende verstekken € 547,50 156. Arbiters zijn van oordeel, na de situatie ter plaatse waargenomen te hebben, dat de vensterbanken inderdaad niet netjes zijn gemonteerd. Dit had beter gekund. Arbiters zijn evenwel van oordeel dat bij normaal, doch goed, schilderwerk van deze vensterbanken het euvel niet meer zichtbaar is. Arbiters achten een vergoeding niet op zijn plaats.

- 29 -

26. Vensterbank bij glas in lood raam centreren € 125,00 157. Opdrachtgever stelt dat de vensterbank bij het glas in lood raam niet in het midden van het raam geplaatst is. Deze vensterbank dient gecentreerd, aldus opdrachtgever.

158. Aanneemster stelt dat bij een normale visuele waarneming het verschil tussen de beide zijden van de vensterbank nauwelijks waargenomen kan worden. Bij nameting is gebleken dat de vensterbank hoogstens enkele millimeters uit het midden zit. Aanneemster acht aanpassing dan ook overbodig.

159. Arbiters hebben ter plaatse waargenomen dat de vensterbank circa 1½ cm uit het midden geplaatst is. Dit is beduidend meer dan de door aanneemster gestelde enkele millimeters. De plaatsing van de vensterbank dient aangepast.

Bij de verplaatsing van de vensterbank zal er ook enig werk in de directe omgeving van de vensterbank moeten geschieden. Arbiters achten al met al de omvang van de werkzaamheden echter minder omvangrijk dan opdrachtgever heeft aangegeven. Arbiters achten een bedrag van € 75,00 afdoende. Het meerdere wordt afgewezen.

27. Terrasdeuren profilering infresen in alle verticale balken € 1.145,00 28. Voor en achterdeur profilering infresen in alle horizontale balken € 590,00 160. Gelet op de samenhang zullen arbiters deze twee onderdelen tegelijk behandelen.

161. Opdrachtgever stelt dat in de terrasdeuren in alle verticale balken een profiel ingefreesd had moeten worden. Ook de voor- en achterdeur hadden voorzien moeten worden van een profilering. Dit op basis van de aannemingsovereenkomst.

162. Aanneemster stelt dat de buitenkozijnen exact zo zijn uitgevoerd als is afgesproken.

163. Tijdens de mondelinge behandeling heeft aanneemster toegelicht dat de wijze van profilering in de buitenkozijnen door de architect is goedgekeurd. Aanneemster verwijst daarbij naar productie 9, de e-mail van 12 oktober 2005.

164. Omtrent het verweer van opdrachtgever dat niet hij akkoord is gegaan doch zijn architect, en hij daar dus niet aan gehouden kan worden, verwijzen arbi -

30 ters naar hetgeen zij daarover in het begin van dit vonnis hebben overwogen.

Dit verweer faalt dus.

165. In de e-mail waar aanneemster naar verwijst wordt akkoord gegaan voor het vervangen van de draai-kiep ramen door naar buiten slaande ramen. Voor die wijziging wordt akkoord gegaan met de door aanneemster aangegeven profilering.

In deze e-mail wordt geen akkoord gegeven voor een wijziging in de profilering van de terrasdeuren en/of de voor- en achterdeur.

166. Arbiters komen dan ook tot de conclusie dat aanneemster ten onrechte de profilering in de voordeur, achterdeur en serredeur niet heeft aangebracht. De overige profilering mocht aanneemster achterwege laten vanwege de goedkeuring

31

van de wijze van uitvoering door de architect.

167. Arbiters stellen de vergoeding voor de werkzaamheden benodigd voor de profileringen op € 150,00.

30. Nagel afslijpen in gording balk € 15,00 168. Dat er een nagel aanwezig is in de gording balk, en dat deze afgeslepen moet worden, wordt niet ontkend door aanneemster. Aanneemster heeft, zo stelt ze, ook een bedrag hiervoor opgenomen in het financiële overzicht van 12 december 2006. Gelet op deze erkenning achten arbiters een toewijzing op zijn plaats. De gevraagde € 15,00 is niet bovenmatig en zal worden toegewezen.

32. HR++ in voor en achterdeur alsnog plaatsen € 320,00 169. Opdrachtgever stelt dat in de voor- en achterdeur geen HR++ glas is geplaatst terwijl volgens de aannemingsovereenkomst dit wel had moeten gebeuren.

Opdrachtgever betwist dat hij toestemming heeft verleend voor het toepassen van enkel glas.

170. Aanneemster stelt dat er overleg is geweest over dit punt. Het toepassen van dubbel glas zou, zo stelt aanneemster, het aanzicht aantasten. Om die reden heeft zij toestemming gekregen om enkel glas toe te passen.

171. Arbiters stellen vast dat partijen niet van mening met elkaar verschillen dat er momenteel enkel glas is geplaatst in de voor- en achterdeur. Arbiters overwegen dat het plaatsen van isolatieglas in gevelelementen tegenwoordig de

- 31 -

standaard is. Zonder nadere expliciete afspraak mag een opdrachtgever er dus van uit gaan dat er isolatieglas geplaatst wordt.

172. Door aanneemster wordt wel gesteld dat zij toestemming heeft gekregen voor het plaatsen van enkel glas, maar van het verlenen van die toestemming is verder niets gebleken.

173. De gevorderde kosten, € 320,00, achten arbiters niet te hoog. Toewijzing volgt.

33. Alle buiten kozijnen ook voorzien van profilering € 1.450,00 174. Dit onderdeel sluit aan bij de hiervoor besproken onderdelen 27 en 28. Op basis van hetgeen daar is overwogen dient de vergoeding voor profilering van de buitenkozijnen afgewezen te worden. Er is immers toestemming verleend door de architect.

38. Buitenbetimmering stucpanelen vervangen € 710,00 175. Opdrachtgever, bij monde van zijn deskundige B., geeft aan dat diverse aansluitingen ondeugdelijk zijn gemaakt en voorzien van pur en dergelijke. Dat is, aldus opdrachtgever, geen goede basis voor het stucwerk en het komt de uiteindelijke kwaliteit niet ten goede.

176. Aanneemster stelt dat de toegepaste platen speciaal geschikt zijn voor buitenstucwerk.

De herstelkosten zijn dus ten onrechte opgevoerd, aldus aanneemster.

177. Arbiters zijn van oordeel dat na het aanbrengen van een stuclaag het meeste stucwerk keurig en netjes zal zijn. De plekken bij de verstekken, welke inderdaad niet geheel keurig en goed zijn, doen hier niets aan af. Op die plaatsen is het immers toch noodzakelijk om ter vermijding van visuele scheurvorming, na het aanbrengen van het stucwerk, een profieltje aan te brengen.

178. Alleen is bij de serre aan de onderzijde de stucplaten ongelijk. Dit dient hersteld te worden. Er dient (minimaal) één plank vervangen te worden en beter gepositioneerd. De kosten die hiermee gemoeid zijn, achten arbiters € 200,00 te belopen. Dit zal toegewezen worden en het meerdere wordt afgewezen.

- 32 -

39. Herstel geleverd stucwerk binnen € 4.448,00 179. Opdrachtgever stelt dat het stucwerk binnen de woning niet goed was uitgevoerd door aanneemster.

180. Aanneemster stelt dat opdrachtgever weigerde om de energiekosten te dragen

32

van de bouwdroger. Zij heeft daarbij ook verwezen naar de door haar overgelegde productie 19, een brief van haar stukadoor gedateerd 4 mei 2006. In die brief schrijft de stukadoor dat de reden voor de problemen gelegen ligt in de aanwezigheid van vocht in de ondergrond. De stukadoor geeft verder aan dat hij geadviseerd had aan opdrachtgever om zoveel mogelijk te stoken en de hoofdverwarming in werking te stellen. Dit is echter door opdrachtgever geweigerd, aldus de stukadoor.

181. Arbiters stellen vast dat partijen niet van mening verschillen dat de stukadoor van aanneemster geen goed werk heeft verricht. Daarbij geeft aanneemster ook nog de verklaring: namelijk te vochtige ondergrond. Arbiters zijn van oordeel dat de stukadoor de stuclaag niet had moeten aanbrengen nu hij wist dat het niet tot een goed resultaat zou leiden. De stukadoor had moeten wachten tot de ondergrond voldoende gedroogd was.

182. Partijen twisten er over of opdrachtgever geweigerd heeft om de kosten van het drogen te dragen en om die reden het drogen heeft beëindigd. Deze discussie achten arbiters niet relevant. Indien opdrachtgever namelijk inderdaad geweigerd heeft om de energiekosten van het drogen te dragen, van welke weigering niets gebleken is, en daarom de muren te nat waren dan nog had de stukadoor van aanneemster niet over moeten gaan tot stuken.

183. Het herstel door opdrachtgever is dus reëel en dient door aanneemster gedragen te worden. De gevraagde vergoeding, € 4.448,00, achten arbiters niet buitensporig en zal integraal toegewezen worden.

40. Puin en bouwafval verwijderen uit en op aangevuld en geëgaliseerd terrein € 5.493,40 184. Opdrachtgever stelt dat er veel puin en bouwafval was. Dit heeft hij moeten verwijderen terwijl het tot de opdracht van aanneemster behoorde.

- 33 185. Aanneemster stelt dat zij het bouwterrein had opgeschoond. Er was geen puin meer aanwezig toen ze het project had verlaten. Deze herstelkosten worden daarom ten onrechte opgevoerd.

186. Arbiters stellen vast dat partijen van mening verschillen in hoeverre het bouwterrein wel of niet opgeschoond was. De door opdrachtgever op dit onderdeel overgelegde foto’s zijn ook niet dermate overtuigend dat arbiters daar afdoende bewijs uit kunnen destilleren. De bewijslast in deze ligt bij opdrachtgever.

Arbiters moeten dan ook vaststellen dat opdrachtgever niet geslaagd is in het bewijs. Afwijzing volgt.

41. Ophogen van het terrein naar aanleiding van verwijderde puin resten en bouwafval € 300,00 187. Deze post ligt in het verlengde van de hiervoor besproken post. Nu arbiters tot de conclusie dienden te komen dat niet bewezen is dat er puin en bouwafval verwijderd is, is uiteraard ook niet bewezen dat het terrein opgehoogd moest worden. Afwijzing volgt.

43. Beschadigde unidekdakplaten herstellen € 560,00 188. Opdrachtgever geeft aan dat de binnenplaat is opgezet door vocht. Dit dient hersteld te worden.

189. Aanneemster erkent dat door het slechte weer tijdens de bouw de dakplaten op sommige plaatsen iets vochtig zijn geworden. Aanneemster stelt dat zij de extra kosten die dit veroorzaakt, extra werk voor de schilder, in mindering heeft gebracht op het financiële overzicht van 12 december 2006.

190. Arbiters stellen vast dat partijen niet van mening verschillen op dit onderdeel.

Ook omtrent de hoogte van het bedrag zijn zij het eens. Arbiters wijzen hetgeen opdrachtgever vordert op dit onderdeel toe, dat is € 560,00.

44. Chipboard achter gipsplaat € 100,00 191. Opdrachtgever heeft, tijdens de tweede mondelinge behandeling, aangegeven dat het hier één gipsplaat op de zolder betreft.

192. Aanneemster heeft erkend dat hetgeen opdrachtgever heeft aangevoerd inderdaad correct is op dit onderdeel. Het is geen pracht werk. Aanneemster

33

- 34 stelt evenwel dat het slechts om een klein hoekje gaat en herstel niet nodig is.

193. Arbiters hebben de woning bezichtigd en zijn van oordeel dat herstel wel op zijn plaats is. Een vergoeding van € 100,00 is redelijk en zal toegewezen worden.

45. Aardedraad opzoeken in terrein € 280,00 194. Deze post is door opdrachtgever tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken.

2. Houten WRC gootbetimmering € 8.312,50 195. Opdrachtgever, zijn deskundige in productie 10, stelt dat de gootbetimmering van Western Red Ceder diverse gebreken vertoont. Volledige vervanging is daarom nodig, aldus opdrachtgever.

196. Aanneemster betwist dat volledige vervanging noodzakelijk is. Bij het voorzien van een verflaag, zoals bij deze gootbetimmering, is het niet noodzakelijk om roestvaststaal te gebruiken voor de bevestigingsmaterialen. Dit, aldus aanneemster, anders dan opdrachtgever aangeeft.

197. Arbiters hebben de gootbetimmering ter plaatse bezichtigd. Arbiters zijn van oordeel dat de detaillering niet geheel juist is uitgevoerd. Deze uitvoering leidt echter niet tot een technisch minder resultaat. Volledige vervanging gaat dan ook te ver. Op een enkele plaats is dat anders. Aldaar dient de gootbetimmering opnieuw aangebracht te worden.

198. Daarnaast hebben arbiters op veel plaatsen spijkers waargenomen die te hoog gelegen zijn. Deze dienen nog ingedremeld te worden 199. Al met al achten arbiters een bedrag voor de benodigde werkzaamheden van € 1.000,00 op zijn plaats. Aldus zal toegewezen worden.

3. Serre kozijnen € 1.170,00 200. Opdrachtgever stelt dat de serre niet het toonbeeld is van deugdelijk vakmanschap.

Diverse verstekken sluiten niet juist aan en verlopen onderling. De kozijnen zijn niet juist gesteld.

- 35 -

201. Aanneemster stelt dat met de serre helemaal niets mis is en de herstelkosten dus ten onrechte opgevoerd zijn.

202. Arbiters hebben ter plaatse waargenomen dat de kozijnen niet goed geplaatst zijn. Daarbij dienen twee draairamen hersteld en waarschijnlijk zelfs vervangen te worden door nieuwe. Arbiters zijn daarom van oordeel dat een bedrag van € 1.170,00 op zijn plaats is. Toewijzing volgt.

4. Detaillering aanpassen van serre € 215,00 203. Tijdens de mondelinge behandeling is door opdrachtgever aangegeven dat het euvel betreffende de detaillering ter plaatse is waar te nemen. Opdrachtgever heeft tijdens de bezichtiging niet specifiek gewezen op een probleem met de detaillering. Arbiters veronderstellen dat opdrachtgever het probleem van de detaillering gelijktijdig met het hiervoor besproken onderdeel van de serre kozijnen heeft getoond. Arbiters hebben de detaillering alsdan afgedaan bij het hiervoor besproken punt. Een aparte toewijzing ligt niet in de rede. Voor zover de door opdrachtgever ervaren problemen aan de serre verder gaan dan het hiervoor besproken onderdeel van de serre kozijnen, heeft opdrachtgever deze niet getoond en kan geen separate toewijzing volgen.

5. Boeideel/gootbetimmering tpv serre € 1.387,50 204. Op gelijke gronden als hiervoor besproken bij: “2. Houten WRC gootbetimmering” dient een gedeeltelijke toewijzing te volgen. Arbiters achten, gelet op hetgeen zij ter plaatse hebben waargenomen, een bedrag van € 500,00 op zijn plaats.

6. Serre binnenzijde opnieuw beplaten € 2.180,00 205. Gelet op hetgeen arbiters hebben gezien is het opnieuw beplaten van de serre niet nodig. Het door aanneemster afgeleverde werk is acceptabel.

7. Dak serre stutten ivm demonteren kozijnen € 620,00 206. Bij de benodigde werkzaamheden aan de kozijnen achten arbiters het niet nodig, mits de herstelwerkzaamheden op verstandige wijze ter hand worden genomen,

34

dat het dak gestut moet worden. Afwijzing volgt.

8. Waterslagen serre verwijderen € 1.040,00 207. Opdrachtgever stelt dat de waterslagen van de serre volledig verwijderd dienen te worden en vervangen. Dit vanwege de onjuiste verstekken.

- 36 208. Aanneemster heeft in haar productie 24, “Weerlegging raming herstelwerkzaamheden”, bij de bespreking per onderdeel hier geen reactie op gegeven.

In haar financiële overzicht in deze productie staat evenwel dat de herstelkosten van de waterslagen reeds zijn opgenomen onder punt 3.

209. Arbiters hebben ter plaatse waargenomen dat de waterslagen niet mooi in verstek aangebracht zijn. Dit dient hersteld. Herstel betekent demontage van de waterslagen en herplaatsen van de waterslagen. Daarbij zullen een aantal waterslagen opnieuw in –nu correct- verstek gezaagd dienen te worden. Bijlevering van enkele waterslagen zal eveneens noodzakelijk zijn. Een bedrag van € 1.040,00 achten arbiters redelijk.

210. Het verweer van aanneemster dat het herstel van de waterslagen is opgenomen bij het onderdeel 3 volgen arbiters niet. Er zijn twee onderdelen 3 in de huidige lijst van bespreking. Het eerste hiervoor besproken onderdeel 3 betreft: “Gevelherstel ivm aan te brengen gevelstucwerk”. Na uitvoering van de herstelwerkzaamheden aan het gevelstucwerk zijn de waterslagen niet in correct verstek. Het tweede hiervoor besproken onderdeel 3 betreft: “3. Serre kozijnen”. Dit zijn enkel de kozijnen en niet de waterslagen. Het verweer van aanneemster faalt. Toewijzing van € 1.040,00 aan opdrachtgever volgt.

9. Detail waterslagen achtergevelpui aanpassen € 940,00 211. De details van de waterslagen van de achtergevelpui dienen aangepast. Bij het herstel van het buitenspouwblad, waarvan hiervoor onder punt 3 “Gevelherstel ivm aan te brengen gevelstucwerk”geoordeeld is dat die vervangen dienen te worden, kan rekening gehouden worden met de aansluiting op de waterslagen van de achtergevelpui. Dit verhoogt de kosten niet. Er is dus geen reden om naast hetgeen wordt toegewezen bij punt 3 nog separaat een vergoeding voor de aansluiting op de waterslagen toe te wijzen. Afwijzing volgt.

10. Loodslabbe aanbrengen kozijnen westgevel € 330,00 212. Arbiters hebben ter plaatse waargenomen dat de loodslabben bij de kozijnen in de westgevel niet goed geplaatst zijn. Aangezien het buitenspouwblad geheel vervangen dient te worden, alwaar opdrachtgever een vergoeding voor krijgt, geeft het opnieuw aanbrengen van de loodslabbe geen extra werk. Wel

- 37 -

dient er nieuw lood aangeschaft te worden. Arbiters begroten de kosten daarvan op € 100,00. Hiervan volgt toewijzing, de rest wordt afgewezen.

11. Kelder was niet waterdicht door derden laten injecteren ivm lekkage € 760,00 213. Opdrachtgever stelt dat de kelder niet waterdicht was, namelijk onder in de kelder aan de westkant. Hij heeft de kelder laten injecteren. De kosten daarvan worden gevorderd.

214. Aanneemster stelt dat lekkage niet mogelijk is. Het grondwater ter plaatse staat lager dan de kelder.

215. Opdrachtgever heeft de betreffende factuur overgelegd als productie 13. De factuur, van J.A. betonreparatie en impregneerbedrijf, is gedateerd 26 september 2006. Opgenomen bij de werkomschrijving is: “Injecteren kelderlekkage”.

De factuur bedraagt € 760,00 exclusief BTW. 216. Opdrachtgever heeft bij de bezichtiging ook aangewezen waar de lekkage zich (ongeveer) voordeed. Dit is ter plaatse van de overgang van de vloer op de wand.

217. Gelet op het relaas van opdrachtgever, de getoonde locatie van de lekkage alsmede gelet op de overgelegde factuur zijn arbiters van oordeel dat afdoende aannemelijk is gemaakt dat de kelder van opdrachtgever lekkage vertoonde.

35

Dat een dergelijke euvel verholpen wordt is uiteraard reëel. Het hiermee gemoeide bedrag achten arbiters in overeenstemming met de aard en omvang van de benodigde werkzaamheden. Toewijzing van € 760,00 volgt.

12. Dakpannen deels opnieuw leggen € 250,00 218. Opdrachtgever stelt dat diverse dakpannen niet juist op het dak liggen. Herstel is noodzakelijk, aldus opdrachtgever.

219. Arbiters hebben de dakvlakken bekeken. De afwijkingen zijn minimaal. Herstel is niet nodig. Afwijzing volgt.

- 38 13. Gehele pand buitenzijde aanwezige schilderwerk repareren/vervangen € 2.000,00 220. Opdrachtgever geeft aan dat de door aanneemster aangebrachte grondverf volledig vervangen dient te worden in verband met reparatie en vernieuwing van delen.

221. Aanneemster stelt dat een deel van het schilderwerk is uitgevoerd. De kosten worden ten onrechte opgevoerd, aldus aanneemster.

222. Gelet op de voorgaande beslissingen dient een deel van het houtwerk vervangen te worden. Diverse overige delen dienen herstelwerkzaamheden te ondergaan.

Opnieuw een laag grondverf aanbrengen is dan ook gedeeltelijk noodzakelijk.

223. Arbiters achten volledige vervanging van het schilderwerk niet nodig. De smetten van cement vallen mee qua omvang. Daarbij wordt ook niet al het houtwerk vervangen.

224. Om deze redenen achten arbiters een bedrag van € 1.000,00 in overeenstemming met het benodigde herstel.

14. Leuningdragers vervangen voor juiste (vlakke oplegging) € 365,00 225. Tussen partijen is niet in geschil dat door aanneemster niet de juiste leuningdragers zijn aangebracht. Vervanging is dus noodzakelijk. Opdrachtgever stelt dat hier een bedrag van € 365,00 voor nodig is. Aanneemster heeft in haar productie 24 een bedrag opgenomen van € 205,00.

226. Arbiters achten beide bedragen niet correct. Arbiters zijn van oordeel dat met deze werkzaamheden, materiaal en arbeid, een bedrag van € 270,00 gemoeid is.

Onderdelen uit de lijst: niet uitgevoerde punten 227. Arbiters hebben bij de bespreking van de lijst: “niet uitgevoerde punten”een aantal onderdelen verplaatst naar de lijst die thans in bespreking is. Arbiters zullen deze hier nu bespreken. De oorspronkelijke nummering wordt daarbij aangehouden.

- 39 -

13. Stukadoren en muren sausklaar opleveren sausklaar opleveren niet voldaan € 2.780,00 228. Dit punt is gelijk aan het hiervoor reeds behandelde onderdeel: “39. Herstel geleverd stucwerk binnen € 4.448,00”. Aangezien arbiters oordelen dat opdrachtgever recht heeft op herstel is het niet (meer) relevant of de muren wel of niet sausklaar zijn. Bij het herstel dienen de muren gelijk sausklaar gemaakt te worden. Dat is inbegrepen in de toewijzing bij onderdeel 39.

22. Profiel in buitenbetimmering € 1.000,00 229. Arbiters overwegen dat het aanbrengen van het bedoelde profiel in de hier toegepaste buitentimmering niet mogelijk is. Zulks vanwege de omvang van de breedte van het profiel en de beperkte ruimte van de buitenbetimmering.

Arbiters achten om die reden herstel niet mogelijk. Afwijzing volgt.

28. Dagkanten kozijnen betimmerd met MDF ipv multiplex € 450,00 230. Dit onderdeel is reeds afgedaan bij het hiervoor besproken onderdeel: “24.

Aftimmering dagkanten tpv kozijnen niet uitgevoerd conform afspraak”.Aldaar is besproken dat partijen nader waren overeengekomen dat de dagkanten met MDF betimmerd zouden worden in plaats van met multiplex. Die afspraak, en het verdere vervolg, is hiervoor reeds besproken. Verdere bespreking

36

kan nagelaten worden.

Conclusie herstelwerkzaamheden en opslagen 231. Op basis van het voorgaande dient door aanneemster aan opdrachtgever voor het herstel het navolgende vergoed te worden: 3. gevelherstel € 18.975,00 9. nuts invoer voorzien van waterkering € 50,00 10. extra kosten tbv uitvlakken binnenwanden € 300,00 16. goot boven voordeur herstellen € 330,00 19. zakgoot aanpassen € 1.930,00 23. aftimmering Velux-kozijn passend maken € 130,00 24. aftimmering dagkanten tpv kozijnen € 1.550,00 25. vensterbanken in serre € 75,00 27. terrasdeuren profilering € 150,00 28. opgenomen in 27.

30. nagel afslijpen € 15,00 32. HR++ in voor- en achterdeur € 320,00 38. buitenbetimmering stucpanelen € 200,00 39. stucwerk binnen € 4.448,00 43. unidekdakplaten € 560,00 44. chipboard achter gipsplaat € 100,00 2. wrc gootbetimmering € 1.000,00

- 40 -

3. serre kozijnen € 1.170,00 5. boeideel/gootbetimmering serre € 500,00 8. waterslagen serre € 1.040,00 10. loodslabbe € 100,00 11. injecteren kelder € 760,00 13. buitenzijde schilderwerk € 1.000,00 14. leuningdragers vervangen € 270,00 + Totaal € 34.973,00 232. De deskundige van opdrachtgever heeft het totaal bedrag verhoogd met 17,31%. Aanneemster heeft het totaal bedrag verhoogd met 10,70%. Arbiters achten een opslagpercentage, voor algemene kosten, winst, risico en verzekering, afdoende. Arbiters zullen daarom 10,70% hanteren en toewijzen. Aldus komt aan opdrachtgever toe € 34.973,00 + 10,70% = € 34.973,00 + € 3.742,11 = € 38.715,11.

233. Beide partijen berekenen vervolgens 19% BTW. Arbiters zullen partijen daarin dan ook volgen. In totaal komt vanwege de herstelwerkzaamheden aan opdrachtgever toe een bedrag van € 38.715,11 + 19% = € 38.715,11 + € 7.355,87 = € 46.070,98.

Meer- en minderwerk (conventie) 234. Aanneemster vordert betaling van meer- en minderwerk. Haar opstelling bevat daartoe 9 onderdelen. Dit gebaseerd op de vordering zoals arbiters die uiteindelijk begrepen hebben, namelijk gelegen in productie 25.

235. De 9 onderdelen zijn bij de aanvang van het vonnis reeds aangehaald, voor de duidelijkheid hierbij nogmaals: 2. koekoek € 1.886,49 3. kozijnen binnen en ventilatieroosters € 2.113,42 4. natuursteen dorpels € 1.174,61 5. glas in lood aanpassen € 398,50 6. precario rechten € 700,05 7. dakbedekking aanpassen € 633,08 8. Velux dakraam € 596,75 9. meer- en minderwerk totaaloverzicht 22-05-06 € 36.725,47 10. meerwerk huur en transport tbv schilderwerk € 446,25 + Totaal € 44.674,62 236. Opdrachtgever heeft in zijn memorie van antwoord gesteld dat pas bij brief

37

van 31 mei 2006, productie 5, voor het eerst door aanneemster is verwezen naar verricht meerwerk. In die brief wordt gesteld dat het meerwerk

- 41 -

€ 42.849,23 inclusief BTW bedraagt. De bij die brief behorende bijlage was evenwel niet meegezonden zodat opdrachtgever niet wist waar het meerwerk uit zou bestaan. De stukken die bij de memorie van eis als productie 6 zijn overgelegd zouden, aldus opdrachtgever, mogelijk de bij die brief bedoelde bijlage kunnen zijn. Deze bijlage is nimmer eerder ontvangen én is onduidelijk.

Opdrachtgever stelt dat uit deze stukken ook niet opgemaakt kan worden waaruit het betreffende bedrag aan meerwerk bestaat.

237. Opdrachtgever voert verder het generieke verweer dat er geen meerwerk is overeengekomen. Afspraken hierover liggen niet schriftelijk vast.

238. Aanneemster heeft vervolgens in haar memorie van repliek in conventie tevens memorie van antwoord in reconventie aangegeven dat zij als productie 21 een duidelijk overzicht van alle uitgevoerde werkzaamheden overlegt.

Tevens stelt aanneemster dat de meerwerken wel zijn overeengekomen.

239. Als productie 21 is door aanneemster een stuk van haar hand overgelegd, gedateerd 1 februari 2007 en getiteld: “verklaring van opgevoerde meerwerken”.

240. Opdrachtgever is vervolgens in zijn memorie van dupliek in conventie tevens memorie van repliek in reconventie niet ingegaan op de meerwerk opstelling van aanneemster. Hij heeft enkel, naast de generieke betwisting, het volgende opgenomen: Vastgesteld zal moeten worden hoe partijen moeten afrekenen inzake de werkzaamheden, voorzover bedongen en verricht, daarbij rekening houdend met de (gebrekkige) wijze, waarop dat is gedaan. Daarvoor is van belang wat derden/deskundigen daarover hebben gezegd.

241. Tijdens de mondelinge behandeling heeft opdrachtgever enkel zijn generieke verweer jegens het meerwerk voor het voetlicht gebracht en nader toegelicht.

242. Arbiters dienen dan ook tot de conclusie te komen dat opdrachtgever zijn verweer dat hij de opstelling van aanneemster niet begrijpelijk vindt, heeft laten varen. Opdrachtgever heeft tevens geen verweer gevoerd tegen de individuele onderdelen van de meerwerk opstelling, zodat die ook buiten bespreking dienen te blijven.

- 42 -

243. Arbiters behoeven enkel het generieke verweer van opdrachtgever te bespreken.

244. Opdrachtgever betwist dat meerwerk is overeengekomen. Afspraken daarover liggen niet schriftelijk vast. Opdrachtgever verwijst hierbij naar artikel 13 van de algemene voorwaarden. Arbiters stellen vast dat de verwijzing van opdrachtgever naar artikel 13 van de algemene voorwaarden, in dit geval de AVA ’92, zinledig is geworden nu opdrachtgever zelf deze bepaling van de AVA ’92 heeft vernietigd. In het onderhavige geval is de wettelijke regeling van toepassing, zijnde artikel 755 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, hierna “BW”te noemen. Dit artikel heeft, in tegenstelling tot artikel 13 van de AVA ’92 niet de eis van een schriftelijke opdracht.

245. Opdrachtgever stelt verder dat vanaf de aanvang van het werk het uitgangspunt is geweest dat het saldo meerwerk – minderwerk nul moest zijn. Eventueel meerwerk zou uitgeruild worden tegen minderwerk. Gedurende de uitvoering van het werk is door aanneemster niet aangegeven dat de meerwerkposten de minderwerkposten overstegen. Opdrachtgever verwijst daarbij ook nog naar een e-mail, overgelegd als productie H. Deze e-mail dateert van 13 maart 2006 en is afkomstig van opdrachtgever. Opgenomen onder punt 13 van hetgeen is afgesproken: “we houden nog steeds een “nul meerwerk / nul minderwerk” eindoplevering aan. Voorlopig uitgezonderd: … raamdorpels + schouw …”.

246. Tijdens de eerste mondelinge behandeling heeft opdrachtgever aangegeven hoe hij deze afspraak vormgegeven acht. Indien opdrachtgever een opdracht

38

tot meerwerk gaf, dan diende aanneemster minderwerk te vinden in het werk.

Daarbij mocht de omvang en de kwaliteit (uiteraard) niet leiden onder het minderwerk, aldus de toelichting van opdrachtgever tijdens de mondelinge behandeling. Dat was een verplichting van aanneemster. Opdrachtgever heeft, zo gaf hij aan tijdens de mondelinge behandeling, niet zelf een opdracht gegeven tot een minderwerk.

247. Arbiters overwegen dat er, zo volgt uit de niet betwiste opstelling van aanneemster productie 21, veel en omvangrijke wijzigingen zijn geweest. Zo is in de kelder over de volle breedte en over de lengte een extra tussenwand geplaatst.

De wanden van de kelder zijn afgewerkt, in plaats van schoon beton.

- 43 -

Op de eerste verdieping is een binnenwand doorgetrokken, met kozijn. De onderkant van de dichte trap moest alsnog afgetimmerd en afgewerkt en het rioolstelsel is aangepast om de kelder bruikbaarder te houden. Voorts zijn extra koekoeks geplaatst en heeft aanneemster de binnenkozijnen moeten leveren terwijl opdrachtgever zulks zou doen. Dit is slechts een deel van de doorgevoerde wijzigingen.

248. Arbiters zijn van oordeel dat een opdrachtgever, ook een ondeskundig opdrachtgever, moet begrijpen dat dergelijke omvangrijke wijzingen geld kosten.

Daarbij werd opdrachtgever in ieder geval tot medio januari 2006 bijgestaan door een deskundige, namelijk zijn architect A.D..

249. Door opdrachtgever werd aanvankelijk betwist dat hij opdracht heeft gegeven tot meerwerk, maar gelet op zijn toelichting ter mondelinge behandeling heeft opdrachtgever die stelling verlaten. Doch zelfs als opdrachtgever die stelling niet heeft verlaten, dan volgt uit het verslag van de bouwvergadering van 12 januari 2006 dat er, met medeweten zo niet in opdracht van opdrachtgever en/of diens architect, wijzigingen in de overeenkomst zijn opgetreden. Uit de e-mail van 13 maart 2006, productie H, volgt eveneens dat opdrachtgever zich ervan bewust is dat er door aanneemster extra werkzaamheden worden verricht. Hiermee staat voor arbiters afdoende vast dat opdrachtgever opdracht heeft gegeven tot wijzigingen in het werk. Wijzigingen waarvan opdrachtgever zich bewust was, en anders had moeten zijn, dat die geld kosten.

250. Het uitgangspunt is dus dat er door opdrachtgever omvangrijke wijzigingen in het werk zijn opgedragen aan aanneemster.

251. Arbiters zijn van oordeel dat opdrachtgever bij het geven van de opdrachten voor deze wijzigingen niet zonder meer had kunnen veronderstellen dat aanneemster in staat zou zijn afdoende bezuinigingen te vinden. Dit des te meer nu van enig minderwerk niet gebleken is. Opdrachtgever had op zijn minst dan ook zelf moeten en kunnen nagaan waarop dan bezuinigd werd. Het had ook op zijn weg gelegen om, gelet op de omvang van het door hem opgedragen meerwerk, dan ook (omvangrijk) minderwerk op te dragen.

252. Arbiters concluderen dan ook dat het uitgangspunt nul meerwerk / nul minderwerk zoals door opdrachtgever gesteld, als het al overeengekomen is, in

- 44 -

ieder geval tijdens het werk door opdrachtgever fors uit het oog is verloren.

Opdrachtgever heeft opdracht tot meerwerk gegeven, dat dient hij te betalen.

De weren op dit onderdeel van opdrachtgever falen.

Te late oplevering (reconventie) 253. Opdrachtgever stelt dat aanneemster te laat heeft opgeleverd. Om die reden is aanneemster een boete verbeurd van € 10.591,00. Opdrachtgever baseert deze boete op het bedrag van € 119,00 per dag met ingang van 1 februari 2006, over de maanden februari, maart en april. Het bedrag van € 119,00 is hetgeen partijen zijn overeengekomen voor iedere dag dat aanneemster te laat zou opleveren, aldus opdrachtgever, waarbij als opleverdatum 1 februari 2006 is overeengekomen.

Datum in overeenkomst

39

254. Aanneemster stelt dat de bouwtijd is geraamd op 145 werkbare dagen. Daarbij is de startdatum 20 juli 2005. In verband met bouwvakvakantie, kerstvakantie etc. en andere dagen waarop niet kon worden gewerkt in verband met slechte weersomstandigheden zoals vorst en regen meent aanneemster dat de nieuwe opleveringsdatum 1 april 2006 is.

255. In de door beide partijen ondertekende opdrachtbevestiging van 11 juli 2005, productie 1, is onder andere opgenomen: - Planning nader overeen te komen met als opleveringsdatum 01-022006.

- Voor elke dag dat er later wordt opgeleverd dan 1 februari 2006 zal [aanneemster] de opdrachtgever een vergoeding betalen van € 119,00 incl. BTW. - De werkzaamheden zijn geraamd op een bouwtijd van 145 werkbare dagen.

- Startdatum is definitief bepaald op 20 juli 2005.

256. Conform artikel 1 lid 3 van de AVA ’92 wordt de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd bepaald door hetzij een bepaalde dag, hetzij door het aantal werkdagen. Dit dient in de offerte opgenomen te worden. In de opdrachtbevestiging zijn beide elementen opgenomen. Deze zijn tegenstrijdig.

Aangezien de opdrachtbevestiging is opgesteld door aanneemster, dient deze tegenstrijdigheid in haar nadeel uitgelegd te worden.

- 45 -

257. Aangezien opdrachtgever zich op het standpunt stelt dat is overeengekomen dat opgeleverd zou worden op 1 februari 2006, dient gelet op de tegenstrijdigheid die in het nadeel van aanneemster dus in het voordeel van opdrachtgever uitgelegd dient te worden, deze datum gehanteerd te worden. Partijen zijn 1 februari 2006 overeengekomen als datum van oplevering.

Nader overeengekomen opleverdatum 258. Aanneemster stelt dat in overleg met en na goedkeuring van opdrachtgever de opleverdatum in eerste instantie op 1 april 2006 en uiteindelijk op 12 april 2006 is bepaald. Van dit overleg en goedkeuring heeft aanneemster geen bewijs overgelegd. Ook heeft aanneemster niet aangegeven op welk moment en op welke wijze opdrachtgever heeft ingestemd met 1 april 2006 en later 12 april 2006 als datum van oplevering.

259. Aanneemster heeft in haar pleidooi op de eerste mondelinge behandeling gesteld dat opdrachtgever heeft ingestemd met een latere opleverdatum. Daarbij heeft ze verwezen naar productie 28.

260. Productie 28 is correspondentie in de vorm van e-mail. Kort samengevat doet aanneemster bij e-mail van 20 januari een voorstel om de geplande vergadering van 25 januari 2006 te verplaatsen naar donderdag 2 februari 2006. De vergadering kan dan gelijk gecombineerd worden met de oplevering. Met dit voorstel is zowel opdrachtgever als de architect van opdrachtgever akkoord gegaan, blijkens de e-mails van 20 januari zijdens opdrachtgever en 23 januari zijdens de architect.

261. Met hetgeen in deze e-mail wisseling is opgenomen moet opdrachtgever geacht worden ingestemd te hebben met de opleverdatum van 2 februari 2006.

Daarbij ligt deze datum zo dicht bij de oorspronkelijk overeengekomen datum van 1 februari 2006 dat deze verschuiving als een administratieve verschuiving gezien dient te worden, waarmee opdrachtgever moeilijk niet zou kunnen instemmen, dit des te meer gelet op de verschuiving van de bouwvergadering naar gelijke datum.

262. Aanneemster heeft met haar stelling tijdens de mondelinge behandeling dat opdrachtgever akkoord is gegaan met een latere opleverdatum inderdaad ge -

46 lijk. Evenwel is die latere datum niet 1 of 12 april, doch 2 februari 2006. Dit is één dag later dan oorspronkelijk overeengekomen.

263. De impliciete stelling van aanneemster dat uit deze e-mail wisseling zou blijken

40

van toestemming voor oplevering op 1 april of 12 april 2006, wordt door arbiters verworpen.

Aangezegde oplevering 264. Arbiters moeten vaststellen dat op 20 januari 2006 aanneemster aan opdrachtgever meedeelt dat de oplevering op 2 februari 2006 zal geschieden.

Dat volgt ondubbelzinnig uit de e-mail correspondentie zoals overgelegd als productie 28, welke e-mail hiervoor is besproken.

265. Gelet op de korte tijd gelegen tussen het moment van aanzeggen van de oplevering (20 januari) en de oplevering (2 februari) is het niet wel mogelijk dat in de periode van 9 door de weekse dagen er dusdanige ontwikkelingen zijn dat de oplevering uitgesteld dient te worden tot 1 april 2006. Er is ook niets gebleken van dergelijke bijzondere omstandigheden en dit is ook niet gesteld.

266. Tevens is het gevolg van deze aangezegde datum dat de door aanneemster gestelde toestemming tot oplevering op 1 april (en 12 april) gegeven dient te zijn door opdrachtgever in de periode gelegen na 20 januari 2006. Gelet op de overgelegde producties is zulks hoogst onwaarschijnlijk. Doch de bewijslast in deze ligt bij aanneemster. Dat bewijs heeft ze niet geleverd.

267. Arbiters komen tot de conclusie dat aanneemster had moeten opleveren op 2 februari 2006.

Gevolgen oplevering 2 februari 2006 268. Aanneemster heeft niet betwist dat de boete wegens te late oplevering € 119,00 bedraagt. Evenmin heeft aanneemster bestreden dat de boete gerekend over de maanden februari, maart en april leidt tot een totale boete van € 10.591,00. Evenmin heeft aanneemster verweer gevoerd tegen de stelling dat de boete gerekend dient te worden tot en met de maand april.

269. Opdrachtgever heeft hierbij aangegeven dat hij is uitgegaan van 1 februari 2006 als de overeengekomen datum van oplevering. Dit is, zo blijkt uit hiervoor besproken de e-mail wisseling, niet correct daar partijen alsnog een da -

47 -

tum van 2 februari 2006 zijn overeengekomen. Aldus heeft opdrachtgever één dag ad € 119,00 teveel gerekend. De verschuldigde boete bedraagt alsdan € 10.591,00 -/- € 119,00 = € 10.472,00.

Aanneemsom 270. Aanneemster stelt dat de aanneemsom € 255.000,00 bedraagt. Opdrachtgever stelt dat overeengekomen is dat deze € 250.000,00 is.

271. Aanneemster stelt dat uit de brief van 11 juli 2005 en uit de opdrachtbevestiging volgt dat de aanneemsom € 255.000,00 inclusief BTW bedraagt.

272. Opdrachtgever verwijst naar de brief van 1 juli 2005. Opdrachtgever stelt dat in die brief is opgenomen dat is afgesproken dat de werkzaamheden uiteindelijk zullen worden verricht tegen een bedrag van € 250.000,00 inclusief BTW. Opdrachtgever verwijst tevens naar de brief van 11 juli 2005 waarin dit nogmaals is opgenomen.

273. Arbiters overwegen dat als productie 1 de door beide partijen ondertekende opdrachtbevestiging d.d. 11 juli 2005 is overgelegd. De brief van 1 juli 2005 is overgelegd als productie A. 274. De brief van 1 juli 2005 is van de hand van opdrachtgever en hierin wordt de opdracht aan aanneemster gegeven. In die brief is, voor zover op dit onderdeel relevant, het volgende opgenomen: Ik accepteer de door jou, in formulier 2 aangeboden aanneemsom van € 260.000,00 inclusief BTW maar heb jouw belofte dat jij (net als ik) zal proberen dit project te voltooien voor € 250.000,00 incl. BTW. De reden om het zo vast te leggen, is dat we beiden de kwaliteit willen waarborgen maar beide verwachten we mogelijk slimmere of efficiëntere oplossingen.

Deze constructie onderstreept eens te meer het vertrouwen in jou.

275. De door beide partijen ondertekende opdrachtbevestiging van 11 juli 2005 is van de hand van aanneemster. In deze brief is onder andere het volgende opgenomen:

41

De aanneemsom geld in dit contract als basisprijs voor de huidige openbegroting, waarin we in de loop van de bouwperiode dusdanig creatief mee om weten te gaan inzake oplossingen en aanpassingen dat deze uiteindelijk op € 250.000,00 uitkomt. Op basis van het aanbiedingsformulier nummer 2 is deze prijs ontstaan. …

Langs deze weg ontvangen jullie de opdrachtbevestiging en de openbegro -

48 ting in tweevoud van jullie nieuwbouw. De hierin opgenomen posten zijn op basis van 1) jouw opdracht tot levering 2) de dokumenten van A.D. d.d.

13-05-2005. 3) de door L. Bouwkonstructies gemaakte berekeningen en tekeningen d.d. 23-5-2005 en verder met punt 4) daarbij behorende openbegroting met printdatum 11 juli 2005. Deze volgorder geeft de prioriteit weer als er documenten met elkaar in tegenspraak zijn.

Basis aanneemsom formuliernummer 2 € 262.930,50 Minderwerk conform opstelling € 5.914,00 Afronding en korting aanneemsom € 2.016,50 Totale aanneemsom € 255.000,00 inclusief 19% BTW 276. Partijen zijn, gelet op de opdrachtbevestiging, een aanneemsom van € 255.000,00 overeengekomen.

277. Arbiters overwegen dat opdrachtgever in zijn brief van 1 juli 2005 nog uitging van een prijs van € 260.000,00. Daarbij de hoop dat de prijs op € 250.000,00 zou uitkomen. Dus een besparing van € 10.000,00. Aanneemster heeft de aanneemsom direct op € 255.000,00 gesteld, zodat de eerste helft van de besparing bereikt was. Voor de overige € 5.000,00 heeft aanneemster aangegeven tijdens het werk met oplossingen en aanpassingen te komen. Aanpassingen in het werk die tot besparingen leiden zijn minderwerk.

278. Op basis van hetgeen is overeengekomen en partijen over en weer mogen verwachten, was aanneemster niet gehouden om nog een extra besparing te realiseren van € 5.000,00. Aanneemster was wel gehouden om zich in te spannen om deze besparing trachten te realiseren. Aanneemster heeft dus de inspanningsverplichting op zich genomen om tot een besparing op basis van minderwerk te komen van € 5.000,00.

279. Opdrachtgever heeft niet aangegeven op welke manier aanneemster niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Als in deze de eisende partij dient hij zulks te stellen en te onderbouwen. Dit heeft opdrachtgever niet gedaan.

280. De conclusie van het voorgaande is dat de overeengekomen aanneemsom € 255.000,00 is.

Datum indiening meerwerkfactuur 281. Beide partijen hebben voorts nog aandacht geschonken aan de datum dat de factuur betreffende het meerwerk ingediend is en had moeten worden. Beide partijen hebben geen conclusies aan deze discussie verbonden. Arbiters zien dan ook geen reden om zich te mengen in deze discussie.

- 49 -

Conclusie financiële vorderingen 282. Op basis van het voorgaande komen arbiters tot de volgende opstelling: aanneemsom € 255.000,00 niet uitgevoerde punten € 30.905,60 -/herstelwerkzaamheden € 46.070,98 -/meer- en minderwerk € 44.674,62 te late oplevering € 10.472,00 -/Totaal € 212.226,04 283. Tussen partijen is niet in geschil dat opdrachtgever € 160.650,00 heeft betaald aan aanneemster. Opdrachtgever dient derhalve nog € 212.226,04 -/€ 160.650,00 = € 51.576,04 te betalen aan aanneemster.

Rente 284. Aanneemster vordert vergoeding van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW

42

vanaf de dag der opeisbaarheid van de facturen.

285. Volgens productie 25 van aanneemster dateren alle niet betaalde facturen van: factuur datum bedrag 06-447 2-3-06 € 20.400,00 06-467 4-4-06 € 40.800,01 06-474 19-4-06 € 14.771,59 07-768 4-12-07 € 36.026,25 286. Deze facturen tellen volgens aanneemster op tot € 111.997,85. Zoals hiervoor overwogen is opdrachtgever nog slechts € 51.576,04 verschuldigd. De data van de facturen kunnen derhalve niet zonder meer als uitgangspunt genomen worden.

287. Opdrachtgever heeft bij e-mail van 4 mei 2006, pagina 5 van productie E, de overeenkomst opgezegd. Daarbij gaf hij tevens aan dat alle kosten die nog gemaakt worden door opdrachtgever verrekend en/of verhaald zullen worden op aanneemster.

288. Op het moment van beëindiging van de samenwerking door opdrachtgever, dienen de wederzijdse vergoedingen en verplichtingen vastgesteld te worden.

Op dat moment dient er afgerekend te worden. Op –uiterlijk- dat moment is

- 50 de verplichting van opdrachtgever ontstaan tot betaling van hetgeen hij nog verschuldigd is, het bedrag van € 51.576,04.

289. Aangezien de betalingstermijn veertien dagen is, dat volgt uit de opdrachtbevestiging productie 1, vordert aanneemster reeds rente op 16 maart 2006. Op deze datum was aanneemster echter al te laat met de oplevering. Daarnaast waren er veel gebreken en had aanneemster nog diverse werkzaamheden niet uitgevoerd. Dit blijkt ook uit de omvangrijke vergoedingen die hiervoor zijn vastgesteld voor niet uitgevoerde werkzaamheden en herstel van wel uitgevoerde werkzaamheden. Daarbij stellen arbiters vast dat aanneemster de financieel omvangrijke en weinig betwiste factuur betreffende het meerwerk pas op 4 december 2007 heeft verzonden.

290. Arbiters zijn daarom van oordeel dat de vergoeding van de rente toegewezen dient te worden per 4 mei 2006. Het moment van beëindigen van de samenwerking.

291. Aanneemster vordert de wettelijke rente. Opdrachtgever heeft bij pleidooi gesteld dat de normale wettelijke rente van toepassing is. Partijen zijn het hier derhalve over eens. Toewijzing van de wettelijke rente zal geschieden.

Verklaring van ontbonden zijn van de overeenkomst 292. Opdrachtgever vordert dat verklaard wordt dat de tussen hem en aanneemster gesloten overeenkomst ontbonden is, dan wel dat deze overeenkomst ontbonden wordt door arbiters.

293. Opdrachtgever heeft niet aangegeven waarin het belang van deze vordering gelegen is. Ook blijkt het belang niet uit de stelling en weren van opdrachtgever in de onderhavige procedure.

294. Arbiters zullen daarom geen oordeel vormen over deze vordering.

Retentierecht 295. Opdrachtgever vordert dat voor recht verklaard wordt dat aanneemster niet gerechtigd was om het retentierecht uit te oefenen.

- 51 -

296. Tussen partijen is een procedure in kort geding gevoerd. Opdrachtgever stelt dat daarin is uitgemaakt dat aanneemster het retentierecht onrechtmatig uitoefende.

297. Aanneemster heeft tegen deze stelling van opdrachtgever geen verweer gevoerd.

298. Een vonnis in kort geding heeft geen gezag van gewijsde in een bodemprocedure.

Nu aanneemster echter geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling van opdrachtgever dat het uitoefenen van het retentierecht onrechtmatig is geweest en zij blijkbaar is overtuigd door de motivering van het vonnis in kort geding, staat in het huidige bodemgeschil vast dat het uitoefenen van het retentierecht

43

onrechtmatig is geweest.

299. De gevraagde verklaring voor recht zal gegeven worden.

Beslaglegging op de woningen van opdrachtgever 300. Opdrachtgever vordert dat voor recht wordt verklaard dat aanneemster onrechtmatig heeft gehandeld door conservatoir beslag te leggen op de oude en de nieuwe woning van opdrachtgever.

301. Aanneemster heeft op 20 juni 2006 verlof gekregen van de voorzieningen rechter om beslag te leggen op de nieuwe en oude woning van opdrachtgever.

Daarbij is door de rechter de voorwaarde gesteld dat de eis in hoofdzaak binnen 14 dagen na de eerste beslaglegging ingesteld dient in te stellen. De memorie van eis is per fax ingekomen bij de Raad op 4 juli 2006. Op welke data beslag is gelegd is voor arbiters onduidelijk, doch gelet op voorgaande data niet relevant.

302. Op 20 juni 2006 was door opdrachtgever de overeenkomst reeds beëindigd door middel van opzegging dan wel ontbinding. Zoals hiervoor onder de kop: “rente”is overwogen is de datum van beëindiging van de overeenkomst het moment dat de wederzijdse vergoedingen en verplichtingen vastgesteld worden.

Op –uiterlijk- dat moment is de verplichting van opdrachtgever ontstaan tot betaling van hetgeen hij nog verschuldigd is, het bedrag van € 51.576,04.

303. Daarmee staat in beginsel de rechtmatigheid van het beslag vast.

- 52 -

304. Opdrachtgever stelt dat hij op 3 mei 2006 en 5 mei 2006 heeft aangeboden om zekerheid te stellen. Het uitoefenen van het retentierecht en het leggen van de beslagen was daarmee onnodig, aldus opdrachtgever.

305. Aanneemster stelt dat zij een voorstel heeft gedaan om het beslag op te heffen als haar op een andere manier zekerheid geboden kon worden. Aanneemster stelt dat zij dit aanbod ook nog heeft gedaan tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding.

306. Opdrachtgever bestwist dat het aanbod van aanneemster tijdig was, daarbij was het voorstel voorwaardelijk en te laat.

307. Arbiters stellen vast dat partijen niet van mening verschillen dat er communicatie is geweest over het opheffen van de beslagen (en retentierecht) door aanneemster waar tegenover een andere vorm van zekerheid gesteld zou worden door opdrachtgever.

308. Geen der partijen heeft nader inzicht verschaft in wat, wanneer en hoe welke partij aangeboden heeft. Door opdrachtgever wordt gesteld dat hij op 3 mei en 5 mei een aanbod heeft gedaan. Deze aanboden zijn niet overgelegd en de stelling is ook niet verder toegelicht. Aanneemster heeft gesteld dat zij een voorstel heeft gedaan, hetgeen zelfs is opgenomen in haar pleitnota ter gelegenheid van het kort geding. Deze pleitnota is niet overgelegd in de huidige procedure en aanneemster heeft verder ook niet uiteengezet wat haar aanbod inhield.

309. Arbiters dienen dan ook tot de conclusie te komen dat onvoldoende is gebleken van adequate voorstellen tot opheffing van het beslag. Aangezien, zoals hiervoor overwogen, aanneemster gerechtigd was beslag te leggen, is de beslaglegging niet ten onrechte geweest.

310. De gevraagde verklaring voor recht dient geweigerd.

Schadevergoeding op te maken bij staat 311. Opdrachtgever vordert dat aanneemster veroordeeld zal worden tot betaling van vergoeding van schade die opdrachtgever heeft geleden als gevolg van het uitgeoefende retentierecht en beslagleggingen. Deze schadevergoeding dient nader opgemaakt te worden en vereffend te worden volgens de wet.

- 53 -

312. Zoals hiervoor overwogen heeft aanneemster ten onrechte het retentierecht uitgeoefend. De schade die hierdoor is ontstaan dient zij te vergoeden aan opdrachtgever. Arbiters achten het ook mogelijk dat opdrachtgever schade

44

heeft geleden door de uitoefening van het retentierecht. De gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet dient toegewezen te worden.

313. Aangezien niet is vast komen te staan dat de beslagen onterecht zijn gelegd, moet de vordering tot (eventuele) schadevergoeding vanwege de gelegde beslagen hiervoor afgewezen worden.

Opheffen beslagen 314. Opdrachtgever vordert dat aanneemster veroordeeld wordt om de gelegde beslagen op te heffen binnen één week na het in deze te wijzen vonnis, versterkt met een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding, te vermeerderen met € 1.000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt.

315. Zoals hiervoor overwogen is niet gebleken dat aanneemster de beslagen ten onrechte heeft gelegd. Het binnen één week opheffen van de beslagen kan derhalve niet toegewezen worden.

316. Uiteraard dienen de beslagen wel opgeheven te worden nadat opdrachtgever hetgeen hij verschuldigd is, heeft betaald. Arbiters zullen daarom aanneemster veroordelen tot opheffing van de gelegde beslagen binnen veertien dagen nadat opdrachtgever heeft voldaan aan de veroordeling tot betaling zoals uitgesproken zal worden in dit vonnis.

317. Gelet op de mogelijk grote impact voor opdrachtgever van het onnodig laten voortbestaan van de beslagen, zullen arbiters de veroordeling tot opheffen van de beslagen versterken met een dwangsom van € 1.000,00 per dag, met een maximum van € 50.000,00.

Overige vorderingen 318. Ten aanzien van de kosten van arbitrage overwegen arbiters dat het redelijk is, gelet op de mate van gelijk en ongelijk, om beide partijen de helft van de kosten te laten dragen. De kosten van arbitrage hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 25.162,40 bedragen en zijn verrekend tot een bedrag van € 12.581,20 met de door aanneem-

54 ster gedane stortingen en tot een bedrag van € 12.581,20 met de door opdrachtgever gedane stortingen. Uit dien hoofde behoeft derhalve niets verrekend te worden.

319. In het verlengde van het voorgaande dienen partijen de eigen kosten van rechtsbijstand, binnen en buiten rechte, te dragen.

320. Zoals beide partijen vorderen zal dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.

321. Het meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen.

- 55 DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, in conventie en in reconventie, VEROORDELEN opdrachtgever om ter afrekening van de bouw van zijn woning aan aanneemster tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 51.576,04 (zegge: eenenvijftigduizend vijfhonderdzesenzeventig euro en vier cent), te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van 4 mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN aanneemster om binnen veertien dagen nadat opdrachtgever aan de hiervoor geformuleerde veroordeling tot betaling heeft voldaan de door haar op de woningen van opdrachtgever gelegde beslagen op te heffen, onder straffe van een dwangsom van € 1.000,00 (zegge: éénduizend euro) voor iedere kalenderdag dat aanneemster aan deze veroordeling niet heeft voldaan, met een maximum van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro) aan totaal te verbeuren dwangsommen; VERKLAREN voor recht dat aanneemster niet gerechtigd is en was om retentierecht op de woning van opdrachtgever uit te oefenen;

45

VEROORDELEN aanneemster aan opdrachtgever ten aanzien van het onterecht uitgeoefende retentierecht te betalen schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; VERKLAREN de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen te Amsterdam, 15 september 2008 w.g. W.M. Faas w.g. A. Rongen w.g. H.G. Beuker 28601

46

LJN: BO4116, Rechtbank Arnhem , 200345

Datum uitspraak: 10-11-2010 Datum publicatie: 16-11-2010 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Conventie: Vordering tot herstel van de door Van der Vaart geconstateerde gebreken c.q. correcte oplevering conform de tussen partijen gesloten overeenkomst bij gebreke waarvan PMB zal zijn gehouden tot betaling van de herstelkosten van de gebreken, bestaande uit een bedrag als nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Reconventie: Vordering tot betaling van restant aanneemsom. Bewijsopdrachten.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 200345 / HA ZA 10-929 Vonnis van 10 november 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN DER VAART VASTGOED B.V., gevestigd te Arnhem, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. ing. A. Klein te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P.M.B. MONTAGEBEDRIJF B.V., gevestigd te Elst, gedaagde in conventie,

47

eiseres in reconventie, advocaat mr. J.A.J. Hooymayers te Breda.

Partijen zullen hierna Van der Vaart en PMB genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 12 mei 2010 - het proces-verbaal van comparitie van 1 oktober 2010.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Tijdens de comparitie van partijen d.d. 1 oktober 2010 in de onderhavige procedure en in de procedure tussen PMB en Van der Vaart Caravans v.o.f. waarin over en weer dezelfde vorderingen aan de orde waren, zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen: ‘1. Partijen komen overeen dat er van moet worden uitgegaan dat de overeenkomst van 31 juli 2008 is gesloten tussen PMB Montagebedrijf B.V. en Van der Vaart Vastgoed B.V. partijen komen overeen dat de meerwerkfacturen ook moeten worden geacht te zijn gericht aan Van der Vaart Vastgoed B.V. (…)

4. De correspondentie die is gevoerd op naam van Van der Vaart Holding B.V. wordt door partijen aangemerkt als gevoerd door Van der Vaart Vastgoed B.V. 5. De conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie van Van der Vaart Caravans v.o.f. in de procedure 09-2347 wordt aangemerkt als de conclusie van antwoord in reconventie in de procedure 10-929 tussen Van der Vaart Vastgoed B.V. en PMB Montagebedrijf B.V.’ 2.2. Tussen Van der Vaart en PMB is op 31 juli 2008 een overeenkomst gesloten terzake de uitbreiding van de bestaande bedrijfshal van Van der Vaart door PMB. In die overeenkomst staat onder meer: Werkomschrijving: Bestaande dak voorzien van sandwichpanelen, dikte 60 mm, ca 560 m2 met inpandige goot.

Wandpanelen, type WS 1000 ml, dikte 60 mm, kleur RAL 9006 (silver metallic), ca 790 m2 Stalen dakplaten, type R106, sendzimir verzinkt dikt 0.75 mm, ca 360 m2 Hulpstukken, voor alle afwerking van de sandwichplanelen en rondom ramen en deuren etc. incl bevestigingsmateriaal.

Met u overeengekomen, € 45.000,-Exclusief alle hak en breekwerkzaamheden en het verwijderen van de bestaande dak en gevelbeplating.

Prijzen: exclusief 19% BTW Betaling: in termijnen zie betaal en leveringsvoorwaarden.’

Op de overeenkomst staat nog handgeschreven vermeld: ‘2 man kompleete bouw incl demontage’.

48

2.3. PMB heeft in totaal € 61.231,87 aan Van der Vaart gefactureerd bij facturen van 3 september en 11 december 2008 en 15 januari 2009, 28 augustus 2009 en 16 september 2009. Van der Vaart heeft ten minste € 11.900,-- aan PMB betaald.

2.4. Bij brieven van 22 april 2009, 15 en 25 september 2009 heeft Van der Vaart kort gezegd kenbaar gemaakt dat zij niet tevreden was over het verrichte werk, medegedeeld dat zij verwacht dat die gebreken worden hersteld en PMB aansprakelijk gesteld voor de schade die zij meent te lijden.

2.5. In een op verzoek van Arcelor Mittal, de leverancier van de sandwichpanelen die op het dak zijn geplaatst, door Kettlizt opgesteld onderzoeksrapport van 10 juli 2009 staat onder meer: ‘Er is sprake van geluiden uit de dakconstructie die op basis van de gekozen dakconstructie, donker gekleurde sandwichpanelen bevestigd op houten gordingen, niet is te voorkomen. Wel zijn de geluiden opvallend sterk. (…) Mogelijk is een verbetering te bereiken door meer schroeven te plaatsen. Dit betekent in ieder dal aan de gordingen bevestigen. Een garantie is niet te geven maar gezien de beperkte extra kosten wordt aanbevolen deze actie in ieder geval uit te voeren. (…) De kleur van het paneel is een gegeven. Overspuiten in wit zou de problemen veel kleiner maken maar deze oplossing lijkt niet in verhouding te staan met de omvang van het probleem. Dit geldt in versterkte mate voor de invloed die uitgaat van de onvlakke onderconstructie. Dit is alleen effectief op te lossen door de panelen te demonteren, de gordingen uit te vlakken en panelen waar de getekende (…) vervorming is opgetreden te vervangen. De kosten hiervan staan echter in geen verhouding tot de hinder die de geluiden kunnen geven. Een laatste oplossing is het aanbrengen van een enkele kouddakplaat bovenop de dakpanelen. (…)

Deze laatste oplossing is zonder meer effectief. De kosten zijn echter niet gering.

Bovendien neemt deze voorziening ook de geluiden weg die inherent zijn aan de gekozen constructie (…). Daarom is het reëel dat hierbij de helft van de kosten wordt gedragen door de gebouweigenaar. (…)’

In de conclusies staat nog: ‘(…) Wel valt op dat de geluiden relatief sterk zijn. Dit is te verklaren op basis van de relatief grote paneellengte en de donkere oppervlaktekleur. En mogelijk ook op basis van het opvallend kleine aantal bevestigingen in de panelen. (…) Er kan hierbij echter nog iets anders een rol spelen en dat zijn de kleine verspringingen in de gordingen t.p.v. hun lassen. Deze leiden tot vervormingen van de buitenhuid ter plaatse van hun plaattoppen en in het aansluitende dal direct hiernaast. Hierdoor bestaat er meer bewegingsvrijheid voor de buitenhuid en meer bewegingsvrijheid t.p.v. de bevestigingspunten. (…) Wat betreft de keuze voor donkergekleurde dakpanelen op houten gordingen ligt de verantwoordelijkheid bij de gebouweigenaar. Wat betreft de bevestigingswijze ligt deze bij het montagebedrijf. Voor wat betreft de onvlakheid van de onderconstructie is dit of de eigenaar of het montagebedrijf, afhankelijk van de gemaakte contractuele afspraken.’

2.6. In een op verzoek van Van der Vaart door [betrokkene1] opgesteld rapport van 1 maart 2010 betreffende ‘probleempunten aan het vernieuwde bedrijfspand’ zijn aan de hand van foto’s de volgens de rapporteur bestaande bouwkundige probleempunten vermeld.

3. Het geschil

49

in conventie 3.1. Van der Vaart heeft gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1. primair: PMB zal veroordelen om binnen ĂŠĂŠn maand na betekening van het in dezen te wijzen vonnis over te gaan tot het herstel van de door Van der Vaart geconstateerde gebreken c.q. correcte oplevering conform de tussen partijen gesloten overeenkomst bij gebreke waarvan PMB zal zijn gehouden tot betaling van de herstelkosten van de gebreken, bestaande uit een bedrag als nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 2. subsidiair: PMB zal veroordelen tot betaling van de herstelkosten van de gebreken, bestaande uit een bedrag als nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. PMB zal veroordelen tot vergoeding van alle door Van der Vaart als gevolg van de wanprestatie zijdens PMB geleden en nog te lijden schade als bestaande uit een bedrag als nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van PMB in de voldoening van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3.2. PMB voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.3. PMB vordert - na eisvermindering ter zitting - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Van der Vaart zal veroordelen om aan PMB te betalen â‚Ź 49.331,87, vermeerderd met rente en kosten.

3.4. Van der Vaart voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie 4.1. Aan haar vordering legt Van der Vaart onder verwijzing naar de rapporten van [betrokkene2] en [betrokkene1] ten grondslag dat PMB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst doordat PMB het werk gebrekkig heeft uitgevoerd en zij, ook na in gebreke te zijn gesteld, die gebreken weigert te verhelpen. rapport [betrokkene2] 4.2. PMB heeft ter zitting de juistheid van het rapport van [betrokkene2] erkend zodat van de inhoud daarvan zal worden uitgegaan. Ter beoordeling ligt dan allereerst voor in hoeverre PMB wat betreft de (overmatige) geluiden in de bedrijfshal, tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en, in het verlengde daarvan, tot welke herstelmaatregelen (of voldoening van herstelkosten) zij gehouden is.

4.3. Uit het rapport van [betrokkene2] leidt de rechtbank af dat de geluiden in de bedrijfshal inherent zijn aan de dakconstructie in combinatie met thermische vervormingen van de panelen. Dat valt PMB niet te verwijten. De geluiden zijn volgens [betrokkene2] echter relatief sterk. Dat zou verklaard kunnen worden door de relatief grote paneellengte in combinatie met de donkere oppervlaktekleur die leidt tot hoge

50

oppervlaktetemperaturen. Ook dat valt PMB niet te verwijten. [betrokkene2] merkt daarbij op dat het kleine aantal bevestigingen van invloed kan zijn. Dat valt wel onder de verantwoordelijkheid van PMB. Voor zover het kleine aantal bevestigingen daadwerkelijk van invloed is op het relatief sterke geluid, moet dan ook worden geoordeeld dat PMB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij is in beginsel gehouden, zoals gevorderd, herstelmaatregelen te nemen. Die bestaan volgens [betrokkene2] uit het plaatsen van meer schroeven. PMB stelt dat zij zich steeds bereid heeft verklaard meer schroeven te plaatsen maar Van der Vaart zou haar niet hebben toegelaten in de bedrijfshal. Zij is nog steeds bereid die schroeven te plaatsen, zij het nadat Van der Vaart de openstaande rekeningen heeft voldaan. Zij beroept zich derhalve op een opschortingsrecht.

4.4. De rechtbank overweegt dat wanneer het plaatsen van meer schroeven effect heeft, PMB daarmee kan volstaan. Wanneer dat niet het geval is, geldt het volgende. [betrokkene2] schrijft in haar rapport dat ook de onvlakke onderconstructie van invloed kan zijn op de relatief sterke geluidsvorming in de bedrijfshal. Afhankelijk van de gemaakte contractuele afspraken is de eigenaar dan wel het montagebedrijf hiervoor verantwoordelijk, aldus [betrokkene2]. Het hermonteren van de panelen wordt door [betrokkene2] als niet reëel geduid omdat het niet in verhouding staat tot de geluidsproblemen. Het aanbrengen van kouddakbeplating bovenop de panelen zou zonder meer effectief zijn maar gezien de gedeelde verantwoordelijkheid voor de problemen en omdat met deze voorziening ook de geluiden worden weggenomen die inherent zijn aan de gekozen constructie zouden de niet geringe kosten van deze maatregel moeten worden gedeeld. Partijen hebben zich tegen deze conclusies niet verzet en meer in het bijzonder heeft PMB ook niet aangevoerd dat zij niet gehouden zou zijn de helft van deze kosten te dragen wanneer het bevestigen van schroeven niet tot een oplossing zou leiden. De rechtbank zal dan ook van de conclusies van [betrokkene2] op dat punt uitgaan. Wanneer het aanbrengen van schroeven onvoldoende effect heeft – hetgeen mogelijk door een deskundige zal moeten worden beoordeeld wanneer partijen het daarover niet eens worden – zal PMB worden veroordeeld om de helft van de kosten van het plaatsen van kouddakplaten te voldoen. In het midden kan blijven of, hetgeen PMB bestrijdt, Van der Vaart PMB hiervoor in gebreke heeft gesteld. Voor nakoming is verzuim immers niet vereist en voor zover het gaat om de herstelkosten in verband met het plaatsen van kouddakplaten moet worden geoordeeld dat in die situatie nakoming door PMB blijvend onmogelijk is (artikel 6:74 lid 2 BW).

4.5. Na de hierna te gelasten bewijslevering zal over dit geschilpunt - en het beroep op het opschortingsrecht - verder worden geoordeeld.

Rapport [betrokkene1] 4.6. Ter zitting is het rapport van [betrokkene1] besproken dat door Van der Vaart (mede) ten grondslag wordt gelegd aan haar stelling dat PMB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Volgens Van der Vaart is de constructie van de bedrijfshal instabiel doordat, zo schrijft [betrokkene1], niet alle bestaande gordingen aan de dakplaten zijn gekoppeld (I), de lekdorpels niet goed zijn geplaatst waardoor er water tussendoor kan komen en van dubbele dorpels is geen sprake (II), de afdeklijsten en de dakrandprofielen niet goed aansluiten (III), het frame om het kozijn ontbreekt (IV), de noodoverstort niet met opstand is geplaatst (V), er ondeugdelijk en niet duurzaam met kit is gewerkt (VI), er momenteel twee lekkages zijn (VII), er

51

scheuren in de gevelplaten zitten (VIII) en een gevelplaat is beschadigd (IX).

4.7. PMB voert hiertegen het volgende aan. Zij heeft alleen de dakplaten op de bestaande constructie vervangen, het probleem is eenvoudig op te lossen met het vastschroeven van dakplaten (I). Er zijn dubbele dorpels geplaatst zodat van lekkage geen sprake kan zijn (II). PMB is onbekend met het niet goed aansluiten van afdeklijsten en dakrandprofielen en inherent aan de platen is dat ze iets hol zijn waardoor ze niet altijd goed aansluiten (III). Het plaatsen van het kozijn (en frame) zat niet in de aanneemsom en er zijn geen kosten voor in rekening gebracht, maar is toch uitgevoerd omdat PMB door moest met het werk (IV). Het is inderdaad zo dat de noodoverstort niet met opstand is geplaatst maar dit is met een kleine aanpassing te verhelpen (V).

Overlopen van dorpels moeten altijd worden gekit en daarnaast is kit gebruikt om lekkages te verhelpen (VI). De huidige lekkages en de scheuren in de gevelplaten zijn bij PMB niet bekend (VII en VII) en het zou kunnen dat een gevelplaat beschadigd is (IX).

4.8. Met die verweren van PMB ligt allereerst ter beoordeling voor (IV) of het plaatsen van een kozijn onderdeel uitmaakte van de tussen partijen gesloten overeenkomst. PMB bestrijdt dit. Op grond van artikel 150 Rv rust op Van der Vaart de bewijslast van haar stelling dat het plaatsen van het kozijn (IV, pg. 12 en 13 rapport [betrokkene1]) onderdeel uitmaakte van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

4.9. Vervolgens ligt ter beoordeling voor of inderdaad sprake is van de door Van der Vaart genoemde gebreken en zo ja, in welke mate en voorts, in verband met de vorderingen van Van der Vaart, welke herstelmaatregelen dienen te worden genomen om die gebreken te verhelpen en welke kosten daarmee gemoeid zijn. Nu PMB met haar verweer het eenzijdig opgemaakte rapport van [betrokkene1] deels (mede ook bij gebrek aan wetenschap van de gestelde bevindingen) heeft bestreden en [betrokkene1] niet (op alle onderdelen) ingaat op de te nemen herstelmaatregelen en de kosten daarvan, zal de rechtbank zich hierover te zijner tijd door een deskundige laten voorlichten. Het voorschot op de kosten van de deskundige komt op grond van artikel 195 Rv voor rekening van Van der Vaart.

4.10. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen omdat niet is gebleken dat werkzaamheden zijn verricht waarvoor een proceskostenveroordeling geen vergoeding voor pleegt in te sluiten.

4.11. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. in reconventie 4.12. Aan haar vordering legt PMB ten grondslag dat van het totaalbedrag van € 61.231,87 slechts € 11.900,-- is voldaan zodat nog € 49.331,87 openstaat.

4.13. Van der Vaart bestrijdt allereerst dat zij meer verschuldigd is dan de aanneemsom van € 53.550,-- inclusief BTW. Zij heeft nooit opdracht gegeven voor aanvullende werkzaamheden. [betrokkene3] van PMB heeft in dit verband ter zitting verklaard: “Het meerwerk bestond uit het aanbrengen van een verdiepingsvloer en de tussenwand. Er is tegen het bestaande gebouw aangebouwd. Gaandeweg heeft M. van der Vaart gevraagd de tussenwand weg te slopen. Dat stond niet in de bouwtekening en was ook niet

52

onderdeel van de overeenkomst. Dat geldt ook voor de verdiepingsvloer. Die zou eerst worden samengesteld uit betonelementen en dat zou Van der Vaart in eigen beheer uitvoeren. Later werd gekozen voor het storten van beton. Mij is toen gevraagd platen te maken waarop het beton kon worden gestort. Er is vervolgens een prijs genoemd i.v.m. het meerwerk en toen dat akkoord was de zaken besteld. Er is niets van op papier gezet.

De meerwerkfacturen zijn die van 15 januari 2009 en 28 augustus 2009.’

Van der Vaart heeft hierover ter zitting verklaard: ‘Ik heb nooit opdracht gegeven voor extra werkzaamheden. Daar is nooit over gesproken. Ik heb [betrokkene3] een bouwtekening laten zien en op basis daarvan is een aanneemsom overeengekomen. Het was een vaste prijs. De tussenwand en de verdiepingsvloer zaten daarbij in. Het kan zijn dat het niet in de overeenkomst staat maar er staat wel meer niet in.’

4.14. Tegenover het onderbouwde standpunt van PMB dat pas later opdracht is gegeven voor het slopen van de tussenwand en het maken van platen voor de betonvloer, kon Van der Vaart niet volstaan met het enkele verweer dat de tussenwand en het maken van platen voor de verdiepingsvloer bij de vaste prijs inzaten. Van Van der Vaart had ten minste mogen worden gevergd dat zij nader was ingegaan op die stelling van PMB die onder meer aldus is onderbouwd dat deze elementen niet in de bouwtekening stonden en ook niet in de overeenkomst en dat aanvankelijk betonelementen zouden worden gebruikt en pas later is besloten om een betonvloer te storten. Van der Vaart kon daartegenover niet volstaan met het verweer dat er wel meer niet in de overeenkomst stond, zonder nader uiteen te zetten wat dat dan was. Dit geldt te meer nu het slopen van de tussenwand en het maken van platen voor de verdiepingsvloer, mede gelet ook op de kosten, geen ondergeschikte onderdelen waren en het dus voor de hand zou hebben gelegen dat deze onderdelen wel in de overeenkomst zouden zijn opgenomen als zij daarvan onderdeel hadden uitgemaakt. De rechtbank wijst er in verband met het slopen van de tussenwand nog op dat in de overeenkomst staat dat de prijs exclusief hak en breekwerkzaamheden is. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de stelling van PMB dat het slopen van de tussenwand en het maken van platen voor het storten van de verdiepingsvloer niet onder de in de overeenkomst genoemde werkzaamheden viel, onvoldoende gemotiveerd is betwist. Het moet er dan voor worden gehouden dat het om meerwerk gaat waarvoor Van der Vaart PMB opdracht heeft gegeven.

4.15. Artikel 7:755 BW bepaalt dat in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs kan vorderen wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Het gaat hier om relatief omvangrijke werkzaamheden. De factuur voor het plaatsen van de tussenwand d.d. 28 augustus 2009 bedraagt € 3.127,31 en de factuur betreffende het vervaardigen van de platen waarop het beton van de verdiepingsvloer kon worden gestort d.d. 15 januari 2009 bedraagt € 3.900,05. Gelet op een en ander had Van der Vaart, bij gebreke aan een andersluidend standpunt, naar het oordeel van de rechtbank uit zichzelf de noodzaak moeten begrijpen van een verhoging van de prijs. De conclusie luidt dat Van der Vaart gehouden is tot voldoening van deze meerwerkfacturen.

4.16. Van der Vaart stelt zich op het standpunt dat naast de bancaire betaling van

53

€ 11.900,--, zij op 6 en 20 november en 10 december 2008 respectievelijk € 10.000,-, € 25.000,-- en € 5.000,-- contant aan PMB heeft voldaan. Verder bestrijdt zij dat PMB de algemene voorwaarden op grond waarvan zij contractuele rente vordert aan Van der Vaart ter hand heeft gesteld. Ten slotte beroept Van der Vaart zich wat betreft de betalingsverplichting uit hoofde van de overeenkomst op haar opschortingsrecht c.q. recht op verrekening met haar vordering in conventie.

4.17. PMB heeft gemotiveerd bestreden dat Van der Vaart de gestelde contante betalingen heeft gedaan. Op Van der Vaart rust volgens de hoofdregel van bewijsrecht de bewijslast van dit bevrijdende verweer. Zij zal tot die bewijslevering worden toegelaten.

4.18. Van der Vaart heeft een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden omdat deze niet ter hand zijn gesteld. Dat heeft PMB erkend. Zij stelt echter dat zij een redelijke gelegenheid heeft geboden daarvan kennis te nemen doordat onder verwijzing naar de deponering bij de Kamer van Koophandel, wordt aangeboden de algemene voorwaarden toe te zenden. Dat gaat niet op. Artikel 6:234 lid 1 sub a BW bepaalt dat is voldaan aan het bieden van een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen wanneer deze voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Slechts wanneer dat redelijkerwijs niet mogelijk is bepaalt artikel 6:234 lid 1 sub b BW dat kan worden volstaan met bijvoorbeeld de mededeling dat de voorwaarden ter inzage liggen bij de Kamer van Koophandel. PMB heeft niet gesteld dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was. Het beroep op vernietiging van Van der Vaart treft derhalve doel. De gevorderde contractuele rente zal niet worden toegewezen.

4.19. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen omdat niet is gebleken van werkzaamheden waarvoor een proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te sluiten. Het sturen van enkele sommaties is daartoe onvoldoende.

4.20. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

In conventie en reconventie 4.21. Zowel in conventie als in reconventie is Van der Vaart met een bewijsopdracht belast. De bewijslevering van beide bewijsopdrachten in zowel de enquête als de contraenquête zal – afhankelijk van het aantal getuigen - zoveel mogelijk tijdens één zitting plaatsvinden.

4.22. Partijen hebben zich beide op het opschortingsrecht beroepen (artikel 6:262 BW).

Aansluitend aan de enquêtezitting zal – wanneer daarvoor voldoende tijd is – een comparitie van partijen worden gelast zodat de rechter hierover nog enkele inlichtingen van partijen kan inwinnen en hun standpunten op bepaalde punten kan vernemen. Ook zullen partijen zich tijdens deze comparitie dienen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen in verband met hetgeen in rov. 4.9. is overwogen.

4.23. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. De beslissing

54

De rechtbank in conventie en reconventie 5.1. draagt Van der Vaart op te bewijzen dat het plaatsen van het kozijn onderdeel uitmaakt van de op 31 juli 2008 tussen Van der Vaart en PMB gesloten overeenkomst, 5.2. draagt Van der Vaart op te bewijzen dat zij op 6 en 20 november en 10 december 2008 respectievelijk € 10.000,-, € 25.000,-- en € 5.000,-- contant aan PMB heeft voldaan, 5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 november 2010 voor uitlating door Van der Vaart of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 5.4. bepaalt dat Van der Vaart, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 5.5. bepaalt dat Van der Vaart, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op vrijdagen in de maanden december 2010 tot en met februari 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.6. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. S.C.P. Giesen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4, 5.7. bepaalt dat aansluitend aan dit getuigenverhoor een comparitie van partijen wordt gelast zoals bedoeld in rov. 4.22., 5.8. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 5.9. houdt iedere verdere beslissing aan, Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2010.

55

Nr. 71.544 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen A., hierna te noemen “aanneemster”, a p p e l l a n t e, gemachtigde: mr. G. Beekman, advocaat te Almelo, en B. B.V., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, g e ï n t i m e e r d e, gemachtigde: mr. J. Veenstra, jurist bij Arag Rechtsbijstand te Leusden.

HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, MR. J.P. FOKKER, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. R.P. MORITZ, en ING. J. VAN DIJK, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 11 november 2010 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. C.F. van Spanje-van Klaveren, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Bij memorie van grieven d.d. 20 april 2010, met producties, op dezelfde datum ingekomen bij het secretariaat van de Raad, is aanneemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 21 januari 2010, nummer 30.532, gewezen door C., D. en E., allen lid van het College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen opdrachtgeefster en aanneemster.

Aanneemster heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.

3. Opdrachtgeefster heeft niet binnen de daarvoor geldende termijn een memorie van antwoord ingediend, waarvan per brief van de Raad van 27 september 2010 akte is verleend.

2 4. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de brief van mr. Veenstra van 13 april 2011, met bijlage; - de akte wijziging van eis van aanneemster; - de memorie van antwoord/pleitaantekeningen van opdrachtgeefster/ mr. Veenstra.

5. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op donderdag 21 april 2011.

In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 6. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

7. De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat aanneemster in zoverre ontvankelijk is in haar appel. het geschil in eerste aanleg 8. Opdrachtgeefster vorderde in eerste aanleg vergoeding van de kosten van herstel ad € 101.746,00 wegens gebreken aan het werk. Aanneemster meende dat opdrachtgeefster niet ontvankelijk diende te worden verklaard in haar vordering 1) omdat zij niet bestond, 2) omdat met deze opdrachtgeefster geen overeenkomst was gesloten, 3) omdat het geschil niet behoorlijk was omschreven en toegelicht en 4) omdat de vordering was verjaard. Zij vorderde in (voorwaardelijke) reconventie betaling van drie

56

facturen ad totaal € 2.027,96.

9. Arbiters concludeerden in eerste aanleg dat opdrachtgeefster ontvankelijk was in haar vordering. Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis waarvan beroep luidt: “in conventie en in reconventie: 3 VEROORDELEN aanneemster om ter vergoeding van de gebreken aan de betonvloer en de gevelbekleding van het pand van opdrachtgeefster aan opdrachtgeefster te betalen € 20.472,04 (zegge: twintigduizend vierhonderdtweeënzeventig euro en vier cent), te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van 25 juli 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN opdrachtgeefster om per saldo ter verrekening van de kosten van arbitrage en ter tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan aanneemster te betalen € 405,91 (zegge: vierhonderdvijf euro en éénennegentig cent); VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.” de vordering in hoger beroep 10. Aanneemster heeft tegen het vonnis in eerste aanleg drie grieven (I tot en met III) geformuleerd. Zij verzoekt appelarbiters (zoals geformuleerd in haar akte wijziging van eis d.d. 18 april 2011) het vonnis van 21 januari 2010 te vernietigen en in hoger beroep, opnieuw rechtdoende, opdrachtgeefster in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, dan wel die af te wijzen, alsmede opdrachtgeefster te veroordelen om aan aanneemster terug te betalen hetgeen aanneemster naar aanleiding van het vonnis van 21 januari 2010 aan opdrachtgeefster heeft betaald, te weten een bedrag van € 21.703,05 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 februari 2010 tot de dag der algehele voldoening, alsmede opdrachtgeefster te veroordelen om aan aanneemster te betalen een bedrag van € 2.547,40 uit hoofde van opeisbare facturen, inclusief de tot en met 4 november 2008 vervallen contractuele rente, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 5 november 2008 tot de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van opdrachtgeefster in de kosten in eerste aanleg en de kosten van deze procedure. het verweer in hoger beroep 11. Opdrachtgeefster verzoekt de grieven ongegrond te verklaren en het vonnis van 21 januari 2010 te bekrachtigen, met veroordeling van aanneemster in de 4 kosten van de procedure in hoger beroep, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van rechtskundige bijstand aan de zijde van opdrachtgeefster. de feiten 12. Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. de beoordeling van het geschil Grief I “Ten onrechte is in het vonnis van 21 januari 2010 vastgesteld dat de vordering van de vennootschap onder firma op [aanneemster] is ingebracht in de huidige rechtsvorm van opdrachtgeefster, zijnde een besloten vennootschap.”

13. Appelarbiters overwegen als volgt. Sinds 31 mei 2006 bestaat de v.o.f. niet meer; op die datum heeft blijkens het in hoger beroep overgelegde afschrift van een akte van inbreng inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B. B.V. de heer F., handelend als bestuurder van B. Beheer B.V. - de "inbrenger"-, welke vennootschap op haar beurt handelde voor zich en als bestuurder van B. B.V. - de "vennootschap"-, alle activa van B. v.o.f. de "onderneming"- geleverd ten titel van storting op aandelen aan de vennootschap, onder verplichting voor de vennootschap alle passiva van de onderneming voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen.

Deze activa en passiva staan vermeld op een balans van de onderneming

57

opgemaakt per 1 januari 2006, aldus artikel 2 van de akte van inbreng. Als onderdeel van de activa zijn daarmee (eventuele) vorderingsrechten ingebracht in de b.v., ook vorderingsrechten die op dat moment nog niet waren meegedeeld aan aanneemster.

14. Met de overlegging van de akte van inbreng in deze procedure is de overdracht van een vordering van de v.o.f. op aanneemster op de b.v. (opdrachtgeefster) in ieder geval een feit. Daarmee is immers voldaan aan artikel 3:94 Burgerlijk Wetboek, waarin is bepaald dat voor de overdracht van een vordering vereist is dat daartoe een akte wordt opgesteld (in casu de akte van inbreng) en dat daarvan mededeling wordt gedaan aan de debiteur (in casu aanneemster). Het in het geding brengen van de akte kan beschouwd worden als een mededeling in de zin van genoemd wetsartikel.

5 15. Anders dan aanneemster stelt is het niet vereist dat zij aan deze overdracht haar medewerking verleent. Dat is alleen het geval bij contractsoverneming (artikel 6:159 Burgerlijk Wetboek). Daarvan is echter – juist bij gebreke van die medewerking – hier geen sprake. Voor de overdracht van een vordering is het voldoende dat aanneemster daarvan in kennis is gesteld.

16. De stelling van aanneemster, dat de registergoederen niet zijn overgegaan op de b.v., maar in handen zijn van B. Beheer B.V., dus dat de vordering aan B. Beheer B.V. zou toekomen, faalt. Opdrachtgeefster stelt terecht dat men geen eigenaar van een pand behoeft te zijn om te kunnen ageren uit hoofde van een aannemingsovereenkomst.

17. Nu is gebleken dat de vordering aan opdrachtgeefster toekomt, faalt grief I. Grief II “Ten onrechte oordelen de arbiters dat de betonvloer over ongeveer de helft van de oppervlakte te veel en te wijde scheuren vertoont. Voorts is onjuist het oordeel dat de bovenmatige scheurvorming de levensduur van de betonvloer beperkt.

Daarnaast is onjuist het oordeel dat voor een leek op bouwkundig gebied het onderscheid tussen aanvaardbare scheurvorming en bovenmatige scheurvorming niet eenvoudig te maken is bij een oplevering, althans is onjuist het oordeel dat [opdrachtgeefster] niet voor deskundige bijstand had hoeven zorgdragen. Met de arbiters is [aanneemster] van oordeel dat de vordering tot herstel disproportioneel is, maar de door de arbiters vastgestelde vergoeding van € 15.000,00 is voor [aanneemster] onaanvaardbaar. [Aanneemster] meent dat dit bedrag te hoog is vastgesteld.”

18. Aanneemster stelt voorop dat de wijdte van de scheuren in de betonvloer valt binnen de aanvaardbaarheidsgrens van 0,5 millimeter en dat de vloer bovendien constructief voldoet, zodat herstel niet aan de orde is.

19. Appelarbiters hebben ter plaatse geconstateerd dat de helft van de betonvloer bovenmatige scheurvorming vertoont. Enkele van de getoonde scheuren hebben een scheurwijdte van meer dan 0,5 mm. Appelarbiters onderschrijven het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat deze scheurvorming zich moet hebben voorgedaan kort na het storten van de vloer, waarschijnlijk bij het vlinderen ervan. Opvallend is dat de toplaag van de andere helft van de vloer een duidelijk andere aanblik heeft, met alleen de bij een monolitisch afgewerkte betonvloer te verwachten scheurvorming.

6 20. Met arbiters in eerste aanleg zijn appelarbiters van oordeel dat die bovenmatige scheurvorming de levensduur van de vloer beperkt. De vloer zal vanwege het afbrokkelen van de randen van de scheuren sneller slijten.

Hoewel aanneemster terecht stelt dat de vloer in constructief opzicht voldoet, is dit wel degelijk te beschouwen als een gebrek.

21. De stelling van aanneemster dat de scheurvorming waarschijnlijk al bij de oplevering van het werk aanwezig was en dat zij niet meer aansprakelijk is voor niet bij oplevering gemelde gebreken, faalt. Zoals reeds is overwogen is het gebruikelijk dat in een betonvloer enige scheurvorming optreedt. Het had bij oplevering voor opdrachtgeefster – als leek op bouwkundig gebied - niet duidelijk behoeven te zijn dat de al aanwezige scheurvorming ernstiger of anders van aard was dan deze normaliter optredende scheurtjes. Verder

58

achten appelarbiters het aannemelijk dat de scheurvorming na oplevering is uitgebreid, zodat opdrachtgeefster eerst later tot het inzicht is gekomen dat de vloer ernstiger scheurvorming vertoonde dan zij had mogen verwachten.

Dat zij zich bij de oplevering niet heeft laten bijstaan door een deskundige, bijvoorbeeld van de ‘vereniging eigen huis’, kan haar niet worden tegengeworpen, nu zij hiertoe op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet verplicht was.

22. Uit de brief van opdrachtgeefster aan aanneemster van 23 februari 2006 (productie 14 eerste aanleg) blijkt bovendien dat zij de scheurvorming al per brief van 6 januari 2006 heeft gemeld. Wanneer appelarbiters uitgaan van de door aanneemster genoemde datum van oplevering van 11 oktober 2005, is deze melding geschied binnen de tussen partijen overeengekomen onderhoudstermijn van 3 maanden.

23. Aldus is sprake van een gebrek waarvoor aanneemster aansprakelijk is.

24. De in appel opgeworpen stelling van opdrachtgeefster dat nimmer een formele oplevering heeft plaatsgevonden, kan – gelet op dit oordeel – onbesproken blijven.

25. Met arbiters in eerste aanleg zijn appelarbiters van oordeel dat herstel van de totale vloer (althans die helft, waarin de overmatige scheurvorming zich voordoet) disproportioneel, althans niet noodzakelijk is.

7 26. Daar waar de scheurvorming zichtbaar is en waar over de vloer wordt gereden met heftrucks, is herstel - bijvoorbeeld door middel van injecteren goed mogelijk. Voor de scheuren in de delen van de vloer die zijn gelegen onder de stellingen is herstel thans niet noodzakelijk. Voor dat deel zou een bedrag gereserveerd kunnen worden, of zou een vergoeding wegens waardevermindering aan de orde kunnen zijn. Het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 15.000,00 is voor die herstelwerkzaamheden zeker niet te hoog te noemen. Dit betekent dat de grief faalt.

Grief III “Ten onrechte wordt in het vonnis van 21 januari 2010 geoordeeld dat [aanneemster] niet is overgegaan tot herstel van de tijdens de mondelinge behandeling geconstateerde lekkages (in de zijwanden van het bedrijfspand), naar aanleiding van brieven van [opdrachtgeefster]. Ten onrechte wordt geoordeeld dat [aanneemster] haar aansprakelijkheid te dien aanzien van de hand heeft gewezen.

Daaruit volgt weer dat ook het oordeel dat het aan [opdrachtgeefster] vrij staat om geen herstel te wensen, maar in eigen beheer te laten repareren, onjuist is. Met de arbiters is [aanneemster] overigens van mening dat voor herstel van deze lekkages volledige verwijdering van de gevelbekleding niet nodig is, maar [aanneemster] acht de inschatting van de kosten (€ 7.500,00) te hoog.”

27. Aanneemster stelt dat zij eerst ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg in kennis is gesteld van de optredende lekkage in de zijwanden, zodat zij voor wat betreft het herstel van die lekkages niet in verzuim is geweest.

28. Appelarbiters hebben ter plaatse geconstateerd dat de profielen aan de onderzijde van de wandplaten niet juist zijn aangebracht. Hierdoor kan – met name bij harde wind tegen de gevelplaten – water het pand binnendringen.

29. Al in het rapport van BoBo Tech (productie 3 eerste aanleg) van 21 juli 2006 is melding gemaakt van niet op de juiste wijze aangebrachte profielen (waterslagen), waardoor water de constructie in kan dringen. In de brief van opdrachtgeefster aan aanneemster van 25 augustus 2006 sommeert zij aanneemster (onder meer) dit probleem te verhelpen, hetgeen haar raadsman nogmaals doet per brief van 26 februari 2007. Na verloop van de in eerstgenoemde brief genoemde termijn was aanneemster dan ook in verzuim.

Op grond van artikel 6:87 BW was opdrachtgeefster bevoegd de verbintenis tot nakoming om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Arbiters in eerste aanleg hebben dan ook terecht een 8 ding. Arbiters in eerste aanleg hebben dan ook terecht een vergoeding toegekend.

59

30. Met aanneemster zijn appelarbiters echter van oordeel dat de toegekende vergoeding van € 7.500,00 te hoog is voor het herstel van de lekkages. Dat deel van de grief dat is gericht tegen de hoogte van het toegekende bedrag slaagt derhalve. Bij gebreke aan nadere gegevens schatten appelarbiters de hoogte van de kosten voor het aanbrengen van een deugdelijke afdichting op € 3.000,00.

31. Dit betekent dat het vonnis in eerste aanleg niet in stand kan blijven. In plaats van het in eerste aanleg aan opdrachtgeefster (per saldo, na verrekening van de vorderingen in conventie en in reconventie) toegewezen bedrag van € 20.472,04 kan in appel aan haar worden toegewezen € 20.472,04 -/- (€ 7.500,00 -/- € 3.000,00) = € 15.972,04.

32. Opdrachtgeefster zal veroordeeld worden het teveel door aanneemster betaalde naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg ad € 4.500,00 (€ 20.472,04 -/- € 15.972,04) aan haar terug te betalen. Opdrachtgeefster heeft geen verweer gevoerd tegen de door aanneemster gevorderde wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 februari 2010, zodat appelarbiters die rente zullen toewijzen.

33. Gelet op het slechts gedeeltelijk slagen van de ingestelde grieven, zullen appelarbiters de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling in stand houden. de proceskosten in appel en overige vorderingen 34. Nu aanneemster in appel in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, achten appelarbiters het billijk dat zij de proceskosten in appel draagt.

35. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 10.512,20 (waarvan € 1.660,70 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door aanneemster gedane stortingen. Ter zake van de proceskosten behoeft derhalve geen verdere verrekening plaats te vinden.

9 36. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster in appel, in billijkheid op € 1.740,00.

37. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid: VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij meer is toegewezen dan een bedrag van € 15.972,04 (vijftienduizend negenhonderdtweeënzeventig euro en vier cent); BEKRACHTIGEN het vonnis voor het overige; VEROORDELEN opdrachtgeefster tot terugbetaling aan aanneemster van € 4.500,00 (vierduizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 februari 2010 tot de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan opdrachtgeefster te betalen € 1.740,00 (éénduizend zevenhonderdveertig euro); WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 26 juli 2011 w.g. J.P. Fokker w.g. R.P. Moritz w.g. J. van Dijk hb 71544 ea 30532

60

No. 30.252 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A, hierna te noemen: “onderaanneemster”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mr. A.J.A. Dielissen, advocaat te Bergen op Zoom en B, hierna te noemen: “aanneemster”, v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in reconventie, gemachtigde: mr. D. Bercx, advocaat te Nijmegen.

HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, ING. H.J. DE KONING, ING. J.M. BODEWES en IR. M.V.E. BONGAERTS, allen ten tijde van hun benoeming lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, laatstgenoemde thans oud-lid daarvan, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 20 oktober 2008 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. D.H. Vervoordeldonk, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het inleidend verzoekschrift, bij de Raad binnengekomen op 17 april 2008, met producties (genummerd 1 t/m 15); - de memorie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, bij de Raad binnengekomen op 23 september 2008, met producties (genummerd 16 en 17); - de memorie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, tevens houdende vermeerdering van eis, bij de Raad binnengekomen op 22 december 2008;

2

- de memorie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, bij de Raad binnengekomen op 9 april 2009, met producties (genummerd 18 t/m 21); - de memorie van dupliek in reconventie, bij de Raad binnengekomen op 16 juli 2009; - de pleitaantekeningen van mr. Bercx.

3. De eerste mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2009.

4. Naar aanleiding van tijdens de eerste mondelinge behandeling gemaakte afspraken, welke afspraken zijn bevestigd in de brief d.d. 21 oktober 2009 van de secretaris, zijn de navolgende stukken in het geding gebracht: - een brief d.d. 14 december 2009 van mr. Bercx, bij de Raad binnengekomen op 15 december 2009, met als bijlage een akte met productie; - een brief d.d. 16 december 2009 van mr. Dielissen, bij de Raad binnengekomen op 18 december 2009, met als bijlage een akte met producties (genummerd 23 t/m 178); - een brief d.d. 22 maart 2010 van mr. Dielissen, bij de Raad binnengekomen op 23 maart 2010, met als bijlage een akte met productie (genummerd 179);

61

- een brief d.d. 23 maart 2010 van mr. Bercx, bij de Raad binnengekomen op 24 maart 2010, met als bijlage een akte (abusievelijk aangeduid als akte d.d. 23 maart 2009 in plaats van akte d.d. 23 maart 2010), tevens houdende wijziging van eis in reconventie.

5. Voorts is bij de Raad binnengekomen een brief d.d. 13 september 2010 van mr. Dielissen, bij de Raad binnengekomen op 14 september 2010, met bijlagen.

6. De voortzetting van de mondelinge behandeling van dit geschil heeft plaatsgevonden op 15 september 2010.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 7. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil staat onbetwist tussen partijen vast.

3 de feiten 8. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en gelet op de in het geding gebrachte producties, voor zover niet betwist, staat tussen partijen onder meer het volgende vast: a) Partijen hebben op 17 februari 2003 een overeenkomst van onderaanneming gesloten betreffende de bouw van het Multifunctioneel Centrum te X (verder te noemen: “de overeenkomst”). b) De bouw van voormeld Multifunctioneel Centrum is door aanneemster aangenomen van haar principaal de gemeente Y. c) Op de overeenkomst zijn van toepassing de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (verder te noemen: “de UAV 1989”). d) Voor het aan onderaanneemster opgedragen deel van het werk is door partijen een aanneemsom overeengekomen van € 1.146.784,00 exclusief BTW. e) Het Mulitifunctioneel Centrum is op 29 april 2004 opgeleverd. f) Partijen verschillen van mening over de eindafrekening van het werk. g) Onderaanneemster heeft ter verzekering van haar vorderingen beslag onder opdrachtgevers van aanneemster laten leggen. h) Aanneemster heeft ter opheffing van het beslag een borg gesteld. i) In artikel 9 van de overeenkomst is bepaald dat meer- en/of minderwerk alleen mag worden uitgevoerd in het geval aanneemster hiervoor schriftelijke opdracht heeft gegeven. Voorts is in dit artikel bepaald dat uitsluitend meerwerk in rekening wordt gebracht indien de werktekeningen in belangrijke mate van de in de overeenkomst genoemde bescheiden afwijken.

4

j) Met betrekking tot de coördinatie van de werkzaamheden is in de overeenkomst onder meer het volgende bepaald: “De coördinatie met participanten geschiedt via de projectleider van het werk, welke wordt aangesteld door B.” k) Bij brief van 22 februari 2006 heeft aanneemster onderaanneemster het volgende medegedeeld: “In de afgelopen 2 jaar is er tussen onze bedrijven veel discussie geweest over de uitvoering van de onderaannemingsopdracht die wij aan u verstrekt hebben inzake de nieuwbouw van het Multifunctioneel Centrum te X. (…)

Gebleken is dat er voor de afrekening van de werkzaamheden van twee kanten verrekeningen naar voren gebracht zijn, ten aanzien van in totaal meer dan 100 verschillende punten. Over een deel van deze verrekeningen is overeenstemming bereikt, voor het overige deel blijven de meningen vooralsnog verdeeld. In de afgelopen periode

62

hebben wij alle punten nogmaals nagelopen en ons standpunt bepaald.

Op grond hiervan zijn wij van mening dat verdedigbaar is dat wij u in totaal € 683.488,29 verschuldigd zijn (…).

Welhaast vanzelfsprekend zult u een andere mening zijn toegedaan.

Gegeven de vele tijd die al aan dit onderwerp besteed is zijn wij echter van mening dat verder overleg geen zin heeft. Omdat wij u al in totaal € 775.000,00 betaald hebben, doen wij u eenmalig het voorstel om het hierbij te laten en dit boek te sluiten. Indien u hiermee instemt verzoek ik u een kopie van dit schrijven uiterlijk per 15 maart a.s. voor akkoord getekend te retourneren.

Is dit niet het geval dat zullen wij in eventuele procedures uitgaan van het eerder genoemde bedrag van € 683.488,29, minus de door ons voorgestelde bijdrage in de tijdsgebonden kosten en zullen wij na 15 maart 2006 maatregelen treffen om het meerder betaalde terug te vorderen.

Hoogachtend, B C Algemeen directeur.” l) Onderaanneemster heeft vervolgens niet inhoudelijk gereageerd op dit standpunt van aanneemster. m) Paragraaf 49 lid 2 van de UAV 1989 luidt als volgt:

5 “Alle geschillen, welke ook – daaronder begrepen, die, welke slechts door één van partijen als zodanig wordt beschouwd – die naar aanleiding van de overeenkomst of van de overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor de dag van de aanbesteding luiden.” n) Paragraaf 49 lid 3 van de UAV 1989 luidt als volgt: “De aannemer, die een geschil betreffende de eindafrekening aan de in het tweede lid genoemde Raad ter beslechting voorlegt, nadat opdrachtgever zijn definitieve beslissing omtrent de eindafrekening schriftelijk ter kennis van de aannemer heeft gebracht, is niet ontvankelijk in hetgeen hij meer of anders vordert dan die eindafrekening inhoudt, indien hij het geschil aanhangig maakt later dan zes maanden nadat de opdrachtgever bij aangetekende brief de aandacht van aannemer op deze termijn heeft gevestigd, tenzij de vordering voortvloeit uit een omstandigheid, welke eerst na het verloop van die termijn is gebleken.” o) Onderhavig geschil is aanhangig gemaakt in april 2008. de vordering in conventie 9. Aanvankelijk vordert onderaanneemster, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aanneemster te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 260.556,24. Na vermeerdering van eis bij memorie van repliek in conventie concludeert onderaanneemster: “In conventie: Tot veroordeling van B om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan A te betalen de somma van € 319.832,13 (zegge: driehonderdnegentienduizend achthonderdtweeëndertig euro en dertien eurocent), te vermeerderen met de contractuele rente ten belope van de wettelijke rente verhoogd met 2%-punten over € 268.278,56 vanaf 10 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een bedrag door uw Raad, oordelend als goede mannen naar billijkheid in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de kosten vallende op de onderhavige arbitrageprocedure, met inbegrip van de kosten van de

63

rechtskundig raadsman.

In reconventie: Dat het uw Raad moge behage B niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen als ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van B in de kosten van de procedure in reconventie, met inbegrip van de kosten van de rechtskundig raadsman van A.” het verweer en de vordering in reconventie

6

10. Aanneemster concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van onderaanneemster in haar vorderingen althans tot afwijzing daarvan en concludeert in reconventie, na wijziging van eis bij akte d.d. 23 maart 2010, als volgt: “MET CONCLUSIE: B verzoekt uw Raad om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1.

A te veroordelen tot betaling aan B van een bedrag van € 150.751,-vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover van 1 juli 2005 tot aan de dag van algehele betaling, althans een zodanig bedrag zoals door uw Raad zal worden vastgesteld.

2.

A te veroordelen tot vergoeding van alle kosten die B heeft moeten maken in verband met het ten onrechte moeten stellen van de borg door de Nationale Borg te Amsterdam.

4.

A te veroordelen in de kosten van deze procedure en in de kosten van juridische bijstand in deze procedure.” de beoordeling van het geschil in conventie en reconventie ontvankelijkheid vordering in conventie 11. Aanneemster stelt zich primair op het standpunt dat onderaanneemster niet ontvankelijk is in haar vordering. Zij verwijst in dit verband op het bepaalde in paragraaf 49 lid 3 van de UAV 1989 (zie feiten onder n).

12. Zij voert daartoe aan dat zij bij brief van 22 februari 2006 haar definitieve beslissing omtrent de eindafrekening ter kennis van onderaanneemster heeft gebracht (zie feiten onder k) en dat onderaanneemster niet binnen zes maanden na die brief onderhavig geschil ter beslechting aan de Raad heeft voorgelegd.

13. Daarnaast beroept aanneemster zich op rechtsverwerking ex artikel 6:2 BW. 14. Onderaanneemster heeft de stelling van aanneemster gemotiveerd betwist.

7

15. Arbiters overwegen hieromtrent het volgende.

16. In afwijking van het bepaalde in paragraaf 49 lid 3 van de UAV 1989 heeft aanneemster, gelijk onderaanneemster stelt, in haar brief van 22 februari 2006 onderaanneemster niet expliciet gewezen op de in bedoelde paragraaf genoemde termijn van zes maanden, noch heeft zij, dit in afwijking van het door aanneemster aangehaalde geschil in de zaak met nummer 21.127, in bedoelde brief melding gemaakt van paragraaf 49 lid 3 van de UAV 1989. Gelet hierop faalt het beroep van aanneemster op paragraaf 49 lid 3.

17. De enkele, door aanneemster aangehaalde omstandigheid dat onderaanneemster een professionele aanneemster is, zodat zij – naar aanneemster stelt - zonder meer bekend mag worden verondersteld met de UAV 1989 maakt dit oordeel niet anders, dit temeer nu aanneemster, zoals vermeld, in meergenoemde brief van 22 februari 2006 paragraaf 49 lid 3 van de UAV 1989 op geen enkele wijze heeft vermeld. Arbiters merken hierbij op dat in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat de

64

onderaanneemster uit de bewoordingen van de brief van 22 februari 2006 zonder meer had moeten begrijpen dat aanneemster had bedoeld te wijzen op het bepaalde in paragraaf 49 lid 3 van de UAV 1989 en dat die brief voor geen andere uitleg vatbaar was.

18. Ten aanzien van de stelling van aanneemster dat onderaanneemster op grond van rechtsverwerking haar rechten heeft verspeeld om onderhavige procedure aanhangig te maken, overwegen arbiters dat aanneemster die stelling op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd en/of toegelicht, zodat het beroep op rechtsverwerking reeds om die reden niet kan slagen.

19. Ten overvloede overwegen arbiters dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking enkel tijdsverloop onvoldoende is. Naast voormeld tijdsverloop heeft aanneemster geen feiten en omstandigheden aangevoerd – noch zijn arbiters die anderszins gebleken – die een beroep op rechtsverwerking zouden kunnen doen slagen.

20. Het vorenstaande brengt met zich dat arbiters het primaire verweer van aanneemster verwerpen. Aldus wordt beslist.

8

procedureel verweer 21. Bij brief van 21 oktober 2009 is onderaanneemster door het scheidsgerecht in de gelegenheid gesteld om – kort samengevat - haar vordering nader te onderbouwen.

22. Bij brief van 16 december 2009 heeft onderaanneemster een akte ingediend met een groot aantal producties (genummerd 23 t/m 178).

23. Aanneemster is van oordeel dat de akte en de bijbehorende producties, gelet op de omvang daarvan, niet kan worden beschouwd als een nadere onderbouwing van de vordering van onderaanneemster en acht het in strijd met een goede procesorde om na het tweemaal wisselen van stukken en een (eerste) mondelinge behandeling nog een dergelijke akte met producties in te dienen.

24. Onderaanneemster heeft de stelling van aanneemster gemotiveerd betwist.

25. Arbiters stellen voorop dat onderaanneemster door het scheidsgerecht bij voormelde brief van 21 oktober 2009 uitdrukkelijk is uitgenodigd haar vordering nader te onderbouwen.

26. Naar het oordeel van arbiters kunnen de door onderaanneemster ingediende nadere akte en producties in redelijkheid niet anders worden geduid als een nadere onderbouwing van de vordering van onderaanneemster. De enkele omstandigheid dat er sprake is van een groot aantal producties doet hier niet aan af.

27. Voorts overwegen arbiters dat aanneemster voldoende gelegenheid heeft gehad om van de door onderaanneemster ingediende nadere stukken kennis te nemen en haar verweer tegen de op die nadere stukken gebaseerde stellingen deugdelijk voor te bereiden en te voeren.

Aanneemster heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt door het indienen van de akte d.d. 23 maart 2010 en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling d.d. 15 september 2010. Daar komt bij dat, naar onderaanneemster tijdens de eerste mondelinge behandeling onweersproken heeft verklaard, de wederzijdse standpunten van partijen,

9

zowel op grond van de tussen hen gevoerde correspondentie en besprekingen als op grond van de in deze procedure gewisselde stukken, over en weer volstrekt helder en bekend waren.

28. Voorts heeft aanneemster niet gesteld dat onderhavige procedure door voormelde nadere onderbouwing van de vordering van onderaanneemster en de reactie van aanneemster daarop onredelijk is vertraagd. Van een dergelijke onredelijke vertraging van het geding is arbiters ook overigens

65

niet gebleken.

29. Gelet op het vorenstaande is er naar het oordeel van arbiters geen sprake van enige strijd met de goede procesorde als gevolg van de door onderaanneemster ingediende nadere akte met producties en verwerpen arbiters het door aanneemster gevoerde procedurele verweer. het geschil inhoudelijk 30. Het door onderaanneemster gevorderde bedrag van € 319.832,13 is als volgt opgebouwd (zie memorie van repliek in conventie, pagina 5): a) aanneemsom: € 1.146.784,00 b) geaccordeerd meerwerk: € 115.243,63 c) niet geaccordeerd meerwerk: € 299.266,83 ------------------- + subtotaal € 1.561.294,46 d) minderwerk (betonwerk) € 361.863,08 e) geaccordeerd minderwerk overig € 156.152,82 f) reeds betaald € 775.000,00 -------------------- -/€ 268.278,56 contractuele rente hierover vanaf 1 juli 2005 t/m 10 april 2008 € 51.553,57 ------------------- + € 319.832,13

10

31. Het door aanneemster in reconventie gevorderde bedrag van € 150.571,00 is als volgt samengesteld (zie nadere akte van 23 maart 2010, pagina 6): a) aanneemsom: € 1.146.784,00 b) meerwerk waarover geen discussie bestaat: € 113.796,00 c) overig meerwerk: € 8.864,00 ------------------- +/+ subtotaal € 1.269.444,00 d) minderwerk (betonwerk) € 372.139,00 e) geaccordeerd minderwerk overig € 158.367,00 f) claim aanneemster € 114.689,00 ------------------- -/subtotaal € 624.249,00 g) reeds betaald € 775.000,00 ------------------- -/€ 150.571,00

32. Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over de hoogte van de aanneemsom van € 1.146.784,00 en het reeds door aanneemster betaalde bedrag van € 775.000,00.

33. Ter mondelinge behandeling hebben partijen overeenstemming bereikt omtrent de hoogte van het geaccordeerde meerwerk. Dit bedrag kan, naar partijen ieder voor zich hebben verklaard, worden vastgesteld op € 113.796,00.

34. Voorts hebben partijen ter mondelinge behandeling overeenstemming bereikt over de hoogte van het geaccordeerde overig minderwerk. Dit bedrag kan, naar partijen ieder voor zich hebben verklaard, worden vastgesteld op € 158.367,00.

35. Tussen partijen is niet in geschil dat in de aanneemsom een bedrag van € 335.572,52 was begrepen ter zake van het aan onderaanneemster opgedragen betonwerk en dat aanneemster het betonwerk (inclusief het betonwerk dat valt onder de hierna te melden post V49) vervolgens uit de

11 opdracht van onderaanneemster heeft gehaald, aangezien aanneemster voornemens was dit werk in eigen beheer uit te voeren.

36. Onderaanneemster stelt (zie inleidend verzoekschrift, pagina 3) dat in verband met meergenoemd betonwerk aan aanneemster een bedrag aan minderwerk toekomt van in totaal € 361.863,08.

37. Dit bedrag is door onderaanneemster als volgt gespecificeerd: betonwerk volgens begroting -/- € 335.572,52 V49 verrekening hoeveelheden -/- € 31.420,63

66

V49A verrekening BTW -/- € 11.922,74 ---------------/- € 378.915,89 V104 kosten A ten behoeve van betonwerk +/+ € 10.275,81 Betonbakken, betaald aan onderaannemer D +/+ € 6.777,00 ----------------/- € 361.863,08

38. Aanneemster betwist de hoogte van het door onderaanneemster berekende bedrag aan minderwerk tot een bedrag van € 10.275,81 (zie nadere akte d.d. 23 maart 2010, pagina 4). Zij voert daartoe aan dat onderaanneemster meerwerkpost V104 (kosten A ten behoeve van betonwerk) ten onrechte tweemaal opvoert. Aanneemster stelt dat haar met betrekking tot het betonwerk een bedrag van € 372.138,89 (€ 361.863,08 + € 10.275,81) toekomt aan minderwerk.

39. Arbiters overwegen hieromtrent het volgende.

40. Met aanneemster stellen arbiters vast dat onderaanneemster in haar berekening van het bedrag van € 361.863,08 rekening heeft gehouden met de volgens onderaanneemster aan haar (onderaanneemster) toekomende meerwerkpost V104 van € 10.275,81, terwijl onderaanneemster deze meerwerkpost tevens vordert in het kader van het –verderop in dit vonnis aan de orde komende – bedrag aan niet geaccordeerd meerwerk. Aldus wordt deze post door onderaanneemster

12

ten onrechte tweemaal opgevoerd. Arbiters zullen op grond hiervan het door onderaanneemster berekende bedrag aan minderwerk van € 361.863,08 corrigeren met voormeld bedrag van € 10.275,81, zodat aanneemster per saldo een bedrag aan minderwerk toekomt van € 372.138,89 (361.863,08 + € 10.275,81). Volledigheidshalve merken arbiters hierbij op dat zij bij de bespreking van het door onderaanneemster gevorderde bedrag aan niet geaccordeerd meerwerk zullen oordelen omtrent de vraag of onderaanneemster al dan niet terecht aanspraak maakt op de meerwerkpost V104.

41. Thans resteren het door onderaanneemster gevorderde bedrag aan niet geaccordeerd meerwerk van € 299.266,83 en de vordering in reconventie (de “claim”) van aanneemster van € 114.689,00. Arbiters zullen eerst het tussen partijen in geschil zijnde meerwerk bespreken en vervolgens de vordering van aanneemster.

42. Het door onderaanneemster gevorderde bedrag aan niet geaccordeerd meerwerk van in totaal € 299.266,83 is als volgt samengesteld (zie lijst B, productie 5 bij memorie van eis): V05 werkzaamheden E € 11.336,45 V08 storten poeren t.b.v. kolommen staalconstructie € 875,44 V10 kosten t.b.v. F € 7.804,09 V11 extra keet t.b.v. metselploegen € 3.186,34 V11a extra steigermaterieel t.b.v. metselploegen € 15.420,77 V23 kozijnen verzetten i.v.m. F € 3.373,38 V24 bouwplaatskosten € 58.929,98 V34 opruimen valspecie en voegspecie € 16.272,34 V41 leveren en verwerken hout i.v.m. begrotingsverschil € 25.968,53 V49 afrekening betonwerk € 31.420,63 V50 leveren en verwerken underlayment € 13.220,43 V51 bijkomende werkzaamheden F € 1.544,79 V57 meer metselwerk dan begroot € 6.609,90 V59 meerwerk F plaatsen staalconstructie € 12.797,62

13

V71 V76 V78 V79 V80 V85 V87

meerwerk uitkragende vloeren € 2.894,08 aftimmeren dakplaten ruimtes 51, 49, 22 en 23 € 9.160,36 schilderen+krukken+dorpel str. plaatsen buitendeuren € 5.047,63 binnendeuren afwerken € 5.200,63 Ventus raamscharen monteren € 7.984,03 noodoverstorten aanbrengen € 2.670,59 hoeveelheden Trespa € 25.450,33

67

V88 deurscharen leveren en monteren € 1.286,85 V93 verkeerd gestorte ankers fietsenstalling € 2.477,67 V98 opleveringswerken/deuren wijzigen/voegen week 28 € 2.512,47 V103 uren projectleider WH (A) i.v.m. ziekte P.N. (B) € 15.545,69 V104 kosten A t.b.v. betonwerk € 10.275,81 --------------- + € 299.266,83

43. Aanneemster stelt dat van het door onderaanneemster gevorderde bedrag aan niet geaccordeerd meerwerk van € 296.266,83 een bedrag van € 8.864,00 voor verrekening als meerwerk in aanmerking komt. Voor het overige (€ 287.402,83 [€ 296.266,83 - € 8.864,00]) betwist aanneemster het door onderaanneemster gevorderde bedrag aan niet geaccordeerd meerwerk.

44. Aanneemster heeft als verweer onder meer aangevoerd dat zij geen schriftelijke opdrachten heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden die op de betwiste meerwerkposten betrekking hebben, althans dat van dergelijke schriftelijke opdrachten niet is gebleken en dat voorts door onderaanneemster met betrekking tot die meerwerkposten niet is aangetoond dat de werktekeningen in belangrijke mate van de in de overeenkomst genoemde bescheiden afwijken. Aldus stelt aanneemster zich op het standpunt – kort gezegd – dat de thans in het geding zijnde, door onderaanneemster gevorderde meerwerkposten niet voldoen aan het bepaalde in artikel 9 van de overeenkomst (zie feiten onder i).

14

45. Arbiters overwegen dat, gelijk onderaanneemster stelt, het op grond van de in het geding gebrachte stukken alsmede op grond van het verhandelde ter zitting, voldoende aannemelijk is geworden dat partijen tijdens de uitvoering van het werk niet telkens strikt de hand hebben gehouden aan het bepaalde in artikel 9 van de overeenkomst. Zo heeft aanneemster meermalen door onderaanneemster uitgevoerd meerwerk geaccordeerd (lijst geaccordeerd meerwerk) waaraan geen schriftelijke opdracht ten grondslag lag en waarbij niet was aangetoond dat de werktekeningen in belangrijke mate van de in de overeenkomst genoemde bescheiden afweken.

46. Daarnaast achten arbiters het van belang dat aanneemster op grond van de overeenkomst verantwoordelijk was voor de coördinatie van de werkzaamheden van de diverse onderaannemers en dat die coördinatie volgens diezelfde overeenkomst diende te geschieden door een projectleider van de zijde van aanneemster. Aanneemster heeft ter mondelinge behandeling bevestigd dat na het wegens gezondheidsredenen wegvallen van haar projectleider (ongeveer drie weken na de start van de uitvoering van het werk) door haar geen vervangende projectleider is aangesteld en dat er sindsdien namens aanneemster geen projectleider op het werk aanwezig was. Onderaanneemster heeft in dit verband onweersproken verklaard dat zij tijdens de uitvoering van het werk meermalen werd geconfronteerd met het niet of te laat verschijnen van andere, in opdracht van aanneemster werkende, onderaannemers op de bouwplaats en aldus genoodzaakt was telefonisch of via de fax met aanneemster te communiceren omtrent de voortgang van het werk en het door onderaanneemster te verrichten meerwerk.

47. Arbiters overwegen voorts dat aanneemster, die tijdens de uitvoering van het werk ook rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van onderaanneemster (zoals bijvoorbeeld de voortgang van het werk) en tijdens de bouw, naar arbiters aannemelijk achten, via voormelde telefonische contacten en/of faxberichten op de hoogte was, dan wel had dienen te zijn van in ieder geval een groot deel van het uitgevoerde meerwerk, in dat geval onderaanneemster tijdig duidelijkheid had dienen

68

te verschaffen over de wenselijkheid van het al dan niet uit te voeren meerwerk. Van die door aanneemster verschafte duidelijkheid is arbiters

15

niet gebleken.

48. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen zijn arbiters van oordeel dat het enkele verweer van aanneemster – dat zij voor de uitvoering van de werkzaamheden geen schriftelijke opdracht heeft verstrekt en dat niet is aangetoond dat de werktekeningen in belangrijke mate afwijken van de in de overeenkomst genoemde bescheiden – onvoldoende is om als een gemotiveerde betwisting te worden aangemerkt van de stelling van onderaanneemster dat het meerwerk verschuldigd is.

49. Thans gaan arbiters, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, over tot bespreking van de hiervoor genoemde meerwerkposten. Bij die bespreking zal tevens – per meerwerkpost het door aanneemster gevoerde verweer, voor zover gevoerd, aan de orde komen. meerwerkposten V05 werkzaamheden E € 11.336,45 50. Tussen partijen is, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, niet in geschil dat aanneemster het aanvankelijk aan onderaanneemster opgedragen betonwerk heeft laten uitvoeren door een derde (onder)aanneemster, E. 51. Onderaanneemster stelt dat zij bij gebrek aan personeel van de zijde van aanneemster werkzaamheden heeft verricht voor E. Onderhavige kosten hebben betrekking op die werkzaamheden.

52. Aanneemster heeft de meerwerkpost gemotiveerd betwist.

53. Arbiters overwegen dat aanneemster ter mondelinge behandeling onweersproken heeft gesteld dat onderaanneemster op geen enkele wijze voorafgaand overleg heeft gepleegd omtrent onderhavige werkzaamheden. Op grond hiervan achten arbiters geen termen aanwezig om de kosten van de door onderaanneemster ten behoeve van een derde verrichte werkzaamheden voor rekening van aanneemster te laten komen. Onderhavige meerwerkpost wordt dan ook afgewezen.

16

V08 storten poeren t.b.v. kolommen staalconstructie € 875,44 54. Aanneemster betwist primair dat onderaanneemster onderhavige werkzaamheden heeft uitgevoerd. Subsidiair betwist aanneemster de hoogte van het gevorderde bedrag.

55. Arbiters overwegen dat onderaanneemster op grond van de door haar overgelegde verrekenstaat 08, overzicht meer- en minderwerk d.d. 21 januari 2004 en het besprekingsverslag d.d. 9 december 2005 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de poeren ten behoeve van de staalconstructie heeft gestort. Voorts achten arbiters het aannemelijk dat die werkzaamheden, gelet op de aard daarvan, noodzakelijk waren voor de voortgang van het werk.

56. Gelet op de aard en de omvang van de werkzaamheden komt de hoogte van het gevorderde bedrag aan meerwerk arbiters redelijk voor. Deze meerwerkpost komt onderaanneemster dan ook toe. toewijzing: € 875,44

V10 kosten t.b.v. F € 7.804,09 incl. staartkosten (€ 7.058,01 exclusief staartkosten (AK 6%, W+R 4%)) 57. Deze kosten zien op werkzaamheden die betrekking hebben op kraanuren, het stellen van staalwerk en het verzetten van door onderaanneemster gestelde kozijnen.

69

58. Aanneemster betwist dat zij verantwoordelijk is voor de noodzaak van het verzetten van de door onderaanneemster gestelde kozijnen en betwist voorts de hoogte van de overige kosten.

59. Arbiters overwegen dat aanneemster ter mondelinge behandeling voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat onderaanneemster ten tijde van het plaatsen van de kozijnen wist dat er nog een hoofdconstructie van staal moest worden geplaatst. De omstandigheid dat onderaanneemster in verband met het plaatsen van de stalen hoofconstructie genoodzaakt was de door haar voordien geplaatste kozijnen te verzetten, komt naar het oordeel van arbiters dan ook voor

17

risico van onderaanneemster. De met het verzetten van de kozijnen gepaard gaande kosten van € 3.050,88 exclusief staartkosten komen naar het oordeel van arbiters dan ook niet voor rekening van aanneemster.

60. De hoogte van de overige met deze meerwerkpost verband houdende kosten komt arbiters, gelet op de aard en de omvang van het werk, niet onredelijk voor. Aldus resteert een aan onderaanneemster toewijsbaar bedrag van € 4.007,13 exclusief staartkosten (€ 7.058,01 - € 3.050,88), zijnde een bedrag van € 4.417,00 inclusief staartkosten. toewijzing: € 4.417,00

V11 extra keet t.b.v. metselploegen € 3.186,34 61. Onderaanneemster stelt dat zij in opdracht van de toen nog op het werk aanwezige projectleider van aanneemster G een (extra) keet-unit heeft geplaatst ten behoeve van de metselaars. De keet-unit maakte volgens onderaanneemster geen deel uit van de overeenkomst en wordt derhalve als meerwerkpost opgevoerd.

62. Aanneemster betwist niet dat er op haar verzoek een extra keet is geplaatst, doch stelt dat die extra keet nodig was voor de metselaars die aanvullend waren ingeschakeld teneinde de door onderaanneemster veroorzaakte achterstand in het werk in te halen.

63. Arbiters overwegen dat aanneemster tegenover de gemotiveerde betwisting van onderaanneemster op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat de door onderaanneemster geplaatste extra keet noodzakelijk was in verband met een achterstand in het werk die zou zijn veroorzaakt door onderaanneemster. Ook in de als productie 46 door onderaanneemster in het geding gebrachte brief van aanneemster, waarin deze zich bereid verklaard onderhavige meerwerkpost deels te betalen, wordt geen melding gemaakt van dit verweer van aanneemster.

64. Op grond van het vorenstaande komt onderaanneemster dan ook betaling toe van deze meerwerkpost waarvan arbiters de hoogte redelijk voorkomt. Aldus wordt beslist.

18

toewijzing: € 3.186,34

V11a extra steigermaterieel t.b.v. metselploegen € 15.420,77 65. In de overeenkomst is onder het kopje “MATERIEEL” onder meer het volgende vermeld: “Benodigde schragensteigers worden door u geleverd, gemonteerd en gedemonteerd. De Schragensteiger wordt uitbesteed aan de metselaar en verrekend met B.” 66. Onderaanneemster stelt dat zij op grond van de overeenkomst de verplichting op zich had genomen op de bouwplaats schragensteigers te leveren. Onderaanneemster was in het bezit van dergelijke steigers. Toen bedoelde steigers zich al op de bouwplaats bevonden (en de daarmee gepaard gaande kosten al waren gemaakt), bleek echter dat bedoelde

70

steigers niet geschikt waren voor het metselwerk. Aanneemster heeft ter mondelinge behandeling onweersproken verklaard dat schragensteigers in het algemeen ongeschikt zijn voor metselwerk dat op een hoogte van meer dan drie meter dient plaats te vinden. Op verzoek van de toen nog op het werk aanwezige projectleider van aanneemster G heeft onderaanneemster alsnog zorg gedragen voor de levering van Layher steigers. Laatstgenoemde steigers waren niet in het bezit van onderaanneemster en moesten door haar (onderaanneemster) worden gehuurd. Meerwerkpost V11a heeft betrekking op de kosten die gepaard zijn gegaan met het leveren van de Layher steigers.

67. Aanneemster betwist dat zij deze meerwerkpost aan onderaanneemster verschuldigd is en voert daartoe aan dat onderaanneemster op grond van de overeenkomst verplicht was verschillende soorten steigers te leveren.

Zij heeft in dit verband gewezen naar bladzijde 12, onderdeel 22.10 en verder van de begroting d.d. 10 juli 2002, welke begroting deel uit maakt van de overeenkomst.

68. Arbiters overwegen hieromtrent dat uit het door aanneemster aangehaalde onderdeel van de begroting in redelijkheid niet valt af te leiden dat onderaanneemster de verplichting op zich heeft genomen op naast de schragensteigers ook nog een ander type steiger op de bouwplaats te leveren. Immers, in het betreffende onderdeel van de

19

begroting wordt uitsluitend de schragensteiger expliciet genoemd. Naast het woord schragensteiger komt weliswaar tevens het woord steiger voor, echter zonder nadere specificatie of type aanduiding. Arbiters zijn van oordeel dat in redelijkheid niet van onderaanneemster mag worden verwacht dat zij op grond van de in de begroting gebezigde, hiervoor aangehaalde, bewoordingen moest begrijpen dat zij verschillende soorten steigers moest leveren, temeer nu in die begroting naast de schragensteiger geen andere specifieke steiger wordt genoemd en voorts in de overeenkomst zelf uitsluitend de schragensteiger wordt vermeld.

69. Meerwerkpost V11a, waarvan aanneemster de hoogte niet specifiek heeft betwist en waarvan arbiters de hoogte niet onredelijk voorkomt, komt onderaanneemster dan ook toe. Aldus wordt beslist. toewijzing: € 15.420,77

V23 kozijnen verzetten i.v.m. F € 3.373,38 70. Onderaanneemster heeft ter mondelinge behandeling de vordering voor zover die betrekking heeft op meerwerkpost V23 ingetrokken. Deze post behoeft dan ook geen verdere bespreking en beslissing meer.

V24 bouwplaatskosten € 58.929,98 71. Onderaanneemster stelt dat als gevolg van aan aannneemster toerekenbare omstandigheden het werk een vertraging van 22 weken heeft opgelopen en vordert in verband daarmee aan extra bouwplaatskosten een bedrag van in totaal € 59.929,98. Dit bedrag is gespecificeerd in de als productie 91 overgelegde verrekenstaat 24.

72. Aanneemster heeft de vordering van onderaanneemster gemotiveerd betwist.

73. Arbiters overwegen hieromtrent het volgende.

74. Partijen hebben ter mondelinge behandeling, ieder voor zich, verklaard dat het werk een vertraging heeft opgelopen van tenminste 17 weken.

Dat het werk een grotere vertraging zou hebben opgelopen is arbiters uit

20

de door partijen in het geding gebrachte stukken en het verhandelde ter zitting niet gebleken. Arbiters achten dit ook niet aannemelijk, dit in het bijzonder gelet op de brief d.d. 12 januari 2004 van aanneemster aan

71

haar principaal de gemeente X, waarin wordt gesproken over een vertraging in het werk van 16 weken. Gelet hierop zullen arbiters in het kader van de bespreking van onderhavige meerwerkpost uitgaan van een vertraging in het werk van 17 weken.

75. Arbiters zijn van oordeel dat uit de door onderaanneemster als producties 53 t/m 98 overgelegde schriftelijke bescheiden (correspondentie, faxbrieven, notities, werkbesprekingverslagen) voldoende blijkt dat de opgelopen vertraging in het werk in overwegende mate is te wijten aan de vertraging in de – voor rekening van aanneemster komende werkzaamheden die op het kritische pad van de uitvoeringsplanning lagen (metselwerk, kozijnen, staalconstructie, isolatiewerkzaamheden). Uit genoemde producties blijkt eveneens dat, anders dan aanneemster stelt, ook na juli 2003 zich vertragingen in het werk hebben voorgedaan als gevolg van vertragingen in de voor rekening van aanneemster komende werkzaamheden die op het kritieke pad van de uitvoeringsplanning lagen.

Arbiters achten het in deze ook nog van belang dat onderaanneemster ter mondelinge behandeling onweersproken heeft verklaard dat zij op het werk herhaaldelijk werd geconfronteerd met door aanneemster ingeschakelde onderaannemers die niet of te laat op het werk kwamen opdagen. Arbiters achten het aannemelijk dat dit mede het gevolg is geweest van de omstandigheid dat aanneemster na het wegvallen van haar projectleider G geen andere voor haar werkende projectleider op de bouwplaats heeft aangesteld. Naar het oordeel van arbiters is dit een omstandigheid die voor rekening en risico van aanneemster komt.

76. Op grond van het vorenstaande achten arbiters het redelijk dat onderaanneemster een bedrag aan extra bouwplaatskosten toekomt. De enkele door aanneemster aangehaalde omstandigheid dat onderaanneemster geen bouwtijdverlenging zou hebben aangevraagd, doet hier in redelijkheid niet aan af, gegeven dat uit de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat de geplande opleveringsdatum van het werk tijdens de uitvoering van het werk meerdere malen is opgeschoven, ook op verzoek van aanneemster, zonder dat daarbij expliciet om een

21

bouwtijdverlenging is verzocht.

77. Onderaanneemster heeft – zoals gezegd – de hoogte van de bouwplaatskosten, uitgaande van een vertraging in het werk van 22 weken, begroot op € 58.929,98, dit onder verwijzing naar de als productie 91 overgelegde verrekenstaat 24. Aanneemster heeft de inhoud van die productie niet specifiek betwist. Gelet hierop, alsmede gelet op de omstandigheid dat de hoogte van de door onderaanneemster gestelde extra bouwplaatskosten niet onredelijk voorkomt, kennen arbiters, uitgaande van een vertraging in het werk van 17 weken, onderaanneemster ter zake van onderhavige meerwerkpost in billijkheid een bedrag toe van € 45.536,80 (17/22 X € 58.929,98). toewijzing: € 45.536,80

V34 opruimen valspecie en voegspecie € 16.272,34 78. Deze meerwerkpost ziet op de kosten die onderaanneemster stelt te hebben gemaakt in verband met het reinigen van het metselwerk dat door het door aanneemster ingeschakelde metselbedrijf SVV was aangebracht (verwijderen cementsluier, valspecie en voegspecie).

79. Aanneemster heeft de verschuldigdheid van de meerwerkpost gemotiveerd betwist.

80. Arbiters overwegen dat onderaanneemster aan de hand van de producties 99 t/m 105, in het bijzonder aan de hand van producties 104 (verslag bouwvergadering d.d. 4 maart 2004) en 105 (brief van aanneemster d.d. 3 mei 2004), voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij

72

onderhavige meerkwerkpost tijdig met aanneemster heeft besproken.

81. Voorts heeft onderaanneemster ter mondelinge behandeling onweersproken verklaard dat zij geen enkele contractuele relatie had met het door aanneemster ingeschakelde metselbedrijf. Op grond hiervan zijn arbiters, anders dan aanneemster, van oordeel dat het niet op de weg van onderaanneemster ligt om zelf met het betreffende metselbedrijf te onderhandelen over de vergoeding van de door onderaanneemster gemaakte kosten. Arbiters overwegen hierbij dat, anders dan

22 aanneemster kennelijk meent, uit de overeenkomst op geen enkele wijze volgt dat onderaanneemster aansprakelijk zou zijn voor het reinigen van het vervuilde metselwerk dat is aangebracht door een door aanneemster ingeschakeld metselbedrijf. Arbiters zijn dan ook van oordeel dat onderaanneemster terecht aanneemster aanspreekt ter zake van onderhavige meerwerkpost.

82. Gelet op de aard en de omvang van te verrichten reinigingswerkzaamheden, zoals die in het bijzonder blijken uit de als productie 99 overgelegde verrekenstaat 34, komt arbiters de hoogte van het door onderaanneemster gevorderde bedrag redelijk voor. Toewijzing volgt. toewijzing: € 16.272,34

V41 leveren en verwerken hout i.v.m. begrotingsverschil € 25.968,53 83. Onderaanneemster heeft ter mondelinge behandeling onweersproken verklaard, dit onder verwijzing naar het als productie 109 overgelegde besprekingsverslag van 9 december 2005, dat zij extra balken heeft verwerkt als gevolg van een gewijzigde uitvoering van het werk in opdracht van de toenmalige projectleider van aanneemster G. 84. Gelet hierop komt onderhavige meerwerkpost, waarvan arbiters de hoogte niet onredelijk voorkomt, dit mede gelet op de door onderaanneemster in het geding gebrachte, door aanneemster niet specifiek betwiste producties 106 t/m 107 (respectievelijk verrekenstaat 106, uittrekstaat en afleverbonnen), toe. toewijzing: € 25.968,53

V49 afrekening betonwerk € 31.420,63 85. Tussen partijen is, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, niet in geschil dat onderaanneemster een deel van het door aanneemster uit de opdracht gehaalde betonwerk (zie rechtsoverweging 34 van dit vonnis), namelijk het betonwerk dat betrekking heeft op post V49, ondanks het voornemen van aanneemster het gehele betonwerk in eigen beheer uit te

23

voeren, toch heeft uitgevoerd.

86. Het verweer van aanneemster dat het betreffende door onderaanneemster verrichte betonwerk volgens de van de overeenkomst deel uitmakende begroting niet verrekenbaar zou zijn, treft naar het oordeel van arbiters geen doel, gegeven dat aanneemster aanvankelijk het gehele betonwerk uit de opdracht/overeenkomst (en bijbehorende begroting) heeft gehaald, zodat het er voor gehouden moet worden dat het betonwerk volgens de overeenkomst in het geheel niet tot de verplichtingen van onderaanneemster behoorde en onderaanneemster het nadien in aanvulling op die overeenkomst uitgevoerde betonwerk terecht als meerwerk opvoert.

87. Nu aanneemster de hoogte van meerwerkpost V49 niet specifiek heeft betwist en arbiters de hoogte daarvan, dit gelet op de als productie 110 overgelegde verrekenstaat 49 en de bij brief d.d. 13 september 2010 overgelegde bescheiden, niet onredelijk voorkomt, komt onderaanneemster deze meerwerkpost toe. Aldus wordt beslist.

73

toewijzing: € 31.420,63

V50 leveren en verwerken underlayment € 13.220,43 88. Ter mondelinge behandeling heeft onderaanneemster onweersproken verklaard dat onderhavige meerwerkpost voor een deel ziet op verrekenbare hoeveelheden en voor een deel ziet op gewijzigde opdrachten van de zijde van aanneemster.

89. Arbiters overwegen dat onderaanneemster tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster op geen enkele wijze heeft aangetoond dat de van de overeenkomst deel uitmakende begroting verrekenprijzen en verrekenbare hoeveelheden bevat. Uit de betreffende begroting blijkt daar ook niet van. Gegeven dat onderaanneemster meergenoemde begroting zonder enig voorbehoud heeft geaccepteerd, geldt dat eventueel in die begroting onjuist vermelde prijzen en hoeveelheden voor rekening en risico van onderaanneemster komen.

90. Het vorenstaande brengt met zich dat meerwerkpost V50 uitsluitend

24 toewijsbaar is, voor zover die een gevolg is van de gewijzigde opdrachten van aanneemster. Onderaanneemster heeft ter mondelinge behandeling onweersproken gesteld dat een bedrag van € 6.349,00 betrekking heeft op de gewijzigde opdrachten. Tot dit bedrag wordt meerwerkpost V50 toegewezen. toewijzing: € 6.349,00

V51 bijkomende werkzaamheden Staalbouw Eindhoven € 1.544,79 91. Tussen partijen is niet in geschil dat onderaanneemster een extra lasser en spieringkraan aan een onderaanneemster van aanneemster (F) heeft geleverd.

92. Aanneemster stelt dat zij en onderaanneemster ter zake van deze meerwerkpost een door aanneemster te betalen bedrag van € 1.000,00 zijn overeengekomen.

93. Arbiters overwegen dat uit de door aanneemster als productie 1 bij nadere akte d.d. 23 maart 2010 in het geding gebrachte brief d.d. 8 maart 2004 van F, welke brief is gericht aan aanneemster, geenszins de door aanneemster gestelde overeenkomst met betrekking tot onderhavige meerwerkpost tussen haar en onderaanneemster volgt.

94. Gelet hierop, alsmede in aanmerking genomen de omstandigheid dat arbiters de hoogte van onderhavige meerwerkpost niet onredelijk voorkomt, dit gelet op de onderliggende, door aanneemster niet specifiek weersproken producties, wordt deze meerwerkpost aan onderaanneemster toegewezen. toewijzing: € 1.544,79

V57 meer profielen (als gevolg van meer metselwerk) dan begroot € 6.609,90 95. Onderaanneemster stelt – kort samengevat - dat onderhavige meerwerkpost een gevolg is van de omstandigheid dat er in de begroting te weinig stenen waren opgenomen en dat als gevolg hiervan ook meer profielen door onderaanneemster moesten worden gesteld dan begroot.

25

96. Arbiters wijzen deze meerwerkpost af op grond van dezelfde overweging als een deel van meerwerkpost V50 is afgewezen (zie rechtsoverweging 89).

V59 meerwerk F plaatsen staalconstructie € 12.797,62 97. Tussen partijen is niet in geschil dat onderaanneemster los staal heeft gemonteerd ten behoeve van de door aanneemster ingeschakelde onderaanneemster Staalbouw Eindhoven B.V.

74

98. Aanneemster betwist de door onderaanneemster gevorderde vergoeding voor die werkzaamheden voor zover die vergoeding een bedrag van € 3.801,00 te boven gaat.

99. Arbiters zijn van oordeel dat onderaanneemster aan de hand van de als producties 122 t/m 126 overgelegde bescheiden, zoals ter mondelinge behandeling toegelicht, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten van onderhavige meerwerkzaamheden in ieder geval € 12.797,62 hebben bedragen. Toewijzing volgt. toewijzing: € 12.797,62

V71 meerwerk uitkragende vloeren € 2.894,08 100. Deze kosten zien op het afbreken en opnieuw metselen van een wand door onderaanneemster. Tussen partijen is niet in geschil dat het afbreken van de wand noodzakelijk was als gevolg van het niet conform de door de architect voorgeschreven maatvoering realiseren van de betonvloer door een onderaanneemster van aanneemster (E). Als gevolg hiervan is de begane grondvloer te ver doorgestort zodat de buitenzijde van de vloer gelijk kwam te liggen met de buitenkant van de buitenmuur.

101. Tijdens de mondelinge behandeling is naar voren gekomen dat onderaanneemster bij aanvang van het metselen van de wand wist dat er sprake was van een foutief gestorte begane grondvloer. Onder deze omstandigheden had het, zo overwegen arbiters, op de weg van onderaanneemster gelegen aanneemster te waarschuwen alvorens zij haar werkzaamheden (eventueel) zou hervatten. Nu zij dit heeft

26

nagelaten, kan onderaanneemster in redelijkheid onderhavige meerwerkpost niet bij aanneemster in rekening brengen. Afwijzing volgt.

V76 aftimmeren dakplaten ruimtes 51, 49, 22 en 23 € 9.160,36 102. Onderaanneemster stelt dat meerwerkpost V76 is ontstaan door de omstandigheid dat het door aanneemster ingeschakelde metselbedrijf de muren scheef en onregelmatig heeft gemetseld. Omdat deze muren zo slordig waren gemetseld, eiste de architect dat deze muren ter plaatse van de dakplaten afgetimmerd zouden worden zodat alle kieren en naden uit het zicht zouden zijn. Aanneemster heeft dit vervolgens aan de architect toegezegd en onderaanneemster de opdracht daartoe gegeven, aldus onderaanneemster.

103. Aanneemster betwist de verschuldigdheid van deze meerwerkpost en heeft daartoe (uitsluitend) aangevoerd dat zij nimmer opdracht tot de betreffende meerwerkzaamheden heeft gegeven.

104. Onder verwijzing naar hetgeen arbiters in de rechtsoverwegingen 44 t/m 48 van dit vonnis hebben overwogen, achten arbiters deze betwisting onvoldoende. Gegeven dat arbiters de hoogte van de door onderaanneemster gevorderde kosten, gelet op de aard en de omvang van de te verrichten werkzaamheden, niet onredelijk voorkomt, wordt deze meerwerkpost toegewezen. toewijzing: € 9.160,36

V78 schilderen+krukken+dorpel str. plaatsen buitendeuren € 5.047,63 105. Onderaanneemster heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster niet aannemelijk gemaakt dat zij recht heeft op betaling van deze meerwerkpost. Ook ter mondelinge behandeling is onderaanneemster er niet in geslaagd, ook niet aan de hand van de door haar als producties 133 t/m 135 in het geding gebrachte producties, inzichtelijk te maken op grond van welke feiten en omstandigheden aanneemster gehouden zou zijn meerwerkpost V78 aan onderaanneemster te vergoeden. Afwijzing volgt.

75

27 V79 binnendeuren afwerken € 5.200,63 106. Deze meerwerkpost bestaat uit een drietal onderdelen: “vervangen glaslatten brandwerende deuren”, “kantschuiven en slotplaatjes aanbrengen” en “voorzieningen extra sloten”.

107. Aanneemster erkent dat onderaanneemster een bedrag aan meerwerk toekomt in verband met het vervangen van de glaslatten van de brandwerende deuren, doch betwist de hoogte van het door onderaanneemster ter zake van dit onderdeel gevorderde bedrag van € 715,05 (exclusief staartkosten).

108. Gelijk aanneemster, komt arbiters het door onderaanneemster gevorderde bedrag, gelet op de aard en de omvang van het te verrichten werk, te hoog voor. Arbiters bepalen de kosten die gepaard gaan met het vervangen van de glaslatten in billijkheid op € 522,00 inclusief staartkosten (algemene kosten, winst en risico). Dit bedrag komt onderaanneemster toe.

109. Ten aanzien van de overige twee onderdelen van de meerwerkpost geldt, gelijk aanneemster stelt, dat die onderdelen niet voor verrekening in aanmerking komen, gegeven dat de betreffende werkzaamheden blijkens de van de overeenkomst deel uitmakende begroting zijn begrepen in de overeenkomst. Aldus wordt deze meerwerkpost toegewezen tot een bedrag van € 552,00. toewijzing: € 552,00

V80 Ventus raamscharen monteren € 7.984,03 110. Aanneemster betwist uitsluitend de hoogte van deze meerwerkpost. Zij stelt dat onderaanneemster met betrekking tot het monteren van de 74 stuks raamscharen een bedrag van ten hoogste € 3.819,59 toekomt.

111. Anders dan aanneemster komt arbiters het door onderaanneemster gevorderde bedrag, gelet op de aard en de omvang van de werkzaamheden, redelijk voor. Toewijzing volgt. toewijzing: € 7.984,03

28

V85 noodoverstorten aanbrengen € 2.670,59 112. Tussen partijen is, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, niet in geschil dat op de contractstekeningen geen noodoverstorten staan aangegeven en dat zowel het dak- als het metselwerk niet tot de verplichtingen van onderaanneemster behoren. Voorts staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast dat onderaanneemster de noodoverstorten heeft aangebracht. Partijen verschillen niet van mening over het feit dat het aanbrengen van de noodoverstorten noodzakelijk was.

113. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, heeft onderaanneemster in redelijkheid recht op vergoeding van de door haar gemaakte kosten in verband met het (alsnog) aanbrengen van de niet op de contractstekeningen aangegeven noodoverstorten.

114. Arbiters kunnen aanneemster niet volgen in haar stelling dat onderaanneemster zelf vergeten zou zijn de sparingen in het metselwerk aan te brengen, temeer nu het ter zake relevante metselwerk niet tot de verplichtingen van aanneemster behoorde en de noodoverstorten bovendien niet op de contractstekeningen waren aangegeven.

115. Nu aanneemster de hoogte van de meerwerkpost V85 niet heeft betwist en arbiters die hoogte gelet op de aard en omvang van de werkzaamheden niet onredelijk voorkomt, wordt deze meerwerkpost toegewezen.

76

toewijzing: € 2.670,59

V87 hoeveelheden Trespa € 25.450,33 116. Onderaanneemster stelt – kort samengevat - dat onderhavige meerwerkpost een gevolg is van de tijdens de uitvoering van het werk gebleken omstandigheid dat er in de begroting te weinig Trespa was opgenomen.

117. Arbiters wijzen deze meerwerkpost af, op grond van dezelfde overweging als een deel van meerwerkpost V50 is afgewezen (zie rechtsoverweging

29 89).

V88 deurscharen leveren en monteren € 1.286,85 118. Aanneemster betwist de verschuldigdheid van deze meerwerkpost en heeft daartoe aangevoerd dat zij nimmer opdracht tot de betreffende meerwerkzaamheden heeft gegeven. Aanneemster heeft niet betwist dat het aanbrengen van de deurscharen noodzakelijk was voor een goede en deugdelijke uitvoering van het werk.

119. Onder verwijzing naar hetgeen arbiters in de rechtsoverwegingen 44 t/m 48 van dit vonnis hebben overwogen, achten arbiters de betwisting van aanneemster onvoldoende. Gegeven dat arbiters de hoogte van de door onderaanneemster gevorderde kosten, gelet op de aard en de omvang van de te verrichten werkzaamheden, niet onredelijk voorkomt, wordt deze meerwerkpost toegewezen. Arbiters merken hierbij op dat aanneemster haar opmerking dat de in onderhavige meerwerkpost begrepen staartkosten niet conform de UAV 1989 zouden zijn, op geen enkele wijze nader heeft toegelicht en/of onderbouwd, zodat arbiters aan die stelling voorbij gaan. toewijzing: € 1.286,85

V93 verkeerd gestorte ankers fietsenstalling € 2.477,67 120. Aanneemster betwist de verschuldigdheid van deze meerwerkpost en heeft daartoe aangevoerd dat zij nimmer opdracht tot de betreffende meerwerkzaamheden heeft gegeven en dat onderaanneemster “het probleem” ongevraagd heeft opgelost. Tussen partijen is, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, niet in geschil dat de ankers verkeerd zijn gestort als gevolg van een fout in het betonwerk en/of de staalconstructie. Dit betreffen werkzaamheden waarvoor onderaanneemster niet verantwoordelijk was. Aanneemster heeft niet betwist dat het vervangen van de verkeerd gestorte betonankers noodzakelijk was voor een goede en deugdelijke uitvoering van het werk.

121. Onder verwijzing naar hetgeen arbiters in de rechtsoverwegingen 44 t/m 48 van dit vonnis hebben overwogen, achten arbiters de betwisting van

30

aanneemster dat zij geen opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van de werkzaamheden onvoldoende. Gegeven dat arbiters de hoogte van de door onderaanneemster gevorderde kosten, gelet op de aard en de omvang van de te verrichten werkzaamheden, niet onredelijk voorkomt, wordt deze meerwerkpost, al het voorgaande in aanmerking genomen, toegewezen. toewijzing: € 2.477,67

V98 opleveringswerken/deuren wijzigen/voegen week 28 € 2.512,47 122. Deze meerwerkpost ziet op werkzaamheden die zijn uitgevoerd naar aanleiding van de oplevering (“narooiwerkzaamheden”).

123. Arbiters overwegen dat in de begroting een bedrag van ruim € 6.600,00 is opgenomen ten behoeve van de narooiwerkzaamheden. Tegenover de

77

gemotiveerde betwisting van aanneemster heeft onderaanneemster niet aangetoond dat met de narooiwerkzaamheden een groter bedrag gemoeid is geweest dan voormelde € 6.600,00, zodat deze meerwerkpost wordt afgewezen.

V103 uren projectleider WH (Stegink) i.v.m. ziekte P.N. (Timmers) € 15.545,69 124. Arbiters achten het op grond van de door onderaanneemster in het geding gebrachte producties 169 t/m 174, zoals ter mondelinge behandeling nader toegelicht, voldoende aannemelijk dat onderaanneemster na het wegvallen van de projectleider van aanneemster (P. Netten) heeft zorggedragen voor een vervangende projectleider (W. Hengst) en dat die vervanging noodzakelijk was voor de voortgang van het werk.

125. Arbiters komt het door onderaanneemster gevorderde bedrag ter zake van de inzet van de voor haar werkende projectleider te hoog voor, dit gelet op de aard en de omvang van de door de projectleider op een project als het onderhavige te verrichten werkzaamheden. Arbiters stellen de met de inzet van de projectleider gepaard gaande kosten in billijkheid vast op een bedrag van € 7.268,00. Tot dit bedrag wordt de vordering

31 van onderaanneemster toegewezen. toewijzing: € 7.268,00

V104 kosten Stegink t.b.v. betonwerk € 10.275,81 126. Deze meerwerkpost ziet op de reeds door onderaanneemster verrichte funderingswerkzaamheden alvorens het betonwerk door aanneemster uit de opdracht van onderaanneemster werd gehaald. De noodzakelijkheid van bedoelde werkzaamheden is door aanneemster niet betwist. Gelet hierop, alsmede gelet op het feit dat onderaanneemster aan de hand van de door haar overgelegde producties 175 t/m 178 de hoogte van deze meerwerkpost voldoende heeft onderbouwd, ligt het gevorderde bedrag van € 10.275,81 voor toewijzing gereed. toewijzing: € 10.275,81

conclusie niet geaccordeerd meerwerk 127. Aan onderaanneemster komt toe een bedrag van in totaal € 205.464,57 (€ 875,44 + € 4.417,00 + € 3.186,34 + € 15.420,77 + € 45.536,80 + € 16.272,34 + € 25.968,53 + € 31.420,63 + € 6.349,00 + € 1.544,79 + € 12.797,62 + € 9.160,36 + € 552,00 + € 7.984,03 + € 2.670,59 + € 1.286,85 + € 2.477,67 + € 7.268,00 + € 10.275,81).

128. Thans komen arbiters toe aan de bespreking van de vordering (de “claim”) van aanneemster van € 114.689,00.

129. Uit pagina 5 van de nadere akte van 23 maart 2010 blijkt dat het bedrag van € 114.689,00 is samengesteld uit de volgende posten: TIM TIM TIM TIM TIM TIM

32

04 19 20 25 27 28

Arcus factuur van 30 december 2003 € 1.950,00 Dusarduyn factuur van 13 april 2004 € 4.177,00 Dusarduyn factuur van 7 juli 2004 € 3.846,00 Reparatie betonplafonds nota 0186-04 € 714,00 Schikking De Bokx € 382,00 Verrekening materiaal Raab Karcher € 37.575,00

TIM 33 Emballage € 885,00 TIM 35 Narooiwerkzaamheden € 11.720,00 TIM 36 aan gemeente betaalde korting ivm te late oplevering € 46.440,00 --------------- +/+ € 107.689,00* *zijnde volgens aanneemster € 114.689,01

130. Onderaanneemster heeft de vordering van aanneemster gemotiveerd betwist.

131. Arbiters overwegen hieromtrent het volgende.

78

132. Ter mondelinge behandeling heeft aanneemster haar vorderingen met betrekking tot de posten TIM 28 en TIM 33 van respectievelijk € 37.575,00 en € 885,00 ingetrokken. Deze posten behoeven dan ook geen verdere bespreking en beslissing meer.

133. Ten aanzien van de overige posten geldt dat aanneemster, voor wat betreft de toelichting daarop, heeft volstaan met de verwijzing naar de laatste pagina van productie 17 die bij de memorie van antwoord is overgelegd. Betreffende pagina bevat een uiterst summiere beschrijving van de betreffende posten. Arbiters achten deze onderbouwing van de betreffende posten, ook na de eveneens summiere toelichting van aanneemster daarop ter mondelinge behandeling, volstrekt onvoldoende.

Het had, gelet op de gemotiveerde betwisting van die posten door onderaanneemster, op de weg van aanneemster gelegen om in haar nadere akte van 23 maart 2010 per post feiten en omstandigheden te vermelden op grond waarvan zij aanspraak maakt op betaling van die posten door onderaanneemster, zo mogelijk onder overlegging van schriftelijke bewijsstukken. Nu zij dit heeft nagelaten, ligt de vordering van aanneemster bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing voor afwijzing gereed. Aldus wordt beslist.

134. Met betrekking tot post TIM 36 (aan gemeente betaalde korting ivm te late oplevering) merken arbiters nog op dat zij in het kader van meerwerkpost V24 (bouwplaatskosten) hebben geoordeeld dat de

33 opgelopen vertraging in het werk in overwegende mate is te wijten aan de vertraging in de – voor rekening van aanneemster komende werkzaamheden die op het kritische pad van de uitvoeringsplanning lagen. Ook op grond hiervan valt naar het oordeel van arbiters niet in te zien dat onderaanneemster post TIM 36 aan aanneemster zou moeten vergoeden. samenvatting vorderingen in conventie en reconventie 135. Onderaanneemster komt per saldo een bedrag toe van € 160.538,68. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: a) aanneemsom: € 1.146.784,00 (zie r.o. 32) b) geaccordeerd meerwerk: € 113.796,00 (zie r.o. 33) c) niet geaccordeerd meerwerk: € 205.464,57 (zie r.o. 127) ------------------- + subtotaal € 1.466.044,57 d) minderwerk (betonwerk) € 372.138,89 (zie r.o. 40) e) geaccordeerd minderwerk overig € 158.367,00 (zie r.o. 34) f) reeds betaald € 775.000,00 (zie r.o. 32) -------------------- -/€ 160.538,68

136. Het bedrag van € 160.538,68 dient te worden vermeerderd met de door onderaanneemster gevorderde, door aanneemster niet specifiek weersproken, contractuele rente ex paragraaf 45 lid 2 van de UAV 1989 daarover vanaf 1 juli 2005 tot de dag der algehele voldoening.

137. Aldus komt aan onderaanneemster toe een bedrag van € 160.538,68, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 juli 2005 tot en met 14 juli 2005 en met ingang van 15 juli 2005 te vermeerderen met de wettelijke rente verhoogd met 2-procentpunten tot

34

de dag der algehele voldoening. verklaring voor recht inzake beslaglegging en kosten borg 138. Uit het vorenstaande volgt dat arbiters, anders dan aanneemster, van oordeel zijn dat het beslag destijds door onderaanneemster rechtmatig is gelegd (zie feiten onder g en h). Immers, een substantieel deel van de vordering van onderaanneemster wordt toegewezen. Arbiters wijzen de vordering van aanneemster tot vergoeding van alle kosten die zij (aanneemster) heeft moeten maken in verband met het stellen van de

79

borg door Nationale Borg te Amsterdam dan ook af. uitvoerbaar bij voorraadverklaring en zekerheidsstelling 139. Aanneemster heeft ter mondelinge behandeling d.d. 15 oktober 2009 het scheidsgerecht verzocht dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel te oordelen dat betaling door aanneemster aan onderaanneemster uitsluitend hoeft plaats te vinden tegen voorafgaande zekerheidsstelling door onderaanneemster voor terugbetaling, dit gelet op de slechte financiële positie van onderaanneemster.

140. Onderaanneemster heeft gemotiveerd betwist dat zij thans nog in een slechte financiële positie zou verkeren. Zij heeft daartoe onweersroken gesteld dat zij in het verleden door een onwillige debiteur op een project te Vlissingen in financiële problemen is gekomen, doch dat zij haar tegoed van betreffende debiteur via het NAI inmiddels (grotendeels) betaald heeft gekregen en dat van liquiditeitsproblemen thans geen sprake meer is.

141. Arbiters overwegen hieromtrent het volgende.

142. Aanneemster heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van onderaanneemster op geen enkele wijze aangetoond dat er thans nog sprake zou zijn van enig restitutierisico aan de zijde van onderaanneemster. Gelet hierop achten arbiters geen termen aanwezig het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dan wel voorafgaande zekerheidsstelling van onderaanneemster te eisen. Het verzoek van aanneemster daartoe wordt afgewezen.

35

143. Arbiters zullen, gelijk door onderaanneemster gevorderd, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. de proceskosten 144. Ter zake van de arbitragekosten overwegen arbiters dat aanneemster in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. Arbiters achten het dan ook billijk dat aanneemster met de arbitragekosten wordt belast. Deze arbitragekosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 31.852,06 bedragen (inclusief een bedrag van € 5.068,06 aan BTW) en zijn verrekend tot een bedrag van € 19.111,24 (€ 9.000,00 + € 10.111,24) met de door onderaanneemster gedane stortingen en tot een bedrag van € 12.740,82 (€ 6.000,00 + € 6.740,82) met de door aanneemster gedane stortingen.

145. Uit het voorgaande volgt dat ter zake van de arbitragekosten door aanneemster aan onderaanneemster dient te worden voldaan € 19.111,24 (€ 31.852,06 - € 12.740,82).

146. In het verlengde van het voorgaande achten arbiters het billijk om aanneemster te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van onderaanneemster. Arbiters begroten deze tegemoetkoming in billijkheid op € 10.500,00.

147. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door aanneemster aan onderaanneemster in totaal te worden voldaan € 29.611,24 (€ 19.111,24 + € 10.500,00). de buitengerechtelijke kosten 148. Onderaanneemster vorderde aanvankelijk een bedrag van in totaal € 260.556,24. In dit bedrag was tevens een bedrag van € 4.000,00 aan buitengerechtelijk kosten begrepen (zie inleidend verzoekschrift, pagina 5).

149. Na wijziging/vermeerdering van eis bij memorie van repliek vordert onderaanneemster een bedrag van in totaal € 319.832,13 (zie voor de opbouw van dit bedrag rechtsoverweging 30 van dit vonnis). In dit bedrag is niet begrepen een bedrag aan buitengerechtelijke kosten.

36

Voorts blijkt uit de tekst van de uiteindelijke vordering niet dat

80

onderaanneemster deze buitengerechtelijke kosten separaat vordert.

Aldus dient het er voor gehouden te worden dat onderaanneemster de aanvankelijk gevorderde buitengerechtelijke kosten thans niet meer vordert. Deze kosten behoeven dan ook geen verdere bespreking en beslissing meer. tot slot 150. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

151. Hetgeen meer of anders is gevorderd, dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING: in conventie en reconventie Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid; VEROORDELEN aanneemster om aan onderaanneemster tegen behoorlijk bewijs van kwijting per saldo te betalen een bedrag van â‚Ź 160.538,68 (honderdzestigduizend vijfhonderdachtendertig euro en achtenzestig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 juli 2005 tot en met 14 juli 2005 en met ingang van 15 juli 2005 te vermeerderen met de wettelijke rente verhoogd met 2-procentpunten tot de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN aanneemster om ter verrekening van de proceskosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan onderaanneemster te betalen â‚Ź 29.611,24 (negenentwintigduizend zeshonderdelf euro en vierentwintig eurocent); VERKLAREN dit vonnis tot zover UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD; WIJZEN AF het meer of anders gevorderde.

37

Aldus gewezen te Amsterdam, 15 maart 2011 w.g. H.J. de Koning w.g. J.M. Bodewes w.g. M.V.E. Bongaerts 30252

81

Nr. 71.494 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen A, hierna te noemen “opdrachtgeefster”, a p p e l l a n t e, gemachtigde: mr. P.J.R.M. Kallen, jurist in dienst van ARAG Rechtsbijstand te Leusden, en B, hierna te noemen “aanneemster”, g e ï n t i m e e r d e, gemachtigde: mr. E.W. Flinterman, juridisch adviseur te Baarn.

HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, MR. D.J. VAN DIJK, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. P. BOT en IR. C.A.M. BOS, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 18 mei 2010 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. ir. J.R.W. Sweep, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Bij ongedateerde memorie van grieven, per post ingekomen bij het secretariaat van de Raad op 13 november 2009, is opdrachtgeefster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 14 augustus 2009, nummer 30.366, gewezen door J. Baas, drs. Ir. F.H. van Rijssen en ir. H.J.C. Oud, allen lid van het College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen aanneemster en opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.

3. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van antwoord; - de pleitnotitie van mr. Kallen.

2 4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 12 januari 2011.

In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

6. De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat opdrachtgeefster in zoverre ontvankelijk is in haar appel. het geschil in eerste aanleg 7. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de uitvoering van de tussen hen tot stand gekomen aannemingsovereenkomst d.d. 15 september 2006 voor de uitbreiding van de bestaande woning van opdrachtgeefster te X. 8. Aanneemster heeft in eerste aanleg gesteld dat opdrachtgeefster ter zake van de laatste termijn pro resto € 13.287,00 en ter zake van het meer/minderwerk € 56.171,53, ofwel in totaal € 69.458,53 (inclusief BTW) onbetaald laat en heeft gevorderd opdrachtgeefster te veroordelen tot betaling daarvan, vermeerderd met rente en proceskosten.

82

9. Opdrachtgeefster heeft het meerwerk gedeeltelijk betwist, beroep gedaan op schadevergoeding wegens bouwtijdoverschrijding, gesteld (gevolg-)schade te hebben geleden als gevolg van de werkzaamheden van aanneemster en gesteld dat sprake is van gebreken in het werk. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van aanneemster in de proceskosten.

10. Arbiters in eerste aanleg hebben geoordeeld dat aanneemster ter zake van het meer-/minderwerk € 50.869,84 (€ 41.353,69 + € 9.516,15) (inclusief BTW) toekomt, dat aanneemster recht heeft op betaling van de laatste termijn ad pro resto € 13.287,00 (inclusief BTW), dat opdrachtgeefster geen 3 beroep toekomt op verrekening van korting wegens bouwtijdoverschrijding, alsmede dat opdrachtgeefster ter zake van twee gebreken (piepende taatsdeuren en ongelijk straatwerk) recht heeft op opschorting ten belope van € 2.000,00 (inclusief BTW).

11. Arbiters in eerste aanleg hebben opdrachtgeefster op grond van hetgeen onder 10. staat vermeld veroordeeld aan aanneemster te betalen € 62.156,84, vermeerderd met rente, en voorwaardelijk veroordeeld aan aanneemster te betalen € 2.000,00, onder de voorwaarde dat aanneemster conform de eisen van goed en deugdelijk werk de twee gebreken heeft hersteld.

12. Opdrachtgeefster is in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. het geschil in hoger beroep 13. Opdrachtgeefster voert acht grieven aan tegen het beroepen vonnis en verzoekt vernietiging daarvan, met veroordeling van aanneemster in de proceskosten in beide instanties. Opdrachtgeefster verzoekt tevens, zoals ter zitting aangevuld, de vorderingen van aanneemster alsnog af te wijzen.

14. Aanneemster voert gemotiveerd verweer en concludeert tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van opdrachtgeefster in de proceskosten in appel. de feiten 15. Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. de beoordeling van het geschil 16. Met grief 1 komt opdrachtgeefster op tegen het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat het ontbreken van een schriftelijke opdracht of schriftelijke fiattering in een bouwvergadering de aanspraak van aanneemster tot verrekening van meerwerk onverlet laat.

17. Partijen zijn bij aannemingsovereenkomst niet expliciet afgeweken van het bepaalde in paragraaf 36 lid 5 UAV 1989 dat een gemis aan een schriftelijke meerwerkopdracht de aanspraak van aanneemster op meerwerkvergoeding 4 onverlet laat. De bij pleidooi door mr. Kallen genoemde jurisprudentie van de Raad maakt dat niet anders. Appelarbiters zullen hierna bij de behandeling van grief 6 per meerwerkpost beslissen in hoeverre aanneemster, ondanks gemis aan een schriftelijke meerwerkopdracht, aanspraak heeft op vergoeding voor het door haar gestelde meerwerk. Grief 1 als zodanig faalt.

18. In grief 2 stelt opdrachtgeefster dat arbiters in eerste aanleg niet motiveren in welke gevallen (de directievoerder van) opdrachtgeefster zonder schriftelijke opdracht meerwerk heeft opgedragen (zodat arbiters in eerste aanleg onterecht en ongemotiveerd stellen dat opdrachtgeefster op grond daarvan in redelijkheid geen beroep kan doen op het schriftelijkheidsvereiste).

19. Uit het als productie 22 in eerste aanleg overgelegde verslag van een bespreking ‘meer/minderwerk en andere kosten’ d.d. 26 maart 2007 blijkt dat opdrachtgeefster een veelheid aan meer-/minderwerkbonnen heeft

83

geaccordeerd, waar opdrachtgeefster zelf stelt dat in (nagenoeg) geen enkel geval de in het bestek voorgeschreven wijze van schriftelijke totstandkoming van meerwerkopdrachten is gevolgd. Gelet daarop moet ook deze grief falen.

20. Opdrachtgeefster stelt zich op het standpunt in grief 3 dat arbiters in eerste aanleg onterecht hebben overwogen dat opdrachtgeefster en de directievoerder tijdens de werkzaamheden geen melding hebben gemaakt van het ontbreken van een schriftelijke opdracht.

21. Nu deze grief naar het oordeel van appelarbiters louter is gericht tegen een niet voor het oordeel in eerste aanleg dragende motivering, zullen appelarbiters deze grief passeren.

22. Met grief 4 herhaalt opdrachtgeefster haar beroep op artikel 7:752 lid 2 BW en doet zij een beroep op 7:755 BW. 23. Niet in geschil is dat sprake is van een vaste aanneemsom. Appelarbiters zijn dan ook met arbiters in eerste aanleg van oordeel dat artikel 7:752 lid 2 BW, dat betrekking heeft op gevallen waarin de prijs niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, in dezen niet toepasselijk is. In besteksbepaling 01.2.35.91 is bepaald dat meerwerk voor uitvoering dient te worden gemeld 5 en in de bouwvergadering dient te worden goedgekeurd, bij gebreke waarvan het meerwerk niet voor vergoeding in aanmerking komt, alsmede dat meerwerk schriftelijke goedkeuring van de directie behoeft voor aanvang van de werkzaamheden. In artikel 7:755 BW is bepaald dat aanneemster slechts een verhoging van de prijs kan vorderen wanneer zij opdrachtgeefster tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging, tenzij opdrachtgeefster die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Gelet op het voorgaande en hetgeen elders in dit vonnis ter zake van verschuldigdheid van meerwerk wordt overwogen en geoordeeld, kan deze grief niet slagen.

24. Opdrachtgeefster stelt in grief 5 dat arbiters in eerste aanleg ten onrechte hebben geoordeeld dat de door de - voor rekening en risico van opdrachtgeefster komende - damwandproblematiek veroorzaakte bouwtijdoverschrijding eveneens voor haar rekening en risico komt.

25. Appelarbiters stellen voorop dat niet in geschil is dat de damwandproblematiek op zich – de constructieve herberekening en het op grond daarvan treffen van stabiliteitsvoorzieningen (groutankers) – voor rekening en risico van opdrachtgeefster komt.

26. Appelarbiters zijn van oordeel dat gelet op de aard van de problematiek en het feit dat de damwandproblematiek voor rekening en risico van opdrachtgeefster komt, de daarmee gepaard gaande vertraging eveneens voor rekening en risico van opdrachtgeefster komt en dat aanneemster niet gehouden was expliciet om bouwtijdverlenging te verzoeken, nu dit voor partijen zonder meer duidelijk moet zijn geweest. Grief 5 treft geen doel.

27. Opdrachtgeefster stelt dat arbiters in eerste aanleg onterecht meerwerkposten ten laste van haar hebben gebracht en verrekenbaar minderwerk niet aan haar hebben toegekend (grief 6).

28. Appelarbiters stellen voorop dat met inachtneming van de uitkomst van voorgaande grieven zij per post hebben te beoordelen of zondermeer vaststaat dat sprake is van meerwerk en dat opdrachtgeefster en haar directievoerder daarom gehouden zijn daarmee akkoord te gaan, tegen een redelijke meerwerkprijs. Appelarbiters zullen thans overgaan tot beoordeling van de door opdrachtgeefster onder deze grief betwiste meerwerkbonnen.

6 bon 5 telefooninstallatie 29. De stelpost telefooninstallatie is uit de aanneemsom gehaald. Later is nader overeengekomen dat aanneemster alsnog de ISDN-centrale opnieuw zou plaatsen en aansluiten. In de als productie 28 in eerste aanleg overgelegde e-mails d.d. 8 februari 2007 van aanneemster en van BNI Installatie B.V. wordt gesproken over verrekenprijzen voor diverse onderdelen, alsmede over

84

offertes voor ISDN en CAI. Hoewel geen offerte van die datum voor de in geschil zijnde werkzaamheden is overgelegd, had opdrachtgeefster moeten begrijpen dat kosten verbonden zouden zijn aan de nader overeengekomen werkzaamheden. In een, in genoemde productie overgelegde, fax d.d. 26 september 2007 van BNI wordt melding gemaakt van de werkzaamheden. Het meerwerkbedrag komt appelarbiters redelijk voor. De grief faalt dan ook op dit punt. bon 6 schilderwerk 30. Opdrachtgeefster stelt in de memorie van grieven dat een vervallen stelpost nimmer als minderwerk is verrekend. Vast is komen te staan dat dit standpunt onjuist is. Ter zitting heeft opdrachtgeefster nog aangevoerd dat betimmering die onder de overeenkomst valt dient te worden geschilderd, zonder dat sprake is van meerwerk. Appelarbiters zijn van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het in rekening gebrachte meerwerk daar betrekking op heeft. Het meerwerkbedrag komt appelarbiters redelijk voor. De grief faalt in zoverre. bon 13 betimmering 31. Vast is komen te staan dat het in geschil zijnde rachelwerk buiten bestekpost 24.32.10 valt en derhalve niet uit dien hoofde in de aanneemsom vervat is.

Dit rachelwerk is dus als meerwerk te verrekenen. Het bedrag komt appelarbiters redelijk voor. De grief faalt. bon 15 herstel stucwerk 32. Bij gelegenheid van de bezichtiging is geconstateerd dat het gevelstucwerk ter plaatse van de schoorstenen onthecht is. In redelijkheid komt aanneemster in het kader van de afrekening van het werk in dezen geen vergoeding van het gestelde meerwerk ad € 366,52 (inclusief BTW) toe. De grief slaagt op dit punt.

7 bon 19 staalwerk 33. Opdrachtgeefster heeft niets anders dan in eerste aanleg aangevoerd.

Appelarbiters zien geen reden om af te wijken van het oordeel van arbiters in eerste aanleg. Er is sprake van aanvullend constructiewerk. De grief faalt op dit onderdeel. bon 20 fundering houten kolommen 34. Opdrachtgeefster heeft niets anders dan in eerste aanleg aangevoerd.

Appelarbiters zien geen reden om af te wijken van het oordeel van arbiters in eerste aanleg. Er is sprake van aanvullend constructiewerk. Verder is vast komen te staan dat de aanvankelijk overeengekomen constructiewerkzaamheden wel als minderwerk zijn verrekend. Ook hier faalt grief 6. bon 31 verdiepingsvloer bestaande woning 35. Opdrachtgeefster heeft niets anders dan in eerste aanleg aangevoerd.

Appelarbiters zien geen reden om af te wijken van het oordeel van arbiters in eerste aanleg. Er is sprake van een andere vloer. Vast is komen te staan dat de aanvankelijk overeengekomen vloer wel als minderwerk is verrekend.

Verder is komen vast te staan dat tussen aanneemster en (de directievoerder van) opdrachtgeefster voldoende overleg is geweest (meer in het bijzonder ook over de berekeningen van de gewijzigde vloer). Het meerwerkbedrag komt appelarbiters redelijk voor. Dit onderdeel van grief 6 treft evenmin doel. bon 42, 43, 47, 48, 50, 52 en 55 36. Appelarbiters stellen ter zake van deze bonnen voorop dat in het kader van de onderhandelingen tussen partijen over de eindafrekening, aanneemster deze bonnen ‘op nul heeft gesteld’, met dien verstande dat niet is komen vast te staan dat aanneemster daarmee afstand van recht op het gestelde meerwerk heeft gedaan. Uit het hierboven reeds genoemde verslag van een bespreking ‘meer/minderwerk en andere kosten’ d.d. 26 maart 2007 blijkt dat aanneemster zelfs expliciet een voorbehoud heeft gemaakt.

85

bon 42 verwijderen gasleiding rondom 37. De KLIC-melding hoort tot de verplichtingen van aanneemster. Het ontbreken van een gasleiding daarbij had voor aanneemster aanleiding moeten zijn nader onderzoek te verrichten. Vast is komen te staan dat de NUON in 8 september 2006 wel al beschikte over een tekening met daarop de ligging van de gasleiding. Gelet daarop slaagt dit onderdeel van grief 6. Aanneemster komt geen vergoeding van € 462,91 inclusief BTW toe. bon 43 vergroten Velux dakramen 38. Vast is komen te staan, gelet op bestekpost 30.41, dat Velux dakraamtype M04 in de aanneemsom was opgenomen. Opdrachtgeefster had toepassing van dit dakraam dienen goed te keuren. Op de werktekening is type MS06 aangegeven. Vast is komen te staan dat sprake is van een meerprijs ten opzichte van het in de aanneemsom opgenomen type. De meerprijs komt appelarbiters redelijk voor. De grief faalt. bon 47 Snijder 39. Vast is komen te staan dat aanvankelijk opdracht was verstrekt voor een eenvoudige rechthoekige sparing, alsmede dat op grond van de aan te brengen gashaard een andere sparing diende te worden gerealiseerd.

Appelarbiters achten het meerwerkbedrag redelijk. De grief treft geen doel. bon 48 trap 40. Niet in geschil is dat arbiters in eerste aanleg in rechtsoverweging 50 abusievelijk het bedrag van € 2.009,00 ter zake van een andere bon hebben vermeld, doch dat dit op zich geen consequenties heeft. Appelarbiters zijn van oordeel dat duidelijk sprake is van meerwerk ten opzichte van een standaard steektrap. De meerwerkprijs komt appelarbiters redelijk voor. De grief faalt. bon 50 zandcementdekvloer 41. Uit de aan de overeenkomst voorafgaande bespreking d.d. 7 maart 2006 (productie 44 in eerste aanleg) volgt dat tussen partijen, ter zake van de kelder, is besproken dat op tekening een dekvloer van 50 mm staat aangegeven terwijl in het bestek geen dekvloer is opgenomen, alsmede dat partijen hebben besloten het bestek aan te houden. Gelet daarop valt de dekvloer buiten de overeenkomst. In overleg is besloten alsnog een dekvloer aan te brengen, zodat sprake is van meerwerk. Het bedrag komt appelarbiters redelijk voor. De grief faalt op dit punt.

9 bon 52 fixeren bestaande scheuren 42. Vast is komen te staan dat aanneemster geheel op eigen initiatief bestaande scheuren in het gevelmetselwerk heeft gefixeerd met wapening. Appelarbiters zijn van oordeel dat aanneemster deze werkzaamheden daarom niet als meerwerk ad € 530,74 inclusief BTW kan verrekenen. Grief 6 slaagt op dit onderdeel. bon 55 begane grondvloer hal 43. Op de doorsnedetekening van de nieuwe toestand is de bestaande houten vloer van de entree gehandhaafd. Op de slooptekening zijn alleen de verdiepte vloeren geduid als te slopen vloeren. Opdrachtgeefster heeft geen tekening overgelegd waaruit het tegendeel blijkt. Derhalve is sprake van meerwerk. Het meerwerkbedrag komt appelarbiters redelijk voor. De grief faalt. bon 60 Min straatwerk 44. Voor de herbestrating van tijdelijk verwijderde bestrating was aanvankelijk een stelpost opgenomen in de aanneemsom. Later is een vast bedrag overeengekomen op basis van een door opdrachtgeefster aan aanneemster voorgelegde prijs van een derde voor de betreffende werkzaamheden.

Aanneemster heeft het werk derhalve aangenomen voor deze prijs en kan later niet terugkomen op het aantal m2 bestrating. De grief slaagt op dit punt.

Opdrachtgeefster erkent wel verschuldigdheid ter zake van 40 nieuwe tegels

86

en 8 banden, zodat aanneemster betaling toekomt van € 286,00 + € 52,00 + € 58,00 + € 58,00 = € 454,00, in plaats van € 2.776,27 (inclusief BTW). bon 61 BNI 45. Genoegzaam is komen vast te staan dat duidelijk sprake is van meerwerk ter zake van het installatiewerk. De betwisting door opdrachtgeefster van verschuldigdheid van twee posten (ad € 355,00, respectievelijk € 95,00) laat aanneemster ongemotiveerd weersproken, zodat deze bedragen in mindering strekken van het aan aanneemster toekomende meerwerk. Aanneemster komt derhalve in plaats van € 1.257,83, een bedrag toe van € 1.257,83 € 355,00 - € 95,00 = € 807,83 inclusief BTW. 10 bon 65 stucwerk bestaande wanden 46. Voldoende aannemelijk is geworden dat zowel sprake is van uit de werkzaamheden van aanneemster voortvloeiend extra stucwerk dat voor rekening van aanneemster komt, als van stucwerk dat als meerwerk voor rekening van opdrachtgeefster komt. Appelarbiters bepalen in billijkheid dat het door aanneemster opgevoerde bedrag aan extra stucwerk voor 50% (ofwel ten belope van € 1.564,85 inclusief BTW) voor haar rekening dient te blijven. De grief slaagt op dit punt.

47. In grief 7 stelt opdrachtgeefster dat arbiters in eerste aanleg ten onrechte hebben geoordeeld dat de beschadiging aan de woning bij heiwerkzaamheden volledig voor risico van opdrachtgeefster is en ten onrechte er aan voorbij zijn gegaan dat aanneemster geen schadebeperking heeft toegepast door te blijven heien toen de gevolgen kenbaar werden.

48. Appelarbiters achten, anders dan opdrachtgeefster, niet aannemelijk dat de schade aan de bestaande woning is toegenomen doordat aanneemster ook nog de laatste anderhalve plank van de damwand in de grond heeft getrild.

Aanneemster heeft de op haar rustende schadebeperkingsplicht dan ook niet verzaakt. In zoverre treft de grief geen doel.

49. Aanneemster heeft de door het aanbrengen van de damwand veroorzaakte schade aan de bestaande woning hersteld. Zij heeft de fundering hersteld en de gevel van de woning plaatselijk opnieuw opgebouwd. Appelarbiters hebben geconstateerd dat ter plaatse van de aanwerking van nieuw gevelmetselwerk tegen bestaand gevelmetselwerk wederom scheurvorming zichtbaar is. Zij zijn gelet op de aard en omvang van de scheurvorming van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat geen sprake is van (voortgaande) zetting van de (herstelde) fundering. Gelet daarop kan worden volstaan met herstel ter plaatse van de scheurvorming. Appelarbiters bepalen in dezen in billijkheid de daarvoor aan opdrachtgeefster toekomende, te verrekenen schadevergoeding op € 3.000,00 exclusief BTW, ofwel € 3.570,00 inclusief BTW. 50. De damwand is op 7 maart 2006 (productie 51) geoffreerd door aanneemster ter controle door de constructeur ‘om gevolgschade uit te sluiten’. Gelet daarop zijn de kosten voor de na de constructieve herberekening getroffen stabiliteitsvoorzieningen (groutankers) voor rekening van opdrachtgeefster.

11 De kosten komen appelarbiters redelijk voor. Voor zover opdrachtgeefster met deze grief ook opkomt tegen het oordeel in eerste aanleg te dien aanzien faalt deze grief.

51. Tot slot stelt opdrachtgeefster (grief 8) dat arbiters in eerste aanleg zich onterecht niet hebben uitgelaten over de opschortingsbevoegdheid van opdrachtgeefster.

52. Arbiters in eerste aanleg hebben echter opschorting ten belope van € 2.000,00 (inclusief BTW) gerechtvaardigd geacht, zodat de grief uit dien hoofde geen doel treft. De grief treft ook voor het overige geen doel.

Resumé in appel 53. Op grond van de uitkomst van grief 6 en gelet op rechtsoverweging 85 van het beroepen vonnis komt aanneemster ter zake van het betwiste deel van

87

het meer- en minderwerk toe: € 41.353,69 - € 366,52 (grief 6; bon 15) € 462,91 (bon 42) - € 530,74 (bon 52) - € 2.776,27 + € 454,00 (bon 60) € 1.257,83 + € 807,83 (bon 61) - € 1.564,85 (bon 65) = € 35.656,40 (inclusief BTW).

54. Gelet hierop, op het niet betwiste deel van het meer- en minderwerk ad € 9.516,15 (rechtsoverweging 86 van het beroepen vonnis), de laatste termijnfactuur ad € 13.287,00 (rechtsoverweging 87 van het beroepen vonnis), de verrekening van € 3.570,00 (rechtsoverweging 49 hierboven), alsmede de in eerste aanleg reeds bepaalde opschorting van € 2.000,00 (rechtsoverweging 88 van het beroepen vonnis) komt aanneemster onvoorwaardelijk toe € 35.656,40 + € 9.516,15 + € 13.287,00 - € 3.570,00 € 2.000,00 = € 52.889,55 (inclusief BTW).

55. Appelarbiters zullen het beroepen vonnis vernietigen voor zover het betreft de veroordeling van opdrachtgeefster aan aanneemster (onvoorwaardelijk) te betalen € 62.156,84, vermeerderd met de rente zoals in het dictum in eerste aanleg geduid.

56. Appelarbiters zullen opdrachtgeefster veroordelen aan aanneemster (onvoorwaardelijk) te betalen € 52.889,55, te vermeerderen met de rente zoals hierna in het dictum geduid, waartoe appelarbiters aansluiting hebben 12 gezocht, met inachtneming van de verrekening van € 3.570,00, bij rechtsoverweging 90-93 van het beroepen vonnis.

57. Appelarbiters zien in de uitkomst van dit appel in billijkheid aanleiding de proceskostenverdeling in eerste aanleg te vernietigen en in plaats daarvan opdrachtgeefster te belasten met 4/5 deel van de proceskosten in eerste aanleg en aanneemster met 1/5 deel.

58. Appelarbiters zullen het beroepen vonnis dan ook vernietigen voor zover het betreft de veroordeling van opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten aan aanneemster te betalen € 16.970,86. Met inachtneming van rechtsoverweging 94-97 van het beroepen vonnis zullen appelarbiters opdrachtgeefster veroordelen aan aanneemster te betalen 4/5 x € 12.470,86 + (4/5 – 1/5) x € 4.500,00 = € 12.676,69.

59. Appelarbiters zullen het beroepen vonnis voor het overige bekrachtigen onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hierboven geduid. de proceskosten in appel en overige vorderingen 60. Gelet op de mate waarin partijen in appel in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld, achten appelarbiters het billijk dat opdrachtgeefster 4/5 deel en aanneemster 1/5 deel van de proceskosten in appel draagt.

61. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 14.399,09 (waarvan € 2.281,29 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgeefster gedane stortingen. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster in appel naar de meerdere mate van ongelijk van opdrachtgeefster, in billijkheid op € 2.430,00.

62. Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden voldaan 1/5 x € 14.399,09 - € 2.430,00= € 449,82.

63. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

13 DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid: VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de veroordeling van opdrachtgeefster aan aanneemster te betalen € 62.156,84, vermeerderd met de rente zoals in het dictum in eerste aanleg geduid;

88

VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de veroordeling van opdrachtgeefster aan aanneemster ter zake van de proceskosten in eerste aanleg te betalen € 16.970,86; VEROORDELEN opdrachtgeefster aan aanneemster te betalen € 52.889,55 (tweeënvijftigduizend achthonderdnegenentachtig euro en vijfenvijftig cent), vermeerderd met: o de rente volgens het wettelijke percentage over een bedrag van € 22.803,15 (tweeëntwintigduizend achthonderddrie euro en vijftien eurocent) vanaf 15 april 2007 tot 9 mei 2007; o de rente volgens het wettelijke percentage verhoogd met twee procentpunten over een bedrag van € 22.803,15 (tweeëntwintigduizend achthonderddrie euro en vijftien eurocent) vanaf 9 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; o de rente volgens het wettelijke percentage over een bedrag van € 30.086,40 (dertigduizend zesentachtig euro en veertig eurocent) vanaf 5 oktober 2007 tot 20 oktober 2007; o de rente volgens het wettelijke percentage verhoogd met twee procentpunten over een bedrag van € 30.086,40 (dertigduizend zesentachtig euro en veertig eurocent) vanaf 9 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten in eerste aanleg aan aanneemster te betalen € 12.676,69 (twaalfduizend zeshonderdzesenzeventig euro en negenenzestig cent); 14 BEKRACHTIGEN het vonnis waarvan beroep voor het overige; VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan opdrachtgeefster te betalen € 449,82 (vierhonderdnegenenveertig euro en tweeëntachtig cent); WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 15 april 2011 w.g. D.J. van Dijk w.g. P. Bot w.g. C.A.M. Bos hb 71494 ea 30366

89

Nr. 31.554 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS (gedeeltelijk eindvonnis, gedeeltelijk tussenvonnis) ter zake van een geschil tussen de besloten vennootschap A, hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mrs. A.E. Klomp en T.E.P.A. Lam, beiden advocaat te Nijmegen en de publiekrechtelijke rechtspersoon B, hierna te noemen “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in reconventie, gemachtigde: mr. Ph.C.M. van der Ven, advocaat te ‘s-Hertogenbosch.

HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, JHR. IR. C.J.A. REIGERSMAN, IR. W.C.H. KLEINBLOESEM, en DRS. IR. F.H. VAN RIJSSEN, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 19 januari 2010 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. ir. J.R.W. Sweep, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de ongedateerde memorie van eis, binnengekomen op 3 juli 2009, met producties 1 tot en met 32; - de memorie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties 33 tot en met 49; - de memorie van repliek in conventie tevens memorie van eis [lees: antwoord] in reconventie, met producties 50 tot en met 52; 2 - de memorie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties 53 tot en met 61; - de memorie van dupliek in reconventie, met producties 62 tot en met 64; - de brief d.d. 20 september 2010 van mr. Van der Ven, houdende aanzegging van getuigen; - de brief d.d. 28 oktober 2010 van mr. Van der Ven; - de brief d.d. 29 oktober 2010 van mr. Klomp; - de brief d.d. 29 oktober 2010 van het secretariaat van de Raad; - de brief d.d. 23 november 2010 van mr. Klomp, met als bijlagen producties 65 en 66; - de pleitaantekeningen van mr. Klomp (voorgedragen met uitzondering van de herhalingen ten opzichte van de memories); - de pleitnotities van mr. Van der Ven, met aangehechte bijlage ‘opmerkingen op productie 65’; - (ter zitting door opdrachtgeefster overgelegd) tekening 9T0426.C0 7323-001 ‘originele en nieuwe dwarsprofielen’, d.d. 8 december 2010.

3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 15 december 2010. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen ermee ingestemd dat de (aanwezige) aangezegde getuigen de zitting als informant bijwonen. De ondergetekenden hebben, met referte aan de brief d.d. 29 oktober 2010 van het secretariaat, te kennen gegeven dat de memorie van dupliek in reconventie weliswaar in overwegende mate een nadere memorie in conventie is maar dat deze

90

eveneens in overwegende mate bestaat uit herhalingen uit de eerdere memories in conventie, zodat de memorie integraal kan worden toegelaten, met het verzoek aan mr. Klomp om bij pleidooi de nieuwe punten naar voren te brengen.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 4. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

3 de feiten 5. Tussen partijen staat het volgende vast: a. Opdrachtgeefster heeft aanneemster op 28 februari 2008 opdracht verleend tot herinrichting en sanering van de C te X, tegen een aanneemsom van € 3.090.000,00 exclusief BTW. b. Het werk diende te worden uitgevoerd op basis van bestek 85-2007 en drie nota’s van inlichtingen (d.d. 16, 21 en 22 januari 2008), onder toepasselijkheid van de Standaard RAW Bepalingen 2005 en de UAV 1989. c. Het bestek verwijst naar het Deelsaneringsplan en grondstromenplan (hierna: “saneringsplan”) versie 30 oktober 2006. d. De uitvoering van het werk is gestart op 7 april 2008. e. Kort daarvoor is aanneemster gebleken dat van het saneringsplan een tweede versie van 26 februari 2007 bestond en dat deze versie bij de uitvoering van de werkzaamheden diende te worden gehanteerd. f. Medio juni 2008 kondigde opdrachtgeefster aan diverse bestekswijzigingen te willen doorvoeren wegens een andere uitvoering van de werkzaamheden op grond van gewijzigde door archeologen en architecten gestelde randvoorwaarden. De beoogde boorpalenwand, groutankers en stalen damwanden bleken niet meer noodzakelijk wegens voldoende stabiliteit van de bestaande vestingmuur. In plaats daarvan kwam er een grotere hoeveelheid metselwerk en een houten damwand.

Opdrachtgeefster heeft de gewijzigde bestekposten vermeld op haar meer-/ minderwerkstaat d.d. 18 juni 2008 (zonder bedragen).

Aanneemster heeft op 18 augustus 2008 haar eerste prijsopgave gegeven, ten bedrage van € 1.224.794,36 exclusief BTW, met nog aanvullende kosten voor het afkopen van onderaannemers, winstderving en vertraging. Na overleg komt aanneemster op 26 september 2008 tot haar vierde offerte ad € 998.500,00 exclusief BTW, met nog aanvullende kosten voor het afkopen van onderaannemers (€ 26.000,00 exclusief 8% algemene kosten en exclusief BTW), winstderving (€ 246.900,00 exclusief 8% algemene kosten en exclusief BTW) en vertraging (niet gekwantificeerd). g. Bij brief van 23 september 2008 had opdrachtgeefster aanneemster opgedragen een marktconform prijsvoorstel te doen bij gebreke waarvan 4 opdrachtgeefster de aannemingsovereenkomst zou ontbinden. Bij brief van 6 oktober 2008 bericht opdrachtgeefster dat aanneemster na vier pogingen nog geen marktconform voorstel heeft gedaan, kosten wenst door te belasten die niet voor rekening van opdrachtgeefster kunnen komen en dat het voor opdrachtgeefster niet acceptabel is verdere besprekingen te voeren. Zij ontbindt de aannemingsovereenkomst partieel (voor zover het betreft de uitvoering van de bestekswijzigingen) en subsidiair zegt zij deze op. Opdrachtgeefster heeft de bestekswijzigingen op 12 november 2008 openbaar aanbesteed. het geschil 6. Aanneemster stelt dat zij op grond van het bestek en het saneringsplan d.d.

30 oktober 2006 ervan mocht uitgaan dat alle af te graven en als overtollig af

91

te voeren grond van de oostelijke oever van het werk als categorie-1 grond was te beschouwen en dus geschikt was voor afvoer/hergebruik en niet hoefde te worden verwerkt/gestort als vervuilde grond. Zij stelt dat pas op grond van het later ontvangen saneringsplan d.d. 26 februari 2007 kenbaar was dat dit niet gold voor een deel van de grond van de oostelijke oever en dat de meerkosten voor het afvoeren en verwerken/storten van vervuilde grond € 155.561,08 inclusief BTW bedragen. Zij stelt dat deze kosten voor rekening van opdrachtgeefster komen, met een beroep op paragraaf 5 lid 8 en 29 lid 3 UAV 1989.

7. Aanneemster stelt dat het saldo van de bijbetalingen en inhoudingen als gevolg van de door opdrachtgeefster gewenste bestekswijzigingen meer bedraagt dan de in paragraaf 36 lid 3 UAV 1989 genoemde 10% van de aanneemsom en dat zij gelet daarop niet gehouden was gevolg te geven aan een opdracht tot bestekswijzigingen. Zij stelt dat haar prijsopgave voor de bestekswijzigingen wel marktconform was en dat de aanvullende kosten (hierboven sub 5.f) geen onderdeel uitmaken van de prijsopgave.

Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster ten onrechte is overgegaan tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst, zodat het werk dient te worden afgerekend zoals bedoeld in paragraaf 14 lid 10 UAV 1989 (opzegging door opdrachtgeefster). Zij stelt dat haar gelet daarop een bedrag van € 1.201.328,70 inclusief BTW toekomt, subsidiair € 205.923,20 inclusief BTW 5 op grond van afrekening conform de stand van het werk ten tijde van de ontbinding.

8. Aanneemster vordert: I. te verklaren voor recht dat [opdrachtgeefster] gehouden is de door [aanneemster] gemaakte meerkosten als gevolg van de stortkosten van de vervuilde grond te vergoeden en [opdrachtgeefster] ter zake te veroordelen om aan [aanneemster] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 155.561,08 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf 11 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag en een zodanige rente als uw Raad in goede justitie vermeent te behoren; II. te verklaren voor recht dat [opdrachtgeefster] de aannemingsovereenkomst met [aanneemster] ten onrechte heeft ontbonden en [opdrachtgeefster] op grond van paragraaf 14 lid 10 UAV 1989 te veroordelen om aan [aanneemster] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1.201.328,70 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf 13 februari 2009 (lees: de dag waarop [opdrachtgeefster] is gesommeerd dit bedrag te voldoen) tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag en een zodanige rente als uw Raad in goede justitie vermeent te behoren, althans subsidiair, [opdrachtgeefster] te veroordelen om aan [aanneemster] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 205.923,20 inclusief BTW als vergoeding voor de werkzaamheden die [aanneemster] tot aan de datum van ontbinding, en daarna, daadwerkelijk heeft verricht, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf de dag van het instellen van deze eis, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag en een zodanige rente als uw Raad in goede justitie vermeent te behoren; III. [opdrachtgeefster] te veroordelen om aan [aanneemster] binnen één week na het in deze te wijzen vonnis aan [aanneemster] ter zake het voltooide gedeelte van het onderhavige werk een bruikbare tevredenheidsverklaring/referentie af te geven, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat [opdrachtgeefster] daarmee in gebreke blijft.

9. Opdrachtgeefster voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van aanneemster in conventie. Opdrachtgeefster stelt dat zij (tot en met termijn 6) € 144.836,43 teveel heeft betaald aan aanneemster en

92

dat zij door de handelswijze van aanneemster schade heeft geleden ten belope van in totaal € 87.550,78. Zij vordert in reconventie, onder verrekening van de nog verschuldigde termijn 7 ad € 32.043,56: - [aanneemster] te veroordelen aan [opdrachtgeefster] te voldoen een bedrag van € 200.343,65, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 87.550,78 vanaf 19 april 2009 en over € 112.792,87 vanaf de dag dat deze memorie wordt ingediend (25 november 2009), tot aan de dag der algehele voldoening.

6 10. Aanneemster voert gemotiveerd verweer in reconventie en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van opdrachtgeefster in reconventie. Partijen vorderen over en weer veroordeling van de andere partij in de proceskosten. de beoordeling van het geschil meerkosten storten vervuilde grond 11. Niet in geschil is dat geen sprake was van een gesloten grondbalans. Er was sprake van afvoer van overtollige grond. In onderdeel 1.03 ‘Locatie’ van het bestek is bepaald dat de uit de oostelijke oever vrijkomende grond grotendeels zal worden hergebruikt (circa 15.000 m3) en voor een deel (circa 2.800 m3) zal worden afgevoerd.

12. In onderdeel 2.1.08 ‘Verontreinigingssituatie’ is ter zake van de oostelijke oever vastgelegd dat de verontreinigingsgraad sterk varieert van schoon tot sterk verontreinigd. Ter zake van de greppel in de westelijke oever is vastgelegd dat sprake is van lichte tot sterke verontreiniging.

13. In onderdeel 2.1.09 ‘Verwerking grond’ is bepaald dat de sterk verontreinigde ontgraven grond uit de oostelijke oever en de greppel wordt afgevoerd naar een erkende verwerker.

14. Onder bestekspost 31 ‘Grond ontgraven en afvoeren hotspots’ is geduid dat 2.325 m3 sterk verontreinigde grond ter plaatse van de oostelijke oever dient te worden ontgraven en vervoerd naar een erkende verwerker/inrichting en dat de acceptatie/verwerkingskosten voor rekening van aanneemster komen.

15. Onder bestekspost 32 ‘Grond ontgraven en afvoeren greppel’ is geduid dat 396 m3 sterk verontreinigde grond ter plaatse van de greppel in de westelijke oever dient te worden ontgraven en vervoerd naar een erkende verwerker/inrichting en dat de acceptatie/verwerkingskosten voor rekening van aanneemster komen.

16. Ter zitting is komen vast te staan dat de term ‘hotspots’ bekend is in de saneringswereld, dat daarmee gedoeld is op (sterk) verontreinigde plekken en dat deze zijn geduid op de als productie 34 en 35 overgelegde tekeningen 1 en 2 van kaartbijlage 1 bij het bestek.

7 17. In onderdeel 2.3.2. ‘Oostelijke oever’ van het saneringsplan d.d. 30 oktober 2006 is vastgelegd dat de verontreinigingsgraad van de oostelijke oever sterk varieert van schoon tot sterk verontreinigd, dat de gemiddelde waarden de interventiewaarden niet overschrijden, dat het gerechtvaardigd is deze gemiddelde waarden in beschouwing te nemen bij de beschrijving van het geval en dat op de plaatsen waar de interventiewaarden worden overschreden geen waarnemingen aanwezig zijn die duiden op een afwijkende situatie in vergelijking met de gehele oever.

18. Onder 3.4 ‘Voorgestelde aanpak en regels vanuit het Bsb’ van dat plan is bepaald dat de grond (van de oostelijke oever) mogelijk op grond van het Bsb toepasbaar is in een werk, dat op basis van ervaringsgegevens bij een groot aantal projecten in het centrum van de gemeente X is gebleken dat na keuring het materiaal meestal is te beschouwen als categorie-1 grond.

Uitgaande van de aanname dat sprake is van categorie-1 grond is in het plan voorgesteld de vrijkomende grond uit de oostelijke oever toe te passen in de westelijke oever.

19. Onder 4.3 ‘Verwerking vrijkomende grond’ is ter zake van de grond uit de oostelijke oever bepaald dat verwacht wordt dat de grond na keuring is te beschouwen als categorie 1 grond en in een werk wordt hergebruikt, alsmede dat als blijkt dat de grond niet voor hergebruik geschikt is, deze wordt

93

afgevoerd naar een erkende verwerker.

20. Arbiters volgen opdrachtgeefster niet in haar stelling dat aanneemster geen beroep kan doen op het saneringsplan, maar slechts op het bestek omdat het bestek van een latere datum is.

21. Arbiters zijn, anders dan aanneemster, van oordeel dat op grond van het bestek duidelijk kenbaar was dat ter zake van de oostelijke oever in beginsel sprake was van af te voeren vervuilde grond die diende te worden verwerkt/gestort en derhalve niet geschikt was voor afvoer/hergebruik.

22. Er is voldaan aan paragraaf 5 lid 8 UAV 1989, waarin is voorgeschreven dat de aard en omvang van de verontreiniging van het bouwterrein in het bestek moet zijn vermeld.

8 23. Weliswaar is sprake van een omissie aan de zijde van opdrachtgeefster waar zij verzuimd heeft het saneringsplan d.d. 26 februari 2007 bij de aanbestedingsstukken te voegen en neemt het aan aanneemster voor de prijsvorming ter beschikking gestelde saneringsplan d.d. 30 oktober 2006 wat van de bovengenoemde duidelijkheid van het bestek terug, maar naar het oordeel van arbiters heeft het op de weg van aanneemster gelegen om ter zake ter verduidelijking informatie in te winnen bij opdrachtgeefster. Nu zij dat heeft nagelaten blijven de schadelijke gevolgen daarvan voor haar rekening.

24. Arbiters zijn dan ook van oordeel dat de (meer)kosten voor het storten van de vervuilde grond van de oostelijke oever voor rekening van aanneemster blijven en zullen de desbetreffende vorderingen van aanneemster afwijzen. bestekswijzigingen 25. Aanneemster komt geen beroep meer toe op de bescherming ex paragraaf 36 lid 3 UAV 1989 tegen ‘excessieve bestekswijzigingen’. Zij heeft nadat opdrachtgeefster de beoogde bestekswijzigingen kenbaar maakte geen beroep gedaan op die bepaling in die zin dat zij weigerde aan een opdracht tot bestekswijzing gevolg te (zullen) geven, maar is daarentegen in onderhandeling getreden over de prijs van de bestekwijzigingen, zonder expliciet haar rechten voor te behouden, en heeft daarbij zelfs expliciet (en bij herhaling) te kennen gegeven het werk (graag) te willen uitvoeren en gereed te zijn het werk ook daadwerkelijk uit te voeren.

26. Arbiters gaan niet mee met opdrachtgeefster in haar standpunt dat, gelet op de grotere hoeveelheid metselwerk, in plaats van over bestekswijzigingen ook over verrekenbare hoeveelheden zou kunnen worden gesproken. Er is sprake van wijzigingen in het bestek als bedoeld in paragraaf 36 UAV 1989.

27. Arbiters zijn met opdrachtgeefster van oordeel dat aanneemster ook met haar vierde prijsaanbieding - ad € 998.500,00 (exclusief BTW), maar mèt de eerder genoemde aanvullende kosten ter zake van het afkopen van onderaannemers (€ 26.000,00), winstderving (€ 246.900,00) en vertraging (niet gekwantificeerd) - voor de onderhavige bestekswijzingen geen marktconforme prijs heeft neergelegd.

9 28. Het gegeven dat opdrachtgeefster in het kader van het overleg niet haar directiebegroting aan aanneemster kenbaar heeft gemaakt, of anderszins heeft aangegeven wat in haar visie een marktconforme prijs zou zijn, maakt het voorgaande niet anders. Evenmin het gegeven dat opdrachtgeefster, anders dan aanneemster had voorgesteld, eenzijdig een kostendeskundige heeft ingeschakeld om te rapporteren over een marktconforme prijs.

29. Dit geldt ook voor het gegeven dat de prijs van aanneemster voor de onderhavige bestekswijzigingen in onderhandeling, niet door middel van aanbesteding, tot stand diende te komen. Evenals voor het gegeven dat de door aanneemster ingeschakelde kostendeskundige, alsook de hoogste inschrijver van het na de ontbinding door opdrachtgeefster aanbestede werk, tot een hoger bedrag dan de vierde prijsaanbieding van aanneemster komen.

30. Ten overvloede overwegen arbiters dat zij opdrachtgeefster niet volgen in haar stelling dat aanneemster geen aanspraak kon maken op overeenstemming over de prijs van de bestekswijzigingen alvorens tot

94

uitvoering ervan over te gaan.

31. Arbiters zijn gelet op het voorgaande met opdrachtgeefster van oordeel dat (zoals opdrachtgeefster aanvoert in haar brief d.d. 6 oktober 2008) het voor opdrachtgeefster niet acceptabel was verdere besprekingen te voeren na ontvangst van de vierde prijsaanbieding. Opdrachtgeefster heeft met inachtneming daarvan terecht de aannemingsovereenkomst, voor zover het betreft de uitvoering van de bestekswijzigingen, ontbonden.

32. Er is derhalve geen sprake van beëindiging van het werk in onvoltooide staat (opzegging) zoals bedoeld in paragraaf 14 lid 7 UAV 1989, zodat aanneemster geen vergoeding ex paragraaf 14 lid 10 UAV 1989 toekomt.

33. Arbiters zullen dan ook de vordering van aanneemster om te verklaren voor recht dat opdrachtgeefster de aannemingsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden en om opdrachtgeefster op grond van paragraaf 14 lid 10 UAV 1989 te veroordelen tot betaling van € 1.201.328,70 (inclusief BTW), vermeerderd met rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, afwijzen.

10 referentie 34. Naar het oordeel van arbiters heeft aanneemster onvoldoende aangevoerd voor toewijzing, niettegenstaande het voorgaande, van haar vordering om opdrachtgeefster te veroordelen aan aanneemster binnen één week na datum van dit vonnis ter zake van het voltooide gedeelte van het onderhavige werk een bruikbare tevredenheidsverklaring/referentie af te geven, of straffe van een dwangsom. Arbiters zullen deze vordering dan ook afwijzen. verder in dit geschil 35. Arbiters achten het, gelet op het verhandelde ter zitting, opportuun partijen in de gelegenheid te stellen de bovenstaande beslissingen in appel te doen toetsen voordat arbiters overgaan tot afdoening van de financiële gevolgen van die beslissingen. Arbiters zullen daarom alle overige beslissingen in conventie en reconventie, ook die ter zake van de vordering van aanneemster tot afrekening conform de stand van het werk ten tijde van de ontbinding en ter zake van de proceskosten aanhouden en met inachtneming van artikel 22 lid 5 van het arbitragereglement d.d. 27 mei 2006 van de Raad hoger beroep openstellen tegen dit gedeeltelijk eindvonnis, gedeeltelijk tussenvonnis.

36. Nadat het vonnis in appel, indien dat wordt ingesteld, zal zijn gewezen zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld bij nadere memorie hun vorderingen over en weer nader toe te lichten en te onderbouwen, waarbij het regime van de financiële afrekening afhankelijk is van het oordeel van arbiters in hoger beroep ter zake van de ontbinding en arbiters thans reeds opmerken dat in ieder geval de opstelling in punt 81 en 82 van de memorie van antwoord in conventie en van eis in reconventie nadere toelichting behoeft.

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld daar over en weer schriftelijk op te reageren, waarna arbiters in raadkamer zullen gaan en eindvonnis zullen wijzen in het geschil in eerste aanleg.

37. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit gedeeltelijk eindvonnis gedeeltelijk tussenvonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 19.482,13 (waarvan € 3.093,03 aan BTW) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van 75% daarvan, ofwel € 14.611,60 met de door aanneemster gedane storting en voor het overige ad € 4.870,53 met de door 11 opdrachtgeefster gedane storting, zonder daarmee vooruit te lopen op de beslissing (in het eindvonnis) ter zake van de verdeling van de proceskosten.

38. Ten behoeve van de voortzetting van het geschil in eerste aanleg zullen partijen worden verzocht de waarborgsommen weer vol te storten.

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: in conventie en reconventie WIJZEN de vordering te verklaren voor recht dat opdrachtgeefster gehouden is de door aanneemster gemaakte meerkosten als gevolg van de stortkosten van de vervuilde grond te vergoeden en opdrachtgeefster ter zake te veroordelen om aan

95

aanneemster te betalen € 155.561,08 vermeerderd met rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, AF; WIJZEN de vordering te verklaren voor recht dat opdrachtgeefster de aannemingsovereenkomst met aanneemster ten onrechte heeft ontbonden en opdrachtgeefster op grond van paragraaf 14 lid 10 UAV 1989 te veroordelen om aan aanneemster te betalen € 1.201.328,70 vermeerderd met rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, AF; WIJZEN de vordering opdrachtgeefster te veroordelen om aan aanneemster binnen één week na datum vonnis ter zake van het voltooide gedeelte van het onderhavige werk een bruikbare tevredenheidsverklaring/referentie af te geven, of straffe van een dwangsom, AF; HOUDEN alle overige beslissingen AAN. Aldus gewezen te Amsterdam, 17 januari 2011 w.g. C.J.A. Reigersman w.g. W.C.H. Kleinbloesem w.g. F.H. van Rijssen 31554 12 hoger beroep ingesteld tussenvonnis onder nummer 71655

96

LJN: BZ2667,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , 1346787 \ HA EXPL 12648

Datum uitspraak: 23-01-2013 Datum publicatie: 28-02-2013 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Aannemingovereenkomst; opschortingsrecht uitvoering hoofdwerk wegens achterwege blijven betaling meerwerk; verbintenissen vloeien niet voort uit dezelfde rechtsverhouding; wel enige samenhang maar onvoldoende om opschorting te rechtvaardigen; beding over opschorting in algemene voorwaarden niet eenduidig; uitleg in het nadeel van de gebruiker (art. 6:238 lid 2 BW).

Vindplaats(en):

NJF 2013, 155 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Zaaknummer en rolnummer: 1346787 \ HA EXPL 12-648 Uitspraak: 23 januari 2013 Vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam in de zaak van: 1. [AA], wonende te --, 2. [AB], wonende te --, eisers, gemachtigde: mr. C.O. Wenckebach, advocaat te Haarlem, tegen 1. DPI Bouw en Ontwikkeling B.V., gevestigd te Haarlem,

97

2. DPI Groep B.V., gevestigd te Haarlem, gedaagden, gemachtigde: mr. F. van Buchem, advocaat te Amsterdam.

Eisers zullen hierna gezamenlijk [A c.s.] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk DPI Bouw en DPI Groep en gezamenlijk DPI c.s. worden genoemd.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken zijn ingediend: - de dagvaarding van 17 april 2012 met producties; - de conclusie van antwoord van 11 juli 2012 met producties; - het tussenvonnis van 25 juli 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 31 oktober 2012 en de daarin vermelde stukken.

Daarna is vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten en omstandigheden 1. Hierna genoemde bedragen zijn steeds inclusief btw, tenzij anders vermeld. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast.

1.1 Op 13 juni 2011 hebben enerzijds [A c.s.] (als opdrachtgever), en anderzijds DPI Bouw en/of DPI Groep (als opdrachtnemer) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten.

1.2 Het werk betrof de verbouwing en renovatie van de woning van [A c.s.] aan de [adres] te [plaats]. De aanneemsom bedroeg € 212.500,00, met dien verstande dat in de overeenkomst twee stelposten zijn opgenomen (inzake het sloopwerk en inzake het tegelwerk). Partijen hebben een betalingschema opgesteld. Op de overeenkomst zijn door DPI Bouw gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing. In deze algemene voorwaarden is voor zover hier van belang het volgende bepaald: Art. 4.5. Meerwerk- en overuren: meerwerk wordt slechts aangegaan bij schriftelijke overeenkomst, of indien de opdrachtnemer heeft ingestemd met de uitvoering van dat meerwerk. (…) (…)

Art. 4.7. Verzuim: de opdrachtgever is zonder meer meteen in verzuim indien hij niet, of niet tijdig, dan wel onvolledig aan zijn (termijn c.q. deel- ) betalingsverplichtingen voldoet, zoals is vermeld op de offerte, factuur, of anderszins nader schriftelijk is afgesproken c.q. bepaald. (…) DPI is in geval van verzuim zijdens de opdrachtgever meteen gerechtigd om het werk op te schorten totdat de opdrachtgever zijn verzuim volledig en aanstonds heeft gezuiverd, dan wel naar bevinding van DPI daartoe

98

voldoende nadere zekerheid heeft gesteld. (…)

1.3 De eerste factuur van 13 juni 2011 ad € 42.500,00 (aanbetaling van 20%) is vervolgens door [A c.s.] voldaan. De tweede factuur van 18 juli 2011 ad € 53.125,00 (deelbetaling van 25%) is ook door [A c.s.] voldaan. Ook de overige betalingstermijnen zijn door [A c.s.] nagekomen, zodat in ieder geval medio oktober 2011 de volledige aanneemsom van € 212.500,00 door [A c.s.] aan DPI c.s. was voldaan.

1.4 Op 18 oktober 2011 hebben DPI c.s. aan [A c.s.] een voorlopige meer- en minderwerklijst toegezonden, waarin het meer- en minderwerk is gedateerd en benoemd.

Volgens deze voorlopige lijst zijn [A c.s.] per saldo een bedrag van € 23.371,31 aan meerwerk verschuldigd, waarvan € 5.125,70 al was gefactureerd en betaald.

1.5 Eveneens op 18 oktober 2011 hebben DPI c.s. aangaande het meerwerk een deelfactuur van € 11.900,00 aan [A c.s.] toegezonden (hierna: de meerwerkfactuur) in verband met reeds uitgevoerd meerwerk. Voor het overige was het meerwerk al gefactureerd en betaald, dan wel moest dit nog worden gefactureerd.

1.6 [A c.s.] hebben in een e-mail van 21 oktober 2011 aan DPI c.s. bericht dat zij de voorlopige meer- en minderwerklijst eerst willen bespreken voordat zij de meerwerkfactuur zouden betalen. Uit een e-mail van [A c.s.] van 24 oktober 2011 blijkt dat zij van de meerwerkfactuur € 8.000,00 hebben betaald.

1.7 Op 9 november 2011 hebben DPI c.s. aan [A c.s.] een definitieve meer- en minderwerklijst toegezonden, volgens welke lijst [A c.s.] per saldo een bedrag van € 26.631,91 aan meerwerk waren verschuldigd. Voorts hebben DPI c.s. op diezelfde datum aanspraak gemaakt op betaling van het nog openstaande gedeelte van de meerwerkfactuur, ad € 3.900,00, en aangekondigd dat het ten slotte nog openstaande bedrag aan meerwerk, ad € 9.606,21, nog zou worden gefactureerd, al dan niet in delen.

1.8 In reactie daarop, eveneens op 9 november 2011, hebben [A c.s.] aan DPI c.s. medegedeeld dat de definitieve meer- en minderwerklijst niet klopt en dat zij het restant van de meerwerkfactuur, ad € 3.900,00, eerst zullen voldoen nadat – kort gezegd – is komen vast te staan dat en in hoeverre de meer- en minderwerklijst juist is.

1.9 DPI c.s. hebben vervolgens bij e-mail van 14 november 2011 aan [A c.s.] bericht dat zij de werkzaamheden hadden stilgelegd omdat betaling van het restant van de meerwerkfactuur, ad € 3.900,00, uitbleef.

1.10 Op 21 november 2011 hebben [A c.s.] door een bouwkundige van de Vereniging Eigen Huis het door DPI c.s. verrichte werk laten keuren vanwege door [A c.s.] zelf geconstateerde tekortkomingen in dat werk. De bouwkundige heeft een aantal gebreken en niet-voltooide werkzaamheden in het werk van DPI c.s. geconstateerd en een en ander in een rapport neergelegd.

1.11 Bij brief van 24 november 2011 hebben [A c.s.] aan DPI c.s. medegedeeld welke herstel- en voltooiingswerkzaamheden nog moesten worden uitgevoerd om het werk te doen beantwoorden aan de overeenkomst, zulks onder overlegging van het rapport van de bouwkundige. Daarnaast hebben [A c.s.] DPI c.s. aangemaand om het werk te

99

herstellen en te voltooien binnen veertien dagen en DPI c.s. verzocht om binnen vijf dagen op deze aanmaning te reageren. Ten slotte hebben [A c.s.] aan DPI c.s. medegedeeld dat, indien binnen vijf dagen geen (positieve) reactie zou volgen van de kant van DPI c.s., [A c.s.] de herstel- en voltooiingswerkzaamheden op kosten van DPI c.s. door derden zouden laten uitvoeren.

1.12 Bij brief van 29 november 2011 hebben DPI c.s. aan [A c.s.] medegedeeld dat zij het werk niet zouden hervatten omdat [A c.s.] weigerden (het restant van) de kosten van het meerwerk en om de afrekening van de stelposten te voldoen.

1.13 [A c.s.] hebben de herstel- en voltooiingswerkzaamheden door derden laten uitvoeren. Deze werkzaamheden zijn begin maart 2012 afgerond.

1.14 Bij brief van 23 maart 2012 hebben [A c.s.] aan DPI c.s. medegedeeld dat aan derden een bedrag van € 17.089,87 is betaald voor het herstel en de voltooiing van het werk, zulks onder bijvoeging van de desbetreffende bonnen en facturen. Daarnaast zijn DPI c.s. gesommeerd om het schadebedrag binnen vijf dagen aan [A c.s.] te betalen.

1.15 DPI c.s. hebben het gevorderde schadebedrag niet betaald.

Vordering en verweer 2. [A c.s.] vorderen dat DPI c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van: a. € 17.089,87 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 23 maart 2012 althans de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; b. de overige door [A c.s.] geleden schade, nader op te maken bij staat; c. € 1.190,00 aan buitengerechtelijke incassokosten; d. de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die termijn.

3. Op hetgeen [A c.s.] aan de vordering ten grondslag leggen en op hetgeen DPI c.s. als verweer voeren, wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.

Beoordeling 4. [A c.s.] stellen dat het ervoor moet worden gehouden dat zij met de beide gedaagden hebben gecontracteerd, nu DPI c.s. er onduidelijkheid over hebben laten bestaan namens welke vennootschap er werd gehandeld. [A c.s.] hebben steeds richting de beide gedaagde vennootschappen gecommuniceerd, en DPI c.s. hebben hierop niet gereageerd. Aldus [A c.s.]

DPI c.s. voeren aan dat juist steeds vanuit DPI Bouw is gecommuniceerd en dat slechts die partij als contractspartij van [A c.s.] kan worden aangemerkt.

5. De kantonrechter stelt voorop dat de offerte waarover overeenstemming is bereikt, is opgemaakt op briefpapier van DPI Groep. Uit de stukken blijkt verder dat na het sluiten van de aannemingsovereenkomst zowel vanuit DPI Groep als vanuit DPI Bouw is gecommuniceerd met [A c.s.] Zo zijn de facturen afkomstig van DPI Bouw en dit geldt ook voor de algemene voorwaarden. Daar staat tegenover dat van DPI Groep afkomstig

100

zijn een e-mail van 24 oktober 2011 over het meer- en minderwerk (productie 5 bij conclusie van antwoord), de definitieve meer- en minderwerklijst van 9 november 2011 en e-mailcorrespondentie van november 2011 over het meer- en minderwerk (productie 7 conclusie van antwoord). Daar komt bij dat [A c.s.] hun brieven zowel aan DPI Bouw als aan DPI Groep hebben gericht en dat DPI c.s. hierop niet hebben gereageerd met de boodschap dat alleen DPI Bouw contractspartij was. Gelet op dit een en ander hebben [A c.s.] erop mogen vertrouwen dat zij contractueel met beide vennootschappen van doen hadden en moet de ambivalente wijze van communiceren vanuit DPI c.s. voor rekening van DPI c.s. komen, in die zin dat de beide gedaagde vennootschappen door [A c.s.] kunnen worden aangesproken op verplichtingen die hun oorsprong vinden in de overeenkomst.

6. DPI c.s. hebben de uitvoering van het aangenomen werk opgeschort omdat [A c.s.] niet overgingen tot betaling van het restant van de meerwerkfactuur, ad € 3.900,00, en al hadden aangekondigd het – volgens DPI c.s. – daarnaast openstaande bedrag aan meerwerk van € 9.606,21 niet te zullen betalen. [A c.s.] hebben daartegen allereerst ingebracht dat zij geen opdracht hebben gegeven voor meerwerk en dat DPI c.s. hebben nagelaten het meerwerk deugdelijk te specificeren. De rechtbank overweegt als volgt.

7. DPI c.s. hebben de voorlopige en de definitieve versie van de meer- en minderwerklijst op 18 oktober 2011 respectievelijk 9 november 2011 aan [A c.s.] toegezonden. De definitieve lijst betreft meerwerk dat, zo hebben DPI c.s. onbetwist aangevoerd, door hen op 9 november 2011 reeds was uitgevoerd. Het meerwerk is ook, anders dan [A c.s.] stellen, gespecificeerd in de meer- en minderwerklijst. [A c.s.] hebben ter motivering van hun standpunt dat zij geen opdracht hebben gegeven voor het uitgevoerde meerwerk desgevraagd gewezen op de post “buitenkraan vorstvrij”.

Geconstateerd moet echter worden dat deze post weliswaar in de meer- en minderwerklijst is opgenomen, maar dat hiervoor geen extra kosten in rekening zijn gebracht (“service”). Het had op de weg van [A c.s.] gelegen om specifiek aan te geven voor welke van de posten op de meer- en minderwerklijst geen opdracht was gegeven.

Nu zij dat hebben nagelaten is de meer- en minderwerklijst onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit brengt mee dat als vaststaand moet worden aangenomen dat het meer- en minderwerk in opdracht van [A c.s.] is uitgevoerd zoals op de definitieve lijst van 9 november 2011 is vermeld.

8. Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen (artikel 6:52 lid 1 Burgerlijk Wetboek [BW]). Een zodanige samenhang kan onder meer worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan (artikel 6:52 lid 2 BW). [A c.s.] hebben aangevoerd dat tussen enerzijds de werkplicht voor DPI c.s. ter zake van het het aangenomen werk en anderzijds hun vordering op [A c.s.] ter zake van het meerwerk, niet de vereiste samenhang bestaat, althans dat de opschorting gelet op de beperkte samenhang en de overige omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd is.

9. Uit artikel 4.5 van de algemene voorwaarden van DPI c.s. volgt dat meerwerk wordt aangegaan bij aparte overeenkomst. Dit betekent dat de verplichtingen van partijen uit

101

de aannemingsovereenkomst en die uit de opdracht tot het verrichten van meerwerk niet voorvloeien uit dezelfde rechtsverhouding als bedoeld in het tweede lid van artikel 6:52 BW. Dit neemt niet weg dat van enige samenhang tussen de verplichtingen uit de beide overeenkomsten wel sprake is. Deze samenhang is echter, gelet op de door [A c.s.] naar voren gebrachte omstandigheden, onvoldoende om de opschorting door DPI c.s. te rechtvaardigen. In dat verband is van belang dat het door [A c.s.] niet-betaalde deel van de meerwerkfactuur een relatief gering bedrag betrof in verhouding tot de grote omvang van het resterend werk, dat al volledig was betaald door [A c.s.]. Daar komt bij dat de gevolgen van de opschorting door DPI c.s. voor [A c.s.] ingrijpend waren omdat zij als gevolg van het stilleggen van de werkzaamheden in een onafgebouwd pand zowel hun gezin met klein kind als het bedrijf van [AA] moesten onderbrengen. DPI c.s. waren hiervan op de hoogte. Verder weegt mee dat [A c.s.] hebben aangeboden om het bedrag van € 3.900,00 in een depot bij de notaris te storten, op welk aanbod DPI c.s. niet hebben gereageerd. Toen DPI c.s. op 14 november 2011 het werk stillegden, hadden zij het meerwerk ten bedrage van € 9.606,21 nog niet aan [A c.s.] gefactureerd, zodat zij niet de kans hebben gehad om aan te bieden ook dit bedrag in depot te storten. DPI c.s. waren onder deze omstandigheden niet gerechtigd op grond van artikel 6:52 BW de uitvoering van het aangenomen werk op te schorten.

10. DPI c.s. hebben een beroep gedaan op artikel 4.7 van de algemene voorwaarden, volgens welk artikel, aldus DPI c.s., het wel degelijk is toegestaan om het resterend aangenomen werk op te schorten ingeval een (relatief kleine) meerwerkfactuur niet wordt voldaan. [A c.s.] hebben dit betwist, stellende dat het artikel niet van toepassing is op meer- en minderwerk.

11. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract.

Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

12. Het gaat hier om de uitleg van de algemene voorwaarde neergelegd in artikel 4.7 waarover, zo moet bij gebreke van andersluidende stellingen van partijen wel worden aangenomen, niet afzonderlijk is onderhandeld, hetgeen meebrengt dat de uitleg daarvan met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de voorwaarden als geheel. In artikel 4.7 is bepaald dat DPI c.s. “het werk” mogen opschorten bij verzuim van de opdrachtgever, terwijl het begrip verzuim inhoudt dat niet wordt voldaan aan op enigerlei wijze overeengekomen “(termijn c.q. deel) betalingsverplichtingen”. Mogelijk is met “het werk” bedoeld (zoals DPI c.s. stellen): het gehele werk, onverschillig of dit aangenomen werk dan wel meerwerk betreft. Mogelijk is met “het werk” bedoeld (zoals [A c.s.] stellen): slechts het aangenomen werk. Mogelijk is met “het werk” bedoeld (een derde optie): dat gedeelte van het werk dat een direct verband heeft met de niet-nagekomen betalingsverplichting (bijvoorbeeld het aangenomen werk ingeval een reguliere aannemingstermijn niet wordt betaald; of een specifiek meerwerk indien een specifieke meerwerkfactuur niet wordt voldaan). Steun voor deze laatste optie kan worden

102

gevonden wanneer artikel 4.7 wordt gelezen in samenhang met artikel 4.5: met artikel 4.5 is immers, blijkens de tekst, beoogd om meerwerk als een aparte overeenkomst te beschouwen, zodat, als inderdaad een stuk meerwerk nader wordt overeengekomen, artikel 4.7 een verzuim- en opschortingsregeling geeft voor de hoofdovereenkomst onderscheidenlijk die nadere meerwerkovereenkomst.

Hoe artikel 4.7 van de algemene voorwaarden ook moet worden verstaan, ten minste moet gezien het voorgaande worden geconstateerd dat kan worden getwijfeld over de reikwijdte van het in dat artikel bedoelde opschortingsrecht, hetgeen tot gevolg heeft dat de voor [A c.s.] gunstigste uitleg prevaleert (artikel 6:238 lid 2 BW).

De conclusie is dan ook dat het beroep van DPI c.s. op artikel 4.7 van de algemene voorwaarden faalt.

13. Uit het voorgaande volgt dat DPI c.s. het werk zonder rechtsgrond hebben gestaakt, waardoor zij tekortschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit de overeenkomst.

Dienaangaande zijn DPI c.s. bij de brief van 24 november 2011 in gebreke gesteld, en nadien, toen hervatting van de werkzaamheden of een daartoe strekkende mededeling van de kant van DPI c.s. uitbleef, in verzuim komen te verkeren. Gelijktijdig met voornoemde ingebrekestelling hebben [A c.s.] reeds bij voorbaat verklaard dat, in geval van verzuim aan de zijde van DPI c.s., de verbintenis van DPI c.s. zal worden omgezet in een tot vervangende schadevergoeding, welke mededeling zij bij brief van 7 december 2011 hebben herhaald.

14. Ten aanzien van de schade stellen [A c.s.] het volgende. Ten eerste gaat het om de kosten die [A c.s.] hebben gemaakt om het werk door derden te laten voltooien en waar nodig te laten herstellen. Die kosten bedragen € 17.089,87 en zien op werkzaamheden waarvan de bouwkundige van de Vereniging Eigen Huis had vastgesteld dat die door DPI c.s. niet of gebrekkig waren uitgevoerd. De door de derden aan [A c.s.] verzonden facturen zijn steeds door [A c.s.] gecontroleerd, bleken redelijk en zijn vervolgens door [A c.s.] voldaan. Ten tweede hebben [A c.s.] schade geleden of zullen zij nog schade lijden vanwege de opgelopen vertraging in het werk en door [A c.s.] inmiddels geconstateerde, maar nog door een deskundige te beoordelen, schending van door DPI c.s. gegeven garanties; deze schade is nader op te maken bij staat. Aldus steeds [A c.s.]

15. DPI c.s. voeren het volgende verweer. DPI c.s. hebben nog € 3.900,00 en € 9.606,21 van [A c.s.] tegoed in verband met meerwerk, en verder stond ter zake van de eindafrekening nog een bedrag € 5.000,00 open. Bij voltooiing van het werk door DPI c.s. zouden zij derhalve nog een bedrag van € 18.506,21 van [A c.s.] te vorderen hebben. DPI c.s. beroepen zich zo nodig op verrekening van hun schuld aan [A c.s.] met die vordering. Van schade aan de zijde van [A c.s.] kan dus niet worden gesproken.

Voorts betwisten DPI c.s. de door [A c.s.] overgelegde bonnen van derden uitvoerders alsmede de aard en de omvang van de aan die bonnen ten grondslag liggende werkzaamheden. Een deel van de werkzaamheden valt niet onder de overeenkomst; in dit verband noemen DPI c.s. het verven van de buitenkant van de woning welke post op verzoek van [A c.s.] juist buiten de overeenkomst is gehouden, en voorts het straatwerk.

DPI c.s. kunnen de werkzaamheden van de derden bovendien in het geheel niet controleren. De vordering van buitengerechtelijke incassokosten is niet gemotiveerd en voor de vordering van de nader bij staat op te maken schade is het bestaan van schade niet aannemelijk gemaakt, zodat deze beide schadevergoedingsvorderingen moeten worden afgewezen. Aldus steeds DPI c.s.

103

16. De door [A c.s.] opgevoerde kosten van € 17.089,87 zijn met bonnen en facturen onderbouwd. De daarin genoemde deelbedragen komen niet onredelijk hoog voor. Het betreft blijkens die stukken voorts werkzaamheden die tot de overeenkomst behoorden, behoudens het straatwerk. Voor die post kan, zoals DPI c.s. ook aanvoeren, niet worden vastgesteld dat deze tot de overeenkomst behoorde. Het hiermee gemoeide bedrag van € 870,42 voor “bestrating oprijlaan en de diverse” komt dus niet voor vergoeding in aanmerking. Het door DPI c.s. genoemde buitenschilderwerk is inderdaad uit de overeenkomst gehaald, maar is ook niet in de schadeopstelling van [A c.s.] verdisconteerd. Dit betekent dat de schadevergoedingsvordering tot een bedrag van (17.089,87 – 870,72 =) € 16.219,15 toewijsbaar is – behoudens de hierna nog te bespreken mogelijkheid van verrekening. De stelling van DPI c.s. dat zij de door de derden uitgevoerde werkzaamheden niet kunnen controleren, kan niet leiden tot afwijzing van de schadevergoedingsvordering van [A c.s.] Bij de brief van 24 november 2011 was immers de gebrekenlijst van de deskundige meegezonden, waarna DPI c.s. de gelegenheid hadden om ter plekke te inventariseren en na te komen, hetgeen zij hebben nagelaten en waarna zij in verzuim zijn komen te verkeren in de wetenschap dat in die situatie derden het werk zouden gaan voltooien c.q. herstellen.

17. Uit onderdeel 7 van dit vonnis volgt dat DPI c.s. ter zake van het meerwerk nog € 13.506,21 van [A c.s.] te vorderen hebben. Het beroep van DPI c.s. op verrekening van dit bedrag met het aan [A c.s.] verschuldigde bedrag slaagt dus. DPI c.s. hebben de stelling dat zij daarnaast € 5.000,00 van [A c.s.] te vorderen hebben, wat door [A c.s.] is betwist, niet nader onderbouwd, zodat hun beroep op verrekening in zoverre niet opgaat.

18.[A c.s.] hebben hun vordering van buitengerechtelijke incassokosten, die door DPI c.s. is betwist, in het geheel niet onderbouwd, zodat deze zal worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering tot verwijzing naar de schadestaat ter vaststelling van door [A c.s.] geleden schade door vertraging en door niet-nageleefde garantieverplichtingen.

19. DPI c.s. zijn op grond van artikel 6:102 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk voor vergoeding van het schadebedrag dat na verrekening overblijft, oftewel (16.219,15 - € 13.506,21 =) € 2.712,94, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf 29 maart 2012. De wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar nu hier geen handelsovereenkomst aan de orde is en het hier bovendien gaat om een verplichting tot schadevergoeding. Voor de ingangsdatum van de wettelijke rente, die [A c.s.] doen aansluiten bij de dagtekening van hun brief van 23 maart 2012, wordt aangesloten bij de door [A c.s.] zelf in die brief gehanteerde voldoeningstermijn van vijf dagen.

20. Bij deze uitkomst van de procedure worden DPI c.s. als de in het ongelijk gestelden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [A c.s.] tot heden begroot op: € 104,64 aan explootkosten en bijkomende verschotten € 437,00 aan griffierecht € 350,00 aan salaris gemachtigde (2 punten, tarief € 175,00) € 891,64 totaal, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na wijzing van dit vonnis.

BESLISSING

104

De kantonrechter: I. veroordeelt DPI c.s. hoofdelijk tot betaling aan [A c.s.] van â‚Ź 2.712,94 (zegge: tweeduizend zevenhonderdtwaalf euro en vierennegentig cent), te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf 29 maart 2012 tot de dag der voldoening; II. veroordeelt DPI c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van [A c.s.] tot heden begroot op â‚Ź 891,64, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf 7 februari 2013 tot de dag der voldoening; III. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; IV. wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. H.J. Fehmers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier

De kantonrechter

105

Nr. 71.693 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen 1. A, hierna te noemen: “de Combinatie”, 2a. B, hierna te noemen: “B”, 2b. C, hierna tezamen met de vennootschap onder firma te noemen: “aanneemster”, a p p e l l a n t e s, gemachtigde: mr. B.R. van Veen, advocaat te Rotterdam, en 1. D, 2. E, hierna gezamenlijk te noemen “opdrachtgeefster”, g e ï n t i m e e r d e n, gemachtigden: mrs. J.P.A. Greuters en B.H.H.M. Ramakers, advocaten te Arnhem.

HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, MR. R.CH. VERSCHUUR, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. C.A.M. BOS, en ING. J. VISSER, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Aanvankelijk was in het scheidsgerecht benoemd mr. J.J.I. Verburg, die zijn benoeming heeft teruggegeven om hem moverende redenen en in wiens plaats mr. Verschuur werd benoemd. Bij brieven d.d. 21 december 2011 en 17 januari 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis d.d. 21 juli 2011, met producties 1 tot en met 8 ingekomen bij het secretariaat van de Raad per fax op 21 juli 2011 en in origineel op 22 juli 2011, zijn appellantes 2 in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 21 april 2011, nummer 31.594, gewezen door ing. P.J.H.H.M. Vos, ir. P. de Jong en mr. ir. J.J.W.M. Smeets, allen lid van het College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen appellantes en opdrachtgeefster. Aanneemster heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.

3. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de akte van de kant van aanneemster houdende wijziging van eis met productie 9, binnengekomen op 26 oktober 2011; - de memorie van antwoord, met producties 10 tot en met 12; - de akte van appellantes tot rectificatie met productie 13; - de pleitnotities van mr. Van Veen; - de pleitnotities van mrs. Greuters en Ramakers.

4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op donderdag 1 maart 2012.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast en berust op hetgeen daaromtrent in het vonnis in eerste aanleg is overwogen en beslist, waartegen geen grieven zijn gericht.

106

6. De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat appellantes in zoverre ontvankelijk zijn in hun appel.

7. Naar aanleiding van een melding ter zake in de memorie van antwoord hebben appellantes bij akte tot rectificatie bevestigd dat B bij vonnis van 10 maart 2010 failliet is verklaard. In die akte concluderen appellantes primair dat het hoger beroep correct is ingesteld, maar subsidiair dat aanneemster als vennoot en als vereffenaar van de Combinatie in liquidatie als appellante moet worden beschouwd. Appelarbiters zijn van oordeel dat niet B, maar de curator als appellant had moeten optreden, zodat B zich terecht 3 als zodanig heeft teruggetrokken. B dient derhalve in haar appel nietontvankelijk te worden verklaard. Aanneemster zal worden ontvangen in haar appel als vennoot van de Combinatie in liquidatie en als vereffenaar daarvan. het geschil in eerste aanleg 8. Tussen partijen zijn geschillen ontstaan naar aanleiding van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming met betrekking tot de bouw van een woontoren en een woonzorggebouw te X voor de aanneemsom van â‚Ź 19.546.000,00 exclusief btw. Van deze overeenkomst is tussen partijen een akte opgemaakt en ondertekend d.d. 8 en 26 maart en 3 april 2007. In het onderhavige geschil in hoger beroep is uitsluitend het geschil over de afrekening van de hoeveelheden wapeningstaal aan de orde. Aanneemster meent dat het wapeningstaal in het in het werk gestorte beton mede betreft het wapeningstaal in de opstort op de schilvloer en dat die beide hoeveelheden tezamen recht geven op bijbetaling wegens overschrijding van meer dan 10% van de geschatte hoeveelheid. Opdrachtgeefster meent dat de wapening in de opstort op de schilvloer geen bestekhoeveelheid betreft, althans tot de wapening van het prefab beton behoort.

9. Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis waarvan beroep luidt: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, wijzen de vorderingen van aanneemster af; veroordelen aanneemster om ter tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan opdrachtgeefsters te betalen â‚Ź 18.750,00 (achttienduizend zevenhonderdvijftig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis; verklaren dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd. de vordering en het verweer in hoger beroep 10. Aanneemster kan zich met de uitgangspunten en de berekeningen in het bestreden vonnis niet verenigen en heeft daartegen tien grieven ontwikkelt. Bij afzonderlijke akte houdende wijziging van eis heeft aanneemster weliswaar niet meer gevorderd dat het bestreden vonnis vernietigd zou worden, maar mede gezien de oorspronkelijke conclusie bij memorie van grieven lezen appelarbiters de beide conclusies gezamenlijk als volgt: 4 dat het appelarbiters, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, mogen behagen om het vonnis waarvan beroep te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering dan wel aanvulling van gronden: primair, te verklaren voor recht dat opdrachtgeefsters gehouden zijn om de kosten van het wapeningstaal aan de Combinatie te betalen, zulks krachtens paragraaf 38 lid 2 UAV 1989; subsidiair, te verklaren voor recht dat opdrachtgeefsters gehouden zijn om de kosten van het wapeningstaal aan de Combinatie te betalen, zulks als niet verrekenbare hoeveelheid, af te rekenen krachtens paragraaf 38 lid 3 juncto paragraaf 36 UAV 1989; meer subsidiair, te verklaren voor recht dat opdrachtgeefsters gehouden zijn om de kosten van het wapeningstaal aan de Combinatie te betalen, zulks als andersoortige hoeveelheden krachtens paragraaf 38 lid 3 juncto paragraaf 36

107

UAV 1989; meer meer subsidiair, te verklaren voor recht dat opdrachtgeefsters gehouden zijn om de kosten van het wapeningstaal aan de Combinatie te betalen, zulks krachtens paragraaf 36 UAV 1989; uiterst subsidiair, te verklaren voor recht dat opdrachtgeefsters gehouden zijn om de kosten van het wapeningstaal aan de Combinatie te betalen, zulks krachtens artikel 6:248 BW; primair, opdrachtgeefsters hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 400.416,84 btw verlegd, althans een bedrag groot € 440.458,52 btw verlegd, althans opdrachtgeefster sub 1 te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 208.302,96 btw verlegd, althans € 229.133,26 btw verlegd, en opdrachtgeefster sub 2 te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 192.113,88 btw verlegd, althans € 211.325,19 btw verlegd, althans te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van die bedragen die appelarbiters aan de hand van een door appelarbiters in billijkheid te bepalen verdeling voor opdrachtgeefsters sub 1 en sub 2 vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, en te vermeerderen met de 2% opslag ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 vanaf twee weken na het indienen van de memorie van eis in eerste aanleg, althans vanaf een door appelarbiters in billijkheid te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; subsidiair, uitgaand van de bestekhoeveelheid zonder overlap, opdrachtgeefsters hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 303.688,22 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans een bedrag groot € 379.910,92 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans opdrachtgeefster sub 1 te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 157.917,87 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans € 197.553,68 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, en opdrachtgeefster sub 2 te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 145.770,34 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans € 182.357,24 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans opdrachtgeefsters te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van die bedragen die appelarbiters aan de hand van een door appelarbiters in billijkheid te bepalen verdeling voor opdrachtgeefsters sub 1 en sub 2 vaststellen, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, en te vermeerderen met de 2% opslag ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 vanaf twee weken na het indienen van de memorie van eis in eerste aanleg, althans vanaf een door appelarbiters in billijkheid te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; 5 uitgaand van de bestekhoeveelheid met 50% overlap, opdrachtgeefsters hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 277.928,05 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans een bedrag groot € 356.490,76 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans opdrachtgeefster sub 1 te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 144.521,55 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans € 185.375,20 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, en opdrachtgeefster sub 2 te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 133.404,50 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans € 171.115,57 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans opdrachtgeefsters te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van die bedragen die appelarbiters aan de hand van een door appelarbiters in billijkheid te bepalen verdeling voor opdrachtgeefsters sub 1 en sub 2 vaststellen, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW en te vermeerderen met de 2% opslag ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 vanaf twee weken na het indienen van de memorie van grieven, althans vanaf een door appelarbiters in billijkheid te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; uitgaand van de bestekhoeveelheid met 100% overlap opdrachtgeefsters hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot

108

€ 252.163,88 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans een bedrag groot € 333.070,61 btw verlegd, althans opdrachtgeefster sub 1 te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 131.125,22 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans € 173.196,72 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, en opdrachtgeefster sub 2 te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 121.038,66 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans € 159.873,89 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans opdrachtgeefsters te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van die bedragen die appelarbiters aan de hand van een door appelarbiters in billijkheid te bepalen verdeling voor opdrachtgeefsters sub 1 en sub 2 vaststellen, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, en te vermeerderen met de 2% opslag ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 vanaf twee weken na het indienen van de memorie van eis in eerste aanleg, althans vanaf een door appelarbiters in billijkheid te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; meer subsidiair, uitgaand van de begrote hoeveelheid zonder overlap, opdrachtgeefsters hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 243.438,80 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans een bedrag groot € 325.165,81 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag althans opdrachtgeefster sub 1 te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 126.603,67 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans € 169.086,22 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, en opdrachtgeefster sub 2 te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 116.864,93 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans € 156.079,59 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans opdrachtgeefsters te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van die bedragen die appelarbiters aan de hand van een door appelarbiters in billijkheid te bepalen verdeling voor opdrachtgeefsters usb 1 en sub 2 vaststellen, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, en te vermeerderen met de 2% opslag ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 vanaf twee weken na het indienen van de memorie 6 van eis in eerste aanleg, althans vanaf een door appelarbiters in billijkheid te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; meer subsidiair, uitgaand van de begrote hoeveelheid met 50% overlap, opdrachtgeefsters hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 215.068,16 btw verlegd, althans een bedrag groot € 299.347,23 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans opdrachtgeefster sub 1 te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 111.835,44 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans € 155.660,56 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, en opdrachtgeefster sub 2 te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 103.232,72 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans € 143.686,67 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans opdrachtgeefsters te veroordelen tot betaling aan de Combinatie voor die bedragen die appelarbiters aan de hand van een door appelarbiters in billijkheid te bepalen verdeling voor opdrachtgeefsters sub 1 en sub 2 vaststellen, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, en te vermeerderen met de 2% opslag ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 vanaf twee weken na het indienen van de memorie van grieven, althans vanaf een door appelarbiters in billijkheid te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; meer subsidiair, uitgaand van de begrote hoeveelheid met 100% overlap, opdrachtgeefsters hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 186.667,72 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans een bedrag groot € 273.528,65 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans opdrachtgeefster sub 1 te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag groot € 97.067,22 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans € 142.234,90 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, en opdrachtgeefster sub 2 te veroordelen tot

109

betaling aan de Combinatie van een bedrag groot â‚Ź 89.600,51 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans â‚Ź 131.293,75 btw verlegd, te vermeerderen met 10% opslag, althans opdrachtgeefsters te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van die bedragen die appelarbiters aan de hand van een door appelarbiters in billijkheid te bepalen verdeling voor opdrachtgeefsters sub 1 en sub 2 vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, en te vermeerderen met de 2% opslag ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 vanaf twee weken na het indienen van de memorie van eis in eerste aanleg, althans vanaf een door appelarbiters in billijkheid te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; opdrachtgeefsters hoofdelijk, althans aan de hand van een door appelarbiters in billijkheid te bepalen verdeling te veroordelen tot betaling van de kosten van de onderhavige procedure in de eerste aanleg en in appel, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand aan de zijde van de Combinatie en de door de Combinatie met betekening van het te dezen te wijzen vonnis gemoeide kosten, met bepaling dat over al deze kosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf betekening van het te deze te wijzen vonnis.

11. Opdrachtgeefster voert in het algemeen tegen de door aanneemster gehanteerde uitgangspunten alsmede tegen de onderscheiden grieven gemotiveerd verweer en concludeert harerzijds: 7 tot niet-ontvankelijkverklaring van de Combinatie in het door haar ingestelde hoger beroep, althans tot verwerping van dat hoger beroep, met bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg en met veroordeling van de Combinatie in de kosten van de procedure in hoger beroep, een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van opdrachtgeefster daarin begrepen, een en ander bij arbitraal vonnis waarin is bepaald dat, indien niet binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan voormelde proceskostenveroordeling voldaan is, daarover tevens de wettelijke rente verschuldigd zal zijn. de feiten 12. Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Dat betekent dat vaststaat: a. aanneemster heeft met opdrachtgeefsters op 8 maart 2007 een overeenkomst van aanneming gesloten voor de realisatie van een woontoren en een woonzorggebouw, met realisatie van een ondergrondse parkeergarage, de inrichting van het maaiveld en het opleveren van het openbare gebied; b. de aanneemsom bedraagt â‚Ź 19.546.000,00 btw verlegd; c. namens opdrachtgeefster heeft F directie op het werk gevoerd; d. de in opdracht van opdrachtgeefster werkende (hoofd)constructeur is G. de beoordeling van het geschil 13. Arbiters in eerste aanleg hebben overwogen dat het wapeningstaal in het in het werk gestorte beton als geschatte hoeveelheid overeenkomstig paragraaf 38 lid 2 UAV 1989 moet worden verrekend, dat de opstort op de schilvloeren, door partijen ook wel de druklaag op de breedplaatvloeren genoemd, daar niet bij behoort en dat het wel in het in het werk gestorte beton verwerkte wapeningstaal minder dan 10% afwijkt van de in het bestek opgenomen geschatte hoeveelheid, zodat er geen reden is tot bijbetaling. Het wapeningstaal in de opstort betreft geen geschatte hoeveelheid volgens arbiters in eerste aanleg. Uit de stukken en de verklaringen van partijen ter zitting blijkt dat de discussie van partijen in hoofdzaak betrekking heeft op de status van de opstort op de schilvloer en de vraag of en hoe het in die opstort verwerkte wapeningstaal moet worden verrekend.

14. In het bestek is onder paragraaf 21.00.50.92 onder meer bepaald: De ramingen voor de prefab onderdelen (nokken, wanden, kolommen(koppen), balken galerijen, balkons, trappen/treden etc.), schilvloeren met opstort, balkbodems, holle wanden etc. zijn conform opgave van de leverancier. Paragraaf 38

110

lid 2 UAV 1989 definieert de geschatte hoeveelheid als de met de toevoeging 8 “naar schatting”, “ongeveer” of dergelijke aanduidingen in het bestek genoemde hoeveelheden. Appelarbiters constateren dat voor de schilvloeren met opstort geen hoeveelheid in het bestek is genoemd, laat staan met toevoeging van een schattingsbegrip. De bestekschrijver laat uitdrukkelijk de bepaling van die hoeveelheid over aan aanneemster en haar leverancier. Er is dus in beginsel geen sprake van een door opdrachtgeefster vastgestelde, al dan niet door schatting, hoeveelheid, zodat deze hoeveelheid niet valt onder de wijze van afrekening van paragraaf 38 lid 2 UAV 1989.

15. Aangezien het ook geen verrekenbare hoeveelheid betreft (paragraaf 38 lid 1 UAV 1989), zoals tussen partijen vaststaat, gaat het om een andere dan de in het eerste of tweede lid (van paragraaf 38 UAV 1989) bedoelde hoeveelheid die derhalve overeenkomstig paragraaf 38 lid 3 zou moeten worden verrekend.

Van bijbetaling op deze andere hoeveelheid kan alsdan slechts sprake zijn bij afwijkingen, die door de directie worden verlangd of voorgeschreven, zodat sprake is van een bestekwijziging. Ter zitting heeft de hoofdconstructeur uitgelegd dat het bij inschrijving kenbare uitgangspunt van zijn constructie een ingeklemde schilvloer betrof met schijfwerking voor afdracht van de horizontale krachten naar de fundering. Dit uitgangspunt is gedurende de bouw niet gewijzigd. Deze stelling is door aanneemster niet weersproken.

Aanneemster onderschreef voorts de stelling van de hoofdconstructeur dat in een dergelijk geval de hoeveelheid benodigde wapening in de opstort van de schilvloer veel groter is dan uit de ramingen van de constructeur van de leverancier van aanneemster op grond van door hem gehanteerde ontwerptabellen volgt. Appelarbiters constateren dat de constructeur van de leverancier vóór inschrijving de benodigde hoeveelheid wapening voor de opstort van de schilvloer te laag heeft ingeschat of verkeerd heeft berekend.

16. Aanneemster meent dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij bij inschrijving al zo’n diepgaande berekening maakt. Appelarbiters zijn van oordeel dat de gevolgen van een berekening op onjuiste basis niet voor rekening van opdrachtgeefster gebracht kunnen worden, indien de juiste uitgangspunten bij inschrijving kenbaar zijn uit de contractstukken. Die contractstukken zijn opgesomd aan het begin van het bestek. Als aanneemster niet over alle stukken beschikte die daar zijn genoemd, had zij daarom 9 kunnen vragen, zodat die omstandigheid niet aan opdrachtgeefster kan worden tegengeworpen.

17. Appelarbiters zijn derhalve van oordeel dat de vraag, of de opstort tot het in het werk gestorte beton behoort, niet relevant is nu uit de bestekbepalingen volgt dat het in de opstort opgenomen wapeningstaal een hoeveelheid is als bedoeld in paragraaf 38 lid 3 UAV 1989 en er geen sprake is geweest van door de directie verlangde of voorgeschreven afwijkingen van die niet verrekenbare hoeveelheid. Vanuit dit uitgangspunt zullen appelarbiters thans de grieven beoordelen.

Grief 1 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 9 van hun vonnis geoordeeld dat aanneemster zich op het standpunt stelt dat de wapening zoals vermeld in het bestek te duiden is als geschatte hoeveelheid in de zin van paragraaf 38 lid 2 UAV 1989 en dat deze wapeningshoeveelheden zijn overschreden en aanneemster daarom bijbetaling door opdrachtgeefster vordert.

18. Uit de toelichting blijkt dat aanneemster primair geen bezwaar heeft tegen de overweging van arbiters in eerste aanleg dat de wapening in het in het werk gestorte beton wordt beschouwd als geschatte hoeveelheid overeenkomstig paragraaf 38 lid 2 UAV 1989. Aanneemster wenst echter dat de wapening in de opstort ook als zodanig wordt beschouwd of subsidiair als andersoortige hoeveelheid.

111

19. Arbiters in eerste aanleg hebben de hoeveelheid wapening in het in het werk gestorte beton behandeld als geschatte hoeveelheid overeenkomstig paragraaf 38 lid 2 UAV 1989, daarmee de primaire grondslag van aanneemster volgend. Alsdan hoeven arbiters in eerste aanleg niet ook nog eens de subsidiaire grondslagen te onderzoeken. Dat de primaire grondslag niet heeft geleid tot een toewijzing op de vordering met betrekking tot die soort wapening betekent niet dat arbiters alsnog de subsidiaire grondslagen moeten beoordelen, nu die subsidiaire grondslagen uitgaan van een ander uitgangspunt dan arbiters in eerste aanleg met aanneemster voor juist hebben gehouden. Door de juistheid van die grondslag te bevestigen hebben arbiters in eerste aanleg impliciet de onjuistheid van de subsidiaire grondslagen reeds bepaald. De grief ontbeert derhalve feitelijke grondslag en faalt.

10 Grief 2 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 17 van hun vonnis overwogen dat het geschil aangaande de wapening uiteenvalt in twee onderdelen, namelijk ten eerste de wapening van het in het werk gestorte beton en ten tweede de wapening in de druklaag in de breedplaatvloer.

20. In de algemene inleiding hebben appelarbiters reeds overwogen dat de hoeveelheid wapeningstaal in de opstort voor de afrekening een andere is dan de hoeveelheid wapening in het in het werk gestorte beton en dat daarbij de vraag of het beton van de opstort ook in het werk is gestort niet relevant blijkt te zijn. De grief faalt derhalve.

Grief 3 a. Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 25 van hun vonnis geoordeeld dat op grond van paragraaf 38 lid 2 UAV 1989 de drempel van 10% uit voornoemde paragraaf in casu gehandhaafd moet blijven. b. Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in de overwegingen 25 tot en met 29 van hun vonnis geoordeeld dat er met een gemiddelde overlap geen sprake is van overschrijding van de geschatte hoeveelheden ex paragraaf 38 lid 2 UAV 1989.

21. In de toelichting op deze grief verwijst aanneemster naar het door haar gestelde onder 52 en 53 in de antwoordakte in eerste aanleg d.d. 22 september 2010. Daaruit blijkt dat aanneemster de 10%-marge bij geschatte hoeveelheden in het onderhavige geval onbillijk acht, omdat het krachtenspel haar onbekend was en zij de hoeveelheden niet kon controleren. Appelarbiters constateren dat de grief feitelijke grondslag mist. Aan aanneemster was de hoofdconstructie met betrekking tot de schilvloer met opstort bekend, althans deze kon haar bekend zijn indien zij over de contractstukken beschikte. Voor zover dat niet het geval was, had aanneemster daar om moeten vragen bij opdrachtgeefster.

22. Voor zover de hoeveelheid wapeningstaal naar schatting in het bestek was opgegeven, mocht aanneemster van de geschatte juistheid van die opgave uitgaan en diende zij bij haar begroting rekening te houden met een mogelijke afwijking van die hoeveelheid van 10% voor haar rekening. Niet valt in te zien dat het niet vooraf kunnen controleren van die hoeveelheid tot onredelijkheid van de marge leidt, te meer niet nu de overschrijding/onderschrijding ruimschoots binnen de marge van 10% is gebleven.

11 23. Het b-gedeelte van de grief is afhankelijk gemaakt van het slagen van het agedeelte, zodat het b-gedeelte geen behandeling behoeft nu het a-gedeelte faalt.

Grief 4 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 29 van hun vonnis geoordeeld dat de vordering van aanneemster ter zake van de wapening van het in het werk gestorte beton dient te worden afgewezen.

24. Deze grief mist zelfstandige grondslag en dient het lot van de voorgaande grieven te delen. Derhalve faalt ook deze grief.

Grief 5

112

Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 30 van hun vonnis geoordeeld dat de druklaag van de breedplaatvloer onderdeel is van het prefabbeton.

25. Arbiters in eerste aanleg hebben overwogen onder 30: in het bestek ‌ is opgenomen dat de ramingen voor de prefabonderdelen, waaronder de druklaag van de breedplaatvloer, conform opgave van de leverancier is. Terecht stelt aanneemster dat dit zo niet in het bestek is bepaald. In het bestek worden de prefabonderdelen, die tussen haakjes daarachter zijn gespecificeerd, nevengeschikt met de schilvloer met opstort. Daaruit zou integendeel kunnen worden opgemaakt dat de bestekschrijver de schilvloer met opstort juist niet als prefabonderdeel beschouwt. Dat zou ook niet onjuist zijn, nu het grootste deel van het geheel van schilvloer met opstort bestaat juist uit die opstort, welke in beginsel in het werk en dus niet prefab wordt aangebracht.

26. Dat betekent niet dat overweging 30 in het bestreden vonnis ook verder onjuist is. Immers, gehandhaafd blijft dat uit het bestek blijkt dat de bepaling van de wapeninghoeveelheid wordt overgelaten aan de leverancier. Nu dat het dragende deel van de overweging is, dient die overweging wel in de zin van de grief te worden gecorrigeerd, maar leidt zulks niet tot vernietiging van het vonnis. Immers dient die wapeninghoeveelheid niet te worden geteld bij de geschatte hoeveelheid voor het overige in het werk gestorte beton, zoals uit het bestek duidelijk blijkt en hiervoor in het algemene deel van dit vonnis is overwogen.

12 Grief 6 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 31 van hun vonnis geoordeeld dat er geen wapeninghoeveelheid in het bestek is opgenomen voor de druklaag in de breedplaatvloer.

27. Aanneemster meent dat de bepaling in het bestek, dat de hoeveelheid wapening in de opstort van de schilvloer door de leverancier wordt bepaald, betekent dat er in het bestek een hoeveelheid is opgenomen. Dat is onjuist. Die hoeveelheid is nu juist niet in het bestek opgenomen en wordt aan aanneemster overgelaten. In het bestek worden slechts de door of vanwege opdrachtgeefster vastgestelde hoeveelheden opgenomen, waarbij een tussenvorm bestaat voor de te accorderen hoeveelheden, waarbij de door of vanwege opdrachtgeefster opgegeven hoeveelheden door aanneemster na controle worden geaccordeerd. Van enige door of vanwege opdrachtgeefster opgegeven hoeveelheid is voor wat betreft de schilvloer met opstort geen sprake: deze hoeveelheid wordt van meet af aan overgelaten aan aanneemster en haar leverancier.

Aanneemster draagt derhalve ook het risico voor de vaststelling van die hoeveelheid, tenzij sprake is van fouten in de door opdrachtgeefster verstrekte informatie die benodigd is voor de vaststelling van de hoeveelheid.

Daar hebben partijen in het onderhavige geschil geen melding van gemaakt.

De grief faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Grief 7 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in de overwegingen 34 tot en met 36 van hun vonnis geoordeeld dat het ontbreken van het krachtenspel ten tijde van de inschrijving en de vraag aangaande de schijfwerking veel onzekerheid geeft in de bandbreedte waarop gerekend moet en mag worden voor de toe te passen hoeveelheid wapening in de druklaag van de breedplaatvloeren en dat aanneemster op meer wapening had moeten en mogen rekenen dan zij in casu gedaan heeft.

28. Aanneemster gaat bij deze grief uit van het door haar gestelde feit dat zij niet beschikte over de constructieve gegevens op grond waarvan zij de juiste hoeveelheid wapening voor de schilvloer met opstort kon berekenen voor inschrijving.

Deze stelling is onjuist gebleken, zoals hiervoor is overwogen.

Aanneemster heeft ook gesteld dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij de hele constructie doorrekent voor de inschrijving. Dit moge zo zijn, maar bij een juiste vertaling van de uitgangspunten van de constructie, waaronder bijvoorbeeld de inklemming van de schilvloer, had aanneemster reeds voor de inschrijving kunnen weten dat zij veel meer wapening zou

113

13 moeten aanbrengen dan bij een vrij opgelegde, niet ingeklemde schilvloer.

Aanneemster heeft daar geen rekening mee gehouden bij haar berekeningen en dat komt voor haar risico en niet voor rekening van opdrachtgeefster.

Grief 8 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg geoordeeld onder de overwegingen 32 en 33 van hun vonnis dat aanneemster in haar begroting heeft opgenomen de hoeveelheid van 163.660 kg zonder overlap en 177.420 kg met overlap voor de wapening in de druklaag en dat zij uiteindelijk heeft verwerkt 378.332 kg aan staal voor de druklaag van de breedplaatvloer. Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg voorts overwogen dat aanneemster is uitgegaan van ongeveer 19 à 29 kg staal per m< beton terwijl uiteindelijk ongeveer 50 kg staal per m< beton aan wapening is gebruikt, welke hoeveelheid volgens het oordeel van arbiters in eerste aanleg onder overweging 35 niet irreëel is.

29. Tussen partijen staat vast dat de door arbiters in eerste aanleg berekende hoeveelheden en kengetallen niet volgen uit de stukken en niet na te rekenen blijken. Appelarbiters sluiten zich daarbij aan. Dat betekent dat het vonnis in eerste aanleg op dit punt verbetering van motivering behoeft. Dat betekent echter niet dat het vonnis vernietigd dient te worden, nu die berekeningen en kengetallen helemaal niet relevant zijn voor het oordeel dat de feitelijk verwerkte hoeveelheid wapeningstaal in de schilvloer met opstort geen aanleiding geeft tot enige bijbetaling, omdat die hoeveelheid des aannemers was en er geen sprake is geweest van een door de directie verlangde of voorgeschreven afwijking van die hoeveelheid. De grief faalt derhalve wegens gebrek aan belang.

Grief 9 Onjuist is derhalve de slotsom van arbiters in eerste aanleg onder overweging 36 dat aanneemster niet meer wapening toe heeft moeten passen dan zij moest verwachten en dus waartoe zij verplicht was.

Grief 10 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in de overwegingen 37 tot en met 41 van hun vonnis geoordeeld dat aanneemster volledig in het ongelijk is gesteld en dan ook de kosten van de procedure dient te dragen, evenals een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van opdrachtgeefster, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

30. Deze grieven missen zelfstandige grondslag en dienen het lot van de voorgaande grieven te volgen, zodat zij falen.

14 31. Resumerend zijn appelarbiters van oordeel dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld. De eiswijzigingen hebben betrekking op berekeningen binnen de oorspronkelijke vordering en leiden niet tot een afzonderlijke beoordeling.

Ook die wijzigingen worden derhalve afgewezen. Een en ander betekent dat het vonnis in eerste aanleg dient te worden bekrachtigd onder aanpassing van enkele motiveringen, zoals dat hiervoor is overwogen. de proceskosten in appel en overige vorderingen 32. Nu aanneemster in overwegende mate in appel in het ongelijk is gesteld, achten appelarbiters het billijk dat aanneemster de proceskosten in appel draagt.

De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 15.172,02 (waarvan € 2.404,22 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster in appel in billijkheid op € 8.750,00. Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden voldaan € 8.750,00.

33. Aanneemster vordert nog de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van dit vonnis in appel. Afgezien van de uitslag van deze procedure heeft te gelden dat aangezien tegen een appelvonnis van de Raad geen gewoon, de executie

114

schorsend rechtsmiddel openstaat, aanneemster geen belang heeft bij haar vordering, die derhalve wordt afgewezen.

34. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid: VERKLAART B NIET-ONTVANKELIJK in het hoger beroep voor zover door haar ingesteld; 15 BEKRACHTIGEN het vonnis waarvan beroep; VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan opdrachtgeefster te betalen â&#x201A;Ź 8.750,00 (achtduizend zevenhonderdvijftig euro); WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 14 maart 2012 w.g. R.Ch. Verschuur w.g. C.A.M. Bos w.g. J. Visser hb71693 ea31594

115

No. 31.443 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen: “A. ”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in (voorwaardelijke) reconventie, v e r w e e r s t e r in het bevoegdheidsincident, gemachtigde: aanvankelijk mr. J.W.H. Raadgever, thans mr. N.A. Luijten, advocaat te Naarden, en 1. B., v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in reconventie, gemachtigden: mr. H.R. Verschuur en mr. J.H.S. Kloots, advocaten te Nijmegen, 2. C., v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in het bevoegdheidsincident, e i s e r e s in voorwaardelijke reconventie, gemachtigden: mr. H.R. Verschuur en mr. J.H.S. Kloots, advocaten te Nijmegen, hierna te noemen: “B.” en “C.” en gezamenlijk ook aangeduid als: “aanneemsters”.

HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, ING. R.J. BUDDING, IR. C.A.M. BOS, en M.H. KRUL, allen lid-deskundige van het College van arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Daarvan is schriftelijk mededeling gedaan aan partijen. Aanvankelijk benoemde de voorzitter, naast de heren Budding en Krul, de heer ir. L. Kroon tot arbiter in dit geschil. Nadat de heer Kroon om hem moverende redenen zijn benoeming had teruggegeven, benoemde de voorzitter 2 in zijn plaats de heer Bos. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. N.G.W. Verheij, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis, binnengekomen op 2 juni 2009, met producties 1 tot en met 23; - de memorie van antwoord in conventie, tevens memorie van eis in reconventie, met producties 24 tot en met 41; - de memorie van repliek in conventie, tevens memorie van antwoord in reconventie; - de “memorie van dupliek” van aanneemsters, houdende een bevoegdheidsincident; - de memorie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie; - de pleitnota van mr. Luijten; - de pleitaantekeningen van mrs. Verschuur en Kloots.

3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op dinsdag 26 oktober 2010.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE De feiten 4. Arbiters gaan uit van de volgende feiten: a. Op 15 juni 2006 heeft A. een onderaannemingsovereenkomst gesloten met “Bouwcombinatie D.”, waarin A. zich jegens de Bouwcombinatie heeft verbonden tot het detailengineeren, leveren en monteren van de complete staalconstructie ten behoeve van het X. centrum te Y. Dit centrum bestaat uit

116

een topsporthal (TS), een tussenstuk (TUS) en een wieler- en atletiekhal (WAH). b. A. heeft haar werkzaamheden voltooid en het werk is opgeleverd. c. A. maakt aanspraak op vergoeding van schade als gevolg van stagnatie van het project en schade als gevolg van het gebruik van zwaardere hoogwerkers.

De vorderingen en het verweer 3 5. A. vordert aanneemsters bij scheidsrechterlijk vonnis, subsidiair bij bindend advies, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen om binnen vijf dagen na het ten deze te wijzen vonnis aan A. te betalen: A. een bedrag van € 110.303,00 ter zake van stagnatieschade, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 26 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; B. een bedrag van € 56.980,00 ter zake van schade als gevolg van het gebruik van zwaardere hoogwerkers, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 26 maart 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; C. een bedrag van € 6.906,23 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, een en ander met hoofdelijke veroordeling van aanneemsters in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde van A., alsmede de kosten van de eventuele executie.

6. Aanneemsters voeren gemotiveerd verweer. Bij antwoord in conventie concludeert B. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, A. niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, dan wel haar deze te ontzeggen. Bij dupliek in conventie concludeert B. tot persistit en concludeert C. dat het scheidsgerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair A. niet ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, subsidiair zich onbevoegd verklaart kennis te nemen van dit geschil en meer subsidiair A. haar vorderingen ontzegt.

7. In reconventie vordert B. onvoorwaardelijk en C. voorwaardelijk, dat wil zeggen, voor zover het scheidsgerecht tot het oordeel komt dat C. contractspartij is, A. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.618,39 exclusief BTW als vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente conform artikel 6:119a BW juncto artikel 6:120 BW vanaf 17 maart 2009 tot aan de dag van algehele betaling, met veroordeling van A. in de kosten van deze procedure, inclusief de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van C. in deze procedure, één en ander door het scheidsgerecht naar billijkheid vast te stellen.

4 8. B. vordert daarnaast A. te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten gevallen aan de zijde van B., door het scheidsgerecht naar billijkheid vast te stellen, althans in een later stadium door B. te specificeren.

9. Aan deze vorderingen leggen aanneemsters ten grondslag dat A. de overeenkomst niet correct is nagekomen door de constructieonderdelen die te groot zijn om te poedercoaten, niet - zoals voorgeschreven op pagina 4 van de overeenkomst - af te werken met een natlaksysteem, te weten een 1 laags epoxyzink – fosfaatprimer, laagdikte 100 μm.

10. A. voert op haar beurt gemotiveerd verweer tegen de vordering in reconventie.

De beoordeling De bevoegdheid 11. Partijen verschillen van mening over de vraag of C. verweer heeft gevoerd in de memorie van antwoord/eis in reconventie. In de kop van deze memorie en in de tekst wordt alleen B. genoemd. Volgens A. heeft C. geen verweer gevoerd en dient de vordering van A. jegens C. als niet weersproken toegewezen te worden.

Aanneemsters stellen zich op het standpunt dat ook namens C. verweer is gevoerd.

12. De ondergetekenden stellen vast dat in de memorie van antwoord in conventie/eis in reconventie alleen verweer wordt gevoerd door B. en niet mede

117

door C.. De raadsman van B. heeft zich in zijn correspondentie met de Raad ook niet gepresenteerd als raadsman van C., maar alleen als raadsman van B.. C. heeft pas in de memorie van dupliek voor de eerste keer verweer gevoerd. Indien C. niet alsnog in rechte zou zijn verschenen, zou de uitspraak niettemin op tegenspraak zijn geweest, aangezien alsdan het verweer van B. ook zou gelden voor C.. Nu C., zoals hierboven reeds overwogen, bij dupliek voor de eerste keer zelf verweer heeft gevoerd, moet haar beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht geacht worden te zijn gedaan vóór alle weren. C. doet primair een beroep op de niet ontvankelijkheid van A. en subsidiair beroept zij zich op de onbevoegdheid van de Raad. De ondergetekenden kunnen echter niet oordelen over de niet-ontvankelijkheid van A., indien zij niet bevoegd zijn om kennis te 5 nemen van het geschil, zodat allereerst de bevoegdheid van arbiters zal moeten worden beoordeeld.

13. A. stelt onder de punten 2 tot en met 5 van haar inleidende memorie van eis dat het onduidelijk is met welke vennootschap zij nu precies zaken heeft gedaan.

Bouwcombinatie D. blijkt geen juridische entiteit te zijn. In de onderaannemingsovereenkomst wordt verwezen naar de van toepassing zijnde voorwaarden van onderaanneming van C.. Ook de bij de onderaannemingsovereenkomst gevoegde bijlagen staan op naam van C.. Voor C. staat E. geregistreerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als alleen/zelfstandig bevoegd gevolmachtigd directeur (productie 3 bij eis). De onderaannemingsovereenkomst is echter niet ondertekend door de heer E., maar door de heer F., die deel uitmaakt van de directie van B. (productie 4 bij eis). De wederpartij gebruikt, aldus nog steeds A., briefpapier van B., maar ook briefpapier van C. in publicaties over de bouw van X. wordt zowel C. als B. als aannemer genoemd.

14. C. stelt dat er geen overeenkomst bestaat tussen A. en C. en er dus ook geen arbitraal beding is overeengekomen, zodat het scheidsgerecht niet bevoegd is kennis te nemen van een (niet-bestaand) geschil tussen C. en A.. In dit verband verwijzen aanneemsters onder punt 4 van de pleitaantekeningen van mrs.

Verschuur en Kloots nog naar het montageplan van A. (productie 24 bij de memorie van antwoord in conventie/eis in reconventie), waarin A. B. benoemt als haar opdrachtgever.

15. De ondergetekenden overwegen dat in het dossier geen correspondentie is aangetroffen van C., laat staan correspondentie waarin C. zich presenteert als contractspartij van A. of waaruit anderszins zou kunnen worden geconcludeerd dat C. als contractspartij moet worden aangemerkt. Dat de voorwaarden van onderaanneming van C. op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard en de bijlagen op naam staan van C. is onvoldoende om C. als contractspartij aan te merken. Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst niet is ondertekend door een directielid van C.. De conclusie moet dan ook zijn dat de ondergetekenden niet bevoegd zijn om kennis te nemen van het geschil tussen A. en C. en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis. De ondergetekenden zullen zich derhalve onbevoegd verklaren.

6 16. Ten aanzien van de rechtsverhouding tussen A. en B. staat de bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het geschil bij scheidsrechterlijk vonnis onbetwist tussen partijen vast.

De vorderingen in conventie De vordering ad â&#x201A;Ź 110.303,00 terzake van stagnatieschade 17. A. claimt kosten van leegloop als gevolg van het voortdurend opschuiven van de planning. B. stelt dat de claim niet tijdig aan haar is voorgelegd, conform het bepaalde in artikel 13 lid 3 van de Algemene Voorwaarden, althans artikel 6:89 BW, zodat de beweerdelijke aanspraken zijn vervallen. Zij betwist verder dat er sprake is van een tekortkoming die aan B. kan worden toegerekend en zij betwist voorts de gestelde schade.

118

18. Tijdens de mondelinge behandeling is arbiters gebleken dat er sprake is geweest van een verschuiving in het bouwproces. A. baseert haar claim op de stelling dat het haar 1100 manuur per week kost om de circa 1000 ton staal ten behoeve van de wieler- en atletiekhal in tien weken te kunnen produceren. Indien het project wordt uitgesteld, is zij niet in staat binnen twee weken die uren te compenseren door middel van andere projecten (punt 17 van de inleidende memorie van eis). B. heeft hier tegenover gesteld dat zij nooit een afname van productiecapaciteit is overeengekomen of heeft gegarandeerd en A. derhalve geen aanspraak kan maken op schadevergoeding op deze grond.

19. Arbiters volgen het standpunt van B.. Tussen partijen is niet vastgelegd dat er rechten kunnen worden ontleend aan een verschuiving binnen het tijdschema, zodat dit tijdschema heeft te gelden als leidraad. Indien A. conform de planning staal had geproduceerd en dit staal vervolgens had moeten opslaan, zou zij – in geval van vertraging – mogelijk wel een claim kunnen hebben terzake van vertragingsschade (opslagkosten). Partijen zijn echter geen bepaalde productiecapaciteit overeengekomen, zodat de vordering, die uitgaat van een andersluidend standpunt, dient te worden afgewezen.

De vordering ad € 56.980,00 terzake van zwaardere hoogwerkers 20. Deze vordering heeft betrekking op de montage van de dakconstructie van de wieler- en atletiekhal. Tussen partijen staat vast dat het A. niet was toegestaan 7 om zonder voorzieningen te monteren vanaf de binnenring van de toekomstige wielerbaan. Naar arbiters begrijpen, stelt A. zich op het standpunt dat derden dit wel hebben mogen doen, waardoor zij schade heeft geleden doordat zij hoogwerkers met een grotere reikwijdte heeft moeten gebruiken en draglineschotten heeft moeten plaatsen, terwijl dit feitelijk niet nodig was geweest. Daardoor is haar marge aangetast (punt 35 van de inleidende memorie van eis).

21. B. stelt hier onder meer tegenover dat de inzet van hoogwerkers contractueel is voorgeschreven en dat de door A. ingebrachte vordering dus geen meerwerk is en om die reden moet worden afgewezen. B. ontkent dat zij aan enige partij heeft toegestaan met kranen te werken waarvan hetzelfde gebruik tegenover A. zou zijn geweigerd en zij stelt dat zij tegenover elke partij heeft geëist dat draglineschotten werden geplaatst. Voorts stelt B. dat A. niet heeft aangetoond dat achteraf is gebleken dat het constructief licht gedimensioneerde beton voldoende draagkrachtig zou zijn voor de door haar voorgestelde kranen. Juist om de reden dat B. en haar opdrachtgever alle risico’s omtrent (haar-)scheuren in het beton wilden voorkomen is aan A. contractueel opgelegd hoogwerkers te gebruiken bij de montage, aldus nog steeds B..

22. Ook op dit punt volgen arbiters het standpunt van B.. De uitgangspunten voor de opbouw en montage van de staalconstructie waren, ook wat betreft het gebruik van hoogwerkers, helder ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (vlg. productie 1, pagina 5) en uit de tekening bij het montageplan van A. (productie 24 bij de memorie van antwoord in conventie/eis in reconventie, bijlage 3) blijkt duidelijk waar de hoogwerkers mochten staan en waar ze niet mochten staan. De stelling van A. dat derden zonder voorzieningen gebruik hebben mogen maken van de binnenring wordt als niet (voldoende) onderbouwd gepasseerd. Ook deze vordering dient te worden afgewezen.

De vordering ad € 6.906,23 terzake van buitengerechtelijke incassokosten 23. Het voorgaande brengt met zich mee dat de vordering tot betaling van € 6.906,23 wegens buitengerechtelijke incassokosten eveneens dient te worden afgewezen.

8 De vorderingen in reconventie De vordering ad € 12.618,39 exclusief BTW terzake van gebrekkig schilderwerk 24. A. stelt onder punt 7 van de memorie van dupliek in reconventie dat zij in een email van 16 februari 2007 (productie 34 bij de memorie van antwoord in

119

conventie/eis in reconventie) heeft gewaarschuwd dat de aangebrachte conservering met een laagdikte van 100 μm onvoldoende bescherming zou bieden voor de delen van de stalen kolommen die buiten stonden en dus blootgesteld zouden worden aan weersinvloeden. Zij heeft voor extra conservering van die delen in eerdergenoemde e-mail een meerprijs gevraagd, welke door B. niet is geaccepteerd. B. heeft het meerwerk door een derde laten uitvoeren en tracht thans de kosten daarvan op A. te verhalen, aldus nog steeds A..

25. Arbiters stellen voorop dat het hier niet gaat om onderdelen van de staalconstructie die buiten staan, maar om onderdelen die dienden te worden afgewerkt met een natlaksysteem met een laagdikte van 100 μm. B. stelt dat dit geldt voor onderdelen die te groot waren om te worden gepoedercoat. A. stelt onder punt 6 van haar memorie van dupliek in reconventie dat de door B. voorgeschreven leverancier van de poedercoating niet of niet tijdig de poedercoating kon leveren en dat partijen vervolgens nader zijn overeengekomen dat alle staaloppervlakten zouden worden afgewerkt met een natlaksysteem met een laagdikte van 100 μm.

26. A. stelt dat zij dit ook daadwerkelijk heeft gedaan, doch uit het verslag van Derks Schilders d.d. 17 maart 2009 (productie 37 bij de memorie van antwoord in conventie/eis in reconventie), waarvan de inhoud door A. niet is weersproken, blijkt dat bij metingen van de laagdikte van de verf op de stalen buitenkolommen waarden zijn gemeten die variëren van 50 μm tot 130 μm. Het gaat hier weliswaar om kolommen die buiten staan, doch dit doet niet af aan de constatering dat de dikte van de laag verf op plaatsen onvoldoende is.

27. Voor die delen die minder dik afgewerkt zijn dan 100 μm is A. verantwoordelijk.

De offerte van G. (productie 38 bij de memorie van antwoord in conventie/eis in reconventie) is niet uitgesplitst naar de gemeten waarden. Arbiters stellen de aan A. toerekenbare kosten ex aequo et bono vast op een bedrag van € 4.000,00. A. zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan B., te vermeerderen met 9 de wettelijke handelsrente vanaf 17 maart 2009, zoals gevorderd door B. en verder niet weersproken.

De vordering terzake van buitengerechtelijke incassokosten 28. Voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten biedt de memorie van eis in reconventie van B. onvoldoende grondslag.

De proceskosten en overige vorderingen 29. Gelet op de uitkomst van de procedure achten arbiters het billijk dat A. de proceskosten draagt. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 11.852,85 (waarvan € 1.874,75 aan BTW) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 8.352,85 met de door A. gedane stortingen en tot een beloop van € 3.500,00 met de door B. gedane storting. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van C. in het incident in billijkheid op € 900,00 en de tegemoetkoming in de kosten van B. in de hoofdzaak op € 6.000,00.

30. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door A. aan C. te worden voldaan € 900,00 en aan B. € 3.500,00 + € 6.000,00 = € 9.500,00.

31. Arbiters zullen het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

32. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen DE BESLISSING: In het bevoegdheidsincident: De ondergetekenden, rechtdoende, VERKLAREN ZICH ONBEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen A. en C. en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; VEROORDELEN A. om ter verrekening van de kosten van het incident tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan C. te betalen € 900,00 (negenhonderd euro); VERKLAREN de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 10

120

In de hoofdzaak: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, VEROORDELEN A. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan B. te betalen â&#x201A;Ź 4.000,00 (vierduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente conform artikel 6:119a BW jo. artikel 6:120 BW vanaf 17 maart 2009 tot aan de dag van algehele betaling; VEROORDELEN A. om ter verrekening van de kosten van deze procedure tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan B. te betalen â&#x201A;Ź 9.500,00 (negenduizend vijfhonderd euro); VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 21 februari 2011 w.g. R.J. Budding w.g. C.A.M. Bos w.g. M.H. Krul 31443

121

Nr. 71.496 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen 1. A., 2. B., hierna te noemen “de Combinatie”, a p p e l l a n t e n in principaal appel, g e ï n t i m e e r d e n in incidenteel appel, gemachtigden: mrs. D.P. de Vries en E.W.J. van Dijk, advocaten te Tiel en de openbare rechtspersoon GEMEENTE X., hierna te noemen “de Gemeente”, g e ï n t i m e e r d e in principaal appel, a p p e l l a n t e in incidenteel appel, gemachtigde: mr. B. van der Zijpp, advocaat te Amsterdam.

HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, MR. J.C. VAN DIJK, lid-jurist van het College van Arbi-ters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. K.A.J. VAN DUN, en IR. J. ROSSING, beiden liddeskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslie-den in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoe-ming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 2 juni 2010 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. M.H. van Hoogstraten, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Bij memorie van grieven d.d. 25 november 2009 met producties (J tot en met M), ingekomen bij het secretariaat van de Raad per fax op 25 november 2009, per post op 26 november 2009, is de Combinatie in hoger beroep ge-komen van het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 27 augustus 2009, nummer 29.366, gewezen door C., D. en E., allen lid van het College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen partijen.

De Combinatie heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg over-gelegd. 2 Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stuk-ken:

122

- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met één productie (I); - de memorie van antwoord in incidenteel appel; - een brief van mr. Van der Zijpp van 12 augustus 2010, met één bijlage (een rapport van Pieters Bouwtechniek van 4 augustus 2010); - de pleitnotities van mr. Van Dijk, met bijlagen; - de pleitnotities van mr. Van der Zijpp.

3.1 De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op maandag 17 januari 2011.

3.2 Partijen lichtten hun wederzijdse standpunten toe.

De pleitnota van mr. Van Dijk was aldus ingericht, dat daarin onder nr. 34 een overzicht was opgenomen van 16 pagina's, gevolgd door twee vertragingsta-bellen. Deze zijn door mr. Van Dijk globaal langsgelopen.

Mr. Van der Zijpp maakte daartegen bezwaar. Na schorsing van de behande-ling, bestudering en uitlating aan zijn zijde door de heer F. liet hij dit bezwaar vallen.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 4. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad. Het incidenteel appel is ingesteld bij memorie van antwoord. Partijen zijn derhalve in zoverre ontvan-kelijk in hun appel. het geschil in eerste aanleg 5. De feiten in eerst aanleg zijn in hoger beroep niet betwist, zodat appelarbiters daarvan uitgaan. Terzake wordt het volgende vermeld. a. Na aanbesteding en na een door derden geëntameerd aanbestedingsge-schil verstrekt de Gemeente op 15 mei 2006 opdracht aan de Combinatie voor het bouwen en inrichten van de openbare ruimte G. X.. b. De aanneemsom is € 4.076.000,00 exclusief BTW. 3 c. De oplevering is aanvankelijk voorzien voor 1 januari 2007. In de derde bouwvergadering van 12 juli 2006 wordt men het eens over uitstel tot eind maart 2007. d. Op 10 januari 2007 vindt, buiten de bouwvergaderingen, een bespreking tussen partijen plaats omtrent uitstel van oplevering en vergoeding van kosten daarvoor (verslag, pr. 52). Naast andere afspraken krijgt De Com-binatie daarbij gelegenheid tot indiening van een gespecificeerde opgave.

123

e. Op 30 januari 2007 dient de Combinatie een planning in (pr. 119), daaruit blijkt een opleverdatum van 15 mei 2007, behoudens enkele uitzonderin-gen voor later op te leveren onderdelen (baretten).

De Gemeente stemt in. f. Bij brief van 23 maart 2007 (pr. 61) zegt de Gemeente een boete aan, ingeval die datum niet wordt gehaald. g. De Combinatie vangt op 25 mei 2007 het onderhavig geschil aan. Zij vor-dert, kort gezegd, (na eiswijziging) meerwerk tot circa € 328.000,00 en stagnatiekosten tot circa € 1.303.000,00, alsmede een verklaring voor recht omtrent termijnsverlenging. h. Oplevering geschiedt op 13 juni 2007. i. De Gemeente stelt in de procedure een reconventie in voor, kort gezegd, korting en herstelkosten.

6.1 Bij vonnis van 27 augustus 2009 worden de vorderingen van de Combinatie en de Gemeente voor een klein deel toegewezen. Per saldo leidt dit tot een toewijzing aan de Combinatie.

Het dictum van het in eerste aanleg gewezen vonnis, waarvan beroep luidt: in conventie en in reconventie VEROORDELEN de gemeente aan de combinatie per saldo te betalen € 98.063,14 (..) exclusief BTW, vermeerderd met de rente tegen het wettelijke (handelsrente-)percentage daarover, vanaf 23 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening, onder bepaling dat nimmer rente over rente verschuldigd zal zijn; VERKLAREN VOOR RECHT dat de combinatie recht heeft op bouwtijdverlenging tot 24 september 2007 met bepaling dat de gemeente tot die datum geen recht heeft op korting wegens over-schrijding van de bouwtijd; VEROORDELEN de combinatie ter verrekening van de proceskosten aan de gemeente te betalen € 16.629,88 (..); VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd, behoudens hetgeen is vastgesteld in de rechts-overwegingen 135 en 146 van dit vonnis; 6.2 In rechtsoverwegingen 135 en 146 is melding gemaakt van een vordering van de gemeente in reconventie G. ca. 2 x 135 elementen demonteren en daarna weer monteren - ad € 42.927,00 4 die zij wel heeft ingetrokken maar ten aanzien waarvan zij haar rechten niet heeft willen prijsgeven.

6.3 De specificatie (onder r.o. 143 ) van het aan de Combinatie per saldo toege-wezen bedrag van € 98.063,14 luidt: (102) conventie, meerwerk € 101.445,64

124

(142) reconventie, herstelkosten € 3.382,50 saldo € 98.063,14, exclusief BTW. de vordering in hoger beroep 7. De Combinatie komt in appel en richt tegen het vonnis 11 grieven.

Zij concludeert tot vernietiging, aldus: MET CONCLUSIE: dat het uw Raad moge behagen, bij vonnis, in appel, het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 27 augustus 2009, gewezen onder geschilnummer 29.366, waarvan beroep, te vernietigen op de beroepen punten en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Combinatie alsnog toe te wij-zen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, door: I De gemeente te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, ten titel voorschreven, aan de Combinatie te betalen € 190.047,30 (zegge: honderdnegentigduizend-zevenen-veertig euro en dertig cent), exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente verhoogd met twee procentpunten, berekend primair vanaf 23 maart 2007 danwel subsidiair vanaf de dag van aanhangigmaking van de procedure in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening; II De gemeente te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, ten titel voorschreven, aan de Combinatie te betalen € 1.303.751,21 (zegge: eenmiljoendriehonderddrieduizend-zevenhonderdeenenvijftig euro en eenentwintig cent), exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente verhoogd met twee procentpunten, berekend primair vanaf 23 maart 2007 danwel subsidiair vanaf de dag van aanhangigmaking van de procedure in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening; III De gemeente te veroordelen tot betaling, ten titel voorschreven en tegen algeheel bewijs van kwijting, van de in primo gevorderde verhoging van de handelswettelijke rente met twee procentpunten als bedoeld in paragraaf 45-2 UAV 1989 over het in eerste aanleg toe-gewezen bedrag € 98.063,14 primair zijnde een bedrag groot € 4.878,97 (zegge: vierdui-zend-achthonderdachtenzeventig euro en zevenennegentig eurocent) berekend vanaf 23 maart 2007 tot aan de dag der voldoening zijnde 16 september 2009 en subsidiair een bedrag groot € 4.545,83 (zegge: vierduizend-vijfhonderdvijfenveertig euro en drieëntachtig eurocent) berekend vanaf 24 mei 2007 tot aan de dag der voldoening zijnde 16 september 2009; IV De gemeente te veroordelen tot betaling, ten titel voorschreven en tegen algeheel bewijs van kwijting, van de proceskosten van beide instanties, waaronder begrepen gemachtigden-salaris. het verweer in hoger beroep en de vordering in incidenteel appel 8.1 De Gemeente verweert zich op hierna te bespreken gronden. Zij concludeert tot ongegrondverklaring van het appel. Voorts stelt zij incidenteel appel in, onder aanvoering van één grief, als volgt concluderende:

125

in het principaal appel dat het door de combinatie ingestelde hoger beroep ongegrond moet worden verklaard, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden; in incidenteel appel5 dat het in eerste aanleg door uw Raad gewezen vonnis d.d. 27 augustus 2009 moet worden ver-nietigd voor zover daartegen beroep is ingesteld door de gemeente, en, opnieuw rechtdoende voor recht wordt verklaard dat de gemeente per 15 mei 2007 terecht aanspraak maakt op de korting ex par. 01.02.42. lid 01 van het bestek wegens te late oplevering van het werk; in het principaal en het incidenteel appel: onder veroordeling van de combinatie in de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand van de gemeente.

8.2 Appelarbiters bespreken de grieven als volgt, merendeels in hun onderlinge samenhang. Alleen waar nodig worden zij letterlijk aangehaald. meerwerk natuursteen 9.1 Grief I van de Combinatie luidt : Ten onrechte overwegen arbiters dat tussen partijen vast staat dat in de tweede nota van inlichtingen is vermeld, dat "op de betonplaten natuursteen wordt verlijmd" en dat deze verplichting aansluit op hetgeen (ook volgens de combinatie) blijkt uit de tekening(en) en voorts dat daarmee de verplichting van de combinatie tot het leveren en aanbrengen van deze natuursteen vol-doende vaststaat.

De Combinatie vordert vergoeding voor het leveren en aanbrengen van na-tuursteen ad â&#x201A;Ź 190.047,30. In eerste aanleg is dit afgewezen (r.o. 27-31). Overwogen wordt dat dit voortvloeit uit het bepaalde in de tweede nota van inlichtingen, aansluitend op hetgeen ook blijkt uit de tekening(-en).

De Combinatie richt daartegen haar grief I. 9.2 Aan de Combinatie kan worden toegegeven dat de verplichting tot het leveren en monteren van natuursteen, door de aannemer, niet letterlijk in het bestek is vermeld.

Dat neemt niet weg dat zij naar het oordeel van appelarbiters voldoende helder voortvloeit uit de bepaling in de tweede nota van inlichtin-gen. Anders dan de Combinatie kennelijk wil betogen zien appelarbiters geen tegenstrijdigheid met tekeningen waarin (het aanbrengen van) de natuur-steen is aangegeven.

Dat de Combinatie dat zelf zo ook heeft gezien blijkt uit haar inschrijfbegro-ting. Deze begroting is weliswaar geen contractstuk, en moet in zoverre ter-zijde blijven, maar geeft wel aan wat de Combinatie tot haar verplichtingen rekende en bevestigt daarmee wat partijen van elkaar verwachtten en moch-ten verwachten. stagnatieschade - exoneratieclausule 10. Ten verwere tegen de door de Combinatie gevorderde stagnatieschade heeft de Gemeente primair een beroep gedaan op een exoneratieclausule als opge-6

126

nomen in het bestek (hoofdstuk 01.02.08 - Uitvoeringsduur, uitstel van ople-vering) onder nr. 91 ... In alle gevallen van termijnsverlenging heeft de aannemer geen recht op vergoeding van kosten of schade verbonden aan de verlengde uitvoeringsduur.

Dit verweer van de Gemeente is in eerste aanleg gehonoreerd (rechtsover-wegingen 112 tot en met 118).

Daartegen richt de Combinatie de grieven II tot en met V. In eerste aanleg is verder geoordeeld dat een beroep op redelijkheid en bil-lijkheid dit niet anders maken (rechtsoverwegingen 119 tot en met 123), waarna afwijzing is gevolgd (rechtsoverweging 125).

Daartegen richt de Combinatie haar grieven VI t/m IX. de grieven II tot en met V 11.1 Ten aanzien van het beroep van de Gemeente op de exoneratieregeling heeft de Combinatie een aantal verweren in stelling gebracht, namelijk dat: a. deze bepaling verstopt in het bestek was opgenomen; b. deze bepaling als afwijking en als uitzondering (op paragraaf 6 lid 15 UAV 1989) meer expliciet in het bestek vermeld had dienen te zijn; c. het beroep op deze bepaling te laat is gedaan (tardief is); d. de bepaling als onredelijk bezwarend (en dus vernietigbaar) moet worden aangemerkt.

Deze verweren van de Combinatie zijn in eerste aanleg alle gepasseerd (r.o. 112 - 118).

Daartegen richt de Combinatie nu haar voornoemde grieven.

11.2 Appelarbiters komen niet tot een ander oordeel dan de eerste aanleg. (a) De exoneratiebepaling is opgenomen waar men dat zou kunnen verwach-ten, in het hoofdstuk (01.02.08) over uitvoeringsduur en uitstel van ople-vering. Dat dat is gebeurd in de zogenaamde vrije code 90 maakt dat niet anders en doet aan de rechtsgeldigheid niet af.

Voorzover de Combinatie wil stellen dat zij bij haar calculatie en voorbe-reiding op de inschrijving geen aandacht zou hoeven geven aan de admi-nistratieve bepalingen van het bestek waar zij op inschrijft, wordt dat ge-7 passeerd. Het (niet) lezen van die bepalingen komt voor haar eigen ver-antwoording en risico. (b) Ook het karakter van de exoneratie, een uitsluiting van aansprakelijkheid, maakt dat niet anders. Paragraaf 6 lid 15 UAV ziet op het tijdig indienen van overige aanspraken, niet op de grondslag ervan, zoals ook in eerste aanleg overwogen.

127

(c) Op 10 januari 2007 heeft de Gemeente aangegeven en zich bereid ver-klaard een (stagnatie-)claim, mits gespecificeerd, van de Combinatie te willen bestuderen. Daarmee heeft zij afstand gedaan van een eventueel beroep op par. 6-15 UAV, dat tijdig melden voorschrijft.

Dat staat niet gelijk aan afstand door de Gemeente van inhoudelijke of materiĂŤle verweren.

Haar beroep op exoneratie, gedaan nĂĄ 10 januari 2007, is daarmee ook niet als te laat gedaan, noch als tardief aan te merken. (d) De bepaling kan niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Een beroep op artikel 6:237 f BW faalt al nu de Combinatie geen natuurlijk persoon is die handelt in de uitoefening van een beroep op bedrijf, zoals ook in r.o. 118 van de eerste aanleg overwogen. Voorts omvat het bestek niet "algemene voorwaarden", als bedoeld in artikel 6:233 BW. De stelling van de Combinatie dat er geen sprake is van "vrije onderhandelingen", (wat daarvan zij gezien de aanbestedingsprocedure) maakt dat niet an-ders.

11.3 Gezien al het voorgaande worden de grieven II tot en met V alle verworpen. de grieven VI tot en met IX 12. De conclusie is, in beginsel en ten principale, dat de Gemeente een beroep kan doen op de in het bestek vastgelegde exoneratie van aansprakelijkheid wegens stagnatie.

Dat wordt alleen anders als het beroep van de Gemeente op die clausule in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW).

Over het beroep daarop door de Combinatie is in het vonnis in eerste aanleg afwijzend geoordeeld, in de r.o. 119 tot en met 123.

13. De Combinatie richt tegen dat oordeel haar grieven VI tot en met IX, aldus dat volgens haar, kort gezegd, ten onrechte is overwogen: 8 - dat tot 1 april 2007 geen sprake kan zijn van verlengde uitvoeringsduur ten opzicht van de besteksmatig voorziene uitvoeringsduur, nu de Combi-natie voor de daarin begrepen verschuiving met drie maanden haar prijs gestand heeft gedaan; - dat voor de periode van uitloop (daarna) de Gemeente geen verwijt treft; - dat de mate van vertraging en de invloed op het kritieke pad niet vol-doende inzichtelijk zijn gemaakt; - dat de vordering ter zake van stagnatieschade wordt afgewezen.

14.1 Appelarbiters moeten vaststellen, dat de einddatum van het werk op de derde bouwvergadering, 12 juli 2006 (antwoord-appel, pr. I) tot eind maart 2007 is opgeschoven en de prijs zonder voorbehoud gestand is gedaan.

14.2 De directeur van Combinant 1., H., heeft in dat verband ter zitting verklaard dat hij bij het verplaatsen van de opleverdatum er niet op rekende dat de "fa-sering" op pagina 17 van het bestek

128

(01.02.08.93, fasering werkzaamheden, inclusief gereed zijn werken van derden, lopende van maart 2006 tot en met december 2006) mee zou verschuiven. Hij rekende en hoopte erop het werk gereed te hebben per 31 december 2006; uiteindelijk had hij op die datum naar zijn zeggen nog maar circa â&#x201A;Ź 1,7 miljoen gefactureerd van de circa â&#x201A;Ź 4 miljoen.

Heel het jaar 2007 ziet hij als vertraging en grond voor kostenvergoeding.

Dat alles regardeert de Gemeente als opdrachtgeefster echter niet. Zij mocht rekenen op de aan haar kenbare afspraken, zoals die gemaakt zijn op en rond 12 juli 2006.

14.3 Over de verschuiving tot 1 april 2007 kan aan de Combinatie op grond van het vorenstaande niets toekomen.

14.4 De Gemeente heeft daarna in brieven van 23 maart 2007 en mei 2007 (pr. 93), ondubbelzinnig op de in de planning van 30 januari 2007 voorziene en geaccordeerde oplevering per 15 mei 2007 aangedrongen, met aanzegging van haar aanspraken op boete.

Oplevering is hierna uiteindelijk op 13 juni 2007 geschied.

Appelarbiters zien niet in hoe onder deze omstandigheden De Combinatie nog een aanspraak op stagnatiekosten, tot 15 mei 2007, en tot 13 juni 2007 kan maken, op grond van redelijkheid en billijkheid met terzijdestelling van de overeengekomen uitsluiting (exoneratie). Appelarbiters sluiten zich aan bij de 9 overweging in r.o. nr. 122, dat niet is vast te stellen dat die periode van ver-traging geheel is toe schrijven of toe te rekenen aan de Gemeente.

15.1 Hoogstens zou het nog kunnen gaan om de kosten in de periode na 13 juni 2007.

Appelarbiters kunnen daarvoor acht slaan op het overzicht van de Gemeente in rapport Pieters, pagina 14 tegenover de gegevens van de Combinatie in haar laatste schema bij pleitnota (pr. L.) .

Ter zitting is daarbij gebleken dat die overzichten aangaande het nog te ver-richten werk wel uiteenlopen en dat de Combinatie ook nĂĄ 13 juni 2007 nog enig werk heeft moeten verrichten (waaronder de later opgeleverde baret-ten).

15.2 Datgene dat daarover is komen vast te staan is echter niet dusdanig in ernst en omvang dat dat terzijdestelling van de contractueel bepaalde exoneratie rechtvaardigt.

Anders gezegd: het beroep van de Gemeente op die clausule en daarin ver-vatte uitsluiting komt niet in strijd met redelijkheid en billijkheid.

De grieven VI tot en met IX falen.

16.1 Grief X luidt: " Ten onrechte wijzen arbiters in eerste aanleg de door de Combinatie gevor-derde verhoging van 2-procentpunten als bedoeld in par. 45, lid 2 UAV 1989 af."

16.2 In eerste aanleg is wel wettelijke (handels-)rente toegewezen, maar is dit deel van de vordering (de verhoging) afgewezen (r.o. 148).

129

Anders dan de Gemeente betoogt zijn appelarbiters van oordeel, in de lijn van de vaste jurisprudentie van de Raad, dat de memorie van eis in eerste aanleg als aanmaning dient te worden beschouwd. De Combinatie maakt daarom terecht aanspraak op deze verhoging vanaf 14 dagen na dag van in-diening van de memorie van eis (25 mei 2007), derhalve vanaf 9 juni 2007.

Deze grief slaagt aldus.

16.3 De Gemeente wijst bij monde van haar raadsman nog op par. 01.02.40.91, volgens haar omvattende een beperking tot verrekening van wettelijke rente minus 2 %. 10 Tegen het toekennen van de wettelijke rente heeft de Gemeente echter geen grief gericht. Voorts is blijkens het bestek (01.02.45.90) paragraaf 45-2 UAV (de verhoging met 2 %) gehandhaafd.

Tot een ander oordeel over de grief van de Combinatie kan dit dus niet lei-den. de incidentele grief - korting 17.1 De Gemeente voert een incidentele grief aan, als volgt: "Ten onrechte overwegen arbiters onder 124 van het vonnis dat een beroep op de exoneratieclausule onredelijk en niet billijk is, indien de gemeente zich te gelijk beroept op de kortingsclausule."

De Gemeente vordert in reconventie een verklaring voor recht dat zij aan-spraak heeft op korting vanaf 15 mei 2007. Dit is in eerste aanleg afgewezen en daartegen richt zich deze grief.

17.2 Appelarbiters stellen vast dat deze grief alleen het belang kan betreffen van een aanspraak op korting tussen 15 mei 2007 en 13 juni 2007, de datum van oplevering, aldus korting over 28 (kalender-)dagen; Ă â&#x201A;Ź 2.000,00 per dag, volgens bestek 01.02.42.01, ingaande "op de dag volgend op de dag waarop het werk opgeleverd zou moeten worden". Later heeft de Gemeente aange-geven uit te gaan van verrekening van korting vanaf 26 mei 2007 (eerste aanleg, r.o. 111).

Appelarbiters zijn het verder eens met de Gemeente dat - iets anders gefor-muleerd dan in haar grief - een beroep op exoneratie enerzijds en een aan-spraak op korting anderzijds niet perse en zonder meer tot een afwijzing van de korting moeten leiden.

17.3 In casu heeft de Combinatie echter nog wel enkele andere argumenten en verweren aangevoerd, zoals, kort gezegd, een beroep op stagnerende gege-vensverstrekking.

Daartoe behoren de gewijzigde opgave natuursteen, het ontbreken van traptreden, het overleg over de halfverharding en het overleg-gen van de verklaring AP04.

17.4 Appelarbiters zijn van oordeel dat onder die, op zich niet betwiste, omstan-digheden het opleggen van (een opleverdag en van) korting door de Gemeen-te inderdaad onredelijk is te achten, zelfs als niet tezelfdertijd een beroep op exoneratie zou zijn gedaan.

17.5 De grief wordt verworpen, de afwijzing van korting blijft in stand, met verbe-tering van gronden. 11 kosten eerste aanleg

130

18. In eerste aanleg is bepaald dat de Combinatie 80 % van de kosten zal dragen en de Gemeente 20 %.

De Combinatie richt daartegen haar grief XI. Gezien de uitkomst van dit hoger beroep, waarin het oordeel vrijwel hetzelfde blijft als in eerste aanleg, moet deze grief stranden.

19. De slotsom is dat de wederzijdse grieven vrijwel alle worden verworpen en het vonnis in zoverre wordt bekrachtigd. Alleen ten aanzien van de afgewezen verhoging van de wettelijke rente met 2 volgt vernietiging, als bij dictum aan te geven. de proceskosten in principaal en incidenteel appel tezamen en overige vorderingen 20.1 Gelet op de mate waarin partijen in appel in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld achten appelarbiters het billijk dat ook in appel de Combinatie 80 % en de Gemeente 20 % van de proceskosten draagt.

De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 31.040,89 (waarvan € 4.938,39 aan BTW) bedragen en zijn tot dat beloop verrekend tot een be-loop met de door de Combinatie gedane stortingen.

De Gemeente dient dus aan de Combinatie te vergoeden 20 % x € 31.040,89 = € 6.208,18.

20.2 Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de Gemeente naar de zelfde mate van gelijk en ongelijk, in billijkheid op € 5.250,00.

20.3 Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door de Gemeente aan de Combinatie te worden voldaan € 6.208,18 - € 5.250,00 = € 958,18.

21. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afge-wezen.

DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid: 12 in principaal en incidenteel appel BEKRACHTIGEN het vonnis waarvan beroep, behoudens het oordeel omtrent de verhoging van de wettelijke rente met 2 procent-punt; VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep voorzover daarbij die verhoging van de wettelijke rente met 2 procent-punt werd afgewezen, en opnieuw rechtdoende: VEROORDELEN de Gemeente aan de Combinatie per saldo te voldoen hetgeen in eerste aanleg is toegewezen (zijnde: € 98.063,14) vermeerderd met de rente tegen het wettelijke (handelsrente-)percentage daarover, vanaf 23 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening, het percentage van de rente verhoogd met 2 met ingang van 9 juni 2007, onder bepaling dat nim-mer rente over rente verschuldigd zal zijn; in principaal en incidenteel appel

131

VEROORDELEN de Gemeente om ter verrekening van de proceskosten in appel aan de Combinatie te betalen â&#x201A;Ź 958,18 (negenhonderdachtenvijftig euro en achttien eurocent); WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 5 april 2011 w.g. J.C. van Dijk w.g. K.A.J. van Dun w.g. J. Rossing hb 71496 ea 29366

132

No. 20.041 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen de besloten vennootschap AANNEMINGSBEDRIJF J.K. B.V., hierna te noemen: "aanneemster", e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: aanvankelijk mr. Ph.J. van Vliet, later mr. B.B. van Vliet, beiden (in leven) advocaat te Amsterdam, en 1. J.H. en 2. W.L., hierna te noemen: "opdrachtgevers", v e r w e e r d e r s in conventie, e i s e r s in reconventie, gemachtigde: aanvankelijk mr. W.J. Kien, advocaat te Rotterdam, later mr. J.M.F. Dingemans, advocaat te Amsterdam.

----------------------Het scheidsgerecht: 1. De ondergetekenden, ING. W. KEESOM, bij zijn benoeming lid, thans oud-lid van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, en IR. C.J. ONDERDELINDEN, en ING. H.J.R. SCHRAM, beiden lid van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zijn door de Voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in na te noemen geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard.

Bij brief d.d. 7 januari 1998 is daarvan mededeling gedaan aan partijen.

De geschriften, waarbij de ondergetekenden hun benoeming hebben aanvaard, bevinden zich in depot bij het secretariaat van de Raad. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd aanvankelijk mr. H.A. van den Berg, later mr. Y.R.R.R. de Mul, beiden (destijds) secretaris van de Raad.

Het verloop van de procedure: 2. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst met betrekking tot de restauratie van het monumentale deel en nieuwbouw van het achterhuis van het pand aan de K. nummer

2 407 te A. voor de totale aanneemsom van f. 1.450.000,00, exclusief BTW. 3. Dit geschil is door aanneemster bij inleidend schrijven d.d. 14 november 1997, op diezelfde datum ingekomen bij het secretariaat van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, aanhangig gemaakt bij deze Raad.

Aanneemster concludeerde daarbij voor eis: bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad opdrachtgevers te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag groot f. 814.743,10 exclusief BTW, te vermeerderen met de BTW en vermeerderd met de wettelijke rente sedert 1 december 1996 tot de datum van het verzoekschrift en met de wettelijke rente vanaf die datum tot het moment van de algehele voldoening en opdrachtgevers tevens te veroordelen in de kosten van deze arbitrage, daaronder begrepen een bijdrage in de kosten van juridische bijstand.

4. Door opdrachtgevers is vervolgens verweer gevoerd bij memorie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie.

Opdrachtgevers concludeerden daarbij bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: in conventie aanneemster niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen; in reconventie aanneemster te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs

133

van kwijting van een bedrag groot f. 403.606,72, te vermeerderen met 17,5% BTW over f. 353.206,72, en het bedrag inclusief BTW te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 1998 tot aan de dag der algehele voldoening; in conventie en in reconventie aanneemster te veroordelen in de kosten van deze arbitrage, daaronder begrepen een bijdrage in de kosten van juridische bijstand.

5. Tenslotte zijn door partijen nog memories van repliek/antwoord en van dupliek/ repliek bij de Raad van Arbitrage ingediend. Een memorie van dupliek in reconventie werd uiteindelijk niet meer ingediend. Uit de memorie van repliek/ antwoord is te vermelden dat aanneemster daarbij, haar vordering in conventie wijzigend, concludeerde bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: in conventie opdrachtgevers te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen f. 814.178,10 te vermeerderen met BTW en met de wettelijke rente sedert 12 januari 1997 tot het moment der algehele voldoening; in reconventie de vordering van opdrachtgevers te ontzeggen, althans hen daarin niet-ontvankelijk te verklaren; in conventie en in reconventie opdrachtgevers te veroordelen in de kosten van deze arbitrage, daaronder begrepen een bijdrage in de kosten van juridische bijstand.

6. Bij repliek in reconventie wijzigden opdrachtgevers het bedrag van hun vorde 3 ring in f. 384.363,83, te vermeerderen met 17,5% BTW over f. 333.963,83.

7. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgehad op woensdag 22 maart 2000, terwijl voortzetting daarvan plaatsvond op woensdag 14 juni 2000.

8. Direct aansluitend op de tweede mondelinge behandeling hebben de ondergetekenden in aanwezigheid van de voormelde personen het woonhuis van opdrachtgevers bezichtigd.

9. De inhoud van het voormelde inleidend schrijven en van de voormelde memories dient als in dit vonnis herhaald en ingelast te worden aangemerkt. Aan de ondergetekenden zijn de in de memories genoemde en daaraan gehechte bescheiden overgelegd. Zowel na de eerste als na de tweede mondelinge behandeling is door partijen een memorie van toelichting ingediend. Ter gelegenheid van de eerste mondelinge behandeling legde mr. Van Vliet pleitnotities over afzonderlijk voor de conventionele en voor de reconventionele vordering. Mr. Dingemans legde eveneens pleitnotities over, waarbij opdrachtgevers hun vordering vermeerderden met een schadevergoeding van circa f. 50.000,00 ter zake van vochtdoorslag voorgevel, bobbelende Bolidtvloer en scheuren standvinken. Ook ter gelegenheid van de tweede mondelinge behandeling legde mr. Van Vliet pleitnotities over.

10. De memories van toelichting na mondelinge behandeling werden ingediend naar aanleiding van brieven namens het scheidsgerecht aan partijen d.d. 24 maart en 16 juni 2000 waarbij het scheidsgerecht om toelichting verzocht op bepaalde onderdelen.

Ter gelegenheid van de zittingen werden door partijen nog als producties overgelegd een voorblad van een aannemingsovereenkomst, een brief van B. aan Z. d.d. 8 juni 2000, een brief van ir. P. aan mr. Dingemans d.d. 8 juni 2000, een faxbericht van R. aan W. d.d. 24 september 1996 met de daarin genoemde bijlagen en een brief van O. aan aanneemster d.d. 12 april 1995.

De beoordeling van het geschil: De bevoegdheid: 11. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 lid 2 UAV 1989 met daarin een arbitrale clausule verwijzend naar de Raad en zijn statuten.

4 De gronden van de beoordeling: Alle hierna volgende bedragen zijn exclusief BTW, tenzij anders is vermeld.

In conventie: 12. Aanneemster baseert haar vordering op het onbetaald gebleven deel van haar

134

eindafrekening. Deze eindafrekening kan ten behoeve van de behandeling van dit geschil als volgt worden weergegeven: - aanneemsom: f. 1.450.000,00 - saldo meer- en minderwerk: erkend: f. 1.699.271,51 -/- f. 1.450.000,00 f. 249.271,51 niet erkend: f. 644.744,78 -/- f. 453.297,90 f. 191.446,88 - stagnatieschade: f. 453.297,90 - afrekening stelposten: f. 65.726,81 - betaald: -/- f. 1.595.000,00 - ingetrokken bij repliek: -/- f. 565,00 Vordering: f. 814.178,10 Arbiters zullen de vorderingen hierna achtereenvolgens behandelen.

Meerwerk: f. 191.446,88 13. Het geschil gaat om 25 meerwerkposten, exclusief de posten over stagnatieschade nummers 98 en 99 en 166 en 167, welke afzonderlijk worden behandeld, nu deze geen meerwerkposten in de eigenlijke zin van het woord betreffen. Op de meerwerkposten zijn door opdrachtgevers deelbedragen erkend tot een totaal ad f. 37.514,97, terwijl de gevorderde bedragen voor het overige (f. 191.446,88 -/- f. 37.514,97 = f. 153.931,91) betwist worden. Arbiters maken gebruik van de nummering van de posten op het bij eis overgelegde, tussen partijen vaststaande overzicht, dat ook door partijen is aangehouden.

14. Tussen partijen staan de inhoud van de overeenkomst en de contractstukken niet vast. Aanneemster stelt dat haar open begroting d.d. 14 juni 1995, overgelegd als productie II bij repliek/antwoord, contractstuk is, omdat deze begroting op de laatste pagina voor akkoord is ondertekend door een van de opdrachtgevers.

Arbiters zijn van oordeel dat de ondertekening van een laatste pagina van een begroting, waarop de geprinte aanneemsom met de pen is doorgehaald en voorts met de hand is bijgeschreven: "vervallen 47.2001 fl 2613,26 uit te voeren 1.450.000,= exc BTW." met een paraaf, vermoedelijk van aanneemster, niet meer betekent dan dat partijen op grond van besprekingen over de betreffende begroting een aanneemsom zijn overeengekomen onder vervallenverklaring van een besteksbepaling. Daarmee is de begroting als zodanig geen contractstuk geworden. De laatste pagina van de begroting is wel als zodanig tussen partijen

5 overeengekomen, nu die laatste pagina verder geen aantekeningen of voorbehouden bevat.

15. Voorts is tussen partijen ter zitting komen vast te staan dat aanneemster het werk diende uit te voeren overeenkomstig het zogenaamde werkbestek met daarop de datum 15 juni 1995. Tussen partijen staat verder vast dat aanneemster de door opdrachtgevers opgestelde conceptovereenkomsten nimmer ondertekend heeft. Bij dupliek/repliek is door opdrachtgevers als productie 17 een kennelijk laatste versie van de overeenkomst overgelegd. Daarmee staat vast dat ook opdrachtgevers ervan uitgingen dat alle eerdere versies niet waren overeengekomen. Uit de brief van mr. Dingemans aan aanneemster d.d. 14 mei 1996 (productie 16 bij dupliek/repliek) blijkt dat deze laatste versie op 19 maart 1996 aan aanneemster is gezonden. Tevens blijkt uit die brief dat ook opdrachtgevers bekend waren met het feit dat de laatste versie van de overeenkomst door aanneemster niet werd geaccepteerd, zodat ten onrechte wordt gesteld dat opdrachtgevers erop mochten vertrouwen dat aanneemster de niet door haar ondertekende overeenkomst had aanvaard. Arbiters zijn derhalve van oordeel dat van de tussen partijen gesloten overeenkomst geen verdere akte is opgemaakt.

16. Derhalve staat als schriftelijke inhoud van de overeenkomst tussen partijen vast het werkbestek van 15 juni 1995 en de slotpagina van de begroting van aanneemster.

Uit de bepaling onder 00.--.95.90 blijkt dat het werkbestek uitsluitend de materialen en werkzaamheden omschrijft, terwijl voor het overige het oorspronkelijke bestek van toepassing is gebleven. Tot het oorspronkelijke bestek behoren de tekeningen genoemd op bladzijde 1 van het werkbestek. Aan de

135

hand van deze stukken zullen arbiters hierna de meerwerkposten en overige geschilpunten beoordelen.

17. Iets anders is dat het bestek (00.92.90) bepaalt dat de begroting een open begroting is. Dat betekent dat, indien er al sprake is van een afwijking van het bestek die een verrekening als meer- of als minderwerk rechtvaardigt, de in de open begroting genoemde prijzen richtsnoer kunnen zijn voor de bepaling van de meer- of minderprijs. Daarbij attenderen arbiters er derhalve uitdrukkelijk op dat de open begroting niet kan bepalen of er sprake is van meer- of minderwerk: dat kan in beginsel slechts worden bepaald door bestek en tekeningen, voor zover een en ander is overeengekomen.

6 Post 3: Extra sloopwerken: f. 7.617,52 Opdrachtgevers verwijzen naar het financieel overzicht van aanneemster per 31 oktober 1995 (productie 10 bij antwoord/eis), waar deze post als "vervallen" staat opgenomen. Aanneemster stelt dat het daarbij om een voor opdrachtgevers kenbare vergissing gaat, omdat zij de post later weer heeft opgenomen.

Opdrachtgevers weerleggen deze kenbaarheid, nu zij stellen nimmer opdracht te hebben gegeven voor het extra sloopwerk en zij ook de latere hernieuwde vordering nimmer hebben erkend.

Arbiters zijn van oordeel dat op geen enkele wijze blijkt dat aanneemster na 31 oktober 1995 tot de conclusie kwam dat zij een vergissing in haar overzicht had gemaakt, welke zij wenste te herstellen. Wel blijkt dat zij terugkwam op de mededeling dat post 3 was vervallen. Arbiters zijn echter van oordeel dat aanneemster niet kan terugkomen op een vervallenverklaring, dat wil zeggen intrekking van een vordering, zodat de vordering wordt afgewezen.

Post 27: Wijzigingen tekening 4.01: f. 6.640,21 Onder dit nummer heeft aanneemster een drietal meerwerken in rekening gebracht, welke zijn voortgekomen uit de wijzigingen op tekening 4.01. Opdrachtgevers stellen dat het daarbij alleen zou zijn gegaan om een verlenging van het terras met 0,25 m, maar arbiters constateren dat dit niet juist is. De op de offerte voorkomende werkzaamheden vloeien daadwerkelijk uit de wijzigingen op de tekening voort en worden derhalve geacht aan aanneemster te zijn opgedragen.

Dit lijdt uitzondering voor post 4.1 op de offerte, te weten de bobcat, welke volgens de offerte twee dagen is ingezet voor in totaal f. 3.144,00. Arbiters zijn van oordeel dat de uit de tekening en offerte blijkende hoeveelheid werk het gebruik van de bobcat gedurende niet meer dan één dag rechtvaardigt, zodat op de totale meerwerkofferte 0,5 x f. 3.144,00 = f. 1.572,00 in mindering gebracht dient te worden. De vordering ad f. 6.640,21 verminderd met de opslag van 10% bedraagt f. 6.036,55. Alsdan wordt toegewezen (f. 6.036,55 -/- f. 1.572,00) + 10% = f. 4.911,01.

Post 67: Wijziging installatieruimte 4.01: f. 11.482,22 Opdrachtgevers menen dat de vergrote ruimte eenvoudiger te realiseren zou zijn, hetgeen aanneemster ontkent in verband met het op de wijzigingstekening aangegeven dubbel stijl- en regelwerk met dubbele beplating. Opdrachtgevers stellen dat deze geluidisolerende maatregelen reeds uit de oorspronkelijke teke 7 ning op te maken was, omdat daarop reeds een geluidsisolatie van maximaal 20 dB was aangegeven.

Arbiters constateren dat de opmerking van opdrachtgevers op zich juist is, maar dat de daarbij getekende constructie niet aan deze eis voldeed. Daardoor stond er op de tekening een tegenstrijdigheid die voor rekening van opdrachtgevers blijft. Het verweer van opdrachtgevers tegen de offerte is overigens niet gespecificeerd anders dan door een prijs per m², zodat arbiters daaraan voorbijgaan en de vordering ad f. 11.482,22 geheel toewijzen.

Post 72: Granito trappen: f. 3.674,00 Tussen partijen staat vast dat aanneemster in opdracht van opdrachtgevers een andere kleur aan de trappen heeft moeten geven dan aanneemster in haar begroting

136

had opgenomen. Opdrachtgevers menen dat zij de vrije keuze hadden voor de kleur van de trappen, zodat aanneemster iedere kleur had moeten uitvoeren zonder bijbetaling.

Arbiters constateren dat in de betreffende bepaling (21.30.92.97) van het bestek is voorgeschreven dat kleur en afwerking ter goedkeuring zijn van de directie.

Voorts bepaalt paragraaf 21.30.02.90 dat de prefab betonelementen in gepolijst granito worden uitgevoerd. Daarbij is geen kleur vermeld, zodat aanneemster mag aannemen dat het om een standaardkleur gaat. Daarmee staat vast dat aanneemster de kleur bepaalt, welke vervolgens door de directie kan worden goed- of afgekeurd. Bij afkeuring dient aanneemster een andere kleur aan te geven.

Indien de directie echter een kleur wenst die afwijkt van de standaardkleuren, waar aanneemster op mocht rekenen, dan mag aanneemster bijbetaling verlangen. Nu in het onderhavige geval aanneemster in haar begroting, die zij samen met opdrachtgevers geheel heeft doorgenomen, een standaardkleur voor de trappen had opgenomen, mocht zij erop vertrouwen dat een standaardkleur zou worden goedgekeurd. Opdrachtgevers hebben hiervan afgeweken, zodat de meerprijs ad f. 3.674,00, welke door opdrachtgevers niet is betwist, dient te worden vergoed.

Arbiters merken daarbij voor de volledigheid op dat hetgeen hier is overwogen met betrekking tot de begroting niet in strijd is met hetgeen is overwogen onder 15, nu de vaststelling, of er sprake is van meerwerk, is gedaan aan de hand van het bestek, waarbij de bespreking van de begroting slechts als aanvullend bewijs geldt.

8 Post 118: aankoop beplating binnenwerk: f. 20.556,01 Post 119: wijziging indelingen binnenwerk: f. 35.190,43 Partijen discussiëren over de financiële gevolgen die de wijzigingen van het materiaal van de beplating en de indeling van het binnenwerk, waar die beplating moest worden aangebracht, met zich brengt. Partijen zijn het daarbij niet eens over de berekende hoeveelheden en over de in rekening gebrachte prijzen. Gezien ieders taak bij de uitvoering van de bouw zullen arbiters hierna in beginsel uitgaan van de door opdrachtgevers/de directie genoemde hoeveelheden en de door aanneemster gestelde prijzen.

Arbiters hebben in het werk geconstateerd dat er sprake is van lastige vormen, hetgeen tot extra snijverlies en extra manuren leidt. Uitgaande van de door opdrachtgevers gemeten hoeveelheid voor stijl- en regelwerk ad 606 m1 zijn arbiters van oordeel dat het door aanneemster aangegeven verschil (1024 m1) niet kan worden verklaard uit de door aanneemster aangegeven argumenten. Op grond van de waarneming van arbiters en de meetgegevens van opdrachtgevers stellen arbiters deze hoeveelheid vast op circa 606 m + 15% = 700 m. Voor het overige zullen arbiters in het navolgende de door opdrachtgevers gemeten hoeveelheden vermeerderen met 10% voor snijverlies, tenzij in verband met de wens met zo min mogelijk naden te werken, zodat zoveel mogelijk hele platen moesten worden verwerkt, een snijverlies van 15% is aan te houden. De hoeveelheden volgen uit bijlage 7, door opdrachtgevers overgelegd bij memorie van toelichting na eerste mondelinge behandeling.

Met betrekking tot de verrekening van Multipaint constateren arbiters dat opdrachtgevers daarop 4 x 6,5 m² = 26 m² in verband met deuren trappenhuis aftrekken, terwijl in de berekening in totaal 6,16 + 0,50 + 6,5 + 7,3 m² = 20,46 m² aan deuren trappenhuis voorkomen. De verrekening van de post voorzetwand, 20 m² Multipaint en 10 m² Aquapanel, is niet weersproken, zodat deze kan worden doorgevoerd. Ook in dit geval zijn arbiters in verband met het verwerken van hele platen van oordeel dat over de bruto hoeveelheid van 122,55 m² 15% snijverlies moet worden bijgeteld, zodat de totale hoeveelheid uitkomt op de door aanneemster aangegeven 139 m². Deze wordt verminderd met 20,46 m² voor deuren en 20 m² voor voorzetwand, zodat 139 -/- 20,46 -/- 20 = 98,54

137

m² voor verrekening resteert, waarvan 139 -/- 122,55 = 16,45 m² alleen levering en 98,54 -/- 16,45 = 82,09 m² ook aangebracht.

Om dezelfde reden dient ook de post Aquapanel met 15% over de brutohoe9 veelheid van 60,28 m² te worden vermeerderd tot de door aanneemster berekende 68 m². Na verrekening met 10 m² voorzetwand resteert ter afrekening 68 -/- 10 = 58 m², waarvan 68 -/- 60,28 = 7,72 m² alleen levering en 58 -/- 7,72 = 50,28 m² verwerkt. Overigens constateren arbiters dat aanneemster Aquapanel bij het minderwerk verrekent tegen f. 9,50 per m², maar bij het meerwerk tegen f. 19,50 m². Arbiters zullen in beide gevallen de eveneens door opdrachtgevers aangehouden prijs van f. 9,50 per m² aanhouden, welke hen billijk voorkomt.

Ten aanzien van de verwerking van Oregon pine is aanneemster niet consistent, waar zij in haar offerte uitgaat van 136 + 46 m², maar in haar vergelijkingstaat bij pleitaantekeningen d.d. 14 juni 2000 van 105 + 46 m². Arbiters zullen ter zake uitgaan van 93 m² vermeerderd met 15%, ofwel 107 m², waarvan 14 m² alleen levering. Bovendien menen opdrachtgevers dat aanneemster voor zeven deuren 7 x 3 = 21 m² platen heeft geleverd, terwijl aanneemster stelt negen deuren à 4 m², ofwel 36 m² te hebben geleverd. Op grond van de tekeningen gaan arbiters van de juistheid van de berekening van aanneemster uit. Waarom opdrachtgevers voor de levering van te verwerken materiaal f. 111,50/m² rekenen en voor de levering van niet verwerkt materiaal f. 56,00/m² is niet duidelijk, zodat arbiters in beide gevallen f. 111,50/m² aanhouden.

Opdrachtgevers trekken bij het minderwerk 53 m² Rigips ten behoeve van leidingschachten af. Daarvoor in de plaats is gekomen underlayment, zodat daarvan 53 m² moet worden bijgeteld en niet 18 m² zoals opdrachtgevers stellen.

Daar moet 10%, ofwel 5,3 m² voor snijverlies bijgeteld worden.

Van het schilderwerk stellen opdrachtgevers dat dit wegvalt tegen tegelwerk.

Een dergelijke overeenkomst tot verrekening ligt niet voor. Voorts constateren arbiters dat het tegelwerk onder een stelpost valt en aldaar dient te worden verrekend, zodat het onder deze post niet kan worden weggestreept tegen schilderwerk.

Tenslotte berekent aanneemster voor levering en verwerking van materialen ten behoeve van (2 + 4 =) zes schuifdeuren en (9 + 5 =) veertien multiplex deuren in totaal f. 13.753,50, terwijl opdrachtgevers daar f. 13.471,00 voor rekenen.

Het verschil wordt niet gevonden in hoeveelheden maar in prijzen, zodat arbiters de berekening van aanneemster zullen volgen.

10 Tussen partijen staat vast dat in de begroting voor de onderhavige posten 118 en 119 was opgenomen een bedrag van f. 46.002,36 (inclusief f. 87,50 aan materiaal voor extra regelwerk ten behoeve van Multipaint, welk bedrag aanneemster niet berekent). De berekening van het meerwerk dient overeenkomstig de vorenstaande overwegingen en de opzet op de laatste pagina van bijlage 7 bij opdrachtgevers' memorie van toelichting na eerste mondelinge behandeling volgend als volgt te luiden: 1a. stijl en regelwerk 606 m aangebracht: f. 9.047,58 1b. idem 94 m geleverd: f. 235,00 2. Rockwool aangebracht: f. 1.622,70 3a. Oregon pine 93 m² aangebracht: f. 14.835,83 3b. Oregon pine geleverd 14 + 36 m²: f. 5.575,00 4a. gipsplaten aangebracht 15 m²: f. 448,88 4b. gipsplaten geleverd 1 m²: f. 4,50 5a. Multipaint aangebracht 82,09 m²: f. 8.073,55 5b. Multipaint geleverd 16,45 m²: f. 688,43 6. schilderwerk multipaint: f. 5.182,40 7a. Aquapanel aangebracht 50,28 m²: f. 3.886,64 7b. Aquapanel geleverd 7,72 m²: f. 73,34 8a. underlayment leidingschachten 53 m²: f. 3.323,10 8b. underlayment geleverd 5,3 m²: f. 92,75

138

9. deuren (6 + 14): f. 13.753,50 Totaal verwerkt en geleverd: f. 66.843,20 Het meerwerk bedraagt derhalve f. 66.843,20 -/- f. 46.002,36 + 10% = f. 22.924,92.

Post 125: Verwijderen kalkresten van stenen achtergevel: f. 3.872,00 Paragraaf 22.40.12.90 van het werkbestek bepaalt dat de bestaande achtergevel moet worden gereinigd. Voorts staat tussen partijen vast dat delen van die achtergevel opnieuw moesten worden gemetseld. Om dit nieuwe metselwerk niet op te laten vallen, werd het uitgevoerd met geselecteerde oude stenen in schoon metselwerk. Daarop slaat meerwerkpost 50 die door opdrachtgevers is goedgekeurd.

Na verwerking van de door de directie goedgekeurde stenen is gebleken dat de verwerkte, oude stenen niet schoon genoeg waren. In bouwvergadering nummer 19 d.d. 22 mei 1996 wordt dan ook gemeld onder 19.7.8 dat op het metselwerk aan het nieuwe deel van de achtergevel van het voorhuis te veel kalk/cement zit. Dat moest er dus af en daarover gaat de onderhavige meerwerkpost.

Arbiters zijn van oordeel dat de directie v贸贸r het verwerken van de stenen deze aanmerking had moeten maken, zodat andere stenen geselecteerd hadden kunnen worden. Door toe te laten dat aanneemster deze stenen heeft verwerkt, heeft de directie de gevorderde kostenverhoging veroorzaakt, welke derhalve

11 voor rekening van opdrachtgevers komt. Arbiters wijzen het meerwerk ad f. 3.872,00 derhalve toe.

Arbiters voegen daar nog aan toe dat opdrachtgevers het begrip "schoon metselwerk" ten onrechte vertalen met gereinigd metselwerk. Het betreft hier een vaste bouwterm voor metselwerk dat in het zicht blijft en derhalve met de nodige zorg dient te worden uitgevoerd.

Post 134: Constructieve aanpassing tussenverdieping: f. 3.157,87 Aanneemster stelt onweersproken dat ten opzichte van de oorspronkelijke opzet een kast is vervallen, die mede als ondersteuning van de trap diende. Deze ondersteuning moest worden opgevangen, hetgeen aanneemster in overleg met de constructeur heeft uitgewerkt en uitgevoerd. Het betreft hier derhalve een bestekwijziging.

Aanneemster heeft deze wijziging naar het oordeel van arbiters correct verrekend met hetgeen zij oorspronkelijk zou uitvoeren, zodat de vordering ad f. 3.157,87 dient te worden toegewezen.

Post 135: Wijziging ramen voorgevel: f. 13.677,54 Ter zitting zijn partijen het voor deze post eens geworden op het gevorderde bedrag ad f. 13.677,54, verminderd met het bij repliek genoemde bedrag ad f. 565,00, zodat arbiters f. 13.677,54 -/- f. 565,00 = f. 13.112,54 zonder nadere motivering toewijzen.

Post 136: Wijziging hekwerk en leuning en constructie: f. 4.965,63 Uit de brief van de opzichter d.d. 11 november 1996 (zie productie 1b bij memorie van toelichting van opdrachtgevers na tweede mondelinge behandeling) blijkt dat opdrachtgevers van mening zijn dat de hoeveelheidsverschillen door de bestekwijziging met betrekking tot een hekwerk minimaal zijn, omdat verlenging en verkorting tegen elkaar kunnen worden geschrapt en dat vier spandraden in de plaats zijn gekomen van een tussenstang, zodat slechts het hardglas op het dakterras als meerwerk erkend wordt.

Uit het verslag van het meerwerkoverleg d.d. 25 oktober 1996 blijkt dat aanneemster van de leverancier geen minderprijs heeft ontvangen voor het vervallen van de stang in verband met andere werkzaamheden die de leverancier daarvoor in de plaats moest uitvoeren. Arbiters zijn van oordeel dat het een niet

12 tegen het ander opweegt, nu weer andere werkzaamheden met betrekking tot het aanbrengen van de stang eveneens zijn vervallen.

139

Arbiters kunnen zich derhalve met de berekening volgens opdrachtgevers verenigen, zij het dat opdrachtgevers alsdan ook de bevestigingsmiddelen ad f. 350,00 dienen te erkennen. Op deze post wordt derhalve toegewezen (f. 1.061,98 + f. 350,00) + 10% = f. 1.553,18.

Post 137: Waterdicht maken lichtkap in pannenkap: f. 2.297,63 De onderhavige post betreft niet zozeer het waterdicht maken van de lichtkap maar het maken van een waterdichte lichtkap volgens nadere instructies van de directie. Aanneemster stelt dat het werk duurder is geworden omdat de detaillering te laat klaar was, waardoor de kap al met pannen gedekt was, en omdat de detaillering afweek van de besteksomschrijving met tekeningen. Deze wijzigingen zouden zijn voortgekomen uit waarschuwingen van aanneemster dat de oorspronkelijk voorgeschreven constructie niet op waterdichtheid gegarandeerd kon worden.

Arbiters constateren dat er geen bericht van aanneemster in de stukken is te vinden dat zij waarschuwt voor de gevolgen van het niet tijdig aanleveren van deze details. Voorts constateren arbiters dat uit de details 286 tot en met 289 d.d. 2 november 1995 geen extra timmerwerk ten opzichte van de besteksoplossing blijkt. Ook van een waarschuwing in verband met de waterdichtheid blijkt uit de stukken niets. Tenslotte blijkt uit niets dat opdrachtgevers opdracht hebben gegeven tot uitvoering van de lichtkap in meerwerk. De vordering dient derhalve te worden afgewezen.

Post 138: Werkzaamheden door niet-constructieve bordessen: f. 10.386,20 Reeds onder post 134 erkennen opdrachtgevers dat de werktekening 4.01 anders is dan de bestektekening 2.01. Zij stellen dat dat zo is op grond van de andere status van de tekening. Arbiters constateren echter dat er sprake is van een daadwerkelijke verbetering van de constructie. Uit de verklaringen van partijen ter zitting bleek dat aanneemster de normale uitvoeringswijze, zoals deze ook in het bestek is opgenomen, had aangehouden, dat wil zeggen eerst de bordessen aanbrengen en dan de trap. De directie wenste echter eerst de prefab-trap te plaatsen en vervolgens de bordessen te storten. Dit had constructieve aanpassingen tot gevolg, welke meerkosten met zich bracht.

13 Arbiters zijn van oordeel dat uit deze verklaringen blijkt dat aan aanneemster opdracht is gegeven voor de constructieve aanpassingen, zodat de meerkosten daarvoor, welke onbetwist f. 10.386,20 hebben bedragen, voor rekening van opdrachtgevers komen.

Post 140: Onderdorpels en stijlstukken kozijnen voorgevel: f. 6.848,82 Tussen partijen is niet in discussie dat aanneemster iets anders heeft moeten uitvoeren dan volgens het werkbestek is voorgeschreven. Opdrachtgevers menen echter dat de wijziging geen saldo meerwerk heeft opgeleverd. Dat saldo meerwerk wordt voornamelijk veroorzaakt door het in rekening brengen van 135 manuur voor extra werkzaamheden ten behoeve van productie onderdorpels en stijlstukken inclusief verbindingen en het aanbrengen ervan.

Aanneemster heeft voor deze 135 uur in haar memorie van toelichting na tweede mondelinge behandeling een verklaring gegeven die door opdrachtgevers bij hun laatste memorie niet is weersproken en die arbiters niet onbillijk voorkomt.

Derhalve dient het meerwerk tot het gevorderde bedrag ad f. 6.848,82 te worden toegewezen.

Post 141: Kozijn merk Bb: f. 10.528,10 Opdrachtgevers hebben een oorspronkelijk door aanneemster geleverd kozijn afgekeurd omdat het slordig zou zijn gemaakt. Aanneemster ontkent de klacht.

Aan arbiters is de juistheid van de klacht niet gebleken, zodat zij daar in beginsel aan voorbij moeten gaan.

Aanvankelijk ontkenden opdrachtgevers dat er sprake was van een wijziging van het kozijn ten opzichte van het oorspronkelijk geleverde en afgekeurde kozijn.

Ter zitting is echter gebleken dat van een oorspronkelijke opzet met ĂŠĂŠn kozijn

140

in verband met de hoogte uiteindelijk twee kozijnen zijn gemaakt. Opdrachtgevers verweten aanneemster ter zake niet tijdig te hebben gewaarschuwd, maar arbiters zijn van oordeel dat het hier niet om een ontwerpfout als bedoeld in paragraaf 6 lid 14 UAV 1989 ging. De meerkosten voor deze wijziging ad f. 10.528,10, nadat het kozijn volgens het oorspronkelijke ontwerp reeds gereed was, komen derhalve voor rekening van opdrachtgevers.

Post 146: Bestrating: f. 5.333,13 Tussen partijen staat vast dat er een wijziging van de bestrating in die zin is geweest dat in plaats van leisteen door opdrachtgevers geleverde IJsselformaat

14 stenen zijn verwerkt. Opdrachtgevers erkennen het meerwerk tot een bedrag ad f. 3.980,10, waaruit blijkt dat zij uitsluitend de post "vertraging door verwerken van natte stenen door het niet afdekken van de stenen met folie" ad f. 1.230,00 betwisten. Aanneemster stelt dat de stenen in het weekend zijn aangeleverd en dat deze toen niet door opdrachtgevers zijn afgedekt, waardoor deze nat werden en niet goed verwerkt konden worden. Opdrachtgevers menen dat afdekken een taak van aanneemster is.

Arbiters zijn van oordeel dat hoewel het afdekken van bouwmateriaal in beginsel een taak van aanneemster is dit niet van aanneemster gevergd kan worden wanneer die bouwmaterialen door opdrachtgevers buiten werktijd worden aangeleverd.

Van een ingebrekestelling ter zake door aanneemster blijkt arbiters echter niets, terwijl een substantiĂŤle vertraging in het bestratingswerk door de natte steen voor arbiters niet aannemelijk is geworden, zodat dit deel van de vordering terecht door opdrachtgevers is betwist en het restant ad f. 3.980,10 kan worden toegewezen.

Post 147: Voorzieningen ten behoeve van Isoned: f. 2.863,49 Tussen partijen staat vast dat Isoned aanpassingen heeft geadviseerd op het ontwerp, welke aanpassingen door de directie zijn aanvaard en dus opgedragen.

Kennelijk waren deze aanpassingen nodig en heeft de directie deze noodzaak onderkend, zodat sprake moet zijn van een verbetering ten opzichte van het oorspronkelijk ontwerp. De kosten daarvan ad onweersproken f. 2.863,49 komen alsdan voor rekening van opdrachtgevers.

Voor zover opdrachtgevers klagen over gebreken in het meerwerk dienen die aan de orde te worden gesteld in de reconventionele vordering ter zake van gebreken in het werk. Dit heeft geen invloed op de vraag of de meerwerkkosten verschuldigd zijn, zodat arbiters daarop hier niet ingaan.

Post 148: Extra werkzaamheden opstand terras: f. 1.501,23 Aanneemster ontkent niet dat de betreffende werkzaamheden, voor zover betrekking hebbend op het dichtzetten van de aansluiting met het buurpand, reeds in het werkbestek is opgenomen. Aanneemster stelt slechts dat deze werkzaamheid niet in de open begroting is opgenomen.

Arbiters hebben reeds overwogen dat de technische omschrijving van hetgeen aanneemster moest uitvoeren niet in de begroting maar in het werkbestek is op 15 genomen. Het standpunt van aanneemster is derhalve onjuist, zodat dat deel van de vordering ongegrond is en aan aanneemster het door opdrachtgevers erkende deel van de vordering ad f. 1.181,95 wordt toegewezen.

Post 149: Extra werkzaamheden ten behoeve van lift: f. 2.512,40 Uit de offerte blijkt dat de vordering betrekking heeft op het dichten van naden, het aanbrengen van ventilatieroosters en van klimijzers en beugels. Arbiters zijn van oordeel dat al deze werkzaamheden onder normale omstandigheden behoren tot de werkzaamheden van aanneemster als bouwkundige voorzieningen ten behoeve van een liftinstallatie. Er is derhalve geen sprake van meerwerk, zodat de vordering dient te worden afgewezen.

Voor zover opdrachtgevers klagen dat de tweede beugel nog niet is geplaatst merken arbiters op dat zij deze beugel wel hebben aangetroffen bij de bezichtiging.

Post 150: Wijzigen natuursteen lambrisering: f. 13.763,89 Uit vergelijking van de opstellingen van aanneemster en opdrachtgevers, die

141

zonder nader commentaar zijn ingediend, blijkt arbiters in de eerste plaats dat aanneemster stelt in plaats van 4 m1 marmer te hebben aangebracht 12,5 m² marmer. Arbiters nemen aan dat dit eveneens 12,5 m1 moet zijn. Alsdan is er vrijwel overeenstemming tussen partijen, nu opdrachtgevers erkennen dat er 8 m1 extra is aangebracht. Het grote verschil is echter dat aanneemster ter zake een onderaannemersprijs van f. 400,00/m had opgenomen, terwijl zij als meerwerk een leveringsprijs van f. 420,00/m, vermeerderd met vier manuur per meter à f. 56,50 rekent, zodat zij in haar meerwerkberekening uitkomt op een prijs van f. 420,00 + 4 x f. 56,50 = f. 646,00/m. Hiervoor is geen verklaring gegeven, zodat arbiters slechts de prijs uit de open begroting à f. 400,00/m zullen toekennen tot een totale meerwerkprijs ad 8,5 x f. 400,00 = f. 3.400,00.

Voorts heeft aanneemster een post opgenomen ad f. 1.315,00 voor nog te verwachten kosten. Een dergelijke post hoort niet thuis in een afrekening, zodat deze post niet wordt toegewezen. De overige posten zijn niet gemotiveerd betwist inclusief de minderwerkberekening, zodat arbiters die zouden kunnen handhaven.

Alsdan blijkt echter dat minder zou worden toegewezen dan door opdrachtgevers is erkend, omdat het saldo minderwerk volgens de resterende opstelling van aanneemster ad f. 2.347,50 + f. 436,88 = f. 2.784,38 hoger is dan de nieterkende meerwerkvorderingen die voor toewijzing in aanmerking komen ad

16 f. 1.506,00 + f. 439,00 = f. 1.945,00, zodat arbiters moeten aannemen dat het de bedoeling van opdrachtgevers is het meerwerk weg te strepen tegen het minderwerk.

Arbiters zullen de vordering derhalve toewijzen overeenkomstig de berekening van opdrachtgevers met dien verstande dat voor het extra marmer 8,5 m à f. 400,00 = f. 3.400,00 wordt gerekend, zodat wordt toegewezen (f. 4.684,00 + f. 3.400,00 + f. 878,00) + 10% = f. 9.858,20.

Post 151: Extra werkzaamheden ten behoeve van ptt/cai: f. 1.130,80 Aanneemster stelt dat zij leidingen voor PTT en CAI heeft moeten aanleggen nadat de wand, waarachter en waarin de leidingen moeten worden verwerkt reeds geheel gereed was. Dit brengt extra kosten met zich.

Arbiters constateren dat in het bestek de coördinatietaak met betrekking tot PTT en CAI aan aanneemster is opgedragen. Indien PTT en/of CAI derhalve niet tijdig melden, waar leidingen moeten worden aangebracht, is dat voor risico van aanneemster en niet van opdrachtgevers, zodat de vordering moet worden afgewezen.

Post 152: Extra werkzaamheden ten behoeve van plaatvloer: f. 3.641,08 Aanneemster stelt in haar begroting geen andere afwerking voor de plaatvloer te hebben opgenomen dan schilderwerk, terwijl volgens haar offerte aan haar is opgedragen de naden van de betreffende vloer te hebben moeten uitkrabben, de rand te hebben moeten afwerken en grote gaten te hebben moeten dichten, naast afdekken en schoonmaken.

Het betreft een bestaande baddingenvloer op de beletage, aan de bovenzijde voorzien van brede vloerdelen. Uit de afwerklijst blijkt dat in de betreffende ruimtes een bolidt-vloer zou worden aangebracht. Uit bouwvergadering 29 blijkt dat door Unipro vloerafwerking zou worden aangebracht. In het werkbestek is onder paragraaf 24.10.01.01.91 opgenomen dat deze vloer waar nodig moet worden aangeheeld, terwijl in paragraaf 47.20.03.10.94 is bepaald dat de houten dekvloer met een slijtvaste toplaag zou moeten worden geïmpregneerd en van een waslaag voorzien. Dit laatste betekent dat de vloer in ieder geval moest worden schoongemaakt en van ongerechtigheden moest worden ontdaan.

Dat aanneemster deze werkzaamheden niet in haar begroting heeft opgenomen is voor haar risico. Dat maakt deze werkzaamheden niet tot meerwerk, nu deze

17 reeds uit het bestek volgden. De vordering wordt derhalve afgewezen.

Post 153: Leveren en monteren spiegels: f. 3.297,80 Aanneemster stelt dat de in het werkbestek opgenomen acht spiegels bij bezuinigingen uit haar opdracht zijn gehaald. Opdrachtgevers ontkennen deze stelling

142

en aanneemster heeft haar stelling bewezen noch aannemelijk gemaakt. De vordering dient derhalve te worden afgewezen.

Post 154: Extra werk rvs leuningen trappenhuis: f. 1.897,50 Bij repliek stelt aanneemster dat de door haar aangebrachte leuning zou zijn afgekeurd.

Zij brengt daarvoor geen bewijs bij. Bij memorie van toelichting van aanneemster na de tweede mondelinge behandeling stelt aanneemster dat zij een extra leuning zou hebben aangebracht. Deze leuning is echter in het werkbestek opgenomen. De vordering van aanneemster mist derhalve feitelijke grondslag en wordt afgewezen.

Post 155: Extra werk volgens weekrapporten: f. 1.080,75 Uit de memorie van dupliek en de stellingen van opdrachtgevers ter zitting blijkt dat opdrachtgevers hun verweer tegen de vordering laten varen, zodat de vordering ad f. 1.080,75 zonder nadere overweging kan worden toegewezen.

Post 156: Ophangconstructie radiatoren: f. 2.263,64 Aanneemster stelt dat deze meerwerkpost is ontstaan doordat de directie te lang aarzelde alvorens voor de besteksoplossing te kiezen bij de bevestiging van de radiatoren. Uit niets blijkt dat aanneemster opdrachtgevers ter zake heeft gesommeerd of in gebreke heeft gesteld, zodat haar stelling onbewezen blijft. Alsdan resteert dat aanneemster de besteksoplossing heeft moeten uitvoeren, hetgeen niet tot meerwerk kan leiden, zodat de vordering, voor zover deze niet is erkend tot f. 413,60, wordt afgewezen.

Post 157: Wijziging in anker- en metselwerk: f. 12.337,74 Van deze vordering erkennen opdrachtgevers volgens de processtukken drie kleine posten tot een totaal ad f. 534,60 inclusief opslag. Uit de bij memorie van antwoord van opdrachtgevers na tweede mondelinge behandeling overgelegde offerte van aanneemster met handgeschreven commentaar van opdrachtgevers blijkt echter dat oorspronkelijk op deze post in totaal f. 5.014,35 is geaccordeerd.

Opdrachtgevers geven niet aan waarom zij op die akkoordverklaring zijn teruggekomen, zodat arbiters van die akkoordverklaring uitgaan.

18 Met betrekking tot de posten op de afrekening ter zake van metselwerk en ankers constateren arbiters dat deze werkzaamheden in het werkbestek zijn opgenomen en derhalve ook in de begroting van aanneemster behoren te zijn opgenomen, zodat er geen reden is voor verrekening als meerwerk nu aanneemster geen reden heeft aangegeven anders dan dat het werk meer bleek te zijn dan door haar begroot. Het ging echter niet om een verrekenbare hoeveelheid, zodat afrekening op basis van nacalculatie niet aan de orde is.

Voor zover aanneemster daarnaast nog meer werkzaamheden op de afrekening als meerwerk wenst te verrekenen heeft zij niet aangegeven op grond waarvan het om meerwerk ging, zodat ook die andere vorderingen dienen te worden afgewezen.

Arbiters zullen de toewijzing dus beperken tot de oorspronkelijke akkoordverklaring van opdrachtgevers ad f. 5.014,35.

18. Resumerend zijn arbiters van oordeel dat op de vordering ter zake van meerwerk aan aanneemster dient te worden toegewezen f. 4.911,01 (27) + f. 11.482,22 (67) + f. 3.674,00 (72) + f. 22.924,92 (118/119) + f. 3.872,00 (125) + f. 3.157,87 (134) + f. 13.112,54 (135) + f. 1.553,18 (136) + f. 10.386,20 (138) + f. 6.848,82 (140) + f. 10.528,10 (141) + f. 3.980,10 (146) + f. 2.863,49 (147) + f. 1.181,95 (148) + f. 9.858,20 (150) + f. 1.080,75 (155) + f. 413,60 (156) + f. 5.014,35 (157) = f. 116.843,30.

Stagnatieschade: f. 453.297,90: 19. Tussen partijen staat vast dat het werk volgens overeenkomst op 29 maart 1996 zou worden opgeleverd en dat het in werkelijkheid op 12 december 1996 is opgeleverd.

Aanneemster stelt dat de vertraging van de oplevering geheel voor rekening van opdrachtgevers komt en dat zij op grond daarvan stagnatieschade tot een totaal ad f. 453.297,90 dienen te vergoeden. Opdrachtgevers zijn van mening dat de vertraging aan aanneemster is te wijten en vorderen dientengevolge in reconventie betaling van de overeengekomen boete ad f. 1.000,00 per

143

dag.

20. Aanneemster verwijt de directie voornamelijk te late tekeningenverstrekking en te late en zich wijzigende beslissingen. Opdrachtgevers menen dat het bij het sluiten van de overeenkomst aanwezige tekeningenpakket voldoende was om het werk te starten en dat de uitwerkingen daarvan en wijzigingen daarop niet van zodanige aard waren dat daardoor de bouw vertraagd kon worden en dat

19 deze wijzigingen bij het sluiten van de overeenkomst reeds voorzienbaar waren.

21. Uit het overzicht d.d. 15 maart 2000, gesplitst in een behoefteplanning en de werkelijke verstrekking, blijkt dat de zogenaamde definitief definitieve tekeningen pas eind mei 1996 compleet waren. Arbiters verwijzen ter zake ook naar de tekeningenverstrekkingslijst d.d. 27 juni 1996, productie VIII bij repliek/ antwoord, waarbij de laatste tekeningen met betrekking tot trappenhuis/lift en met betrekking tot detaillering zijn gedateerd op 22 mei 1996. Aanneemster heeft geen vertragingsoorzaak aangetoond die zich heeft voorgedaan na het opstellen van de derde planning, waarbij arbiters opmerken dat naar hun oordeel de problemen rond de trap bij het opstellen van de derde planning voldoende bekend waren. Voorts is niet van zodanig nĂĄ opstelling van de derde planning opgedragen meerwerk gebleken dat daardoor nog verlenging ten opzichte van deze derde planning gerechtvaardigd zou worden. De enige posten die daarvoor in aanmerking zouden kunnen komen betreffen de hiervoor onder 118/119 behandelde beplating van de binnenindeling, maar de problemen daarover waren in maart 1996 reeds te voorzien en dus in te plannen.

22. Opdrachtgevers stellen nog dat de wijzigingen aan de trap voor risico van aanneemster dienen te komen. Arbiters zijn echter van oordeel dat deze wijzigingen noodzakelijk waren, omdat het oorspronkelijke plan van de architect niet volledig uitvoerbaar was. Nu het aanbrengen van de trap op het kritieke pad lag, omdat de gevel niet kon worden gesloten voordat de trap was aangebracht, moet de daardoor ontstane vertraging voor rekening van opdrachtgevers blijven.

23. Het feit dat aanneemster een langere bouwtijd heeft geaccepteerd, betekent op zich niet dat aanneemster daardoor moet afzien van vergoeding van door de bouwtijdverlenging geleden schade.

24. Opdrachtgevers stellen zich subsidiair op het standpunt dat, voor zover het scheidsgerecht van oordeel is dat het meerwerk moet leiden tot bouwtijdverlenging, de bepaling in het bestek van paragraaf 01.60.01.92 moet worden toegepast.

Daarbij is bepaald dat voor zover bestekswijzigingen moeten leiden tot bouwtijdverlenging de opslag voor bouwplaatskosten kan worden verhoogd van 10% naar 15%. Aanneemster meent dat deze regel niet opgaat als het opgedragen meerwerk uitzonderlijk groot is, maar geeft niet aan waarom zij die mening heeft. Arbiters zullen derhalve uitgaan van de juistheid van de stelling van opdrachtgevers.

20 25. Arbiters zijn van oordeel volgens de vaste jurisprudentie en naar analogie van paragraaf 36 lid 2 UAV 1989 dat aanneemster in billijkheid geacht moet worden 10% van de aanneemsom als meerwerk binnen de overeengekomen bouwtijd uit te kunnen voeren. Aanneemster heeft niet aangegeven dat dit in het onderhavige geval anders is, zodat arbiters ervan uitgaan dat van het netto meerwerk 10% x f. 1.450.000,00 = f. 145.000,00 binnen de overeengekomen bouwtijd kon worden uitgevoerd. Uit overweging 12 blijkt dat opdrachtgevers f. 249.271,51 aan meerwerk hebben erkend. Uit overweging 18 blijkt dat daar nog eens f. 116.843,30 aan meerwerk bijgeteld moet worden, zodat het totale meerwerksaldo uitkomt op f. 249.271,51 + f. 116.843,30 = f. 366.114,81 inclusief 10% opslag, ofwel f. 332.831,64 exclusief die opslag. Derhalve komt het meerwerk met een waarde van f. 332.831,64 -/- f. 145.000,00 = f. 187.831,64, ofwel Âą 13% van de aanneemsom, voor bouwtijdverlenging in aanmerking. Deze bouwtijdverlenging

144

bedraagt alsdan in billijkheid 13% van de oorspronkelijke bouwtijd van, volgens aanneemster, 38 weken ofwel vijf weken.

26. Het meerwerk tot een waarde van f. 145.000,00 valt onder de bepaling van bestekparagraaf 01.60.01.90.92, zodat daarover een opslag van 10% ofwel f. 14.500,00 dient te worden vergoed. Het resterende meerwerk tot een waarde van (f. 332.831,64 -/- f. 145.000,00 =) f. 187.831,64 valt onder de bepaling van bestekparagraaf 01.60.01.92, zodat daarover een opslag van 15% ofwel f. 9.391,58 dient te worden vergoed. Deze opslag komt in de plaats van de gevorderde stagnatieschade over een periode van vijf weken na 29 maart 1996, derhalve tot 3 mei 1996.

27. Nu de derde planning d.d. 8 maart 1996 aangeeft dat het werk zou worden opgeleverd aan het eind van week 41 van 1996, derhalve op 11 oktober 1996, terwijl arbiters van oordeel zijn dat deze door partijen aanvaarde planning in billijkheid de aan aanneemster te verlenen bouwtijdverlenging wegens meerwerk en stagnatie veroorzaakt door opdrachtgevers weergeeft, dient de periode 3 mei 1996 tot 11 oktober 1996 te worden aangemerkt als stagnatie veroorzaakt door opdrachtgevers. Over deze periode dient de gevorderde stagnatieschade te worden vergoed. Nu opdrachtgevers geen gespecificeerd verweer tegen de omvang van de gevorderde schade in de posten 98, 99, 166 en 167 voeren anders dan dat zij de kosten buiten proporties vinden, zullen arbiters deze berekeningen in beginsel ten grondslag leggen aan de toe te wijzen stagnatievergoeding.

21 28. De berekening onder de posten 98 en 99 betreft een periode van over het algemeen 27 weken. Over deze periode vordert aanneemster vergoeding voor 1050 onproductieve uren, ofwel gemiddeld 39 uur per week. De periode van 3 mei tot 11 oktober 1996 betreft 23 weken, waaronder vier weken bouwvakvakantie. Arbiters zijn van oordeel dat deze onproductieve uren niet over de bouwvakvakantie gerekend dienen te worden, zodat een vergoeding over (23 -/- 4) x 39 = 741 uur Ă f. 56,50, ofwel f. 41.866,50 wordt toegewezen.

29. De posten onder "uitloop bouwtijd" zijn over 23 weken toe te wijzen met uitzondering van de beide posten opruimen en verticale transporten, die in de bouwvakvakantie niet voorkomen en dus over 19 weken zijn toe te wijzen. Datzelfde geldt voor de manuren vermeld bij de overige posten. Niet valt in te zien waarom over bouwtijdverlenging door stagnatie ook voor meer vuilcontainers betaald moet worden, zodat die post vervalt. Herrekening leidt tot een toekenning ad 23 x (f. 350,00 + f. 87,50 + f. 160,00 + f. 160,00 + f. 149,33 + f. 35,00 + f. 15,00 + f. 7,50 + f. 95,00 + f. 150,00) + 19 x (8 + 1 + 1 + 1 + 1 + 1 + 1 + 8) x f. 56,50 = f. 51.431,59.

30. De uitvoerderskosten moeten over 19 weken Ă (f. 61.020,00 + f. 810,00) : 27 = f. 2.290,00 tot een totaal ad 19 x f. 2.290,00 = f. 43.510,00 vergoed worden.

31. In de stagnatieperiode komt geen winter voor. Nu in de oorspronkelijke bouwtijd wel een winterperiode zat opgenomen, moeten de wintervoorzieningen beschouwd worden in de aanneemsom te zijn opgenomen. Zonder nadere toelichting is te begrijpen dat, maar niet in hoeverre aanneemster extra kosten heeft gehad in de winter in verband met het openblijven van de achtergevel, omdat de trap niet kon worden aangebracht. Aanneemster heeft echter nagelaten deze voorziening te specificeren en vordert ongespecificeerd voorzieningen ten behoeve van de winter. Arbiters komen derhalve niet tot een toewijzing op dit punt.

32. Onder 99 worden de kosten voor werkvoorbereiding gedurende de stagnatietijd gevorderd. Niet duidelijk is waarom deze kosten ook gevorderd worden over de oorspronkelijke bouwtijd van 38 weken, zodat arbiters daaraan voorbijgaan.

Toewijsbaar zijn alsdan deze kosten over een periode van 19 weken tot een totaal ad 19 x (20 x f. 56,50 + f. 75,00) = f. 22.895,00.

33. Arbiters zijn resumerend van oordeel dat ter zake van de extra tijd voor meerwerk en stagnatie aan aanneemster vergoed dient te worden f. 9.391,58 (26) +

145

22 f. 41.866,50 (28) + f. 51.431,59 (29) + f. 43.510,00 (30) + f. 22.895,00 (32) = f. 169.094,67. Voor enige opslag komt dit bedrag niet in aanmerking nu het niet om opgedragen meerwerk maar om schadevergoeding gaat.

Stelposten: f. 65.726,81 34. Op een totaal van f. 95.725,00 aan overeengekomen stelposten stelt aanneemster f. 95.725,00 + f. 65.726,81 = f. 161.451,81 te hebben besteed ondanks het feit dat op vijf stelposten (nummers 9, 10, 11, 12 en 17) ad totaal f. 30.250,00 in het geheel geen besteding door aanneemster heeft plaatsgevonden.

Een steeds terugkerend verweer van opdrachtgevers is dat aanneemster geen facturen heeft overgelegd van leveranciers en onderaannemers. Voorts struikelen opdrachtgevers, althans hun bouwkostendeskundige, over het woord "offerte" boven de afrekeningen. Arbiters zullen hierna in billijkheid naar bevind van zaken oordelen.

Arbiters constateren dat uit de laatste bladzijde van de begroting blijkt dat de stelposten inclusief opslag zijn opgenomen, nu over die stelposten geen opslagen worden berekend. Uit de afrekeningen blijkt dat aanneemster de stelposten inclusief opslag in mindering brengt en de bestedingen inclusief een opslag van 10%, die niet staat vermeld in de afrekening, opvoert. Hiertegen is door opdrachtgevers geen verweer gevoerd, zodat arbiters van de juistheid van de berekening uitgaan. De opmerking in het bij memorie van eis gevoegde financieel overzicht dat het om "netto" stelposten zou gaan is derhalve verwarrend.

Stelpost 1: repareren fronton: f. 10.779,59 Arbiters constateren dat als productie 57 de afrekening van de onderaannemer is overgelegd. Deze afrekening verwijst naar de offerte die als productie 56A is overgelegd. De overige werkzaamheden zijn onder productie 56 gespecificeerd.

Tegen een en ander is geen gemotiveerd verweer gevoerd. Arbiters achten de post voldoende verantwoord en wijzen de vordering ad f. 10.779,59 toe.

Stelpost 2: hang- en sluitwerk: f. 39.156,21 Aanvankelijk hebben opdrachtgevers bij dupliek/repliek op deze overschrijding f. 18.162,14 erkend op grond van door aanneemster toegezonden facturen.

Voorts constateren opdrachtgevers dat aanneemster de verkregen korting niet aan hen heeft doorberekend. Arbiters billijken die handelwijze: de aannemersprovisie is bedoeld ter dekking van risico's en dergelijke, terwijl de commerciĂŤle korting bedoeld is binnen de relatie tussen deze leverancier en deze aannemer

23 als winst voor aanneemster. Er is derhalve geen reden de korting met opdrachtgevers te verrekenen.

Een optelling van het als productie 58 overgelegde overzicht van hang- en sluitwerk levert een totaal op van f. 41.239,81 + 10% = f. 45.363,79, waarop dient te worden verrekend de stelpost ad f. 5.000,00, zodat een overschrijding resteert van f. 40.363,79. Nu een overschrijding gevorderd wordt van f. 39.156,21, vordert aanneemster f. 40.363,79 -/- f. 39.156,21 = f. 1.207,58 minder dan uit haar overzicht blijkt. Dat betekent dat zij de toevoeging op de vierde pagina van productie 58 d.d. 31 januari 1997 ad (f. 792,80 + f. 155,00 + f. 150,00) + 10% = f. 1.207,58 niet vordert.

Het enige verweer dat opdrachtgevers tegen de vordering voeren is dat zij niet of niet volledig beschikt over de facturen. Zij geven niet aan welke facturen ontbreken, zodat arbiters dit verweer passeren nu aanneemster een naar haar zeggen complete set facturen heeft overgelegd. Arbiters constateren wel dat op het overzicht bedragen voorkomen die niet stroken met de beschrijving van de stelpost.

Zo is uitdrukkelijk bepaald dat de stelpost slechts betrekking heeft op levering van hang- en sluitwerk, maar komt in het overzicht een afrekening voor van 140 + 4 + 2 + 24 + 3 + 8,4 = 181,4 montage-uren voor, die niet onder de stelpost vallen en derhalve niet kunnen worden toegewezen. Het gaat daarbij om een bedrag ad 181,4 x f. 56,50 = f. 10.249,10 + 10% = f. 11.274,01.

Ook overigens hebben arbiters de indruk dat op het overzicht zaken zijn vermeld

146

die bij de beschrijving van de stelpost in bestekparagraaf 30.10.90.91 van de stelpost zouden zijn uitgesloten, zoals espagnolets en hang- en sluitwerk voor schuifdeuren. Nu opdrachtgevers echter ter zake geen verweer voeren, zullen arbiters het daarbij laten, aannemend dat partijen ter zake stilzwijgend nader anders zijn overeengekomen.

Op de stelpost wordt derhalve toegewezen f. 39.156,21 -/- f. 11.274,01 = f. 27.909,20.

Stelpost 3: hekken trappenhuis: f. 5.248,25 Opdrachtgevers stellen slechts dat de overgelegde offerte geen offerte is maar een afrekening en dat er geen facturen zijn. Voor het belangrijkste bedrag is er echter wel een offerte van de onderaannemer. Arbiters constateren voorts dat opdrachtgevers niet ontkennen dat een en ander is geleverd en uitgevoerd zoals

24 op de afrekening is opgenomen, terwijl de afrekening op zich arbiters niet onaannemelijk voorkomt. De vordering ad f. 5.248,25 dient derhalve te worden toegewezen, nu deze overeenkomt met de afrekening.

Stelpost 4: aankoop natuursteen: f. 8.491,10 Opdrachtgevers constateren terecht dat de afrekening en de bijgevoegde offerte/ nota niet op elkaar aansluiten. Nu de afrekening echter lager sluit dan de nota, zullen arbiters dit verweer passeren. Voorts stellen opdrachtgevers terecht dat de stelpost slechts was bedoeld voor aankoop van natuursteen gevelbekleding en niet ook voor het stellen ervan. Aanneemster rekent onder de stelpost echter tevens allerlei werkzaamheden in verband met het aanbrengen van de gevelbekleding af. Dat is onjuist.

Uit de afrekening blijkt dat de levering van 56 m² natuursteen gevelbekleding f. 15.904,00 + 10% = f. 17.494,40 heeft gekost. De stelpost was f. 15.600,00, zodat de toe te wijzen overschrijding f. 17.494,40 -/- f. 15.600,00 = f. 1.894,40 bedraagt.

Stelpost 5: natuursteen top voorgevel: f. 753,85 Stelpost 6: aankoop tegels: f. 443,15 Stelpost 15: wastrog: -/- f. 489,96 Over de afrekening van deze stelposten zijn partijen het eens op de gevorderde bedragen ad f. 753,85 + f. 443,15 -/- f. 489,96 = f. 707,04, zodat arbiters dit bedrag zonder nadere motivering toewijzen.

Stelpost 7: tapijt, trapbekleding, egalisatie vloer: f. 4.870,45 Opdrachtgevers protesteren dat er geen factuur voor de aankoop van multiplex en viltstroken is overgelegd. Aanneemster stelt dat dat ook niet kan omdat zij de werkzaamheden zelf heeft uitgevoerd.

In het bestek is ter zake geen stelpost opgenomen. In de open begroting heeft aanneemster een stelpost ad f. 1.300,00 opgenomen voor het leveren en aanbrengen van 55 m² spaanplaat 18 mm onder vloeren ten behoeve van tapijt, terwijl tevens het in bestek en afwerkstaat voorgeschreven projecttapijt met egaliseren ondervloer is vervallen. Door ondertekening van het laatste blad van de begroting zijn opdrachtgevers akkoord gegaan met het totaalbedrag aan stelposten, waarin deze stelpost is opgenomen, zodat arbiters van de juistheid van het gestelde in de open begroting uitgaan nu daar geen verweer tegen is gevoerd.

25 Uit de afrekening blijkt dat aanneemster in de plaats van 55 m² spaanplaat 135 m² multiplex op stroken vilt heeft moeten leveren en aanbrengen. Dit betreft een bestekwijziging, die formeel had moeten worden afgerekend door onder de stelpostenafrekening alleen de gehele stelpost terug te geven en onder de meerwerkafrekening de onderhavige werkzaamheden op te nemen. Nu het financieel geen verschil maakt, omdat in beide gevallen een opslag van 10% geldt en opdrachtgevers geen verweer hebben gevoerd tegen deze wijze van afrekenen, zullen arbiters deze accepteren.

Opdrachtgevers hebben niet gesteld dat niet is uitgevoerd hetgeen op de afrekening voorkomt. Arbiters zijn van oordeel dat de in rekening gebrachte prijzen billijk

147

zijn, zodat aanneemster het gemis aan onderbouwing niet zal worden tegengeworpen en arbiters de vordering ad f. 4.870,45 zullen toewijzen.

Stelpost 8: parket, egalisatie vloer: f. 19.876,44 Opdrachtgevers verweren zich tegen de afrekening omdat de factuur voor het leveren van underlayment ontbreekt. Er is wel een factuur van de parketleverancier.

Deze heeft het leveren en aanbrengen van 105 m² parket in rekening gebracht, maar omdat aanneemster voor de stelpost op 105,5 m² had gerekend heeft aanneemster 0,5 m² extra aan opdrachtgevers in rekening gebracht. Dit achten arbiters ontoelaatbaar, zodat bij de afrekening uitgegaan wordt van de factuur van de parketleverancier en de afrekening dient te worden verminderd met 0,5 x f. 230,75 + 10% = f. 126,92.

Het leveren en aanbrengen van underlayment is door aanneemster zelf gebeurd, zodat daarvan geen afzonderlijke factuur bestaat, hetgeen aanneemster niet wordt tegengeworpen, omdat de in rekening gebrachte prijzen billijk zijn. Op de vordering wordt derhalve toegewezen f. 19.876,44 -/- f. 126,92 = f. 19.749,52.

Stelpost 13: open haard: f. 2.352,45 Opdrachtgevers hebben bezwaar tegen het ontbreken van een factuur van de installateur.

Er is echter wel een offerte overgelegd. Niet is gesteld dat de geoffreerde werkzaamheden niet zouden zijn uitgevoerd. Nu de geoffreerde prijs ook in de afrekening is opgenomen, zullen arbiters daarvan uitgaan, aangezien de offerte hen billijk voorkomt.

Opdrachtgevers stellen voorts dat aanneemster veel extra uren heeft berekend,

26 maar geven niet aan waarom het niet juist zou zijn. Arbiters passeren het verweer als ongemotiveerd.

Derhalve dient de vordering geheel te worden toegewezen tot het gevorderde bedrag ad f. 2.352,45.

Stelpost 14: rioolpomp: f. 3.437,30 Opdrachtgevers vragen om een aankoopfactuur van de onderaannemer. Arbiters zijn van oordeel dat dit verder gaat dan de verplichtingen van aanneemster.

Aanneemster dient aan te tonen dat zij op goede gronden een betaling doet aan haar onderaannemer, maar hoeft niet op haar beurt van haar onderaannemer te verlangen dat deze zijn offerte onderbouwt, omdat dan een schier eindeloze keten van betalingsbewijzen zou kunnen ontstaan.

Arbiters constateren dat niet is gesteld dat aanneemster niet heeft geleverd hetgeen door onderaannemer is geoffreerd. Opdrachtgevers verbazen zich dat de prijs is verdubbeld ten opzichte van de stelpost maar stellen niet dat die prijs onbillijk is, zodat arbiters aan de stelling van opdrachtgevers voorbijgaan. De vordering dient derhalve te worden toegewezen tot het gevorderde bedrag ad f. 3.437,30.

Stelpost 16: invalidentoilet: f. 1.057,98 Opdrachtgevers stellen dat ook in dit geval geen factuur is overgelegd. Arbiters constateren dat de door aanneemster als productie 69A overgelegde lijst ook als afrekening kan gelden en alsdan wel een factuur is, zodat het verweer als ongegrond moet worden gepasseerd.

Opdrachtgevers stellen voorts terecht dat aanneemster over sanitair geen opslag van 10% mag rekenen overeenkomstig paragraaf 37 lid 4 UAV 1989. Toegewezen kan derhalve worden f. 3.007,25 -/- f. 2.250,00 = f. 757,25.

35. Resumerend zijn arbiters van oordeel dat op de afrekening stelposten moet worden toegewezen -/- f. 30.250,00 (vervallen) + f. 10.779,59 (1) + f. 27.909,20 (2) + f. 5.248,25 (3) + f. 1.894,40 (4) + f. 707,04 (5/6/15) + f. 4.870,45 (7) + f. 19.749,52 (8) + f. 2.352,45 (13) + f. 3.437,30 (14) + f. 757,25 (16) = f. 47.455,45.

36. De afrekening in conventie dient derhalve als volgt te luiden: - aanneemsom: f. 1.450.000,00

27 148

- saldo meer- en minderwerk: erkend: f. 1.450.000,00 -/- f. 1.699.271,51 f. 249.271,51 alsnog toegewezen (18) f. 116.843,30 - stagnatieschade: (33) f. 169.094,67 - afrekening stelposten: (35) f. 47.455,45 - betaald: -/- f. 1.595.000,00 Totaal f. 437.664,93 In reconventie: 37. De vordering in reconventie is ingesteld ter zake van korting tot een bedrag ad f. 258.000,00, afwerkkosten tot f. 142.923,20 en overige kosten tot een totaal ad f. 2.900,00 + f. 3.905,00 + f. 137.665,20, bij pleidooi vermeerderd met f. 50.000,00 voor later geconstateerde gebreken. De vordering in reconventie betreft derhalve in totaal f. 258.000,00 + f. 142.923,20 + f. 2.900,00 + f. 3.905,00 + f. 137.665,20 + f. 50.000,00 = f. 595.393,40 onder verrekening van hetgeen in conventie is toegewezen.

Korting: 38. Opdrachtgevers vorderen vergoeding/verrekening van korting over 258 dagen van 29 maart 1996 tot 12 december 1996 Ă f. 1.000,00 per kalenderdag op grond van artikel 13A van de akte van de overeenkomst. Arbiters hebben hiervoor reeds overwogen dat deze akte geen deel is gaan uitmaken van de contractstukken.

Wel maakt daarvan deel uit paragraaf 01.60.05.11 van het bestek d.d. 10 maart 1995, waarin is bepaald dat een korting op de aannemingssom wordt toegepast van f. 1.000,00 per werkdag bij te late oplevering door schuld van aanneemster.

39. Arbiters hebben voorts hiervoor overwogen dat het werk, inclusief bouwtijdverlenging, had moeten zijn opgeleverd op 11 oktober 1996. Tussen partijen staat vast dat het werk is opgeleverd op 12 december 1996. Aanneemster heeft voor die periode voor dit werk geen onwerkbare dagen gemeld. Derhalve worden alle werkdagen als werkbaar beschouwd. Inclusief aftrek voor twee ATV-dagen tellen arbiters in de betreffende periode 42 werkdagen, zodat de daarover verschuldigde korting 42 x f. 1.000,00 = f. 42.000,00 bedraagt.

Kosten afwerking: 40. Opdrachtgevers stellen dat het werk nog vele gebreken kent die aanneemster, nadat haar bij herhaling een redelijke termijn voor herstel was gegund, niet heeft hersteld, zodat opdrachtgevers de herstelkosten vorderen. Aanneemster stelt dat haar de toegang tot het werk werd ontzegd, zodat zij de klachten niet meer kon herstellen, zodat opdrachtgevers geen recht hebben op herstel 28 kostenvergoeding.

41. Opdrachtgevers hebben als productie 14 een lijst van gebreken d.d. 14 augustus 1997 overgelegd, genummerd 1 tot en met 60, waarbij die klachten die voorkwamen op de oorspronkelijke lijst d.d. 11 juni 1997 maar die inmiddels wel hersteld zijn niet meer zijn opgenomen, zodat in de lijst nummers ontbreken.

Arbiters zullen de door hen in het werk bezichtigde gebreken aan de hand van deze lijst hierna behandelen, de nummering van opdrachtgevers aanhoudend.

Arbiters zijn daarbij van oordeel dat aanneemster gedurende de onderhoudstermijn van zes maanden de op de opleveringslijst voorkomende gebreken had dienen te herstellen. Voor zover aanneemster dat niet heeft gedaan, is zij in gebreke gebleven aan haar verplichtingen te voldoen en hebben opdrachtgevers terecht herstelkosten gevorderd.

42. Een aantal van de hierna te behandelen klachten betreft kleine gebreken die in het kader van algemene narooiwerkzaamheden dienen te worden hersteld. Het is ondoenlijk van al deze narooiwerkzaamheden de herstelkosten precies en in billijkheid vast te stellen. Arbiters zullen derhalve na bespreking van alle gebreken bepalen wat de kosten zullen zijn, gemoeid met de narooiwerkzaamheden in het algemeen. De gebreken die daaronder zullen vallen zullen worden aangeduid als behorend tot de narooiwerkzaamheden. Als uurloon zal het tussen partijen vastgestelde

149

uurloon van f. 56,50 gelden, terwijl de verhoging van dat loon in de tussentijd moet worden opgevangen door de gevorderde rentevergoeding.

Voorts zullen arbiters een opslag toepassen voor voorrijden, coördinatie, werkvoorbereiding, inefficiëntie, AK en W en R. 43. Productie 14: 1. Gaten in thermisch verzinkt werk.

Arbiters hebben lichte oxidevorming waargenomen op de thermisch verzinkte stijlen die aan de achtergevel zijn bevestigd. Her en der vertonen lasnaden licht oxidevorming. Enkele schroeven vertonen lichte contactcorrosie. Een en ander dient hersteld te worden door bijwerken met zinkstofcompound en behoort tot de narooiwerkzaamheden.

2. Snijkanten niet verzinkt.

Arbiters hebben geconstateerd dat het plaatwerk continu-verzinkt was en dat terzake geen tekortkomingen konden worden geconstateerd.

29 3. Isolator aanbrengen.

Er is geen isolator als voorziening tegen een koudebrug aangebracht tussen de bevestiging van de rails van de privacyschermen aan de achtergevel en de ophanging aldaar. Opdrachtgevers hebben niet aangegeven dat dit wel een verplichting van aanneemster was, zodat ter zake niets kan worden toegewezen.

4. Iso pleisterwerk repareren.

Op het terras van derde verdieping hebben arbiters geconstateerd dat een deel van het Iso pleisterwerk niet strak doorloopt ter plaatse van de gevelafdekplaat.

De herstelkosten voor het strakker afwerken daarvan stellen arbiters in billijkheid vast op f. 350,00.

5. Alu strip Unipro leveren en aanbrengen.

Arbiters hebben ter bezichtiging een aluminium strip waargenomen, die wellicht door een derde is aangebracht. Bij de standopname van 13 augustus 1997 (productie 7 bij antwoord/eis) is de klacht omschreven als: "Alu strip t.p.v. buiten terras. Unipro aanbrengen." Bij gelegenheid van de spoedplaatsopneming heeft de commissie tot plaatsopneming geen strip waargenomen op het buitenterras ter plaatse van de overgang naar de buitentrap. Behoort tot de narooiwerkzaamheden.

6. Snijplank schilderen.

Arbiters hebben een fabrieksmatig met verf afgewerkte snijplank waargenomen aan de voorgevelzijde ter rechterzijde van de voorgevel. Deze snijplank is niet in het werk geschilderd, maar overeenkomstig bestekparagraaf 47.10.02.10 was dat ook niet vereist.

8. Geleiders jaloezieën.

9. Marmer vloer aanhelen voegen schoonmaken.

Deze klachten zijn verholpen kennelijk reeds vóór de spoedplaatsopneming zonder dat van enige kosten daarvoor voor opdrachtgevers is gebleken, zodat geen toewijzing kan volgen voor herstelkosten ervan.

10. Natuursteenwand onderzijde vernieuwen.

Arbiters hebben ter bezichtiging donkere vlekken waargenomen aan de onderzijde van de natuursteenwand in de overkapte patio, kennelijk veroorzaakt door vochtoverlast in het verleden. De herstelkosten daarvan stellen arbiters in billijkheid vast op f. 1.400,00.

30 11. Kitnaad natuursteen voeg.

De kitnaad van de voeg onder de natuursteen bij de aansluiting op de vloer is in een afwijkende, lichtgrijze kleur uitgevoerd ten opzichte van de kitvoegen van gelijke kleur als de natuursteen tussen de natuursteen elementen. Dit dient hersteld te worden en behoort tot de narooiwerkzaamheden.

13. Unipro repareren.

Arbiters hebben in het souterrain geringe bobbeltjes waargenomen in de Bolidtvloer.

Van de zijde van opdrachtgevers is aangegeven dat aldaar reeds herstel is

150

uitgevoerd door de leverancier. Arbiters zijn van oordeel dat de nog resterende klacht niet voor herstelkostentoewijzing in aanmerking komt, omdat een beter resultaat niet is te verkrijgen de aard van de ondergrond in aanmerking nemende.

Arbiters zijn van oordeel dat op grond daarvan en van het feit dat aanneemster kennelijk niet heeft gewaarschuwd voor het haalbaar zijn van een slechts beperkt resultaat een vergoeding in verband met waardevermindering op zijn plaats is. Arbiters stellen deze vergoeding in billijkheid vast op f. 1.250,00.

15. Trap beschadigingen repareren.

Ter bezichtiging hebben arbiters ĂŠĂŠn beschadiging waargenomen van de granitotrap ter hoogte van de eerste verdieping, op de vierde trede op weg naar de tweede verdieping. Aan de binnenzijde van de trap is een kleine scherf afgesprongen.

Deze beschadiging is ook beschreven in het proces-verbaal van spoedplaatsopneming en moet derhalve geacht worden dezelfde beschadiging te zijn die nog hersteld moet worden. Behoort tot de narooiwerkzaamheden.

16. Lekkage sporen overschilderen.

Deze klacht was hersteld door een derde ten tijde van de bezichtiging door arbiters, maar bestond nog ten tijde van de spoedplaatsopneming, waar de klacht is beschreven. Herstelkosten voor de aldaar gemelde gebreken stellen arbiters in billijkheid vast op f. 180,00.

17. Liftdeur en kozijnen overschilderen.

De liftdeur zou zijn overgeschilderd door een derde. Het schilderwerk van de kozijnen verdient geen schoonheidsprijs. Hier en daar, rond schietkwasten die meer aftekenen, is het houtwerk nog ruw en ter plaatse van de houtproppen die de verbindingen tussen de raamlijsten fixeren, is sprake van lichte scheurvorming en het loskomen van de verflaag, hetgeen niet valt te voorkomen. Dat de derde zijn werk niet goed heeft gedaan, kan niet aan aanneemster worden te31 gengeworpen. Wel heeft aanneemster kosten bespaard voor het niet hoeven herstellen van een en ander, welke kosten arbiters in billijkheid vaststellen op f. 265,00.

19. Schilderwerk voorgevel.

Op de vijfde verdieping is een onderdorpel waargenomen waarop onvoldoende dekkend schilderwerk is uitgevoerd. Ook hier zijn schietkwasten waargenomen, waaromheen ruwe plekken en onregelmatigheden in het schilderwerk zichtbaar zijn. Die onregelmatigheden zijn naar het oordeel van arbiters niet te voorkomen en kunnen worden bijgewerkt in het kader van een onderhoudsbeurt. Arbiters merken daarbij op dat zij hun bezichtiging hebben gehouden vier jaar na oplevering, zonder dat enig onderhoud aan het schilderwerk was gepleegd.

20. Schilderwerk achtergevel.

Het schilderwerk aan de buitenzijde van de achtergevel ziet er redelijk uit de ouderdom ervan, vier jaar zonder onderhoud, in aanmerking genomen. Hier en daar is de verflaag losgekomen met name ter plaatse van de hoeken van de openslaande ramen. Dit dient bij de volgende onderhoudsbeurt te worden hersteld.

21. Terras souterrain verzinkt werk.

Arbiters hebben het zetstuk boven het souterrain bezien. Dit is gemaakt van continu verzinkte plaat en aldaar doet zich geen ontoelaatbare oxidatie voor. Arbiters constateerden dat het zetstuk vervuild was.

22. Alle aansluitingen vloer wanden schoonmaken.

Deze klacht was door een derde verholpen reeds voor de spoedplaatsopneming, zodat arbiters ter zake geen toewijzing op de vordering, die niet nader is gespecificeerd, kunnen doen.

24. Ruimte tussen voorzetramen schoonmaken.

Arbiters hebben geen gebrek ter zake geconstateerd. Wat er eventueel te zien was had betrekking op normaal onderhoud, zodat geen toewijzing volgt.

25. Houten fineerwanden lakken.

Op de wanden in het souterrain, alsook op de wanden op de derde verdieping, waren de plekken, waar de houtproppen zijn bijgewerkt, te zien, omdat deze iets lichter van kleur zijn. Deze plekken dienen bijgewerkt te worden, waarvoor arbi 32

151

ters de kosten vaststellen op f. 600,00.

27. Technische ruimte op de verdieping schoonmaken.

De technische ruimte die onder de kap is aangebracht is gesmet. Behoort tot de narooiwerkzaamheden.

28. Stucwerk liftschacht herstellen.

Arbiters hebben wat lichte sporen van vochtschade waargenomen op het stucwerk in de liftschacht. Herstel daarvan behoort tot de narooiwerkzaamheden.

29. Liftput vloer afwerken.

De betonvloer van de liftput (ruimte S.03) is niet voorzien van een afwerklaag.

Dit is overeenkomstig de afwerkstaat, waar voor de betreffende vloer schone beton is opgenomen. De overgelegde tekeningen geven ook niets anders aan, waarbij arbiters opmerken dat detailtekening 1 kennelijk betrekking heeft op ruimtes, waarvan in de afwerkstaat is aangegeven dat er een Bolidt-vloer moest worden aangebracht. Van een gebrek is dus geen sprake.

30. Kleine handgreep aanbrengen liftput.

Arbiters hebben ter plaatse drie klimijzers en één grote beugel waargenomen. In bestekparagraaf 67.10.09.01.06 is de nog ontbrekende handgreep beschreven, die derhalve alsnog moet worden aangebracht. Dit behoort tot de narooiwerkzaamheden.

36. Plaat balkon vernieuwen.

58. Bovenzijde wand afdichten.

59. Beëindiging Ispo ter plaatse van terras Het betreft de dekplaat die is opgelegd op de muur die zich bevindt ter rechterzijde van het terras op de derde verdieping. Deze dekplaat zou iets verlengd moeten worden, waarna het stucwerk als bedoeld onder klacht nummer 4. rechtdoor zou kunnen opgaan. De aannemer heeft nu de voorzijde van de wand afgeschuind opdat deze juist onder de dekplaat uitkomt. Een en ander is naar het oordeel van arbiters het gevolg van de later aangebrachte/ontwikkelde gevellouvres.

Arbiters zijn van oordeel dat het hier een esthetische kwestie betreft die door de directie in het werk had moeten worden opgelost, maar waarvan aanneemster achteraf geen verwijt gemaakt kan worden.

38. Ruit trappenhuis vernieuwen.

33 Deze ruit is reeds vernieuwd, maar was dat nog niet ten tijde van de spoedplaatsopneming.

De bespaarde herstelkosten voor het vernieuwen van de ruit stellen arbiters in billijkheid vast op f. 500,00.

39. Parket repareren woonkamer.

Het parket in een deel van de achterkamer op de tweede verdieping is reeds hersteld door een derde. Het gebrek is echter wel geconstateerd bij de spoedplaatsopneming, zodat arbiters bij de bepaling van de door aanneemster bespaarde kosten uitgaan van de melding op 13 augustus 1994 dat het parket door aanvankelijk aanwezig vocht was uitgezet en los was gekomen van de ondervloer.

De door aanneemster bespaarde herstelkosten daarvan stellen arbiters in billijkheid vast op f. 1.000,00.

42. Trede hardsteen repareren.

De hardsteen trede ter plaatse van de doorgang naar het balkon op de vierde verdieping is ter rechterzijde licht beschadigd; aldaar is een klein scherfje afgesprongen.

Arbiters achten het gebrek echter te gering om daarvoor herstelkosten toe te kennen, terwijl van enige waardevermindering door de geringe beschadiging geen sprake is.

43. Bovenkant houtwerk in kleur schilderen.

Bedoeld houtwerk is, zij het een beetje slordig, dekkend bijgeschilderd. De menie is deels nog zichtbaar. Aanneemster stelt dat zij dit nog gedaan heeft. Het herstel ervan behoort tot de narooiwerkzaamheden.

44. Lat ter plaatse van kozijn schilderen.

Deze lat is geschilderd, zij het dat deze bij de spoedplaatsopneming nog in de

152

grondverf stond, zodat het geconstateerde afschilderwerk niet van aanneemster afkomstig kan zijn geweest, zoals zij ter bezichtiging wel stelde. Het afschilderen zou tot de narooiwerkzaamheden hebben behoort, zodat arbiters in het kader daarvan de kosten zullen vaststellen.

45. Aansluiting detail 243 Arbiters hebben geen gebrek waargenomen. De tijdens de spoedplaatsopneming genoteerde kitvoeg kan bezwaarlijk als een gebrek worden beschouwd.

46. Middelste daklicht vernieuwen.

Deze klacht is verholpen door een derde. De door aanneemster bespaarde her34 stelkosten zullen worden vastgesteld in het kader van de narooiwerkzaamheden.

47. Gietvloer aanhelen onder wastafel.

Deze klacht voor zover geconstateerd bij de spoedplaatsopneming is verholpen door een derde. De door aanneemster bespaarde herstelkosten zullen worden vastgesteld in het kader van de narooiwerkzaamheden.

48. Dakdoorvoeren herstellen.

50. Purschuim wegsnijden.

Arbiters hebben de dakdoorvoeren ter plaatse van de technische ruimte, die zich juist onder de kap bevindt, bezichtigd. Met name de afwerking van de dakdoorvoeren ter rechterzijde zijn ruim ten opzichte van de omtrek van de afvoerpijpen aldaar. Het is moeilijk om dit strak af te werken gezien de flauwe hoek tussen de pijp en het beschot. Ook is het purschuim ter hoogte van de vloer niet netjes afgewerkt.

Dit laatste komt voor verbetering in aanmerking en behoort tot de narooiwerkzaamheden.

49. Luik schilderen.

Het luik was ten tijde van de bezichtiging geschilderd, maar nog niet tijdens de spoedplaatsopneming. De door aanneemster bespaarde herstelkosten zullen worden vastgesteld in het kader van de narooiwerkzaamheden.

51. Ruimte afwerken.

De technische ruimte onder de kap is niet afzonderlijk afgewerkt maar vertoont naar het oordeel van arbiters ook geen gebreken, die volgens de bestekvereisten nog verdere afwerking behoeven.

52. Ventifol aanbrengen.

De architect heeft verklaard dat hij over foto's beschikt waaruit blijkt dat er geen Ventifol is aangebracht door aanneemster. Deze foto's zijn arbiters niet getoond, terwijl tijdens de spoedplaatsopneming is vastgesteld dat er Ventifol was aangebracht.

Het ontbreken ervan is derhalve niet aangetoond, zodat arbiters aan de klacht voorbijgaan.

53. Losse pannen vastleggen met haken.

54. Stucwerk + afdekker plaatsen.

Deze gebreken zijn hersteld door een derde. De door aanneemster ter zake bespaarde kosten zijn beperkt, zodat arbiters de werkzaamheden beschouwen als te behoren tot de narooiwerkzaamheden en afrekening aldaar zal plaatsvinden.

35 56. Bovenzijde wand afdichten.

De architect verklaarde dat deze wand ter plaatse van de aansluiting met de buren bij het platte dakterras inwatert. Arbiters hebben geen waarnemingen gedaan waaruit moet worden afgeleid dat er een wand is die inwatert, zodat aan de vordering voorbij moet worden gegaan.

60. Deksels motoren kasten.

Deze zijn door een derde aangebracht en aanneemster verklaarde onweersproken dat een en ander is gecrediteerd op een offerte, zodat ter zake niets meer verrekend hoeft te worden en arbiters de vordering afwijzen.

44. Vermeerdering van eis bij pleidooi 1. Vochtdoorslag voorgevel.

Arbiters hebben vochtdoorslag door de voorgevel geconstateerd, met name op de vierde verdieping en in enige mate aan de voorzijde op de derde verdieping.

De vochtdoorslag met name op de vierde verdieping is zeer ernstig te noemen

153

en vloeit mogelijk voort uit het onvoldoende impregneren van de voorgevel en/of een van oorsprong te nat steens metselwerk. Boven en achter de top kan ook vocht indringen. De kosten van herstel van deze problemen stellen arbiters in billijkheid vast op f. 6.000,00.

2. Bobbelende Bolidt-vloer.

Arbiters hebben her en der waargenomen dat de Bolidt-vloer bobbeltjes vertoont.

Met name in het souterrain en op het bordes voor de lift op de vierde verdieping.

Arbiters verwijzen ter zake naar het onder 13. hiervoor overwogene.

3. Scheuren standvinken.

De standvinken in het souterrain vertonen ernstige scheurvorming. De standvink die zich het dichtst bij de voorgevel bevindt, vertoont met name een abnormaal grote kier in de staander, waarin door opdrachtgevers inmiddels een trekstang is toegepast om deze kier binnen de perken te houden. De standvink die meer naar de achtergevel is gelegen vertoont met name een grote naad ter plaatse van de aansluiting van het in verstek gezaagde deel aan de bovenzijde op de staander.

Arbiters zijn van oordeel dat deze kieren en naden met kunsthars gevuld moeten worden zodat er weer samenhang ontstaat, waarna het geheel in ĂŠĂŠn kleur gebracht moet worden. Arbiters stellen de kosten daarvan in billijkheid vast op f. 700,00.

36 45. Productie 15: 1. Zijgevel terras derde verdieping lekkage ter plaatse van houten balk aangrenzend perceel muur repareren.

Arbiters hebben ter zake geen waarnemingen gedaan en zullen derhalve ook geen vordering toewijzen.

2. Privacy-schermen gangbaar maken.

Aanneemster verklaarde ter gelegenheid van de bezichtiging dat de privacyschermen bij oplevering handmatig volledig gangbaar waren. Nadien zijn de privacyschermen door middel van electrische aandrijving beweegbaar gemaakt door derden. Niet is aangetoond dat aanneemster ter zake te kort is geschoten, zodat de vordering wordt afgewezen.

3. De uitbloeiplekken van het stucwerk in de bibliotheek repareren.

Een en ander is door een derde uitgevoerd en zou verband hebben gehouden met overmatig vocht in het pand dat volgens de architect te lang heeft opengestaan.

Arbiters hebben het gebrek niet kunnen constateren en dit komt ook niet voor in het proces-verbaal van spoedplaatsopneming. Voor zover de mening van de architect juist is, gaat het om een gebrek ontstaan door de stagnatie in het werk, waarvan aan aanneemster geen verwijt kan worden gemaakt, zodat de vordering wordt afgewezen.

4. Leuninghouders vastzetten in het trappenhuis.

5. Stucwerk behandelen vanwege lekkage liftdak.

6. Hardglasdeur antichambre (2.04) hoger stellen.

7. Stucwerk repareren in berging vanwege lekkage.

8. Stucwerk werkkamer (3.02) behandelen vanwege lekkage dak.

Al deze gebreken zouden zijn hersteld door een derde. Arbiters hebben een en ander derhalve niet kunnen constateren, terwijl evenmin melding van deze gebreken is gemaakt in het proces-verbaal van spoedplaatsopneming. De vorderingen ter zake dienen derhalve te worden afgewezen.

9. Opknappen hal.

Ter gelegenheid van de bezichtiging verklaarde een van de opdrachtgevers dat partijen hadden afgesproken dat het opknappen van de hal deel zou uitmaken van de aanneemovereenkomst. Aanneemster betwistte dat. Arbiters constateren dat een dergelijke verplichting niet in het bestek is te vinden, met name niet in bestekparagraaf 47.20.01, waar slechts sprake is van de sanitaire ruimten en niet van de hal. Voorts blijkt uit de open begroting dat de post schilderwerk op gestucadoorde wanden is vervallen. Ook overigens blijkt uit de stukken niet van de gestelde afspraak, zodat arbiters aan de ongegronde stelling voorbijgaan.

154

37 46. Voorts voeren opdrachtgevers in deze productie nog een aantal posten op in verband met de te late oplevering. Arbiters zijn echter van oordeel dat deze schades geacht moeten worden te zijn opgenomen in de overeengekomen en toegewezen korting van f. 1.000,00 per werkdag, welke als een gefixeerd schadevergoedingsbeding moet worden beschouwd, zodat voor afzonderlijke toewijzing van schades geen ruimte meer is.

47. Resumerend zijn arbiters van oordeel dat ter zake van de afwerkingskosten aanneemster aan opdrachtgevers verschuldigd is de kosten van narooiwerkzaamheden als genoemd onder 43 de posten 1, 5, 11, 15, 27, 28, 30, 43, 44, 46, 47, 49 en 50 ad in totaal f. 6.500,00. Alsdan is aanneemster in totaal ter zake van de afwerkingskosten aan opdrachtgevers verschuldigd f. 6.500,00 + (productie 14:) f. 350,00 (4) + f. 1.400,00 (10) + f. 1.250,00 (13) + f. 180,00 (16) + f. 265,00 (17) + f. 600,00 (25) + f. 500,00 (38) + f. 1.000,00 (39) + (productie 15) f. 6.000,00 (1) + f. 700,00 (3) = f. 18.745,00.

Overige kosten 48. Expertisekosten: f. 2.900,00 Opdrachtgevers hebben een keuring van de schilderwerkzaamheden laten plaatsvinden, waarvoor hen bij declaratie van 27 oktober 1997 (productie 26 bij dupliek/repliek) f. 2.900,00 in rekening zou zijn gebracht. Arbiters constateren dat de declaratie niet aan opdrachtgevers is gericht maar aan de bouwkostendeskundige.

Arbiters zijn voorts van oordeel dat het rapport gezien de hiervoor gegeven beoordeling van de klachten, na de door opdrachtgevers zelf reeds opgestelde klachtenlijsten en de spoedplaatsopneming door de Raad, niet meer heeft geleid tot een zodanige vaststelling van aansprakelijkheid van aanneemster, dat aanneemster zou moeten worden veroordeeld tot betaling van deze expertisekosten. Arbiters wijzen de vordering derhalve af.

49. Kosten spoedplaatsopneming: f. 3.905,00 De spoedplaatsopneming heeft plaatsgevonden op verzoek van opdrachtgevers.

De kosten ervan ad f. 3.905,00 zijn door opdrachtgevers gedragen. Arbiters constateren enerzijds dat, omdat niet alle gebreken ten tijde van de spoedplaatsopneming aan de orde zijn geweest (arbiters denken daarbij met name aan de vermeerdering van eis en productie 15), ter gelegenheid van de zitting een bezichtiging toch weer noodzakelijk werd en voorts dat slechts een beperkt deel van de in het proces-verbaal opgenomen posten leidt tot enige toewijzing

38 aan opdrachtgevers. Op die gronden zijn arbiters in billijkheid van oordeel dat van de kosten van de plaatsopneming 25% ofwel f. 976,25 voor rekening van aanneemster dient te komen.

50. In reconventie dient derhalve aan opdrachtgevers te worden toegewezen f. 42.000,00 (39) + f. 18.745,00 (47) + f. 976,25 (49) = f. 61.721,25. In conventie is f. 437.664,93 toegewezen, zodat per saldo in conventie en in reconventie aan aanneemster wordt toegewezen f. 437.664,93 -/- f. 61.721,25 = f. 375.943,68 exclusief BTW, ofwel f. 441.733,82 inclusief 17,5% BTW. Aanneemster vordert over het bedrag van de toewijzing vergoeding van wettelijke rente vanaf 12 januari 1997, opdrachtgevers vorderen vergoeding van wettelijke rente over het aan hun toegewezen bedrag vanaf 25 februari 1998. Tegen deze rentevorderingen zijn geen gemotiveerde verweren gevoerd, zodat zij toewijsbaar zijn, zij het dat op grond van paragraaf 45 lid 1, laatste zin UAV 1989 niet de wettelijke rente doch slechts de rente berekend tegen de wettelijke rentevoet toewijsbaar is aan aanneemster. Arbiters zien voldoende aanleiding in de geschillen over en weer de vorderingen in hun toewijzing te salderen ook voor wat betreft de toewijzing van de rentes.

51. Derhalve is de rente berekend tegen de wettelijke rentevoet toewijsbaar aan aanneemster over f. 437.664,93 exclusief BTW, ofwel f. 514.256,29 inclusief

155

BTW vanaf 12 januari 1997 tot en met 24 februari 1998 en vanaf 25 februari 1998 tot de dag der voldoening over f. 441.733,82 inclusief BTW. De overige vorderingen: 52. Ter zake van de kosten van de arbitrage overwegen arbiters dat partijen beide gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, echter opdrachtgevers in reconventie in veel grotere mate dan aanneemster in conventie. Arbiters zullen op die grond in billijkheid aanneemster veroordelen tot betaling van 40% van die kosten en opdrachtgevers tot betaling van 60% daarvan.

Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam f. 48.341,75 bedragen en zijn blijkens daarvan afgegeven kwitanties verrekend tot een bedrag ad f. 24.170,87 met de door aanneemster gedane stortingen en tot hetzelfde bedrag met de door opdrachtgevers gedane stortingen.

53. Arbiters achten het voorts op diezelfde gronden billijk om opdrachtgevers naar de meerdere mate van hun ongelijk te belasten met een tegemoetkoming in de

39 kosten van processuele bijstand aan de zijde van aanneemster. Arbiters stellen deze tegemoetkoming ex aequo et bono vast op f. 4.634,00.

54. Ter zake van de kosten dient derhalve door opdrachtgevers aan aanneemster te worden voldaan f. 9.468,17 (= f. 24.170,87 -/- 40% x f. 48.341,75 + f. 4.634,00).

55. Partijen vorderen over en weer nog de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van dit vonnis. Tegen deze vordering is door de respectieve wederpartijen geen verweer gevoerd, zodat dit deel van de vordering toewijsbaar is, nu uit de wet of de aard van de zaak niet anders voortvloeit. Arbiters zullen het vonnis derhalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

56. Hetgeen meer of anders is gevorderd, dient te worden afgewezen.

De beslissing: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, in conventie en in reconventie WIJZEN de vorderingen van partijen ter zake voormeld per saldo TOE tot een beloop van f. 441.733,82 (vierhonderdéénenveertigduizendzevenhonderddrie-endertig gulden en tweeëntachtig cent) ten gunste van aanneemster vermeerderd met de hierna te noemen rente; VEROORDELEN opdrachtgevers om ter zake het voormelde tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen f. 441.733,82 (vierhonderdéénenveertigduizendzevenhonderddriendertig gulden en tweeëntachtig cent) vermeerderd met de rente berekend tegen de wettelijke rentevoet over f. 514.256,29 (vijfhonderdveertienduizendtweehonderdzesenvijftig gulden en negenentwintig cent) vanaf 12 januari 1997 tot en met 24 februari 1998 en vanaf die datum over f. 441.733,82 (vierhonderdéénenveertigduizendzevenhonderddriendertig gulden en tweeëntachtig cent) tot de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN opdrachtgevers om ter verrekening van de kosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen f. 9.468,17 (negenduizendvierhonderdachtenzestig gulden en zeventien cent); VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

40 WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 16 oktober 2001 w.g. W. Keesom w.g. C.J. Onderdelinden w.g. H.J.R. Schram 20041

156

Nr. 32.254 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een spoedgeschil tussen de besloten vennootschap A., hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s, gemachtigden: mevrouw mr. S. Könemann en mr. R.G.T. Bleeker, beiden advocaat te Amsterdam en DE STAAT hierna te noemen “opdrachtgever”, v e r w e e r d e r, gemachtigde: mevrouw mr. M. Vink, advocaat te Utrecht.

HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, MR. W. TEN CATE, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. W.M. FAAS, en A. VOOGT, beiden lid-deskundige van genoemd College van Arbiters, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 29 maart 2010 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. A.A.F. Land, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis spoedbodemprocedure binnengekomen op 26 maart 2010, met producties 1 tot en met 24; - de brief d.d. 29 maart 2010 van de Raad aan partijen waarbij verlof wordt verleend tot behandeling van dit geschil als spoedgeschil; - de memorie van antwoord, met producties 25 tot en met 29; - de brief d.d. 19 april 2010 van één van de gemachtigden van aanneemster aan de Raad met productie 30 tot en met 33; - de brief d.d. 22 april 2010 van één van de gemachtigden van aanneemster waarin zij verzoekt om aanhouding van de mondelinge behandeling; 2 - de brief d.d. 22 april 2010 van de gemachtigde van opdrachtgever waarin zij aangeeft dat opdrachtgever de voorkeur geeft aan het doorgang laten vinden van de mondelinge behandeling; - de brief d.d. 22 april 2010 van de Raad aan partijen waarin wordt aangegeven dat de mondelinge behandeling zal worden uitgesteld; - de brief d.d. 4 mei 2010 van één van de gemachtigden van aanneemster met productie 34; - de brief d.d. 20 mei 2010 van de gemachtigde van opdrachtgever met producties 35, 36 en 37; - de brief d.d. 26 mei 2010 van de gemachtigden van aanneemster waarin zij verzoeken om aanhouding van de zitting; - de brief d.d. 26 mei 2010 van de Raad aan partijen waarin wordt aangegeven dat aanneemster de keuze heeft tussen een spoedbehandeling op 28 mei 2010 of verdere behandeling van het geschil overeenkomstig de gewone termijnen; - de brief d.d. 27 mei 2010 van één van de gemachtigden van aanneemster waarin zij aangeeft dat de zitting doorgang kan hebben; - de brief d.d. 27 mei 2010 van één van de gemachtigden van aanneemster met producties 38 en 39; - de pleitnotities van mr. Könemann en mr. Bleeker; - de pleitnotities van mr. Vink.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 28 mei 2010.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid

157

3. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 47 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 (UAV-GC 2005) waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

3 de feiten 4. Tussen partijen staat het volgende vast: a. Opdrachtgever heeft het werk B. (bestek ZZ) aan aanneemster opgedragen na een openbare aanbesteding. b. Aanneemster had de laagste prijs aangeboden (€ 4.712.000,00 exclusief BTW) en partijen hebben op 28 mei 2009 de basisovereenkomst getekend, hierna te noemen: “de overeenkomst”. c. Op de overeenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing. d. De uiterste datum van oplevering is in de overeenkomst bepaald op 15 december 2010. e. De overeenkomst bepaald in artikel 3 dat indien de contractdocumenten onderling tegenstrijdig zijn, de volgende rangorde geldt, tenzij een andere bedoeling uit de overeenkomst voortvloeit: (a) de basisovereenkomst (b) de vraagspecificatie (c) de bij de vraagspecificatie gevoegde annexen (d) de UAV-GC 2005 (e) de aanbieding (f) de documenten als bedoeld in paragraaf 1 sub d UAV-GC 2005, voor zover die door aanneemster ter kennis zijn gebracht van opdrachtgever. f. Het onderzoek (second opinion) dat door opdrachtgever is uitgevoerd naar ondermeer de stabiliteit van de bodem in het retentiebekken zuid dat is vastgelegd in een rapport d.d. 4 oktober 2004 genaamd “B.: inlaatconstructie en kaden” maakt geen deel uit van de contractstukken. g. In artikel 3 van de overeenkomst is voorts bepaald dat opdrachtgever verantwoordelijk is voor onderlinge tegenstrijdigheden tussen eisen in de vraagspecificatie, alsmede voor de tegenstrijdigheden in de door hem verstrekte informatie. h. In artikel 5 van de overeenkomst is het volgende bepaald: “De gevraagde Ontwerpwerkzaamheden blijken uit de Vraagspecificatie.” i. In de vraagspecificatie deel 1 ZZ is ter zake de documentatie het volgende bepaald: “Definities: Bindende documenten: Opdrachtnemer mag niet van deze informatie afwijken tenzij uit de hiërarchie van bindende documenten het tegendeel volgt. Informatieve documenten: 4 informatie die is verzameld door Opdrachtgever. Opdrachtnemer mag hier gebruik van maken, doch met betrekking tot de aansprakelijkheid geldt het navolgende. Aansprakelijkheid voor informatieve documenten Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor de interpretatie van de informatie en dient die informatie voor zover nodig zelf aan te vullen. Opdrachtgever is niet aansprakelijk voor op de informatieve documenten gebaseerde conclusies of gekozen uitgangspunten. Voor onjuistheden in de verstrekte informatie die Opdrachtnemer redelijkerwijs had moeten ontdekken, is de Opdrachtgever evenmin aansprakelijk. Voor het overige mag Opdrachtnemer uitgaan van de juistheid van de feitelijke informatie indien en voor zover noch door de Opdrachtgever noch door de opsteller een voorbehoud ten aanzien van die juistheid is gemaakt. Rangorde Indien tegenstrijdigheid bestaat tussen de eisen in de Vraagspecificatie, reglementen, normen, praktijkrichtlijnen, aanbevelingen, beoordelingsrichtlijnen of andere publicaties, dan gelden onderstaande rangorden, in aanvulling op de rangorde die reeds in de Basisovereenkomst (artikel 3 lid 2) is aangebracht: 1. Eisen uit de Vraagspecificatie 2. Bindende documenten 3. Informatieve

158

documenten” j. Het voorlopig ontwerp is als informatief document aangeduid in de vraagspecificatie. k. Eis F1 van de vraagspecificatie luidt als volgt: “F1 Ten westen van het BB. in de gemeente X. en Y. dient de Opdrachtnemer een retentiebekken in te richten binnen het ruimtebeslag zoals aangegeven op het voorlopig ontwerp (bijlage 7). Toelichting: Oplossingen buiten het ruimtebeslag zijn niet geregeld. Ze zijn toegestaan mits de opdrachtnemer overeenstemming met de eigenaar en eindbeheerders weet te bereiken.” l. Eis AB A14 van de vraagspecificatie luidt als volgt: “De Opdrachtnemer dient voor zijn aantoonbaarheidsverplichting grondmechanische, geofysische en overige noodzakelijk geachte bodemonderzoeken uit te voeren binnen de invloedssfeer van de aan te leggen kaden. Deze onderzoeksresultaten dienen als basis voor zijn Ontwerpwerkzaamheden.

Toelichting: Dit onder andere voor het bepalen van: - de keuze van materialen; - noodzakelijke saneringen of grondverbeteringen; – de zettingen in de ondergrond en bepalen van de overhoogte;5 kwelvoorzieningen; - overgangsconstructies; - erosiemaatregelen; maatregelen tegen opbarsten van de ondergrond en piping; noodzakelijke drainages; - etcetera.” m. Eis A0 A22 van de vraagspecificatie luidt als volgt: “Daar waar pipingmaatregelen onder groen primaire kaden noodzakelijk zijn, heeft een grondmechanische oplossing de voorkeur.” n. In de eerste nota van inlichtingen is het volgende bepaald: “Het voorlopig ontwerp bij het contract is op een aantal onderdelen meer gedetailleerd uitgewerkt dan gebruikelijk is in het kader van een D&C-contract. Dit vloeit voort uit de afspraken met betrokkenen en belanghebbenden in de omgeving (zoals Waterschap, Gemeentes en Provincie) met betrekking tot het te realiseren Werk en als uitgangspunt voor de aangevraagde vergunningen.” o. In de eerste nota van inlichtingen is op de vraag “Is het de bedoeling dat alle inschrijvers afzonderlijk grondonderzoek doen voor de inschrijving?” door opdrachtgever het volgende antwoord gegeven: “De Opdrachtgever is van mening dat de bij het contract gevoegde resultaten van uitgevoerd grondonderzoek voldoende representatief zijn voor het uit te voeren werk om een raming van de kosten te kunnen maken.” p. Op de vraag in de eerste nota van inlichtingen “Is het noodzakelijk het retentiegebied te optimaliseren d.m.v. modelberekeningen?” antwoordt opdrachtgever als volgt: “Er hoeven geen modelberekeningen te worden uitgevoerd.” q. In de eerste nota van inlichtingen wordt de vraag: “In hoeverre kan na uitgevoerd extra onderzoek het ontwerp nog gewijzigd worden?” door opdrachtgever als volgt beantwoord: “In de contractdocumenten is het voorlopig ontwerp van de Opdrachtgever opgenomen. Op basis van de resultaten van door de Opdrachtnemer uitgevoerd onderzoek kan het nodig blijken om het ontwerp bij te stellen.” r. In de eerste nota van inlichtingen is op de vraag “Waar zijn pipingmaatregelen noodzakelijk? Wie stelt de eisen en randvoorwaarden hiervoor?” door opdrachtgever als volgt geantwoord: “Het ontwerp van de kades dient te voldoen aan de functionele [eisen], zoals vermeld in tabel F5 (Par 5.2.1.1.), waarbij voor de primaire keringen de ENW richtlijnen van toepassing zijn conform Par. 5.2.1.3.”

6 s. In de tweede nota van inlichtingen is op de vraag “Dienen er damwanden aangebracht te worden bij de uitstroomvoorzieningen C. en D.?” door opdrachtgever het volgende antwoord gegeven: “De vorm en geometrie van de uitstroomconstructies volgen uit het ontwerp van de Opdrachtnet. mIne rd.e” tweede nota van inlichtingen wordt het volgende opgemerkt “Er wordt opgemerkt dat er grote verschillen in sondeerwaarden zitten op het traject kade langs het B..” Opdrachtgever reageert als volgt: “De Opdrachtgever heeft de verschillen niet geanalyseerd. Een mogelijke

159

verklaring is de aanwezigheid van oude E. in de ondergrond.” u. In het voorlopig ontwerp zijn alleen kwelschermen voorzien bij de kunstwerken. v. Na het sluiten van de overeenkomst heeft aanneemster door F., hierna te noemen: “deskundige” geotechnische reken- en ontwerpwerkzaamheden laten uitvoeren. w. Bij e-mailbericht van 28 oktober 2009 heeft aanneemster opdrachtgever het conceptontwerp van de kade langs de I. doen toekomen met daarbij aangegeven dat er een afwijking op het ontwerp van opdrachtgever zal moeten worden gemaakt vanwege geotechnische problemen. x. Bij e-mailbericht van 25 november 2009 heeft opdrachtgever aanneemster gevraagd of de gekozen uitgangspunten niet te ongunstig waren en of de maatregelen bij het kiezen van andere uitgangspunten niet minder omvangrijk zouden kunnen zijn. y. Op 9 december 2009 heeft een bouwvergadering plaatsgevonden die in een verslag van 10 december 2009 als volgt is vastgelegd: “Naar aanleiding van de geleverde objectspecificaties voor de I. en het geleverde geotechnisch onderzoek wordt na korte correspondentie over het ontwerp door OG [opdrachtgever] aangegeven dat de getrokken consequenties en maatregelen dienen te worden doorgezet in het ontwerp. Dit geldt ook voor de ontwerpen voor de kanaaldijk en de kade bij Z. noordoost. De volgende maatregelen die worden doorgevoerd in het ontwerp: - de anti-piping maatregelen in de vorm van een kwelscherm of 50 meter kleidek op het voorland – een dikker kleidek op de kade als compensatie voor de taludverflauwing Als gevolg hiervan zal ON [aanneemster] de procedure voor afwijking in gang zetten t.a.v. de financiële consequenties en de gevolgen die dit heeft voor de planning.”

7 z. Door aanneemster is 11 januari 2010 een ontwerpnota voor de kade langs de I. opgemaakt. aa. Bij brief van 12 januari 2010 van aanneemster aan opdrachtgever geeft aanneemster aan dat zij de aanpassingen ten opzichte van het voorontwerp beschouwt als een wijziging zoals bedoeld in de UAV-GC. bb. Bij brief van 22 januari 2010 verzoekt aanneemster opdrachtgever een keuze te maken uit twee gegeven opties als wijziging van het ontwerp en deze conform paragraaf 14 UAV-GC 2005 op te dragen en mee te delen dat de prijsaanbieding wordt aanvaard. cc. Bij brief van 17 februari 2010 van opdrachtgever aan aanneemster geeft opdrachtgever aan geen bezwaar te hebben tegen realisatie van een kwelscherm langs de kade van de I.. dd. Op 9 maart 2010 heeft zowel opdrachtgever als aanneemster een memo geschreven met zijn respectievelijk haar visie op de vraag welke partij de kosten dient te dragen voor het treffen van pipingmaatregelen in het werk. ee. Bij brief van 16 april 2010 heeft aanneemster aan opdrachtgever de geotechnische berekeningen doen toekomen voor de kade B.. ff. Op 12 mei 2010 heeft aanneemster opdrachtgever de definitieve ontwerpnota voor de kade langs het B. doen toekomen. gg. Het uitgangspunt van aanneemster bij deze berekeningen is onjuist gebleken, het retentiebekken wordt gevoed door de G. en niet door het hh. BN.a.a r aanleiding van deze ontdekking heeft aanneemster bij brief van 26 mei 2010 opdrachtgever een viertal vragen gesteld, die nog niet door opdrachtgever zijn beantwoord. de vordering 5. De vordering van aanneemster luidt na wijziging ter mondelinge behandeling als volgt: “MET CONCLUSIE: [aanneemster] verzoekt u om over te gaan tot benoeming van een scheidsgerecht en zij verzoekt het te benoemen scheidsgerecht om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 1. te verklaren van recht dat [opdrachtgever] aansprakelijk is voor de kosten van de maatregelen die in afwijking van de overeenkomst

160

moeten worden genomen ter bescherming tegen “piping”, openbarsten/micro-instabiliteit, heave, macro-instabiliteit, onderloopsheid en stabiliteit; 8 2. [opdrachtgever] te veroordelen tot betaling, in termijnen overeenkomend met de voortgang van het werk, van een bedrag van € 701.913,85 voor de maatregelen bij de kade langs de I., subsidiair tot betaling van dat bedrag bij wijze van voorschot; 3. te verklaren van recht dat [opdrachtgever] niet gerechtigd is tot inhouding van enige korting vanwege te late oplevering die het gevolg is van de afwijking van het voorlopig ontwerp; 4. te bepalen dat [aanneemster] het werk niet behoeft voort te zetten alvorens [opdrachtgever] voor de noodzakelijke extra voorzieningen een Wijziging heeft opgedragen en overeenstemming is bereikt over de kostenvergoeding; subsidiair terzake een als goede mannen naar billijkheid te bepalen voorziening te treffen; 5. [opdrachtgever] te veroordelen in de kosten van deze arbitrage alsmede tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [aanneemster].”

6. Aanneemster meent dat zij niet de kosten hoeft te dragen voor ontwerp en realisatie van de noodzakelijk gebleken kwelschermen op het gehele werk. Zij had bij inschrijving slechts plaatselijke voorzieningen verondersteld tegen “piping”, voor welke voorzieningen zij geen bijbetaling vordert. Ter mondelinge behandeling heeft aanneemster haar eis dienaangaande ook verminderd. Aanneemster maakt aanspraak op bijbetaling op grond van artikel 3 lid 4 van de overeenkomst en paragraaf 3 lid 3 UAV-GC 2005, op basis van welke bepalingen opdrachtgever verantwoordelijk is voor de door hem verstrekte informatie en voor de inhoud van de vraagspecificatie. Ook baseert aanneemster haar vordering op paragraaf 14 UAV-GC 2005, aangezien er volgens aanneemster sprake is van een aanpassing van documenten, werkzaamheden of resultaten van werkzaamheden die krachtens de wet, de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van opdrachtgever komen. Op grond van paragraaf 14 lid 3 UAV-GC 2005 dient deze aanpassing te worden gekwalificeerd als een door de opdrachtgever opgedragen wijziging in de zin van paragraaf 14 UAV-GC 2005.

Ten slotte stelt aanneemster dat deze omstandigheden ingevolge paragraaf 44 lid 1 sub c UAV-GC 2005 voor rekening van opdrachtgever dienen te komen, nu geen van de betrokkenen deze gevolgen had voorzien. het verweer 7. Opdrachtgever stelt zich op het standpunt dat aanneemster de gehele ontwerpverantwoordelijkheid heeft, dat het voorlopig ontwerp slechts een informatief document betreft en alleen dwingend is ter zake van het ruimtebeslag, maar dat aanneemster ook dienaangaande de vrijheid is gegeven met derden overeenkomsten aan te gaan. Voorts stelt opdrachtgever 9 derden overeenkomsten aan te gaan. Voorts stelt opdrachtgever dat het voorlopig ontwerp niet onjuist kan zijn, omdat het niet uitputtend is.

Opdrachtgever geeft verder aan dat pipingmaatregelen diverse malen in de vraagspecificatie zijn genoemd en in de nota van inlichtingen vragen daaromtrent zijn beantwoord. Aanneemster had zelf onderzoek dienen uit te voeren naar de noodzaak van pipingmaatregelen. Daarnaast heeft aanneemster volgens opdrachtgever haar waarschuwingsplicht geschonden.

8. Opdrachtgever concludeert als volgt: “MET CONCLUSIE: Dat het uw Raad moge behagen [aanneemster] nietontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen ongegrond te verklaren c.q. af te wijzen, met veroordeling van [aanneemster] in de kosten van deze procedure, met verklaring dat die kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met een bepaling dat over die kostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis”

161

de beoordeling van het geschil wijziging ex paragraaf 14 UAV-GC 2005 9. Aanneemster heeft bij de inschrijving van dit werk voorzien dat enige pipingmaatregelen nodig zouden zijn. Ter mondelinge behandeling heeft aanneemster verklaard dat zij daarbij uitging van een realistische mogelijkheid tot grondtechnische oplossingen, hetgeen opdrachtgever in zijn vraagspecificatie ook als voorkeur had weergegeven. Bij grondtechnische oplossingen gaat het om grondverbetering op beperkte schaal, lokaal aanpassen van de situering van een sloot of het daarin aanbrengen van grind, lokaal binnendijks het maaiveld verhogen en/of het toepassen van onder- en achterloopsheidsschermen ter plaatse van de doorsteken in de kaden zoals de in- en uitlaatwerken. De noodzaak van het aanbrengen van kwelschermen wegens pipinggevoelige bodem is door aanneemster niet voorzien en aanneemster houdt opdrachtgever daarvoor aansprakelijk.

10. Tussen partijen staat vast dat bij de kade langs de I. kwelschermen dienen te worden aangebracht. Voor de overige kaden (kade B., H. en Z.) hangt zulks mede af van de beantwoording van de vragen die aanneemster kort voor de mondelinge behandeling aan opdrachtgever heeft gesteld. Aanneemster heeft ter mondelinge behandeling echter aangegeven dat zij ten aanzien daarvan 10 geen verdere aanhouding van de mondelinge behandeling wenst, omdat zij ervan uitgaat dat direct buiten de werkgrens een intredepunt ligt, hetgeen op grond van de ENW richtlijnen de noodzaak tot het plaatsen van kwelschermen geeft. Hoewel voor de kaden in het werk - met uitzondering van de kade langs de I. - derhalve nog niet vast staat of er inderdaad kwelschermen nodig zijn, zullen arbiters in dit vonnis antwoord geven op de vraag of de noodzaak tot het plaatsen van kwelschermen een wijziging in de zin van paragraaf 14 UAV-GC 2005 betreft, of dat aanneemster deze maatregelen had dienen te voorzien en het ontwerpen en plaatsen van de kwelschermen derhalve onderdeel uitmaken van de overeenkomst.

11. Arbiters volgen aanneemster in haar stelling dat het voorlopig ontwerp niet de informatieve status heeft zoals opdrachtgever daaraan wenst toe te kennen en zoals opdrachtgever deze ook in de overeenkomst heeft betiteld. Het voorlopig ontwerp dient te worden bezien in relatie tot de bij de inschrijving gegeven documenten en derhalve ook in relatie tot de vraagspecificatie. Uit de vraagspecificatie blijkt dat bij het ontwerp het ruimtebeslag een vaststaand gegeven is. Dit volgt uit het feit dat met derden (deels lagere overheden) bindende afspraken zijn gemaakt en voor het werk diverse publiekrechtelijke procedures zijn doorlopen. De benodigde vergunningen zijn verstrekt binnen de in het voorlopig ontwerp gegeven werkgrenzen. Opdrachtgever geeft dit definitieve karakter ook expliciet aan in haar eerste nota van inlichtingen (zie feiten sub n) Dat in de definities is aangegeven dat het voorlopig ontwerp informatief is wordt door deze feiten ontkracht.

12. Dat aanneemster op grond van de vraagspecificatie (eis F1) de vrijheid krijgt buiten dit ruimtebeslag oplossingen te zoeken is van geen waarde. Deze vrijheid ontbeert realisme aangezien niet aannemelijk is dat aanneemster er in zal slagen met eigenaren van de gronden buiten het ruimtebeslag tijdig overeenstemming te bereiken en tijdig de daartoe benodigde publiekrechtelijke procedures te doorlopen, procedures waar opdrachtgever jaren mee bezig is geweest. De stelling van opdrachtgever dat met de gegeven vrijheid om buiten het ruimtebeslag naar oplossingen te zoeken tevens is gegeven dat het voorlopig ontwerp slechts een informatief karakter heeft, kan derhalve niet slagen.

11 13. Het betoog van opdrachtgever dat aanneemster rekening had dienen te houden met ontwerpwerkzaamheden die mede zouden kunnen omvatten pipingmaatregelen, omdat het treffen van pipingmaatregelen expliciet in de vraagspecificatie en notaâ&#x20AC;&#x2122;s van inlichtingen aan de orde zijn gekomen, kan opdrachtgever niet baten voor zover dit betreft de omvangrijke pipingmaatregelen als het plaatsen van kwelschermen. Dat enige

162

pipingmaatregelen voorzienbaar waren, heeft aanneemster ook erkend, doch deze pipingmaatregelen betroffen in essentie de grondtechnische oplossingen waarvoor opdrachtgever in de eerste nota van inlichtingen ook zijn voorkeur had uitgesproken. Bovendien zijn in het voorlopig ontwerp, waarvan hiervoor is geoordeeld dat dit niet slechts een informatief document is, uitsluitend kwelschermen getekend bij de kunstwerken, terwijl thans reeds vaststaat dat bij de kade langs de I. over grote lengte kwelschermen dienen te worden geplaatst. In combinatie met de vraagspecificatie en notaâ&#x20AC;&#x2122;s van inlichtingen waarin opdrachtgever de voorkeur geeft aan grondtechnische oplossingen in geval van piping, had aanneemster niet hoeven te voorzien dat op grote schaal kwelschermen geplaatst moeten worden. Ook van enige waarschuwingsplicht van aanneemster kan in dit licht geen sprake zijn.

14. De stelling van opdrachtgever dat uit het bij de inschrijvingsdocumenten behorende grondonderzoek bleek dat de bodemopbouw pipinggevoelig was en dat aanneemster rekening had moeten houden met alle mogelijke maatregelen tegen dit faalmechanisme, volgen arbiters niet. Uit het door opdrachtgever bij de overeenkomst gevoegde grondonderzoek is op te maken dat de bodem pipinggevoelig is, echter dat deze gevoeligheid het plaatsen van kwelschermen noodzakelijk maakt valt uit het gedane onderzoek niet op te maken.

15. In het door opdrachtgever uitgevoerd onderzoek dat bij de inschrijvingsdocumenten was gevoegd, zijn namelijk slechts enige sonderingen gegeven. Uit sonderingen zijn geen definitieve conclusies ten aanzien van de grondsoort te trekken en daarmee derhalve evenmin ten aanzien van de noodzaak tot het plaatsen van kwelschermen. Dat ter plaatse van de I. drie boringen zijn gedaan, doet daaraan niet af, aangezien die boringen niet zijn vergezeld van zeefproeven die noodzakelijk zijn voor vaststelling van de eventuele noodzaak van kwelschermen. Ook deze omstandigheid gecombineerd met de door opdrachtgever gegeven voorkeur 12 voor grondtechnische oplossingen in geval van piping en een voorlopig ontwerp zonder kwelschermen (met uitzondering van de kwelschermen ter plaatse van de kunstwerken) leidt tot het oordeel van arbiters dat aanneemster het plaatsen van kwelschermen niet heeft kunnen voorzien.

16. Het door opdrachtgever gegeven antwoord in de eerste nota van inlichtingen op de vraag of er nader grondonderzoek nodig was (zie feiten sub o) is met dit oordeel onjuist gebleken. De door opdrachtgever aangeleverde gegevens zijn onvoldoende gebleken om tot de ontdekking te komen dat kwelschermen geplaatst dienen te worden. In combinatie met het voorlopig ontwerp dat gelet op het hiervoor gegeven oordeel op dit punt geen informatief karakter heeft en de door opdrachtgever uitgesproken voorkeur voor grondtechnische oplossingen in geval van piping, leidt dit tot de conclusie dat aanneemster niet had hoeven voorzien dat kwelschermen in de thans gegeven omvang noodzakelijk waren.

17. De stelling van opdrachtgever dat aanneemster bij de tweede nota van inlichtingen meer gerichte vragen had dienen te stellen, passeren arbiters gelet op het hiervoor gegeven oordeel eveneens. De door opdrachtgever gegeven antwoorden bij de eerste nota van inlichtingen (voldoende representatief onderzoek van de zijde van opdrachtgever) en het voorlopig ontwerp, behoefden bij aanneemster geen twijfel op te roepen ter zake van de pipingmaatregelen.

18. Ook het betoog van opdrachtgever dat aanneemster zelf aanvullend onderzoek had moeten doen voor haar inschrijving en op die wijze er achter had kunnen komen dat kwelschermen noodzakelijk waren, volgen arbiters niet. In de nota van inlichtingen is aangegeven dat het door opdrachtgever reeds uitgevoerde bodemonderzoek voldoende representatief is om een raming van de kosten te kunnen maken voor het uit te voeren werk.

Opdrachtgever stelt dat dit slechts ziet op het ontbreken van de noodzaak tot het doen van onderzoek voorafgaand aan de inschrijving doch niet die van het doen van aanvullend onderzoek en ontwerpwerk als onderdeel van de uit te

163

voeren werkzaamheden in het kader van de overeenkomst. Aanneemster heeft dergelijk aanvullend onderzoek ook uitgevoerd en daartoe een betaalpost opgenomen bij haar inschrijving, doch de uitkomst van dit aanvullend onderzoek, de noodzaak tot het plaatsen van kwelschermen, had 13 aanneemster gelet op het hiervoor gegeven oordeel niet kunnen voorzien, zodat deze kwelschermen een wijziging betreffen ten opzichte van de overeenkomst.

19. Het voorgaande klemt te meer nu aanneemster kort voor de mondelinge behandeling via het internet is gestuit op een door opdrachtgever in 2004 uitgevoerd onderzoek (Rapportage B.: inlaatconstructie en kaden d.d. 4 oktober 2004) ter zake van de bodemopbouw in het retentiebekken. Hoewel het een second opinion betreft en de first opinion in deze procedure niet bekend is, is de uitkomst van dit onderzoek illustratief voor de verwachtingen die opdrachtgever zelf had ten aanzien van de bodem ter plaatse. Uit dit rapport blijkt geen noodzaak tot het plaatsen van kwelschermen in het werk.

Dit strookt met de door opdrachtgever in de vraagspecificatie gegeven voorkeur voor grondtechnische oplossingen en het gegeven ruimtebeslag.

Immers, bij een bodemopbouw waar omvangrijke pipingmaatregelen benodigd zijn, kan gekozen worden voor kwelschermen of het verlengen van de kwelwaterweg (een grondtechnische oplossing), echter in het door opdrachtgever gegeven ruimtebeslag is de daarvoor benodigde grond niet beschikbaar.

20. De stelling van opdrachtgever dat dit onderzoek niet ter zake doende is aangezien het niet alleen het retentiebekken zuid betreft doch ook andere onderdelen en dat opdrachtgever dit onderzoek niet bij de inschrijvingsdocumenten heeft gevoegd, kan opdrachtgever niet baten.

Immers, deze kennis is ten tijde van de inschrijving van het werk bekend geweest binnen de organisatie van opdrachtgever en kan daarom opdrachtgever worden toegerekend.

21. Arbiters komen derhalve tot het oordeel dat de kwelschermen die noodzakelijk zijn als pipingmaatregel en niet waren voorzien in het voorlopig ontwerp een wijziging betreffen in de zin van paragraaf 14 UAV-GC 2005, welke wijziging door opdrachtgever aan aanneemster dient te worden opgedragen.

22. Aanneemster heeft een verklaring voor recht gevorderd dat opdrachtgever aansprakelijk is voor de kosten van alle maatregelen tegen piping, openbarsten / micro-instabiliteit, heave, macro-instabiliteit, onderloopsheid en stabiliteit. Deze vordering kunnen arbiters niet toewijzen, aangezien aanneemster – zoals zij zelf ook stelt – enige pipingmaatregelen heeft kunnen voorzien, doch wijzen het mindere toe, namelijk een verklaring voor recht dat 14 opdrachtgever aansprakelijk is voor het in afwijking van het voorlopig ontwerp plaatsen van kwelschermen. vergoeding 23. De door aanneemster primair – na vermindering ter mondelinge behandeling gevorderde kostenvergoeding van € 701.913,85 voor de maatregelen bij de kade langs de I. is niet toewijsbaar. De precieze onderbouwing van deze kosten is onvoldoende naar het oordeel van arbiters. Aangezien echter vaststaat dat partijen het eens zijn over de noodzaak van kwelschermen bij de kade langs de I. achten arbiters de subsidiaire vordering tot betaling van een voorschot wel toewijsbaar. Gelet op de omvangrijke werkzaamheden die benodigd zijn voor het aanvoeren en plaatsen van kwelschermen, stellen arbiters het voorschotbedrag ex aequo et bono vast op een bedrag van € 500.000,00.

24. Arbiters volgen opdrachtgever in haar stelling dat er geen reden is om het bedrag niet in termijnen overeenkomend met de voortgang van het werk te voldoen. Tegen deze stelling heeft aanneemster geen gemotiveerd verweer gevoerd. Arbiters oordelen in redelijkheid dat het voorschotbedrag in vier termijnen overeenkomend met de voortgang van het werk dient te worden

164

voldaan. korting 25. Arbiters volgen opdrachtgever in zijn betoog dat de vordering van aanneemster tot een verklaring voor recht dat opdrachtgever niet gerechtigd is tot inhouding van enige korting vanwege te late oplevering die het gevolg is van de afwijking van het voorlopig ontwerp te ruim gesteld is.

26. Arbiters zullen deze vordering dan ook in beperkte zin toewijzen, namelijk slechts voor zover de te late oplevering het gevolg is van werkzaamheden voor het ontwerp en uitvoering van de in afwijking van het voorlopig ontwerp noodzakelijke kwelschermen. Immers, deze afwijking wordt door arbiters geoordeeld als een wijziging ex paragraaf 14 UAV-GC 2005 en voor de gevolgen hiervan, dus ook voor de extra tijd die deze werkzaamheden (ontwerp en uitvoering) in beslag nemen, is opdrachtgever aansprakelijk.

15 voortzetting van het werk 27. Nu arbiters van oordeel zijn dat de kwelschermen die noodzakelijk zijn maar niet in het voorlopig ontwerp zijn aangegeven een wijziging in de zin van paragraaf 14 UAV-GC 2005 betreffen, heeft aanneemster ook recht en belang bij haar vordering dat zij het werk niet behoeft voort te zetten voordat opdrachtgever betreffende de noodzakelijke extra voorzieningen een wijziging heeft opgedragen en overeenstemming is bereikt over de kostenvergoeding.

Zulks volgt ook uit de systematiek van de UAV-GC 2005. Arbiters zullen deze vordering dan ook toewijzen.

28. De stelling van opdrachtgever dat van aanneemster in dat kader verwacht wordt dat zij aantoont waar de kwelschermen in afwijking van het voorlopig ontwerp noodzakelijk zijn, onderschrijven arbiters. Voor de kade langs de I. staat dit tussen partijen reeds vast, doch voor de overige kaden (nog) niet.

Van aanneemster mag ter zake enige voortvarendheid verwacht worden, net als van opdrachtgever verwacht mag worden dat hij de door aanneemster gestelde vragen op zo kort mogelijke termijn beantwoordt. de proceskosten en overige vorderingen 29. Nu opdrachtgever in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat opdrachtgever de proceskosten draagt.

30. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 18.291,44 (waarvan € 2.904,04 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster naar de meerdere mate van ongelijk van opdrachtgever, in billijkheid op € 10.000,00.

31. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgever aan aanneemster te worden voldaan € 28.291,44 (€ 18.291,44 + € 10.000,00).

32. Arbiters zullen het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

33. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

16 DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: VERKLAREN VOOR RECHT dat opdrachtgever aansprakelijk is voor de kosten van de noodzakelijke kwelschermen die in afwijking van het voorlopig ontwerp als pipingmaatregel moeten worden geplaatst; VEROORDELEN opdrachtgever aan aanneemster voor het plaatsen van de kwelschermen bij de kade langs de I. als voorschot te betalen € 500.000,00 (vijfhonderdduizend euro) in vier termijnen overeenkomend met de voortgang van het werk; VERKLAREN VOOR RECHT dat opdrachtgever niet gerechtigd is tot inhouding van enige korting wegens te late oplevering die het gevolg is van werkzaamheden tot ontwerp en uitvoering van de in afwijking van het voorlopig ontwerp noodzakelijke kwelschermen; BEPALEN dat aanneemster het werk niet behoeft voort te zetten alvorens opdrachtgever voor de in afwijking van het voorlopig ontwerp noodzakelijke

165

kwelschermen een wijziging heeft opgedragen en overeenstemming is bereikt over de kostenvergoeding; VEROORDELEN opdrachtgever ter verrekening van de proceskosten aan aanneemster te betalen € 28.291,44 (achtentwintigduizend tweehonderdéénennegentig euro en vierenveertig cent); VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 1 juli 2010 W. ten Cate W.M. Faas A. Voogt 32254

166

https://www.recht.nl/login/?lgorigin=%2Fvakliteratuur%2Fstaatsrecht%2Fartikel%2F332 776%2Fenkele-recente-ontwikkelingen-rondom-bestekswijzigingen%2F

167

168