AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR INSOLVENTIERECHT SPREKER MR. J.A. DULLAART, ADVOCAAT WESSEL TIDEMAN SASSEN 11 JUNI 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0308

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. J.A. Dullaart Wetsartikelen en jurisprudentie Doorstart Hof Amsterdam, 28 augustus 2012, LJN:BX6040

p. 7

Contracten Artikel 37/37b Faillisementswet

p. 13

Hoge Raad, 3 november 2006, NJ 2007,155 (Nebula)

p. 14

Hoge Raad, 14 januari 2011 ,NJ 2011,114 (Aukema q.q./Uni-Invest)

p. 19

Hoge Raad, 13 mei 2005, NJ 2005,406 (BaByXL)

p. 25

Hoge Raad, 17 januari 2003, NJ 2004,281(Oryx/Van Eesteren)

p. 31

Rechtbank Maastricht, 12 mei 2004, JOR 2004/184

p. 34

Rechtbank Den Haag, 18 juli 2012, LJN:BX6437

p. 42

Regresrechten Artikelen 6:6 en 6:10 BW

p. 54

Hoge Raad, 18 december 1992, NJ 1993/734 (Harko/Groen-Kelderman q.q.) p. 56 Hoge Raad, 6 april 2012, RvdW 2012/534 (ASR/Achmea)

p. 62

Dwangcrediteuren/retentierecht Artikel 60 Faillisementswet

p. 68

Hoge Raad, 20 maart 1981, NJ 1981,640 (Veluwse Nutsbedrijven)

p. 69

Hoge Raad, 15 april 1994, NJ 1995,640 (Middendorf/Kouwenberg q.q.)

p. 79

Hoge Raad, 5 december 2003, JOR 2004/92

p. 87

Positie werknemers Opvolgend werkgeverschap Artikel 7:668a BW/art. 7:668a lid 2 BW

p. 109

Artikel 7: 667 lid 4 BW (Ragetlie-regel)

p. 110

Hoge Raad, 14 juli 2006, nr.C05/089HR, JAR 2006/190 (Boekenvoordeel)

p. 111

Rechtbank (ktr) Roermond, 5 april 2007, LJN:BA3448

p. 115

Hoge Raad, 11 mei 2012, LJN:BV9603 (Van Tuinen)

p. 119

5

Concurrentiebeding Artikel 7:666 lid 1 jo. 7:663 BW

p. 123

Rechtbank Almelo, 30 augustus 2011, LJN:BR6386

p. 124

Vz-rechter Rechtbank Dordrecht, 28 augustus 2010, LJN:BN4507

p. 128

Hof Den Bosch, 9 januari 2007, JOR 2007/58

p. 136

Bodem (voor)recht Artikel 21, 22, 22bis IW 1990

p. 147

Bodemzaken Hoge Raad, 9 december 2011,LJN:BT2700 (Quint q.q./ING)

p. 150

Pre-pack Hof Den Bosch, 4 juli 2012, JOR 2013/26

p. 153

Rechtbank Maastricht, 28 november 2012, JOR 2013/63

p. 165

Taak curator Hoge Raad, 19 april 1996, NJ 1996,727 (Maclou/Hoving q.q.)

p. 170

Hoge Raad, 16 december 2011, LJN:BU4204

p. 186

Aanbevolen literatuur “Doorstart” – INSOLAD jaarboek 2008 (Deterink e.a.)

6

LJN: BX6040, Gerechtshof Arnhem , 200.079.869 Datum uitspraak: 28-08-2012 Datum publicatie: 30-08-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bestuurdersaanspakelijkheid Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.079.869 (zaaknummer rechtbank 111741) arrest van de eerste kamer van 28 augustus 2012 in de zaak van [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Uniek Geveltechniek B.V., wonende te [woonplaats], appellant, hierna: de curator, advocaat: mr. J.A.N. Lap, tegen: [ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, hierna: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. J-P. van Dyck.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 juni 2010 en 27 oktober 2010 die de rechtbank Zutphen tussen appellant als eiser en ge誰ntimeerde als gedaagde heeft gewezen; van het vonnis van 27 oktober 2010 wordt een afschrift aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 december 2010, - de memorie van grieven, met producties, - de memorie van antwoord, - de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de pleitnotities zoals overgelegd op de rol van 7 februari 2012.

7

3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 27 oktober 2010.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. [geïntimeerde] was feitelijk bestuurder van Unique Kozijn B.V. (hierna ook: UK), dat failliet ging met benoeming van de curator. [geïntimeerde] was toen reeds met een andere, gelijksoortige onderneming begonnen: Uniek Geveltechniek B.V. (hierna ook: UG). [geïntimeerde] trachtte een doorstart te maken met behulp van de debiteuren en het onderhanden werk van UK op grond van een pandrecht. Dat pandrecht bleek ondeugdelijk, en de curator eiste de debiteuren en het onderhanden werk op. Daarop volgde het faillissement van UG, waarin dezelfde curator werd benoemd. De curator stelt zich primair op het standpunt dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur van UG en dat dit bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van UG is geweest, en vordert daarom naast een verklaring voor recht onder meer veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het tekort in het faillissement van UG. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De curator komt daartegen op met elf grieven.

4.2 Het hof stelt voorop dat, zoals de rechtbank in haar vonnis van 27 oktober 2010 onder 5.2 overwoog, van kennelijk onbehoorlijk bestuur art. 2:248 BW slechts kan worden gesproken bij in het oog springende onbehoorlijkheid van de taakvervulling.

Daarvan is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Of zich dat voordoet, moet worden beoordeeld in het licht van de situatie waarin de onderneming en de bestuurder zich op dat moment bevonden, en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vraag of de bestuurder onbehoorlijk bestuur kan worden verweten, rusten op de curator.

4.3 Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] geen bestuurder was van UG, maar wel het beleid van de vennootschap heeft bepaald als ware hij bestuurder. Daarom geldt, op grond van art. 2:248 lid 7 BW, de regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid ook voor hem.

4.4 Het hof zal eerst de tweede grief bespreken. Met die grief betoogt de curator dat [geïntimeerde] UG kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd door de vennootschap lichtvaardig op te richten met hetzelfde bedrijfsconcept dat al twee keer eerder (met Exakta en UK) was mislukt, zonder dat dat concept is verbeterd, zonder deugdelijk bedrijfsplan of begroting en zonder afdoende financiële middelen.

4.5 [geïntimeerde] bestrijdt die opvatting. Hij stelt dat de organisatie van UG wezenlijk kleiner en flexibeler was dan van UK, en dat de verhouding tussen constante kosten (zoals administratieve krachten) en variabele kosten (zoals vertegenwoordigers) beter was. Het concept was economisch beproefd en voldoende veilig. Exakta is ten onder gegaan aan negatieve publiciteit en UK door de kredietcrisis; dat lag niet aan het concept. Zelfs al zou UG aanvankelijk met verlies hebben gedraaid, dan zou dat nog geen onbehoorlijk bestuur hebben meegebracht, aldus [geïntimeerde].

4.6 Het hof constateert dat het bedrijfsconcept waar het bij UK en UG om ging, inhoudt dat kozijnen (en andere verbouwingen) worden aangeboden, waarbij tevens hulp wordt geboden bij het aangaan van een financiering daarvoor, eventueel in de vorm van oversluiten en verhogen van een hypotheekschuld. De betaling is aldus verzekerd, omdat deze komt van de geldschieter, zo stelt [geïntimeerde]. Voorts staat tussen partijen vast dat UG kon beschikken over € 18.000,- die was gestort op de aandelen. UG heeft alle 12

8

personeelsleden van UK in dienst genomen en is leaseovereenkomsten aangegaan.

Voorts heeft UG opdrachten gegeven voor werkzaamheden ter uitvoering van contracten van UK. 4.7 Het hof is met de curator eens dat het zou getuigen van kennelijk onbehoorlijk bestuur om zonder meer een bedrijfsconcept te herhalen dat al meermalen is mislukt.

Indien immers is te voorzien dat ook een nieuwe poging zal mislukken, is eveneens te voorzien dat de schuldeisers daarvan de dupe zullen worden, hetgeen een zorgvuldig handelend bestuurder tracht te voorkomen. Derhalve zal de ondernemer, na twee mislukte pogingen, in ieder geval moeten onderzoeken hoe kan worden bewerkstelligd dat een volgende poging wel zal slagen. Voorts zal moeten blijken dat de nieuwe onderneming zodanig anders is opgezet dan de vorige, dat gebleken valkuilen worden vermeden.

4.8 Uit hetgeen [geïntimeerde] daaromtrent heeft gesteld, blijkt niet dat hij die voorbereidingen heeft getroffen. Immers stelt [geïntimeerde] dat UK is ten onder gegaan aan de kredietcrisis, wat op zichzelf aannemelijk is, omdat het concept slechts kan werken als de klanten financiering kunnen krijgen voor de voorgenomen verbouwing. [geïntimeerde] stelt voorts terecht dat die crisis nog steeds heerst. Maar hij maakt niet duidelijk waarom hij meende (en mocht menen) dat een nieuwe poging met hetzelfde concept ondanks het voortduren van die crisis toch zou kunnen slagen. [geïntimeerde] stelt weliswaar dat de organisatie van UG kleiner en flexibeler was en dat de verhouding tussen constante kosten (zoals administratieve krachten) en variabele kosten (zoals vertegenwoordigers) beter was, maar hij onderbouwt die stelling in het geheel niet. Uit het feit dat UG alle 12 werknemers van UK in dienst heeft genomen, zou eerder het tegendeel kunnen worden afgeleid. Wat er dan verder in de organisatie van de onderneming is veranderd waardoor (desalniettemin) sprake zou zijn van een kleinere en goedkopere organisatie en een beperking van de lasten, maakt [geïntimeerde] in het geheel niet duidelijk. Voorts is niet gebleken dat [geïntimeerde] een ondernemingsplan of anderszins een voldoende duidelijke prognose tot zijn beschikking had waaruit was af te leiden dat zijn doorstartplan een reële kans op succes had. Daar komt bij dat de nieuwe onderneming werd voorzien van onvoldoende startkapitaal om in ieder geval gedurende een zekere aanloopperiode de lasten te kunnen dragen, ook als de inkomsten nog enige tijd op zich zouden laten wachten. [geïntimeerde] heeft dan ook zijn verweer van de strekking dat UG voldoende overlevingskansen had, ondanks twee eerdere mislukkingen van ondernemingen met hetzelfde concept, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd.

4.9 Grief 1 heeft blijkens zijn toelichting betrekking op de kwestie van het pandrecht.

Tussen partijen staat vast dat de debiteuren van UK waren verpand aan Fairi B.V., een aan [geïntimeerde] gelieerde vennootschap die bestuurder was van UG. (Partijen verschillen van mening over de vraag in hoeverre dat ook gold voor het onderhanden werk van UK.) Fairi B.V. had echter geen vordering op UK, zodat het pandrecht geen effect sorteerde. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] stelt dat hij in persoon wel een vordering had op UK. Tussen partijen staat verder vast – nu [geïntimeerde] dat in hoger beroep heeft onderschreven met de stelling dat UG deze ‘springplank’ nodig had - dat UG de inkomsten uit de debiteuren van UK en de verdere uitvoering van de orderportefeuille van UK nodig had om (in ieder geval) op gang te komen. UG beschikte immers over slechts € 18.000,-, had geen financiering en had wel meteen 12 personeelsleden, terwijl haar inkomsten uit nieuw te verwerven projecten pas na verloop van tijd konden worden verwacht; zij kon dus niet overleven zonder de inkomsten uit UK. 4.10 De curator stelt dat [geïntimeerde] had moeten weten dat het pandrecht niet effectief kon zijn; hij had zich daarover moeten laten adviseren, en voor zover hij het niet wist, komt dat voor zijn risico. [geïntimeerde] had er dus rekening mee moeten houden dat hij het pandrecht niet zou kunnen uitoefenen. In dat geval had UG ruimschoots te weinig armslag om de verplichtingen die zij is aangegaan, te kunnen nakomen, hetgeen [geïntimeerde] had kunnen en moeten voorzien. [geïntimeerde] heeft voorts

9

bewerkstelligd dat UG zonder overleg de opdrachten van UK overnam en ging afmaken, aldus de curator. [geïntimeerde] stelt daarentegen dat hij erop mocht vertrouwen dat het pandrecht geldig was; er waren drie juristen bij betrokken, en het ging slechts om een vestigingsformaliteit. Hij mocht daarom menen dat UG gerechtigd was om de debiteuren van UK te incasseren en het onderhanden werk van UK af te maken, ook zonder toestemming van de curator, zo stelt hij.

4.11 Ook op dit punt heeft de curator het gelijk aan zijn zijde. Zeker omdat UG afhankelijk was van de uitoefening van het pandrecht voor haar voortbestaan, had [geïntimeerde] zich terdege ervan dienen te vergewissen dat UG daadwerkelijk de mogelijkheid zou hebben om de debiteuren en het onderhanden werk van UK zonder meer over te nemen. Zijn onwetendheid ten aanzien van de geldigheid en doeltreffendheid van het pandrecht dient voor zijn rekening te blijven. Zou dat al anders zijn, in die zin dat [geïntimeerde] geen verwijt zou kunnen worden gemaakt voor zijn onwetendheid indien hij zich wel terdege had laten informeren, dan geldt dat hij daaromtrent onvoldoende heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft weliswaar drie juristen genoemd die bij een en ander betrokken zijn geweest, en heeft enkele e-mailberichten overgelegd, maar hij heeft niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd op grond van precies welke adviezen hij meende dat het gevestigde pandrecht effect zou kunnen sorteren, of dat de doorstart zoals hem die voor ogen stond, toelaatbaar zou zijn. Die onderbouwing had in dit stadium van het geding wel van hem mogen worden verwacht.

4.12 Zoals hierboven is vermeld, rust de bewijslast met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] onbehoorlijk bestuur kan worden verweten, op de curator. De curator heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] enerzijds met de onderneming is begonnen zonder zich ervan te vergewissen dat het eerder ondeugdelijk gebleken concept deze keer wel zou kunnen werken, en anderzijds voor UG allerhande verplichtingen is aangegaan (zoals in verband met de 12 werknemers) terwijl hij wist of moest weten dat UG die verplichtingen niet zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. [geïntimeerde] heeft daartegenover zijn verweren dat hij goede reden had om te menen dat UG door gebruik te maken van het pandrecht haar verplichtingen wel zou kunnen nakomen en levensvatbaar zou zijn, onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Aan bewijslevering wordt op dit punt daarom niet toegekomen.

4.13 Het voorgaande, bezien in onderlinge samenhang en in het licht van alle omstandigheden van dit geval, voert tot de slotsom dat [geïntimeerde] bij de oprichting en de start van UG heeft gehandeld zoals geen redelijk handelend bestuurder zou doen.

Hem kan daarom kennelijk onbehoorlijk bestuur van UG worden verweten. Vervolgens komt de vraag aan de orde of dat kennelijk onbehoorlijk bestuur is aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement van UG. Dat is zonder meer aannemelijk; [geïntimeerde] stelt immers zelf dat UG de debiteuren en het onderhanden werk van UK (als “springplank”) nodig had om te kunnen overleven, en dat het geen zin had om met UG door te gaan toen bleek dat dat niet kon; [geïntimeerde] heeft de activiteiten van UG dan ook snel weer afgeblazen. Daarmee is gegeven dat het faillissement het gevolg is van het (aan [geïntimeerde] toe te rekenen) kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.14 Bij dat oordeel speelt een rol dat [geïntimeerde] geen voldoende concrete andere oorzaak van het faillissement van UG heeft aangewezen. [geïntimeerde] stelt wel dat het faillissement van UG uitsluitend het gevolg is van een gebrek aan medewerking van de kant van de curator, maar dat betoog kan niet worden gevolgd. Dat de curator met betrekking tot de geldigheid van het pandrecht het gelijk aan zijn zijde had, bestrijdt [geïntimeerde] immers niet. Verder is gebleken dat [geïntimeerde] trachtte door te starten met gebruikmaking van het telefoonnummer en het e-mailadres van UK, zodat in alle relaties met derden tenminste de mogelijkheid van verwarring tussen de gefailleerde en de nieuwe vennootschap door [geïntimeerde] zelf in het leven is geroepen. Het behoorde tot de taak van de curator van UK om de activa van UK te gelde te maken ten

10

behoeve van de schuldeisers van UK, en in dat kader was de curator verplicht om te beletten dat [geïntimeerde] en/of UG (zonder vergoeding aan de boedel) het onderhanden werk en het bedrijfsdebiet van UK aan de boedel zouden onttrekken en ten eigen bate zouden aanwenden. Dat handelen van de curator was een gevolg van de poging van [geïntimeerde] om zijn nieuwe onderneming deels te financieren door de schuldeisers van UK te laten zitten met hogere onbetaalde vorderingen. Het is die poging van [geïntimeerde] geweest, en niet de reactie daarop van de curator, die uiteindelijk als de belangrijkste oorzaak van het faillissement van UG moet worden aangemerkt.

4.15 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van UG. De desbetreffende vorderingen van de curator dienen te worden toegewezen. Aangezien de grieven 1 en 2 slagen, dient het vonnis van de rechtbank te worden vernietigd. De overige grieven behoeven geen behandeling meer.

Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vorderingen van de curator, die zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen door [geïntimeerde], nu de curator niet heeft gesteld en ook niet is gebleken dat de schade op grond van onrechtmatige daad hoger zou zijn dan het boedeltekort.

4.16 De curator vordert tevens een voorschot ad € 250.000,- op het tekort in het faillissement. Nu in het bovenstaande is geoordeeld dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor dat tekort, is het gevorderde voorschot, tegen de omvang waarvan [geïntimeerde] geen verweer heeft gevoerd, eveneens toewijsbaar.

4.17 De vordering tot betaling van beslagkosten is niet bestreden en kan daarom worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke rente over het voorschot. In hoeverre wettelijke rente over het uiteindelijk te bepalen tekort toewijsbaar is, zal in de schadestaat moeten worden uitgemaakt.

4.18 Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 oktober 2010 en doet opnieuw recht; verklaart voor recht dat [geïntimeerde] zijn taak als feitelijk beleidsbepaler van UG kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld; veroordeelt [geïntimeerde] om aan de curator te betalen het totale tekort in het faillissement van UG, welk tekort nader dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet; veroordeelt [geïntimeerde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 250.000,- als voorschot op het uiteindelijke definitieve tekort in het faillissement, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 februari 2010 tot de voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 263,- voor griffierecht, € 74,84 voor explootkosten en € 563,24 voor beslagkosten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 6.526,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 4.713,- aan griffierecht en € 73,84 voor explootkosten;

11

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, L.M. Croes en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2012.

12

Artikel 37 Faillissementswet

1.

Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.

2.

Indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij verplicht bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen.

3.

De vorige leden zijn niet van toepassing op overeenkomsten waarbij de gefailleerde slechts verbintenissen op zich heeft genomen tot door hem persoonlijk te verrichten handelingen.

Artikel 37b Faillissementswet

1.

Een wederpartij is niet bevoegd de nakoming van zijn verbintenis die voortvloeit uit een overeenkomst tot het geregeld afleveren van gas, water, elektriciteit of verwarming, benodigd voor de eerste levensbehoeften of voor het voortzetten van de door de schuldenaar gedreven onderneming, jegens de schuldenaar op te schorten wegens het door de schuldenaar niet nakomen van een v贸贸r de faillietverklaring ontstane verbintenis tot betaling van een geldsom.

2.

Een tekortkoming door de schuldenaar in de nakoming van een verbintenis als in het eerste lid bedoeld, die plaatsvond v贸贸r de faillietverklaring, levert geen grond op voor ontbinding van een overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.

3.

Een beroep door de wederpartij op een beding dat het faillissement, de aanvraag van het faillissement of het leggen van beslag door een derde grond oplevert voor ontbinding van een overeenkomst als bedoeld in het eerste lid, dan wel dat die overeenkomst daardoor van rechtswege zal zijn ontbonden, is slechts toegelaten met goedvinden van de curator.

13

LJN: AX8838, Hoge Raad , C05/165HR Datum uitspraak: 03-11-2006 Datum publicatie: 03-11-2006 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht. Geschil tussen een curator in het faillissement van de juridische eigenaar van een pand met bedrijfsruimte en twee bovenwoningen en huurders over de ontruiming van hun bovenwoning die de opvolgend economisch eigenaar van dat pand op eigen naam hen verhuurt; een economisch eigenaar van een onroerende zaak kan deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan niet met werking tegen de boedel verhuren aan een derde; betekenis van het begrip economische eigendom, onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum en ernstige bemoeilijking van een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan.

Vindplaats(en): JOL 2006, 671 JOR 2007, 76 m. nt. prof. mr. S.C.J.J. Kortmann en prof. mr. S.E. Bartels, tevens behorend bij ÂŤJORÂť 2007/75 NJ 2007, 155 m. nt. P. van Schilfgaarde ONDR 2007, 91 m. nt. R.J. van Galen Rechtspraak.nl RvdW 2006, 1033 WR 2007, 12

Uitspraak 3 november 2006 Eerste Kamer Nr. C05/165HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Ronald VAN DEN BOS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NEBULA B.V., wonende te Zeist, EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.A. Knijff, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk.

1. Het geding in feitelijke instanties

14

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft, toen nog samen met een medecurator, bij exploot van 3 oktober 2002 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerders] - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerders] ieder en gezamenlijk te veroordelen de woonruimte van het pand aan de [a-straat 1], staande en gelegen te [woonplaats], met alle daarin aanwezige personen en goederen binnen vijf dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis te verlaten en te ontruimen zonder daarin terug te keren en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van de curatoren te stellen, zulks op straffe van een dwangsom, met machtiging van de curatoren om, indien zij met die ontruiming in gebreke blijven, deze zelf te doen uitvoeren, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, met hoofdelijke veroordeling van [verweerders] in de kosten van deze procedure.

[Verweerders] hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 januari 2003 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 25 juni 2003 de vordering toegewezen, zij het met matiging van de dwangsom tot een bedrag van € 250,-- per dag.

Tegen het eindvonnis hebben [verweerders] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven hebben [verweerders] gevorderd voormeld eindvonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: - de curatoren te veroordelen tot ongedaanmaking van het vonnis door levering van het woongenot van voormelde woning binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of dagdeel dat de curatoren daarmee in gebreke blijven; - de curatoren te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.074,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2003, alsmede met een bedrag van € 370,26 per maand vanaf 14 juli tot aan de dag van ongedaanmaking van het vonnis.

De curator heeft de vorderingen van [verweerders] bestreden.

Bij arrest van 17 maart 2005 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator alsnog afgewezen, de curator veroordeeld om [verweerders] binnen twee weken na betekening van dit arrest weer toe te laten tot de bovenwoning van voormeld pand op straffe van verbeurte aan [verweerders] van een dwangsom van € 100,-- per dag dat de curator daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,--, [verweerders] niet-ontvankelijk verklaard in hun (reconventionele) vordering tot schadevergoeding, de curator verwezen in de kosten van beide instanties, het arrest tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator namens zijn advocaat toegelicht door mrs B. Winters en K.A.J. de Vries, beiden advocaat te Amsterdam, en voor [verweerders] door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing naar een ander hof.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Nebula B.V. (hierna: Nebula) was in 1991 eigenares van een pand aan de [a-straat 1] in [woonplaats], bestaande uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen (hierna: het pand). Op 24 december 1991 heeft Nebula de economische eigendom van het pand overgedragen aan [A] B.V. (hierna: [A]). In de van deze transactie opgemaakte

15

onderhandse akte zijn de volgende bedingen opgenomen: "BEDINGEN Artikel 1: Het onroerend goed behoort met ingang van heden in economische zin in eigendom aan de koper doch zal tot een nader door de koper te bepalen tijdstip geheel of gedeeltelijk ten name van verkoper blijven staan.

Artikel 2: Alle kosten, belastingen en andere lasten op deze overeenkomst van koop en verkoop en op de economische, de juridische en de feitelijke leveringen van het onroerend goed vallende, zijn voor rekening van de verkoper (...).

Artikel 3: Het onroerend goed wordt aan de koper in bezit en genot geleverd op heden, onder gestanddoening der lopende huurovereenkomsten; vanaf 1 januari 1992 zijn alle baten, lasten en het risico voor rekening van de koper, die met ingang van heden bevoegd is tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot het onroerend goed, van welke (rechts)handelingen verkoper zich zal onthouden tenzij koper het tegendeel verzoekt.

Artikel 4: Het onroerend goed wordt heden in economische eigendom overgedragen in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen (...)"

Voorts zijn de volgende bijzondere bepalingen opgenomen: "Artikel 7: De juridische levering van het onroerend goed zal geschieden op een nader door de koper te bepalen tijdstip, onder de bepalingen vast te stellen door de koper mits met inachtneming van het bij deze akte overeengekomene.

Artikel 8: Als integrerend deel bij deze akte door de verkoper en de koper overeengekomene verleent de verkoper bij deze een onherroepelijke volmacht met de macht van substitutie aan de koper om voor en namens de verkoper: a. het onroerend goed geheel of in gedeelten in juridische eigendom over te dragen; b. in het algemeen de verplichtingen door de verkoper jegens de koper op zich genomen, na te komen; c. in het algemeen tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waartoe een juridische eigenaar bevoegd is, daaronder uitdrukkelijk begrepen de splitsing van het onroerend goed in appartementen." (ii) Op 27 december 1991 heeft [A] bij onderhandse akte de economische eigendom van het pand overgedragen aan [B] B.V. (hierna: [B]). Nebula is met deze overdracht akkoord gegaan. In deze akte is - voor zover van belang - bepaald: "Voorts verklaren de partijen dat op deze verkoop en koop met economische eigendomsoverdracht van toepassing zijn de bedingen en bijzondere bepalingen als genoemd in de artikelen 1 tot en met 10 van de akte van economische eigendomsoverdracht van onroerend goed de dato 24 december 1991 gesloten tussen Nebula B.V. en [A] B.V., waarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de bijzondere bepalingen." (iii) De juridische eigendom van het pand is bij Nebula gebleven. Nebula is op 24 maart 1999 failliet verklaard. (iv) Een bovenwoning die tot het pand behoort (hierna: de bovenwoning) is per 1 juli 2000 door [B] op eigen naam verhuurd aan [verweerders].

3.2 In dit geding heeft de curator, kort gezegd, ontruiming gevorderd van de bovenwoning. De curator beriep zich erop dat Nebula in juridische zin eigenares is gebleven van de bovenwoning en stelde voorts dat [verweerders] de bovenwoning in relatie tot Nebula zonder recht of titel bewonen. [Verweerders] hebben verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen, maar het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen. Het hof overwoog daartoe met name als volgt:

16

"4.3.2 [B] had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar [A] B.V. - na naamswijziging in Nimbach B.V. - op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens - voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning - krachtens huurovereenkomst aan [verweerders] te geven, zoals [B] heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat [B] voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met [verweerders]. Ingevolge die huurovereenkomst had [B] recht op de met [verweerders] overeengekomen huurprijs en hadden [verweerders] jegens [B] recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon [B] aan [verweerders] geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had.

4.3.3 Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht - en daarmee het recht van [B] tot gebruik van het pand - niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geĂŤindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat [B] nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan [verweerders] kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat [verweerders] thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar."

3.3 De onderdelen 1(a) en 1(c) bevatten de klacht dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendom niet van rechtswege deed eindigen, niet meebrengt dat [B] haar gebruiksrecht met betrekking tot de bovenwoning na het faillissement van Nebula nog kon uitoefenen. Daarom kon [B] ook niet een tegenover de boedel afdwingbare huurovereenkomst met betrekking tot de bovenwoning aangaan met [verweerders]. De curator beroept zich op - kort gezegd - het stelsel van de Faillissementswet.

3.4 In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde. Dienaangaande wordt in de eerste plaats overwogen dat bij de totstandkoming van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk de vraag onder ogen is gezien of het aanbeveling verdient in de wet onderscheid te maken tussen juridische en economische eigendom. In antwoord op een door de bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek uit de Eerste Kamer gestelde vraag antwoordde de regering onder meer: "Het verdient geen aanbeveling de figuur van economische eigenaar in het Burgerlijk Wetboek in te voeren. De positie van degene die houder van een zaak is op grond van een obligatoire overeenkomst of een beperkt zakelijk recht, dient te worden bepaald door de regels betreffende die overeenkomst of dat zakelijk recht en niet door andere regels die aan de economische eigendom - wat men daar ook onder mag verstaan - zouden moeten zijn verbonden. (...)

Men kan het begrip 'economisch eigenaar' ook in verband brengen met de in het huidige recht bekende fiduciaire eigendom, waarvan in de praktijk vooral de eigendomsoverdracht tot zekerheid van belang is en waarbij men verder pleegt te denken aan figuren als de Engelse trust. In het nieuwe BW zullen deze echter niet zijn toegelaten (...). Ook in dit opzicht verdient het derhalve geen aanbeveling het begrip 'economische eigendom' in het nieuwe wetboek te introduceren."

(EV I, Parl. gesch. Boek 5, blz. 17-18).

Het begrip economische eigendom heeft op grond van deze overwegingen geen regeling gevonden in het Burgerlijk Wetboek. Dit begrip moet in het burgerlijk recht daarom worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de

17

rechtsverhouding tussen partijen die de 'economische eigendom' in het leven hebben geroepen (vgl. HR 5 maart 2004, nr. C02/303, NJ 2004, 316).

3.5 In de tweede plaats verdient het volgende opmerking. Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 F. "oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd" (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beĂŻnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).

3.6 Uit het hiervoor in 3.4 en 3.5 overwogene, in samenhang bezien, volgt dat de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen. Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar [B] niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula.

Hieruit volgt dat [B] ook niet door een overeenkomst met derden, [verweerders], aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van [B] met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden.

3.7 Nu de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen, behoeven de overige onderdelen geen beoordeling meer.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 maart 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â‚Ź 603,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 3 november 2006.

18

LJN: BO3534, Hoge Raad , 09/02823 Datum uitspraak: 14-01-2011 Datum publicatie: 14-01-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huurrecht. Faillissement huurder; effectiviteit van een beding in een huurovereenkomst voor zover daarmee wordt beoogd de verhuurder in geval van vervroegde opzegging van de overeenkomst door de curator in het faillissement van de huurder (als bedoeld in art. 39 Fw) aanspraak te verlenen op een schadevergoeding ter grootte van alle huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst nog verschuldigd zouden zijn geworden (vgl. HR 12 januari 1990, nr.

13 748, NJ 1990, 662).

Vindplaats(en): JOR 2011, 101 m. nt. prof. mr. J.J. van Hees NJ 2011, 114 m. nt. P. van Schilfgaarde NJB 2011, 180 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 133 WR 2011, 44

Uitspraak 14 januari 2011 Eerste Kamer 09/02823 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: mr. Mark AUKEMA, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Info Opleiders B.V., kantoorhoudende te Leiden, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen UNI-INVEST B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en Uni-Invest.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 462117 CV EXPL 04-6693 (DH) van de kantonrechter te Leiden van 20 april 2005 en 5 oktober 2005,

19

b. het arrest in de zaak 105.004.345/01 (rolnummer oud 06/133) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Uni-Invest heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator toegelicht door mr. J. van der Beek en mr. B. van Zelst, advocaten te Amsterdam, en voor Uni-Invest door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening.

De advocaat van Uni-Invest heeft bij brief van 19 november 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) Uni-Invest met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (met optieperiodes van telkens vijf jaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info). Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006. (ii) Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (hierna: AV) bepaalt dat de huurder is gehouden aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling; tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen. (iii) Art. 8.1 AV bepaalt dat als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst de huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder zal afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model. (iv) In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (hierna: de bankgarantie), waarin de bank zich, kort gezegd, jegens de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant stelt tot een maximum bedrag van € 43.277,22 voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst en voor de vergoeding van alle door verhuurder te lijden schade "doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd." (v) Bij vonnis van 9 april 2003 heeft de rechtbank 's-Gravenhage Info in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Aukema tot curator. (vi) De curator heeft op de voet van art. 39 F. de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden.

Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1 t/m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand € 6.328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 € 174.393,40 (exclusief BTW). (vii) Bij brief van 24 november 2003 heeft Uni-Invest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6.328,54 (inclusief BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de

20

periode van 1 t/m 8 juli 2003, voor € 5.831,-- op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van ten minste € 625.000,-(exclusief BTW) op leegstandschade, bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006. (viii) Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag.

3.2 De kantonrechter heeft de vordering van de curator, strekkende tot (terug)betaling door Uni-Invest van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht, grotendeels toegewezen, zij het verminderd met het bedrag van € 6.328,54 aan huurachterstand ten aanzien waarvan de curator de aansprakelijkheid van de boedel erkent, alsmede met het bedrag van € 11.993,69 voor servicekosten 2002 waarvan de curator de verschuldigdheid betwist. De toewijzing van de vordering voor het overige is met name gebaseerd op het oordeel van de kantonrechter dat de leegstandschade, dat wil zeggen de schade bestaande in de gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst, niet ten laste van de boedel gebracht kan worden.

De kantonrechter overwoog daartoe in rov. 1.3 van het eindvonnis als volgt: "De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was.

Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met 'leegstandschade'."

3.3 Het hof oordeelde echter dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade. Het hof overwoog daartoe als volgt: "3.2 Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator - of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder - tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge

21

Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005, 222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Uni-Invest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance van betaling de door Uni-Invest te lijden schade zou vergoeden. Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.

3.3 Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen."

3.4 Het hiertegen gerichte middel bestrijdt in onderdeel 1 met een rechtsklacht in het bijzonder de overweging van het hof in rov. 3.2 dat, kort gezegd, art. 39 F. niet eraan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd.

Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van art. 39. Een dergelijke afspraak is nietig althans heeft geen rechtens relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement, aldus het onderdeel.

3.5.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de

22

Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs.

3.5.2 In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever "niet de minste reden" gezien aan de verhuurder "ook nog een recht op schadevergoeding te geven." De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.

3.5.3 Het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748, LJN AC2325, NJ 1990/662, betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 F. De Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075, LJN AT2650, NJ 2005/406.

In dat arrest is geoordeeld dat de - in geval van surseance van betaling geldende, op een vergelijkbare belangenafweging berustende - bepaling van art. 238 F. zich niet ertegen verzet dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid biedt tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van surseance van betaling.

Vervolgens heeft de Hoge Raad met betrekking tot de contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding onder meer overwogen dat de omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F. de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding zoals toen aan de orde, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder. Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt.

3.5.4 Op grond van het vorenoverwogene moet worden geconcludeerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert.

3.5.5 Onderdeel 1 slaagt derhalve. De overige onderdelen behoeven geen behandeling meer.

23

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Uni-Invest in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â‚Ź 1.258,43 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 januari 2011.

24

LJN: AT2650, Hoge Raad , C04/075HR Datum uitspraak: 13-05-2005 Datum publicatie: 13-05-2005 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 13 mei 2005 Eerste Kamer Nr. C04/075HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mrs Frederik Hendrik TIETHOFF en Arjen Sjoerd DOUMA, beiden in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van BaByXL B.V., wonende te 's-Gravenhage, resp.

Rijswijk, EISERS tot cassatie, advocaten: mrs. G.C. Makkink en E.A.L. van Emden, t e g e n AMSTEL LEASE MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman. 1. Het geding in feitelijke instantie...

Vindplaats(en): JOL 2005, 290 JOR 2005, 222 m. nt. mr. drs. W.J.M. van Andel NJ 2005, 406 m. nt. PvS Rechtspraak.nl RvdW 2005, 72 TvI 2005, 36 m. nt. E. WR 2005, 65

Uitspraak 13 mei 2005 Eerste Kamer Nr. C04/075HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mrs Frederik Hendrik TIETHOFF en Arjen Sjoerd DOUMA, beiden in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van BaByXL B.V., wonende te 's-Gravenhage, resp. Rijswijk, EISERS tot cassatie, advocaten: mrs. G.C. Makkink en E.A.L. van Emden, tegen AMSTEL LEASE MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.

1. Het geding in feitelijke instantie Eisers tot cassatie - verder te noemen: de curatoren - hebben bij exploot van 30 oktober 2002 verweerster in cassatie - verder te noemen: ALM - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ALM te veroordelen om aan hen te betalen een bedrag van € 586.284,04 ter zake van een bankgarantie en een bedrag van € 15.977,03 wegens teveel betaalde huur over de periode van 19

25

februari 2002 tot en met 28 februari 2002, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente (hierna: de bodemprocedure).

ALM heeft de vordering bestreden.

Op 19 november 2002 heeft ALM, nadat haar vordering door de rechter-commissaris in het faillissement van BaByXL op de voet van art. 122 F. was verwezen, een conclusie van eis ingediend tot verificatie tot een bedrag van € 944.420,15 of tot een zoveel lager bedrag als zal corresponderen met het oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure.

De curatoren hebben in de renvooiprocedure deze vordering gemotiveerd bestreden.

De rechtbank heeft beide procedures gevoegd behandeld.

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 december 2003 in de bodemprocedure ALM veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 15.977,03, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, het meer of anders gevorderde afgewezen, en de curatoren in de proceskosten van de bodemprocedure aan de zijde van ALM veroordeeld. In de renvooiprocedure heeft de rechtbank de vordering van ALM tot een bedrag van € 374.113,14 erkend en de curatoren in de proceskosten aan de zijde van ALM in de renvooi-procedure veroordeeld.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld.

Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ALM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 15 februari 2001 hebben (de rechtsvoorgangster van) BaByXL B.V. (hierna: BaByXL) en (de rechtsvoorgangster van) ALM een huur- c.q. operational leaseovereenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten. (ii) Op 1 mei 2001 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarmee de eerdere overeenkomst van 15 februari 2001 kwam te vervallen. Deze nieuwe overeenkomst zijn (de rechtsvoorgangster van) BaByXL en (de rechtsvoorgangster van) ALM aangegaan voor de duur van 30 maanden, ingaande op 1 april 2001 en eindigende op 30 september 2003. Als huurvergoeding zijn zij voor de eerste 9 maanden een bedrag van € 39.053,23 (incl. BTW) per maand overeengekomen en voor de daaropvolgende 21 maanden een bedrag van € 49.706,32 (incl. BTW) per maand. Daarnaast is in art. 13 van de huurovereenkomst, voor zover in cassatie van belang, overeengekomen: " Artikel 13 Ontbinding (...)

2. Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding.

3. Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: a. surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (...)

4. Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode.

26

5. De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. (...)" (iii) Op 8 februari 2001, nadat de eerste huurovereenkomst door (de rechtsvoorgangster van) ALM was ondertekend, heeft (de rechtsvoorgangster van) BaByXL via de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) ten gunste van ALM, die de huurovereenkomst inmiddels had overgenomen, een bankgarantie gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen tegenover ALM tot een maximum bedrag van ƒ 753.420,-- (€ 341.887,09). Bij brief van 9 mei 2001, i.e. nadat de nieuwe huurovereenkomst was gesloten, is dit bedrag verhoogd tot ƒ 1.292.000,-- (€ 586.284,04). (iv) BaByXL heeft tot en met 28 februari 2002 aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst van 15 februari 2001 en die van 1 mei 2001 voldaan.

De laatste betaling dateerde van 31 januari 2002 en heeft betrekking op de maand februari 2002. (v)Op 8 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage aan BaByXL voorlopige surséance van betaling verleend. Hierbij is mr. F.H. Tiethoff tot bewindvoerder benoemd. (vi) Bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM op grond van het bepaalde in art. 13 (lid 2 in verbinding met lid 3 onder a) van de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang deze overeenkomst beëindigd. In dezelfde brief heeft ALM eveneens met een beroep op art. 13 (lid 5) een schadevergoeding van € 944.420,15 gevorderd, welk bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Daarnaast heeft zij meegedeeld dat BaByXL niet langer gerechtigd is tot gebruikmaking van de computerapparatuur en aangegeven dat tot taxatie van de apparatuur zal worden overgegaan. (vii) Eveneens bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM de bank aangesproken tot betaling onder de bankgarantie van het maximumbedrag. Op 25 februari 2002 heeft de bank dit bedrag aan ALM voldaan en deze betaling ten laste van het creditsaldo van BaByXL gebracht. (viii) Bij vonnis van 19 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage BaByXL failliet verklaard, waarbij mr. F.H. Tiethoff en mr. A.S. Douma tot curatoren zijn benoemd. (ix) BaByXL heeft de gehuurde computerapparatuur tot en met 19 februari 2002 gebruikt. Vervolgens heeft ALM de apparatuur verkocht en geleverd aan Tiscali B.V. voor een bedrag van € 464.100,- (incl. BTW). (x) ALM heeft na aftrek van het onder de bankgarantie getrokken bedrag haar resterende vordering op BaByXL ter hoogte van € 358.136,11 ter verificatie bij de curatoren ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. Vervolgens heeft ALM haar vordering in het faillissement van BaByXL opnieuw ingediend voor een bedrag van € 944.420,15. Ook deze (gewijzigde) vordering hebben de curatoren betwist.

3.2 In deze zaak gaat het in hoofdzaak om de vraag of art. 238 F. onderscheidenlijk art.

39 F. in de weg staat aan een beroep van ALM op het bepaalde in art. 13 van de huurovereenkomst, dat de verhuurder ingeval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De rechtbank heeft daaromtrent als volgt geoordeeld. a. Weliswaar biedt art. 238 F. de huurder de mogelijkheid tot opzegging, maar het verbiedt de verhuurder niet de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op de onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder art. 13 van de huurovereenkomst. Art. 39 F. is niet van toepassing, omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was. (rov.

3.3) b. Tegen de (in de renvooiprocedure) door ALM gevorderde schadevergoeding ingevolge art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst hebben de curatoren zich verweerd met de

27

stelling dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was gesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen doch niet meer te incasseren huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dat niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht heeft. (rov.

3.6) c. Het verweer van de curatoren dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is (art. 3:40 BW), heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, omdat het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch is toegespitst op de onderhavige zaak. (rov. 3.8) 3.3 Onderdeel A keert zich hiertegen met het betoog in onderdeel 2.2 dat art. 238 F. beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toestaat. De surséance van betaling heeft immers tot doel de zaken van de schuldenaar gaande te houden, met welk doel niet verenigbaar is dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Volgens onderdeel 2.3 heeft de rechtbank miskend dat art. 238 F. (evenals art. 39 F.) dwingend recht bevat, zodat daarvan niet contractueel kan worden afgeweken. Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat aan de door de Faillissementswet gecreëerde bescherming van de belangen van de schuldenaar en diens crediteuren op onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan, aldus het onderdeel.

3.4.1 Deze onderdelen falen. Art. 238 F. strekt ertoe dat in geval van surséance van betaling, indien het belang van de boedel zulks eist, de huurder met medewerking van de bewindvoerder de huur op korte termijn kan beëindigen, waartegenover in het belang van de verhuurder is bepaald dat de huurprijs van de aanvang der surséance af boedelschuld is. De tekst en de strekking van de bepaling verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt in geval van surséance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. De omstandigheid dat art. 238 F. van dwingend recht is, verzet zich daartegen evenmin, omdat zulks slechts betekent dat de in art. 238 F. opgenomen mogelijkheid tot beëindiging door de huurder niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Het artikel biedt de huurder in het belang van de boedel de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huur, maar houdt niet een verbod tot (eerdere) beëindiging van de huur door de verhuurder in. In aanmerking genomen dat in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, moet daarom worden aanvaard dat art. 238 F. niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt.

3.4.2 Het voorgaande wordt niet anders doordat surséance van betaling tot doel heeft de zaken van de schuldenaar gaande te houden, en dat de wetgever juist daarom bij surséance van betaling de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging slechts aan de huurder en niet, zoals bij faillissement, aan zowel de huurder als de verhuurder heeft geboden. In de eerste plaats geldt dat de wetgever in dit doel van de surséance geen reden heeft gezien een beroep op een bepaling als de onderhavige onmogelijk te maken, zoals inmiddels met betrekking tot energieleveringscontracten is geschied in art. 237b F. In de tweede plaats kunnen, zij het slechts tijdelijk, de voor de boedel nadelige gevolgen van een vroegtijdige beëindiging van de huur ten dele worden ondervangen door de in art. 241a F. voorziene afkoelingsperiode, waardoor opeising van de verhuurde zaken kan worden verhinderd. Ten slotte kan in voorkomend geval een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur

28

gedurende de surséance is verzekerd. In deze zaak hebben curatoren op dit artikel een beroep gedaan, maar tegen de verwerping daarvan door de rechtbank (in rov. 3.7) wordt in cassatie niet opgekomen.

3.4.3 Bij het voorgaande kan nog het volgende worden aangetekend. Voorafgaand aan een surséance van de huurder kan de verhuurder, ook zonder dat de huurovereenkomst een daartoe strekkende bepaling bevat, in geval van tekort-schieten van de huurder de huur buitengerechtelijk ontbinden, in voorkomend geval met toepassing van art. 6:80 BW zelfs reeds indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn.

Een dergelijke ontbindingsbevoegdheid kan ook in de huurovereenkomst worden neergelegd. Wanneer aldus wegens (dreigend) tekortschieten de huur voorafgaand aan de surséance wordt ontbonden, zal dit na het uitspreken van de surséance niet ongedaan kunnen worden gemaakt. Wanneer eenmaal een surséance is uitgesproken en de doorbetaling van de (ingevolge art. 238 F. als boedelschuld te beschouwen) huur niet is verzekerd, zal grond bestaan voor de omzetting van de surséance in een faillissement, hetgeen tot gevolg heeft dat de verhuurder dan ingevolge art. 39 F. bevoegd is de huur tussentijds te doen eindigen. Ook tegen deze achtergrond kan een beding als het onderhavige, dat ook veelvuldig voorkomt in andere voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten noodzakelijke overeenkomsten, bijvoorbeeld betreffende de financiering van de onderneming, niet in het algemeen als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijk stelsel inzake de surséance van betaling worden beschouwd.

3.4.4 Voorzover de onderdelen 2.2 en 2.3 op dezelfde gronden als hiervoor besproken betogen dat art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, betreffende de schadevergoeding in geval van ontbinding door de verhuurder, nietig is, stuiten zij op het hiervoor overwogene af. Hier verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 F. niet een regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan dan ook niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake.

3.5 Onderdeel 2.4 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft haar beslissing, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet gegrond op de opvatting dat art. 238 F. toepassing mist omdat het slechts op onroerende zaken zou zien.

3.6 De onderdelen 2.5 en 2.6 bouwen voort op de hiervoor verworpen opvatting dat een beding tot tussentijdse beëindiging van de huur zoals opgenomen in art. 13 lid 2 van de huurovereenkomst niet geldig is, en falen derhalve. Dat, zoals onderdeel 2.6 op zichzelf terecht aanvoert, bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F. de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat niet in de weg aan de geldigheid van een beding zoals opgenomen in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge art. 13 lid 2 van die overeenkomst.

3.7.1 Onderdeel B van het middel heeft betrekking op de verwerping door de rechtbank in rov. 3.10 van de stelling van de curatoren dat ALM niet onder de hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen - huurtermijnen - betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst; na rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst zou ALM derhalve geen vorderingsrecht meer toekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bankgarantie, gelet op de redactie ervan, ziet op al hetgeen BaByXL uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden, en dat voor de beperkte uitleg als door de curatoren genoemd, de tekst van de bankgarantie geen steun biedt. Daar komt naar het oordeel van de rechtbank nog bij dat uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op - en kennelijk bedoeld is als -

29

schadevergoeding na ontbinding.

3.7.2 De rechtbank heeft, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat ook als na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL ALM geen vordering tot schadevergoeding tegen BaByXL geldend zou kunnen maken, zij toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. Het oordeel van de rechtbank komt immers erop neer dat de garantie, anders dan de curatoren hadden bepleit, ook dient ter verzekering van de uit art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst voortvloeiende schadevergoeding. Het onderdeel kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ALM begroot op € 5.740,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 13 mei 2005.

30

LJN: AF0168, Hoge Raad , C01/162HR Datum uitspraak: 17-01-2003 Datum publicatie: 17-01-2003 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2003, 35 JOR 2003, 52 m. nt. mr. M.H.E. Rongen NJ 2004, 281 m. nt. HJS Rechtspraak.nl RvdW 2003, 15

Uitspraak 17 januari 2003 Eerste Kamer Nr. C01/162HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ORYX (HOLDING) B.V., gevestigd te Meer, België, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.H. Vermeulen, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.A. Leijten.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Oryx - heeft bij exploit van 3 september 1998 verweerster in cassatie, tevens handelende onder de naam [A] v.o.f., gevestigd te [vestigingsplaats] - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen om aan Oryx te betalen een bedrag van ƒ 65.679,91, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van een maand na elke factuurdatum, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 5.558,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit exploit tot aan de dag der algehele voldoening.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 juli 1999 Oryx haar vorderingen ontzegd.

Tegen dit vonnis heeft Oryx hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 28 december 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

31

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft Oryx beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. M.C. Brilman, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov. 1.1-1.5 vastgestelde feiten. Kort samengevat komen die op het volgende neer. Als zekerheid voor de terugbetaling van een lening van Oryx heeft [B] B.V.(hierna: [B]) in 1995 Oryx een pandrecht verschaft op al haar bestaande en nog te verkrijgen vorderingen. In 1996 heeft [B] uit onderaanneming een vordering van Ć’ 65.679,91 verkregen op de vennootschap onder firma [A] v.o.f. (hierna: [A]), van welke vennootschap [verweerster] in 1995 en 1996 vennoot was. Volgens art. 6 van de desbetreffende overeenkomst was het [B] uit onderaanneming verboden haar uit die overeenkomst voortvloeiende vorderingen zonder toestemming van [A] "aan een derde te cederen, verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen" (hierna: het verpandingsverbod). De vordering van Ć’ 65.679,91 op [A] - hierna: de vordering - is vermeld op door [B] in het kader van eerdergenoemde verpanding ten behoeve van Oryx opgemaakte pandlijsten.

3.2 In dit geding gaat het om de vraag of het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding van de vordering. De Rechtbank en het Hof hebben die vraag bevestigend beantwoord en op die grond de hiervoor onder 1 vermelde vordering van Oryx, die is gebaseerd op haar pandrecht, afgewezen. Daartegen richt zich het middel.

3.3 In rov. 3.2 heeft het Hof geoordeeld, samengevat, dat [B] niet bevoegd was tot verpanding van de vordering omdat de overdraagbaarheid daarvan wordt bepaald door de rechtsverhouding tussen [B] en [A], terwijl het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het verpandingsverbod en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van [B], haar ten opzichte van [A] niet kan baten en een beroep op art. 3:36 BW geen doel treft. Onderdeel 1.2 van het middel bestrijdt dit oordeel, de onderdelen 1 en 1.1 bevatten geen klachten.

3.4.1 Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Weliswaar leidt een verpandingsverbod als dit niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf, maar dat doet niet af aan de juistheid van het oordeel dat het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding en dat noch het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het verpandingsverbod noch het bepaalde in art. 3:36 BW tot een ander oordeel kan leiden.

3.4.2 Art. 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen [A] en [B] is gemaakt. Anders dan het onderdeel betoogt, levert een overdracht in strijd met zo'n beding niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Krachtens art. 3:98 geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt dat in dit geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod niet kon worden verpand. Of Oryx ten tijde van de verpanding op de hoogte was van het verpandingsverbod, doet niet terzake. Voorzover met het betoog over de goede trouw van Oryx in het onderdeel wordt bedoeld een beroep te doen op art. 3:88 in verbinding met 3:239 lid 4 BW, faalt het omdat hier geen

32

sprake is van onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, zoals in die bepalingen bedoeld. Ook komt Oryx geen beroep toe op art.

3:36, omdat zij in deze niet is afgegaan op een verklaring of gedraging van de debiteur van de vordering, [A] of [verweerster]; de enige verklaring waarop zij, zoals het Hof in cassatie niet bestreden heeft overwogen, is afgegaan, is die van [B], haar wederpartij.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Oryx in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â‚Ź 847,30 aan verschotten en â‚Ź 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 17 januari 2003.

33

JOR 2004/184 Rechtbank Maastricht, 12-05-2004, HA ZA 03-707 Primair gevorderde verklaring voor recht en subsidiair gevorderde schadevergoeding wegens toekomstige tekortkomingen failliete vennootschap van overeengekomen garantiebeding, Vorderingen dienen ex art. 26 Fw ter verificatie te worden ingediend, Hieraan doet niet af dat vordering primair is ingesteld middels verklaring voor recht Aflevering

2004 afl. 6

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Rechtbank Maastricht

Datum

12 mei 2004

Rolnummer HA ZA 03-707 Rechter(s) Mr. Arnold

Partijen

Noot

Mr. A.G.M. KĂŠzĂŠr te Helden, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Heldens Technical Parts BV, eiser in conventie, gedaagde in reconventie, procureur: mr. A.H. Odekerken-Holtkamp, tegen Rendamax BV te Kerkrade, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur: mr. R.J.H. Vlecken. mr. drs. W.J.M. van Andel

Primair gevorderde verklaring voor recht en subsidiair gevorderde schadevergoeding wegens toekomstige tekortkomingen failliete Trefwoorden vennootschap van overeengekomen garantiebeding, Vorderingen dienen ex art. 26 Fw ter verificatie te worden ingediend, Hieraan doet niet af dat vordering primair is ingesteld middels verklaring voor recht Regelgeving Fw - 26 Âť Samenvatting Rendamax heeft aan haar vorderingen in reconventie ten grondslag gelegd de wederkerige overeenkomst met HTP tot het bewerken van metaalproducten. Voor wat betreft de primair gevorderde verklaring voor recht en de subsidiair gevorderde veroordeling tot betaling baseert Rendamax zich meer in het bijzonder op een met HTP overeengekomen garantiebeding. De strekking van die vorderingen is dus kennelijk nakoming van een verbintenis tot schadevergoeding wegens zich in de toekomst nog te manifesteren tekortkomingen van HTP in de uitvoering van haar overeenkomst met Rendamax.

34

Het antwoord op de vraag in hoeverre tekortkomingen van HTP waarvan nog moet blijken, kunnen gelden als een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande verbintenis wordt in het midden gelaten. De primaire en subsidiaire vordering kunnen immers niet anders worden gekwalificeerd dan als “rechtsvorderingen, die voldoening eener verbintenis uit den boedel ten doel hebben” als bedoeld in art. 26 Fw. Dergelijke vorderingen kunnen echter, zo vervolgt dat artikel “gedurende het faillissement ... op geene andere wijze ingesteld worden dan door aanmelding ter verificatie”. Rendamax dient in haar onderhavige vorderingen derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Dat die vordering primair is ingesteld middels een verklaring voor recht, leidt niet tot een ander oordeel. Toewijzing van die vordering kan immers uiteindelijk alleen maar leiden tot betaling van een geldsom, nu niet valt in te zien dat de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel van HTP tot het verrichten van enige andere prestatie uit hoofde van het garantiebeding in staat zou zijn. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. Het geschil In conventie 2.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heldens Technical Parts BV te Helden, hierna “HTP”, heeft in opdracht en voor rekening van Rendamax metaalprodukten bewerkt en aan haar geleverd. HTP heeft Rendamax daarvoor in de periode 19 december 2002 tot en met 15 januari 2003 in totaal € 122.366,= gefactureerd.

2.2. Bij vonnis van de rechtbank Roermond d.d. 12 februari 2003 is HTP in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kézér tot curator. Bij brief van 24 februari 2003 heeft mr. Kézér q.q. Rendamax gesommeerd om de reeds vervallen facturen tot een bedrag van € 81.193,07 per ommegaande te voldoen en de overige facturen tot een bedrag van € 41.172,93 uiterlijk 16 maart 2003, zulks onder aanzegging van rente en buitengerechtelijke incassokosten. Mr. Kézér q.q. heeft Rendamax bij brief van 26 maart 2003 nogmaals gesommeerd tegen uiterlijk 28 maart 2003, wederom onder aanzegging van rente en kosten. Op 1 april 2003 heeft Rendamax € 114.693,= betaald.

2.3. Mr. Kézér q.q. vordert thans, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Rendamax tot betaling van in hoofdsom (€ 122.366,= minus € 114.693,=) € 7.673,=, vermeerderd met de wettelijke rente + 2,5% vanaf 60 dagen na factuurdatum, tot 1 april 2003 over € 122.366,= en vanaf 1 april 2003 over € 7.673,=, en tot betaling van € 2.450,= aan buitengerechtelijke incassokosten over het op 1 april 2003 betaalde bedrag van € 11.693,=, een en ander met veroordeling van Rendamax in de proceskosten.

2.4. Rendamax voert verweer met een beroep op opschorting totdat het in reconventie primair gevorderde is toegewezen, althans met een beroep op verrekening met het in reconventie subsidiair gevorderde.

In reconventie 2.5. Rendamax stelt dat zij met HTP ter zake de door HTP te bewerken metaalprodukten een garantietermijn van 2 jaar is overeengekomen. Terzake die garantieverplichting vordert Rendamax primair een verklaring voor recht dat mr. Kézér q.q. tot nakoming van die garantieverplichting is gehouden.

35

2.6. Subsidiair stelt Rendamax dat ten aanzien van de door HTP in haar opdracht bewerkte metaalprodukten een “uitvalrichtlijn” geldt van 5%. Op die basis heeft zij de garantie van HTP gekapitaliseerd op € 6.100,=. Daarnaast stelt zij dat zij vanwege het faillissement van HTP interne kosten heeft moeten maken bestaande uit kosten in verband met het omzetten van inkooporders en het benaderen van nieuwe leveranciers, welke kosten zij begroot op € 1.573,=. In het verlengde daarvan luidt de subsidiaire vordering – – dat mr. Kézér q.q., uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 7.673,=.

2.7. De primaire en subsidiaire vorderingen worden door mr. Kézér q.q. weersproken.

3. De beoordeling In conventie 3.1. Vooropgesteld wordt dat Rendamax de verschuldigdheid van de gevorderde € 7.673,= in hoofdsom niet heeft betwist. Als gesteld en niet weersproken staat ook vast dat Rendamax de daarop betrekking hebbende facturen zonder protest heeft ontvangen en behouden. In zoverre is de vordering in conventie dus toewijsbaar. Dat geldt ook voor de gevorderde wettelijke rente + 2,5% vanaf 60 dagen na factuurdatum. Rendamax heeft de verschuldigdheid daarvan weliswaar uitdrukkelijk betwist, maar heeft die betwisting niet inhoudelijk gemotiveerd.

3.2. Ten aanzien van de gevorderde incassokosten en het daarop gevoerde verweer overweegt de rechtbank als volgt. Gegeven de door mr. Kézér q.q. overgelegde lijst van verrichtingen en daarmee gemoeide tijd, heeft die vordering kennelijk mede betrekking op verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de onderhavige procedure. Gelet op het bepaalde in artikel 241 Rv zal de rechtbank alleen de kosten gemoeid met de onder 2.2 genoemde sommatiebrieven voor vergoeding als buitengerechtelijke incassokosten in aanmerking nemen. Deze kosten worden schattenderwijs vastgesteld op € 750,= terwijl het meer gevorderde als reeds begrepen in de hierna in het dictum op te nemen proceskostenveroordeling niet toewijsbaar wordt geacht.

3.3. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich mee dat de vordering van mr. Kézér q.q. grotendeels toewijsbaar is en dat Rendamax als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten dient te dragen.

In reconventie 3.4. Rendamax heeft aan haar primaire en subsidiaire reconventionele vordering ten grondslag gelegd de wederkerige overeenkomst met HTP tot het bewerken van metaalprodukten. Voor wat betreft de primair gevorderde verklaring voor recht en de subsidiair gevorderde veroordeling tot betaling van € 6.100,= van de in totaal gevorderde € 7.673,=, baseert Rendamax zich meer in het bijzonder op een met HTP overeengekomen garantiebeding. De strekking van die vorderingen is dus kennelijk nakoming van een verbintenis tot schadevergoeding wegens zich in de toekomst nog te manifesteren tekortkomingen van HTP in de uitvoering van haar overeenkomst met Rendamax.

3.5. Aldus dient zich allereerst de vraag aan in hoeverre tekortkomingen van HTP waarvan nog moet blijken, kunnen gelden als een ten tijde van de faillietverklaring d.d.

12 februari 2003 reeds bestaande verbintenis. De rechtbank zal het antwoord op die vraag echter in het midden laten, nu die primaire en subsidiaire vorderingen niet anders kunnen worden gekwalificeerd dan als “rechtsvorderingen, die voldoening eener verbintenis uit den boedel ten doel hebben” als bedoeld in artikel 26 van de Faillissementswet. Dergelijke vorderingen kunnen echter, zo vervolgt dat artikel

36

“gedurende het faillissement ... op geene andere wijze ingesteld worden dan door aanmelding ter verificatie”. Rendamax dient in haar onderhavige vorderingen derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard. Dat die vordering primair is ingesteld middels een verklaring voor recht, leidt niet tot een ander oordeel. Toewijzing van die vordering kan immers uiteindelijk alleen maar leiden tot betaling van een geldsom, nu niet valt in te zien dat mr. Kézér als curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel van HTP tot het verrichten van enige andere prestatie uit hoofde van het garantiebeding in staat zou zijn.

3.6. Rendamax heeft voorts geen grondslag aangegeven van haar subsidiaire vordering tot vergoeding van interne kosten ad € 1.573,=. Wat daar echter ook van zij, zelfs al meent Rendamax oprecht terzake een vordering te hebben, ook dan staat reeds de hiervoor weergegeven bepaling van artikel 26 van de Faillissementswet aan een inhoudelijke beoordeling in het kader van de onderhavige procedure in de weg en dient zij ook in zoverre in haar vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard.

3.7. Al het vorenstaande brengt met zich dat de reconventionele vorderingen moeten worden afgewezen en dat de door mr. Kézér q.q. gevoerde verweren onbesproken kunnen blijven en dat Rendamax als de geheel in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit geding dient te dragen.

4. De beslissing De rechtbank: In conventie: veroordeelt Rendamax om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan mr. Kézér in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HTP te betalen een bedrag van in hoofdsom € 7.673,=, van een bedrag van € 750,= aan buitengerechtelijke incassokosten, alsmede van een bedrag van € 2.202,35 aan tot en met 22 juli 2003 reeds vervallen wettelijke rente + 2,5%, en vermeerderd met de wettelijke rente + 2,5% over € 7.673,= vanaf 22 juli 2003 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Rendamax in de kosten van dit geding(...; red.); verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie: wijst het gevorderde af; veroordeelt Rendamax in de kosten van dit geding (...; red.); verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. HTP heeft in opdracht van en voor rekening van Rendamax metaalproducten bewerkt en aan haar geleverd. Na de levering, maar voordat Rendamax betaald heeft, failleert HTP. Na sommatie door de curator voldoet Rendamax de overeengekomen prijs van circa € 122.000,= op een gedeelte van circa € 7.600,= na. De curator vordert dat laatste bedrag in rechte van Rendamax. Rendamax beroept zich in conventie op verrekening met

37

een subsidiair in reconventie ingestelde (tegen)vordering, verband houdend met een door HTP afgegeven garantie alsmede met door haar als gevolg van het faillissement van HTP gemaakte interne kosten. Primair vordert Rendamax in reconventie een verklaring voor recht dat de curator tot nakoming van de gestelde garantieverplichting (met een looptijd van twee jaar) gehouden is. Voor wat betreft de bespreking van het beroep op verrekening in conventie c.q. de subsidiaire vordering in reconventie, beperk ik mij in deze noot tot het deel van de vordering dat gerelateerd is aan de gestelde garantieverplichting.

2. De rechtbank wijst de vordering in conventie toe en wijst het gevorderde in reconventie af. Op de motivering van het vonnis is wel het een en ander af te dingen.

Hoewel de rechtbank in r.o. 2.4 met zoveel woorden stelt dat Rendamax in conventie een beroep op verrekening met het in reconventie subsidiair gevorderde heeft gedaan, rept zij bij de beoordeling in conventie (r.o. 3.1–3.3) met geen woord over dat beroep.

Aangezien een rechtsgeldig beroep op verrekening vordering en schuld tot hun gemeenschappelijk beloop teniet doet gaan (art. 6:127 lid 1 BW) en art. 53 Fw de wederpartij in faillissement zelfs een ruimere verrekeningsmogelijkheid biedt dan buiten faillissement Afdeling 6.1.12 BW – de vordering van de wederpartij hoeft in faillissement niet liquide en niet opeisbaar te zijn – had de rechtbank de juistheid van het beroep op verrekening dienen te onderzoeken en is haar overweging sub 3.1 dat “Rendamax de verschuldigdheid van de gevorderde € 7.673,= in hoofdsom niet heeft betwist”, onjuist.

3. De vorderingen in reconventie wijst de rechtbank af op basis van het bepaalde in art.

26 Fw, dat luidt: “Rechtsvorderingen, die voldoening eener verbintenis uit den boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement ook tegen den gefailleerde op geene andere wijze ingesteld worden, dan door aanmelding ter verificatie”. Ten aanzien van de primaire vordering overweegt de rechtbank in dit verband dat het feit dat deze is ingesteld middels een verklaring voor recht, niet tot een ander oordeel leidt. “Toewijzing van die vordering kan immers uiteindelijk alleen maar leiden tot betaling van een geldsom, nu niet valt in te zien dat mr. Kézér als curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel van HTP tot het verrichten van enige andere prestatie uit hoofde van het garantiebeding in staat zou zijn”, aldus de rechtbank. Ik plaats twee kanttekeningen bij dit oordeel. a. In HR 8 november 1991, NJ 1992, 174, m.nt. Ma (Nimox/Van den End q.q.) verwierp de Hoge Raad de stelling dat het stelsel van de Faillissementswet meebrengt dat over de verificatie van schuldvorderingen niet anders kan worden beslist dan in een renvooiprocedure of bij verzet tegen de uitdelingslijst, tenzij de wet zelf uitdrukkelijk een uitzondering maakt. De Hoge Raad overwoog in dat kader dat de in de Faillissementswet met betrekking tot verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde en dat met die strekking niet onverenigbaar is dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of de vordering van die derde van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden. In lijn met deze uitspraak zou ik menen dat – indien in een casus als de onderhavige in conventie verzuimd zou zijn een beroep op verrekening te doen maar aan de rechter duidelijk is dat de wederpartij bij toewijzing van zowel de conventionele als de reconventionele vordering buiten rechte alsnog een beroep op verrekening zal kunnen doen – de rechter de vrijheid heeft om ondanks het bepaalde in art. 26 Fw over die reconventionele vordering te oordelen, voor zover het beloop van die vordering het bedrag van de in conventie toe te wijzen vordering niet te boven gaat. b. De redenering van de rechtbank dat de verklaring voor recht onder het bereik van art.

26 Fw valt omdat deze bij toewijzing uiteindelijk leidt tot betaling van een geldsom nu niet valt in te zien dat de curator tot het verrichten van enige andere prestatie uit hoofde van het garantiebeding in staat zou zijn, bevredigt niet. Uiteraard is de curator tot meer

38

in staat dan slechts het betalen van een geldsom. Indien bijvoorbeeld de curator zich op de voet van art. 37 Fw bereid verklaard een overeenkomst gestand te doen waarvan een garantiebeding deel uitmaakt, dan zal hij dat beding in beginsel hebben na te komen. In de praktijk gebeurt dat, indien de onderneming van de gefailleerde inmiddels gestaakt is, doorgaans door inschakeling van een derde op kosten van de boedel. De reden dat een verklaring voor recht binnen het bereik van art. 26 Fw valt is dan ook niet dat de curator niet tot enige andere prestatie uit hoofde van het garantiebeding dan tot betaling van een geldsom in staat zou zijn, maar dat het artikel beoogt om in alle gevallen waarin de vordering van de wederpartij betrekking heeft op de nakoming door de boedel van een vóór de faillietverklaring ontstane verbintenis – dat kan een verbintenis tot betaling van een geldsom zijn maar dat hoeft niet – de wederpartij te verwijzen naar de verificatieprocedure. De onderhavige verklaring voor recht heeft onmiskenbaar betrekking op de nakoming door de boedel van een vóór de faillietverklaring ontstane verbintenis en valt dus om die reden binnen het bereik van art. 26 Fw. 4. Het is jammer dat de rechtbank, door in conventie het beroep op verrekening over het hoofd te zien en door in reconventie niet op de voet van het Nimox-arrest te oordelen over in ieder geval de subsidiaire vordering van Rendamax, niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de werkelijke rechtsvraag die partijen verdeeld houdt. Die vraag luidt hoe te oordelen over de situatie waarin de gefailleerde een prestatie geleverd heeft en de wederpartij nog een deel van de tegenprestatie dient te voldoen, terwijl nog onzeker is of op enig moment in de toekomst de wederpartij een beroep op een tussen partijen overeengekomen garantiebeding toekomt. Deze situatie doet zich in de praktijk geregeld voor en het is dan ook opmerkelijk dat over deze rechtsvraag nauwelijks jurisprudentie en literatuur verschenen is. De conclusie moet kennelijk zijn dat dergelijke kwesties doorgaans in der minne plegen te worden opgelost, hetgeen echter niet afdoet aan het belang van de betreffende rechtsvraag voor de rechtspraktijk. De crux van die rechtsvraag zit hem hierin dat als geoordeeld wordt dat de wederpartij netjes aan zijn betalingsverplichting jegens de curator dient te voldoen omdat nog niet gebleken is van enige wanprestatie van de kant van de gefailleerde, die wederpartij vervolgens slechts een concurrente of zelfs een niet-verifieerbare vordering op de gefailleerde lijkt toe te komen als zich na de betaling toch een toerekenbare tekortkoming van de gefailleerde manifesteert. Deze consequentie staat op gespannen voet met het rechtsgevoel omdat dan achteraf kan worden vastgesteld dat de wederpartij onder druk van de curator betaald heeft voor een ondeugdelijke prestatie van de gefailleerde.

5. Ik stel bij de bespreking van de rechtsvraag voorop dat de betekenis van de term “garantiebeding” in de praktijk niet eenduidig is. Soms blijkt wat wordt aangeduid als “garantiebeding” in werkelijkheid een exoneratiebeding te zijn. Indien iemand een auto koopt “met één jaar garantie”, impliceert dat nogal eens dat de koper na dat jaar niet meer bij de verkoper hoeft aan te kloppen, ook niet als dat bij gebreke van dit beding op grond van het gemene recht wel gekund zou hebben. Bij de beantwoording van de rechtsvraag dient naar mijn mening dan ook onderscheiden te worden tussen enerzijds garantiebedingen die de facto niet méér bescherming bieden dan de wet (zie hierna sub 6) en anderzijds garantiebedingen die de wederpartij daadwerkelijk méér bescherming bieden dan de wet (zie hierna sub 7).

6. Ik zie vier mogelijke redeneringen om te ontkomen aan de in mijn ogen onbillijke consequentie dat de wederpartij, indien zich na betaling onder druk van de curator alsnog een tekortkoming manifesteert, voor zijn schade in het beste geval slechts als concurrent crediteur in het faillissement kan opkomen. a. Betoogd zou kunnen worden dat art. 37 Fw toepassing vindt. De stelling van de wederpartij moet dan zijn dat in casu sprake is van een wederkerige overeenkomst die zowel door de failliet als door de wederpartij slechts gedeeltelijk is nagekomen. De slechts gedeeltelijke nakoming van de failliet houdt dan verband met het nog “openstaande” garantiebeding. Aanvaarding van deze stelling heeft tot gevolg dat de

39

curator die de nog openstaande termijn(en) wil innen, zekerheid dient te stellen voor de nakoming van dat beding. Deze stelling lijkt mij in geval het garantieding de wederpartij de facto niet méér bescherming biedt dan de wettelijke regeling aangaande wanprestatie, niet juist. In dat geval valt immers niet in te zien waarom niet ook wederpartijen met minimaal dezelfde rechten, maar bij wie de “garantie” niet met zoveel woorden in de overeenkomst is vastgelegd en die dus terugvallen op de wettelijke regeling, een zekerheidstelling van de curator zouden kunnen verlangen in verband met een potentiële – toekomstige – vordering op grond van wanprestatie. De curator die poogt een debiteurenportefeuille te innen, zou in dat geval derhalve desverlangd jegens iedere debiteur zekerheid dienen te stellen. Die consequentie gaat mij te ver en zij strookt ook niet met de realiteit. Ik zou dan ook willen aannemen dat een overeenkomst waaraan de gefailleerde zijnerzijds uitvoering heeft gegeven, zij het dat niet uitgesloten is dat op enig moment in de toekomst nog een vordering uit wanprestatie bij de wederpartij opkomt, niet een overeenkomst is die in de zin van art. 37 Fw ten tijde van de faillietverklaring slechts gedeeltelijk door de gefailleerde is nagekomen. b. De wederpartij zou ook – zoals in de onderhavige zaak – kunnen betogen dat het garantiebeding gekapitaliseerd dient te worden en dat die gekapitaliseerde waarde verrekend kan worden met de nog openstaande betalingstermijn(en). De kapitalisatie van een garantietermijn is in deze visie gelijk aan het bedrag van de potentiële claim onder het garantiebeding, vermenigvuldigd met de kans (door Rendamax in casu becijferd op 5%) dat daadwerkelijk een beroep op de garantie zal worden gedaan. Houdt deze redenering stand? Bij de beantwoording van deze vraag bezie ik eerst hoe een vordering uit wanprestatie terzake van een eventuele toekomstige tekortkoming kwalificeert: als een bestaande voorwaardelijke vordering of als een toekomstige vordering? In een oud arrest van 1918 (HR 8 februari 1918, NJ 1918, 336) oordeelde de Hoge Raad dat vanaf het sluiten van een koopovereenkomst, de verkoper een voorwaardelijk recht op schadevergoeding heeft voor het geval de koper wanprestatie pleegt. Voor deze voorwaardelijke vordering, aldus de Hoge Raad, kan de verkoper in het faillissement van de koper opkomen. Dit oordeel lijkt mij gedateerd. Omdat sprake is van een per faillissementsdatum onzekere toekomstige gebeurtenis – de tekortkoming van de failliet – waarvan zelfs onzeker is of deze zich ooit zal manifesteren, is de potentiële vordering uit wanprestatie naar mijn mening geen bestaande voorwaardelijke, maar een toekomstige vordering. Aldus ook de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in zijn uitspraak van 30 december 1985 (BR 1986, p. 469 e.v.) die overwoog dat “een vordering op grond van wanprestatie, meer in het bijzonder wegens het aan het licht treden van een aanvankelijk verborgen gebrek, eerst ontstaat op het moment, dat zo’n gebrek aan het licht treedt”. Weliswaar staat art. 53 Fw onder omstandigheden verrekening door de wederpartij met een per faillissementsdatum nog toekomstige vordering op de gefailleerde toe – namelijk voor zover die vordering voortvloeit uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht – maar die verrekening is uiteraard slechts mogelijk indien de vordering op het moment dat op die verrekening een beroep wordt gedaan wel bestaat. In een casus als de onderhavige bestaat die vordering op dat moment echter juist nog niet: er heeft zich nog geen tekortkoming van de kant van de gefailleerde gemanifesteerd. Mijn conclusie is dan ook dat naast het beroep op art. 37 Fw ook het beroep op verrekening faalt, aangezien sprake is van een op dat moment nog toekomstige vordering (n.b. ook in geval van een bestaande voorwaardelijke vordering gaat een beroep op verrekening overigens niet altijd op; ik ga daar op deze plaats verder niet op in). c. Voorts zou betoogd kunnen worden dat indien zich na de betaling door de wederpartij onder druk van de curator, alsnog een tekortkoming van de gefailleerde manifesteert, de vordering tot nakoming van het garantiebeding c.q. de vordering uit wanprestatie kwalificeert als een boedelvordering voor zover deze het bedrag van de aan de curator betaalde termijn(en) niet te boven gaat. De gedachte hierachter is, zoals ik hiervoor aangaf, dat het onbillijk is om de wederpartij slechts een concurrente of zelfs een nietverifieerbare vordering toe te kennen als deze achteraf bezien aan de curator betaald

40

heeft voor een ondeugdelijke prestatie van de gefailleerde. Dogmatisch gezien is echter moeilijk te verklaren waarom deze vordering als boedelvordering zou kwalificeren, nog daargelaten of in geval van een negatieve boedel deze kwalificatie de wederpartij enig soelaas biedt. De vordering ontstaat immers niet door toedoen van de curator, terwijl evenmin sprake is van een vordering die ex lege als boedelvordering wordt geduid. Wat wél door toedoen van de curator geschiedt, is het ontnemen van een verrekeningsmogelijkheid door het innen van de resterende termijn(en) nog voordat definitief vaststaat dat binnen de vervaltermijn geen beroep op het garantiebeding zal worden gedaan. Dit betekent echter niet dat de tegenvordering zelf door toedoen van de curator ontstaat. d. Ik concludeer dat geen van de drie hiervoor besproken potentiële standpunten van de wederpartij dogmatisch gezien tot het resultaat leiden dat mij in casu wel als billijk voorkomt, namelijk dat de wederpartij die onder druk aan de curator betaalt, in geval van een zich later manifesterende toerekenbare tekortkoming van de gefailleerde niet met slechts een concurrente of zelfs niet-verifieerbare vordering wordt afgescheept. De overweging van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in de hiervoor aangehaalde uitspraak dat “in een contractuele relatie partijen het risico lopen, dat de uitoefening van hun rechten, die voortvloeien uit het contract, beperkt kan worden door insolventie van één van hen” en dat zulks “tot de eigen risicosfeer van de contractanten (dient) te worden gerekend” spreekt mij in ieder geval niet aan. In gevallen als de onderhavige is de insolventie van de garanderende partij immers reeds een feit op het moment dat over de zaak beslist wordt. In die omstandigheid kan moeilijk volgehouden worden dat de wederpartij maar moet betalen op de grond dat het nu eenmaal tot zijn risicosfeer behoort dat de garanderende partij insolvent is.

Dat brengt mij op de vierde potentiële stelling van de wederpartij: de boedel die, wetende dat er nog een garantietermijn openstaat, de resterende termijn(en) bij de wederpartij int en vervolgens die wederpartij na de manifestatie van een toerekenbare tekortkoming van de gefailleerde achter in de rij laat aansluiten, wordt ongerechtvaardigd verrijkt. Over de boedelvordering uit ongerechtvaardigde verrijking is al veel geschreven en een bespreking daarvan gaat het bestek van deze noot te buiten.

Ik volsta op deze plaats met op te merken dat het toekennen van een boedelvordering uit dien hoofde aan de wederpartij (tot maximaal het na de faillietverklaring aan de boedel betaalde bedrag) in geval zich na de betaling alsnog een toerekenbare tekortkoming manifesteert, mij billijk voorkomt, maar dat ik tegelijkertijd inzie dat het (op ruime schaal) toekennen van boedelvorderingen op grond van ongerechtvaardigde verrijking op gespannen voet staat met de rechtszekerheid die in het faillissementsrecht een belangrijke rol speelt.

7. Biedt het garantiebeding de wederpartij méér bescherming dan de wettelijke regeling – of dat het geval is, is een kwestie van uitleg – dan acht ik verdedigbaar dat art. 37 Fw wél toepassing vindt en dat de curator die de resterende termijn(en) wil innen derhalve desverlangd zekerheid dient te stellen voor de nakoming van het garantiebeding. Ter illustratie noem ik het geval waarin aantoonbaar is dat een deel van de voor de prestatie van de gefailleerde overeengekomen prijs (doorgaans enkele procenten) gerelateerd is aan de opneming van het garantiebeding. In dat geval gaat het mijns inziens niet aan dat de curator dat deel van de prijs kan invorderen zonder zekerheid te stellen voor de nakoming van het garantiebeding.

8. Voor de rechtsvorming is het te hopen dat Rendamax hoger beroep instelt tegen het vonnis van de rechtbank en waar mogelijk haar stellingen uitbreidt, zodat het hof in de gelegenheid is om alsnog inhoudelijk over de hiervoor besproken rechtsvraag te oordelen.

W.J.M. van Andel, advocaat bij Wijn & Stael Advocaten te Utrecht

41

LJN: BX6437, Rechtbank 's-Gravenhage , 404988 / HA ZA 11-2540 Datum uitspraak: 18-07-2012 Datum publicatie: 04-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Aannemingsovereenkomsten. Aannemer is ten tijde van de bouw van de woningen failliet gegaan. De curator vordert van de kopers de eerste termijnen van de aanneemsommen o.g.v. partiĂŤle ontbinding, nakoming of ongerechtvaardigde verrijking. De overeenkomst is niet ontbonden zodat een vordering o.g.v. partiĂŤle ontbinding niet aan de orde is. Nakoming kan door de curator niet worden gevorderd t.g.v. van (een leemte in) artikel 37 lid 1 Fw. Vordering toegewezen op basis van ongerechtvaardigde verrijking.

Vindplaats(en): JOR 2012, 308 m. nt. prof. mr. J.J. van Hees NJF 2012, 397 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 404988 / HA ZA 11-2540 Vonnis van 18 juli 2012 in de zaak van Mr. PAUL JOHAN PETERS, in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROOS BOUW B.V., kantoorhoudende te Rotterdam, eiser, advocaat mr. D. Knottenbelt, tegen 1. [gedaagde sub 1], 2. [gedaagde sub 2], 3. [gedaagde sub 3], 4. [gedaagde sub 4], 5. [gedaagde sub 5], 6. [gedaagde sub 6], 7. [gedaagde sub 7], 8. [gedaagde sub 8], 9. [gedaagde sub 9], 10. [gedaagde sub 10], 11. [gedaagde sub 11], 12. [gedaagde sub 12], 13. [gedaagde sub 13], 14. [gedaagde sub 14], 15. [gedaagde sub 15],

42

16. [gedaagde sub 16], 17. [gedaagde sub 17], 18. [gedaagde sub 18], 19. [gedaagde sub 19], 20. [gedaagde sub 20], 21. [gedaagde sub 21], 22. [gedaagde sub 22], 23. [gedaagde sub 23], 24. [gedaagde sub 24], 25. [gedaagde sub 25], 26. [gedaagde sub 26], 27. [gedaagde sub 27], 28. [gedaagde sub 28], 29. [gedaagde sub 29], 30. [gedaagde sub 30], 31. [gedaagde sub 31], 32. [gedaagde sub 32], 33. [gedaagde sub 33], 34. [gedaagde sub 34], 35. [gedaagde sub 35], 36. [gedaagde sub 36], 37. [gedaagde sub 37], 38. [gedaagde sub 38], 39. [gedaagde sub 39], 40. [gedaagde sub 40], 41. [gedaagde sub 41], 42. [gedaagde sub 42], 43. [gedaagde sub 43], 44. [gedaagde sub 44], 45. [gedaagde sub 45], 46. [gedaagde sub 46], 47. [gedaagde sub 47], 48. [gedaagde sub 48], 49. [gedaagde sub 49], 50. [gedaagde sub 50], 51. [gedaagde sub 51], allen wonende te [woonplaats], gedaagden, advocaat mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden c.s.] (meervoud) genoemd worden en gedaagden zullen ook afzonderlijk aangeduid worden met gebruikmaking van de voornoemde nummering.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 30 september 2011; - de akte overlegging producties van 19 oktober 2011 aan de zijde van de curator, met producties; - de conclusie van antwoord van 30 november 2011, met producties; - het tussenvonnis van 14 december 2011, waarin een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2012 en het in het proces-verbaal genoemde gedingstuk.

1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

43

2. De feiten 2.1. Op 18 september 2007 is Roos Bouw B.V. (hierna: Roos Bouw) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Peters tot curator. Roos Bouw dreef tot aan het faillissement een onderneming die zich - onder meer - bezig hield met het (doen) bouwen van woningen.

2.2. Roos Bouw heeft omstreeks september / oktober 2006 met [gedaagden c.s.] (althans met rechtsvoorgangers van vier van hen) aannemingsovereenkomsten gesloten voor de bouw van 27 herenwoningen behorende tot het nieuwbouwproject "Nieuw Saksen" te Sassenheim.

2.3. Op de aannemingsovereenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst (projectmatige bouw) voor eengezinshuizen van toepassing waaronder de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (hierna: het GIW). Op basis van deze regeling heeft Woningborg N.V. (vóór 7 december 2006 Woningborg B.V.) waarborgcertificaten verstrekt aan [gedaagden c.s.] en draagt zij zorg voor de nakoming van de door het GIW (dat per 1 januari 2010 is opgeheven) toegezegde verplichtingen.

2.4. Op basis van artikel 4 lid 1 van de aannemingsovereenkomsten is de eerste termijn van 20% van de aanneemsommen verschuldigd "na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer". In of omstreeks juni 2007 heeft Roos Bouw de ruwe begane grondvloeren gelegd. Zij heeft de eerste termijn van 20% van de aanneemsom niet aan [gedaagden c.s.] gefactureerd.

2.5. Na het faillissement van Roos Bouw hebben [gedaagden c.s.] Woningborg aangesproken uit hoofde van de door Woningborg verstrekte GIW-waarborgcertificaten.

Woningborg heeft de curator per brief van 19 september 2007 namens [gedaagden c.s.] op basis van artikel 37 Fw een termijn gesteld om te kennen te geven of hij de aannemingsovereenkomsten gestand wenste te doen. De curator heeft kenbaar gemaakt de overeenkomsten niet gestand te zullen doen.

2.6. Woningborg is namens [gedaagden c.s.] in onderhandeling getreden met aannemer BVR, hetgeen op of omstreeks 13 februari 2008 heeft geleid tot tussen [gedaagden c.s.], Woningborg en BVR gesloten afbouwovereenkomsten. In de afbouwovereenkomsten is Woningborg met [gedaagden c.s.] - onder meer - overeengekomen dat [gedaagden c.s.] de eerste termijnen van de oorspronkelijk met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen aan Woningborg zullen voldoen en [gedaagden c.s.] hebben deze bedragen vervolgens betaald.

2.7. Bij brief van 16 juni 2010 heeft de curator gedaagden sub 1 en 2 - onder meer - het volgende bericht: "(...)

Op grond van artikel 4 van aannemingsovereenkomst met Roos Bouw B.V. mag de eerste termijn van de aanneemsom gedeclareerd worden bij het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer. Deze termijn bedraagt 20% van de aanneemsom, aldus €30.000,(incl. BTW).

De ruwe begane grondvloer is vóór 21 juli 2007 gereed gekomen. Dit blijkt onder meer uit foto's op de website www.nieuwsaksen.nl. Roos Bouw B.V. is op 18 september 2007 in staat van faillissement verklaard.

De eerste termijn is echter nog niet aan u gedeclareerd, hoewel de ruwe begane grondvloer wel door Roos Bouw B.V. is gerealiseerd. Er heeft derhalve nog geen rechtsgeldige betaling aan Roos Bouw B.V. plaatsgevonden.

Bij dezen verzoek ik u dan ook - en voor zoveel noodzakelijk sommeer ik u - de eerste

44

termijn van de aanneemsom groot €30.000,- (incl. BTW) binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief te voldoen op rekeningnummer (...) ten name van mr. P.J. Peters q.q. faillissement Roos Bouw B.V. onder vermelding van "Eerste termijn Sassenheim bouwnummer 24", bij gebreke waarvan ik u reeds nu voor alsdan in gebreke moet stellen.

Op uw verzoek kan ik u een factuur van voornoemde vordering zenden. (...)"

De curator heeft gedaagden sub 3 tot met 51 op 16 juni 2010 respectievelijk 5 augustus 2010 brieven met een vergelijkbare inhoud gestuurd.

3. Het geschil 3.1. De curator vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, I. 1. gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 2. gedaagden sub 3 en 4 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 3. gedaagden sub 5 en 6 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 4. gedaagden sub 7 en 8 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 5. gedaagden sub 9 en 10 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 6. gedaagden sub 11 en 12 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 7. gedaagden sub 13 en 14 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 8. gedaagden sub 15 en 16 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 9. gedaagden sub 17 en 18 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 10. gedaagden sub 19 en 20 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 11. gedaagden sub 21 en 22 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 12. gedaagden sub 23 en 24 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 13. gedaagden sub 25 en 26 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 14. gedaagden sub 27 en 28 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 15. gedaagden sub 29 en 30 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 16. gedaagden sub 31 en 32 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 17. gedaagden sub 33 en 34 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 31.400,-; 18. gedaagden sub 35 en 36 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 19. gedaagde sub 37 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 20. gedaagden sub 38 en 39 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 21. gedaagden sub 40 en 41 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 22. gedaagden sub 42 en 43 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 23. gedaagden sub 44 en 45 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 24. gedaagde sub 46 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 25. gedaagden sub 47 en 48 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 31.400,-; 26. gedaagden sub 49 en 50 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 27. gedaagde sub 51 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; II. alle bedragen genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27. zal vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening en met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden c.s.] in de (na)kosten.

3.2. Ter onderbouwing van zijn vordering genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27. stelt de curator dat in juli 2007 door Roos Bouw de ruwe begane grondvloeren van de woningen van [gedaagden c.s.] zijn gerealiseerd zodat [gedaagden c.s.] de eerste termijnen van de aanneemsommen op dat moment aan Roos Bouw verschuldigd zijn geworden. [gedaagden c.s.] (dan wel Woningborg namens [gedaagden c.s.]) hebben de aannemingsovereenkomsten (partieel) ontbonden, zodat er - op basis van artikel 6:272 BW - ongedaanmakingsverbintenissen ter hoogte van de eerste termijnen van de aanneemsommen (zoals opgenomen in de respectievelijke vorderingen genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27.) zijn ontstaan. Voor zover (partiële) ontbinding niet aan de orde is, grondt de curator zijn vorderingen primair op nakoming en subsidiair op

45

ongerechtvaardigde verrijking.

3.3. [gedaagden c.s.] voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Ontbinding door (Woningborg namens) [gedaagden c.s.] van de aannemingsovereenkomsten?

4.1. Ter beoordeling staat in de eerste plaats of sprake is van ontbinding van de tussen [gedaagden c.s.] en Roos Bouw gesloten aannemingsovereenkomsten, nu de curator zijn vordering primair grondt op uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen.

4.2. Bij dagvaarding heeft de curator gesteld dat (Woningborg namens) [gedaagden c.s.] de aannemingsovereenkomsten (partieel) hebben ontbonden, met verwijzing naar een deel van de parlementaire geschiedenis van artikel 37 Fw waarin - onder meer - is opgenomen: "Met het ontbreken van terugwerkende kracht is bij artikel 37 dus in wezen bedoeld: partiĂŤle ontbinding". Zoals [gedaagden c.s.] terecht betogen, is het door de curator aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis een gedeelte uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Boeken 3-6 Nieuw B.W. eerste gedeelte, bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Faillissementswet. Het is een uitleg met betrekking tot de tekst van artikel 37 Fw zoals dat luidde in 1980/1981 en ziet niet op artikel 37 Fw zoals dat thans luidt. In het oude artikel 37 Fw is een ontbinding van rechtswege opgenomen wanneer de curator aan de wederpartij meedeelt dat hij de overeenkomst geen gestand zou doen. Deze ontbinding van rechtswege is in het huidige artikel 37 lid 1 Fw vervallen.

4.3. Tijdens de comparitie heeft de curator verklaard dat hij niet over stukken beschikt waaruit volgt dat ontbinding van de zijde van [gedaagden c.s.] heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat de vordering op de grondslag dat ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan op basis waarvan [gedaagden c.s.] de eerste termijnen van de aanneemsommen verschuldigd zijn, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Nakoming?

4.4. Tijdens de comparitie heeft de curator naar voren gebracht dat de vordering primair wordt gegrond op nakoming.

4.5. Met een beroep op artikel 37 lid 1 Fw betwisten [gedaagden c.s.] dat de curator nakoming kan vorderen. Op grond van dit artikellid verliest de curator het recht om nakoming te vorderen wanneer hij - zoals in het onderhavige geval - heeft verklaard dat hij de overeenkomst geen gestand wenst te doen. Ter comparitie hebben [gedaagden c.s.] toegelicht wat - in het onderhavige geval - de consequenties zijn van het door de wetgever gekozen systeem van artikel 37 Fw. De curator heeft de keuze tussen de overeenkomst gestand doen en nakoming te vorderen of niet gestand doen waarmee voor hem tevens de mogelijkheid vervalt om nakoming te vorderen. Vervolgens hebben [gedaagden c.s.] de keuze om al dan niet te ontbinden en zij hebben ervoor gekozen de overeenkomsten niet te ontbinden. Daarmee kunnen [gedaagden c.s.] ontkomen aan het betalen aan de boedel voor het reeds door Roos Bouw uitgevoerde werk, aldus [gedaagden c.s.] Daarnaast hebben [gedaagden c.s.] naar voren gebracht dat de curator geen nakoming kan vorderen omdat de werkzaamheden behorend bij de eerste termijnen van de aanneemsom nooit volledig zijn voltooid. Roos Bouw heeft daarom nooit facturen gestuurd, zodat [gedaagden c.s.] de eerste termijnen niet verschuldigd zijn geraakt.

Voorts zijn de termijnen nooit opeisbaar geworden omdat daarvoor eerst 14 dagen verstreken dienen te zijn na de toezending van de facturen, aldus nog steeds [gedaagden c.s.]

46

4.6. De rechtbank is - met de curator - van oordeel dat sprake is van een leemte in artikel 37 lid 1 Fw. Dit artikellid bepaalt - bij niet gestanddoening door de curator - dat de curator geen nakoming meer mag vorderen. De overeenkomst blijft daarmee (voorlopig) in stand. Ter zake is in de parlementaire geschiedenis opgenomen: "Er is geen reden waarom de wederpartij niet ook in geval van faillissement de keuze zou worden gelaten of hij, indien de curator niet wil nakomen, gehele of gedeeltelijke ontbinding met aanvullende schadevergoeding dan wel vervangende schadevergoeding wenst. De bevoegdheid tot ontbinding of tot omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding komt hem toe terstond nadat de termijn ongebruikt is verstreken en daardoor vaststaat dat de curator zijnerzijds niet zal nakomen; (...). De curator kan zich zekerheid omtrent de bedoelingen van de wederpartij verschaffen door aan deze de termijn van artikel 6.1.8.13 (6:88 BW) te stellen." (TK, 1980-1981, 16593, nr. 3, pagina 141). In de parlementaire geschiedenis is als uitgangspunt genomen dat de wederpartij een keuze zal willen maken om zijn/haar eigen rechten zo goed mogelijk veilig te stellen.

De wetgever lijkt geen rekening te hebben gehouden met de - onderhavige - situatie dat vóór het faillissement enkel de failliet een op geld waardeerbare prestatie heeft verricht waardoor er voor de wederpartij geen schade ontstaat door het faillissement, althans geen schade die in omvang de waarde van de door de failliet reeds verrichte prestatie overstijgt, en de wederpartij derhalve geen belang heeft bij een keuze voor één van de voornoemde mogelijkheden. Dat de wetgever bedoeld heeft dat de uiterste consequentie van artikel 37 Fw is dat de curator in dat geval geen enkele vergoeding kan vorderen voor door de failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden, volgt niet uit de parlementaire geschiedenis. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke consequentie met het oog op de uitgangspunten van het faillissementsrecht niet kan worden aanvaard, aangezien daarmee feitelijk de paritas creditorium wordt doorbroken en de boedel verstoken blijft van baten waarop wel recht bestaat.

4.7. Daarmee resteert de vraag op welke wijze deze leemte in de wet dient te worden opgevuld. Dat de rechtbank de curator in dit geval toch een recht op nakoming dient toe te kennen, zoals de curator stelt, verwerpt de rechtbank. Dat zou in strijd zijn met datgene dat in artikel 37 lid 1 Fw nu juist expliciet is geregeld, te weten dat de curator dit recht niet toekomt.

De rechtbank constateert echter dat zij deze principiële vraag kan laten rusten, nu de vordering van de curator op grond van de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, voor toewijzing in aanmerking komt.

Ongerechtvaardigde verrijking?

Vereisten 4.8. Om te kunnen komen tot toewijzing van een vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking moet aan vier vereisten zijn voldaan. Er moet sprake zijn van 1) een verrijking van [gedaagden c.s.] waardoor 2) de curator schade heeft geleden (is verarmd), er moet 3) een causaal verband bestaan tussen de verrijking en de verarming en 4) de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn.

4.9. Met betrekking tot het eerste vereiste betogen [gedaagden c.s.] dat zij niet zijn verrijkt, nu zij de met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen volledig aan Woningborg hebben voldaan inclusief de eerste termijnen (vergelijk onder 2.6.).

De rechtbank is - met de curator - van oordeel dat de keuze van [gedaagden c.s.] om de eerste termijnen aan Woningborg te betalen een keuze is die voor rekening van [gedaagden c.s.] dient te blijven. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden c.s.] in het kader van de GIW-garantie verplicht zijn deze eerste termijn aan Woningborg te voldoen.

Integendeel, ter zitting is van de zijde van een vertegenwoordiger van Woningborg bevestigd dat Woningborg [gedaagden c.s.] zal compenseren indien de uitspraak in deze zaak zou meebrengen dat [gedaagden c.s.] de eerste termijnen alsnog moeten voldoen. [gedaagden c.s.] kunnen niet een onverplichte betaling aan Woningborg aanvoeren ter onderbouwing van hun stelling dat zij niet zijn verrijkt.

47

4.10. [gedaagden c.s.] betwisten eveneens dat de boedel is verarmd. Zij betogen daartoe dat de curator de schade voor de boedel juist heeft beperkt door de overeenkomsten niet gestand te doen. Zou de curator de overeenkomsten gestand hebben gedaan dan had hij de eerste termijnen (en de overige termijnen) kunnen incasseren maar zou hij ook gehouden zijn geweest de woningen van [gedaagden c.s.] te laten afbouwen. Volgens [gedaagden c.s.] heeft de afbouw van de woningen Woningborg € 142.624,27 exclusief BTW meer gekost dan het totale bedrag van de aanneemsommen die [gedaagden c.s.] met Roos Bouw waren overeengekomen. Per saldo is derhalve van schade van de boedel volgens [gedaagden c.s.] geen sprake.

De rechtbank verwerpt ook dit betoog. De verarming van de boedel is gelegen in de werkzaamheden van Roos Bouw vóór faillissement waarvoor de boedel geen vergoeding heeft ontvangen. Dat de boedel mogelijk meer schade zou hebben geleden wanneer de curator ervoor had gekozen de overeenkomsten gestand te doen, laat onverlet dat de boedel thans voor het bedrag van de niet betaalde werkzaamheden is verarmd. Aan het tweede vereiste is naar het oordeel van de rechtbank voldaan.

Voor zover [gedaagden c.s.] bedoelen te betogen dat van verarming geen sprake is omdat als Roos Bouw de eerste termijn zou hebben geïncasseerd, de schade van [gedaagden c.s.] niet ongeveer € 145.000,- maar € 900.000,- zou hebben bedragen, verwerpt de rechtbank ook dit betoog. Woningborg heeft de eventuele extra kosten boven de door [gedaagden c.s.] met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen voor haar rekening genomen, zodat niet [gedaagden c.s.] maar Woningborg deze eventuele schade heeft geleden. Woningborg is in deze procedure geen partij.

4.11. Tussen de verrijking en verarming bestaat causaal verband zodat eveneens aan het derde vereiste is voldaan.

4.12. Ten slotte betwisten [gedaagden c.s.] in het kader van het vierde hiervoor genoemde vereiste dat de verrijking ongerechtvaardigd is. Volgens [gedaagden c.s.] vindt de verrijking haar grondslag in de rechtshandeling bestaande in de niet gestanddoening door de curator van de aannemingsovereenkomsten.

Voor zover [gedaagden c.s.] daarmee bedoelen te betogen dat de rechtsgrond is gelegen in artikel 37 lid 1 Fw omdat de curator geen nakoming kan vorderen wanneer hij de overeenkomsten niet gestand doet, verwerpt de rechtbank dit betoog. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 4.6. is met artikel 37 Fw niet bedoeld een grondslag te creëren voor een vermogensverschuiving als de onderhavige.

4.13. Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van de rechtbank aan alle vereisten voor ongerechtvaardigde verrijking is voldaan. Dat betekent dat [gedaagden c.s.] aan de curator de bedragen dienen te betalen ter hoogte van de door hen genoten verrijking.

Daarvoor dient te worden begroot wat de waarde is van de door Roos Bouw verrichte werkzaamheden ten behoeve van [gedaagden c.s.] vóór de datum van faillissement.

Waarde van de genoten verrijking 4.14. De curator stelt dat deze waarde gelijk is aan de eerste termijnen van de met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen, nu deze termijnen zijn gekoppeld aan het gereedkomen van de ruwe begane grondvloeren en de grondvloeren (nagenoeg) gereed waren ten tijde van het faillissement. [gedaagden c.s.] betwisten dat de grondvloeren geheel gereed waren. Volgens hen ontbraken de luiken naar de kruipruimte nog, evenals de doorvoer voor de nutsleidingen.

Daarnaast betwisten [gedaagden c.s.] dat de grondvloer gelijk zou staan aan 20% van de aanneemsom, zijnde de hoogte van de eerste termijn.

4.15. De rechtbank volgt de stelling van de curator omdat aangenomen mag worden dat het betalingsschema zo is opgebouwd dat de verschillende termijnen van de aanneemsommen verschuldigd worden nadat een navenant gedeelte van de werkzaamheden is verricht. [gedaagden c.s.] hebben ook niet nader onderbouwd dat - en

48

hoeveel - de waarde van de grondvloeren zou afwijken van de eerste termijnen van de aanneemsommen. Dat de ruwe begane grondvloeren (mogelijk) nog niet geheel gereed waren, is geen reden om een lagere waarde vast te stellen, nu het hooguit gaat om verwaarloosbare werkzaamheden. [gedaagden c.s.] zijn derhalve de bedragen verschuldigd zoals door de curator is gevorderd (zie onder 3.1.). De rechtbank zal deze bedragen toewijzen. Daarbij merkt de rechtbank op dat de door de curator gevorderde hoofdelijke aansprakelijkheid van de gedaagden 37, 46 en 51 niet aan de orde is, nu er geen personen zijn met wie zij hoofdelijk verbonden zijn voor de betaling van de voornoemde bedragen.

Wettelijke rente 4.16. De curator vordert wettelijke rente vanaf "de datum van verzuim". De rechtbank stelt vast dat de curator de eerste termijnen pas op 16 juni 2010 respectievelijk 5 augustus 2010 heeft gefactureerd (vergelijk onder 2.7.). Daarbij heeft de curator de (overeengekomen) betalingstermijn van 14 dagen aangehouden. [gedaagden c.s.] zijn de wettelijke rente derhalve verschuldigd vanaf 31 juli 2010 respectievelijk 20 augustus 2010.

Verrekening 4.17. De rechtbank merkt op dat [gedaagden c.s.] hebben aangevoerd dat niet alle door hen geleden vertragingsschade door Woningborg is vergoed. Nu [gedaagden c.s.] in deze procedure geen verrekening hebben gevorderd van deze schade met de door hen genoten verrijking en evenmin specificaties hebben ingediend waaruit de door hen gestelde schade volgt, komt de rechtbank niet toe aan verrekening. Dat laat uiteraard onverlet dat [gedaagden c.s.] de volgens hun stellingen door hen in het faillissement ter verificatie ingediende vorderingen op grond van artikel 53 Fw, indien deze vorderingen komen vast te staan, te zijner tijd met de onderhavige vorderingen van de curator kunnen verrekenen.

Proceskosten 4.18. [gedaagden c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten worden verwezen.

4.19. De door de curator gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

4.20. De door de curator gevorderde hoofdelijke veroordeling in de proceskosten zal worden afgewezen, nu daarvoor geen wettelijke grondslag is.

Uitvoerbaar bij voorraad 4.21. [gedaagden c.s.] verzoeken de rechtbank onderhavig vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Ten eerste gelet op het restitutierisico dat [gedaagden c.s.] bij betaling aan de curator zouden lopen na een eventuele vernietiging van het vonnis in hoger beroep en ten tweede vanwege het feit dat partijen voorafgaande aan de onderhavige procedure overeenstemming hebben bereikt over een in opdracht van Woningborg door ING Bank N.V. gestelde bankgarantie ten behoeve van de curator, zodat de curator volgens [gedaagden c.s.] ook belang ontbeert bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het onderhavige vonnis.

4.22. De rechtbank stelt voorop dat bij de weging van de belangen van partijen in verband met een eventuele uitvoerbaar bij voorraadverklaring een kans van slagen van een aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing dient te blijven. Voorts wordt vermoed dat een partij van wie een vordering tot betaling van een geldsom toegewezen

49

wordt het vereiste belang heeft bij de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Het verweer dat sprake is van een restitutierisico dient in dat verband geconcretiseerd te worden. De enkele - niet nader onderbouwde - stelling van [gedaagden c.s.] dat sprake is van een restitutierisico is onvoldoende. Dat de curator door de - niet in het geding gebrachte - gestelde bankgarantie een belang bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring ontbeert, vermag de rechtbank niet in te zien. De rechtbank zal de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring dan ook toewijzen.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.2. veroordeelt gedaagden sub 3 en 4 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.3. veroordeelt gedaagden sub 5 en 6 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.4. veroordeelt gedaagden sub 7 en 8 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.5. veroordeelt gedaagden sub 9 en 10 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.6. veroordeelt gedaagden sub 11 en 12 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.7. veroordeelt gedaagden sub 13 en 14 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.8. veroordeelt gedaagden sub 15 en 16 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.9. veroordeelt gedaagden sub 17 en 18 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.10. veroordeelt gedaagden sub 19 en 20 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één

50

betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.11. veroordeelt gedaagden sub 21 en 22 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.12. veroordeelt gedaagden sub 23 en 24 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.13. veroordeelt gedaagden sub 25 en 26 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.14. veroordeelt gedaagden sub 27 en 28 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.15. veroordeelt gedaagden sub 29 en 30 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.16. veroordeelt gedaagden sub 31 en 32 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.17. veroordeelt gedaagden sub 33 en 34 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 31.400,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.18. veroordeelt gedaagden sub 35 en 36 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.19. veroordeelt gedaagde sub 37 om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.20. veroordeelt gedaagden sub 38 en 39 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.21. veroordeelt gedaagden sub 40 en 41 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

51

5.22. veroordeelt gedaagden sub 42 en 43 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.23. veroordeelt gedaagden sub 44 en 45 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.24. veroordeelt gedaagde sub 46 om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.25. veroordeelt gedaagden sub 47 en 48 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 31.400,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.26. veroordeelt gedaagden sub 49 en 50 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 20 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.27. veroordeelt gedaagde sub 51 om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 20 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.28. veroordeelt [gedaagden c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.160,- aan salaris advocaat en € 1.476,31,- aan verschotten één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening, 5.29. veroordeelt [gedaagden c.s.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [gedaagden c.s.] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan - met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.30. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.31. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.A. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.? type: 1555

??

52

??

2 Datum Uitspraak: 18-7-2012 Instantie: Rechtbank 'sGravenhage Zaaknummer: 404988 - HA ZA 11-2540 Datum Opslag: 7-8-2012 Sector: Civiel Concipiënt: mr. K.H. Verwijmeren-van Teeffelen Opmerking(en): Aannemingsovereenkomsten. Aannemer is ten tijde van de bouw van de woningen failliet gegaan. De curator vordert van de kopers de eerste termijnen van de aanneemsommen o.g.v. partiële ontbinding, nakoming of ongerechtvaardigde verrijking.

De overeenkomst i 404988 / HA ZA 11-2540 18 juli 2012 Datum Uitspraak: 18-7-2012 Instantie: Rechtbank 'sGravenhage Zaaknummer: 404988 - HA ZA 11-2540 Datum Opslag: 7-8-2012 Sector: Civiel Concipiënt: mr. K.H. Verwijmeren-van Teeffelen Opmerking(en): Aannemingsovereenkomsten. Aannemer is ten tijde van de bouw van de woningen failliet gegaan. De curator vordert van de kopers de eerste termijnen van de aanneemsommen o.g.v. partiële ontbinding, nakoming of ongerechtvaardigde verrijking.

De overeenkomst i

53

Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht

Titel 1. Verbintenissen in het algemeen

Afdeling 2. Pluraliteit van schuldenaren en hoofdelijke verbondenheid

Artikel 6 Burgerlijk wetboek

1.

Is een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd, dan zijn zij ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn.

2.

Is de prestatie ondeelbaar of vloeit uit wet, gewoonte of rechtshandeling voort dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk verbonden.

3.

Uit een overeenkomst van een schuldenaar met zijn schuldeiser kan voortvloeien dat, wanneer de schuld op twee of meer rechtsopvolgers overgaat, dezen voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zullen zijn.

54

Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht

Titel 1. Verbintenissen in het algemeen

Afdeling 2. Pluraliteit van schuldenaren en hoofdelijke verbondenheid

Artikel 10

1.

Hoofdelijke schuldenaren zijn, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht overeenkomstig de volgende leden in de schuld en in de kosten bij te dragen.

2.

De verplichting tot bijdragen in de schuld die ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt op iedere medeschuldenaar te rusten voor het bedrag van dit meerdere, telkens tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat.

3.

In door een hoofdelijke schuldenaar in redelijkheid gemaakte kosten moet iedere medeschuldenaar bijdragen naar evenredigheid van het gedeelte van de schuld dat hem aangaat, tenzij de kosten slechts de schuldenaar persoonlijk betreffen.

55

NJ 1993, 734: Faillissement / verrekening / vordering die voortvloeit uit een vóór faillietverklaring met gefailleerde verrichte handeling Instantie: Hoge Raad Datum: 18 december 1992 Magistraten: Snijders, Bloembergen, Mijnssen, Davids, Heemskerk, Koopmans Zaaknr: 14848 Conclusie: - LJN: ZC0806 Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Harko/Groen-Kelderman q.q.

Wetingang: Coörd.WSV art. 16bart. 16b; Fw art. 53art. 53 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven Faillissement. Verrekening. Vordering die voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte handeling.

SamenvattingNaar bovenNaar boven Aannemer is op de voet van art. 16bart. 16b Coördinatiewet sociale verzekering hoofdelijk aansprakelijk gesteld ter zake van door gefailleerde onderaannemer verschuldigde premies en heeft uit dien hoofde een verhaalsvordering op de gefailleerde.

Curator vordert van de aannemer betaling wegens door de gefailleerde verrichte werkzaamheden.

Er is plaats voor verrekening met een verhaalsvordering als de onderhavige op de voet van art. 53art. 53 Fw, aangezien deze vordering voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte handeling, te weten de overeenkomst van onderaanneming, die uit haar aard een overeenkomst van aanneming veronderstelt en waarin derhalve besloten ligt dat, naar gelang van betaling van loon door de onderaannemer, een hoofdelijke aansprakelijkheid van aannemer voor onderaannemer zal ontstaan, die tot een dergelijke verhaalsvordering kan leiden. Hieraan doet niet af, dat de aannemer eerst na de faillietverklaring, toen van de onderaannemer geen betaling meer viel te verwachten, door Stichting Sociaal Fonds Schildersbedrijf aansprakelijk is gesteld.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Harko B.V., te Wormerveer, eiseres tot cassatie, adv. mr. H.D.O. Blauw, tegen Mr. Marretje Christina Groen-Kelderman, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Nicolaas Hubertus Koning, te Castricum, verweerster in cassatie, adv. mr. G.M.H. Hoogvliet.

56

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: (…)

4.1 Met grief II betoogt Harko dat art. 53art. 53 Fw van toepassing is omdat zowel de schuldvordering van Harko op Koning als de schuldplichtigheid van Harko aan Koning zijn ontstaan vóór de faillietverklaring van Koning op 30 aug. 1988 dan wel voortvloeien uit handelingen door Harko vóór de faillietverklaring met Koning verricht.

4.2 De tegenvordering, die Harko in compensatie wenst te brengen, is een regresvordering op Koning, voortvloeiend uit art. 16fart. 16f Coördinatiewet sociale verzekering. Immers — zo heeft Harko onbetwist gesteld — is zij bij beslissing d.d. 12 april 1990 van de SSFS ingevolge art. 16bart. 16b Coördinatiewet sociale verzekering hoofdelijk aansprakelijk gesteld terzake van premies, groot ƒ 54 135,21, die Koning aan SSFS verschuldigd was en waarvan tengevolge van het faillissement van Koning geen betaling meer wordt verwacht.

4.3 Het betoog van Harko faalt. Uit de tekst van art. 16f lid 1art. 16f lid 1 Coördinatiewet sociale verzekering blijkt dat aan Harko slechts een regresvordering op Koning toekomt in het geval (dat wil zeggen: nadat en doordat) zij de (voorschot)premie aan het uitvoeringsorgaan -in casu de Stichting Sociaal Fonds Schildersbedrijf — heeft betaald.

Het staat vast dat Harko ook thans nog geen enkele betaling aan de SSFS heeft gedaan, zodat ook vaststaat dat zij op dit moment geen regresvordering op Koning heeft. Zou er (alsnog) een regresvordering ontstaan dan is het derhalve zeker dat deze niet vóór de faillietverklaring is ontstaan.

4.4 Zou met het oog op het bepaalde in art. 53 lid 2art. 53 lid 2 Fw de regresvordering, die mogelijk in de toekomst nog zal ontstaan, beschouwd dienen te worden als een vordering onder opschortende voorwaarde, namelijk wat betreft ontstaan afhankelijk van het onzekere gegeven of Harko aan de SSFS zal betalen, dan doet zich de vraag voor of deze vordering voortvloeit uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De president heeft in het beroepen vonnis onder 3.4 in fine terecht overwogen dat dit niet het geval is nu deze (voorwaardelijke) vordering voortspruit 'uit het betalingsgedrag van Koning jegens SSFS gevolgd door het optreden van SSFS ingevolge art. 16bart. 16b CSV tegen Harko na de faillietverklaring van Koning'. Het ontstaan van een premieschuld van Koning jegens de SSFS heeft derhalve geen rechtstreeks en voor de toepasselijkheid van art. 53art. 53 Fw relevant verband met enige handeling — meer specifiek: het sluiten van een overeenkomst van onderaanneming zoals bedoeld in r.o.

2.1.a van het vonnis waarvan beroep — vóór de faillietverklaring van Koning door Harko met Koning verricht.

4.5 Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat grief II faalt en dat grief I geen bespreking behoeft omdat deze, wat er ook van zij, niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden.

4.6 Grief III mist zelfstandige betekenis en kan derhalve ook niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden.

5 Slotsom 5.1 De grieven hebben geen succes. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

57

5.2 Harko dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep te worden veroordeeld.

(enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat het hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het arrest waarvan beroep, zulks ten onrechte om de navolgende, zowel zelfstandig als in onderling verband te lezen redenen.

1 Het gaat ten deze om de vraag of eiseres tot cassatie ('Harko'), die uit onderaanneming een bedrag van ƒ 17 048,50 aan Koning schuldig is, zich tegenover verweerster in cassatie ('de curator'), die betaling van voormeld bedrag in kort geding heeft geëist, kan beroepen op compensatie met een voorwaardelijke regresvordering die zij op Koning heeft, Harko is door de Stichting Sociaal Fonds Schildersbedrijf (de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid, hierna: 'SSFS') hoofdelijk aansprakelijk gesteld (tot een bedrag van ƒ 54 135,21) krachtens art. 16bart. 16b Coördinatiewet sociale verzekering ('CSV') voor door Koning aan SSFS verschuldigde premie. De omvang van de aansprakelijkheid wordt door Harko betwist. Zij heeft beroep ingesteld tegen de aansprakelijkstelling bij de Raad van Beroep te Haarlem. Ter ondersteuning van haar compensatieberoep heeft Harko zich beroepen op de art. 53art. 53 jo. 136136 Fw. Zij heeft daarbij aangevoerd dat haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor (een deel van) de premieschuld van Koning uit de wet voortvloeit en, evenals haar (thans nog voorwaardelijke) regresvordering terzake op Koning, al vóór de faillietverklaring van Koning is ontstaan, althans dat die (voorwaardelijke) regresvordering voortvloeit uit handelingen door Harko voor de faillietverklaring met Koning verricht.

Het hof heeft het aan Harko gedane beroep op compensatie en de daarvoor aangevoerde gronden verworpen en het vonnis van de president van de Rechtbank Haarlem, waarbij Harko werd veroordeeld voormeld bedrag van ƒ 17 048,50 aan de curator te betalen, bekrachtigd, zulks op onjuiste en/of onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden. Deze generale klacht wordt hierna uitgebreid en uitgewerkt.

2.1 Onjuist is het oordeel van het hof (r.o. 4.2) dat de tegenvordering die Harko in compensatie wenst te brengen een regresvordering is op Koning voortvloeiend uit art.

16fart. 16f CSV. De regresvordering van Harko vloeit rechtstreeks voort uit haar hoofdelijk schuldenaarschap voor (een deel van) de premieschuld van Koning en de daarop toepasselijke art. 1314 e.v. BW. 2.2 Althans is deze beslissing van het hof onvoldoende met redenen omkleed, nu het hof niet aangeeft of het art. 16f lid 1art. 16f lid 1 CSV zoals dat luidt sedert 1 juni 1990 (en een regeling inhoudt van de onderlinge regresvordering(en) indien twee of meer personen hoofdelijk aansprakelijk zijn ex art. 16bart. 16b of art. 16dart. 16d CSV) of art.

16f lid 1 CSV zoals dat voor 1 juni 1990 luidde, van toepassing acht.

2.3 Ook indien het hof art. 16f lid 1art. 16f lid 1 CSV oud ten deze van toepassing heeft geacht en die beslissing juist is, geldt dat de regresvordering die Harko als ex art.

16bart. 16b CSV hoofdelijk aansprakelijk gestelde aannemer op Koning heeft uit art.

58

1314 e.v. BW, in het bijzonder de art. 1328–1331 BW, voortvloeit en de beslissing van het hof derhalve onjuist is. Art. 16f lid 1 CSV oud strekte er slechts toe eventuele onduidelijkheid over de toepasselijkheid van de art. 1314 e.v. BW weg te nemen.

3 In r.o. 4.3 geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting door, naar aanleiding van de stelling van Harko dat haar (voorwaardelijke) regresvordering op Koning voor diens faillietverklaring is ontstaan, te beslissen als daar weergegeven.

Het hof miskent dat door het sluiten en uitvoeren met Koning van (een) (onder)aannemingsovereenkomst(en) vóór de faillietverklaring van Koning, Harko niet alleen de hoofdelijk schuldenaar werd van (een deel van) de premieschuld van Koning, maar ook voor Koning de verplichting ontstond om Harko te betalen, indien deze SSFS betaald heeft. De verbintenis van Koning als hoofdschuldenaar tegenover Harko als hoofdelijk mede-schuldenaar, is afhankelijk van de vervulling van de opschortende voorwaarde dat Harko aan SSFS betaalt, maar indien zulks geschiedt en daardoor de voorwaarde vervuld is, werkt deze volgens art. 1297 BW terug tot het ogenblik waarop het hoofdelijk schuldenaarschap van Harko en daarmee diens voorwaardelijke regresvordering op Koning ontstond. Het vorderingsrecht van Harko tegenover Koning is dus ontstaan vóór de faillietverklaring.

4.1 In r.o. 4.4 gaat het hof er veronderstellenderwijs vanuit, dat de regresvordering die Harko (volgens het hof) nog niet heeft, maar mogelijk in de toekomst zal krijgen, een vordering is onder opschortende voorwaarde dat Harko aan SSFS zal betalen. Het hof beslist vervolgens dat die voorwaardelijke vordering niet voortvloeit uit enige handeling vóór de faillietverklaring van Koning door Harko met Koning verricht, waarbij het hof met instemming de overweging van de president citeert dat deze (voorwaardelijke) vordering voortspruit '... uit het betalingsgedrag van Koning jegens SSFS gevolgd door het optreden van SSFS ingevolge art. 16bart. 16b CSV tegen Harko na de faillietverklaring van Koning'.

Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het hof overweegt is er sprake van een rechtstreeks en voor de toepasselijkheid van art. 53art. 53 Fw relevant verband met het sluiten van de overeenkomst van onderaanneming door Harko met Koning, derhalve met een vóór de faillietverklaring aan Koning door Harko met Koning verricht. Door die overeenkomst van onderaanneming en de uitvoering van een werk van stoffelijke aard door Koning voor Harko, alles vóór de faillietverklaring van Koning, ontstond (voor de faillietverklaring) uit de wet het hoofdelijke (mede-)schuldenaarschap van Harko voor (een deel van) de premieschuld van Harko (materieel). Het feit dat het hoofdelijk (mede-)schuldenaarschap eerst door een aansprakelijkstelling door SSFS nà de faillietverklaring werd geformaliseerd en dat Harko als hoofdelijk (mede-)schuldenaar slechts kan worden aangesproken wanneer Koning met betaling van de premie in gebreke is, doet daaraan niet af. Het hof miskent dat de regresvordering van Harko rechtstreeks voortvloeit uit haar hoofdelijk (mede-)schuldenaarschap en (daarmee) uit de overeenkomst van onderaanneming door Harko met Koning gesloten en de uitvoering door Koning voor Harko van een werk van stoffelijke aard vóór de faillietverklaring.

4.2 Althans is de beslissing van het hof dat de voorwaardelijke regresvordering van Harko geen rechtstreeks en voor de toepasselijkheid van art. 53art. 53 Fw relevant verband houdt met het sluiten van de overeenkomst van onderaanneming door Harko met Koning in het licht van de uitvoerige stellingen van Harko op dit punt onbegrijpelijk, evenals de beslissing van het hof dat die voorwaardelijke vordering voortspruit uit het

59

betalingsgedrag van Koning jegens SSFS gevolgd door het optreden van SSFS ingevolge art. 16bart. 16b CSV tegen Harko na de faillietverklaring, nu Harko onweersproken heeft gesteld dat Koning al vóór diens faillietverklaring jegens SSFS in gebreke was met betaling en dat zonder onderaannemingsovereenkomst (en uitvoering van een stoffelijk werk door Koning voor Harko) vóór de faillietverklaring van (hoofdelijk aansprakelijkheid van Harko en) een regresvordering van Harko op Koning in het geheel geen sprake zou (kunnen) zijn.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen de curator — heeft bij exploit van 6 febr.

1991 eiseres tot cassatie — verder te noemen Harko — in kort geding gedagvaard voor de president van de Rechtbank te Haarlem en gevorderd Harko te veroordelen om aan de curator te voldoen een bedrag van ƒ 17 048,50 met rente.

Nadat Harko tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de president bij vonnis van 22 febr. 1991 de vordering van de curator toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Harko hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam.

Bij arrest van 25 juli 1991 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: — Koning heeft gedurende de jaren 1985, 1986 en 1987 als onderaannemer werkzaamheden verricht voor Harko; ter zake van deze werkzaamheden heeft Koning op Harko een vordering ten bedrage van ƒ 17 048,50.

— Bij vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 30 aug. 1988 is Koning in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. Groen-Kelderman tot curator is benoemd.

— Harko is bij beslissing van de Stichting Sociaal Fonds Schildersbedrijf (SSFS) van 12 april 1990 op de voet van art. 16bart. 16b Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) hoofdelijk aansprakelijk gesteld ter zake van premies ten bedrage van ƒ 54 135,21; deze premies was Koning aan SSFS verschuldigd; ten gevolge van zijn faillissement kon van hem geen betaling meer worden verwacht.

In dit geding heeft de curator van Harko betaling gevorderd van het bedrag van ƒ 17 048,50. Harko heeft zich op de voet van art. 53Fw op verrekening beroepen. Zij heeft aangevoerd dat zij ingevolge dat art. 16fart. 16f CSV een verhaalsvordering heeft op Koning. De rechtbank en het hof hebben het beroep op verrekening verworpen.

Hiertegen richt zich het middel.

3.2. Onderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat te dezen het vóór 1 juni 1990 — datum van de inwerkingtreding van de wet van 30 mei 1990, Stb. 222, waarbij onder meer art. 16fart. 16f CSV is gewijzigd — geldende recht

60

van toepassing is. Dit oordeel is juist. Overigens maakt het te dezen geen verschil of het vóór of na die datum geldende recht van toepassing is, evenmin als het verschil maakt of het vóór of na 1 jan. 1992 geldende recht van toepassing is.

3.3. De onderdelen 3 en 4 richten zich tegen 's hofs oordeel dat hier geen plaats is voor verrekening op de voet van art. 53art. 53 Fw. Ingevolge art. 16b lid 5art. 16b lid 5 aanhef en onder a CSV is de aannemer — hier Harko — hoofdelijk aansprakelijk voor de premie die de onderaannemer — hier Koning — verschuldigd is. De verschuldigdheid van de premie door de onderaannemer en dus ook de hoofdelijke aansprakelijkheid van de aannemer (is; red.) ontstaan bij de uitbetaling van het loon aan de bij de werkzaamheden ingeschakelde werknemers (CRvB 14 nov.

1990, RSV 1991, 154)RSV 1991, 154). Dit brengt mee dat er plaats is voor verrekening met een verhaalsvordering als de onderhavige op de voet van art. 53art. 53 Fw, aangezien deze vordering voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte handeling, te weten de overeenkomst van onderaanneming, die uit haar aard een overeenkomst van aanneming veronderstelt en waarin derhalve besloten ligt dat, naar gelang van betaling van loon door de onderaannemer, een hoofdelijke aansprakelijkheid van aannemer en onderaannemer zal ontstaan, die tot een dergelijke verhaalsvordering kan leiden.

Hieraan doet — anders dan het hof op het voetspoor van de president heeft geoordeeld — niet af, dat Harko eerst na de faillietverklaring, toen van Koning geen betaling meer viel te verwachten, door SSFS aansprakelijk is gesteld.

Het vorenstaande brengt mede dat onderdeel 4 gegrond is en dat onderdeel 3 geen behandeling behoeft. 's Hofs arrest kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Hof te Amsterdam van 25 juli 1991; verwijst de zaak naar het Hof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Harko begroot op ƒ 642,59 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

61

LJN: BU3784, Hoge Raad , 10/01949 Datum uitspraak: 06-04-2012 Datum publicatie: 06-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Regresvordering op hoofdelijk medeschuldenaar verjaard? Art. 3:310 lid 1 BW van toepassing op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:10 BW. Vijfjarige verjaringstermijn art. 3:310 lid 1 vangt niet eerder aan dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003/680).

Regresvordering uit hoofde van art. 6:10 ontstaat pas indien hoofdelijk medeschuldenaar vordering voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Niet uitgesloten dat instellen regresvordering naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, of dat regresnemer zijn recht heeft verwerkt.

Vindplaats(en): JA 2012, 107 m. nt. R.A. Wolf NJB 2012, 978 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 534 VR 2012, 132

Uitspraak 6 april 2012 Eerste Kamer 10/01949 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. ASR SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey, tegen ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K. Teuben.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres 1] en ASR en Achmea.

1. Het geding in feitelijke instanties

62

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 240057/HA ZA 07-2159 van de rechtbank Utrecht van 13 februari 2008 en 23 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.019.982 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 2 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiseres 1] en ASR beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiseres 1] en ASR mede door mr. D.A. van der Kooij, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres 1] en ASR heeft bij brief van 18 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres 1] en [betrokkene 1] zijn ieder voor 50% eigenaar van een Fries paard, dat werd gestald en verzorgd in manege [A] in [plaats]. (ii) Op 26 oktober 1990 is [betrokkene 2], die als vrijwilligster in de manege werkzaam was, bij de verzorging door dat paard tegen haar knie getrapt, met ernstig letsel tot gevolg. (iii) [Betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] bij brief van 8 september 1995 aangesproken tot vergoeding van haar uit het ongeval voortvloeiende schade en hem ter zake op 1 april 1999 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 juni 2001 voor recht verklaard dat [betrokkene 1] aansprakelijk is voor bedoelde schade. (iv) Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1]. Tussen Achmea en [betrokkene 2] is in augustus 2005 de totale schade vastgesteld op € 602.335, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Achmea heeft de schade aanvankelijk slechts vergoed tot het maximum van de verzekeringsdekking van [betrokkene 1], circa € 453.780,-- (ƒ 1 miljoen), vermeerderd met rente en kosten.

Nadat [betrokkene 1] in een nieuwe procedure was veroordeeld tot betaling van het restant van de schade, heeft Achmea dat restant op 20 juli 2007 aan [betrokkene 2] betaald. Achmea is door deze betalingen gesubrogeerd in de rechten van [betrokkene 1]. (v) Achmea heeft [eiseres 1] bij brief van 7 augustus 2001 van de inhoud van het vonnis van 15 juni 2001 in kennis gesteld en haar medeaansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen. (vi) ASR is (de rechtsopvolger van) de aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres 1].

3.2 Achmea vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en ASR gehouden zijn de helft van de bedragen die Achmea terzake van het ongeval aan [betrokkene 2] heeft betaald, te vergoeden. Zij legt daaraan ten grondslag dat [eiseres 1] voor 50% mede-eigenaar van het paard is en daarom voor 50% hoofdelijk medeaansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het ongeval.

Voor zover in cassatie nog van belang, hebben [eiseres 1] en ASR zich tegen de vordering verweerd op de grond dat de regresvordering van [betrokkene 1], waarin Achmea is gesubrogeerd, ingevolge art. 3:310 BW is verjaard.

De rechtbank heeft dat verweer (en andere verweren) verworpen en de vordering van Achmea toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

63

3.3 Het hof is in rov. 4.3 veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat art. 3:310 BW op de regresvordering van toepassing is. Ten aanzien van de vraag met ingang van welke datum de in dat artikel bedoelde verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen, overwoog het hof in rov. 4.4 als volgt.

In het midden kan blijven wanneer een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW ontstaat: bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid (in welk geval de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde van betaling is), dan wel pas op het moment dat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser betaalt (in welk geval de regresvordering tot dat moment een toekomstige vordering is). Bepalend voor de aanvang van de in art. 3:310 lid 1 bedoelde verjaringstermijn is immers in beginsel het opeisbaar worden van de vordering (vgl. art. 3:313 BW). Deze termijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (vgl. HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112).

De opeisbaarheid van de vordering geldt daarvoor als ondergrens. Met betrekking tot vorderingen onder opschortende voorwaarde begint de verjaring niet te lopen bij het ontstaan van de vordering, maar pas als de voorwaarde is vervuld, omdat de verbintenis dan pas haar werking krijgt. In beide gevallen (zowel indien de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is, als wanneer het een toekomstige vordering is) is derhalve eerst sprake van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en vangt de verjaring daags nadien aan. De door [eiseres 1] en ASR ingeroepen eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren beheersen, leiden niet tot een ander oordeel. Zolang een crediteur niet in staat is zijn vordering in te stellen in de hiervoor bedoelde zin, is ontneming van zijn recht door verjaring niet te rechtvaardigen.

3.4 Het middel is gericht tegen rov. 4.4 en klaagt, naar de kern genomen, dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verjaringstermijn van de regresvordering van [betrokkene 1], waarin Achmea is gesubrogeerd, pas is gaan lopen nadat de vordering opeisbaar is geworden. Volgens het middel is bij een regresvordering uit hoofde van art.

6:10 BW voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet (zonder meer) vereist dat de vordering opeisbaar is. In de verschillende onderdelen van het middel wordt, samengevat weergegeven, betoogd dat de vijfjarige verjaringstermijn blijkens art. 3:310 lid 1 de dag nadat de benadeelde bekend is met de schade en de aansprakelijke persoon aanvangt, hetgeen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudt dat de verjaringstermijn begint te lopen de dag nadat de benadeelde (hier: de regresgerechtigde) daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Of dat het geval is moet beoordeeld worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval, waarbij de opeisbaarheid van de vordering niet (zonder meer) beslissend is. Het hof heeft volgens het middel miskend dat [betrokkene 1] al vanaf 8 september 1995 (toen hij door [betrokkene 2] aansprakelijk werd gesteld), en Achmea in ieder geval vanaf 2 februari 1996 (toen een expertiserapport werd uitgebracht waarin [eiseres 1] als mede-eigenaar van het paard werd genoemd), beiden derhalve geruime tijd voordat de regresvordering opeisbaar werd, bekend waren zowel met de schade van [betrokkene 1] (zijn aansprakelijkheid jegens [betrokkene 2] voor haar gehele schade) als met de aansprakelijke persoon ([eiseres 1] die als de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar gehouden is 50% van de schade te dragen). [Betrokkene 1] en Achmea waren derhalve toen reeds daadwerkelijk in staat een voorwaardelijke veroordeling van [eiseres 1] te vorderen (art. 3:296 lid 2 BW), of zij hadden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade (art. 6:105 BW) of tot een verklaring voor recht kunnen instellen, dan wel [eiseres 1] in vrijwaring kunnen oproepen of in ieder geval een simpel stuitingsbriefje kunnen sturen. Ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die op grond van art. 6:8 BW de verhouding tussen hoofdelijk verbonden schuldenaren beheersen, volgt dat een professionele verzekeraar

64

als Achmea het regresrecht geldend moet maken wanneer zij daartoe in staat is, ook al is de vordering nog niet opeisbaar.

3.5 Vooropgesteld kan worden dat het hof in rov. 4.3 terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:l0 BW. Een dergelijke regresvordering kan beschouwd worden als een "rechtsvordering tot vergoeding van schade" in de zin van art. 3:310 lid 1, welk begrip een ruime strekking heeft. De rechtsvordering strekt ertoe te voorkomen dat de niet aangesproken schuldenaar ten koste van de aangesproken schuldenaar ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat laatstgenoemde het verschuldigde heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (vgl. HR 4 juni 2004, LJN AO6210, NJ 2006/323).

3.6 Met betrekking tot de vraag op welk moment een regresvordering uit hoofde van art.

6:10 ontstaat, wordt het volgende overwogen. De tekst van art. 6:10 lid 2 ("De verplichting tot bijdragen (...) komt op iedere medeschuldenaar te rusten") en van art.

6:11 lid 1 en 3 ("op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen") wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend ProcureurGeneraal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn; vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002/393, en HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

3.7.1 Voor zover thans van belang, verjaart ingevolge art. 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade (en dus ook de regresvordering van Achmea, zie hiervoor in 3.5) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is daarvoor nodig dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006/112).

3.7.2 Het voorgaande kan echter niet meebrengen dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 reeds gaat lopen voordat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden. Weliswaar wordt in art. 3:310 lid 1 de opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn genoemd (anders dan bijvoorbeeld in de art. 3:307 lid 1 en 3:308 lid 1), maar zulks ligt wel besloten in de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de genoemde eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De bepaling van art. 3:310 lid 1 is kennelijk gebaseerd op het normale geval dat bekendheid met de schade bestaat omdat die schade er al is. Dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van een rechtsvordering tot schadevergoeding zou kunnen gaan lopen (en eventueel voltooid zou kunnen worden) voordat de schadevordering opeisbaar is geworden, is ook in strijd met het rechtskarakter van deze verjaring, welke immers het rechtsgevolg van het tenietgaan van de rechtsvordering verbindt aan het gedurende zekere tijd niet geldend maken daarvan. Daarvoor is nodig dat de vordering reeds opeisbaar is, zoals ook tot uitdrukking komt in het algemeen luidende art. 3:313 BW.

65

Daarom kan de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet eerder een aanvang nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003/680). Dat onder omstandigheden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade kan worden ingesteld (art. 6:105 BW), maakt dat niet anders. Hierbij verdient nog opmerking dat een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade (vgl. HR 19 oktober 2001, LJN ZC3686, NJ 2001/655 en HR 10 september 2010, LJN BM7041).

3.7.3 [Eiseres 1] en ASR beroepen zich ten betoge van het tegendeel vruchteloos op de hiervoor in 3.7.1 vermelde vaste rechtspraak, aangezien de in die rechtspraak aanvaarde maatstaven slechts de strekking hebben om de verjaringstermijn niet eerder te doen aanvangen dan nadat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen.

Ook in de arresten HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688 waarop [eiseres 1] en ASR zich hebben beroepen, ging het om de verjaring van een opeisbare schadevordering van de verhaal zoekende partij (de gemeente Stadskanaal, respectievelijk [B] c.s.), en werd onderzocht of die partij in voldoende mate met haar schade bekend was om daadwerkelijk rechtsmaatregelen tegen de aangesproken partij te kunnen nemen, hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad weliswaar overwogen "Om deze redenen waren [B] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young - al of niet in vrijwaring - in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [B] c.s. ontstaan", maar met laatstgenoemde woorden is niet meer bedoeld dan dat de schade van [B] c.s. (bestaande in de claim van de curator op grond van art. 2:248 BW) zich nog niet had gemanifesteerd in een toewijzend vonnis; gezien de feitelijke omstandigheden van dat geval was uitgangspunt dat [B] c.s. vanwege die claim een opeisbare schadevordering tegen Ernst & Young hadden op grond van tekortkoming of onrechtmatige daad. Anders dan in beide genoemde zaken, is evenwel van een opeisbare regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW pas sprake indien en voor zover de hoofdelijk medeschuldenaar de vordering van de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

3.7.4 Hoofdelijke schuldenaren zijn, ook voordat een regresvordering ontstaat, in hun onderlinge verhouding verplicht zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 in verbinding met art. 6:2 BW). Dit kan echter niet meebrengen dat, indien een hoofdelijk schuldenaar - ondanks bekendheid met het feit dat hij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 zal krijgen - degene op wie hij later regres wil gaan nemen daarvan niet op de hoogte stelt, de verjaringstermijn met betrekking tot de nog niet ontstane regresvordering gaat lopen.

Maar in gevallen waarin de regresvordering van art. 6:10 niet is verjaard, is niet uitgesloten dat het instellen van die rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid dat de hoofdelijke schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd.

3.8 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing

66

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres 1] en ASR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 april 2012.

67

Artikel 60 faillissementswet

1.

De schuldeiser die retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak, verliest dit recht niet door de faillietverklaring.

2.

De zaak kan door de curator worden opgeĂŤist en met toepassing van artikel 101 of 176 worden verkocht, onverminderd de voorrang, aan de schuldeiser in artikel 292 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek toegekend. De curator kan ook, voorzover dit in het belang is van de boedel, de zaak in de boedel terugbrengen door voldoening van de vordering waarvoor het retentierecht kan worden uitgeoefend.

3.

De schuldeiser kan de curator een redelijke termijn stellen om tot toepassing van het vorige lid over te gaan. Heeft de curator de zaak niet binnen deze termijn verkocht, dan kan de schuldeiser haar verkopen met overeenkomstige toepassing van de bepalingen betreffende parate executie door een pandhouder of, als het een registergoed betreft, die betreffende parate executie door een hypotheekhouder. De rechter-commissaris is bevoegd de termijn op verzoek van de curator een of meer malen te verlengen.

4.

Betreft het een registergoed, dan dient de schuldeiser, op straffe van verval van het recht van parate executie, binnen veertien dagen na het verstrijken van de in het vorige lid bedoelde termijn, aan de curator bij exploot aan te zeggen dat hij tot executie overgaat, en dit exploot in de openbare registers te doen inschrijven.

68

NJ 1981, 640 Instantie: Hoge Raad Datum: 20 maart 1981 Magistraten: Ras, Drion, Snijders, Haardt, Royer Zaaknr: 11642 Conclusie: - LJN: AG4169 Noot: C.J.H. Brunner Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 1374 lid 3; Fw art. 20art. 20; Fw art. 21art. 21; Fw art. 22art. 22; Fw art. 23art. 23; Fw art. 24art. 24; Fw art. 25art. 25; Fw art. 26art. 26; Fw art. 27art.

27; Fw art. 28art. 28; Fw art. 29art. 29; Fw art. 30art. 30; Fw art. 31art. 31; Fw art.

32art. 32; Fw art. 33art. 33; Fw art. 34art. 34; Fw art. 35art. 35; Fw art. 36art. 36; Fw art. 37art. 37; Fw art. 38art. 38; Fw art. 39art. 39; Fw art. 40art. 40; Fw art. 41art. 41; Fw art. 42art. 42; Fw art. 43art. 43; Fw art. 44art. 44; Fw art. 45art. 45; Fw art. 46art.

46; Fw art. 47art. 47; Fw art. 48art. 48; Fw art. 49art. 49; Fw art. 50art. 50; Fw art.

51art. 51; Fw art. 52art. 52; Fw art. 53art. 53; Fw art. 54art. 54; Fw art. 55art. 55; Fw art. 56art. 56; Fw art. 57art. 57; Fw art. 58art. 58; Fw art. 59art. 59; Fw art. 60art. 60; Fw art. 61art. 61; Fw art. 62art. 62; Fw art. 63art. 63; Fw art. 213art. 213; Fw art.

214art. 214; Fw art. 215art. 215; Fw art. 216art. 216; Fw art. 217art. 217; Fw art.

218art. 218; Fw art. 219art. 219; Fw art. 220art. 220; Fw art. 221art. 221; Fw art.

222art. 222; Fw art. 223art. 223; Fw art. 224art. 224; Fw art. 225art. 225; Fw art.

226art. 226; Fw art. 227art. 227; Fw art. 228art. 228; Fw art. 229art. 229; Fw art.

230art. 230; Fw art. 231art. 231; Fw art. 232art. 232; Fw art. 233art. 233; Fw art.

234art. 234; Fw art. 235art. 235; Fw art. 236art. 236; Fw art. 237art. 237; Fw art.

238art. 238; Fw art. 239art. 239; Fw art. 240art. 240; Fw art. 241art. 241; Fw art.

242art. 242; Fw art. 243art. 243; Fw art. 244art. 244; Fw art. 245art. 245; Fw art.

246art. 246; Fw art. 247art. 247; Fw art. 248art. 248; Fw art. 249art. 249; Fw art.

250art. 250; Fw art. 251art. 251 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven Krachtens Algemene Voorwaarden voor levering van gas en water bedongen recht van ‘de vennootschap’ (eiseres tot cassatie) — zijnde een openbaar nutsbedrijf — tot afsluiting c.q. onderbreking of beëindiging van de toevoer van gas en water indien afnemer een schuld aan de vennootschap niet betaalt. Vraag of het recht om verdere leveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald in beginsel ook kan worden uitgeoefend ingeval van faillissement van de afnemer en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude, voor de faillietverklaring ontstane schuld.

SamenvattingNaar bovenNaar boven In het algemeen kan niet worden aanvaard de stelling dat het faillissement van de afnemer er in het geheel niet aan in de weg kan staan dat het nutsbedrijf zijn afsluitingsbevoegdheid uitoefent ten einde betaling te verkrijgen van een oude schuld.

69

Zulk een bevoegdheid heeft het nutsbedrijf niet in een geval waarin een failliet verklaarde afnemer van het nutsbedrijf door afsluiting ter zake van wanbetaling in de eerste levensbehoeften van hem en zijn gezin zou worden getroffen. Dit geval doet zich niet voor indien de afsluiting uitsluitend betrekking heeft op een bedrijfsgebouw of anderszins alleen van belang is voor eventuele voortzetting door de curator van het bedrijf van de gefailleerde (BW art. 1374 lid 3art. 1374 lid 3, Fw artt. 20–63). Het in dit arrest met betrekking tot het faillissement overwogene is van overeenkomstige toepassing op de zich in deze zaak voordoende variant van een voorlopige surséance gevolgd door faillietverklaring, in aanmerking genomen dat het hier een concurrente vordering betreft waarvoor art. 233art. 233 Fw, geldt (Fw artt. 213–251artt. 213– 251).[1][1] Partij(en)Naar bovenNaar boven De naamloze vennootschap Veluwse Nutsbedrijven NV, gevestigd te Apeldoorn, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Arnhem van 27 nov. 1979, vertegenwoordigd door adv. Mr E. Korthals Altes, tegen Mr A.J.P. Blokland, wonende te Ede, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van H. Bakker, wonende te Ede, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit blijkt: Eiseres tot cassatie (de vennootschap) heeft bij exploot van 20 juni 1977 verweerder (de curator) gedagvaard voor de Rb. te Arnhem, stellende: 'dat H. Bakker bij vonnis van de Rb. te Arnhem van 25 nov. 1976 voorlopige surseance heeft bekomen, welke surseance op 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement, beide met benoeming van Mr Blokland tot oorspronkelijk bewindvoerder, en nadien curator;

dat de vennootschap krachtens een reeds jaren met H. Bakker voornoemd gesloten overeenkomst heeft geleverd gas en water in het perceel Dorpsstraat 2 te Lunteren; dat de vennootschap van H. Bakker voornoemd op de dag van het uitspreken van de voorlopige surseance te vorderen had ter zake van levering van gas en water de somma van ƒ 543,31, alsmede over de periode van de voorlopige surseance en het faillissement tot 6 mei 1977 de somma van ƒ 1348,90; dat de vennootschap aan Mr Blokland q.q. heeft laten weten betaling te wensen, niet alleen van haar vorderingen betrekking hebbende op levering van gas en water voor de periode van de surseance en het faillissement, doch ook over de daaraan voorafgaande periode; dat de vennootschap aan Mr Blokland q.q. heeft aangezegd dat bij niet betaling tot afsluiting van gas- en watertoevoer zal worden overgegaan; dat de vennootschap van mening is bevoegd te zijn tot afsluiting op grond van de op de overeenkomst toepasselijke voorwaarden, ook nu een surseance en vervolgens een

70

faillissement is uitgesproken, daar de FwFw geen bepaling inhoudt welke het aan de vennootschap zou verbieden tot afsluiting over te gaan indien niet al haar vorderingen zijn betaald; dat de vennootschap en Mr Blokland q.q. zijn overeengekomen dat de levering van gas en water voorlopig doorgang zal vinden, de vordering over de periode van de surseance en het faillissement zou worden betaald en ook toekomstige vorderingen tijdens de faillissementsperiode zouden worden betaald, de vordering van ƒ 543,31, betrekking hebbende op de periode voor de voorlopige surseance, zou worden gedeponeerd, en aan de Rb. verklaring voor recht zou worden gevraagd dat de vennootschap bevoegd is om tot beeindiging van levering van gas en electra over te gaan;.'

Op grond daarvan heeft de vennootschap gevorderd dat bij vonnis van de Rb. 'zal worden verklaard voor recht dat de vennootschap op grond van haar voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker te beeindigen zolang haar vordering groot ƒ 543,31, betrekking hebbende op de periode tot 25 november 1976, niet zal zijn betaald'.

De curator heeft de vordering bestreden.

De Rb. heeft bij vonnis van 9 nov. 1978 de vordering afgewezen, daartoe overwegende: 1 'Als enerzijds gesteld, anderzijds niet betwist, staat ten processe vast: dat H. Bakker bij vonnis van deze Rb. van 25 nov. 1976 voorlopige surseance van betaling heeft bekomen, welke surseance bij vonnis van deze Rb. van 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement, met benoeming van Mr A.J.P. Blokland, oorspronkelijk tot bewindvoerder, nadien tot curator; dat de vennootschap krachtens een reeds jaren met H. Bakker gesloten overeenkomst gas en water heeft geleverd in het perceel Dorpsstraat 2 te Lunteren; dat nutsbedrijven uit hoofde van die leveranties op de dag van het uitspreken van de voorlopige surseance van H. Bakker te vorderen had de somma van ƒ 543,31; dat op de overeenkomst van toepassing zijn de algemene voorwaarden voor de levering van gas en water, welke, voor zover in dit geding van belang, in art. 18 lid 1 aanhef en sub i bepalen: 'Onverminderd het bepaalde in andere artikelen, is de directie bevoegd, de levering van gas en/of water aan afnemers te onderbreken of te beeindigen, indien ... i. de verbruiker een schuld, uit welken hoofde dan ook, aan de vennootschap of aan een ander Nederlands gas-, water- of electriciteitsbedrijf, niet binnen de daarvoor gestelde termijn betaalt;.'

2 De vennootschap vordert thans een verklaring voor recht dat zij op grond van het bepaalde in haar voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker te beeindigen zolang haar vordering groot ƒ 543,31, betrekking hebbende op de periode tot 25 nov. 1976, niet zal zijn betaald.

3 De curator voert tegen de vordering het verweer, zakelijk weergegeven, dat de vennootschap haar monopoliepositie als hefboom hanteert om, met doorbreking van de paritas creditorum, haar vordering integraal voldaan te krijgen, aangezien, anders dan bij

71

andere wederkerige overeenkomsten, de curator geen vrije keus heeft om overeenkomstig art. 37art. 37 Fw (c.q. de bewindvoerder overeenkomstig art. 236art.

236 Fw) de overeenkomst te beeindigen, omdat gas en water nodig zijn en niet van een ander kunnen worden betrokken.

4 De vennootschap voert daartegen aan dat het faillissement geen invloed heeft op de rechten van pp. en dat zij gerechtigd blijft om gebruik te maken van contractuele bepalingen ter beperking van haar schade en ter inning van haar vordering.

5 De vordering van de vennootschap is een concurrente vordering en dient mitsdien bij de curator gemeld te worden teneinde te zijner tijd geverifieerd te worden. Het is de failliet verboden de vordering van de vennootschap te voldoen; art. 341art. 341 aanhef en sub 3 Sr bedreigt hem zelfs met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. Het is ook de curator niet toegestaan de vordering te voldoen; aan concurrente crediteuren kan slechts overeenkomstig een door de R–C goedgekeurde uitdelingslijst, na voorafgaande verificatie, uitbetaald worden.

6 Een voornemen tot afsluiting van gas en water tijdens faillissement ter zake van een schuld van voor het faillissement zal echter, gelet op het feit dat water, en in mindere mate ook gas, een eerste levensbehoefte is en de eigenaar van een drinkwater- en gasbedrijf in zijn distributiegebied een monopoliepositie inneemt, hetzij de curator, hetzij de failliet dwingen tot het doen van een betaling, die hem bij de wet verboden is. Naar het oordeel van de Rb. brengt de goede trouw, die bij de nakoming van overeenkomsten moet worden betracht mede, dat de vennootschap niet haar wederpartij of de curator dwingt tot handelen in strijd met de wet, waaruit volgt dat zij geen rechtens te respecteren belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht. De vordering dient derhalve te worden afgewezen, met veroordeling van de vennootschap, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van deze procedure.'.

De vennootschap is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof te Arnhem en zij heeft tegen dit vonnis een aantal grieven aangevoerd, die door de curator zijn bestreden.

Het Hof heeft bij het bestreden arrest het vonnis van de Rb. bekrachtigd, daartoe overwegende: 'Ten aanzien van het recht: 1. De vennootschap heeft als grieven tegen het vonnis van de Rb. aangevoerd, dat de Rb. ten onrechte: I. heeft overwogen en in deze procedure van belang geacht: 'het is de failliet verboden de vordering van Nutsbedrijven te voldoen. Art. 341Art. 341 aanhef en sub 3 Sr bedreigt hem zelfs met een gevangenisstraf van ten hoogste 6 jaren. Het is ook de curator niet toegestaan de vordering te voldoen. Aan concurrente crediteuren kan slechts overeenkomstig een door de R–C goedgekeurde uitdelingslijst, na voorafgaande verificatie, uitbetaald worden.'

II. geen oordeel heeft gegeven over de door pp. aangevoerde gronden.

72

III. heeft overwogen dat in verband met de monopoliepositie van de vennootschap en het feit dat gas en water een eerste levensbehoefte is, het in strijd met de goede trouw is door het dreigen met afsluiting de curator tot een betaling te dwingen, die hem bij de wet verboden is.

2. Nu de grieven het geschil in volle omvang aan het Hof voorleggen zal het Hof dit opnieuw behandelen.

3. Tussen pp. staat vast, dat H. Bakker bij vonnis van de Rb. te Arnhem van 25 nov.

1976 voorlopige surseance van betaling heeft verkregen, welke surseance bij vonnis van die Rb. van 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement, met benoeming van Mr Blokland — geintimeerde — oorspronkelijk tot bewindvoerder, nadien tot curator. De vennootschap heeft krachtens een reeds jaren geleden met H. Bakker gesloten overeenkomst gas en water geleverd in het door Bakker bewoonde perceel Dorpsstraat 2 te Lunteren, uit welken hoofde de vennootschap op de dag van het uitspreken van de voorlopige surseance te vorderen had de som van ƒ 543,31.

4. Uitgaande van de, in hoger beroep niet gewijzigde, stellingen van de inleidende dagvaarding — te weten, dat de vennootschap aan de curator heeft laten weten betaling te wensen van haar voormelde vordering groot ƒ 543,31 en dat zij aan de curator heeft aangezegd, dat zij bij niet-betaling zal overgaan tot afsluiting van gas- en watertoevoer —, betreft het, door het petitum van die dagvaarding (in hoger beroep gehandhaafd) opgeworpen geschil tussen partijen de vraag, of de vennootschap gerechtigd is om haar recht tot afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water, als bedoeld in art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden voor de levering van gas en water, tussen de vennootschap en de gefailleerde van kracht, tegenover de curator te hanteren met het doel om uit het vermogen van de curandus, voor zover dat ingevolge art. 20art. 20 Fw door het faillissement is getroffen, voor en boven de andere schuldeisers betaling van haar vordering te krijgen.

5. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord, omdat de aangekondigde afsluiting niet kan leiden tot het hiervoor omschreven door de vennootschap nagestreefde doel.

6. Weliswaar is juist, dat de faillietverklaring geen invloed uitoefent op de tussen de vennootschap en de gefailleerde bestaande overeenkomst en dat de rechten en verplichtingen van de gefailleerde en diens mede-contractante daardoor niet worden gewijzigd, doch daar staat tegenover, dat de rechten van de vennootschap uit de overeenkomst niet kunnen afdoen aan de gevolgen van de faillietverklaring ingevolge de FwFw. I.c. heeft de faillietverklaring van H. Bakker tot gevolg, dat de vennootschap — ook al zou zij overgaan tot afsluiting van de toevoer van gas en water aan de gefailleerde — ter verkrijging van betaling van haar vordering uit het onder het faillissementsbeslag vallende vermogen niet anders kan handelen dan de overige concurrente schuldeisers, namelijk voor het bedrag van die vordering opkomen in het faillissement door aanmelding ter verificatie. Ook aan de curator staat met betrekking tot de vordering van de vennootschap geen andere weg open dan die welke door de bepalingen van de FwFw wordt voorgeschreven, te weten die welke betrekking hebben op de verificatie der schuldvorderingen en de vereffening van de boedel.

7. Uit het voorgaande volgt, dat de vennootschap geen belang heeft bij afsluiting, c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water aan de gefailleerde met het

73

gestelde doel en dat de gevraagde verklaring voor recht — wat er zij van de gronden waarop dat is geschied — terecht door de Rb. is geweigerd.

8. Aan het vorenstaand doet niet af, dat het de gefailleerde vrij staat om eigener beweging de vordering van de vennootschap te voldoen uit hem eventueel ter beschikking staande of gekomen gelden, die ingevolge art. 21art. 21 Fw buiten het faillissement blijven.

In het systeem van de FwFw zoals dit met name tot uiting komt in art. 26 Wet, ligt immers besloten dat een schuldeiser zich niet ter verkrijging van de voldoening van een vordering als de onderhavige, op die ter beschikking van de gefailleerde staande gelden mag verhalen.

Dit systeem staat eraan in de weg dat de vennootschap met gebruikmaking van haar monopoliepositie op het gebied van de leverantie van levensbenodigdheden als gas en water door staking in de toelevering daarvan, niettemin de gefailleerde feitelijk tot betaling uit die gelden zou mogen dwingen.

9. Het vonnis, waarvan beroep zal derhalve — zonder dat afzonderlijke bespreking van de grieven noodzakelijk is — bekrachtigd moeten worden.'; O. dat de vennootschap 's Hofs arrest bestrijdt met het volgende middel van cassatie: 'Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt doordien het Hof op de in het bestreden arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen te beschouwen gronden het vonnis van de Rb. te Arnhem heeft bekrachtigd, zulks ten onrechte om de navolgende zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: 1. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de vennootschap een verklaring voor recht gevorderd dat zij 'op grond van haar voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker te beeindigen zolang haar vordering groot ƒ 543,31, betrekking hebbende op de periode tot 25 nov. 1976, niet zal zijn betaald.'

In r.o. 4 van zijn arrest heeft het Hof overwogen als hierboven weergegeven.

Het Hof heeft in r.o. 5 van zijn arrest overwogen dat de in r.o. 4 bedoelde vraag ontkennend moet worden beantwoord omdat de aangekondigde afsluiting niet kan leiden tot het hiervoor omschreven door de vennootschap nagestreefde doel.

2 Aldus oordelende heeft het Hof miskend dat de vennootschap zowel in eerste aanleg als in hoger beroep slechts een verklaring voor recht heeft gevorderd dat zij op grond van haar voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker te beeindigen zolang haar vordering groot ƒ 543,31 betrekking hebbende op de periode tot 25 nov. 1976 niet zou zijn betaald en dat voor toewijzing van die vordering onverschillig is, met welk doel de vennootschap van vorenbedoelde bevoegdheid gebruik zou willen maken, terwijl voor die toewijzing evenmin van belang is of na het sluiten van

74

de overeenkomst tot levering van gas en water de contractuele wederpartij van de vennootschap in staat van faillissement is geraakt en de vennootschap haar bevoegdheid uit hoofde van art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden voor de levering van gas en water tot afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water zoals het Hof dat noemt 'hanteert tegenover' de gefailleerde contractuele wederpartij zelf dan wel 'tegenover' diens curator.

3 Indien en voorzover het Hof in 4 mocht hebben bedoeld te overwegen dat het door het petitum opgeworpen geschil tussen pp. uitsluitend de vraag zou betreffen of de vennootschap haar recht uit hoofde van art. 16 resp. art. 18 van de ten processe bedoelde Algemene Voorwaarden tegenover de curator zou mogen hanteren met het doel betaling van haar vordering groot ƒ 543,31 voor en boven de andere schuldeisers uit de failliete boedel te krijgen, is deze overweging onbegrijpelijk, aangezien noch uit het petitum noch uit de door het Hof in r.o. 4 vermelde (in hoger beroep niet gewijzigde) stellingen van de inleidende dagvaarding volgt dat de vennootschap de in de aanhef van onderdeel 1 vermelde verklaring voor recht heeft gevorderd c.q. haar bevoegdheid uit hoofde van art. 16 c.q. art. 18 Algemene Voorwaarden wil hanteren uitsluitend met het doel betaling van haar vordering van de curator uit de failliete boedel te krijgen, terwijl deze overweging — indien zij in de hierboven aangegeven zin moet worden opgevat — eveneens onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de vennootschap in de derde appelgrief en met name in de toelichting op die grief heeft aangevoerd, te weten: 'De curator wordt in deze procedure niet gedwongen te betalen. Hem wordt de keus gegeven voor betaling te doen zorg dragen dan wel de afsluiting te dulden. Hij zal dit in overleg met de failliet behoren te doen. Als de failliet levering van gas en water in de toekomst wenst, dan zal hij de curator uit zijn eigen, buiten het faillissement vallende inkomen in de gelegenheid kunnen stellen de vordering te betalen.', uit welk een en ander bepaald niet kan worden afgeleid dat de vennootschap haar recht uit hoofde van art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden tegenover de curator wil hanteren met het (uitsluitende) doel betaling van haar vordering uit de failliete boedel te verkrijgen.

Voorts is r.o. 4 van 's Hofs arrest — indien zij in de hierboven aangegeven zin moet worden opgevat — onbegrijpelijk in het licht van althans niet te rijmen met hetgeen het Hof in r.o. 8 van zijn arrest heeft overwogen; blijkens deze r.o. heeft het Hof in zijn onderzoek betrokken de vraag of de vennootschap door staking van de toelevering van gas en water aan de gefailleerde deze feitelijk zou mogen dwingen tot betaling van haar vordering uit de gelden, die de gefailleerde ter beschikking staan en ingevolge art. 21art.

21 Fw buiten het faillissement blijven, welk onderzoek buiten de orde zou zijn geweest indien de vennootschap de in de aanhef van onderdeel 1 vermelde verklaring voor recht had gevorderd c.q. haar contractuele recht tot staking van de toelevering van gas en water aan de gefailleerde uitsluitend had willen hanteren met het doel betaling van haar vordering uit de failliete boedel te verkrijgen.

4. Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 5, 6 en 7 geoordeeld dat de vraag of de vennootschap gerechtigd is om haar recht tot afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water als bedoeld in art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden voor levering van gas en water, tussen de vennootschap en de gefailleerde H. Bakker van kracht, tegenover de curator te hanteren met het doel om uit het vermogen van de curandus, voor zover dat ingevolge art. 20art. 20 Fw door het faillissement is getroffen, voor en boven de andere schuldeisers betaling van haar vordering te krijgen, ontkennend moet worden beantwoord en dat de vennootschap geen

75

belang heeft bij afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water aan de gefailleerde met het gestelde doel, omdat de rechten van de vennootschap uit de overeenkomst niet kunnen afdoen aan de gevolgen van de faillietverklaring ingevolge de Fw en omdat de vennootschap — ook al zou zij overgaan tot afsluiting van de toevoer van gas en water aan de gefailleerde — ter verkrijging van betaling van haar vordering uit het onder het faillissementsbeslag vallende vermogen niet anders kan handelen dan de overige concurrente schuldeisers, namelijk voor het bedrag van die vordering opkomen in het faillissement door aanmelding ter verificatie en omdat (ook) de curator met betrekking tot de vordering van de vennootschap geen andere weg open staat dan die welke door de bepalingen van de FW wordt voorgeschreven, te weten die welke betrekking hebben op de verificatie der schuldvorderingen en de vereffening van de boedel.

Met name valt niet in te zien waarom de vennootschap niet het haar ingevolge art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden toekomende recht ook tegenover de curator zou mogen hanteren met het doel als in 's Hofs arrest omschreven en waarom de aangekondigde afsluiting niet tot dit doel zou kunnen leiden; immers valt niet in te zien waarom de vennootschap niet teneinde betaling van haar ten processe bedoelde vordering te verkrijgen naast aanmelding van deze vordering ter verificatie — dan wel zonder haar aan te melden — (tevens) haar recht uit hoofde van art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden zou kunnen — en ook zou mogen — hanteren, ook jegens de curator, en waarom de curator met betrekking tot deze vordering van de vennootschap geen andere weg zou openstaan dan die welke door de bepalingen der FwFw, betrekking hebbende op de verificatie der schuldvorderingen en de vereffening van de boedel, wordt voorgeschreven, hetgeen althans het geval is indien — gelijk de curator i.c. met zoveel woorden heeft gesteld — voortzetting van de levering van gas en water in het belang van de boedel is.

5. Indien en voor zover aan 's Hofs beslissingen in r.o. 5, 6 en 7 de onuitgesproken gedachte ten grondslag ligt dat de vennootschap niet met gebruikmaking van haar monopoliepositie op het gebied van de leverantie van gas en water door de staking in de toelevering daarvan de curator tot betaling van meergenoemde vordering groot ƒ 543,31 zou mogen noodzaken, zijn voormelde beslissingen evenzeer onjuist omdat geen rechtsregel zich er tegen verzet dat de vennootschap door hantering van de haar toekomende contractuele bevoegdheid tot staking van de toelevering van gas en water de curator feitelijk tot betaling van voormelde vordering dwingt, ook al maakt zij daarbij gebruik van haar monopoliepositie voor wat betreft de levering van gas en water.

6. In r.o. 8 heeft het Hof overwogen dat aan het vorenstaande niet afdoet, dat het de gefailleerde vrijstaat om eigener beweging de vordering van de vennootschap te voldoen uit de hem eventueel ter beschikking staande of gekomen gelden, die ingevolge art.

21art. 21 Fw buiten het faillissement blijven, omdat in het systeem van de Fw zoals dit met name tot uiting komt in art. 26art. 26 FW besloten ligt dat een schuldeiser zich niet ter verkrijging van de voldoening van een vordering als de onderhavige op die ter beschikking van de gefailleerde staande gelden mag verhalen en omdat dit systeem eraan in de weg staat dat de vennootschap met gebruikmaking van haar monopoliepositie op het gebied van levensbenodigdheden als gas en water door staking in de toelevering daarvan niettemin de gefailleerde feitelijk tot betaling uit die gelden zou mogen dwingen.

76

Aldus oordelende heeft het Hof miskend, dat, ook al zou in het systeem van de FwFw besloten liggen dat een schuldeiser zich niet ter voldoening van een vordering als de onderhavige zou mogen verhalen op de gefailleerde ter beschikking staande of gekomen ingevolge art. 21art. 21 Fw buiten het faillissement blijvende gelden, geen rechtsregel zich er tegen verzet dat de vennootschap door de staking van de toelevering van gas en water de gefailleerde feitelijk dwingt tot betaling van een vordering als de onderhavige uit die ingevolge art. 21 Fw buiten het faillissement blijvende gelden, ook al maakt zij daarbij gebruik van haar monopoliepositie op het gebied van levensbenodigdheden als gas en water.;'

O. daaromtrent: In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. H. Bakker heeft bij vonnis van de Rb. te Arnhem van 25 nov. 1976 voorlopig surseance van betaling verkregen, welke surseance bij vonnis van die Rb. van 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement, met benoeming van Mr Blokland oorspronkelijk tot bewindvoerder, nadien tot curator. De vennootschap heeft krachtens een met H. Bakker gesloten overeenkomst gas en water geleverd in het door Bakker bewoonde perceel Dorpsstraat 2 te Lunteren, uit welken hoofde de vennootschap op de dag van het uitspreken van de voorlopige sureance ƒ 543,31 te vorderen had. Krachtens de Algemene Voorwaarden voor de levering van gas en water, tussen de vennootschap en de gefailleerde van kracht, heeft de vennootschap het recht tot afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water indien de afnemer een schuld aan de vennootschap niet betaalt.

Voorts kan ervan worden uitgegaan dat de curator heeft verklaard de onderhavige overeenkomst voor de toekomst, dat wil zeggen te beginnen met de dag waarop voorlopig surseance van betaling is verleend, gestand te willen doen. Het Hof heeft, het geschil tussen pp. besprekende, onder ogen gezien of het middel van afsluiting mag worden gehanteerd om hetzij de bewindvoerder resp. de curator hetzij de schuldenaar resp. de gefailleerde te dwingen de voormelde schuld van ƒ 543,31 te betalen. In het licht van de processtukken is begrijpelijk dat het Hof de vraagstelling aldus heeft geformuleerd. De daartegen gerichte onderdelen 2 en 3 (onderdeel 1 bevat geen klacht) falen derhalve.

De onderdelen 4, 5 en 6 richten zich tegen 's Hofs beoordeling van genoemde vragen. De HR zal deze onderdelen gezamenlijk bespreken en daarbij ter vereenvoudiging uitgaan van het geval dat de afnemer aanstonds failliet is verklaard. Op de zich in deze zaak voordoende variant van een voorlopige surseance, gevolgd door faillietverklaring, is het hierna overwogene van overeenkomstige toepassing, in aanmerking nemende dat het hier een concurrente vordering betreft, waarvoor art. 233art. 233 Fw geldt.

Voorop moet worden gesteld dat een recht als het onderhavige — het recht om verdere leveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald — in beginsel ook kan worden uitgeoefend in geval van faillissement van de wederpartij en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude — dit is een voor de faillietverklaring ontstane — schuld. De curator zal dan het belang van de boedel bij voortzetting van de leveranties hebben af te wegen tegen het belang van een gelijke behandeling van de schuldeisers.

Dit laatste belang zal er in het algemeen mee gediend zijn dat van verdere leveranties

77

wordt afgezien, waarbij mede valt te denken aan de mogelijkheid dat de curator de desbetreffende goederen van elders betrekt.

Voor wat het onderhavige geval betreft, dient echter in aanmerking te worden genomen dat het hier gaat om de levering van gas en water, dus zaken die in de particuliere sfeer strekken ter voorziening in de eerste levensbehoeften, en dat de vennootschap — een openbaar nutsbedrijf — in haar distributiegebied een wettelijk beschermde monopoliepositie inneemt. Dit brengt mee dat de curator, die bij de uitoefening van zijn taak ook met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde rekening heeft te houden, het in het algemeen niet zal kunnen laten aankomen op het staken van verdere leveranties, nu voor de gefailleerde geen mogelijkheid bestaat om zich tot een andere leverancier te wenden, die hij zou kunnen voldoen uit hetgeen de R–C heeft bepaald dat hij voor zijn levensonderhoud van zijn inkomsten mag behouden.

Het belang van een gelijke behandeling van de schuldeisers zal dus in zo'n geval op een andere wijze moeten worden beschermd, en wel door een uitzondering te aanvaarden op de hiervoor bedoelde hoofdregel voor het geval dat een failliet verklaarde afnemer van het nutsbedrijf door afsluiting ter zake van wanbetaling in de voormelde eerste levensbehoeften van hem en zijn gezin zou worden getroffen. In een dergelijk geval komt het nutsbedrijf de bevoegdheid tot afsluiting wegens een onbetaald gebleven schuld van voor de faillietverklaring niet toe. Dit uitzonderingsgeval doet zich niet voor, indien de afsluiting uitsluitend betrekking heeft op een bedrijfsgebouw, of anderszins alleen van belang is voor een eventuele voortzetting door de curator van het bedrijf van de gefailleerde. De curator is dan immers vrij om in verband met kosten als de onderhavige eventueel van een zodanige voortzetting af te zien.

De vennootschap heeft evenwel niet aangevoerd dat een van deze laatste gevallen zich hier voordoet. Zij heeft kennelijk een uitspraak willen verkrijgen, daartoe strekkende dat het faillissement van de afnemer er in het geheel niet aan in de weg kan staan dat het nutsbedrijf zijn afsluitingsbevoegdheid uitoefent teneinde betaling te verkrijgen van een oude schuld. Deze stelling kan blijkens het bovenstaande in haar algemeenheid niet worden aanvaard.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de beslissing van het Hof juist is, zodat de onderdelen 4, 5 en 6, wat er overigens zij van 's Hofs motivering, niet tot cassatie kunnen leiden; Verwerpt het beroep; Veroordeelt de vennootschap in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

78

NJ 1995, 640: Doorbreking o.g.v. redelijkheid en billijkheid van retentierecht op advocatendossiers in geval van faillissement van de cliënt Instantie: Hoge Raad Datum: 15 april 1994 Magistraten: Royer, Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Nieuwenhuis Zaaknr: 15288 Conclusie: A‑G Vranken LJN: ZC1334 Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Middendorf/Kouwenberg q.q.

Wetingang: BW art. 3:290art. 3:290; BW art. 3:291art. 3:291; BW art. 3:292art. 3:292; BW art. 3:293art. 3:293; BW art. 3:294art. 3:294; BW art. 3:295art. 3:295; BW art.

6:2art. 6:2; Fw art. 60art. 60; Fw art. 101art. 101; Fw art. 176art. 176 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven Doorbreking o.g.v. redelijkheid en billijkheid van retentierecht op advocatendossiers in geval van faillissement van de cliënt.

SamenvattingNaar bovenNaar boven Advocatendossiers kunnen niet geacht worden als zodanig enige verkoopwaarde te hebben en lenen zich bovendien naar hun aard in redelijkheid niet voor verkoop op de voet van art. 101art. 101 of art. 176art. 176 Fw. I.c. behoort de curator in het belang van de boedel te beschikken over de dossiers, doch beschikt hij niet over middelen om de vordering van de advocaat te voldoen. In gevallen van deze aard weegt het belang van de curator om ten behoeve van de boedel over de stukken te kunnen beschikken zoveel zwaarder dan het belang van de advocaat om druk op de curator te kunnen blijven uitoefenen door de stukken terug te houden, dat voortgezette uitoefening van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Het wettelijk stelsel biedt geen ruimte voor de opvatting dat de retentor zich bij voorrang zou kunnen verhalen op (enig gedeelte van) bedragen die eventueel bij debiteuren van de gefailleerde worden geïncasseerd met behulp van de stukken waarop het retentierecht rustte.[1][1] Partij(en)Naar bovenNaar boven Mr. Rutger Werner Gerardus Middendorf, te Haarlem, eiser tot cassatie, adv. mr. L.Ph.J. Baron van Utenhove, tegen Mr. Pieter Johannes Kouwenberg, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bertus van Effrink, te Hilversum, verweerder in cassatie, adv. mr. J.C. van Oven.

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven

79

Hof: (…)

Beoordeling van het geschil: 4.3 Nu partijen daartegen geen grieven hebben gericht staat in hoger beroep vast, dat aan Middendorf in beginsel een retentierecht toekomt op de litigieuze dossierstukken.

Tussen partijen bestaat echter verschil van inzicht over de consequenties van dit retentierecht wanneer — zoals zich hier voordoet — dit wordt uitgeoefend in geval van een faillissement waarbij zich in de boedel geen actief bevindt, en het retentierecht rust op dossierstukken die voor de boedel een aanzienlijke waarde kunnen vertegenwoordigen, nu daarmee mogelijk baten kunnen worden verkregen c.q. behouden, doch waarvan de waarde bij reële executie uiterst gering is.

4.4 Naar uit zijn stellingen valt af te leiden stelt Middendorf zich kennelijk op het standpunt, dat de curator in beginsel slechts de beschikking over de omstreden dossierstukken kan verkrijgen door 'lossing', dwz het terugbrengen van de zaak in de boedel door voldoening van de gehele vordering van de retentor. In het licht daarvan is hij van mening dat hij niet in strijd handelt met de redelijkheid en de billijkheid, door afgifte van de stukken te weigeren, temeer nu hij (met het oog op de bijzondere omstandigheden, t.w. de toestand van de boedel) het — zijns inziens — redelijke aanbod heeft gedaan om het retentierecht te 'verzachten' door afgifte van de stukken, zonder voldoening op voorhand van zijn vordering, op voorwaarde dat aan hem een voorrecht wordt toegekend op de gehele (eventuele) opbrengst van de met behulp van de dossierstukken te voeren procedure, na aftrek van de met deze procedure gemoeide proceskosten.

4.5 De curator stelt zich — in eerste aanleg daartoe verwijzend naar het bepaalde in artikel 60artikel 60 FW (zoals dit sedert 1 januari 1992 luidt) op het standpunt, dat hij gerechtigd is om in geval van faillissement een teruggehouden zaak op te eisen, onder toekenning aan de retentor van een voorrecht op de opbrengst.

Kouwenberg heeft zich bereid verklaard om aan Middendorf een voorrecht toe te kennen op de opbrengst van een met behulp van de stukken te voeren procedure, na aftrek van de algemene faillissementskosten; naar zijn mening rust het voorrecht van Middendorf naar de letter van de wet slechts op de verkoopwaarde van de onderhavige stukken, die hij op ƒ 5 (papierwaarde) schat.

4.6 Het hof is met de curator van oordeel, dat het onderhavige geschil beoordeeld moet worden aan de hand van de wettelijke regelingen betreffende het retentierecht (neergelegd in artikel 3:292artikel 3:292 BW) en de gevolgen daarvan in geval van faillissement (zoals neergelegd in artikel 60artikel 60 FW), welke wettelijke bepalingen — naar partijen kennelijk ook veronderstellen — in dit geval overeenkomstig 180 jo. 117 Overgangswet van toepassing zijn.

4.7 Krachtens artikel 60artikel 60 FW kan een curator voorzover dit in het belang is van de boedel, de zaak in de boedel terugbrengen door voldoening van de vordering waarvoor het retentierecht wordt uitgeoefend (lossing). Ook kan de zaak door de curator worden opgeëist en verkocht, waarbij de voorrang van de retentor ex 3:292 in stand blijft.

80

Deze wetsbepaling geeft echter geen uitsluitsel over de voor dit geschil van belang zijnde vraag, of de curator in een geval als de onderhavige, waarbij hij — naar tussen partijen niet is omstreden — in feite niet het voornemen heeft om tot verkoop van de opgeëiste zaak over te gaan, niettemin van zijn opeisingsrecht gebruik kan maken en, zo ja, waarop het blijkens artikel 60artikel 60 FW gehandhaafde voorrecht van de retentor dan komt te rusten.

4.8 Raadpleging van de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel leidt tot de conclusie, dat de wetgever — die een retentierecht op stukken uitdrukkelijk wèl bestaanbaar heeft geacht — kennelijk niet aan de gevolgen daarvan zoals die zich in dit geschil voordoen heeft gedacht.

Bij gebreke van een regeling van de wetgever dienaangaande, is het hof van oordeel, dat geen doorslaggevende argumenten bestaan om het opeisingsrecht voor een geval als het onderhavige terzijde te stellen. Beantwoording van de vraag waarop — na uitoefening van dit opeisingsrecht — de voorrang van de retentor rust, kan blijven rusten tot de afwikkeling van het faillissement.

4.9 Voorzover de stellingen van Middendorf dan ook aldus moeten worden begrepen, dat hij van mening is dat de curator, gelet op het bijzonder karakter van het retentierecht op dossierstukken, in redelijkheid niet van zijn opeisingsrecht gebruik kon maken, wordt dit op grond van het voorgaande verworpen.

4.10 Al het voorgaande brengt met zich, dat Middendorf ten onrechte met een beroep op zijn retentierecht c.q. hetgeen de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden zouden meebrengen, de afgifte van de dossierstukken heeft geweigerd, danwel daaraan andere dan de door de curator aangeboden voorwaarden heeft verbonden.

De veroordeling tot afgifte daarvan is dan ook terecht door de president uitgesproken.

Beoordeling van de omvang van de — krachtens artikel 60artikel 60 FW gehandhaafde — voorrang van Middendorf (en begroting van de — door de curator en de failliet betwiste — vordering van deze) moet in het kader van de afwikkeling van het faillissement plaatsvinden.

Het voorgaande leidt tot verwerping van de als grief II, IV, V en VIII weergegeven bezwaren van Middendorf tegen het vonnis van de president en afwijzing van de (vermeerderde) vordering in reconventie.

De als grief I weergegeven stelling van Middendorf aangaande de handelwijze van de failliet leidt niet tot een ander oordeel.

Het vonnis van de president zal dan ook worden bekrachtigd en Middendorf zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het Nederlands Recht en/of verzuim van vormen, waarvan de nietinachtneming nietigheid meebrengt, doordien het Hof heeft overwogen als weergegeven in de, hier als herhaald en ingelast te beschouwen, rechtsoverweging 4.8 tweede volzin en de daarop volgende rechtsoverwegingen en op die gronden heeft recht gedaan als in

81

het dictum van voormeld arrest, waarvan beroep, is omschreven (welk dictum tevens als herhaald en ingelast beschouwd dient te worden), ten onrechte om één of meer van de navolgende, voor zover nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: Ten onrechte komt het Hof tot het oordeel dat aan requirant, hierna te noemen: 'Middendorf', in zijn hoedanigheid van advocaat geen retentierecht jegens gerequireerde, hierna te noemen: 'Kouwenberg', toekomt met betrekking tot de onderhavige dossierstukken.

Toelichting 1 Middendorf kan het Hof volgen tot en met de eerste volzin van r.o. 4.8.: Ten aanzien van dossierstukken komt een advocaat een retentierecht toe.

Ingevolge de Wet heeft de faillissementscurator in geval van retentie de mogelijkheid hetzij de figuur van lossing te bezigen, hetzij de figuur van opeising gevolgd door reële executie.

2 De daaropvolgende overwegingen die kennelijk tot doel hebben het dictum te motiveren zijn evenwel in strijd met het recht, althans innerlijk tegenstrijdig, althans onvoldoende gemotiveerd c.q. onbegrijpelijk.

3 Niettegenstaande de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval en het feit dat Middendorf wellicht nog gedwongen kan worden zijn declaraties (via begroting door de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten) bij te stellen, miskent het Hof ten ene male het wezen van het retentierecht en geeft het blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

4 Immers, het retentierecht bestaat bij de gratie van het feit dat de teruggehouden zaak voor de eigenaar een waarde heeft die uitstijgt boven de waarde van de aan de retentor toekomende (en reeds door hem verrichte) prestatie.

De door Middendorf verrichte prestatie kan niet worden teruggebracht tot het samenbundelen van vellen beschreven papier (welke bundel bij reële executie niet of nauwelijks een opbrengst zal genereren).

Achter die bundel papier gaat immers een grote hoeveelheid intellectuele arbeid van Middendorf schuil en dat is hier maatgevend voor de waarde van de dossierstukken.

Waar het derhalve om draait is de intrinsieke waarde van het dossier binnen de rechtsverhouding tussen Middendorf en Kouwenberg c.q. de heer Effrink.

5 Op dat vlak mag niet met twee maten worden gemeten zoals het Hof kennelijk doet.

Daarmee miskent het Hof het wezen en het doel van het (in het Nederlands Recht neergelegde) retentierecht, hoe groot de verleiding ook moge zijn om bij beoordeling van de in casu spelende principiële rechtsvraag om redenen van redelijkheid en billijkheid tevens rekening te houden met de achterliggende feitelijke omstandigheden (het faillissement en het tot dusverre ontbreken van enig boedel-actief alsmede het belang van derden — niet-zijnde partijen — bij het mogelijkerwijs door middel van de processtukken genereren van boedel-actief).

82

6 Een in casu juiste rechtsopvatting c.q. toepassing van het recht behoort te liggen in het verlengde van de wettelijke bepalingen.

Zoals gezegd behoort dat neer te komen op hetzij lossing ex art. 60art. 60 Fw hetzij opeising door de curator gevolgd door reële executie en een onvoorwaardelijke handhaving van de wettelijk aan Middendorf toekomende voorrang. Het wettelijk systeem laat — anders dan het Hof kennelijk van oordeel is — geen ruimte over voor het opschorten van beantwoording van de vraag waarop de voorrang van de retentor zal komen te rusten tot het moment waarop afwikkeling van het faillissement aan de orde zal zijn.

Hoe onwenselijk het resultaat daarvan in praktische zin wellicht voor Kouwenberg als curator ook moge zijn, het door het Hof gegeven oordeel kan rechtens niet in stand blijven.

Het gaat niet aan het per definitie zeer sterke retentierecht van Middendorf zowel de jure als de facto te frustreren middels een rechtens onjuiste redenering die dat recht, althans de voorrang die daaruit behoort voort te vloeien, volledig illusoir maakt.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: de curator — heeft bij exploit van 14 april 1992 eiser tot cassatie — verder te noemen: Middendorf — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Haarlem en gevorderd Middendorf te veroordelen om aan de curator in diens hoedanigheid af te geven alle onder de berusting van Middendorf zijnde stukken, correspondentie, documenten en bescheiden, betrekking hebbende op of verband houdende met de in het exploit genoemde vorderingen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10 000 voor iedere dag dat Middendorf met voldoening aan deze veroordeling in gebreke blijft.

Nadat Middendorf tegen de vordering verweer had gevoerd en een vordering in reconventie had ingesteld, heeft de President bij vonnis van 19 mei 1992 in conventie de vordering van de curator toegewezen en in reconventie de vordering van Middendorf afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Middendorf hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 7 januari 1993 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Middendorf heeft als advocaat in opdracht van Bertus van Effrink, handelende onder de naam B. van Effrink Bouwbedrijf, werkzaamheden verricht met het doel, vorderingen van Van Effrink op een drietal debiteuren ten bedrage van ruim ƒ 418 000 in totaal te incasseren.

83

Voor deze werkzaamheden heeft Middendorf in 1990 en 1991 declaraties aan Van Effrink verzonden; van de gedeclareerde bedragen is een gedeelte van ruim Ć’ 33 000 onbetaald gebleven. Op grond hiervan heeft Middendorf in de loop van 1991 zijn werkzaamheden ten behoeve van Van Effrink opgeschort.

Bij vonnis van 17 december 1991 is Van Effrink in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Kouwenberg als curator.

Ten behoeve van de afwikkeling van de boedel heeft de curator getracht, onder meer door bemiddeling van de Deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Haarlem, Middendorf te bewegen tot afgifte van de volledige dossiers betreffende de vorderingen op de drie debiteuren van Van Effrink, echter zonder resultaat.

Middendorf beroept zich op een hem toekomend retentierecht met betrekking tot die dossiers.

3.2. De curator vordert in het onderhavige kort geding afgifte van de dossiers.

De President heeft geoordeeld dat een advocaat in beginsel een retentierecht heeft op de stukken die hij in die hoedanigheid onder zich heeft, doch dat Middendorf zich op grond van de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval niet met vrucht op een retentierecht kan beroepen. Nu het immers, aldus de President, een faillissement betreft en het ingeroepen retentierecht zich uitstrekt over stukken aan de hand waarvan door de curator beoordeeld moet worden of tot de failliete boedel behorende vorderingen, ten bedrage van ruim Ć’ 400 000, incasso rechtvaardigen, terwijl (nog) geen baten in de boedel aanwezig zijn, 'kan Middendorf in redelijkheid zodanig recht niet uitoefenen'. Op deze gronden heeft de President de vordering van de curator toegewezen.

Het Hof heeft het vonnis van de President bekrachtigd op grond van oordelen die als volgt kunnen worden samengevat: a. in hoger beroep staat vast dat aan Middendorf in beginsel een retentierecht op de omstreden dossierstukken toekomt; b. het onderhavige geschil moet worden beoordeeld aan de hand van de wettelijke bepalingen betreffende het retentierecht (art. 3:292art. 3:292 e.v. BW) en de gevolgen daarvan in geval van faillissement (art. 60F.), welke bepalingen te dezen ingevolge art.

180 in verbinding met art. 117art. 117 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn; c. art. 60F. geeft geen uitsluitsel over de vraag of de curator in een geval als het onderhavige, waarbij hij niet het voornemen heeft om tot verkoop van de opgeĂŤiste zaak over te gaan, niettemin van zijn opeisingsrecht gebruik kan maken en, zo ja, waarop het blijkens art. 60 F. gehandhaafde recht van voorrang dan komt te rusten; d. de wetgever heeft kennelijk niet gedacht aan de gevolgen van een retentierecht op stukken, zoals die zich hier voordoen; e. bij gebreke van een regeling van de wetgever dienaangaande bestaan geen doorslaggevende argumenten om het opeisingsrecht voor een geval als het onderhavige terzijde te stellen;

84

f. beantwoording van de vraag waarop — na uitoefening van dit opeisingsrecht — de voorrang van de retentor rust, kan blijven rusten tot de afwikkeling van het faillissement; g. de stelling dat de curator in redelijkheid niet van zijn opeisingsrecht gebruik kon maken, is onjuist.

3.3. Het middel strekt, mede blijkens de in de cassatiedagvaarding daarop gegeven toelichting, ten betoge dat de hiervoor in 3.2 met (e), (f) en (g) aangeduide oordelen van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting berusten. Naar de kern komt dit betoog erop neer dat de wettelijke regeling de curator geen andere mogelijkheden biedt dan hetzij 'lossing' (art. 60 lid 2, tweede zin, F.) hetzij opeising gevolgd door executie met onvoorwaardelijke handhaving van de aan de retentor toekomende voorrang (art. 60 lid 2, eerste zin).

Het middel komt terecht niet op tegen het hiervoor in 3.2 met (b) aangeduide oordeel van het Hof omtrent het overgangsrecht. Gelet op het bepaalde in art. 29 lid 2art. 29 lid 2 van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW (twaalfde gedeelte), in verbinding met het bepaalde in de art. 180art. 180 en 117117 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, alsmede op de omstandigheid dat kennelijk op 1 januari 1992 nog niet de in het vierde lid van laatstvermeld artikel bedoelde dagbepaling had plaatsgevonden, is dat oordeel immers juist.

3.4. Tussen partijen is — terecht — niet in geschil dat aan een advocaat in beginsel een retentierecht toekomt op het onder hem berustende dossier betreffende door een cliënt aan hem opgedragen werkzaamheden, ter zake van hem door de cliënt uit hoofde van die werkzaamheden verschuldigde bedragen aan honorarium en verschotten. De door het middel aan de orde gestelde vraag betreft de reikwijdte van dit recht in geval van faillissement van de cliënt.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat bij de totstandkoming van art. 60F. kennelijk niet onder ogen is gezien dat geen van beide in het tweede lid van dit artikel aan de curator geboden mogelijkheden tot een aanvaardbaar resultaat leidt in gevallen die zich hierdoor kenmerken dat enerzijds de zaak waarop retentierecht wordt uitgeoefend, geen verkoopwaarde van enige betekenis heeft of zich, gezien haar aard, in redelijkheid niet leent voor verkoop op de voet van art. 101 of art. 176 F., en anderzijds het belang van de boedel wel vergt dat de zaak in de boedel wordt gebracht, maar de curator niet over middelen beschikt om de vordering waarvoor het retentierecht wordt uitgeoefend te voldoen, dan wel met het oog op het belang van de boedel geen vrijheid heeft om beschikbare middelen ter voldoening van die vordering aan te wenden.

Het bepaalde in lid 2 en de volgende leden van art. 60 F. leent zich dan ook niet voor toepassing op dergelijke gevallen.

3.5. Een geval als evenbedoeld doet zich hier voor. Advocatendossiers — dossiers die van de cliënt afkomstige bewijsstukken en andere bescheiden alsmede door de advocaat opgestelde en verzamelde stukken bevatten — kunnen immers niet geacht worden als zodanig enige verkoopwaarde te hebben en lenen zich bovendien naar hun aard in redelijkheid niet voor verkoop op de voet van art. 101 of art. 176F.; in cassatie moet voorts op grond van de gedingstukken als vaststaand worden aangemerkt dat de curator in het belang van de boedel behoort te beschikken over de omstreden dossiers, doch niet beschikt over middelen om de vordering van Middendorf te voldoen, nog daargelaten of

85

hij gelet op het belang van de boedel de vrijheid zou hebben de vordering van Middendorf ten laste van de boedel te voldoen om daardoor de beschikking over de dossiers te krijgen.

In gevallen van deze aard weegt het belang van de curator om ten behoeve van de boedel over de stukken te kunnen beschikken zoveel zwaarder dan het belang van de advocaat om druk op de curator te kunnen blijven uitoefenen door de stukken terug te houden, dat voortgezette uitoefening van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.6. Zoals uit de derde zin van 's Hofs rov. 4.10 volgt, is het Hof ervan uitgegaan dat de voorrang van Middendorf gehandhaafd is en dat slechts de omvang van deze voorrang in een later stadium dient te worden beoordeeld. De door art. 3:292art. 3:292 BW aan de retentor toegekende voorrang geldt, bij faillissement van de schuldenaar, evenwel uitsluitend ten aanzien van de opbrengst van verkoop van de teruggehouden zaak op de voet van art. 101 of art. 176, voor welke verkoop in gevallen als het onderhavige echter geen plaats is. Het wettelijk stelsel biedt geen ruimte voor de opvatting dat de retentor zich bij voorrang zou kunnen verhalen op (enig gedeelte van) bedragen die eventueel bij debiteuren van de gefailleerde worden ge誰ncasseerd met behulp van de stukken waarop het retentierecht rustte.

3.7. Uit het voorgaande volgt dat de Hoge Raad zich niet geheel verenigt met de gedachtengang van het Hof, doch de beslissing van het Hof juist acht. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep.

86

JOR 2004/92 Hoge Raad 's-Gravenhage, 05-12-2003, C02/167 Retentierecht op onroerende zaak kan aan derde met een jonger recht op de zaak enkel worden tegengeworpen als schuldeiser op een voor deze derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Ratio van kenbaarheidsvereiste, Derden met ouder recht op de zaak kunnen zich niet op kenbaarheidsvereiste beroepen Aflevering 2004 afl. 3 Rubriek

Varia

College

Hoge Raad

Datum

5 december 2003

Rolnummer

C02/167

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Partijen

CoĂśperatieve Rabobank Graafschap-West UA te Hengelo (Gld.), eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. H.D.O. Blauw, tegen 1. J.P.M.G. Fleuren te Brummen, 2. H. Lolkema-Medemdorp te Reden, verweerders in cassatie, incidenteel eisers, advocaten: mrs. R.S. Meijer en M.B. Esseling.

Conclusie

(mr. Hartkamp)

Noot

S.E. Bartels

Trefwoorden

Retentierecht op onroerende zaak kan aan derde met een jonger recht op de zaak enkel worden tegengeworpen als schuldeiser op een voor deze derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Ratio van kenbaarheidsvereiste, Derden met ouder recht op de zaak kunnen zich niet op kenbaarheidsvereiste beroepen

Regelgeving

BW Boek 3 - 290 t/m 295

Herrmann Aaftink De Savornin Lohman Hammerstein Kop

Âť Samenvatting Een schuldeiser kan, voorzover hier van belang, slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen indien hij houder van die zaak is, dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht

87

uitoefent, in dier voege dat “afgifte” (terminologie art. 3:290 BW) nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Het houderschap van de schuldeiser eindigt – zoals art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 BW meebrengt – niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen.

Daarbij dient te worden opgemerkt dat een retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Met het oog daarop zal een zodanig retentierecht jegens een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kunnen worden ingeroepen als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Vgl. HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 en HR 6 februari 1998, «JOR» 1998/82, m.nt. JJvH, NJ 1999, 303.

Het bedoelde kenbaarheidsvereiste beoogt een derde slechts in die zin tegen het retentierecht te beschermen, dat deze derde op het moment dat hij een recht op de betrokken onroerende zaak wil verkrijgen, bedacht kan zijn op het bestaan van een retentierecht en aldus (zijn tegenprestatie voor) het verkrijgen van dit recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan dit recht in de weg komt te staan. Deze ratio van het kenbaarheidsvereiste brengt mee dat derden met een ouder recht zich niet erop kunnen beroepen. Hun positie wordt beschermd door art. 3:291 lid 2 BW. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Procureur-Generaal (mr. Hartkamp) Feiten en procesverloop 1. De vaststaande feiten in deze zaak zijn de volgende. [noot:1] Op 13 mei 1993 heeft Exploitatiemaatschappij De Stege B.V. (hierna: De Stege) aan Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau De Enk B.V. (hierna: De Enk) opdracht gegeven tot de aanleg van een golfbaan, ’t Zelle geheten, op in de gemeente Hengelo (Gld.) gelegen percelen grond.

De besloten vennootschap Polygonum Amphibium B.V. (hierna: Polygonum) heeft een recht van erfpacht op die percelen.

In het kader van kredietverstrekking door eiseres tot cassatie, de coöperatie Coöperatieve Rabobank Graafschap-West U.A. (verder te noemen: de bank) aan De Stege, waarbij Polygonum zich jegens de bank tot hoofdelijk schuldenaar van De Stege heeft verbonden, heeft Polygonum op 18 februari 1993 aan de bank een recht van eerste hypotheek verstrekt op haar erfpachtrecht tot een bedrag van ƒ 600.000,=.

88

In oktober 1993 heeft De Enk haar machines en gereedschappen van het terrein in kwestie verwijderd. De aanleg van de golfbaan was op dat moment nog niet voltooid. Bij de ingang van het terrein liet De Enk een schaftkeet staan. Tevens handhaafde De Enk twee borden met aanduiding dat door De Enk daar een werk werd uitgevoerd. [noot:2] De Stege en Polygonum zijn hun verplichtingen jegens de bank uit hoofde van de hiervoor bedoelde kredietverstrekking niet nagekomen, waarna de bank op 17 februari 1994 de financiering heeft opgezegd.

De Enk heeft begin maart 1994 een gedeelte van het terrein afgezet met behulp van paaltjes en draad en circa 6 bordjes geplaatst met de tekst: “Werk in uitvoering door Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau De Enk B.V. te De Steeg TOEGANG VERBODEN behoudens met toestemming van De Enk B.V. (...) De Enk B.V. heeft een retentierecht op het afgepaalde gebied”.

In het kader van de voorgenomen executie van het hiervoor genoemde hypotheekrecht heeft de bank De Enk tevergeefs gesommeerd om de door haar aangebrachte afscheiding en bordjes van het terrein te verwijderen.

Bij kort gedingvonnis van de president van de rechtbank te Arnhem van 7 juli 1994 is De Enk onder meer veroordeeld om de hiervoor bedoelde paaltjes en borden te verwijderen en verwijderd te houden en is het De Enk verboden de executieveiling negatief te beïnvloeden. De Enk heeft aan dit vonnis voldaan. De bank heeft haar hypotheekrecht uitgewonnen.

De Enk heeft een vordering op De Stege ter zake van onbetaald gebleven facturen inclusief rente sinds 1 januari 1994 ter hoogte van ƒ 785.520,=.

De Stege is bij vonnis van 6 oktober 1994 in staat van faillissement verklaard. De Enk heeft ter zake van haar vordering op De Stege geen uitkering uit het faillissement verkregen.

Aan het voorgaande voeg ik duidelijkheidshalve toe dat in cassatie vaststaat dat De Enk in elk geval tot oktober 1993 de feitelijke macht over het terrein had en dat haar jegens de bank een retentierecht toekwam (vonnis r.o. 5.6 en arrest r.o. 4.5).

2. Verweerders in cassatie, Fleuren c.s., hebben van De Enk gecedeerd [noot:3] gekregen de vordering tot schadevergoeding die De Enk pretendeert te hebben op de bank, op de grond dat de bank door middel van een kort geding De Enk heeft gedwongen het door De Enk gepretendeerde retentierecht op de percelen grond in kwestie op te geven. Fleuren c.s. hebben de bank gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat de bank jegens De Enk onrechtmatig heeft gehandeld door De Enk haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het kort gedingvonnis d.d. 7 juli 1994 te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven, alsmede veroordeling van de bank tot schadevergoeding op te maken bij staat en veroordeling van de bank in de kosten van het geding.

3. De bank heeft zich tegen deze vorderingen verweerd. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft de bank zich op het standpunt gesteld dat De Enk door in oktober 1993

89

haar werkzaamheden te staken en het werk in onvoltooide staat met al haar personeel, machines en gereedschappen te verlaten, de feitelijke macht en haar aanspraken op een retentierecht onherroepelijk heeft prijsgegeven.

4. Bij vonnis van 19 oktober 2000 heeft de rechtbank de vorderingen van Fleuren c.s. afgewezen. De rechtbank volgde de bank in haar stelling dat De Enk het terrein in oktober 1993 zodanig heeft ontruimd dat zij daardoor de feitelijke macht over het terrein heeft verloren, waarmee zij haar retentierecht heeft prijsgegeven. Hieraan kan de enkele aanwezigheid op het terrein van een schaftkeet en een tweetal borden niet afdoen, aldus de rechtbank. Het subsidiaire betoog van De Enk dat zij haar retentierecht vanaf begin maart 1994 heeft herkregen doordat zij haar werkzaamheden toen heeft hervat en bordjes en paaltjes op het terrein heeft geplaatst als hiervoor onder 1 vermeld, heeft de rechtbank verworpen.

5. Tegen het vonnis van de rechtbank hebben Fleuren c.s. hoger beroep ingesteld. Met hun grieven 1 tot en met 5 bestreden zij de beslissing van de rechtbank dat De Enk in oktober 1993 haar retentierecht op het litigieuze terrein heeft prijsgegeven. Fleuren c.s. betoogden onder meer dat het vereiste dat het retentierecht op een onroerende zaak voldoende kenbaar dient te zijn voor derden, slechts geldt ten opzichte van derden met een jonger recht, maar niet jegens derden met een ouder recht op de zaak zoals in casu de bank. De bank heeft de grieven van Fleuren c.s. bestreden.

6. Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het gerechtshof te Arnhem het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Fleuren c.s. alsnog toegewezen.

Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, overwogen (r.o. 4.5) dat door de bank, behoudens de feitelijke ontruiming in oktober 1993, geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat het terrein in de macht van de schuldenaar, De Stege, of een rechthebbende is gekomen. Voorts heeft het hof (t.a.p.) overwogen dat, naar de rechtbank onbestreden heeft aangenomen, De Enk tot oktober 1993 over een retentierecht beschikte. In beginsel duurt het retentierecht dan voort, aldus het hof, tenzij De Enk door ontruiming het houderschap heeft opgegeven. Het hof heeft daarom beslissend geacht of De Enk het terrein in oktober 1993 heeft ontruimd.

In r.o. 4.6 heeft het hof beslist dat er onvoldoende basis is voor de conclusie dat De Enk haar houderschap van het terrein heeft opgegeven.

In r.o. 4.10 heeft het hof overwogen dat het de opvatting van de rechtbank deelt, dat het zogenaamde kenbaarheidsvereiste voor het inroepen van een retentierecht op een onroerende zaak evenzeer geldt wanneer het retentierecht wordt ingeroepen jegens een derde met een ouder recht op de zaak. Aan dit kenbaarheidsvereiste is in casu evenwel volgens het hof voldaan.

6. Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. Fleuren c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten.

Retentierecht op onroerende zaak; algemene opmerkingen

90

7. Onder het oude BW was lange tijd onzeker of retentierecht door een aannemer op een onroerende zaak mogelijk was. In de literatuur was de meerderheidsopvatting dat het retentierecht uitsluitend gold voor roerende zaken. Zie Asser-Coehorst-De LeedeThunissen (1988), nr. 649 met verdere gegevens. Het argument voor die opvatting was dat het niet mogelijk was een onroerende zaak “onder zich te hebben” als vereist door artikel 1652 BW (oud) [noot:4]. De tegengestelde opvatting, dat een retentierecht op een onroerende zaak wel mogelijk was, werd wel beargumenteerd naar analogie van de artikelen 762 en 772 BW (oud), waarin een retentierecht werd toegekend aan de opstaller op de opstallen bij het einde van het opstalrecht respectievelijk aan de grondeigenaar op door de erfpachter aangebrachte gebouwen en beplantingen bij het einde van het erfpachtrecht. Zie bijvoorbeeld Heyning-Plate, Eigenrichting tot zekerheid (diss. 1969), p. 188 en Aarts, Het retentierecht (diss. 1990), p. 159. Kort voor de invoering van het huidige BW besliste de Hoge Raad de kwestie in bevestigende zin (HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 m.nt. WMK (Agema/WUH). De zaak waarin dat gebeurde betrof een door een aannemer gebouwd bedrijfspand met ondergrond. De Hoge Raad overwoog: “Vooropgesteld moet worden dat retentierecht op onroerend goed mogelijk is, ook in een geval als het onderhavige waarin een aannemer het retentierecht op art. 1652 BW uitoefent jegens de erfpachter die tevens de aanbesteder is, ter zake van de grond en het daarop door hem gebouwde, zoals hij dat uit hoofde van de aannemingsovereenkomst onder zich heeft gekregen. Een zodanig retentierecht – dat niet kenbaar is uit de openbare registers, en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van het onroerend goed hebben geraadpleegd – dient echter te worden beperkt tot het geval waarin de schuldeiser die het retentierecht uitoefent, op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het goed uitoefent, zodat feitelijke afgifte, veelal ontruiming, nodig is om deze macht weer op de rechthebbende – hier: de erfpachter – te doen overgaan.”

De Hoge Raad erkende derhalve in het algemeen de mogelijkheid van retentierecht op een onroerende zaak, maar stelde aan het bestaan van een dergelijke retentierecht wel de (ten opzichte van het retentierecht op een roerende zaak: aanvullende) eis dat de uitoefening van de feitelijke macht over de onroerende zaak door de retentiegerechtigde ook voor derden voldoende kenbaar is. Vereist is daarvoor dat feitelijke afgifte, veelal ontruiming, nodig is om de feitelijke macht weer op de rechthebbende te doen overgaan.

8. Sindsdien heeft de Hoge Raad – inmiddels onder de vigeur van het huidige BW – nog enkele malen de mogelijkheid van retentierecht op een onroerende zaak bevestigd. In het huidige BW is het retentierecht algemeen geregeld in Boek 3, en wel in de vierde afdeling 4 van Titel 10 (Verhaalsrecht op goederen), in de artikelen 3:290 tot en met 3:295. Het daar gehanteerde criterium is dat de schuldeiser de zaak “in zijn macht” (vergelijk de artikelen 291 lid 1, 294 en 295) dient te hebben.

In zijn arrest van 23 juni 1995, NJ 1996, 216 m.nt. WMK (Deen/van der Drift) overwoog de Hoge Raad: “Een schuldeiser kan, voor zover hier van belang, slechts retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is – dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent – in dier voege dat, in de terminologie van het huidige art. 3:290 BW,

91

“afgifte” nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of een rechthebbende te brengen. Het houderschap van de schuldeiser eindigt – zoals het huidige art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt – niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak met dien verstande dat hier in de regel de afgifte, waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende moet worden gebracht, geschiedt door haar te ontruimen (HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628, r.o. 3.2).

Daarbij dient te worden opgemerkt dat, zoals eveneens in voormeld arrest wordt overwogen, een retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Met het oog daarop zal een zodanig retentierecht jegens een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kunnen worden ingeroepen, als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. Bij de beoordeling of aan deze eis is voldaan, dient evenwel mede rekening te worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij ontruiming van de zaak vordert, verkreeg. Zulks strookt met de regel van art. 3:24 lid 1, volgens welke ook op een niet ingeschreven feit, dat voor inschrijving vatbaar is, een beroep kan worden gedaan jegens een derde die dit feit bij de verkrijging van zijn recht kende.”

De Hoge Raad stelde dus aan het bestaan van een retentierecht op een onroerende zaak in zoverre dezelfde eis als in het arrest uit 1991, dat het moet gaan om feitelijke macht in dier voege dat “afgifte”, veelal ontruiming, nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. De Hoge Raad stelde in 1995 echter niet meer de eis dat de uitoefening van de feitelijke macht ook voor derden voldoende kenbaar is; derhalve gaat hij er thans blijkbaar vanuit dat een aldus uitgeoefende feitelijke macht over de onroerende zaak niet noodzakelijkerwijs kenbaar is voor derden.

Wel is ook in de uitspraak van 1995 nog sprake van kenbaarheid voor derden, echter niet langer geformuleerd als bestaansvereiste voor retentierecht op een onroerende zaak, maar als voorwaarde voor de mogelijkheid het retentierecht in te roepen jegens een derde met een jonger recht op de zaak.

In het arrest van 6 februari 1998, HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 m.nt. WMK (Winters / Kantoor van de Toekomst) heeft de Hoge Raad de zojuist geciteerde overwegingen uit het arrest van 23 juni 1995 vrijwel letterlijk herhaald.

9. Of een schuldeiser de voor het uitoefenen van een retentierecht vereiste feitelijke macht over een zaak uitoefent, hangt ervan af of hij houder is van de zaak. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de verkeersopvatting, de wet en de uiterlijke omstandigheden (artikel 3:108 BW). Zoals gezegd, geldt daarvoor niet de eis dat de uitoefening van de feitelijke macht ook voor derden voldoende kenbaar is.

Blijkens de voormelde uitspraken “(eindigt) het houderschap van de schuldeiser – zoals het huidige art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt – niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt.” Volgens art. 3:294 eindigt het retentierecht doordat de zaak in de macht komt van de schuldenaar of de rechthebbende (tenzij de schuldeiser haar weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding

92

onder zich krijgt). Art. 3:117 bepaalt in lid 1 dat een bezitter van een goed het bezit verliest, wanneer hij het goed kennelijk prijsgeeft, of wanneer een ander het bezit van het goed verkrijgt, terwijl lid 2 bepaalt dat zolang niet een der in het vorige lid genoemde gronden van bezitsverlies zich heeft voorgedaan, een aangevangen bezit voortduurt.

Van de beide in art. 3:117 lid 1 genoemde gevallen noemt de Hoge Raad alleen het geval, dat de zaak in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende [noot:5] komt: door afgifte (in de regel ontruiming) komt de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende. De formulering in het arrest van 1998 is op dit punt nog duidelijker dan die in het arrest in 1995: waar de Hoge Raad in 1995 nog overwoog dat de afgifte van de zaak waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende moet worden gebracht, geschiedt door haar te ontruimen, overwoog hij in 1998 dat de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen.

De Hoge Raad noemt niet het eerste in art. 3:117 lid 1 genoemde geval, dat de schuldeiser de zaak kennelijk prijsgeeft. Dat lijkt mij juist. Uit art. 3:294 vloeit immers voort dat het retentierecht niet door de enkele prijsgave van de zaak eindigt. Voor de onderhavige zaak is dat overigens niet van belang.

10. De wet noch de wetsgeschiedenis bieden concrete aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag of sprake is van feitelijke machtsuitoefening over een onroerende zaak. Aangaande de verkeersopvattingen (zo die er al zijn op dit punt) ter zake bieden de gedingstukken evenmin aanknopingspunten.

Bij de feitelijke macht over onroerende zaken zoals landerijen en bossen wordt door Asser-Mijnssen-De Haan (2001), nr. 119 bijvoorbeeld als criterium genoemd hij die de zaak gebruikt naar haar bestemming, die op het land poot, zaait, maait, die de bossen kapt en er paden door legt, kortom die daden ten aanzien van de zaak verricht, waardoor hij haar met uitsluiting van anderen aan zich dienstbaar maakt. Fesevur is van mening dat een aannemer om retentierecht op een onroerende zaak te kunnen uitoefenen een zodanige feitelijke macht over de zaak moet hebben dat deze voor de schuldenaar ontoegankelijk of onbruikbaar is. Zie Retentierecht van aannemers op onroerende zaken en de botsing met hypotheek, WPNR 6129 (1994), p. 222; Mon. Nieuw BW B-13, nr. 15, p. 47/48 en Enige praktische kwesties betreffende retentierecht op onroerende zaken, Bouwrecht 1999, p. 760. Dit doet zich volgens deze schrijver voor als bij een nieuw te bouwen werk of bij werkzaamheden in een leegstaand bouwwerk de bouwplaats is omheind, of anderszins door de aannemer is afgesloten terwijl de schuldenaar niet over een sleutel beschikt (WPNR 6129, p. 223). Voorts is volgens Fesevur van ontoegankelijkheid sprake als de aannemer weigert de bouwplaats te ontruimen, bijvoorbeeld door het laten staan van draglines, afvalcontainers en dergelijke, waardoor het feitelijk gebruik van de onroerende zaak voor de schuldenaar praktisch onmogelijk gemaakt wordt. De aanwezigheid van borden op het werk met de naam van de aannemer acht Fesevur zonder betekenis.

Ook door andere schrijvers wordt wel aangenomen dat voor het uitoefenen van de feitelijke macht over een onroerende zaak is vereist dat de retentor (meestal de aannemer) het stuk grond of het gebouw in kwestie heeft omheind of op andere wijze ontoegankelijk heeft gemaakt. Zie bijv. Asser-Kortmann-De Leede-Thunissen (1994), nr.

647. De rechtspraak van de Hoge Raad wijst echter in een andere richting; zie hierna onder 12.

93

Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep 11. In onderdeel 4 (de onderdelen 1 tot en met 3 bevatten geen klachten) wordt het hof verweten dat het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat De Enk de feitelijke macht over het terrein behield door het achterlaten van een schaftkeet en twee borden met de aanduiding dat De Enk daar een werk uitvoerde. In het onderdeel wordt betoogd dat voor het antwoord op de vraag of De Enk de feitelijke macht over en daarmee retentierecht op het terrein behield, beslissend is of De Stege en/of anderen van het terrein al dan niet normaal gebruik konden maken. Volgens het onderdeel is van (volledige) ontruiming van een onroerende zaak ook sprake wanneer de schuldeiser weliswaar enige objecten achterlaat, maar die objecten aan normaal gebruik van de zaak door de schuldenaar of een rechthebbende niet in de weg staan. De achterlating van een schaftkeet en twee borden maken normaal gebruik van een golfterrein van vele hectaren niet onmogelijk, aldus het onderdeel.

De onderdelen 5 en 6 voegen daar motiveringsklachten aan toe: volgens onderdeel 5 heeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven en zijn beslissing dat De Enk door het achterlaten van een schaftkeet en twee borden de feitelijke macht over het golfterrein heeft behouden, onvoldoende met redenen omkleed. Onderdeel 6 acht onbegrijpelijk ’s hofs oordeel (r.o. 4.5, aanvang) dat de bank, behoudens de feitelijke ontruiming, geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het terrein – voorafgaande aan het kort gedingvonnis van 7 juli 1994 – in de macht van de schuldenaar, De Stege, of een rechthebbende is gekomen.

12. Deze onderdelen treffen m.i. geen doel. De rechtsklacht van onderdeel 4 faalt omdat voor de vraag of een schuldeiser feitelijke macht heeft over een onroerende zaak, m.i. niet beslissend is of de zaak ontoegankelijk en/of onbruikbaar is voor de schuldenaar of rechthebbende. Wel vormen de (mate van) toegankelijkheid en bruikbaarheid omstandigheden die van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van feitelijke macht door de schuldeiser.

In het geval dat leidde tot het arrest Deen/Van der Drift (zie onder 8), was het terrein niet afgesloten of afgerasterd, noch bewaakt, en er lag nog enig, in omvang beperkt, bouwmateriaal op het terrein. Verder was er een klein bordje met de naam van het bedrijf van de aannemer aangebracht in de nok van het dak (zie de in cassatie niet bestreden r.o. 5 van het arrest van het hof in die zaak). In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat geen sprake was van feitelijke machtsuitoefening door de aannemer berustte op een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende inzicht gaf in ’s hofs gedachtegang. Hieruit blijkt reeds dat voor de conclusie dat sprake is van feitelijke macht over een onroerende zaak volgens de Hoge Raad niet nodig is dat de onroerende zaak is omheind of anderszins ontoegankelijk is, dan wel dat deze onbruikbaar is, bijvoorbeeld doordat een grote hoeveelheid bouwmaterialen, machines en dergelijke is achtergelaten.

Ook overigens geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof gaat er terecht (zie de arresten van de Hoge Raad van 23 juni 1995 en HR 6 februari 1998 en hiervoor onder 9) vanuit dat het houderschap van de retentor niet eindigt zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt.

13. Wat de motiveringsklacht van onderdeel 5 betreft: m.i. is het oordeel van het hof dat er onvoldoende basis is voor de conclusie dat De Enk het terrein heeft ontruimd en

94

daardoor haar houderschap van het terrein heeft opgegeven (r.o. 4.6) niet onbegrijpelijk en behoefde dit geen nadere motivering.

Het hof heeft in aanmerking genomen dat het terrein vele hectares groot was en dat dit ook vóór oktober 1993, toen De Enk in elk geval houder van het terrein was, niet omheind of anderszins afgesloten was. Dat het hof het ontbreken van omheining of andere afsluiting niet doorslaggevend acht, is in het licht van een en ander niet onbegrijpelijk. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof de verwijdering door De Enk van haar machines en gereedschappen van het terrein en het niet meer inzetten van haar personeel aldaar, niet doorslaggevend heeft geacht en de handhaving van de schaftkeet en twee borden met de aanduiding dat door De Enk daar een werk werd uitgevoerd, zwaarder heeft laten wegen in dier voege dat door die handhaving volgens het hof geen volledige ontruiming heeft plaatsgehad. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat de aan De Enk opgedragen werkzaamheden (samengevat: het aanleggen van een golfterrein) zichtbaar nog niet voltooid waren; in het bijzonder heeft het hof overwogen dat in ieder geval het inzaaien (kennelijk: van het gras) nog moest plaatsvinden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof hiermee bedoeld dat, nu het gaat om een vele hectares groot terrein waarop een golfbaan werd aangelegd, de afwezigheid van gras een opvallende aanwijzing voor het onvoltooid zijn van de werkzaamheden vormt, die nadere betekenis geeft aan de achtergelaten borden en de schaftkeet.

Anders dan Fesevur in zijn aangehaalde WPNR-artikel ben ik van mening dat de achtergelaten borden met de aanduiding dat De Enk daar een werk uitvoerde wel een rol kunnen spelen bij de vraag naar het houderschap van De Enk. De omstandigheid dat sprake is van een op houderschap gerichte wil, tot uitdrukking komend in borden als de onderhavige, kan immers naar verkeersopvattingen van belang zijn voor het antwoord op de vraag of iemand feitelijke macht over een zaak uitoefent. Zie Asser/Mijnssen/De Haan (2001), nr. 120.

Ten slotte is evenmin onbegrijpelijk dat de omstandigheid dat derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en motorcrossers het terrein betraden, het hof niet tot een ander oordeel heeft gebracht. Het betrof hier immers naar het hof heeft aangenomen incidentele omstandigheden, terwijl het ging om een zeer groot en derhalve moeilijk voor derden af te sluiten terrein; voorts blijkt uit de gedingstukken niet dat (de bank gemotiveerd heeft gesteld dat) deze betredingen met toestemming van De Enk plaatsvonden.

14. De motiveringsklacht van onderdeel 6 is, zoals onder 11 reeds aangegeven, gericht tegen ’s hofs beslissing in r.o. 4.5, dat de bank geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het terrein (voorafgaand aan het kort gedingvonnis van 7 juli 1994 waarbij de bank de door Fleuren c.s. gewraakte voorziening kreeg) in de macht van De Stege of een rechthebbende is gekomen. Deze beslissing is volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de bank dat na september/oktober 1993 het clubhuis, de driving range en de overige niet voltooide delen van de golfbaan door de leden van de golfclub zijn gebruikt, dat De Enk na haar vertrek en ontruiming van het golfterrein niet in staat is geweest derden de toegang te beletten en zij daartoe van september/oktober 1993 tot maart 1994 ook niet de intentie heeft gehad.

Deze klacht is m.i. evenmin gegrond. Het hof stond voor de vraag of het terrein als zodanig in de macht van De Stege dan wel een rechthebbende was gekomen. Het hof

95

heeft daaromtrent allereerst overwogen (r.o. 4.5) dat voldoende gesteld noch gebleken is dat het golfterrein in gebruik is genomen dan wel dat de onvoltooide werkzaamheden daar door de schuldenaar, een rechthebbende of derden zijn voortgezet.

Wat betreft het gebruik van het clubhuis door de golfclub heeft het hof overwogen dat dit geen rol speelt omdat het clubhuis is verbouwd door een andere aannemer en daarop door De Enk geen retentierecht werd uitgeoefend. Ten aanzien van het door de bank gestelde gebruik van de reeds voltooide driving range door leden van de golfclub heeft het hof overwogen dat dit mogelijk een uitzondering vormt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk – in verhouding tot de rest van het terrein van enkele hectares groot zal het hier immers slechts om een klein gedeelte van het terrein gaan – heeft het hof het gebruik van clubhuis en driving range onvoldoende geacht om aan te nemen dat daarmee het gehele terrein als zodanig in de feitelijke macht van de golfclub is gekomen.

Wat betreft het gebruik van de overige, onvoltooide delen van het terrein door leden van de golfclub is het hof ervan uitgegaan dat dit van incidentele aard was (zie r.o. 4.6). Dit laatste is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering tegen de achtergrond van de stellingen van partijen [noot:6]. Deze overwegingen vormen tezamen een genoegzame motivering van ’s hofs oordeel dat de bank geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het terrein in de macht van De Stege of een rechthebbende is gekomen.

Dat De Enk niet in staat was noch de intentie had derden de toegang tot het terrein te beletten doet aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel niet af.

15. Onderdeel 7 betoogt dat het hof niet (ongemotiveerd) aan het gebruik van het terrein na september/oktober 1993 voor andere doeleinden (wandelaars, motorcrossers, ruiters) voorbij had mogen gaan, nu, aldus het onderdeel, ieder gebruik, dus ook ander gebruik dan als golfterrein, relevant kan zijn voor de vraag of aan de feitelijke macht van De Enk over het golfterrein en daarmee aan haar retentierecht een einde is gekomen.

Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof aan het in het onderdeel bedoelde gebruik niet is voorbijgegaan, maar heeft aangenomen dat het hier incidentele omstandigheden betreft.

16. Onderdeel 8 bestrijdt het oordeel van het hof dat voldaan is aan het kenbaarheidsvereiste. Het onderdeel acht onbegrijpelijk dat volgens het hof de omstandigheden (a) dat het terrein niet in de feitelijke macht van de schuldenaar of een rechthebbende was gekomen en (b) dat de werkzaamheden nog niet waren voltooid, kenbaar waren voor derden. De omstandigheid (c) dat De Enk de schaftkeet en twee borden had gehandhaafd is volgens het onderdeel op zichzelf onvoldoende om te oordelen dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan.

Naar mijn mening speelt de kenbaarheid van de door De Enk uitgeoefende feitelijke macht in het onderhavige geval geen rol, nu De Enk haar retentierecht inroept tegen een derde met een ouder recht op de zaak (zie hiervoor onder 8). Het hof heeft in andere zin geoordeeld, welk oordeel – m.i. terecht – wordt bestreden in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (hierna nr. 22). Dit brengt mee dat de onderhavige klacht faalt wegens gebrek aan belang.

17. Voorzover de Hoge Raad daarover anders zou oordelen, meen ik dat de motiveringsklacht faalt. Wat betreft omstandigheid a heeft het hof m.i. bedoeld dat er

96

geen uiterlijk waarneembare omstandigheden waren die bij derden de indruk zouden kunnen doen ontstaan dat de feitelijke macht over het terrein op de schuldenaar of een rechthebbende was overgegaan. Een dergelijke omstandigheid had in de visie van het hof bijvoorbeeld kunnen zijn dat het terrein reeds als golfterrein in gebruik zou zijn genomen; daarvan is evenwel – wellicht met uitzondering van de reeds voltooide driving range – geen sprake geweest, aldus het hof. Een andere voor derden zichtbare omstandigheid had bijvoorbeeld kunnen zijn dat de onvoltooide werkzaamheden door een andere aannemer werden voortgezet. Ook daarvan is volgens het hof evenwel geen sprake geweest (r.o. 4.5).

Met betrekking tot omstandigheid b geldt hetgeen ik bij de behandeling van onderdeel 5 heb opgemerkt: het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk bedoeld dat de afwezigheid van gras op een vele hectares groot terrein voor derden een duidelijke aanwijzing vormt dat de aanleg van de golfbaan nog niet voltooid is.

Het oordeel dat aan het vereiste van kenbaarheid voor de bank in casu is voldaan is daarom niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Ik wijs er overigens op dat de bank de aanleg van de golfbaan financierde zodat zij, als professionele kredietverlener, op de hoogte was althans behoorde te zijn van de mogelijkheid dat de aannemer een retentierecht zou verkrijgen. De bank had dan ook maatregelen kunnen treffen ter bescherming van haar hypotheekrecht: zo had zij kunnen bedingen dat het door haar verstrekte krediet zou worden opgenomen in de vorm van rechtstreekse betalingen door de bank aan de aannemer.

18. Onderdeel 9 bevat de klacht dat het hof ongemotiveerd het bewijsaanbod van de bank (conclusie van antwoord onder 28 en conclusie van dupliek onder 32) heeft gepasseerd.

Deze klacht faalt. De bank heeft in eerste aanleg slechts een in zeer algemene bewoordingen gesteld bewijsaanbod gedaan. In hoger beroep heeft de bank opnieuw bewijs aangeboden, meer in het bijzonder ten aanzien van het door haar gestelde met betrekking tot (i) het feit dat De Enk in de maand september /oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten; (ii) daardoor de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft prijsgegeven; (iii) De Enk in de maand maart 1994 van De Stege geen opdracht heeft gekregen het werk af te maken en (iv) de reden waarom zij in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten – het onbetaald blijven van haar facturen aan De Stege – in de maand maart 1994 nog steeds bestond.

Klaarblijkelijk heeft het hof dit bewijsaanbod in geen van zijn onderdelen terzake dienend geoordeeld. Vgl. art. 166 lid 1 jo. art. 353 Rv; zie ook Snijders/ Wendels, Civiel appel (1999), nr. 232 met rechtspraakgegevens. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Het onder (i) te bewijzen aangebodene heeft het hof als vaststaand aangenomen. Het onder (ii) te bewijzen aangebodene ziet op de juridische waardering van het onder (i) te bewijzen aangebodene en leent zich daarom niet voor bewijslevering (HR 10 december 1993, NJ 1994, 192). Het onder iii en iv te bewijzen aangebodene ziet op de subsidiaire stelling van De Enk dat zij haar retentierecht in maart 1994 heeft herkregen indien zou moeten worden aangenomen dat zij dat recht in oktober 1993 had verloren [noot:7]; aan die subsidiaire stelling is het hof niet toegekomen nu het heeft geoordeeld dat De Enk sinds oktober 1993 de feitelijke macht over het terrein en daarmee haar retentierecht heeft behouden.

97

19. Onderdeel 10 komt op tegen de formulering van de door het hof in het dictum van zijn arrest uitgesproken verklaring voor recht, voorzover het hof met “de percelen” alle percelen die tezamen het golfterrein constitueerden bedoelt. In dat geval is ’s hofs beslissing volgens het onderdeel onbegrijpelijk, nu het retentierecht van De Enk zich in elk geval niet uitstrekte tot de percelen waarop het clubhuis en de afslaghut van de driving range zijn gebouwd en voorts De Enk volgens haar eigen visie slechts retentierecht had op een deel van de percelen, te weten het deel van het terrein waarop zij daadwerkelijk werkzaamheden uitvoerde en dat zij met paaltjes heeft omheind in maart 1994.

Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het dictum van het bestreden arrest dient m.i. aldus te worden gelezen dat het ziet op de percelen van het golfterrein waarop De Enk ten tijde van het kort gedingvonnis van 7 juli 1994 retentierecht pretendeerde te hebben, te weten het gedeelte van het terrein dat De Enk in maart 1994 heeft afgezet (zie de vaststaande feiten in het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg, r.o. 2.5).

Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel beroep 20. Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale cassatieberoep slaagt. Blijkens het voorgaande is die voorwaarde naar mijn mening niet vervuld, zodat het incidentele cassatieberoep geen behandeling behoeft. Mede gelet op de onder 16 vermelde klacht van het principale beroep met betrekking tot de kenbaarheidskwestie, waarop ook onderdeel 2 van het incidentele middel betrekking heeft, zal ik het incidentele beroep niettemin behandelen.

21. Onderdeel 1 is gericht tegen de overweging van het hof in r.o. 4.6 “(...). Dat het terrein door derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en zelfs motorcrossers kon worden betreden en dat op onvoltooide delen door die leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, doet daaraan niet af, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. (...).”

Volgens het onderdeel miskent het hof met deze overweging dat ook een meer dan incidenteel gebruik door de t.a.p. bedoelde wandelaars, ruiters, motorcrossers en/of leden van de golfclub niet zonder meer tot gevolg zou hebben gehad dat het retentierecht van De Enk zou zijn geëindigd. Gesteld noch gebleken is namelijk, aldus het onderdeel, dat één of meer van de bedoelde derden dan wel de golfclub als zodanig ofwel zelf schuldenaar van De Enk of rechthebbende op het terrein waren, ofwel aan zo’n schuldenaar of rechthebbende een recht tot gebruik van het terrein kon ontlenen, noch ook dat het gebruik door die derden onverenigbaar is met het continueren van feitelijke macht over het terrein door De Enk. Dit vitieert volgens het onderdeel ook ’s hofs r.o.

4.5, voorzover het hof daarin overweegt dat de betwiste omstandigheid dat de driving range reeds in gebruik is genomen door de golfclub, mogelijkerwijs meebrengt dat de driving range (in tegenstelling tot het overige terrein) in de macht van de schuldenaar of een rechthebbende is gekomen.

Deze klachten falen naar mijn mening. De klacht dat het hof heeft aangenomen dat een meer dan incidenteel gebruik van het terrein door bedoelde derden zonder meer het einde van het retentierecht van De Enk zou hebben betekend, mist feitelijke grondslag.

De klacht dat het hof heeft miskend dat een meer dan incidenteel gebruik door bedoelde derden niet kan bijdragen tot de conclusie dat het retentierecht is geëindigd, faalt omdat

98

de omstandigheid dat anderen dan de schuldenaar of een rechthebbende of personen die aan een overeenkomst met de schuldenaar of de rechthebbende een recht tot gebruik van de zaak ontlenen, min of meer intensief gebruik maken van de zaak zonder dat de retentor daartegen optreedt, wel degelijk kan bijdragen tot het oordeel dat de retentor de (feitelijke macht over de) zaak en daarmee het retentierecht heeft prijsgegeven. De klacht ten slotte dat de ingebruikneming door de golfclub van dedriving range het oordeel dat de driving range mogelijkerwijs in de macht van de schuldenaar of een rechthebbende is gekomen, niet kan dragen, faalt omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan is uitgegaan dat de golfclub met toestemming van De Stege c.q.

Polygonum gebruik maakte van de driving range en derhalve aan een overeenkomst met de schuldenaar of de rechthebbende een recht tot gebruik van de driving range ontleende.

22. Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 4.10 en klaagt erover dat het hof heeft miskend dat het kenbaarheidsvereiste niet geldt bij derden met een ouder recht in de zin van artikel 3:291 lid 2 BW. In het onderdeel wordt betoogd dat het kenbaarheidsvereiste beoogt een derde tegen het retentierecht te beschermen op het moment dat hij zijn recht wil verkrijgen, zodat deze derde (zijn tegenprestatie voor) het verkrijgen van een recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan zijn recht in de weg komt te staan. Deze bescherming is naar haar aard niet denkbaar bij een derde met een recht, in dit geval een bank met een recht van hypotheek, verkregen voordat een retentierecht bestaat of kan bestaan, aldus het onderdeel.

Dit onderdeel is m.i. gegrond. Blijkens de hiervoor (onder 8) geciteerde overwegingen in de uitspraken van 1995 en 1998 heeft de Hoge Raad het kenbaarheidsvereiste uitsluitend gesteld aan de inroepbaarheid van het retentierecht jegens posterieure derden.

Weliswaar ging het in die zaken om posterieure derden, maar de geciteerde overwegingen vormen in beide arresten algemene beschouwingen die voorafgaan aan de beslissing van de zaak zelf. De motivering die de Hoge Raad geeft voor de kenbaarheidseis is ook geheel toegesneden op posterieure derden, te weten dat het retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers, zodat het een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Deze motivering is per definitie niet relevant voor derden met een ouder recht op de zaak. Hetzelfde geldt voor de overweging dat rekening moet worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij ontruiming van de zaak vordert, verkreeg, aangezien dit strookt met de regel van artikel 3:24 lid 1 BW, volgens welke ook op een niet ingeschreven feit, dat voor inschrijving vatbaar is, een beroep kan worden gedaan jegens een derde die dit feit bij de verkrijging van zijn recht kende.

Ook de meerderheid van de schrijvers is van mening dat op grond van de arresten uit 1995 en 1998 moet worden aangenomen dat het kenbaarheidsvereiste alleen geldt ten opzichte van derden met een jonger recht op de zaak, en niet indien het retentierecht wordt ingeroepen jegens de schuldenaar zelf of jegens een derde met een ouder recht op de zaak. Tegen deze derden kan het retentierecht dus worden ingeroepen indien is voldaan aan de vereisten van art. 3:291 lid 2. [noot:8] Zie Wagenaar, Retentierecht van de aannemer, de (aan)houder wint?, Bouwrecht 1996, p. 630; Kleijn, noot (onder 3) onder HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst); Van Hees, ÂŤJORÂť 1998, p. 527; Fesevur, Enige praktische kwesties betreffende retentierecht op onroerende zaken, Bouwrecht 1999, p. 760; Tromp, Insolad Jaarboek 2001, p. 397;

99

Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2001), p. 570 t/m 573; Pitlo-ReehuisHeisterkamp, Goederenrecht (2001), p. 666/667; Asser-Van Mierlo 3-III (2003), nr. 406.

Bij deze opvatting sluit ik mij (zoals reeds blijkt uit mijn conclusie (voetnoot 1) voor het arrest van 6 februari 1998) dus aan, zij het dat, zoals ook in de onderhavige zaak blijkt, dikwijls dezelfde omstandigheden een rol zullen spelen bij de beoordeling van enerzijds de vraag naar de feitelijke machtsuitoefening en anderzijds de kenbaarheid daarvan. Dat kan evenwel anders liggen, bijvoorbeeld als de schuldeiser-retentor de zaak heeft afgesloten en daarvan alleen zelf over een sleutel beschikt, en zijn wederpartij toelaat in of op de onroerende zaak teneinde daarvan gebruik te maken (vgl. de casus van het arrest van 15 februari 1991). In een dergelijk geval heeft de schuldeiser de feitelijke macht over de zaak en daarmee zijn retentierecht behouden, maar is dit niet kenbaar voor derden.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie – verder te noemen: Fleuren c.s. – hebben bij exploot van 6 juli 1999 eiseres tot cassatie – verder te noemen: de bank – gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd: 1te verklaren voor recht dat de bank jegens Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau De Enk B.V. – verder te noemen: De Enk – onrechtmatig heeft gehandeld door De Enk haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het door de president van de rechtbank te Arnhem in kort geding op 7 juli 1994 ten onrechte gewezen vonnis, te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven; 2de bank te veroordelen tot vergoeding aan Fleuren c.s., als rechtsopvolgsters van De Enk, van de door De Enk geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De bank heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 oktober 2000 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben Fleuren c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Fleuren c.s. alsnog toegewezen. (...; red.)

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. Fleuren c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. (...; red.)

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

100

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 26 september 2003 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 13 mei 1993 heeft Exploitatiemaatschappij De Stege B.V. (hierna: De Stege) aan De Enk opdracht gegeven tot de aanleg van een golfbaan (’t Zelle) op in de gemeente Hengelo (Gld.) gelegen percelen grond. (ii) Polygonum Amphibium (hierna: Polygonum) had een recht van erfpacht op bedoelde percelen. In het kader van kredietverstrekking door de bank aan De Stege, waarbij Polygonum zich jegens de bank tot hoofdelijk medeschuldenaar van De Stege heeft verbonden, heeft Polygonum op 18 februari 1993 aan de bank een recht van eerste hypotheek verstrekt op haar erfpachtsrecht tot een bedrag van ƒ 600.000,=. (iii) In oktober 1993 heeft De Enk haar machines en gereedschappen van het terrein in kwestie verwijderd. De aanleg van de golfbaan was op dat moment nog niet voltooid en De Enk liet bij de ingang van het terrein een schaftkeet van haar staan en handhaafde twee borden waarop stond dat daar door De Enk een werk werd uitgevoerd. (iv) De Stege en Polygonum zijn hun verplichtingen jegens de bank uit hoofde van bedoelde financiering niet nagekomen, waarna de bank op 17 februari 1994 de financiering heeft opgezegd. (v) De Enk heeft begin maart 1994 een gedeelte van het terrein afgezet met behulp van paaltjes en draad en circa 6 bordjes geplaatst met de tekst: “Werk in uitvoering door Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau De Enk B.V. te De Steeg TOEGANG VERBODEN behoudens toestemming van De Enk B.V. (...) De Enk B.V. heeft een retentierecht op het afgepaalde gebied” (vi) In het kader van de voorgenomen executie van voormeld hypotheekrecht heeft de bank De Enk tevergeefs gesommeerd om de door haar aangebrachte afscheiding en bordjes van het terrein te verwijderen. (vii) Bij vonnis van 7 juli 1994 van de president van de rechtbank te Arnhem, rechtdoende in kort geding, is De Enk onder meer veroordeeld om – zakelijk weergegeven – de hiervoor onder (v) bedoelde zaken te verwijderen en verwijderd te houden en is De Enk verboden om de executieveiling negatief te beïnvloeden. (viii) De Enk heeft – zonder dat betekening van het zojuist genoemde vonnis aan haar had plaatsgevonden – aan de inhoud daarvan voldaan. De bank heeft haar hypotheekrecht uitgewonnen. (ix) De Enk heeft een vordering op De Stege ter zake van onbetaald gebleven facturen, met inbegrip van rente per 1 januari 1994, van ƒ 785.520,=.

101

(x) De Stege is bij vonnis van 6 oktober 1994 in staat van faillissement verklaard. De Enk heeft ter zake van haar vordering op De Stege geen uitkering uit het faillissement verkregen.

3.2.1 Nadat deze vordering door De Enk aan hen was gecedeerd, hebben Fleuren c.s. de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot het verkrijgen van (1) een verklaring voor recht dat de bank jegens De Enk onrechtmatig heeft gehandeld door De Enk haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het hiervóór in 3.1 onder (vii) vermelde vonnis te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven, en (2) veroordeling van de bank om aan Fleuren c.s. als rechtsopvolgers van De Enk de door De Enk geleden schade te vergoeden.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft haar toegewezen. Het hof heeft daartoe – samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van belang – het volgende overwogen.

(1) – rov. 4.5 – Door de bank zijn, behoudens de hiervóór in 3.1 onder (iii) bedoelde feitelijke ontruiming in oktober 1993, geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het terrein, voordat de bank bij vonnis in kort geding van 7 juli 1994 een veroordeling van De Enk tot verwijdering van de in maart 1994 geplaatste afscheiding met de op het retentierecht wijzende bordjes verkreeg, in de macht van de schuldenaar, in dit geval De Stege, of een rechthebbende is gekomen. Dat het clubhuis door de golfclub in gebruik is genomen speelt te dezen geen rol, omdat dit is verbouwd door een andere aannemer en daarop geen retentierecht werd uitgeoefend. Voldoende gesteld noch gebleken is dat het golfterrein in gebruik is genomen dan wel dat de onvoltooide werkzaamheden daar door de schuldenaar, een rechthebbende of derden zijn voortgezet.

Het betwiste gebruik door de golfclub van de reeds voltooide “driving range” vormt daarop mogelijk een uitzondering. Beslissend is derhalve of De Enk het terrein in oktober 1993 heeft ontruimd. De rechtbank heeft immers onbestreden aangenomen dat De Enk tot dan toe over een retentierecht beschikte. In beginsel duurt het retentierecht alsdan voort, tenzij De Enk door ontruiming het houderschap heeft opgegeven. Niet vereist is dat De Enk na oktober 1993 nog feitelijk de mogelijkheid had derden de toegang tot het terrein te ontzeggen.

(2) – rov. 4.6 – Naar het oordeel van het hof komt geen beslissende betekenis toe aan de verwijdering door De Enk van haar machines en gereedschappen van het terrein en het niet meer inzetten van haar personeel aldaar. Evenmin is van belang dat het, vele hectares grote terrein, net zoals vóór oktober 1993, niet omheind of anderszins afgesloten was. Door de handhaving van de schaftkeet tezamen met de borden met aanduiding dat door De Enk daar een werk werd uitgevoerd heeft geen volledige ontruiming plaatsgehad. Het terrein was niet geheel door De Enk verlaten en de haar opgedragen werkzaamheden aldaar waren zichtbaar nog niet voltooid; in ieder geval moest het inzaaien nog plaatsvinden. Gesteld nog gebleken is dat De Enk de schaftkeet en de borden na oktober 1993 zonder recht of titel op het terrein aanwezig had. Die uiterlijke, permanent aanwezige omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang, wezen veeleer op mogelijke voortzetting van het werk door De Enk dan op het verlaten van het werk. Dat het terrein door derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en zelfs motorcrossers kon worden betreden en dat op onvoltooide delen door de

102

leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, doet daaraan niet af, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. Daarmee is er naar het oordeel van het hof geen voldoende basis voor de conclusie dat De Enk haar houderschap van het terrein heeft opgegeven.

(3) – rov. 4.10-4.11 – Het hof deelt de opvatting van de rechtbank dat ook wanneer het retentierecht met betrekking tot een onroerende zaak jegens een derde met een ouder recht wordt ingeroepen, het vereiste geldt dat het houderschap voor derden kenbaar is.

Ook aan dit kenbaarheidsvereiste is echter voldaan, nu het terrein niet in de feitelijke macht van de schuldenaar of een rechthebbende was gekomen, de werkzaamheden nog niet waren voltooid en De Enk de schaftkeet en de beide borden dat zij daar een werk uitvoerde, had gehandhaafd.

3.3 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Een schuldeiser kan, voorzover hier van belang, slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is – dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent – in dier voege dat, in de terminologie van art. 3:290 BW, “afgifte” nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Het houderschap van de schuldeiser eindigt – zoals art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt – niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen.

Daarbij dient te worden opgemerkt dat een retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Met het oog daarop zal een zodanig retentierecht jegens een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kunnen worden ingeroepen, als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. (HR 23 juni 1995, nr. 15662, NJ 1996, 216, en HR 6 februari 1998, nr. 16479, NJ 1999, 303.)

3.4 De onderdelen 1 tot en met 3 bevatten een inleiding.

Onderdeel 8, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt over het hiervóór in 3.2.2 onder (3) weergegeven oordeel dat voldaan is aan het vereiste dat het houderschap voor derden kenbaar is. Onderdeel 2.2 van het middel in het incidentele beroep is gericht tegen ’s hofs oordeel dat dit vereiste ook geldt, wanneer het retentierecht wordt ingeroepen jegens een derde met een ouder recht.

Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal de Hoge Raad dit onderdeel eerst behandelen, omdat het de verste strekking heeft. Het betoogt terecht dat het bedoelde kenbaarheidsvereiste een derde slechts in die zin tegen het retentierecht beoogt te beschermen, dat deze derde op het moment dat hij een recht op de betrokken onroerende zaak wil verkrijgen, bedacht kan zijn op het bestaan van een retentierecht en aldus (zijn tegenprestatie voor) het verkrijgen van dit recht kan afwegen

103

tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan dit recht in de weg komt te staan. Deze ratio van het kenbaarheidsvereiste brengt mee dat derden met een ouder recht zich niet erop kunnen beroepen. Hun positie wordt beschermd door de bepaling van art. 3:291 lid 2, inhoudend dat de schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.

De gegrondheid van onderdeel 2.2 brengt mee dat onderdeel 8 van het middel in het principale beroep wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, aangezien het, ook indien het op zichzelf gegrond mocht zijn, niet tot een voor de bank gunstige beslissing kan leiden.

3.5.1 Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of De Enk na september/oktober 1993 een retentierecht met betrekking tot het golfterrein kon uitoefenen, van doorslaggevend belang is of De Enk ook toen nog als houder, met zodanige feitelijke macht over het golfterrein moet worden beschouwd dat De Stege en/of anderen daarvan geen normaal gebruik zouden kunnen maken. Het gaat er daarbij om of De Enk bouwwerktuigen, bouwbenodigdheden en/of bouw-materialen op een zodanige wijze heeft achtergelaten dat De Stege en/of anderen van het golfterrein geen normaal gebruik konden maken. Van een (volledige) ontruiming van een onroerende zaak is ook sprake, aldus nog steeds het onderdeel, wanneer de schuldeiser weliswaar enige objecten achterlaat, maar die objecten aan normaal gebruik van de zaak door de schuldenaar of een rechthebbende niet in de weg staan.

3.5.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft zijn oordeel dat het retentierecht na september/oktober 1993 is blijven voortbestaan, hierop gegrond dat enerzijds de aanleg van de golfbaan nog niet voltooid was en De Enk blijkens het laten staan van de schaftkeet en het handhaven van de twee borden waarop stond dat daar door De Enk een werk werd uitgevoerd, de betrokken onroerende zaken niet aan de schuldenaar heeft willen afgeven en anderzijds deze die zaken ook niet in gebruik heeft genomen. Het hof heeft daarbij mede betekenis gehecht aan de omstandigheid dat het om een vele hectares groot terrein ging. Aldus oordelend heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5.3 Het in 3.5.2 overwogene brengt mee dat ook de in onderdeel 5 voorgedragen motiveringsklacht niet kan slagen, nu deze kennelijk strekt ten betoge dat, indien het hof wel van de door de bank juist geachte maatstaf is uitgegaan, het daarvan in de motivering van zijn arrest onvoldoende heeft doen blijken.

3.5.4 Ook onderdeel 6 faalt. Het hof heeft in rov. 4.5 – hiervóór in 3.2.2 weergegeven onder (1) – terecht bepalend geacht of het terrein waarop het retentierecht betrekking had, in de macht van de schuldenaar (De Stege) of – hetgeen in het kader van dit onderdeel verder geen rol speelt – een rechthebbende was gekomen, en heeft daarvoor onvoldoende geacht hetgeen omtrent gebruik door anderen door de bank was gesteld.

Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het hof op grond van de summiere stellingen in de gedingstukken zeer wel kon oordelen dat het gebruik van het – buiten het retentierecht vallende – clubhuis niet meebracht dat De Stege ook het niet-voltooide golfterrein in gebruik had genomen, en dat ook de omstandigheid dat op onvoltooide delen van het terrein door de leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, niet als gebruik door

104

De Stege kon worden aangemerkt, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering.

Ten aanzien van de driving range heeft het hof het kennelijk mogelijk geacht dat deze buiten het retentie-recht was komen te vallen, maar het niet nodig geoordeeld om daarover een beslissing te geven. Blijkbaar heeft het hof het niet nodig geacht om in deze procedure de precieze omvang van het retentierecht vast te stellen. Dit is niet onbegrijpelijk, nu het hof conform de vordering van Fleuren c.s. de zaak naar de schadestaat-procedure verwees voor de vaststelling van de omvang van de schade en eerst in dat stadium de precieze omvang van het retentierecht van belang wordt.

3.5.5 Onderdeel 7 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel aanneemt, heeft het hof bij zijn in 3.5.4 besproken oordeel niet de aard van het gebruik bepalend geacht doch – terecht – of het om gebruik door De Stege of een andere rechthebbende ging.

3.6 Onderdeel 9 klaagt erover dat het hof zonder motivering aan het bewijsaanbod van de bank is voorbijgegaan. Ook deze klacht kan niet slagen.

De bank heeft haar, in de eerste instantie slechts in algemene termen gedane, bewijsaanbod in hoger beroep aldus gespecificeerd dat het strekte tot het leveren van bewijs van haar stellingen: (a)dat De Enk in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten, (b)dat De Enk daardoor de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft prijsgegeven, (c)dat De Enk in de maand maart 1994 van De Stege geen opdracht heeft gekregen het werk af te maken, en (d)dat de reden waarom De Enk in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten – het onbetaald blijven van haar facturen aan De Stege – in de maand maart 1994 nog steeds bestond.

Het hof heeft dit bewijsaanbod kennelijk niet ter zake dienend geacht. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu het bewijsaanbod deels strekte tot bewijs van een stelling van de bank die het hof zonder bewijslevering aan zijn oordelen ten grondslag heeft gelegd (stelling (a)), deels een conclusie uit die stelling betrof en niet een zelfstandige feitelijke stelling (stelling (b)) en voor het overige betrekking had op stellingen die het hof kennelijk voor zijn beslissing niet van belang heeft geacht. Daarbij verdient aantekening dat het middel tegen dit laatste geen klacht inhoudt.

3.7 Onderdeel 10 kan wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Zoals hiervóór in 3.5.4 reeds is geconstateerd, heeft het hof zich niet uitgesproken over de precieze omvang van het aan De Enk toekomende retentierecht doch het oordeel daarover vooruitgeschoven naar de schadestaatprocedure.

3.8 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen verder geen behandeling.

4. Beslissing

105

De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot In de onderhavige uitspraak beslist de Hoge Raad geheel in lijn met zijn eerdere rechtspraak over het uitoefenen van het retentierecht met betrekking tot een onroerende zaak (zie met name HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift) en HR 6 februari 1998, «JOR» 1998/82, m.nt. JJvH (Winters/Kantoor van de Toekomst)). Kort gezegd komt die rechtspraak op het volgende neer. Een retentierecht kan worden uitgeoefend met betrekking tot een onroerende zaak; daarvoor is nodig dat de schuldeiser de feitelijke macht uitoefent over deze zaak; het retentierecht is naar zijn aard niet kenbaar uit de openbare registers; jegens een derde met een ‘jonger’ recht op de zaak kan het retentierecht alleen worden uitgeoefend als de feitelijke macht op – voor deze derde – voldoende duidelijke wijze werd uitgeoefend (kenbaarheidseis), zie r.o. 3.3.

In de onderhavige procedure ging het hof (en daarvoor ook al de rechtbank) in de fout ten aanzien van de kenbaarheidseis door te beslissen dat deze eis ook geldt voor de inroepbaarheid van het retentierecht jegens een derde met een ouder recht op de zaak.

De Hoge Raad acht het cassatiemiddel tegen de beslissing van het hof gegrond, maar dat is voor de uitkomst van de procedure zonder belang en het kan daarom niet tot cassatie leiden (r.o. 3.4).

De Hoge Raad herhaalt in dit arrest nog maar eens dat het retentierecht naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers. Mijns inziens betekent dit dat het retentierecht de iure geen inschrijfbaar feit is. In de praktijk plegen de bewaarders van de openbare registers het retentierecht echter wél in te schrijven. Wordt het geen tijd dat ook de bewaarders zich iets aan de (constante) jurisprudentie van de Hoge Raad gelegen laten liggen?

In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag hoe moet worden beoordeeld of een schuldeiser feitelijke macht uitoefent over een onroerende zaak. Is een voorwaarde voor feitelijke macht dat het terrein ontoegankelijk is voor de rechthebbende en/of de schuldenaar, bijvoorbeeld door een omheining? Speelt de aanwezigheid van borden, schaftketen en machines van de aannemer een rol bij de vaststelling of in een concreet geval van feitelijke macht sprake is? Zie hierover de Conclusie van Procureur-Generaal Hartkamp, nrs. 10 en 13. Mijns inziens biedt het hierboven afgedrukte arrest op dit punt geen nadere inzichten. Anders dan P-G Hartkamp gaat de Hoge Raad goeddeels aan deze vragen voorbij. In cassatie staat vast dat de schuldeiser op enig moment de feitelijke macht heeft uitgeoefend, ook al is nimmer een omheining op het terrein aanwezig geweest die het de rechthebbende en/of de schuldenaar onmogelijk maakte het terrein te betreden (zie de beslissing van het hof aangehaald onder 3.2.2). Aan de orde is daarom slechts de vraag of het houderschap (feitelijke macht) van de schuldeiser is geëindigd doordat de zaak in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende is gekomen, vgl. art. 3:294 jo. 3:117 lid 2 BW (naar analogie). Het antwoord op deze vraag is sterk verweven met de feitelijke constellatie. Het verrast dan ook niet dat de beslissing van het hof in stand blijft. Uit de feitelijke gang van zaken heeft het hof kunnen afleiden dat de schuldeiser (De Enk) de zaak niet aan de schuldenaar (De Stege) heeft willen afgeven en dat de schuldenaar de zaak niet in gebruik heeft genomen, ondanks het feit dat De Enk

106

machines en gereedschappen van het terrein verwijderde (zie r.o. 3.5.2 en 3.5.4). De feitelijke macht (en het retentierecht) van De Enk bleef dus voortbestaan. Gelet op deze procedurele gang van zaken mag uit de beslissing van de Hoge Raad in elk geval niet worden afgeleid dat de aanwezigheid van een schaftkeet bij de ingang van het terrein en de aanwezigheid van borden waarop vermeld staat dat een aannemer daar werk verricht steeds zal leiden tot een positieve beantwoording van de vraag of de aannemer (schuldeiser) feitelijke macht uitoefent over de zaak.

Een vraag waarover de Hoge Raad tot nu toe geen principiële uitspraak heeft gedaan, is of het retentierecht ook kan worden uitgeoefend met betrekking tot een gedeelte van een onroerende zaak (zie hierover J.E. Fesevur, ‘Retentierecht van aannemers op onroerende zaken en de botsing met hypotheek’, Bouwrecht 1999, p. 763–765). Het lijkt erop dat er in de onderhavige procedure van is uitgegaan dat die mogelijkheid bestaat, ook al spreekt de wet in art. 3:290 BW slechts over de bevoegdheid de afgifte van een zaak op te schorten. Met Fesevur en J.J. van Hees ben ik van mening dat het hanteren van het retentierecht op een gedeelte van een onroerende zaak als pressiemiddel mogelijk moet worden geacht (zie J.E. Fesevur, ‘Enige praktische kwesties betreffende retentierecht op onroerende zaken’, WPNR 6129 (1994), p. 225 e.v. en de noot van Van Hees onder Pres. Rb Arnhem 24 december 1997, «JOR» 1998/83). Als het pressiemiddel echter niet tot het beoogde resultaat heeft geleid – voldoening van de schuldeiser – kunnen echter moeilijke vragen rijzen. Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat de retentor het gedeelte van de zaak waarover hij de feitelijke macht uitoefent zou kunnen executeren.

Gaat het om een gedeelte van een gebouw dan spreekt dit (bijna) vanzelf (art. 3:4 BW).

Maar ook wanneer de afgifte van een gedeelte van een perceel grond wordt opgeschort, zal de retentor niet bevoegd zijn het perceel door middel van executoriale verkoop en levering te splitsen (Van Hees, t.a.p., lijkt hier anders over te denken). De retentor kan wel een executoriale titel verkrijgen om de gehele zaak te doen verkopen. Het is dan echter de vraag of hij nog enige voorrang heeft bij de verdeling van de executieopbrengst (vgl. art. 3:292 BW). Fesevur beantwoordt deze vraag ontkennend (zie Bouwrecht 1999, p. 764). Volgt men hem in deze opvatting, dan zal de waarde van het retentierecht op een zaaksdeel in geval van een faillissement van de schuldenaar/rechthebbende beperkt (of nihil) zijn (vgl. art. 60 Fw).

S.E. Bartels, universitair docent burgerlijk recht KU Nijmegen » Voetnoten [1] Zie het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg d.d. 19 oktober 2000, r.o. 2.1 t/m 2.10; deze feitenvaststelling is door het hof – in cassatie niet bestreden – overgenomen (r.o. 3 van het bestreden arrest). \ [2] Zie wat betreft de handhaving van de schaftkeet en de twee borden r.o. 4.4 jo. 4.6 van het arrest a quo, waarin het hof deze feiten – in cassatie niet bestreden – als vaststaand aanneemt. \ [3]

107

De bank heeft in de feitelijke instanties de geldigheid van die cessie bestreden. Dit punt is door het hof in het voordeel van Fleuren c.s. beslist (r.o. 4.18 t/m 4.20 van het arrest a quo). In cassatie wordt hiertegen door de bank niet opgekomen. \ [4] Artikel 1652 BW (oud) luidde: “Arbeidslieden die eenig goed van een ander onder zich hebben, om daaraan eenig werk te verrigten, zijn geregtigd om dat goed onder zich te houden, tot de volle voldoening van de kosten en arbeidsloonen daaraan besteed, ten zij de aanbesteder voor die kosten en arbeidsloonen genoegzame zekerheid hebbe gesteld.” \ [5] Artikel 3:117 spreekt overigens – ruimer – van “een ander”; voor het retentierecht geldt daarentegen dat dit niet noodzakelijkerwijs eindigt als de teruggehouden zaak in de feitelijke macht van een derde, niet zijnde de schuldenaar of de rechthebbende op de zaak, komt. Zie de artikelen 3:294 en 3:295 BW en Fesevur, Retentierecht (1988), p.

197 t/m 201; Aarts, a.w. p. 278; Mon. Nieuw BW B-13 (Fesevur), nr. 22, p. 74/75; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2001), p. 575; Asser-Van Mierlo 3-III (2003), nr. 413. \ [6] Zie de conclusie van antwoord nr. 22 en de conclusie van repliek p. 6, voorlaatste en laatste alinea en p. 7, eerste en tweede alinea. \ [7] Zie de inleidende dagvaarding nrs. 26 en 27. \ [8] De Nederlands-Antilliaanse wetgever heeft hier een extra waarborg voor de hypotheekhouder geschapen: blijkens art. 7A:1628 BWNA kan een aannemer zijn retentierecht tegen een hypotheekhouder met een ouder recht slechts inroepen voor zover zijn prestatie tot een hogere opbrengst van de zaak ten bate van de hypotheekhouder heeft geleid. Zie Staten van de Nederlandse Antillen, 2000-2001-2427, NvW no. 4 en daarover Tromp, Insolad Jaarboek 2001, p. 398 e.v. \

108

Artikel 668a

1.

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd; b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

2.

Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

3.

Lid 1, onderdeel a, is niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst aangegaan voor niet meer dan 3 maanden die onmiddellijk volgt op een tussen dezelfde partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor 36 maanden of langer.

4.

De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.

5.

Van de leden 1 tot en met 4 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.

109

Artikel 667 Faillissementswet

4.

Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

110

JAR 2006/190 Hoge Raad 's-Gravenhage, 14-07-2006, C05/089HR, LJN AY3782 Opvolgend werkgeverschap na faillissement, Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, Geen matiging loonvordering Aflevering 2006 afl. 11 College

Hoge Raad

Datum

14 juli 2006

Rolnummer

C05/089HR LJN AY3782

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Partijen

Boekenvoordeel BV te Almere, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen Gurbet Isik te Hengelo (Ov.), verweerster in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt.

Conclusie

A-G Timmerman

Noot

Prof. mr. E. Verhulp/Prof. mr. E. Verhulp

Trefwoorden

Opvolgend werkgeverschap na faillissement, Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, Geen matiging loonvordering

Regelgeving

BW Boek 7 - 666; 668a lid 2; 680a

Fleers Kop Numann Van Schendel Asser

Âť Samenvatting De werknemer heeft op basis van twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gewerkt voor een werkgever, die failliet gaat. De curator zegt de arbeidsovereenkomst op. De onderneming wordt overgenomen door een nieuwe werkgever, bij wie werknemer voor bepaalde tijd in dienst treedt. Zij stelt dat er op basis van art. 7:668 lid 2 BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

De nieuwe werkgever betoogt dat deze bepaling toepassing mist in geval van doorstart na faillissement, zeker als de curator de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Voor het geval de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege zou zijn geĂŤindigd, verzoekt de werkgever de loonvordering te matigen op basis van art. 7:680a BW. Het hof verwerpt dit betoog van de werkgever.

De Hoge Raad overweegt het volgende. In art. 7:666 BW wordt art. 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in

111

staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van werknemer met de failliete werkgever regelmatig heeft opgezegd.

Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (vgl. HR 26 maart 2004, «JAR» 2004/111, r.o.

3.3) of daarmee op een lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging (vgl. HR 23 september 2005, «JAR» 2005/252). Anders dan het middel betoogt, is er geen grond voor (overeenkomstige) toepassing van deze bepaling op een geval als het onderhavige. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Arnhem 23 november 2004 (...; red.)

3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1. Boekenvoordeel Holding B.V. was geen partij in eerste aanleg, terwijl Isik in de memorie van grieven slechts Boekenvoordeel als wederpartij vermeld en niet ook Boekenvoordeel Holding B.V. Aldus is Isik in het beroep tegen deze laatste vennootschap niet-ontvankelijk.

3.2. Tegen de vaststelling van de feiten in het bestreden vonnis onder 2 is geen grief gericht, reden waarom het hof van deze feiten zal uitgaan.

3.3. De grieven hebben tot strekking de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen. Derhalve zal het hof deze grieven gezamenlijk behandelen.

3.4. Centraal staat de vraag of Isik de bescherming van artikel 7:668a lid 2 BW toekomt.

Vast staat dat de tussen Isik en Boekenvoordeel gesloten arbeidsovereenkomsten volgen op de arbeidsovereenkomsten die tussen Isik en Octagon B.V. waren gesloten. Aldus dient te worden beoordeeld of Boekenvoordeel ten aanzien van de door Isik verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn.

3.5. Vast staat dat Isik voor Octagon B.V. laatstelijk werkzaam was als filiaalchef van de Knaaklandvestiging in Enschede en dat (onder meer) deze vestiging door Boekenvoordeel op 20 juli 2001 is overgenomen van de curator van Octagon B.V. Boekenvoordeel heeft (onder meer) deze vestiging voortgezet onder de naam Euroland. Vervolgens heeft zij

112

met ingang van 23 juli 2001 Isik voor bepaalde tijd, eindigende op 21 januari 2002, aangetrokken voor het verrichten van werkzaamheden in deze vestiging, waarbij Boekenvoordeel de oude arbeidsvoorwaarden die tussen Isik en Octagon B.V. golden zoveel mogelijk heeft overgenomen. Voorts is daarbij afgesproken dat Isik vanaf 1 november 2001 voor Boekenvoordeel werkzaam zal zijn als (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Vervolgens heeft Boekenvoordeel met Isik op 22 januari 2002 een arbeidsovereenkomst voor een jaar gesloten, waarbij Isik de functie van (plaatsvervangend) bedrijfsleider vervult. De werkzaamheden bestaan uit het leiding geven aan een afdeling of winkel waarin maximaal vier full timers werkzaam zijn.

Daarmee staat vast dat Boekenvoordeel Isik heeft aangetrokken voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke zij voor Octagon B.V. verrichtte en dat Isik deze werkzaamheden ook daadwerkelijk voor Boekenvoordeel heeft verricht. Aldus moeten (het in faillissement verkerende) Octagon B.V. en Boekenvoordeel ten aanzien van de verrichte arbeid geacht worden elkanders opvolger te zijn. De tekst noch de strekking van artikel 7:668a lid 2 (jo lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de arbeidsovereenkomsten die worden opgevolgd door opzegging door de curator in het faillissement van de vorige werkgever zijn beëindigd, noch het feit dat de nieuwe werkgever het desbetreffende bedrijfsonderdeel van deze vorige werkgever uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge artikel 7:666 BW het geval is met artikel 7:663 BW, is van artikel 7:668a BW de toepasselijkheid immers niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij (onder meer) deze bepaling is ingevoerd en die onder andere beoogt meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn.

3.6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geldt de tussen partijen met ingang van 22 januari 2002 gesloten arbeidsovereenkomst als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zodat deze niet van rechtswege op 21 januari 2003 is geëindigd.

Derhalve slagen de grieven en zal het bestreden vonnis worden vernietigd. De onder A ingestelde vordering is niet door Boekenvoordeel bestreden, reden waarom het hof deze vordering zal toewijzen. Daarbij zal de dwangsom worden gemaximeerd. Voorts is Boekenvoordeel gehouden het aan Isik toekomende salaris door te betalen, zodat ook de onder B1 ingestelde vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Voor de door Boekenvoordeel gevraagde matiging bestaat geen grond, aangezien artikel 7:680a BW in het onderhavige geval – waarin het gaat om de vraag of de tussen partijen met ingang van 22 januari 2002 gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege op 21 januari 2003 is geëindigd en niet om een vernietigbare opzegging – toepassing mist. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden gematigd tot nihil. Isik heeft op dit punt immers (slechts) gerefereerd, terwijl de loonvordering (reeds) niet wordt gematigd De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen. Boekenvoordeel is immers krachtens de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst gehouden het aan Isik toekomende salaris ‘‘per einde van de maand’’ te voldoen, waarmee zij volgens artikel 6:119 jo 83 sub a BW in verzuim is. Isik heeft niet aangetoond dat zij andere werkzaamheden dan die tot voorbereiding van het onderhavige geding heeft verricht of heeft laten verrichten, terwijl zij hiervan evenmin gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Aldus zal de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten worden ontzegd. Boekenvoordeel zal, als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten van het onderhavige geding in beide instanties, zoals hierna wordt bepaald.

113

(...; red.)

114

LJN: BA3448,Sector kanton Rechtbank Roermond , 187308 \ CV EXPL 07-761 Datum uitspraak: 05-04-2007 Datum publicatie: 20-04-2007 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Werknemer van een gefailleerd bedrijf treedt voor bepaalde tijd in dienst bij een nieuwe werkgever die een bedrijfsonderdeel uit de failliete boedel heeft overgenomen. Het dienstverband voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege na het verstrijken van de bepaalde tijd.

Artikel 7:667 BW leden 4 en 5 zijn van toepassing.

Vindplaats(en): JOR 2007, 279 m. nt. mr. E. Loesberg RAR 2007, 95 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROERMOND SECTOR KANTON, LOCATIE ROERMOND Zaaknr.: 187308 \ CV EXPL 07-761 Uitspraak d.d.: 5 april 2007 VONNIS IN KORT GEDING van de kantonrechter te Roermond in de zaak van: [eiser], wonende te [adres], eiser, gemachtigde: mr. A. M端ller, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VACON PEELLAND B.V., gevestigd te 6114 BR Susteren aan de Handelsweg 40 a, gedaagde, gemachtigde: mw. mr. M.J.A.P.M. Franssen.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE: Na daartoe verkregen verlof van de kantonrechter heeft eiser gedaagde in kort geding doen dagvaarden, op gronden en met de vorderingen als in de dagvaarding omschreven, tegen de zitting van 22 maart 2007 om 12.00 uur.

Gedaagde heeft ter zitting onder overlegging van pleitaantekeningen mondeling verweer gevoerd.

Nadat partijen over en weer hun standpunten nog mondeling hebben toegelicht heeft de kantonrechter bepaald dat vandaag het vonnis zal worden uitgesproken.

DE STELLINGEN EN VORDERINGEN VAN EISER:

115

Eiser is in de periode van 13 november 1972 tot 30 april 2002 bij Cehave Landbouwbelang in dienst geweest op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op 1 mei 2002 is Cehave Landbouwbelang overgenomen door ABI Techniek waardoor het dienstverband van eiser van rechtswege is overgaan op ABI Techniek.

ABI Techniek is bij uitspraak van de rechtbank van 27 juli 2005 failliet verklaard.

Gedaagde heeft een aantal bedrijfsonderdelen van het gefailleerde ABI Techniek overgenomen uit de faillissementsboedel. Gedaagde heeft aan eiser met ingang van 12 september 2005 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden, en wel tot 1 januari 2007.

Op 15 december 2006 heeft gedaagde mondeling aan eiser te kennen gegeven dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd, welke mededeling op 27 december 2007 schriftelijk is bevestigd.

Eiser is van mening dat de Hoge Raad in het Boekenvoordeel tegen Isik arrest (HR 14 juli 2006) heeft bevestigd dat artikel 7:668a BW niet wordt doorbroken door een faillissement. Op grond van het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 sub a BW is de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Bij brief van 19 januari 2007 heeft de gemachtigde van eiser dan ook de nietigheid van de opzegging/beëindiging ingeroepen omdat geen toestemming van het CWI is verkregen. Naast salarisdoorbetaling is ook wedertewerkstelling van eiser verlangd.

Gedaagde is daartoe niet overgegaan en heeft evenmin na 1 januari 2007 het salaris ter hoogte van € 3.033,54 bruto per maand voldaan.

Vanwege de weigerachtige houding van gedaagde heeft eiser zijn vordering uit handen moeten geven. De hiermee gemoeide kosten, gesteld op € 270,00, dienen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c door gedaagde te worden vergoed.

Eiser vordert bij wege van voorlopige voorziening bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. Gedaagde te veroordelen tot wedertewerkstelling van eiser in de overeengekomen functie; 1. Te bepalen dat gedaagde de veroordeling onder 1. nakomt binnen een termijn van 3 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag of dagdeel met een maximum van € 25.000,00 dat gedaagde met de nakoming van deze veroordeling in gebreke blijft; 3. Gedaagde te veroordelen om aan eiser te betalen tegen bewijs van kwijting en onder verstrekking van een deugdelijke specificatie het overeengekomen loon vanaf 1 januari 2007 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig eindigt, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging in de zin van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente van artikel 6:83 aanhef en sub a BW juncto 6:119 BW vanaf de dag, respectieve data dat het verzuim is ingetreden, tot aan de dag der algehele voldoening; 4. Gedaagde te veroordelen om aan eiser te voldoen de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand ter hoogte van € 270,00 conform het toepasselijke liquidatietarief, althans ter hoogte van een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 5. Kosten rechtens.

HET VERWEER VAN GEDAAGDE: De curator in het faillissement van ABI Techniek heeft de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met onder andere eiser rechtsgeldig opgezegd, waardoor diens dienstverband met ABI Techniek met ingang van 1 september 2005 rechtsgeldig is geëindigd.

116

Daarna heeft gedaagde, die een bedrijfsonderdeel van het failliete ABI Techniek heeft overgenomen, aan eiser een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden, te weten tot 1 januari 2007.

Gedaagde is van mening dat artikel 7:668a BW in de onderhavige situatie niet van toepassing is. Op grond van de literatuur en de memorie van toelichting dient eerst artikel 7:667 BW te worden toegepast en pas daarna artikel 7:668a BW Gedaagde deelt de conclusie niet die eiser trekt uit het arrest Boekenvoordeel tegen Isik.

De feitelijke situatie in het arrest verschilt met die van de onderhavige zaak aangezien de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van eiser volgt op een rechtsgeldig opgezegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De vorderingen van eiser dienen dan ook te worden afgewezen.

HET OORDEEL VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING: De kantonrechter stelt op grond van hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard vast dat geen verschil van mening bestaat over het dienstverband dat eiser heeft gehad bij Cehave Landbouwbelang en ABI Techniek. Verder zijn partijen het erover eens dat de curator van het gefailleerde ABI Techniek de arbeidsovereenkomst met eiser heeft opgezegd tegen 1 september 2005.

Tussen partijen is een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten, ingaande 12 september 2005 en lopende tot 1 januari 2007.

Dat gedaagde heeft te gelden als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:667 lid 5 en 7:668a lid 2 staat, mede gelet op het arrest Boekenvoordeel/Isik (HR 14 juli 2006, JAR 2006/190) buiten de discussie, evenals het gegeven dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door de curator op rechtsgeldige wijze is opgezegd.

In beginsel is dan ook voldaan aan de in artikel 7:667 lid 4 en 5 neergelegde criteria op grond waarvan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij het verstrijken van de duur van rechtswege eindigt.

Hetgeen partijen verdeeld houdt is de vraag of en in hoeverre de in artikel 7:668a lid 1 genoemde periode van 36 maanden, en de duur van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen eiser en ABI Techniek BV een rol spelen bij de vaststelling of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 1 januari 2007 al dan niet van rechtswege is geëindigd.

De kantonrechter overweegt daarover het volgende.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat tijdens de parlementaire behandeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid (waarvan artikel 7:668a BW deel uitmaakt) door de minister is toegezegd dat nog enkele reparaties en wijzigingen in de wetgeving zouden worden uitgevoerd. Onderdeel van deze wijzigingen is de codificatie van de zogenaamde Ragetlie-regel zoals die thans is neergelegd in artikel 7:667 leden 4 en 5 BW. In vorenbedoeld lid 4 is bepaald dat in het geval van een door rechtsgeldige opzegging geëindigde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, binnen drie maanden gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, deze laatste overeenkomst na het verstrijken van de overeengekomen duur van rechtswege eindigt.

Deze termijn van drie maanden is rechtstreeks overgenomen uit artikel 7:668a lid 1 BW. De in artikel 7:668a lid 1 onder a BW genoemde periode van 36 maanden is daarentegen niet overgenomen in artikel 7:667 lid 4 BW. In de memorie van toelichting (26257 nr 3 pagina’s 1 en 2) is het volgende gesteld: Het zou naar het oordeel van de NVvR het meest voor de hand liggen, dat in artikel 668a wordt vastgelegd dat contracten voor onbepaalde tijd worden meegeteld in de keten van contracten, zoals in dat wetsartikel omschreven. Deze suggestie hebben wij niet overgenomen om de volgende redenen. (….)

117

Voorts vormt dit voorstel naar onze mening een te vergaande inbreuk op de flexibiliseringsgedachte , zoals uitgewerkt in artikel 668a lid 1. Immers, het meetellen van een voorafgaand contract voor onbepaalde tijd in het kader van genoemd artikel leidt ertoe, dat eerder dan thans het geval is, aan de criteria van dit artikel wordt voldaan en er sprake is van conversie in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Dit zou de mogelijkheid van opvolgend gebruik van contracten voor bepaalde tijd te zeer beperken.

De kantonrechter is van oordeel dat een redelijke uitleg van de parlementaire geschiedenis dient te leiden tot de conclusie dat de 36 maanden termijn bewust uit (het ná artikel 7:668a in werking getreden) artikel 7:667 lid 4 is gelaten en het ook niet de bedoeling is de duur van de overeenkomst voor onbepaalde tijd mee te tellen in die 36 maanden termijn zoals genoemd in artikel 7:668a lid 1.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is de overeenkomst voor bepaalde tijd tussen partijen door het verstrijken van de duur per 1 januari 2007 dan ook van rechtswege geëindigd.

De vorderingen van eiser zijn dan ook niet toewijsbaar.

Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

BESLISSING IN KORT GEDING: Wijst de vorderingen af.

Veroordeelt eiser in de kosten van de procedure aan de zijde van gedaagde gevallen en aan die zijde tot op heden begroot op een bedrag van € 500,00 als salaris voor de gemachtigde van gedaagde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.F. van Dooren, kantonrechter, en ter openbare civiele terechtzitting op 5 april 2007 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

118

LJN: BV9603, Hoge Raad , 10/05466 Datum uitspraak: 11-05-2012 Datum publicatie: 11-05-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Overgang onderneming? Opvolgend werkgeverschap?

Art. 7:663 BW in onderhavig geval niet toepasselijk, nu arbeidsovereenkomst met werkgever op tijdstip beweerde overgang reeds was afgelopen. Uitleg art. 7:668a lid 2 BW; aansluiting bij maatstaf ontwikkeld in HR 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293; zelfde afweging van belangen.

Vindplaats(en): JAR 2012, 150 m. nt. mr. R.M. Beltzer JOR 2012, 278 m. nt. mr. E. Loesberg NJ 2013, 171 m. nt. E. Verhulp NJB 2012, 1221 RAR 2012, 109 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 725

Uitspraak 11 mei 2012 Eerste Kamer 10/05466 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 314437\CV EXPL 10-1931 van de kantonrechter te Leeuwarden van 26 mei 2010; b. het arrest in de zaak 200.069.602/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 12 oktober 2010.

119

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. L.E.H. Scholz, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerster] door zijn advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In dit kort geding kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd als chauffeur in dienst getreden bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion). Deze overeenkomst is tweemaal voor bepaalde tijd verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008. Zij had een arbeidsomvang van 32 uur per week. (ii) [Eiseres] werd door Connexxion vooral ingeroosterd voor WMO-vervoer, dat wil zeggen: vervoer ingevolge de Wet Maatschappelijke Ondersteuning. De gemeente Leeuwarden heeft dit vervoer na aanbesteding aan Connexxion gegund tot en met 31 maart 2008.

Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer echter met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft voor de feitelijke uitvoering daarvan onder meer [verweerster] ingeschakeld. (iii) Bij brief van 9 januari 2008 aan [eiseres] en (vrijwel) alle andere werknemers van Connexxion heeft [verweerster] onder meer geschreven: "Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans bieden om voor ons te werken."

Bijgevoegd was een vragenlijst om "enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft". (iv) [Eiseres] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van een jaar als taxichauffeur bij [verweerster] in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010. [Verweerster] was niet bereid deze overeenkomst daarna nog verder te verlengen. (v) Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B in verbinding met bijlage 15 van deze CAO was [verweerster] verplicht een aanbod te doen om bij haar in dienst te treden aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'.

3.2.1 [Eiseres] heeft doorbetaling van haar loon gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating tot haar werk. Zij heeft primair aangevoerd dat sprake was van overgang van een onderneming als bedoeld in art. 7:663 in verbinding met 7:662 lid 2 BW, als gevolg waarvan met ingang van 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd is ontstaan, en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art.

7:668a BW. 3.2.2 De kantonrechter heeft de primaire grondslag van de vordering niet op juistheid

120

onderzocht omdat dit onderzoek het bestek van een kortgedingprocedure te buiten gaat.

Hij heeft de vordering toewijsbaar geacht op de subsidiaire grondslag.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen.

Het achtte de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk omdat [eiseres] op 1 april 2008, het tijdstip van de beweerde overgang van de dienstbetrekking, niet meer bij Connexxion werkzaam was. Haar arbeidsovereenkomst met laatstgenoemde was immers op 31 maart 2008 ge毛indigd door het verstrijken van de overeengekomen, bepaalde tijd (rov. 3.2). Ook de subsidiaire grondslag van de vordering werd door het hof ontoereikend geacht. Onvoldoende is immers dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster] (taxi)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep die voorheen in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en de nieuwe werkgever hebben niets anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn (rov. 4.2).

Voorts heeft [verweerster] geen activa van Connexxion overgenomen (rov. 4.3).

Weliswaar moet worden aangenomen dat de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van [eiseres] vergelijkbaar zijn gebleven, maar daaraan komt niet de betekenis toe dat [verweerster] redelijkerwijs opvolgend werkgever is in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, ook niet in samenhang met de na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep (rov. 4.4). De toepasselijke CAO brengt hierin geen wijziging (rov. 4.5-4.6). Ten slotte brengt de omstandigheid dat het contract van [eiseres] afliep v贸贸r 1 april 2008, mee dat zij niet tot de groep werknemers behoorde waarvoor gold dat [verweerster] aan 75% daarvan het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde aanbod moest doen tot herindiensttreding.

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel keert zich tegen de verwerping van de primaire grondslag van de vordering door het hof.

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 7:663 BW bepaalt dat, in geval van overgang van een onderneming, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een op dat tijdstip voor de werkgever werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger; voorts bepaalt art.

7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW dat onder overgang onder meer moet worden verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Het onderdeel faalt. Ook als zou worden aangenomen dat in dit geval is voldaan aan de door de laatstgenoemde bepaling gestelde eisen, dan nog is het oordeel van het hof juist dat art. 7:663 in het onderhavige geval niet toepasselijk is, nu de arbeidsovereenkomst van [eiseres] met Connexxion afliep op 31 maart 2008, en zij in dienst trad bij [verweerster] met ingang van 1 april 2008.

3.4 Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van de subsidiaire grondslag van de vordering, te weten art. 7:668a lid 2 BW, dat het eerste lid van deze bepaling van overeenkomstige toepassing verklaart op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

Ook dit onderdeel faalt. Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever.

Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige

121

werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de omstandigheid dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster] dezelfde (vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat het feit dat [verweerster] en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu is gesteld noch gebleken dat [verweerster] langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van [eiseres], of dat [verweerster] in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion.

3.5 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en moet dus in het lot daarvan delen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â‚Ź 771,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 mei 2012.

122

Artikel 7: 666 BW

1.

De artikelen 662 tot en met 665, en artikel 670, lid 8, zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort alsmede, indien de werkgever een bank in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een verzekeraar in de zin van dat artikel is, ten aanzien van de werkgever de noodregeling, bedoeld in afdeling 3.5.5 van die wet is uitgesproken, de rechtbank een machtiging als bedoeld in artikel 3:163, eerste lid, aanhef en onderdeel b heeft verleend, of indien de rechtbank een machtiging als bedoeld in artikel 3:163m, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van die wet heeft verleend en de bewindvoerders overgaan tot liquidatie.

Artikel 7:663 BW Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.

Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan v贸贸r dat tijdstip.

123

LJN: BR6386, Rechtbank Almelo , 383109 CV EXPL 8719/11 Datum uitspraak: 30-08-2011 Datum publicatie: 31-08-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding. Werking concurrentiebeding na faillissement werkgever.

Belang curator bij handhaving concurrentiebeding. Contractuele verhouding tussen kopers en [gewezen] werknemer.

Vindplaats(en): JOR 2012, 27 m. nt. mr. M.J.H. Orval Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ALMELO Sector Kanton Locatie Enschede Zaaknummer : 383109 CV EXPL 8719/11 Uitspraak : 30 augustus 2011 Vonnis in kort geding in de zaak van: [eiseres] wonende te [plaats) eisende partij hierna te noemen: [eiseres] gemachtigde: mr. H.J. Meijering, verbonden aan Stichting Achmea Rechtsbijstand te Tilburg tegen mr. J.T. Stekelenburg, in zijn hoedanigheid van curator van de gefailleerde besloten vennootschap Rechtspraktijk [X] wonende te Hengelo gedaagde partij hierna te noemen: curator gemachtigde: mr. J.F. Heerze, advocaat te Hengelo (O) 1 Het verloop van de procedure: 1.1 [eiseres] heeft de curator op de voet van artikel 255 lid 2 Rv in kort geding betrokken. [eiseres] is op 22 augustus 2011, bijgestaan door haar gemachtigde, in persoon verschenen. De curator heeft ermee volstaan zich ter terechtzitting te laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De gemachtigden hebben aan de hand van een pleitnotitie de standpunten van hun opdrachtgevers toegelicht.

2. De voorshands vastgestelde feiten: 2.1 Op basis van een arbeidsovereenkomst voor de tijd van een jaar is [eiseres] met ingang van 1 december 2005 als letselschadecorrespondente in dienst getreden van Rechtspraktijk [X] B.V., gevestigd te Hengelo. Eind 2007 is de arbeidsovereenkomst

124

omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Rechtspraktijk [X] opent in 2008 een nevenvestiging in Deventer en vanaf de openingsdag wordt [eiseres] daar tewerkgesteld.

In Deventer wordt zij aangeduid als chef de bureau.

2.2 In de arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en een relatiebeding opgenomen.

Het relatiebeding is als volgt geredigeerd: Het is werkneemster verboden om na afloop van het arbeidscontract contact te hebben met relaties van de werkgever, daaronder nadrukkelijk begrepen cliënten en assurantietussenpersonen.

Op overtreding van het relatiebeding, zo is in de arbeidsovereenkomst bepaald, verbeurt [eiseres] een boete van € 20.000,00 en voor elke dag dat de overtreding voortduurt een bedrag van € 1.000,00.

2.3 Op 1 december 2010 wordt Rechtspraktijk [X] in staat van faillissement verklaard en wordt de curator in zijn hoedanigheid benoemd. Op 2 december 2010 bezoekt een assistent van de curator de vestiging Deventer van Rechtspraktijk [X] en hij deelt de werknemers mee dat deze vestiging met onmiddellijke ingang wordt gesloten. [eiseres] wordt vrijgesteld haar werkzaamheden te verrichten. Bij brief van 3 december 2010 zegt de curator de arbeidsovereenkomst van [eiseres] en de Rechtspraktijk [X] op, zulks met inachtneming van de kortst mogelijke opzegtermijn.

2.4 De curator verkoopt op 5 december 2010 de activa van de Rechtspraktijk [X] aan de Stichting Letselschade Twente en de besloten vennootschap Utomo Mulia B.V., beide gevestigd te Hengelo. Een aantal werknemers van Rechtspraktijk [X] wordt in de gelegenheid gesteld in dienst te treden van de kopende partijen. [eiseres] behoort aanvankelijk niet tot deze groep. In de koopovereenkomst van 5 december 2010 is onder 78 het volgende bepaald: De curator zal zich inspannen om werknemers die niet zijn betrokken bij de doorstart, in voorkomend geval, te houden aan een in het verleden gesloten concurrentie- relatie-, geheimhoudingsbeding, zulks uitsluitend ter beoordeling van de curator, zonder dat hij in dat kader kosten dient/hoeft te maken. Voor het overige verklaart de curator zich bereid om koper, waar mogelijk, in diens plaats te stellen bij de uitoefening van de rechten uit genoemde bedingen jegens werknemers die niet bij de doorstart zijn betrokken.

2.5 Twee collega’s van [eiseres] springen voor haar in de bres en zij bepleiten bij de heer [X], die nauw betrokken is bij vorenbedoelde activatransactie, dat net zoals bij hen het geval is ook [eiseres] bij de Stichting Letselschade Twente c.q. Utomo Mulia in dienst kan treden. De heer [X] gaat daarin mee maar op 11 december 2010 geeft [eiseres] aan hem telefonisch te kennen dat zij niet in dienst zal treden bij één van de kopers van Rechtspraktijk [X]. Op 1 maart 2011 richt zij met de heer [Y], een voormalig werknemer van Rechtspraktijk [X], een maatschap op met als doel in september 2011 een letselschadepraktijk te beginnen in Deventer. De maatschap zal haar praktijk gaan uitoefenen in hetzelfde (huur)pand in Deventer waar voorheen de nevenvestiging van Rechtspraktijk [X] gevestigd was.

2.6 Partijen hebben onderhandeld over een beperking van de werking van het relatiebeding, maar de onderhandelingen hebben geen resultaat opgeleverd.

3. De vordering: 3.1 Verkort weergegeven vordert [eiseres] primair dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de werking van het relatiebeding wordt geschorst en subsidiair de werking wordt geschorst voor zover de looptijd van dit beding de periode van één jaar overstijgt en het zich uitstrekt tot relaties anders dan afkomstig uit de regio Twente. De vorderingen zijn gebaseerd op de hierboven weergegeven feiten en op de volgende

125

stellingen: 3.2 [eiseres] heeft een spoedeisend belang om niet meer gebonden te zijn aan het relatiebeding. Het beperkt haar in ernstige mate met de heer [Y] een letselschadepraktijk in Deventer op te zetten. De curator heeft geen reëel belang bij de handhaving van het beding. Aan het voorgaande doet niet af dat de curator zich jegens de Stichting Letselschade Twente heeft verbonden [eiseres] te houden aan het relatiebeding.

4. Het verweer: 4.1 De curator is van mening dat [eiseres] in haar vorderingen niet ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat deze haar dienen te worden ontzegd. Het volgende is naar voren gebracht: 4.2 [eiseres] heeft geen spoedeisend belang. Vanaf datum faillissement van Rechtspraktijk [X] en in ieder geval vanaf 1 maart 2011 weet zij dat zij zich bezig zal gaan houden met letselschaderegelingen. Inmiddels zijn vele maanden verstreken en daarom gaat het niet aan in augustus 2011 een voorziening in kort geding te vorderen.

4.3 [eiseres] heeft niet voldaan aan haar substantiëringsplicht. Zij heeft nagelaten relevante correspondentie van de curator in het geding te brengen 4.4 De curator heeft een relatief hoge koopprijs voor de activa van Rechtspraktijk [X] kunnen realiseren, mede omdat hij zich zou inspannen concurrentiebedingen en relatiebedingen waaraan gewezen werknemers waren gebonden, te handhaven. Het belang bij handhaving van het beding weegt voor de curator zwaar, terwijl [eiseres] door het beding niet onbillijk wordt benadeeld. De curator is bereid het beding in belangrijke mate te beperken, maar daarover is met [eiseres] geen overeenstemming te bereiken.

4.5 Schorsing van een beding kan niet worden gevorderd, omdat de bodemrechter op geen enkele wijze is gebonden aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

5. De beoordeling van het geschil: 5.1 Het standpunt van de curator dat erop neerkomt dat in kort geding geen schorsing van de werking van een relatiebeding kan worden gevorderd, wordt niet gedeeld.

Weliswaar is juist dat de bodemrechter niet is gebonden aan het oordeel van de voorzieningenrechter, maar dat behoeft een voorziening als in deze procedure aan de orde is niet in de weg te staan. Immers het uitgangspunt is dat in kort geding – derhalve ook in het onderhavige – vordering(en) alleen kunnen worden toegewezen indien de kantonrechter voorlopig oordelend het aannemelijk acht dat de vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.

5.2 [eiseres] wil in september 2011 in maatschapverband daadwerkelijk een letselschadepraktijk beginnen en de onderhandelingen over hoe om te gaan met het relatiebeding hebben geen resultaat gehad. [eiseres] heeft voldoende belang dat daarover in het kader van een voorlopig oordeel op korte termijn een beslissing door de rechter wordt gegeven. Met andere woorden: [eiseres] heeft in deze kwestie een spoedeisend belang. Het substantiëringsverplichtingsverweer van de curator wordt verworpen. [eiseres] heeft aan deze plicht in voldoende mate voldaan en van haar behoeft niet te worden gevergd allerlei correspondentie in het geding te brengen die van de curator afkomstig is. De curator kent deze correspondentie.

5.3 Vanaf 5 december 2010 behoren de activa van Rechtspraktijk [X] niet meer tot de faillissementsboedel. Rechtspraktijk [X] is een lege vennootschap geworden dan wel een

126

vennootschap met alleen maar passiva. De doorstart is inmiddels gerealiseerd en de curator beheert geen bedrijfsdebiet meer. Ongewis is gebleven – mede omdat de curator niet in persoon is verschenen – hoe lang de afwikkeling van het faillissement nog gaat duren. Het faillissement zal in de regel tot ontbinding van Rechtspraktijk [X] leiden (art.

2: 19 lid 1 sub c BW) en in ieder geval zal eens aan het curatorschap een einde komen.

Niet is uit te sluiten dat dit op korte termijn gaat gebeuren. Niet is in te zien welk belang de curator nu nog heeft bij handhaving van het relatiebeding. Het feit dat hij met de kopers van de activa daarover een afspraak heeft gemaakt die inhoudt dat hij zich zal inspannen het relatiebeding te handhaven doet daaraan niet af. In feite komt deze afspraak erop neer dat de kopers indirect zich op handhaving van het relatiebeding beroepen, terwijl er geen contractuele verhouding bestaat tussen de kopers en [eiseres].

Een dergelijke gang van zaken is in strijd met het beginsel dat alleen de werkgever een beroep kan doen op een met zijn werknemer overeengekomen relatiebeding. Ingevolge artikel 7: 661 lid 1 BW zijn de artikelen 7: 663 BW e.v. niet van toepassing. De rechten voortvloeiende uit het relatiebeding zijn derhalve niet van de curator/Rechtspraktijk [X] overgegaan op de kopers van de activa. Gelet op het voorgaande en omdat de arbeidsovereenkomst van [eiseres] met Rechtspraktijk [X] door de curator is beëindigd, komt de kantonrechter, voorlopig oordelend, tot de slotsom dat [eiseres], in vergelijking met een te beschermen belang van de curator als gevolg van de werking van het relatiebeding, onbillijk wordt benadeeld. De werking van het relatiebeding zal met ingang van 1 september 2011 worden geschorst.

5.4 De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Rechtdoende: Schorst de werking van het relatiebeding dat voorkomt in de arbeidsovereenkomst van [eiseres] met Rechtspraktijk [X] met ingang van 1 september 2011.

Veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [eiseres] gevallen en begroot op € 471,00, waarin begrepen een bedrag van € 400,00 aan gemachtigde salaris.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en op 30 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

127

LJN: BN4507,Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht , 88163 / KG ZA 10178 Datum uitspraak: 20-08-2010 Datum publicatie: 20-08-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Afwijzing vordering van overnemer van de in de faillissementsboedel vallende onderneming jegens ex-werknemers van die onderneming en de huidige werkgever van de ex-werknemers. Het recht om een voormalig werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden komt wel aan de (voormalige) werkgever, die zijn onderneming heeft overgedragen, en/of de faillissementscurator toe - mits zij daarbij een redelijk belang hebben - maar dit recht kan niet aan de overnemer van de in de faillissementsboedel vallende onderneming worden overgedragen althans niet door deze worden uitgeoefend. Voorts is van onrechtmatige concurrentie niet gebleken.

Vindplaats(en): JAR 2010, 266 JOR 2012, 26 RAR 2010, 153 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 88163 / KG ZA 10-178 Vonnis in kort geding van 20 augustus 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VANDOCLEAN B.V., gevestigd te Loon op Zand, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. G.S. de Haas, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. C.J. Jager, 2. [gedaagde 2], wonende te Heerhugowaard, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. C.J. Jager,

128

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 3], gevestigd te Heerhugowaard, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. C.J. Jager, 4. [gedaagde 4], wonende te Zwijndrecht, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. C.J. Jager, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EMPTEEZY B.V., gevestigd te Terneuzen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J.D. Edens.

Partijen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid met: VDC, [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en Empteezy. [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en Empteezy zullen hierna gezamenlijk aangeduid worden met: [gedaagden] en [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 4] gezamenlijk met: de werknemers.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt allereerst uit: - de dagvaardingen van 29 juli 2010 met producties 1 tot en met 20, - de akte overlegging producties 21 tot en met 28 van de zijde van VDC, - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie en voorwaardelijke eis in reconventie van de zijde van [gedaagden] met producties 1 tot en met 22, - de akte overlegging productie 23 van de zijde van [gedaagden] 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 augustus 2010. Aanwezig waren VDC in de persoon van haar directeuren P. van Dongen en J. van Loon, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 4] in persoon, [gedaagde 3] in de persoon van [gedaagde 2] en Empteezy in de persoon van haar directeur [belanghebbende 1].

1.3. De advocaten hebben de standpunten van hun cliĂŤnten toegelicht en daarop over en weer gereageerd. Er is zowel door mr. De Haas als door mrs. Jager en Edens gezamenlijk een pleitnota overgelegd. Partijen hebben vragen beantwoord. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Absorbit Trading B.V. (hierna: Absorbit) is op 16 februari 2010 in staat van faillissement verklaard. Absorbit verkocht onder meer absorptiemateriaal geproduceerd door Schoeller Industries SA (hierna: Schoeller).

2.2. De werknemers waren ten tijde van het faillissement in dienst van Absorbit op grond van een arbeidsovereenkomst, [gedaagde 2] als verkoopleider buitendienst, [gedaagde 1] als general manager en [gedaagde 4] als vertegenwoordiger. De arbeidsovereenkomst van [gedaagde 1] en [gedaagde 4] bevatten een geheimhoudingsen concurrentiebeding en de arbeids-overeenkomst van [gedaagde 2] bevatte alleen een geheimhoudingsbeding. Alle bedingen bevatten een boeteclausule bij overtreding.

129

2.3. Op 26 januari 2010 heeft [gedaagde 1] bestanden met informatie van Absorbit van zijn zakelijke e-mailadres naar zijn privé e-mailadres verzonden.

2.4. De curator in het faillissement van Absorbit heeft de arbeidsovereenkomsten van het personeel van Absorbit, waaronder de werknemers, op 17 februari 2010 opgezegd.

2.5. Na faillissement heeft zowel VDC als (een vennootschap binnen de) Empteezy Group een bod gedaan op activa van Absorbit. Op 1 maart 2010 is tussen de curator en VDC een overeenkomst tot stand gekomen tot koop door VDC van onder meer de handelsnaam en het klanten- en relatiebestand van Absorbit voor een koopsom van EUR 200.000,= (hierna: het overnamecontract).

2.6. In artikel 6 van het overnamecontract (waarin VDC als Koper en Absorbit als Curanda staan aangeduid) is voor zover relevant nog bepaald: 6.1. Koper heeft de intentie uitgesproken in het kader van deze overeenkomst en in het kader van de overname van de Activa een aantal werknemers van Curanda een nieuw dienstverband aan te bieden.

6.2. (..)

6.3. Eventuele (vorderings)rechten ter zake handhaving van eventuele toepasselijke concurrentie en/of relatiebedingen van werknemers van Curanda worden bij deze door de Curator overgedragen aan de Koper. Voor zover vereist verleent de Curator diens medewerking aan de Koper voor de uitoefening van enig daaruit voortvloeiende aanspraken, een en ander uitdrukkelijk voor rekening van Koper.

2.7. Empteezy drijft sinds 1 april 2010 een met VDC concurrerende onderneming. [gedaagde 2] is per 8 maart 2010 en [gedaagde 1] en [gedaagde 4] zijn per 1 april 2010 in dienst getreden bij Empteezy. Empteezy is een zustervennootschap van Schoeller.

2.8. Op 25 maart 2010 is door Empteezy Benelux BVBA (namens Schoeller) een mailing verzonden naar onder meer relaties van Absorbit. De tekst van deze mailing luidt, voor zover relevant, als volgt: 'Na 15 jaar exclusieve samenwerking tussen Schoeller Industries B.V. en Absorbit Trading B.V. hebben wij wegens het faillissement van Absorbit Trading B.V. besloten in Nederland een dochteronderneming te openen die onder de naam “Empteezy Nederland B.V.” uw belangen in Benelux zal gaan behartigen.

Het invullen van uw behoefte gaat niet zonder mensen, het is dan ook ons genoegen te melden dat een groot deel van de personele staf van Absorbit Trading B.V. haar vertrouwen heeft uitgesproken voor een solide organisatie als Empteezy Benelux werkzaam te zijn.

Vanaf 1 april 2010 a.s. zal de navolgende medewerkers volledig tot uw beschikking staan: [gedaagde 2] Sales Manager Export (..) [gedaagde 1] Commercieel Manager Regio Noord (..) [gedaagde 4] Account Manager Regio Zuid (..) (..)

Wij kijken ernaar uit u de kwaliteit aan te bieden die u 15 jaar lang via Absorbit Trading B.V. heeft ontvangen. (..)'

2.9. Op 29 april 2010 is door Empteezy een mailing verzonden naar onder meer relaties van Absorbit waarin melding wordt gemaakt dat de vennootschap haar deuren heeft geopend.

2.10. Op 22 juli 2010 heeft VDC ter verzekering van verhaal van de door haar gestelde geleden schade als gevolg van het handelen van [gedaagden] conservatoir beslag doen leggen ten laste van:

130

- [gedaagde 1] onder de ING Bank N.V. en op de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak gelegen aan Het Breed 585 in Amsterdam; - [gedaagde 2] onder de ABN Amro Bank N.V.; - [gedaagde 3] onder de Rabobank Alkmaar; - [gedaagde 4] onder de Rabobank Drechtsteden en op de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak gelegen aan de Venusstraat 5 in Zwijndrecht; - Empteezy onder de KBC Bank Nederland N.V. 3. Het geschil in conventie 3.1. VDC vordert, samengevat, om hoofdelijk: a. [gedaagden] te verbieden om na betekening van het te geven vonnis op welke wijze dan ook relaties van Absorbit/VDC, zoals opgenomen in de relatiebestanden van Absorbit, te benaderen; b. [gedaagde 1] en [gedaagde 4] te verbieden om na betekening van het te geven vonnis gedurende één jaar op enigerlei wijze betrokken te zijn bij een onderneming met activiteiten gelijk aan of concurrerend met die van VDC/Absorbit, een en ander onder verbeurte van een dwangsom, c. [gedaagden] te veroordelen tot betaling van EUR 150.000,= als voorschot op schadevergoeding en/of op de door de werknemers verbeurde contractuele boetes, d. [gedaagden] te veroordelen tot betaling van EUR 2.842,= aan buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de proceskosten waaronder beslagkosten.

3.2. VDC stelt hiertoe, kort gezegd, het volgende.

3.2.1. De werknemers maken gebruik van persoonlijke e-mailadressen van relaties uit het klantenbestand van Absorbit dat door VDC is overgenomen. Daarmee overtreden zij hun concurrentie- en/of geheimhoudingsbeding. VDC kan zich op deze bedingen beroepen, nu de vorderingsrechten daaruit door de curator aan haar zijn overgedragen.

De werknemers handelen ook onrechtmatig, omdat gebruik is gemaakt van illegaal verkregen bestanden en omdat in mailings gesuggereerd wordt dat Empteezy de activiteiten van Absorbit voortzet.

3.2.2. Empteezy handelt onrechtmatig, aangezien zij profiteert van de wanprestatie althans het onrechtmatig handelen door de werknemers en suggereert de activiteiten van Absorbit voort te zetten.

3.2.3. Door de wanprestatie, althans het onrechtmatig handelen lijdt VDC schade doordat relaties van Absorbit naar Empteezy zijn overgestapt. VDC begroot de schade op minimaal EUR 170.000,= aan ontgane winst waarvoor [gedaagden] aansprakelijk zijn.

Voorts is door de werknemers minimaal EUR 100.000,= aan contracuele boetes verbeurd.

3.2.4. VDC heeft een spoedeisend belang bij de vorderingen omdat haar bedrijfsdebiet door de handelwijze van [gedaagden] steeds verder afbrokkelt en alleen van incassering van verbeurde boetes/schadevergoeding een afschrikeffect uitgaat.

3.3. [gedaagden] voeren verweer tegen de vordering in conventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in reconventie 4.1. [gedaagden] vorderen - samengevat 1) primair opheffing van de op 22 juli 2010 gelegde beslagen en subsidiair opheffing van de de op 22 juli 2010 gelegde privébeslagen met veroordeling van VDC om de bankbeslagen na zekerheidstelling op te heffen, onder verbeurte van een dwangsom, 2) te bepalen dat VDC zich dient te onthouden van het (doen) leggen van nieuwe

131

conservatoire beslagen, onder verbeurte van een dwangsom, 3) VDC te veroordelen tot betaling van EUR 1.000,= aan elk van de werknemers als voorschot op schadevergoeding, 4) voor zover de eis in conventie geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen te bepalen dat door VDC geen rechten aan de concurrentiebedingen kunnen worden ontleend, althans de werking van de concurrentiebedingen te matigen, althans aan [gedaagde 1] en [gedaagde 4] een billijke vergoeding te betalen voor de duur van de werking van de bedingen, een en ander met veroordeling van VDC in de proceskosten.

4.2. [gedaagden] stellen daartoe, kort gezegd, het volgende.

4.2.1. De door VDC gepretendeerde vordering jegens [gedaagden] is ondeugdelijk, althans de beslagen zijn onnodig gelegd. VDC is jegens de werknemers aansprakelijk voor de schade die zij door de beslaglegging hebben geleden.

4.2.2. Voor zover geoordeeld wordt dat VDC een beroep jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 4] toekomt op het concurrentiebeding dan doen [gedaagde 1] en [gedaagde 4] een beroep op artikel 7:653 BW. 4.3. VDC voert verweer tegen de vordering in reconventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie 5.1. De voorzieningenrechter acht het door VDC gestelde spoedeisend belang bij haar vorderingen voldoende aannemelijk, voor zover het spoedeisend belang al niet in de aard van de vorderingen is begrepen. VDC kan dan ook in haar vorderingen worden ontvangen.

Vorderingen jegens [gedaagde 3] 5.2. De vorderingen jegens [gedaagde 3] zullen worden afgewezen. VDC heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat [gedaagde 3] jegens haar heeft gewanpresteerd of de beweerdelijk onrechtmatige handelingen (heeft) verricht.

Vorderingen jegens de werknemers 5.3. Vast staat dat tussen de werknemers en Absorbit een geheimhoudingsbeding was overeengekomen.

5.4. Blijkens haar stellingen huldigt VDC het standpunt dat de rechten uit de geheimhoudingsbedingen op haar overgegaan. Zij heeft echter geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan dit het geval zou (kunnen) zijn. Het overnamecontract kan haar niet baten omdat het niets omtrent de geheimhoudingsbedingen laat staan de overdracht daarvan aan VDC inhoudt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan VDC dan ook niet in haar voornoemde standpunt worden gevolgd.

5.5. Voorts staat vast dat tussen Absorbit en [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 4] (maar niet met [gedaagde 2]) een concurrentiebeding is overeengekomen en dat het overname-contract wel een bepaling inzake dĂŠze bedingen inhoudt. VDC beroept zich op deze bepaling die inhoudt dat de eventuele (vorderings)rechten ter zake handhaving van de concurrentiebedingen door de curator aan haar zijn overgedragen (zie 2.6.).

5.6. Artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem een daar werkzame werknemer van rechtswege op de verkrijger overgaan. Die overgang vindt derhalve alleen plaats ten aanzien van de

132

rechten en verplichtingen uit lopende arbeidsovereenkomsten. Het recht van een werkgever om een voormalige werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden gaat – zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 1990 (LJN AD1093) heeft overwogen – bij overdracht van een onderneming niet op de verkrijger over. Van kwalitatieve verbondenheid van het con-currentiebeding aan de onderneming van de (voormalig) werkgever is daarmee geen sprake.

5.7. De voorzieningenrechter is er zich van bewust dat artikel 7:666 BW meebrengt dat artikel 7:663 BW in de onderhavige zaak niet van (rechtstreekse) toepassing is. Naar zijn voorlopig oordeel is de positie van een werknemer, wiens arbeidsovereenkomst door de faillissementscurator vóór het moment van overdracht van de onderneming, waarbij hij in loondienst was, wordt beëindigd, echter dermate identiek met die van een werknemer als bedoeld in artikel 7:663 BW dat de arbeidskeuzevrijheid die dat artikel aan de voormalige werknemer met wie een concurrentiebeding was overeengekomen ten opzichte van de verkrijger van de onderneming biedt, ook ingeval van een overdracht van een in de faillissementsboedel vallende onderneming behoort te worden gegeven.

5.8. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt dit er toe dat het recht om een voormalig werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden wel aan de (voormalige) werkgever, die zijn onderneming heeft overgedragen, en/of de faillissements-curator toekomt – mits zij daarbij een redelijk belang hebben – maar dat dit recht niet aan de overnemer van de in de faillissementsboedel vallende onderneming kan worden overgedragen althans niet door deze kan worden uitgeoefend.

5.9. De verwijzing door VDC naar het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 15 december 2009 (LJN BK7278) maakt het vorenstaande niet anders, nu dat geschil betrekking had op de overdracht van een in een koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding.

5.10. Gelet op het vorenstaande ligt het gevorderde verbod tot concurrentie (zie 3.1. onder b) en het gevorderde voorschot op de boetes ad EUR 100.000,= (zie 3.1. onder c) voor afwijzing gereed.

5.11. Voorts dient beoordeeld te worden of de werknemers onrechtmatig jegens VDC hebben gehandeld.

5.12. De enkele omstandigheid dat de werknemers thans in dienst zijn bij Empteezy en namens haar VDC beconcurreren waardoor het zakelijk belang van VDC kan worden geschaad, brengt niet met zich mee dat de werknemers jegens VDC onrechtmatig handelen. Dat zij daarbij gebruik maken van kennis of informatie die zij in dienst van Absorbit hebben verkregen, zoals de privé e-mailadressen van de relaties van Absorbit, maakt dat nog niet anders. Er is slechts sprake van onrechtmatig handelen indien er naast voornoemde omstandigheden sprake is van bijkomende omstandigheden die de concurrentie van de werknemers jegens VDC onrechtmatig maken. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

5.13. De tekst van de mailing van 29 april 2010 (zie 2.9) is slechts van algemene aard en bevat geen verwijzing naar Absorbit of de werknemers. Ofschoon de tekst van de mailing van 25 maart 2010 (zie 2.8.) daarvan wel melding maakt en bovendien expliciet aangeeft dat het faillissement van Absorbit de aanleiding is voor de start van Empteezy zou de mailing de indruk bij relaties van Absorbit kunnen wekken dat de werknemers zijn gaan werken voor een opvolger van Absorbit. Dat een dergelijke indruk feitelijk is gewekt en daardoor verwarring is ontstaan bij de relaties van Absorbit blijkt voorshands evenwel niet. Uit de twee e-mailberichten waarnaar VDC verwijst van de Brandweer Flevoland en van HSTotaal blijkt immers dat deze relaties naar aanleiding van de mailing onderzoek en uiteindelijk navraag hebben gedaan bij VDC hoe een en ander in elkaar zat.

133

5.14. Voorshands blijkt dat slechts één relatie van Absorbit, namelijk het ASZ, is overgestapt naar Empteezy. VDC heeft onvoldoende op onderbouwde wijze gesteld waaruit blijkt dat dit het gevolg was van het handelen van de werknemers, nog daargelaten dat het zeker na een faillissement niet ongebruikelijk is dat er klanten zijn die hun contracten met de opvolger van een failliet opzeggen.

5.15. Vast staat dat [gedaagde 1] vlak vóór het faillissement bestanden van zijn zakelijke naar zijn privé e-mailadres heeft verzonden (zie 2.3.). Ter terechtzitting heeft [gedaagde 1] onweersproken aangevoerd dat de bestanden leveranciersformulieren betroffen die te maken hebben met inkoop. VDC heeft onvoldoende toegelicht op grond waarvan het bezit van deze informatie maakt dat haar onrechtmatige concurrentie is aangedaan als gevolg waarvan zij schade lijdt.

5.16. Gelet op vorenstaande omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van onrechtmatige concurrentie door de werknemers jegens VDC. Dat de werknemers, gelet op hun laatstelijke functies, op de hoogte waren van de voorwaarden waaronder de overname van de activa door de curator plaatsvonden, maakt dit niet anders. Dat VDC om haar moverende redenen heeft afgezien van een aanbod aan de werknemers om bij haar in dienst te treden, komt voor haar eigen rekening. De vorderingen jegens de werknemers zullen dan ook worden afgewezen.

Vorderingen jegens Empteezy 5.17. Nu de werknemers niet onrechtmatig hebben gehandeld, is evenmin sprake van het afgeleid onrechtmatig handelen door Empteezy. Dat Empteezy de handelsnaam Absorbit voert en daarmee in strijd handelt met het aan VDC toekomende handelsnaamrecht is niet gebleken. De vorderingen jegens Empteezy zullen eveneens worden afgewezen.

Proceskosten 5.18. Als in het ongelijk gestelde partij zal VDC in de proceskosten van [gedaagden] worden veroordeeld. Nu [gedaagden] gezamenlijk verweer hebben gevoerd, zullen de kosten van de advocaat bij helfte worden toegerekend aan de enerzijds de werknemers en [gedaagde 2] en anderzijds aan Empteezy. De kosten van de werknemers en [gedaagde 3] worden begroot op EUR 671,= (waarvan EUR 263,= aan vast recht en EUR 408,= aan salaris advocaat). De kosten van Empteezy worden op datzelfde bedrag begroot.

6. De beoordeling in reconventie 6.1. Het gestelde spoedeisend belang bij de vordering van [gedaagden] is niet betwist en ligt in de aard van de vordering begrepen. [gedaagden] kunnen dan ook in hun vordering worden ontvangen.

6.2. Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt.

6.3. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, is summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door VDC ingeroepen recht gebleken, zodat de gevorderde opheffing van de beslagen ten laste van [gedaagden] zal worden toegewezen.

6.4. Het gevorderde verbod voor VDC om zich te onthouden van het (doen) leggen van nieuwe conservatoire beslagen is een toekomstige vordering en zal worden afgewezen.

Het valt immers niet uit te sluiten dat [gedaagden] handelingen jegens VDC zullen verrichten die maken dat er alsdan wel sprake is van onrechtmatige concurrentie.

134

6.5. Het door de werknemers gevorderde voorschot op betaling van schadevergoeding vanwege de gelegde beslagen strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.

Als uitgangspunt geldt dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. In dit kader is evenwel de omvang van de schade, die door VDC wordt betwist, evenwel niet voldoende aannemelijk geworden om te kunnen worden toegewezen. Hoewel het zeker denkbaar is dat de werknemers schade hebben geleden als gevolg van de beslaglegging door VDC is een nader onderzoek nodig naar de omvang daarvan. Voor een dergelijk onderzoek is in het kader van dit kort geding evenwel geen plaats.

6.6. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, is aan de voorwaarde van de in 4.1 onder 4) bedoelde vordering niet voldaan. Aan een inhoudelijke bespreking van deze vordering komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe.

6.7. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, zoals hierna weergegeven.

7. De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 7.1. wijst de vorderingen af, 7.2. veroordeelt VDC in de proceskosten, aan de zijde van de werknemers en [gedaagde 3] tot op heden begroot op EUR 671,=, 7.3. veroordeelt VDC in de proceskosten, aan de zijde van Empteezy tot op heden begroot op EUR 671,=, 7.4. verklaart dit vonnis, voor wat betreft de proceskostenveroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 7.5. heft de op 22 juli 2010 door VDC ten laste van [gedaagden] gelegde beslagen op, 7.6. compenseert de proceskosten in die zin dat elk van de partijen de eigen proceskosten draagt, 7.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Koopman en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2010.?

135

JOR 2007/58 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2007, KG C0501668/HE, KG C0501765/HE Curator kan ic na opzegging arbeidsovereenkomst gedurende opzegtermijn in redelijkheid geen beroep doen op concurrentiebeding, Dit zou slechts anders kunnen zijn indien zulks uitdrukkelijk is bedongen door curator Aflevering 2007 afl. 2 Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hof 's-Hertogenbosch

Datum

9 januari 2007

Rolnummer

KG C0501668/HE KG C0501765/HE

Rechter(s)

Mr. Aarts Mr. Spoor Mr. Van Veen

Partijen

In de zaak met oorspronkelijk rolnummer KG C0501668: Elektro-installatiebedrijf Van Lanen BV te Mill, appellante, procureur: mr. J.E. Benner, tegen mr. W.L.A.M. Eikendal te Venlo, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Peelland Service BV, ge誰ntimeerde, procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, en in de zaak met rolnummer KG C0501765: mr. W.L.A.M. Eikendal te Venlo, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Peelland Service BV, appellant, procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen 1. F.A.M. de Bont te Asten, 2. P.A.M. Verhoeven te Asten, 3. Elektro-installatiebedrijf Van Lanen BV te Mill, ge誰ntimeerden, procureur: mr. J.E. Benner.

Noot

prof. mr. S.C.J.J. Kortmann

Trefwoorden

Curator kan ic na opzegging arbeidsovereenkomst gedurende opzegtermijn in redelijkheid geen beroep doen op concurrentiebeding, Dit zou slechts anders kunnen zijn indien zulks uitdrukkelijk is bedongen door curator

136

Regelgeving

» Samenvatting Vast staat dat de curator de arbeidsovereenkomsten met de werknemers heeft opgezegd. Het concurrentiebeding is alleen van kracht ‘‘als de werknemer op eigen verzoek of door eigen schuld of toedoen het bedrijf heeft verlaten’’. Derhalve kan de curator in redelijkheid geen beroep meer doen op dit beding indien de werknemer, nadat de arbeidsovereenkomst door de curator is opgezegd, vóór de afloop van die opzegtermijn elders in dienst treedt, noch indien de curator daarin, of in vermeende schending van het beding, aanleiding zag om de werknemer op staande voet te ontslaan.

In aanmerking genomen de inhoud van het overeengekomen beding zou dit (mogelijk) slechts anders zijn, indien de curator, voordien of in de ontslagbrief, uitdrukkelijk zou hebben bedongen dat de werknemers in verband met een mogelijke doorstart niet voor het einde van de opzegtermijn elders in dienst zouden treden, dan wel tot het einde van die opzegtermijn niet bij een concurrerend bedrijf zouden gaan werken. De zin in de opzeggingsbrief dat de werknemer zich gedurende de opzegtermijn ‘‘beschikbaar dient te houden voor de boedel [om] eventuele werkzaamheden te verrichten’’ is te algemeen om daaraan een dergelijke betekenis toe te kennen. » Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. De Bont, geboren op 24 februari 1959, is op 12 augustus 1981 in dienst getreden van Van de Meerakker Engineering en Besturingstechniek Industriële Automatisering B.V., hierna: Van de Meerakker Engineering. Laatstelijk vervulde hij de functie van Hoofd Binnendienst.

4.1.2. Verhoeven, geboren op 29 juli 1955, is op 20 april 1987 in dienst getreden van Van de Meerakker Engineering. Laatstelijk vervulde hij de functie van Verkoper Buitendienst.

4.1.3. De naam van Van de Meerakker Engineering is op enig moment gewijzigd in Peelland Service B.V., hierna: Peelland.

4.1.4. In de arbeidsovereenkomsten van De Bont en Verhoeven met Van de Meerakker Engineering was een concurrentiebeding overeengekomen, waarvan de inhoud, samengevat, neerkomt op het volgende: indien zij op eigen verzoek of door eigen toedoen en/of schuld het bedrijf verlaten, is hen verboden om binnen een straal van 50 kilometer buiten Asten als zelfstandige of in een soortgelijke functie bij een concurrerend elektrotechnisch installatiebedrijf werkzaam te zijn, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 3.000,= te verbeuren voor iedere dag waarop zij in overtreding zijn.

4.1.5. Peelland was een dochteronderneming van ABI Holding B.V. Op 18 juli 2005 is voorlopig surséance van betaling verleend aan Peelland, die op 27 juli 2002 is omgezet in

137

faillissement. Ook de andere vennootschappen behorend tot de ABI groep zijn gefailleerd.

4.1.6. Op 18 juli 2005 heeft er een bijeenkomst plaatsgevonden van de curator met het personeel van de ABI-groep, waarbij vertegenwoordigers van het UWV aanwezig waren en waarbij door het UWV werd medegedeeld dat de werkgever niet meer kon betalen, dat het UWV de betalingsverplichting zou overnemen en dat iedereen zich als werkzoekende moest inschrijven en naar ander werk moest zoeken.

4.1.7. Op 1 augustus 2005 heeft de curator na daartoe door de rechter-commissaris verleende toestemming de arbeidsovereenkomsten met het voltallige personeel van Peelland schriftelijk opgezegd.

Hij schrijft in deze brieven, die voor Verhoeven en De Bont gelijkluidend zijn: ‘‘Ik ben genoodzaakt tot deze stap over te gaan vanwege het feit dat er geen financiële middelen meer zijn voor de loonbetaling en die middelen ook niet meer te verwachten zijn.’’

4.1.8. Ingevolge deze opzegging zouden de arbeidsovereenkomsten met Verhoeven en De Bont eindigen op 15 september 2005.

4.1.9. De curator heeft getracht het bedrijf van de failliete vennootschappen te verkopen.

Hij heeft daartoe op 1 augustus 2005 een gesprek gehad met de heer L. van Lanen, directeur van Van Lanen. Van Lanen had alleen interesse in Peelland. De curator gaf echter de voorkeur aan verkoop van de activiteiten van ABI als geheel en heeft daartoe onderhandelingen met andere geïnteresseerden voorgezet. Van Lanen verkreeg van hem toestemming om informatie te vergaren over Peelland bij het management met het oog op nog eventuele onderhandelingen. Van Lanen heeft in dat verband onder meer contact gehad met De Bont.

4.1.10. Van Lanen heeft De Bont en Verhoeven met nog een aantal werknemers van Peelland bij haar op het bedrijf uitgenodigd op 6 augustus 2005 en heeft kenbaar gemaakt belangstelling te hebben voor de indiensttreding van deze werknemers. Van Lanen heeft vervolgens een bod van € 30.000,= uitgebracht op Peelland, dat door de curator niet is aanvaard. Van Lanen heeft De Bont en Verhoeven (en nog een aantal van hun collega’s) een arbeidsovereenkomst aangeboden, waarna dezen – op 16 augustus 2005 – bij Van Lanen in dienst zijn getreden.

4.1.11. De curator heeft bij brieven van 10 augustus 2005 De Bont en Verhoeven ervan beschuldigd dat zij onder meer buiten hem om Van Lanen van bedrijfsgevoelige informatie hebben voorzien en hebben getracht het bedrijf en de klanten van Peelland aan Van Lanen uit te leveren. Voorts schrijft hij in deze brief dat het in dienst treden bij Van Lanen door De Bont en Verhoeven een schending oplevert van het concurrentiebeding, sommeert hen daarmee te staken en maakt aanspraak op de boete.

4.1.12. De Bont en Verhoeven hebben daarop bij brief van 12 augustus 2005 gereageerd en hebben ontkend dat er sprake is van het benaderen van klanten om de projecten af te maken. Zij hebben met toestemming van Jeroen Bakker van het kantoor van de curator gesproken met Van Lanen. De Bont is ook verzocht om aan Van Lanen inlichtingen te verstrekken. Er is volgens hen geen sprake van schending van het concurrentiebeding,

138

gelet op het feit dat er buiten hun schuld ontslag is aangezegd en dat zij nog niet in dienst zijn van Van Lanen.

Bij brieven van 17 augustus 2005 heeft de curator Verhoeven en De Bont op staande voet ontslagen.

4.1.13. De curator heeft het bedrijf van Peelland en ABI Techniek B.V. te Venray verkocht aan de Coöperatieve Aan- en Verkoopvereniging Swentibold.

In artikel 10 van het koopcontract tussen de curator en Swentibold is bepaald: ‘‘De curator heeft de dienstverbanden met alle werknemers opgezegd. Koper heeft de bereidheid uitgesproken om acht werknemers een dienstverband aan te bieden onder tenminste dezelfde voorwaarden als het dienstverband dat deze werknemers bij Peelland respectievelijk ABI Techniek BV hadden. De nieuwe dienstverbanden worden aangegaan tot tenminste 1 januari 2007.’’

4.2.1. De curator vordert in kort geding, na vermeerdering van eis in hoger beroep, samengevat: 





 

betaling door De Bont en Verhoeven van voorschotten op de door hen reeds verbeurde boetes of schadevergoeding op grond van schending van het concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding (dit laatste uitsluitend voor wat De Bont betreft) en/of onrechtmatig handelen; een verbod aan De Bont en Verhoeven op straffe van een dwangsom van € 2.500,= per dag nog langer in strijd te handelen met het concurrentiebeding en voor wat betreft De Bont tevens met een geheimhoudingsbeding, althans hen te verbieden om nog langer onrechtmatig te handelen door klanten en werknemers van Peelland te benaderen althans zich schuldig te maken aan onrechtmatige werknemersconcurrentie; een verbod aan Van Lanen op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per dag nog langer gebruik te maken van de wanprestaties en/of onrechtmatige handelingen van De Bont en Verhoeven dan wel Van Lanen te verbieden (nog langer) in strijd met haar geheimhoudingsverplichting bedrijfsgevoelige informatie te gebruiken van Peelland om te bewerkstelligen dat activiteiten van Peelland ten gunste van Van Lanen kunnen worden voortgezet, meer in het bijzonder Van Lanen te verbieden om (nog langer) werknemers en klanten van Peelland te benaderen om te bewerkstelligen dat deze bij haar in dienst treden c.q. dat deze Van Lanen de opdrachten van Peelland laten afmaken c.q. uitvoeren, dan wel anderszins onrechtmatig te handelen jegens de curator. betaling door Van Lanen van een voorschot ad € 50.000,= op de in een bodemprocedure te vorderen schadevergoeding. hoofdelijke veroordeling van De Bont, Verhoeven en Van Lanen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten.

4.2.2. Volgens de curator is het handelen van De Bont en Verhoeven desastreus geweest voor het realiseren van de doorstart. Twee kandidaten zouden hebben aangegeven geen belangstelling meer te hebben en hij heeft voor Peelland noodgedwongen een lager bedrag moeten accepteren, dan hij had kunnen ontvangen als dit zich niet had

139

voorgedaan. Ten bewijze hiervan legt hij over een verklaring van P.R.G. Simons van Vacon Peelland.

Hij stelt dat De Bont en Verhoeven hun concurrentiebeding hebben geschonden en dat hij belang heeft bij het houden van De Bont en Verhoeven aan dit beding. De koper van de activa mag van de curator immers verwachten dat hij het bedrijfsdebiet beschermd, en hij heeft dat aan de koper mondeling ook toegezegd.

De curator stelt voorts dat met De Bont en geheimhoudingsbeding is overeengekomen omtrent bedrijfsaangelegenheden op straffe van een boete ter grootte van 50% van het brutojaarsalaris, voor iedere overtreding.

De Bont en Verhoeven hebben volgens hem jegens de boedel bovendien onrechtmatig gehandeld omdat zij met gebruikmaking van kennis verworven bij Peelland op stelselmatige wijze duurzame klanten hebben benaderd.

Voorts houdt hij Van Lanen aansprakelijk voor schade die de boedel lijdt omdat Van Lanen achter zijn rug om personeel en klanten van Peelland heeft benaderd om bij hem in dienst te treden danwel om opdrachten van Peelland af te maken of uit te voeren, zulks met gebruikmaking van bedrijfsgevoelige informatie die Van Lanen verkregen heeft in het kader van de onderhandelingen. Voorts heeft Van Lanen volgens hem onrechtmatig gehandeld door gebruik te maken van de wanprestatie respectievelijk het onrechtmatig handelen van De Bont en Verhoeven.

De curator stelt dat hij een spoedeisend belang heeft, omdat de doorstart gevaar loopt.

4.2.3. De Bont, Verhoeven en Van Lanen hebben verweer gevoerd.

4.2.4. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen jegens De Bont en Verhoeven afgewezen en jegens Van Lanen toegewezen voor wat betreft een voorschot op de schadevergoeding groot â‚Ź 15.000,=, met veroordeling van de curator in de proceskosten aan de zijde van Verhoeven en De Bont en onder compensatie van kosten tussen de curator en Van Lanen.

4.2.5. De curator en Van Lanen zijn van dit vonnis in beroep gekomen.

4.3.1. Het hof beoordeelt eerst grief I van Van Lanen waarin deze betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld heeft dat de curator bij zijn vordering spoedeisend belang heeft.

Volgens Van Lanen heeft de curator de omvang van de door hem gestelde schade niet aangetoond noch duidelijk gemaakt welk spoedeisend belang hij zou hebben bij het verkrijgen van een voorschot op die vergoeding.

De curator stelt dat hij er belang bij heeft dat Van Lanen c.s. hun onrechtmatig handelen staken. Door de concurrerende activiteiten loopt de doorstart gevaar. De uitkomst van een bodemprocedure laat te lang op zich wachten.

Het hof is van oordeel dat door de curator voldoende spoedeisend belang is gesteld voor wat betreft de door hem gevorderde maatregelen en betaling van eventuele reeds

140

verbeurde boetes in verband met de door hem gestelde schendingen van concurrentieen geheimhoudingsbedingen dan wel het daarvan misbruik maken door Van Lanen.

Voor wat betreft de gevorderde voorschotten op eventuele toe te kennen schadevergoeding is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat de curator daarbij een spoedeisend belang heeft, mede gelet op het – volgens mededeling van de curator ter terechtzitting – beschikken over een aanzienlijke te verdelen boedel. Het willen ‘‘peilen’’ van het oordeel van het hof terzake, zoals ter terechtzitting namens de curator werd aangevoerd, oordeelt het hof geen rechtsgrond voor het treffen van voorlopige voorzieningen.

Reeds op die grond slaagt het hoger beroep dat door Van Lanen is gericht tegen de toekenning van een voorschot ad € 15.000,= terzake schadevergoeding.

4.3.2. Om praktische redenen beoordeelt het hof thans eerst de grieven van de curator gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van zijn vorderingen tegen De Bont en Verhoeven.

4.4.1. De eerste grief betreft de overweging van de voorzieningenrechter dat de concurrentiebedingen niet zijn overgegaan op Peelland.

Het hof stelt vast dat in hoger beroep door de curator is gesteld en door de andere partijen is erkend dat Peelland dezelfde vennootschap is als Van de Meerakker Engineering, met welk bedrijf de concurrentiebedingen zijn overeengekomen. Er kan dan ook niet op die grond worden aangenomen dat De Bont en Verhoeven niet aan die bedingen gehouden zijn. De grief slaagt dan ook in zoverre.

4.4.2. Thans dient beoordeeld te worden of De Bont en Verhoeven aan die concurrentiebedingen dienen te worden gehouden.

Vast staat dat de curator de arbeidsovereenkomsten met hen heeft opgezegd. Volgens het concurrentiebeding dat tussen partijen is overeengekomen, is dit beding alleen van kracht ‘‘als de werknemer op eigen verzoek of door eigen schuld of toedoen het bedrijf heeft verlaten’’.

Dit in aanmerking genomen, is het hof van oordeel, dat de curator in redelijkheid geen beroep meer op dit beding kan doen indien de werknemer nàdat de arbeidsovereenkomst door de curator is opgezegd, vóór de afloop van die opzegtermijn elders in dienst treedt, noch indien de curator – al dan niet terecht – daarin, of in een vermeende schending van het beding, aanleiding zag om de werknemer op staande voet te ontslaan.

In aanmerking genomen de inhoud van het overeengekomen beding, zou dit (mogelijk) slechts anders zijn, indien de curator, voordien of in de ontslagbrief uitdrukkelijk zou hebben bedongen dat de werknemers in verband met een mogelijke doorstart niet voor het einde van de opzegtermijn elders in dienst zouden treden, dan wel tot het einde van die opzegtermijn niet bij een concurrerend bedrijf zouden gaan werken.

De zin in de opzeggingsbrief dat de werknemer zich gedurende de opzegtermijn ‘‘beschikbaar dient te houden voor de boedel en (het hof leest hier ‘om’) eventuele werkzaamheden te verrichten’’, terwijl in die brief niet een duidelijke opzegtermijn wordt genoemd, is, zeker in het licht van een eerdere bespreking op 18 juli 2005 met curator

141

en het UWV, waarin De Boer en Verhoeven werd aangezegd ander werk te zoeken, te algemeen gesteld om daaraan een dergelijke betekenis toe te kennen. Nu niet gesteld of gebleken is dat de curator een mededeling als vermeld heeft gedaan, mochten De Bont en Verhoeven ervan uitgaan dat zij, omdat de arbeidsovereenkomst op 1 augustus 2005 buiten hun schuld werd opgezegd, bevrijd waren van het concurrentiebeding en in dienst mochten treden bij een concurrerend bedrijf.

4.5.1. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet wordt aangenomen dat met De Bont een geheimhoudingsbeding is overeengekomen.

Volgens de curator heeft De Bont op 1 november 1992 naast de brief met betrekking tot de geheimhouding ook een overeenkomst bedrijfsauto en een computer verklaring ontvangen. Deze documenten heeft hij evenmin ondertekend, maar er is wel door partijen uitvoering aan gegeven. Dat was ook de bedoeling ten aanzien van het geheimhoudingsbeding. De Bont heeft zijn verplichting ernstig geschonden door nog tijdens zijn dienstbetrekking gesprekken te voeren met Van Lanen en deze volledig te informeren over lopende projecten en klanten.

4.5.2. De Bont wijst er op dat de door de curator in het geding gebrachte verklaring door hem niet is ondertekend en dat hij zich daarmee ook niet akkoord heeft verklaard.

4.5.3. De curator heeft vervolgens gesteld dat De Bont er een gewoonte van maakte om overeenkomsten niet te ondertekenen en verwijst naar een niet ondertekende computeren bedrijfsautoverklaring.

De Bont heeft dat laatste gemotiveerd betwist onder overlegging van de door hem èn door Peelland ondertekende computerverklaring en een nieuwere versie van de overeenkomst met betrekking tot de bedrijfsauto.

4.5.4. Het hof is voorlopig van oordeel dat de curator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat De Bont heeft ingestemd met de verplichting tot geheimhouding.

Het hof wijst er in dit verband voorts op dat het De Bont en Verhoeven was toegestaan om Van Lanen van informatie te voorzien met het oog op een eventuele bedrijfsovername.

Het verstrekken van informatie over klanten en lopende projecten aan Van Lanen is in het kader van het onderzoeken van de voor- en nadelen van een overname alleszins gebruikelijk. Niet gesteld of gebleken is dat de curator aan De Bont of Verhoeven terzake expliciet beperkingen zou hebben opgelegd, zodat hen daarvan ten onrechte een verwijt wordt gemaakt. De grief faalt.

4.6.1. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voorshands door de curator onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat De Bont en Verhoeven onrechtmatig hebben gehandeld.

De curator voert aan dat zij besprekingen hebben gevoerd met Van Lanen en acties hebben ondernomen om activiteiten van Peelland ten gunste van Van Lanen voort te zetten. Zij hebben stelselmatig alle klanten van Peelland benaderd met het doel de lopende projecten door Van Lanen voort te laten zetten.

142

Zij hebben diverse materialen uit het magazijn weggehaald en de inhoud van de servicewagens ontvreemd, de projectadministratie en de orderportefeuille meegenomen.

Peelland mist trappen, telefoons, meetapparatuur en diverse gereedschappen. De Bont en Verhoeven hebben het voltallige personeel benaderd en overgehaald om bij Van Lanen in dienst te treden.

4.6.2. De Bont en Verhoeven hebben uiteengezet dat zij volkomen te goeder trouw enkele klanten van lopende projecten die in de problemen kwamen en hen rechtstreeks hebben benaderd, hebben trachten te helpen, en dat zij daartoe materialen van Peelland naar die klanten hebben gebracht. Zij erkennen dat zij daarvoor toestemming van de curator nodig hadden, maar betwisten dat de boedel daardoor schade zou hebben geleden. Zij hebben de materialen en de administratie die daarmee verband hield terug gebracht. Zij ontkennen gereedschappen e.d. te hebben ontvreemd.

Zij hebben geen klanten trachten over te halen om klant bij Van Lanen te worden.

Voorzover Van Lanen klanten heeft die vroeger klant van Peelland waren, hebben deze zich uit zichzelf tot Van Lanen gewend.

Zij betwisten dat het helpen van collega’s aan een baan bij Van Lanen onrechtmatig zou zijn.

4.6.3. Het hof oordeelt dat voorshands niet aannemelijk is gemaakt door de curator dat Verhoeven en De Bont systematisch klanten van Peelland hebben trachten over te halen om bij Van Lanen klant te worden. Het hof oordeelt de pogingen van De Bont en Verhoeven om de klanten van de lopende projecten uit de brand te helpen onvoldoende aanwijzing dat zij zouden hebben getracht die klanten naar Van Lanen over te brengen.

De curator heeft voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de boedel hierdoor schade zou hebben geleden.

De stellingen van de curator dat De Bont en Verhoeven goederen zouden hebben ontvreemd, anders dan, zoals hiervoor bedoeld, voor gebruik op lopende projecten, oordeelt het hof eveneens onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Het hof acht het wijzen van collega’s in dienst van het failliete Peelland op de mogelijkheid om bij Van Lanen in dienst te treden geenszins onrechtmatig tegenover de boedel, gelet op de hiervoor onder 4.4.2 geschetste omstandigheden. De grief faalt.

4.7. Grief 4 is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat voorzover de curator aan Van Lanen een onrechtmatige daad heeft verweten gebaseerd op wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van De Bont of Verhoeven, hij niet kan slagen omdat zulks in kort geding niet aannemelijk is geworden.

De grief faalt, aangezien ook in hoger beroep onvoldoende aannemelijk is geworden dat De Bont en Verhoeven onrechtmatig hebben gehandeld of wanprestatie hebben gepleegd en dat Van Lanen daarvan heeft geprofiteerd.

4.8. Grief 5 betreft de hoogte van het door Van Lanen te betalen voorschot op door haar verschuldigde schadevergoeding. Het hof verwijst hier in de eerste plaats naar hetgeen is overwogen ten aanzien van Grief I van Van Lanen. Reeds op die grond faalt de grief.

143

4.9.1. Het hof behandelt thans eerst grief II van Van Lanen die zich keert tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld door personeel van Van Peelland in dienst te nemen terwijl zij tegelijkertijd een bod van â‚Ź 30.000,= op Peelland uitbracht. Onjuist, stelt Van Lanen, is het impliciete oordeel van de voorzieningenrechter dat zij middels overname van de werknemers van Peelland invulling zou hebben willen geven aan de door haar beoogde overname van Peelland.

Van Lanen stelt dat het haar vrij stond om personeel in dienst te nemen dat voordien door de curator was ontslagen. Daarnaast was zij geĂŻnteresseerd in overname van de activa en de activiteiten van Peelland, maar de curator wenste daarover nog niet te onderhandelen en is niet ingegaan op haar biedingen. Van Lanen heeft noch activa noch klanten van Peelland overgenomen. Slechts twee klanten van Peelland hebben zich uit eigen beweging tot haar gewend. Van Lanen zat daarentegen dringend verlegen om vakbekwame werknemers. Van Lanen verwijst in dit verband naar haar diverse advertenties in vakbladen in juni van 2005, waarin zij personeel zoekt.

4.9.2. Het hof is van oordeel dat de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat Van Lanen personeel van Peelland in dienst heeft genomen met het oog op het verkrijgen van projecten of klanten die aan Peelland behoorden of dat Van Lanen heeft getracht met gebruikmaking van de aan haar in het kader van de onderhandelingen verstrekte gegevens, systematisch de klanten van Peelland weg te halen. De enkele brief van 21 oktober 2005 van P.R.G. Simons van de vennootschap die de activa en een aantal werknemers van Peelland heeft overgenomen, waarin deze schrijft dat de koper niets heeft kunnen overnemen van het onder handen zijnde werk, oordeelt het hof onvoldoende concreet om aan te nemen dat die klanten naar Van Lanen zijn gegaan.

Het hof oordeelt het enkel in dienst nemen van personeel aan wie door de curator reeds ontslag was aangezegd, niet onrechtmatig en niet in strijd met de verplichtingen van Van Lanen als eventuele gegadigde voor het overnemen van de activa van het bedrijf van Peelland inclusief klanten en projecten.

Het oordeel van de voorzieningenrechter dat Van Lanen onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel kan niet in stand blijven.

Aldus slaagt grief II van Van Lanen. Daarmee faalt ook op deze grond grief 5 van de curator.

4.10. De grieven 6 en 7 van de curator hebben betrekking op de veroordeling van de curator in de proceskosten aan de zijde van De Bont en Verhoeven en op de compensatie van kosten tussen Van Lanen en de curator. Beide grieven falen, aangezien de curator thans als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden verwezen in de kosten van beide instanties.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt onder verbetering en aanvulling van gronden het vonnis waarvan beroep voorzover dat is gewezen tussen de curator en De Bont en Verhoeven; vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover dat is gewezen tussen de curator en Van Lanen en, opnieuw recht doende:

144

wijst de vorderingen van de curator af; veroordeelt de curator in de kosten (...; red. ); » Noot De problematiek waarover het hof in dit arrest beslist, is in de faillissementspraktijk geen uitzondering. Kort gezegd, komt deze op het volgende neer. De curator zet de onderneming van de schuldenaar tijdens diens faillissement voort en probeert deze via een activatransactie aan een derde over te dragen. Gegeven de onzekerheid over de uitkomst heeft de curator de arbeidsovereenkomsten met het voltallige personeel van de schuldenaar opgezegd. De curator heeft getracht de onderneming te verkopen aan Van Lanen en heeft daarover een gesprek gehad met de heer L. van Lanen, directeur van Van Lanen. Van Lanen heeft met een aantal werknemers van de schuldenaar, waaronder De Bont en Verhoeven, contact gehad en kenbaar gemaakt belangstelling te hebben voor indiensttreding van deze werknemers. Het bod dat Van Lanen vervolgens heeft uitgebracht op de onderneming van de schuldenaar, is door de curator van de hand gewezen. Kort daarna – op 16 augustus 2005 – zijn De Bont en Verhoeven bij Van Lanen in dienst getreden. Hun arbeidsovereenkomsten met de schuldenaar zouden, ingevolge de opzegging door de curator, pas bijna een maand later, op 15 september 2005, eindigen. Twee kwesties die in dit arrest spelen (het concurrentiebeding en het in dienst nemen van personeel van de schuldenaar door een potentiële overnemer van de onderneming), verdienen aandacht.

De arbeidsovereenkomsten van De Bont en Verhoeven met de schuldenaar bevatten een concurrentiebeding. De curator stelt in deze procedure dat hij belang heeft bij het houden van De Bont en Verhoeven aan dit beding. Zie voor de onderbouwing van dit standpunt r.o. 4.2.2. In r.o. 4.4.2 geeft het hof zijn oordeel over de vraag of de curator een beroep op dit beding kan doen, indien de werknemer nadat de arbeidsovereenkomst door de curator is opgezegd, vóór de afloop van de opzegtermijn elders in dienst treedt.

Het hof oordeelt dat de curator in redelijkheid geen beroep meer op dit beding kan doen.

Hetzelfde geldt indien deze indiensttreding voor de curator aanleiding was om de werknemer op staande voet te ontslaan. Voor het hof is derhalve uitgangspunt dat de curator die de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, de werknemer ook tijdens de opzeggingstermijn niet aan het concurrentiebeding kan houden. Voor het hof is dit echter geen hard and fast rule. Het hof laat ruimte voor een uitzondering. In het tweede gedeelte van r.o. 4.4.2 overweegt het hof: ‘‘In aanmerking genomen de inhoud van het overeengekomen beding, zou dit (mogelijk) slechts anders zijn, indien de curator, voordien of in de ontslagbrief uitdrukkelijk zou hebben bedongen dat de werknemers in verband met een mogelijke doorstart niet voor het einde van de opzegtermijn elders in dienst zouden treden, dan wel tot het einde van die opzegtermijn niet bij een concurrerend bedrijf zouden gaan werken.’’

In wetsvoorstel 28 167 was een nieuw art. 7:653 BW opgenomen op grond waarvan het daarin omschreven concurrentiebeding bij faillissement van de werkgever komt te vervallen. De Eerste Kamer heeft dit wetsvoorstel echter verworpen, zij het om andere redenen. Het uitgangspunt van het hof dat de curator die een arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, geen beroep kan doen op het concurrentiebeding, ligt in de lijn van het indertijd voorgestelde art. 7:653 BW. Ik onderschrijf het oordeel van het hof. De hierboven geciteerde uitzondering is door het hof voorzichtig geformuleerd: het hof neemt ‘‘de inhoud van het overeengekomen beding’’ in aanmerking en stelt voorts dat er

145

mogelijk sprake van een uitzondering kan zijn. Mijns inziens mag niet worden aangenomen dat een curator een werknemer tijdens de opzeggingstermijn aan een concurrentiebeding kan houden op de enkele grond dat hij dit in de ontslagbrief uitdrukkelijk heeft bedongen. Er is veel voor te zeggen dat een curator die een arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, de werknemer slechts aan een concurrentiebeding mag houden, indien hij hiervoor zwaarwegende belangen kan aanvoeren. De regel van art. 7:653 BW (wetsvoorstel 28 167) is mijns inziens te rigide, omdat zij geen ruimte laat voor een uitzondering.

Enige aandacht verdient ook r.o. 4.9.2, waarin het hof oordeelt dat ‘‘het enkel in dienst nemen van personeel aan wie door de curator reeds ontslag was aangezegd, niet onrechtmatig en niet in strijd met de verplichtingen van Van Lanen als eventuele gegadigde voor het overnemen van de activa van het bedrijf van Peelland inclusief klanten en projecten’’ is. Ook een potentiële overnemer, zoals Van Lanen, die onderhandeld heeft met de curator, mag volgens het hof personeel aan wie door de curator reeds ontslag is aangezegd, in dienst nemen. Wil dit onrechtmatig zijn, dan dient er sprake te zijn van bijkomende bijzondere omstandigheden.

SCJJK

146

Artikel 21 Invorderingswet 1990

1. ’s Rijks schatkist heeft een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige.

2.

Het voorrecht gaat boven alle andere voorrechten met uitzondering van die van de artikelen 287 en 288 onder a , alsmede dat van artikel 284 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek voor zover de kosten zijn gemaakt na de dagtekening van het aanslagbiljet. Het voorrecht gaat tevens boven pand, voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in artikel 22, derde lid, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten. Het behoudt deze rang in geval van faillissement van de belastingschuldige of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden.

Artikel 22 Invorderingswet 1990

1.

Derden die geheel of gedeeltelijk recht menen te hebben op roerende zaken waarop ter zake van een belastingschuld beslag is gelegd, kunnen een beroepschrift richten tot de directeur, mits zulks doende vóór de verkoop en uiterlijk binnen zeven dagen, te rekenen van de dag der beslaglegging. Het beroepschrift wordt ingediend bij de ontvanger, tegen een door deze af te geven ontvangbewijs. De directeur neemt zo spoedig mogelijk een beslissing. De verkoop mag niet plaats hebben, dan acht dagen na de betekening van die beslissing aan de reclamant en aan degene tegen wie het beslag is gelegd, met nadere bepaling van de dag van verkoop.

2.

Door het indienen van een beroepschrift op de voet van het eerste lid, verliest de belanghebbende niet het recht om zijn verzet voor de burgerlijke rechter te brengen.

3.

Behoudens in het geval dat er een recht van terugvordering bestaat jegens degene die een zaak onrechtmatig of van een onbevoegde heeft verkregen, kunnen derden echter nimmer verzet in rechte doen tegen de beslaglegging ter zake van naheffingsaanslagen in:

147

a. de loonbelasting ten laste van inhoudingsplichtigen met uitzondering van naheffingsaanslagen ter zake van huispersoneel; b. de omzetbelasting, alsmede de belasting van personenauto’s en motorrijwielen ten laste van een ander dan degene op wiens naam het kenteken is gesteld; c. de accijns; d. de verbruiksbelastingen van alcoholvrije dranken en van pruimtabak en snuiftabak; e. de in artikel 1 van de Wet belastingen op milieugrondslag genoemde belastingen; f. de dividendbelasting; g. de kansspelbelasting ten laste van inhoudingsplichtigen; en h. de assurantiebelasting, alsmede tegen de beslaglegging ter zake van: - uitnodigingen tot betaling; en - ingevolge artikel 2, tweede lid, onderdeel c, met een belastingaanslag gelijkgestelde beschikkingen inzake belastingrente, inzake bestuurlijke boeten die worden opgelegd in verband met vorenbedoelde naheffingsaanslagen, inzake bestuurlijke boeten als bedoeld in hoofdstuk 9 van de Algemene douanewet, inzake compenserende rente of inzake kosten van ambtelijke werkzaamheden, indien de ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten, of roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot bebouwing of gebruik van het land, zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden.

Artikel 22a Invorderingswet 1990

1.

Dit artikel is van toepassing op naheffingsaanslagen in de motorrijtuigenbelasting welke zijn vastgesteld op de voet van artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de motorrijtuigenbelasting 1994ten name van degene op wiens naam het voor het motorrijtuig opgegeven kenteken is gesteld, alsmede op de met die naheffingsaanslagen verband houdende kosten, renten en bestuurlijke boeten.

2.

Voor de in het eerste lid bedoelde vorderingen kan door de ontvanger verhaal worden genomen op elk motorrijtuig waarvan het opgegeven kenteken ten name van de in het eerste lid bedoelde natuurlijke persoon of rechtspersoon is gesteld, zonder dat enig ander enig recht op deze motorrijtuigen kan tegenwerpen.

3.

148

Uitwinning van motorrijtuigen als bedoeld in het tweede lid is niet mogelijk voorzover degene die enig recht op een dergelijk motorrijtuig heeft goederen van degene op wiens naam het voor die motorrijtuigen opgegeven kenteken is gesteld, aanwijst die voor de in het eerste lid bedoelde vorderingen voldoende verhaal bieden.

4.

De in artikel 78 van de Wet op de motorrijtuigenbelasting 1994 bedoelde ambtenaren zijn bevoegd de hen in de artikelen 78 en 79 van die wet toegekende bevoegdheden mede uit te oefenen ten behoeve van de toepassing van dit artikel.

149

LJN: BT2700, Hoge Raad , 10/02164 Datum uitspraak: 09-12-2011 Datum publicatie: 09-12-2011 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissement. Geen fiscaal verhaalsrecht op showroommodellen.

Showroommodellen strekken niet tot enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 Iw 1990 bedoeld.

Vindplaats(en): BNB 2012, 32 m. nt. J.H.P.M. Raaijmakers JOR 2012, 33 m. nt. mr. dr. A.J. Tekstra NJ 2011, 600 NJB 2012, 17 NTFR 2011, 2933 m. nt. Thomas Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1548 TvI 2012, 10 m. nt. mr. dr. G.C. van Daal VN 2012/13.24 m. nt. Kluwer

Uitspraak 9 december 2011 Eerste Kamer 10/02164 RM/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Harm Reindert QUINT, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V., kantoorhoudende te Zwolle, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en ING. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 380498/HA ZA 07-2674 van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2008 en 27 augustus 2008 (LJN BF3972); b. de arresten in de zaak 200.019.513/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli

150

2009 en 2 maart 2010 (LJN BM3484).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 2 maart 2010 heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Curator toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. S. Halink, advocaten te Amsterdam, en voor ING door haar advocaat alsmede door mr. A. van der Hilst, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De curator is in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. (hierna: de schuldenaren) als zodanig benoemd. De schuldenaren hielden zich beide bezig met (onder meer) de verkoop van slaapkamerinrichtingen. Daartoe maakten zij ten tijde van hun faillietverklaring gebruik van 23 winkels, waarin slaapkamerameublementen als showroommodellen werden tentoongesteld. Die showroommodellen waren tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de schuldenaren stil verpand aan ING. De belastingdienst had op het moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de schuldenaren. (ii) De curator en de belastingdienst verschillen met ING van mening over de vraag of de showroommodellen moeten worden beschouwd als zaken ("bodemzaken") ten aanzien waarvan het fiscale verhaalsrecht van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) geldt. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord heeft de belastingdienst op grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 voorrang boven ING bij het verhaal op de opbrengst daarvan. (iii) De curator heeft in overleg met ING en de belastingdienst de activa van de schuldenaren, waaronder de showroommodellen, op 19 januari 2007 verkocht. (iv) De koopprijs van de voorraden met inbegrip van de showroommodellen is, naar de Hoge Raad begrijpt, betaald aan ING. (v) ING heeft zich jegens de curator, die in deze op de voet van art. 57 lid 3 F. de belangen van de belastingdienst behartigt, verbonden om een bedrag van â‚Ź 232.400,-als opbrengst van de showroommodellen aan de boedels te betalen, als in rechte komt vast te staan dat de showroommodellen als bodemzaken moeten worden aangemerkt.

3.2 De curator heeft in de onderhavige procedure aangevoerd, kort gezegd, dat de showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren zaken waren die vallen onder de categorie "zaken tot stoffering van een huis of landhoef" als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990, en veroordeling van ING gevorderd tot betaling aan de boedels van een bedrag van â‚Ź 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.

Het hof oordeelde dat de rechtbank een onjuiste uitleg gaf aan het begrip "stoffering" van art. 22 lid 3 Iw 1990 en dat de slaapkamerameublementen, met inbegrip van toebehoren zoals matrassen, die in de winkels van de schuldenaren waren opgesteld om aan potentiĂŤle kopers te worden getoond, geen zaken zijn als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.3 Onderdeel (a) behelst de klacht dat in een winkel tentoongestelde showroommodellen, wel degelijk moeten worden aangemerkt als "zaken tot stoffering" als in art. 22 lid 3 bedoeld en dat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is.

151

3.4 De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk, en terecht, onder roerende zaken die dienen "tot stoffering" van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3, in overeenstemming met de door het hof in rov. 2.8 van zijn arrest, en door de Advocaat-Generaal in nr. 2.4 van zijn conclusie, geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van de Invorderingswet 1990, verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen - of zij nu ooit verkocht worden of niet - behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient.

Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.5 Onderdeel (b) klaagt dat het oordeel van het hof dat de onderhavige showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren niet dienden "tot stoffering" van de winkels van de schuldenaren onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel wijst op drie door de curator aangevoerde omstandigheden, die kort gezegd erop neerkomen dat de showroommodellen niet bestemd waren, en dat de waterbedden die tot die modellen behoorden ook niet geschikt waren, voor verkoop aan het winkelend publiek, en klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de stelling van de curator dat de showroommodellen "tot stoffering" dienden aan die omstandigheden is voorbijgegaan.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, omstandigheden als in het onderdeel vermeld niet kunnen meebrengen dat showroommodellen moeten worden aangemerkt als dienende "tot stoffering" van de winkel waarin zij zijn opgesteld.

3.6 Onderdeel (c), dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, kan evenmin tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op â‚Ź 6.261,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

152

JOR 2013/26 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-07-2012, HV 200.104.493/01, LJN BX0380 Aanhouding beslissing op verzoek tot faillietverklaring, Benoeming deskundige om minnelijke regeling te beproeven, Tussenbeschikking Aflevering 2013 afl. 1 Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum

4 juli 2012

Rolnummer

HV 200.104.493/01 LJN BX0380

Rechter(s)

mr. Den Hartog Jager mr. Veldhuijzen van Zanten mr. Feddes

Partijen

De vennootschap naar het recht van IJsland Landsbanki Islands HF te Reykjavik (IJsland), appellante, advocaten: mr. N.W.A. Tollenaar en mr. G.G. Boeve, tegen 1. L.H.L. Vos te Maastricht, 2. Vos Holding Maastricht BV te Maastricht, advocaat: mr. J. van den Brande, en 3. GPV Immobilien GmbH&Pandorak BV GBR te Bonn (Duitsland), en haar vennoten: 4. GPV Immobilien GmbH te Bonn (Duitsland), 5. Pandorak BV te Tilburg, advocaat: mr. A.H. Vermeulen, ge誰ntimeerden.

Noot

mr. drs. W.J.M. van Andel

Trefwoorden

Aanhouding beslissing op verzoek tot faillietverklaring, Benoeming deskundige om minnelijke regeling te beproeven, Tussenbeschikking

Regelgeving

Fw - 1 Rv - 194

損 Samenvatting Ge誰ntimeerden 1 en 2 zijn investeerders in onroerende zaken, in het bijzonder kantoorpanden en winkelcentra. Het is algemeen bekend dat deze markt al sinds 2008 zeer slecht is. De prijzen zijn gedaald, veelal tot het niveau van hypotheekschuld.

Gedwongen verkoop zal, bij gebreke aan kopers, thans leiden tot heel lage verkoopwaarden en waarschijnlijk tot gevolg hebben dat geen uitkering aan schuldeisers kan worden gedaan. Noch de bank noch ge誰ntimeerden sub 1 en 2 hebben bij executoriale verkoop belang. Ook is van algemene bekendheid dat in de huidige tijd

153

banken weinig bereid zijn om eventuele overwaarde van de onroerende zaken liquide te maken door verhoging van de hypotheek. Voorts wordt in overweging genomen dat geïntimeerden sub 1 en 2 geen of slechts schoorvoetend enige blijk hebben gegeven van bereidheid om de bank te betalen. Bij hen bestond geen inzicht over de vraag of de (andere) banken bereid waren mee te werken aan de inlossing van de schuld. Het is tegen deze achtergrond dat een deskundige (forensisch mediator) wordt benoemd die de taak krijgt om in overleg met geïntimeerden sub 1 en 2, en hun bankiers (die ook belang zullen hebben bij het afwenden van een faillissement), te zoeken naar mogelijkheden die moeten leiden tot betaling van de bank binnen afzienbare tijd, van de gehele schuld of een aanvaardbaar deel. Ook het beproeven van een schikking, onder meer over de hoogte van de vordering van de bank, behoort tot zijn taak. Van geïntimeerden mag worden verwacht dat zij volledig openheid van zaken geven aan de deskundige en hem toelaten tot de administratie. De deskundige mag gebruikmaken van andere deskundigen, bijvoorbeeld taxateurs. De medewerking van geïntimeerden sub 1 en 2 is niet vrijblijvend. Onvoldoende medewerking geeft aanleiding tot het trekken van conclusies en dit zou zeer wel kunnen zijn: het uitspreken van het faillissement. Wel dient de deskundige zich mede een oordeel te vormen over de actuele vermogenspositie en betalingscapaciteiten van geïntimeerden sub 1 en 2, zulks met het oog op beantwoording van de vraag of zij verkeren in de toestand van te hebben opgehouden met betalen. Wanneer de deskundige een regeling weet te treffen, zullen zijn kosten ten laste worden gebracht van geïntimeerde sub 1 en 2 die immers niet aan hun betalingsverplichting jegens de bank voldoen. Zij kunnen het deskundigenonderzoek vermijden door alsnog te betalen. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

3. De beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1. Op 30 november 2007 heeft de Bank met Vos, de Holding en GBR, als partijen en hoofdelijk mede-aansprakelijken, een kredietovereenkomst gesloten. In deze in de Engelse taal gestelde overeenkomst stelt de Bank twee leningen ter beschikking (“make available”), een “revolving credit facility” ook wel facility A genoemd, en een “mezzanine credit facility”, ook wel facility B genoemd.

3.1.2. Vos heeft op 28 november 2007 een zogenaamd trekkingverzoek bij de Bank ingediend, houdende het verzoek om per 3 december 2007 “an amount in CHF being the equivalent of € 7,500,000” te lenen onder facility B. Naar de Bank onbetwist stelt stond het genoemde bedrag in euro’s op die datum gelijk aan CHF 12.380.250,-. Het bedrag in euro’s (na aftrek van kosten) is op 3 december 2007 aan Vos overgemaakt en ter beschikking gesteld aan de Holding. Er is onder facility A geen lening verstrekt.

3.1.3. De Bank stelt dat de uitgekeerde hoofdsom in CHF, vermeerderd met rente en kosten naar de huidige omrekenkoers ruim 10 miljoen euro bedraagt. De lening is aangegaan voor de duur van vier jaar en eindigt derhalve op 3 december 2011. De lening is bovendien opgezegd en opgeëist bij brief van 14 november 2011. Vanaf die dag is de hoofdsom opeisbaar. De geldlening is evenwel niet ingelost, noch in Zwitserse francs, noch in Euro’s.

154

3.1.4. Het is op grond van deze vordering dat de Bank het faillissement heeft aangevraagd van de drie contractanten en van de twee vennoten van de GBR (GVP en Pandorak), die naar de Bank stelt, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van GBR. 3.2. De hoogte van de vordering 3.2.1. Tussen partijen is in geschil of een bedrag van 7,5 miljoen euro’s moet worden terugbetaald (eventueel nog vermeerderd met rente en kosten) of van ruim 10 miljoen euro’s (7,5 miljoen euro per 3 december 2007 omgerekend naar Zwitserse francs en per 3 december 2011 weer terug omgerekend naar euro’s).

3.2.2. Voor de beoordeling van het onderhavige faillissementsverzoek hoeft op dit geschil niet te worden beslist. Voldoende voor toewijzing is immers dat summierlijk blijkt van een vorderingsrecht van de aanvrager. Vos en de Holding hebben erkend in ieder geval een bedrag van 7,5 miljoen euro verschuldigd te zijn.

3.3. De insolventie van de Bank 3.3.1. Op 5 december 2008 werd op de Bank op grond van het IJslandse recht een soort van insolventie op de Bank van toepassing verklaard. Het bestuur van de Bank wordt sedertdien (en ook thans nog) gevoerd door een Winding-Up Board, tesamen met de Resolution Comittee. In eerste aanleg hebben geïntimeerden gesteld dat het verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat niet is gebleken dat de Bank door deze Board was gevolmachtigd.

3.3.2. In hoger beroep heeft de Bank de betreffende volmacht overgelegd (bijlage 22 bij beroepschrift). Bovendien waren leden van de Board ter zitting aanwezig. Desgevraagd hebben geïntimeerden meegedeeld dit verweer in te trekken.

3.3.3. Op 31 oktober 2008 heeft de rechtbank Amsterdam (LJN BF8586) ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor van de Bank de noodregeling van toepassing verklaard en bewindvoerders benoemd. Pogingen van de Bank deze noodregeling te beëindigen zijn gestrand (rb.: LJN BJ4716 en hof: LJN BP5311). De noodregeling is overigens niet verlengd en derhalve geëindigd (rb. Amsterdam 8 maart 201, LJN BL6791) op 13 april 2010.

3.4. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter 3.4.1. GBR en GVP hebben zich erop beroepen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft ter zake van de onderhavige faillissementsaanvraag. Zij stellen daartoe dat zij gevestigd zijn in Duitsland en geen kantoor houden in Nederland (Maastricht). Haar belangen liggen in Duitsland.

3.4.2. Naar het oordeel van het hof heeft de Bank niet aangetoond dat GBR is gevestigd in Maastricht (en overigens ook niet in Duitsland). Een uittreksel uit het Nederlandse en Duitse handelsregister ontbreekt in de stukken. De “maatschapsovereenkomst” van GBR is als productie 2 bij het verweerschrift in hoger beroep in geding gebracht. Daaruit blijkt dat de zetel (Der Sitz) is gelegen in Bonn, Duitsland. Van een wijziging van deze zetel is het hof niet kunnen blijken. Ook blijkt uit de kop van de litigieuze

155

geldleningsovereenkomst dat GVP haar “business address” in Bonn heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat GVP in Duitsland is gevestigd.

3.4.3. In internationale (althans EU) faillissements-aangelegenheden is bevoegd de rechter van de lidstaat waar de schuldenaar het centrum van zijn voornaamste belangen heeft (art. 3 EU-Insolventieverordening). De Bank voert (enkel) aan dat GBR en GVP worden geleid (door Vos en Kaandorp) vanuit het hoofdkantoor van de Vos-Groep in Maastricht. Naar het oordeel van het hof is dit feit – zoal juist, het wordt betwist – onvoldoende om reeds daarom het centrum van de voornaamste belangen in Nederland te leggen. Niet betwist is dat GBR is opgericht voor het beheer van een vastgoedproject in Duitsland, dat het daar kantoor houdt (en blijkens haar postpapier het correspondentieadres heeft) en dat dit project haar voornaamste economische belang is.

Evenmin is betwist dat GVP alleen vastgoedbelangen in Duitsland heeft.

Het centrum van die belangen is daarmee gelegen in Duitsland. Mede gelet op de aard van de onderneming (het beheer van vastgoed, dat naar zijn aard wordt uitgevoerd daar waar het vastgoed gelegen is), is het feit dat de feitelijk leidinggevenden weleens in Nederland bedrijfseconomische beslissingen nemen en dat de moedermaatschappij in Nederland is gevestigd, niet meer dan een voor die beslissingen niet relevante maar alleen een bijkomende, toevallige omstandigheid en daarmee onvoldoende om rechtsmacht voor de Nederlandse rechter ten aanzien van die vennootschappen te vestigen. Van omstandigheden die tot een ander oordeel nopen is niet gebleken.

3.4.4. De conclusie is dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om te oordelen op het verzoek ten aanzien van GBR en GVP. 3.5. Pandorak 3.5.1. Pandorak is een in Nederland, Tilburg, gevestigde vennootschap. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt niet betwist. Wel wordt de relatieve competentie betwist. Niet de rechtbank Maastricht, maar die in Breda is volgens Pandorak bevoegd.

3.5.2. Het beroep op de schending van de regels van relatieve competentie faalt. Zowel Maastricht als Breda zijn gelegen in het ressort van dit hof. Reeds daarom is het hof in hoger beroep bevoegd het faillissement van Pandorak uit te spreken, ook als de regels van relatieve competentie door de rechtbank Maastricht zouden zijn miskend.

Terugverwijzing naar de rechtbank Breda, zoal door Pandorak beoogd, is niet mogelijk.

3.5.3. De Bank heeft het verzoek tot faillietverklaring gegrond op de stelling dat Pandorak, als vennoot in GBR, hoofdelijk mede-aansprakelijk is voor de schulden van GBR. Pandorak heeft deze mede-aansprakelijkheid betwist stellende dat naar Duits recht de aansprakelijkheid van een personenvennootschap nog niet de aansprakelijkheid van de vennoten vestigt. Pandorak heeft voorts betwist, zo begrijpt het hof, dat GBR aansprakelijk is voor de terugbetaling van de geldlening.

3.5.4. De aansprakelijkheid van GBR lijkt weliswaar te volgen uit de overeenkomst van geldlening, maar daarmee staat de afwijzingen van de verweren van Pandorak nog niet vast. In het bijzonder komt het beroep van Pandorak op het Duitse recht het hof voorshands niet onaannemelijk voor. Voor een nader onderzoek naar het Duitse recht is in het kader van deze procedure geen plaats.

156

3.5.5. De conclusie is derhalve dat het verzoek voor zoverre Pandorak betreffende, zal worden afgewezen.

3.6. Facility B 3.6.1. Vroegtijdige opzegging. Vos en de Holding hebben mede aangevoerd dat opzegging van de kredietovereenkomst vroegtijdig is geschied (onder meer 2.3 en 2.74 verweerschrift hoger beroep). Naar het oordeel van het hof is dit verweer niet (toereikend) onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Vos heeft immers niet betwist dat de looptijd van de geldlening van facility B 4 jaar bedroeg (zie Summary Terms en Conditions, ook wel Term Sheet genoemd, pagina 3, prod 3 bij verweerschrift in eerste aanleg). Die termijn is verstreken zodat de Bank gerechtigd was de hoofdsom op te eisen. Gronden die aan opeising in de weg kunnen staan zijn gesteld noch gebleken.

3.6.2. Borg. Vos heeft gesteld dat hij ten aanzien van facility B moet worden aangemerkt als borg. In de Term Sheet, pagina 5, van 11 oktober 2007, dus voorafgaande aan de kredietovereenkomst zelf, staat immers dat hij zich persoonlijk garant stelt (“a personal guarantee”). Bovendien was het geleende geld bestemd om onmiddellijk te worden doorgeleend aan de Holding.

Dit verweer faalt. Tot de kredietovereenkomst is Vos immers toegetreden als partij, en die positie is niet verenigbaar met het zijn van borg. Overigens staat op pagina 3 van de Term Sheet, die is ondertekend door Vos, Vos zelf als lener (Borrower) genoemd, niet als borg. Het persoonlijk garant stellen (op pagina 5) kan zeer wel plaatsvinden door als partij tot de overeenkomst toe te treden. Dat Vos alleen is toegetreden tot de kredietovereenkomst om zekerheid te verschaffen, zoals hij stelt, doet hier niet aan af.

Ook de stelling dat niet het maximum bedrag in de kredietovereenkomst staat vermeld, hoewel art. 7:858 BW daartoe wel verplicht, zou Vos niet kunnen baten als wel sprake was van borgstelling. In alle stukken is steeds sprake van een bedrag van 7,5 miljoen euro. In zoverre is een borgstelling in ieder geval rechtsgeldig (HR 19 september 2008, LJN BD5520).

De stelling dat de Bank Vos (als borg) onvoldoende heeft voorgelicht over de gevolgen van het aanvaarden van zijn aansprakelijkheid faalt. Het komt het hof ongeloofwaardig voor dat Vos, als leidinggevende van een grote onderneming, niet zou hebben geweten waartoe hij zich verbond.

3.6.3. Mezzanine. Vos en de Holding stellen dat de aard en strekking van facility B zich verzetten tegen toewijzing van het verzoek tot faillietverklaring. Deze facility is mezzanine, hetgeen Vos en de Holding vertalen als achtergesteld.

De Bank heeft aangevoerd dat met mezzanine enkel bedoeld wordt een achterstelling ten opzichte van facility A, aldus dat eerst facility A afgelost moet worden.

Het hof stelt vast dat in de titel en in artikel 1.1 onder b van de kredietovereenkomst en in de “Form of Request” voor de lening (prod. 25 bij het beroepschrift) inderdaad de term mezzanine wordt gebruikt, maar dat deze term nergens wordt gedefinieerd. Ook in de Term Sheet staat deze term zonder uitleg. Het gaat hier kennelijk om een term die in de bankwereld en het handelsverkeer gebruikt wordt. De exacte betekenis staat daarmee

157

nog niet vast. Voorlichting over de betekenis (verwijzing naar literatuur en jurisprudentie) is niet gegeven.

Het hof kan evenwel voorbij gaan een vaststelling van de exacte betekenis van dit woord. Vast staat dat de lening was aangegaan voor de duur van vier jaren, dat die termijn is verstreken en dat de Bank terugbetaling verlangt, en er geen contractuele bepaling is aangewezen waaruit zou kunnen blijken dat terugbetaling niet kan worden verlangd. Aldus staat de betalingverplichting van Vos en de Holding vast. Hoe de vordering van de Bank zich in een eventueel faillissement van Vos en/of de Holding tot de andere schuldeisers zal verhouden, staat niet aan toewijzing van het verzoek tot faillietverklaring in de weg. Anders dan in HR 27 juni 2008, LJN BD1380 («JOR» 2008/248, m.nt. Spinath (Dairy Holland/Armaghdown Creameries); red.), is hier geen sprake van een achtergestelde lening die eerst kan worden opgeëist bij liquidatie van de onderneming.

3.7. Facility A 3.6.1. Als meest verstrekkend verweer hebben Vos en de Holding aangevoerd dat zij een vordering tot vergoeding van schade hebben op de Bank uit hoofde van wanprestatie en/of onrechtmatige daad ten aanzien van facility A, die de hoogte van de vordering van de Bank op hen overschrijdt.

3.6.2. De Bank heeft daartegen onder meer aangevoerd dat het contract een beroep op verrekening uitsluit.

Dit beroep kan de Bank niet baten. Als inderdaad zou komen vast te staan dat Vos en/of de Holding een vordering op de Bank heeft die de vordering van de Bank overschrijdt dan zijn Vos en de Holding geen schuldenaar van de Bank in de zin van artikel 1 Fw. 3.6.3. De Bank heeft zich beroepen op een brief van 3 juni 2009 (prod. 29 bij het beroepschrift) namens de bewindvoerders (krachtens de noodregeling) van de Bank aan Vos en de Holding (en GBR). Daarin staat onder het kopje “Facility A”: “– Facility A wordt hierbij, met ingang van heden, onvoorwaardelijk en tegen nominale waarde, gecancelled. Dit houdt in dat u nimmer meer onder deze faciliteit kunt trekken.

– De aan Landsbanki NL nog verschuldigde commitment fee van € ** inzake Facility A wordt hierbij kwijtgescholden; – U zult Landsbanki NL op geen enkele wijze aansprakelijk stellen (direct noch indirect) voor de door u beweerdelijk geleden (of eventueel nog te lijden) schade, in verband met het feit dat u van mening bent dat u niet heeft kunnen trekken onder de Facility A en/of dat Landsbanki NL haar toezeggingen tot herstructurering van de faciliteit niet zou zijn nagekomen, of om welke andere reden dan ook;” De brief is door Vos voor akkoord ondertekend teruggestuurd.

3.6.4. Vos en Vos Holding betwisten het beroep van de Bank op deze overeenstemming.

Naar het oordeel van het hof is deze betwisting tevergeefs.

158

– De omstandigheid dat de overeenkomst met de bewindvoerders niet is ondertekend namens GBR neemt niet weg dat Vos en Vos Holding daaraan gebonden zijn. Dat zij bij het aangaan van deze schikking een voorbehoud hebben gemaakt voor het eerst na ondertekening namens GBR rechtsgeldig zijn, wordt niet gesteld en is niet gebleken. Dat Vos en de Holding niet akkoord zouden zijn indien niet ook GBR akkoord zou gaan, blijkt niet en is ook niet voorbehouden. De enkele omstandigheid dat de kredietovereenkomst een meerpartijenovereenkomst is brengt niet mee dat Vos en Vos Holding niet (rechtsgeldig) zouden kunnen overeenkomen de Bank niet aansprakelijk te zullen stellen.

– De overeenkomsten die de Nederlandse bewindvoerders zijn aangegaan zijn rechtsgeldig nu de beslissing tot toepassing van de noodregeling niet (in cassatie) is vernietigd, noch nietig is verklaard. Dat de Bank zich heeft verzet tegen toepassing van de noodregeling maakt dit niet anders. Hun verzet heeft immers geen resultaat gehad.

– Vos en de Holding voeren nog aan dat de bewindvoerders hun toezegging om te onderhandelen over een afkoop van facility B tegen een nader overeen te komen korting niet zijn nagekomen. Ook dit feit – zoal juist – doet niet af aan de rechtsgeldigheid van de hiervoor geciteerde schikking ten aanzien van facility A. – Hetzelfde geldt voor de overige door Vos en de Holding genoemde gronden zoals de fraude bij de Bank, het niet verschaffen van inlichtingen conform de Wet bescherming persoonsgegevens en het beroep van Vos op de naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaarheid om hem aan de gemaakte afspraken te houden.

3.6.5. Vos en de Holding stellen dat zij een betaling onder facility A hebben ingeroepen en dat de Bank daaraan niet heeft meegewerkt. De Bank heeft aldus wanprestatie gepleegd. Had de Bank het geld uitgekeerd dan hadden Vos en de Holding investeringen in onroerend goed kunnen doen. Nu hebben zij deze investering niet kunnen doen. Zij hebben aldus schade geleden (brief 6 november 2008, prod. 28 bij beroepschrift).

Blijkens deze brief zou een schade ad € 3.375.000,- zijn ontstaan vanwege het niet doorgaan van een “SNS property Finance te financieren portfolio deal”. Naar het oordeel van het hof dient aan deze schadepost te worden voorbij gegaan, alleen al omdat die niet wordt toegelicht. Het is verder van algemene bekendheid dat investeringen in 2008 in onroerende zaken in het algemeen ernstig verliesgevend zijn. Waarom dit hier anders zou zijn wordt door Vos en Vos Holding niet uiteengezet.

Verder zou er € 2.000.000,- imagoschade zijn opgelopen. Ook aan deze stelling gaat het hof voorbij. Zo al dergelijke schade in casu bewijsbaar zou zijn, blijkt in het geheel niet van enig causaal verband met het niet doorgaan van een lening op de voet van facilty A. Het hof wijst erop dat Vos en de Holding ook nog financierden bij andere banken. Als er enige schade is dan betreft die hooguit een verschil in rentepercentage over de leensom, en aldus een bedrag dat veel geringer is dan de zeker 7,5 miljoen euro die Vos en de Holding dienen terug te betalen.

3.6.6. Het hof heeft voorts onvoldoende aanwijzingen gevonden voor de stelling van Vos en de Holding dat zij een toereikend beroep hebben gedaan op facility A. Weliswaar is deze tussen partijen ter sprake geweest, maar een expliciet Trekkingsverzoek (het formulier voorgeschreven in de kredietovereenkomst, pagina 42) is nooit ingediend. Daar is bij email van 9 mei 2008 door de Bank expliciet om gevraagd.

159

Bovendien is niet ontzenuwd de email van 28 mei 2008 11:52 uur waarin een medewerker van de Bank aan een andere medewerker mailt dat Kaandorp heeft gezegd dat hij besloten heeft het pand tezamen met een pakketje andere panden toch bij een andere bank te financieren.

Vos en de Holding hebben nog gewezen op een email van de Bank van 30 september 2008, 17:10, waarin Kaandorp wordt toegezegd: “Ik ga er mee aan de slag en laat a.s.a.p van me horen” In deze email ligt echter geen toezegging voor uitkering van enig bedrag ten grondslag. Bovendien blijkt uit de brief van de bewindvoerders noodregeling van nadien dat het goedkeuringstraject voor de herstructurering nog niet was gestart omdat de gevraagde documentatie en informatie niet was verstrekt.

3.6.7. Al het vorenstaande leidt ertoe dat niet is gebleken, ook niet summierlijk, van een rechtens in aanmerking te nemen tegenvordering van Vos of de Holding op de Bank. Het beroep van Vos en de Holding op verrekening, althans een opschortingsrecht gaat dan ook niet op. Het beroep van Vos en de Holding op fair trail en misbruik van recht, waarmee zij bedoelen dat zij eerst in een bodemprocedure hun stellingen getoetst wensen te zien, gaat niet op. De Bank heeft recht op terugbetaling van het uitgeleende geld. De daartegen opgeworpen verweren zijn te zwak om de Bank de mogelijkheid van directe opeising via de faillissementsprocedure te ontzeggen. In dit verband wijst het hof erop dat Vos en de Holding ook niet bereid zijn gebleken zekerheid te stellen voor terugbetaling, zelfs niet voor een lager bedrag dan 7,5 miljoen euro.

3.7. Pluraliteit 3.7.1. Naar het oordeel van het hof is pluraliteit van schuldeisers genoegzaam aangetoond. De omstandigheid dat andere banken geen opeisbare vordering hebben op Vos en de Holding en dat zij niet mee willen werken aan een faillissement staat niet aan het aannemen van pluraliteit in de weg. De taak van een curator is immers om het vermogen te liquideren en te verdelen onder de schuldeisers. De Bank mag haar eigen aanspraak op zodanige verdeling nastreven. Zij heeft daarbij belang dat zij niet afhankelijk is van de belangen van andere schuldeisers. Bovendien hoeft de Bank niet lijdzaam toe te zien dat aan andere schuldeisers (banken) rente wordt vergoed over leningen terwijl hun vordering onbetaald wordt gelaten. Een faillissement is een redelijk procedure om aan deze schending van de paritas creditorum een einde te maken.

3.8. Toestand van te hebben opgehouden te betalen 3.8.1. Vos en de Holding hebben gesteld dat zij wel kunnen maar niet willen betalen (zij willen een bodemprocedure). Nu het hof heeft vastgesteld dat de Bank betaling kan verlangen en dat de verweren in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk “geen hout snijden” moet het ervoor worden gehouden dat betalingsonwil geen grond meer vormt om de leenschuld niet terug te betalen. Nu de onderhavige beslissing een tussenbeslissing is, zijn Vos en de Holding in de gelegenheid alsnog de Bank te voldoen of zekerheid te stellen zodat daaruit het niet bestaan van bedoelde toestand kan blijken.

Gaan Vos en de Holding daar niet binnen een maand toe over dan moet worden aangenomen dat betalingsonmacht de reden voor het uitblijven van betaling is, waarmee de toestand van opgehouden te hebben met betalen lijkt te zijn gegeven.

3.8.2. Het hof neemt nog het volgende in overweging. Vos en de Holding zijn investeerders in onroerende zaken, in het bijzonder kantoorpanden en winkelcentra. Het

160

is algemeen bekend dat deze markt al sinds 2008 zeer slecht is. De prijzen zijn gedaald, veelal tot onder het niveau van hypotheekschuld. Gedwongen verkoop zal, bij gebreke aan kopers, thans leiden tot heel lage verkoopwaarden en waarschijnlijk tot gevolg hebben dat geen uitkering aan schuldeisers (behalve de hypotheeknemers; de Bank heeft tweede hypotheken) kan worden gedaan. Noch de Bank noch Vos en de Holding hebben bij executoriale verkoop belang. Ook is van algemene bekendheid dat in de huidige tijd banken weinig bereid zijn om eventuele overwaarde van de onroerende zaken liquide te maken door verhoging van de hypotheek.

Het hof neemt voorts in overweging dat Vos en de Holding geen, of slechts schoorvoetend enige blijk hebben gegeven van bereidheid om de Bank te betalen. Ter zitting bleek dat bij hen geen inzicht bestond over de vraag of de (andere) banken bereid waren mee te werken aan de inlossing van de schuld (het hof gaat ervan uit dat Vos en de Holding niet over voldoende liquiditeiten beschikken).

3.8.3. Het is deze achtergrond die het hof ertoe brengt een deskundige (forensisch mediator) te benoemen die de taak krijgt om in overleg met Vos en de Holding, en hun bankiers (die ook belang zullen hebben bij het afwenden van een faillissement), te zoeken naar mogelijkheden die moeten leiden tot betaling van de Bank binnen afzienbare tijd, van de gehele schuld of een aanvaardbaar deel. Ook het beproeven van een schikking, onder meer over de hoogte van de vordering van de Bank (rov. 3.2) behoort tot zijn taak. Van Vos en de Holding mag worden verwacht dat zij volledig opening van zaken geven aan de deskundige en hem toelaten tot de administratie. De deskundige mag gebruik maken van andere deskundigen, bijvoorbeeld taxateurs. De medewerking door Vos en de Holding is niet vrijblijvend. Onvoldoende medewerking geeft aanleiding tot het trekken van conclusies die het hof geraden voorkomen, en dit zal zeer wel kunnen zijn: het uitspreken van het faillissement. Wel dient de deskundige mede zich een oordeel te vormen over de actuele vermogensposities en betalingscapaciteiten van Vos en de Holding zulks met het oog op beantwoording van de vraag of zij verkeren in de toestand van te hebben opgehouden met betalen.

Met partijen is de benoeming van een deskundige ter zitting besproken. De benoeming van ĂŠĂŠn deskundige volstaat.

3.8.4. Wanneer de deskundige een regeling weet te treffen zullen zijn kosten ten laste worden gebracht van Vos en de Holding die immers niet aan hun betalingsverplichting jegens de Bank voldoen. Zij kunnen het deskundigenonderzoek vermijden door alsnog te betalen.

Weet de deskundige geen regeling te treffen en het faillissement wordt uitgesproken dan komen zijn kosten ten laste van de Bank (de Bank heeft zich ter zitting bereid verklaard voor een aanzienlijk bedrag, hoger dan het voorschot, garant te staan voor deze kosten).

In een en ander ziet het hof aanleiding om het voorschot bij helfte te verdelen.

3.9. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4. De uitspraak Het hof:

161

4.1. bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht als omschreven in rechtsoverweging 3.8.3 van deze beschikking; (...; red.)

4.8. houdt iedere verdere beslissing aan; 4.9. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. In de praktijk spreekt de rechter die van oordeel is dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de aanvrager en van het bestaan van ten minste één steunvordering, doorgaans het faillissement van de schuldenaar uit zonder nader onderzoek te doen naar de vraag of de schuldeiser daadwerkelijk verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Die toestand wordt dan impliciet afgeleid uit het feit dat de schuldenaar een opeisbare vordering van de aanvrager onbetaald laat en dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers.

2. Uit onder meer HR 7 september 2001, «JOR» 2001/222 (Blase/Noort) valt af te leiden dat het ter zake van de toestand van te hebben opgehouden te betalen wel degelijk gaat om eenadditioneel vereiste naast de pluraliteitseis. De Hoge Raad overwoog: “Voor zover het middel strekt ten betoge dat, nu sprake is van pluraliteit van schuldeisers, het Hof het faillissement had moeten uitspreken, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen worden, dan dient te worden vastgesteld dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 Fw). Het bestaan van meer schulden is daarvoor een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde: ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.” In de betreffende zaak ging het om een aanvrager wiens opeisbare vordering door de schuldenaar erkend werd. Daarnaast waren er hypothecaire schulden, waarop naar werd aangenomen regulier werd afgelost en geen achterstand in de betaling was ontstaan. Nu de beide hypotheekhouders in een schriftelijke verklaring hadden doen weten er niet mee akkoord te gaan dat hun vorderingen in dit verband als steunvordering in de faillissementsaanvraag werden gebruikt, leidde het hof daaruit af dat er voor hen geen enkele aanleiding bestond de gehele schuld op te eisen en over te gaan tot het nemen van maatregelen ter incasso of ter executie. Het hof concludeerde dat de schuldenaar klaarblijkelijk – behalve zijn schuld aan aanvrager – geregeld en tijdig aan zijn betalingsverplichtingen ter zake van de hypotheekschulden voldeed, terwijl betalingsonmacht ten aanzien van de schuld van de aanvrager niet aannemelijk was geworden, en oordeelde dat de schuldenaar niet verkeerde in de toestand dat hij had opgehouden te betalen. Men kan hieruit niet afleiden dat het dus nodig is dat ten minste één schuldeiser met een steunvordering de faillissementsaanvraag ondersteunt. Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Langemeijer, t.a.p. sub 2.5, en voorts HR 7 mei 1993, NJ 1993, 403 en HR 10 mei 1996, NJ 1996, 524. Het stellen van die eis zou strijdig zijn met de notie dat de rechtvaardiging van faillietverklaring gezocht kan worden in één van de belangrijkste doelen van het faillissement: het voorkomen van verstoringen van de paritas creditorum. Een (dreigende) schending van de paritas door de schuldenaar zal immers dikwijls juist tot gevolg hebben dat medeschuldeisers die, anders dan de aanvrager, een streepje voor hebben bij de schuldenaar, tegen diens faillietverklaring zijn. Wel is het zo dat de rechter het standpunt van andere schuldeisers kan laten

162

meewegen bij de beantwoording van de vraag of de schuldeiser verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

3. In de onderhavige zaak onderzoekt het hof – nadat het heeft vastgesteld dat het vorderingsrecht van Landsbanki en de pluraliteit van schuldeisers genoegzaam zijn aangetoond – derhalve terecht of Vos c.s. daadwerkelijk verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Vervolgens doet het hof echter iets opmerkelijks. In r.o.

3.8.1 wordt overwogen dat Vos c.s. weliswaar hebben gesteld dat zij wel kunnen, maar niet willen betalen, maar dat het ervoor gehouden moet worden dat betalingsonwil geen grond (meer) vormt voor Vos c.s. om de leenschuld niet terug te betalen. Het hof stelt vervolgens dat Vos c.s. de gelegenheid krijgen om Landsbanki alsnog te voldoen (of zekerheid te stellen) en dat als zij dat niet binnen een maand doen, moet worden aangenomen dat betalingsonmacht de reden voor het uitblijven van betaling is, waarmee de toestand van opgehouden te hebben met betalen lijkt te zijn gegeven. Hier worden wel erg veel voorbehouden ingebouwd. Als het ervoor gehouden moet worden dat betalingsonwil geen grond vormt om de schuld aan Landsbanki niet te voldoen, zoals het hof met zoveel woorden overweegt, staat daarmee al vast dat er kennelijk sprake is van betalingsonmacht. Het inbouwen van nog eens een maand om Vos c.s. de gelegenheid te geven om de schuld alsnog te voldoen, verhoudt zich niet met die vaststelling. En als Vos c.s. dan in die maand nog niet gaan betalen, lijkt de toestand van te hebben opgehouden te betalen gegeven, aldus het hof. Het hof maakt niet duidelijk waarom die toestand dan niet gewoon gegeven is.

4. Uit r.o. 3.8.2 en 3.8.3. blijkt vervolgens echter waar het hof heen wil: het wil: een deskundige benoemen omdat het maar de vraag is, zo interpreteer ik de overwegingen van het hof, of het belang van partijen wel gediend is met een faillissement. Daarmee treedt het hof buiten het toetsingskader van art. 6 lid 3 Fw, waarin staat dat het faillissement wordt uitgesproken als aan de in het artikel genoemde eisen is voldaan. Er is dus geen sprake van een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De eis dat het belang van de aanvrager (laat staan het belang van de schuldenaar) gediend moet zijn met een faillietverklaring, wordt in art. 6 lid 3 Fw niet gesteld. Aldus ook Wessels (Faillietverklaring, derde druk, 2012, p. 76) die stelt: “[De rechter] stelt (...) geen onderzoek in naar de motieven van de faillissementsaanvrage, laat zich er niet mee in of faillissement wel gunstig is voor de debiteur (gezien de mogelijke voortgang van diens onderneming) of de crediteuren (die wellicht meer gebaat zijn bij een ‘going concern’ dan bij een op termijn te verwachten bescheiden uitkering uit de boedel) (...)”. De wet kent slechts één uitzondering waarin naast de eisen van art. 6 lid 3 Fw een aanvullende eis geldt: art. 18 Fw bepaalt dat indien na opheffing van een faillissement opnieuw aangifte of – binnen drie jaar – aanvraag tot faillietverklaring wordt gedaan, de schuldenaar of de aanvrager verplicht is aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden.

5. Het hof overweegt weliswaar aan het slot van r.o. 3.8.3 dat de deskundige zich mede een oordeel dient te vormen “over de actuele vermogensposities en betalingscapaciteiten van Vos en de Holding zulks met het oog op beantwoording van de vraag of zij verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen”, maar uit r.o.

3.8.1 en 3.8.2 blijkt dat dat niet de primaire reden is van de benoeming van de deskundige. Die primaire reden is dat het hof met tussenkomst van de deskundige overleg tot stand wil brengen tussen Vos c.s. en hun bankiers (die ook belang zullen hebben bij het afwenden van een faillissement, aldus het hof) zodat gezocht kan worden

163

naar mogelijkheden die moeten leiden tot betaling van de gehele vordering van Landsbanki of een aanzienlijk deel daarvan binnen afzienbare tijd. De benoeming van een deskundige is ter zitting besproken, zo blijkt uit het slot van r.o. 3.8.3, en lijkt de instemming te hebben van Landsbanki. Aldus is sprake van een creatieve oplossing die mogelijk inderdaad voor alle partijen het beste resultaat oplevert. Maar als Landsbanki ter zitting had verklaard niets te voelen voor benoeming van een deskundige met als primaire taak het tot stand brengen van het bedoelde overleg, had het hof mijns inziens niet de bevoegdheid gehad niettemin een deskundige met die opdracht te benoemen gelet op het door art. 6 lid 3 Fw omlijnde wettelijk kader.

6. Op 13 december 2012 heeft de Commissie Aanpassing Faillissementswet van Insolad haar definitieve voorstel gelanceerd. Onderdeel van dit voorstel is een toevoeging van een tweede zin aan art. 6 lid 3 Fw: “Voor het verkeren in de toestand van opgehouden hebben te betalen is ten minste vereist dat de schuldenaar één opeisbare schuld onbetaald laat.” In de toelichting stelt de commissie onder meer: “De Faillissementswet stelt niet de eis dat de schuldenaar ten minste twee schulden heeft waarvan één opeisbaar. Deze zogenaamde pluraliteitseis valt ook niet te lezen in de wetsgeschiedenis.

De Hoge Raad heeft in een lange reeks van arresten de eis afgeleid uit het gebruik van het begrip ‘toestand van opgehouden hebben te betalen’ in de wetsbepaling (...). Een dergelijke interpretatie van het begrip ‘toestand van opgehouden hebben te betalen’ is niet vanzelfsprekend. Het Franse, Duitse en Amerikaanse recht kennen vergelijkbare bepalingen, zonder dat daaruit de pluraliteitseis wordt afgeleid. (...) De praktijk laat zien dat er veel gevallen zijn, waarin de schuldenaar alle bekende schulden, behalve die van de aanvrager van zijn faillissement voldoet. Die aanvrager kan dan belang hebben bij de faillissementsaanvrage, omdat een curator meer middelen tot zijn beschikking heeft om bezittingen van de schuldenaar op te sporen en omdat hem meer mogelijkheden ter beschikking staan om gedane betalingen of verrekeningen ongedaan te maken (artikel 47 en 54).” Implementatie van dit voorstel zou naar mijn mening inderdaad een verbetering zijn. Maar ook dan blijft gelden dat naast het summierlijk blijken van de vordering van de aanvrager, moet zijn gebleken dat de schuldenaar verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Het bestaan van meer schulden dan alleen de schuld aan de aanvrager zal ook dan een belangrijk gegeven vormen voor de rechter, maar van een noodzakelijke voorwaarde voor faillietverklaring zou bij invoering van het voorstel geen sprake meer zijn. Het is nog ongewis in hoeverre de wetgever zich – anders dan ten aanzien van het Voorontwerp van de Commissie Kortmann – thans wel iets gelegen laat liggen aan een serieuze poging vanuit wetenschap en praktijk om een bijdrage te leveren aan een – wenselijke – verbetering van onze insolventiewetgeving. mr. drs. W.J.M. van Andel, advocaat bij Wijn & Stael te Utrecht

164

JOR 2013/63 Rechtbank Maastricht, 28-11-2012, 176602/FT-EA 12.172, LJN BY4595 Eigen aangifte faillietverklaring, Geen benoeming deskundige om mogelijkheden doorstart te onderzoeken, Verwijzing naar Rb. ’sHertogenbosch 22 februari 2011, «JOR» 2011//375, m.nt. JJvH en Hof ’sHertogenbosch 4 juli 2012, «JOR» 2013/26, m.nt. Van Andel Aflevering 2013 afl. 2 Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Rechtbank Maastricht

Datum

28 november 2012

Rolnummer

176602/FT-EA 12.172 LJN BY4595

Rechter(s)

mr. Quaedackers

Partijen

In het faillissement van Sieswerda Taxi’s BV te Munstergeleen.

Noot

prof. mr. J.J. van Hees

Trefwoorden

Eigen aangifte faillietverklaring, Geen benoeming deskundige om mogelijkheden doorstart te onderzoeken, Verwijzing naar Rb. ’sHertogenbosch 22 februari 2011, «JOR» 2011//375, m.nt. JJvH en Hof ’s-Hertogenbosch 4 juli 2012, «JOR» 2013/26, m.nt. Van Andel

Regelgeving

Fw Fw Fw Fw

-

1 6 ; lid 3 64 68

» Samenvatting Uit zijn eigen aangifte volgt genoegzaam dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Bij deze stand van zaken zal de schuldenaar ingevolge art. 1 Fw aanstonds in staat van faillissement moeten verklaren. Weliswaar heeft schuldenaar de rechtbank verzocht hieraan voorafgaand over te gaan tot benoeming van een deskundige teneinde de mogelijkheden van een doorstart te onderzoeken en daaromtrent verslag uit te brengen, maar dit verzoek vindt geen steun in de wet. De verwijzing van schuldenaar naar de tussenbeschikking van de rechtbank te ’sHertogenbosch d.d. 22 februari 2011, «JOR» 2011/375, m.nt. JJvH en de beschikking van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch d.d. 4 juli 2012, «JOR» 2013/26, m.nt. Van Andel (Landsbanki/Vos c.s.) kan hem niet baten. In die zaken kon een deskundigenbericht worden bevolen omdat niet summierlijk was gebleken dat de betreffende schuldenaar verkeerde in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. De vraag of van een zodanige toestand sprake is, kan in de onderhavige zaak echter als genoegzaam beantwoord worden beschouwd. Een deskundigenonderzoek kan reeds daarom niet opgedragen worden, nog daargelaten dat een dergelijk onderzoek zich in zijn algemeenheid niet verder zou kunnen uitstrekken dan tot de vraag of de schuldenaar verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Immers zou de rechter zich, door bij wege van een deskundigenbericht te preluderen op een

165

doorstartscenario, begeven op het terrein van het beheer en de vereffening van de boedel, hetgeen bij de huidige stand van de wetgeving niet mogelijk is. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van de procedure 1.1. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 23 november 2012, heeft schuldenaar de rechtbank verzocht hem in staat van faillissement te verklaren, doch alvorens daartoe over te gaan, en hangende dat verzoek, een onderzoek te bevelen door een deskundige op de voet van artikel 194 Rv. Het verzoek om deskundigenbenoeming is ingegeven door de wens van schuldenaar om toepassing te geven aan de figuur van de “pre pack”, teneinde de mogelijkheden van een doorstart te optimaliseren. De deskundige zou in beslotenheid zijn onderzoek moeten verrichten en binnen twee weken van zijn bevindingen verslag dienen uit te brengen aan de rechtbank, waarna alsnog het faillissement zou kunnen worden uitgesproken. Daarbij zou het in de rede liggen dat de betreffende deskundige tot curator zal worden aangesteld; voorts zou reeds nu dienen te worden bepaald welk lid van de rechtbank als rechter-commissaris in het faillissement zal worden benoemd. (...; red.)

2. De beoordeling 2.1. Uit zijn eigen aangifte volgt genoegzaam dat schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Bij deze stand van zaken zal de rechtbank schuldenaar, ingevolge artikel 1 Fw, aanstonds in staat van faillissement moeten verklaren. Weliswaar heeft schuldenaar de rechtbank verzocht hieraan voorafgaand over te gaan tot benoeming van een deskundige, teneinde de mogelijkheden van een doorstart te onderzoeken en daaromtrent verslag uit te brengen, maar dit verzoek vindt geen steun in de wet. De verwijzing van schuldenaar naar de tussenbeschikking van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch d.d. 22 februari 2011 (JOR 2011, 375 (m.nt. JJvH; red.)) en de (ongepubliceerde) beschikking van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch d.d. 24 mei 2012 (zaaknummer HV 200.104.493/01 (lees: 4 juli 2012, «JOR» 2013/26, m.nt.

Van Andel (Landsbanki/Vos c.s.); red.)) kan hem niet baten. Naar de rechtbank begrijpt, kon in die zaken een deskundigenbericht worden bevolen omdat niet summierlijk was gebleken dat de betreffende schuldenaar verkeerde in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. De vraag of van een zodanige toestand sprake is, kan in de onderhavige zaak echter als genoegzaam beantwoord worden beschouwd. Een deskundigenonderzoek kan reeds daarom niet opgedragen worden, nog daargelaten dat een dergelijk onderzoek zich in zijn algemeenheid niet verder zou kunnen uitstrekken dan tot de vraag of de schuldenaar verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Immers zou de rechter zich, door bij wege van een deskundigenbericht te preluderen op een doorstartscenario, begeven op het terrein van het beheer en de vereffening van de boedel, hetgeen bij de huidige stand van de wetgeving niet mogelijk is. Het beheer en de vereffening van de boedel zijn ingevolge artikel 68 Fw immers opgedragen aan de curator, onder toezicht van de rechter-commissaris (artikel 64 Fw).

In raadkamer heeft schuldenaar de rechtbank doen weten dat de eigen aangifte en het verzoek tot benoeming van een deskundige in zoverre niet als één geïntegreerd verzoek dienen te worden opgevat, dat de eigen aangifte als een zelfstandig verzoek moet

166

worden behandeld, mocht het verzoek om deskundigenbenoeming niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Nu laatstgenoemd verzoek niet op de wet is gebaseerd wordt schuldenaar in dat verzoek niet-ontvankelijk verklaard.

De gevraagde faillietverklaring dient op de hiervóór vermelde gronden te worden toegewezen.

3. De beslissing De rechtbank: – verklaart schuldenaar niet-ontvankelijk in zijn verzoek een deskundige te benoemen tot het houden van een onderzoek als verzocht; – verklaart de besloten vennootschap SIESWERDA TAXI’S B.V., (...; red.) in staat van faillissement; (...; red.) » Noot 1. Bovenstaand faillissementsvonnis betreft een geval waarin de schuldenaar de rechtbank verzocht mee te werken aan een zogenaamde pre-pack. De schuldenaar deed daartoe zelf aangifte tot faillietverklaring, echter gepaard aan het verzoek om vooruitlopend op de faillietverklaring een onderzoek te bevelen door een deskundige.

Deze deskundige zou twee weken de tijd moeten krijgen om onderzoek te verrichten waarna de faillietverklaring zou kunnen volgen, bij voorkeur met benoeming van de deskundige tot curator. Voorts werd de rechtbank gevraagd alvast te bepalen welk lid van de rechtbank als rechter-commissaris zou worden benoemd. Aldus zouden de mogelijkheden voor een doorstart van de onderneming van de schuldenaar worden geoptimaliseerd.

2. De rechtbank wijst het verzoek af, althans voor zover dit strekt tot het faciliteren van een pre-pack, en verklaart de schuldenaar failliet. Zij oordeelt dat de benoeming van een deskundige slechts kan plaatsvinden in het kader van een onderzoek naar de vraag of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, zoals vereist voor de faillietverklaring (art. 6 lid 3 Fw). Daaraan voegt de rechtbank – ten overvloede – toe dat een onderzoek van een te benoemen deskundige ook niet verder kan strekken dan deze vraag. Zou het onderzoek tevens betrekking hebben op de mogelijkheden van een doorstart, dan zou de rechter zich volgens de rechtbank begeven op het terrein van het beheer en de vereffening van de boedel waarvoor de huidige wetgeving geen ruimte biedt.

3. De overwegingen van de rechtbank in deze zaak getuigen van een beperktere opvatting over de rol van een deskundige in het kader van een faillissementsaanvraag dan die van de Rb. ’s-Hertogenbosch en het Hof ’s-Hertogenbosch in twee eerdere

167

uitspraken (Rb. ’s-Hertogenbosch 22 februari 2011, «JOR» 2011/375, m.nt. JJvH respectievelijk Hof ’s-Hertogenbosch 4 juli 2012, «JOR» 2013/26, m.nt. Van Andel (Landsbanki/Vos c.s.)). In de zaak die werd beslist door de Rechtbank ’sHertogenbosch, werd de deskundige specifiek opgedragen onderzoek te doen naar de mogelijkheid om binnen een redelijke termijn tot een verkoop van de onderneming van de schuldenaar te komen. Voorts kondigde de rechtbank daarin aan dat de deskundige in een eventueel opvolgend faillissement tot curator zou worden benoemd en vermeldde zij welk lid van de rechtbank daarin als rechter-commissaris zou fungeren. Het Hof ’sHertogenbosch gaf de deskundige de taak om te zoeken naar mogelijkheden om de vordering van de schuldeiser die om faillietverklaring had verzocht, te voldoen en zelfs een schikking met deze schuldeiser te beproeven.

4. De bovenstaande beslissing onderscheidt zich eveneens van de beide andere genoemde uitspraken doordat de afwijzing van het verzoek tot benoeming van een deskundige op louter formele gronden is gebaseerd. In de beide andere uitspraken was door de desbetreffende rechter uitvoerig stilgestaan bij de belangen en omstandigheden die aanleiding gaven tot de beslissing. Volgens de rechtbank in de onderhavige zaak volgde uit de eigen aangifte genoegzaam dat de schuldenaar verkeerde in de toestand dat hij had opgehouden te betalen, zodat hij aanstonds in staat van faillissement diende te worden verklaard. Voor de benoeming van een deskundige teneinde de mogelijkheid van een doorstart te onderzoeken, biedt de wet volgens de rechtbank geen grondslag.

Uit de uitspraak moet worden afgeleid dat de rechtbank kennelijk van oordeel is dat er geen sprake is van een leemte in de wet die zij dient aan te vullen (vgl. Asser-Vranken, nr. 243/244).

5. De praktijk zal zeker lering trekken uit deze uitspraak en constateren dat de opvattingen van rechters over de vraag of een deskundige kan worden benoemd in het kader van een faillissementsaanvraag en de omvang van de aan deze te geven opdracht nogal uiteenlopen en in het ene arrondissement op een meer welwillende benadering kan worden gerekend dan in het andere. Ongetwijfeld zal dat ertoe leiden dat in voorkomende gevallen zal worden gekeken naar de mogelijkheid van “forumshopping”, al dan niet door middel van voorafgaande zetelverplaatsing.

6. Buiten het kader van de faillissementsaanvraag of -aangifte wordt in de praktijk wel gebruikgemaakt van de zogenaamde informele pre-pack. In dat geval wordt door de schuldenaar aan de rechtbank op informele basis verzocht aan te geven wie zij bij een eventueel faillissement als curator denkt te benoemen en welk lid van de rechtbank alsdan als rechter-commissaris zal worden aangesteld. Aldus wordt beoogd om op efficiënte wijze en met zoveel mogelijk behoud van waarde voorbereidingen te kunnen treffen voor een verkoop van de onderneming van de schuldenaar tijdens diens faillissement. Alhoewel daarmee goede ervaringen zijn opgedaan en deze praktijk vanuit verschillende belangengroepen wordt toegejuicht (zie TvI 2012/31, Verslag seminar ‘De Nederlandse pre-pack – ready for take off?’), geldt ook hier dat de mogelijkheden afhankelijk zijn van het beleid van de desbetreffende rechtbank.

7. De minister lijkt in ieder geval geen moeite te hebben met de gedachte dat rechtbanken open dienen te staan voor informeel overleg over de als curator te benoemen persoon, zoals blijkt uit de recente totstandkoming van de Interventiewet. De minister gaat ervan uit dat De Nederlandsche Bank in het kader van een overdrachtsplan al vóór het uitspreken van de overdrachtsregeling, de noodregeling of het faillissement met betrekking tot een bank informeel contact met de rechtbank zal hebben zodat de

168

overdracht van (onderdelen) van de bank terstond daarna kan plaatsvinden (MvT p. 9 en p. 27, Kamerstukken II, 2011/2012, 33 059 nr. 3).

8. Inmiddels zijn er voortekenen dat de bestaande rechtsongelijkheid binnen afzienbare termijn tot het verleden zal gaan behoren. In zijn brief aan de Tweede Kamer van 27 november 2012 (Kamerstukken II, 2012/2013, 29 911 nr. 74) kondigt de minister aan de Faillissementswet te willen moderniseren en noemt als één van de maatregelen om het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken de invoering van een vorm van stille bewindvoering. De Commissie Aanpassing Faillissementswet van INSOLAD heeft in aansluiting daarop op 13 december 2012 voorstellen aan de minister aangeboden, waarin onder meer de mogelijkheid wordt geopend tot benoeming van een gerechtelijk insolventieadviseur buiten faillissement.

9. Totdat de aangekondigde wetgeving tot stand is gekomen, zullen schuldenaren die aangewezen zijn op rechtbanken met een terughoudend beleid, verstoken zijn van de mogelijkheid zich in de fase voorafgaand aan het faillissement te laten begeleiden door een door de rechtbank aangewezen deskundige. Het bovenstaande vonnis biedt in zo’n geval alleen nog een aanknopingspunt indien uit de eigen aangifte niet genoegzaam blijkt dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Wellicht leidt deze constatering tot de herintroductie van “de grote leugen” in het faillissementsrecht, waar deze sinds 1971 uit ons echtscheidingsrecht was verdwenen. prof. mr. J.J. van Hees,

169

NJ 1996, 727: Faillissement / overdracht door curatoren aan derde van voorraden waarop eigendomsvoorbehoud rust / geen persoonlijke aansprakelijkhe...

Instantie: Hoge Raad Datum: 19 april 1996 Magistraten: Martens, Roelvink, Heemskerk, Herrmann, Nieuwenhuis Zaaknr: 15944 Conclusie: A‑G Hartkamp LJN: ZC2047 Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Maclou/Curatoren Van Schuppen

Wetingang: BW art. 6:162art. 6:162; Fw art. 14art. 14; Fw art. 68art. 68; Fw art.

215art. 215 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven Faillissement. Overdracht door curatoren aan derde van voorraden waarop eigendomsvoorbehoud rust. Geen persoonlijke aansprakelijkheid curatoren jegens leverancier. Aansprakelijkheidsnorm voor curatoren.

SamenvattingNaar bovenNaar boven In haar algemeenheid is niet juist de opvatting dat bewindvoerders en curatoren steeds verplicht zijn ‘onmiddellijk na hun benoeming alle crediteuren/leveranciers schriftelijk te benaderen en hen in de gelegenheid te stellen hun eigendommen in de boedel te verifiëren, te inventariseren en hun rechten gedocumenteerd geldend te maken’. De wet legt op bewindvoerders in een voorlopig verleende surséance generlei verplichting tot bekendmaking, en op de faillissementscurator slechts een verplichting tot openbare bekendmaking. Zulks sluit weliswaar niet uit dat een behoorlijke vervulling van hun taak kan meebrengen dat bewindvoerders en curatoren daarenboven gehouden zijn individuele schuldeisers van het voorlopig verlenen van de surséance dan wel van het uitspreken van het faillissement op de hoogte te stellen teneinde hun gelegenheid te geven hun rechten ten aanzien van door hen aan de schuldenaar geleverde en door deze niet betaalde zaken veilig te stellen. Maar óf en zo ja, op welk tijdstip zij dat behoren te doen, hangt af van de bijzonderheden van elk geval, waarbij mede in aanmerking valt te nemen dat aan de bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven die van de individuele schuldeisers.

De stelling dat ‘de aan een faillissementscurator (…) te stellen zorgvuldigheidsnorm’ in beginsel gelijk is aan die welke geldt voor advocaten en vergelijkbare beroepsbeoefenaren, kan niet als juist worden aanvaard. De bijzondere kenmerken van de taak van de curator (zie het arrest) brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in

170

redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. [1][1] Partij(en)Naar bovenNaar boven 1. De naamloze vennootschap naar Frans recht Société Nouvelle Textile Saint Maclou, te Wattrelos, Frankrijk, 2. De commanditaire vennootschap naar Frans recht Société Commerciale Prouvost & Lefebre, te Tourcoing, Frankrijk, eiseressen tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer,

tegen 1. G., te N., 2. He., te E., 3. Ho., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van N.V. Koninklijke D.S. van Schuppen, te N., verweerders in cassatie, adv. mr. J.L.W. Sillevis Smitt.

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: 4. De beoordeling 4.1 Grief I is ten onrechte voorgedragen, nu uit de bij conclusie van antwoord overgelegde overeenkomst d.d. 16 januari 1987 blijkt, dat curatoren niet de eigendommen, voorzover aan Saint Maclou c.s. toekomende, hadden overgedragen aan de Leidsche Wolspinnerij BV, hierna te noemen LWS. Meer heeft de rechtbank in punt 1.3 van het beroepen vonnis niet overwogen.

4.2 Nu deze grief faalt, kan van de door de rechtbank vastgestelde feiten, welke verder niet met grieven zijn bestreden ook in hoger beroep worden uitgegaan.

4.3 Daarnaast ontstaat uit de wederzijds in deze procedure overgelegde en niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden correspondentie het navolgende beeld: (... zie r.o. 3.1 arrest HR; red.)

4.4 Op grond van de door de rechtbank vastgestelde feiten en de overgelegde correspondentie is het hof van oordeel, dat de curatoren mrs. G. en He. in deze niet onrechtmatig hebben gehandeld tegenover appellanten, waardoor zij privé aansprakelijk zouden zijn voor de pretense schending van het eigendomsvoorbehoud van Saint Maclou c.s.

4.5 In redelijkheid mochten de curatoren er op grond van de overeenkomst van 16 januari 1987 van uitgaan dat LWS de kwestie over de geleverde goederen met appellanten tot een oplossing zou brengen.

171

4.6 Gesteld noch gebleken is, dat de financiële positie dan wel de bedrijfsvoering van LWS toen reeds te wensen overliet en curatoren zulks bekend moest zijn, waardoor het vertrouwen van curatoren in LWS als misplaatst zou moeten worden aangemerkt.

4.7 In de periode, dat curatoren als zodanig werkzaam waren was de verhouding tussen appellanten enerzijds en LWS anderzijds niet zodanig verscherpt, dat rechtstreeks ingrijpen van curatoren was geïndiceerd.

4.8 Dat betekent, dat het appèl tegen het vonnis, voorzover gewezen tussen Saint Maclou en Prouvost & Lefebre enerzijds en mrs. G. en He. anderzijds niet slaagt.

4.9 Een en ander neemt niet weg, dat, wanneer de eigendomsrechten van appellanten op de door hen verkochte en geleverde goederen mochten zijn verkort doordat deze door LWS zijn verbruikt zonder betaling, uiteindelijk de boedel van de failliet in beginsel aansprakelijk is voor de schade die daardoor voor appellanten is ontstaan.

4.10 De boedel van failliet bleef immers uiteindelijk verantwoordelijk voor eerbiediging van de pretense eigendomsrechten van appellanten.

4.11 Tussen partijen staat als erkend vast, dat op de door Prouvost & Lefebre geleverde goederen een eigendomsvoorbehoud rustte.

4.12 Het eigendomsvoorbehoud van Saint Maclou is daarentegen door curatoren gemotiveerd bestreden, zodat Saint Maclou in de gelegenheid zal worden gesteld daaromtrent bewijs bij te brengen.

4.13 Saint Maclou heeft wel gesteld, dat zij ook zonder zodanig eigendomsvoorbehoud recht op de door haar geleverde goederen kon doen blijven gelden, omdat zij — naar het toenmalige recht — de ontbinding van de koopovereenkomst(en), die aan de levering ten grondslag lag/lagen, had kunnen vorderen, doch die ontbinding is in rechte niet gevorderd noch uitgesproken.

4.14 Mocht Saint Maclou in voormeld bewijs slagen, dan komt aan de orde het verweer van curatoren, dat Saint Maclou en LWS een regeling hebben getroffen, waarbij eerstgenoemde tegen betaling van 50% van haar vordering haar eigendomsvoorbehoud op die goederen heeft laten varen.

4.15 Saint Maclou heeft, gelet op productie 16 bij conclusie van repliek, de totstandkoming van die regeling niet bestreden doch gesteld dat die regeling het accoord van de credietverzekeringsmaatschappij Coface behoefde en dat zulks met LWS ook was overeengekomen.

4.16 Nu geïntimeerden deze clausulering hebben bestreden, zal Saint Maclou ook tot bewijs daarvan worden toegelaten alsmede van de (impliciete) stelling dat die toestemming niet is verleend.

4.17 Voorts is door geïntimeerden gesteld, dat, indien appellanten al een eigendomsvoorbehoud konden doen gelden op de geleverde goederen, de vorderingen met het daaraan verbonden eigendomsvoorbehoud aan Coface, voornoemd, waren overgedragen, hetgeen appellanten hebben betwist.

4.18 Geïntimeerde sub 3 zal tot het bewijs van die stelling worden toegelaten evenals van de stelling, dat de waarde van de geleverde goederen substantieel in waarde was

172

gedaald, nu appellanten zulks hebben betwist en hun vordering is gebaseerd op de opgave van de factuurwaarde dier goederen door curatoren zelf. (enz.)

Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: 1 Ten onrechte althans zonder voldoende begrijpelijke motivering heeft het Hof in zijn r.o. 4 (1° al.) appèlgrief I van Maclou en Prouvost verworpen en overwogen dat curatoren blijkens de als productie bij Antwoord overgelegde overeenkomst d.d. 16 januari 1987 niet de (bij hun leveranties aan Van Schuppen voorbehouden) eigendommen van Maclou en Prouvost aan LWS hadden overgedragen.

Immers, blijkens ID §§ 3, 5, 6, 9 t/m 11; CvR §§ 10 en 11 en MvG pag. 6 t/m 9, was het betoog van Maclou en Prouvost er kennelijk (mede) op gericht curatoren te verwijten dat zij ofwelàlle toen nog bij Van Schuppen aanwezige voorraden (inclusief de leveranties onder eigendomsvoorbehoud van o.a. Maclou en Prouvost) inderdaad daarbij aan LWS hadden verkocht en in eigendom overgedragen, zij het dan onder het beding de o.a. uit die voorbehouden voortvloeiende rechten van derden te eerbiedigen en af te wikkelen, ofwel, indien met name leveranties onder zodanig eigendomsvoorbehoud van die activaverkoop/overdracht waren uitgezonderd te achten, ten aanzien dáárvan dan geen verplichtingen van LWS hadden bedongen ten behoeve van dergelijke 'eigendomsvoorbehouders'.

Het Hof motiveert zijn beslissing, die afwijkt van deze stelling van Maclou en Prouvost, slechts met een verwijzing naar (de tekst van) de overgelegde overeenkomst, welke echter als zodanig slechts steun biedt voor het betoog van Maclou en Prouvost (immers, het in art. 1, 1° al., tweemaal gebruikte 'deze activa' in deze volzin/context kan slechts op dezelfde activa betrekking hebben; zie voorts ook art. 2 sub d; art. 3 sub a en b; art.

4, 1° zin; art. 7; art. 8a).

Bovendien heeft het Hof miskend dat over de uitleg van een overeenkomst, indien omstreden, in de regel niet slechts aan de hand van alleen de (grammaticale) tekst ervan mag worden beslist, doch mede aan de hand van hetgeen partijen terzake in de concrete omstandigheden mochten begrijpen en van elkaar verwachten.

Daarbij kwam in casu nog dat Maclou en Prouvost het eerste alternatief van hun hierboven bedoelde stelling/betoog mede baseerden op hetgeen zij als derden, bij gebreke van de mogelijkheid om van die akte kennis te nemen, uit de eerdere correspondentie terzake van de curatoren met hun raadsman redelijkerwijs mochten afleiden, welk aspect door het Hof echter ten onrechte geheel genegeerd is (zie o.a.: 23– 2-'87: 'LWS hat die Masse übernommen'; 1–4-'87: 'activa overgedragen aan LWS; bij

173

overname bedongen dat LWS alle rechten van derden op de overgedragen aktiva zal eerbiedigen en afwikkelen; 22–4-'87: 'schade door inbreuk op rechten na surséancedatum met LWS afwikkelen').

2 In de eerste overweging/alinea na de feitenvaststelling overweegt het Hof (... zie r.o. 4.4; red.)

In de drie daarop volgende overwegingen/alinea's wordt dit oordeel gemotiveerd met het betoog — kort samengevat — (i) dat curatoren redelijkerwijs erop mochten vertrouwen dat LWS bereid en in staat was de kwesties met Maclou en Prouvost conform de overeenkomst van 16 januari 1987 op te lossen en (ii) dat er voor curatoren tot 1 juli resp. 25 september 1987 geen aanleiding was om rechtstreeks in te grijpen in de verhouding tussen LWS en Maclou resp. Prouvost.

Op grond van dit samenstel van overwegingen verwerpt het Hof het appèl c.q. de primaire vorderingen van Maclou en Prouvost tegen mrs. G. en He. Deze beslissing is onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.1 Het Hof heeft aldus miskend — althans niet dan wel onvoldoende kenbaar erop gerespondeerd — dat zijdens Maclou en Prouvost als specifiek verwijt/argument aan hun primaire vordering ten grondslag was gelegd a. dat mrs. G. en He. ten onrechte verzuimd hebben om Maclou en Prouvost, zo al niet dadelijk dan in elk geval tijdig vóór 15/16 januari 1987, althans vóór het moment waarop curatoren (minstgenomen de feitelijke macht over) de litigieuze leveranties aan LWS overdroegen, rechtstreeks in kennis te stellen van de reeds op 18 december 1986 voorlopig verleende surséance resp. van het op 7 januari 1987 uitgesproken faillissement, zulks om Maclou en Prouvost naar behoren in de gelegenheid te stellen hun eigendomsvoorbehoud en/of ontbindingsbevoegdheid nog te effectueren terwijl deze — naar hun omvang, specificatie en ligging aan curatoren bekende c.q. bekend te achten — goederen zich nog in de macht van curatoren zelf bevonden, en b. dat mrs. G. en He., wetende althans moetende weten van zodanige rechten/bevoegdheden van Maclou en Prouvost, rechtens — in elk geval bij gebreke van de zojuist sub a bedoelde tijdige informatie/waarschuwing en/of toestemming van Maclou en Prouvost — niet bevoegd waren om en aldus jegens dezen onrechtmatig handelden door (al was het slechts de feitelijke macht over) die aan Maclou en Prouvost toebehorende (c.q. toekomende) goederen aan een derde als LWS over te dragen, althans nu curatoren niet ten behoeve van Maclou en Prouvost afdoende (feitelijke) voorzieningen en/of (financiële) garanties bedongen en verkregen — gelijk curatoren wél deden voor de door hen bedongen betaling van LWS aan de boedel en de banken —, die de voortgezette integrale bewaring althans een integrale betaling van die goederen (in geval van geenszins uit te sluiten tussentijds gebruik ervan door LWS) voor hen verzekerden.

2.2 a 's Hofs op een redelijk c.q. niet misplaatst vertrouwen van curatoren in de financiële positie en bedrijfsvoering gebaseerde beslissing miskent (bovendien) dat de aan een faillissementscurator — op straffe van diens persoonlijke aansprakelijkheid — te stellen zorgvuldigheidsnorm rechtens in beginsel niet anders luidt dan die welke voor

174

(andere 'gewone') advocaten alsook notarissen en vergelijkbare vrije beroepsbeoefenaren geldt, namelijk de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk/zorgvuldig handelende beroepsgenoot, hetgeen onder meer meebrengt een actieve/spontane onderzoeks- en informatieplicht ten aanzien van de hem als zodanig toevertrouwde belangen en het niet mogen blootstellen van de betreffende belanghebbenden aan onnodige/vermijdbare risico's. b. In elk geval is, mede op grond van het zojuist onder 2.1 en hierna onder 2.3 gestelde, niet voldoende duidelijk aan de hand van welk criterium het Hof het litigieuze handelen van curatoren heeft getoetst, met het oog op de vraag of daaruit hun persoonlijke aansprakelijkheid kon voortvloeien. c. Voor zover het Hof het in casu door curatoren (vgl. CvA § 17) voorgestane criterium voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoonvennootschap heeft toegepast, is dat onjuist althans onvoldoende begrijpelijk aangezien curatoren in casu reeds bij het aangaan/effectueren van de litigieuze activa-transaktie met LWS wisten althans moesten begrijpen dat de door hen 'bestuurde' boedel — bovendien geen rechtspersoon zijnde — niet in staat zou zijn om — in geval van onvoldoende bereidheid en/of vermogen van de door hen aldus ingeschakelde ('hulppersoon') LWS om de rechten van Maclou en Prouvost te honoreren — alsnog zèlf integraal — in natura danwel in geld — de in beginsel door henzelf te behartigen en als zodanig onbetwiste plichten van de boedel jegens dezen na te komen.

2.3 a Onjuist — als toereikende rechtvaardiging voor de handelwijze c.q. het vertrouwen van curatoren — en/of onvoldoende begrijpelijk — als processuele vaststelling — is 's Hofs oordeel dat 'curatoren er op grond van de overeenkomst van 16 januari 1987 van mochten uitgaan dat LWS de kwestie over de geleverde goederen tot een oplossing zou brengen' en dat 'gesteld noch gebleken is dat de financiële positie dan wel de bedrijfsvoering van LWS toen reeds te wensen overliet en curatoren zulks bekend moest zijn (etc.)'.

Immers, enerzijds bood die overeenkomst juist geen enkele garantie voor Maclou en Prouvost, en anderzijds is zijdens Maclou en Prouvost wel degelijk gesteld dat de financiële positie van LWS ook toen reeds 'ongezond' was c.q. dat zij toen al was 'overgefinancierd', zulks mede onder verwijzing naar de reeds op 11 februari 1988 aan LWS verleende voorlopige surséance, alsook dat het toen in deze wolbranche in het algemeen zeer slecht ging (vgl. o.a. CvR § 16 en § 23).

Zijdens curatoren is dit één en ander niet als zodanig betwist doch vooral gewezen op hun haast in verband met het belang van de bedrijfscontinuïteit. Hun gestelde vertrouwen in de solvabiliteit van en nakoming door LWS is enerzijds niet onderbouwd met enig feitelijk gegeven of zelfs maar een vermelding van toenmalig onderzoek daarnaar (vgl. CvA § 15 sub e; Cvd § 4.3 en § 8.3); anderzijds hebben curatoren zelf gesteld dat LWS slechts door de financiering van de betrokken banken in staat was deze transaktie tegen executieprijzen te doen, en bovendien dat de banken niet bereid waren en LWS zelf niet in staat was om ook zekerheden voor de 'eigendomsvoorbehouders' en andere rechthebbenden te geven (vgl. MvG § 7.3/.4).

175

Tekenend in dit verband zijn ook de stellingen van curatoren dat zij met de overdracht jo. het aan LWS opgelegde beding van hun eigen verantwoordelijkheden jegens Maclou en Prouvost bevrijd waren, en dat zij jegens dezen slechts aansprakelijk zouden zijn indien zij toen positieve wetenschap of het gegronde vermoeden zouden hebben gehad dat LWS deze afwikkeling niet naar behoren zou kunnen of willen vervullen (vgl. CvD § 4.3 en § 5.2 en MvG § 7.3/.4).

2.3 b Onjuist althans onvoldoende begrijpelijk is 's Hofs oordeel dat' in de periode dat curatoren als zodanig werkzaam waren, de verhouding tussen appellanten en LWS niet zodanig verscherpt was, dat rechtstreeks ingrijpen van curatoren geïndiceerd was'.

De betreffende periode duurde strikt genomen vanaf 7 althans 15/16 januari tot 1 juli voor mr. He. en tot 25 september 1987 voor mr. G.. In feite werd(en) Maclou (en Prouvost) pas voor het eerst bij brief van 1 april door mr. He. naar LWS verwezen, zònder dat mr. He. toen echter het al op 12 maart gevraagde inzicht in de per surséance/faillissementsdatum nog aanwezige goederen bood.

Ook bij zijn brief van 22 april (in reaktie op de brieven namens Maclou èn Prouvost d.d.

13 april aan LWS en hemzelf) verschafte mr. He. nog steeds niet het gevraagde inzicht.

Dit inzicht werd wederom niet door curatoren geboden naar aanleiding van de door hen (in afschrift) ontvangen brieven namens Maclou en Prouvost d.d. 24 april, 18 mei, 17 juni en 26 juni.

Blijkens de toezending in kopie door LWS van haar brief aan haar advocaat d.d. 26 juni, wist mr. He. toen dat de spanning opliep en de bedoelde informatie nog steeds niet zou worden gegeven, terwijl mr. G. op 3 september opnieuw nalaat specificaties te geven en zich voorts distantieert van 'eventuele controverses tussen U en Leidsche Wol'. Ook de antwoordbrief namens Maclou en Prouvost aan hem d.d. 7 september bleef zonder gevolg.

Onvoldoende duidelijk is dan ook waarom curatoren in 's Hofs visie niet tenminste aanstonds op het verzoek van 12 maart alle daarbij gevraagde informatie aan de raadsman van Maclou en Prouvost moesten geven — hoewel dat voor hen zo eenvoudig mogelijk was door toezending van (de betreffende gedeelten van) het rapport van het Nederlands Taxatie Bureau d.d. 16 januari 1987 —, en waarom zij die zelfs daarna nog mochten achterhouden, hoewel zij van alle correspondentie tussen die raadsman en LWS ('s raadsman) afschrift kregen in de periode van medio april tot eind september 1987.

Voorts is het hier bestreden oordeel ('niet zodanig verscherpt') onbegrijpelijk in het licht van 's Hofs eigen eerdere vaststelling in r.o. 4 sub e dat de standpunten van partijen 'zich in de maanden juni en juli 1987 verharden'.

Eén en ander klemt temeer in het licht van (i) de in r.o. 4 sub f vermelde (tardieve) erkenning — conform 's Hofs eigen oordeel in de 1° volle alinea van pag. 5 van de grosse — van curatoren dat zij 'er uiteindelijk verantwoordelijk voor zijn' dat de gevraagde specificatie zou worden verstrekt, (ii) de aan curatoren (vrijwel) aanstonds bekende brief van de raadsman van LWS d.d. 9 juli 1987 waaruit blijkt dat LWS toen reeds een 'groot deel van de goederen inmiddels verwerkt' had (prod. 14 bij CvR, p. 3, § 5), en (iii) het zijdens Maclou en Prouvost aangevoerde betoog dat zij in deze gehele periode geen inzicht hadden en kregen in de precieze afspraak tussen curatoren en LWS, (daarom) er redelijkerwijs van uitgingen dat de goederen wèl in eigendom c.q. mede ter gebruik

176

waren overgedragen aan LWS, en (aldus) slechts — vooralsnog — noodgedwongen en in goed vertrouwen de door curatoren zelf steeds gewezen weg volgden.

3.1 Onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd is 's Hofs oordeel (3° volle alinea, p. 5 van de grosse) dat 'het eigendomsvoorbehoud van Saint Maclou door curatoren gemotiveerd is bestreden, zodat Saint Maclou in de gelegenheid wordt gesteld daaromtrent bewijs bij te brengen'.

Na de blote betwisting van een eigendomsvoorbehoud van zowel Prouvost als Maclou bij CvA § 12, handhaven curatoren deze betwisting nog slechts ten aanzien van Maclou bij CvD § 6.3, niettegenstaande hetgeen zijdens Maclou eerder bij CvR § 13 en 14 is gesteld met de daarbij behorende producties: D (orderbevestigingsformulier); E/F (factuur voor Van Schuppen met aan de keerzijde Maclou's algemene verkoopvoorwaarden; zie art. 5 Clause de réserve de propriété); 5 (verzoek van LWS d.d. 21.04.87 aan raadsman Maclou om toezending kopiefacturen); 7 (toezending van de betreffende facturen bij brief d.d. 24.04.87); 8 (terugzending van deze facturen door LWS op 28.04.87, zònder commentaar); 11 (brief LWS aan Maclou d.d. 26.05.87, waarin eigendomsvoorbehoud wordt erkend ten aanzien van opsomming leveranties welke geheel overeenkomt met de complete lijst van het Nederlands Taxatie Bureau, zoals door curatoren overlegd bij CvA prod. 5, p. 3); 14 (brief van LWS's raadsman d.d. 09.07.87, waarin Maclou's eigendomsvoorbehoud eveneens erkend wordt). Zie ook de erkenning van dit eigendomsvoorbehoud in de dadelijk in afschrift aan curatoren gezonden brief d.d.

26.06.87 van LWS aan haar raadsman, prod. 2 bij CvD. Curatoren waren althans moeten worden geacht van alle bovengenoemde producties telkens (vrijwel) dadelijk op de hoogte te zijn geweest, terwijl alle oorspronkelijke orderbevestigingen en facturen van Maclou zich onder hun beheer moe(s)ten bevinden.

Voorts staat als onweersproken vast, mede blijkens de bovenbedoelde correspondentie, dat curatoren vóór deze procedure nimmer het eigendomsvoorbehoud van Maclou en in deze procedure nimmer de erkenning ervan door LWS hebben betwist.

In het licht van al het bovenstaande (zie ook MvG § 11), had het Hof deze betwisting van het eigendomsvoorbehoud door curatoren niet als voldoende gemotiveerd mogen aanmerken, en de bewijslast terzake dus niet op Maclou mogen leggen.

3.2 Onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is 's Hofs beslissing in de 5° t/m 7° volle alinea's van pg. 5 van de grosse ten aanzien van het verweer van curatoren dat Maclou in een regeling met LWS haar eigendomsvoorbehoud zou hebben laten varen.

Nu curatoren zich op een (perfecte) overeenkomst tussen LWS en Maclou beriepen, had aan hen, gelet op de gemotiveerde betwisting zijdens Maclou bij o.a. CvR § 15 jo. bijbehorende prod. 13 en 16 (in het bijzonder 'ad 3') — zie ook CvD § 7, waarin curatoren die betwisting als zodanig erkennen — het bewijs van het gelden bestaan van zo'n overeenkomst behoren te worden opgelegd, in plaats van aan Maclou ten aanzien van het niet gegeven zijn van toestemming c.q. van het bestaan van een niet vervuld voorbehoud.

Onbegrijpelijk is (voorts) 's Hofs lezing van CvR § 15 jo. prod. 16 als zou Maclou 'de (geldige en definitieve) totstandkoming van die regering niet (hebben) bestreden'.

Immers, de erkenning dat er door LWS rechtstreeks met Maclou onderhandeld is in een

177

poging het eigendomsvoorbehoud af te kopen, levert geen (splitsbare) erkenning op van het bestaan van een bindende overeenkomst.

Zie voorts prod. 16 '... dat mijn cliënte zeer uitdrukkelijk het voorbehoud heeft gemaakt (…) Anders dan mr. Nijmeijer stelt is derhalve nog geen overeenkomst tot stand gekomen' en CvR § 15'... geen sprake van dat Maclou met LWS een regeling zou hebben getroffen (…) een met de waarheid strijdige poging om middels een 'bevestiging' vast te leggen, hetgeen geenszins vastlag (…) er geen sprake van is dat Saint Maclou aan dit 'koopje' zou hebben medegewerkt'. Zie ook MvG § 13.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie — verder afzonderlijk te noemen Maclou en Prouvost — hebben bij exploiten van 8 maart 1993 verweerders in cassatie — verder afzonderlijk te noemen: G., He. en Ho. q.q. — gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd primair G. en He. hoofdelijk en subsidiair Ho. q.q. te veroordelen om aan Maclou te betalen een bedrag van ƒ 80 182,55 en aan Prouvost een bedrag van ƒ 36 923,03, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente.

Nadat G., He. en Ho. q.q. tegen de vorderingen verweer hadden gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 25 november 1993 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben Maclou en Prouvost hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Daarbij hebben zij hun eis aangevuld met een meer subsidiaire vordering tot verklaring voor recht dat Maclou en Prouvost een boedelvordering hebben ten bedrage van ƒ 80 182,55 respectievelijk ƒ 36 923,02, vermeerderd met de wettelijke rente, zulks ten titel van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de curatoren in het faillissement van Van Schuppen.

Bij arrest van 13 december 1994 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd voor zover gewezen tussen Maclou en Prouvost enerzijds en G. en He. anderzijds, behoudens ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten. Alvorens verder te beslissen heeft het Hof Maclou en Ho. q.q. tot bewijslevering toegelaten. (…)

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Aan NV Koninklijke D.S. van Schuppen (hierna: Van Schuppen) is bij beschikking van de Rechtbank te Arnhem van 18 december 1986 voorlopige surséance van betaling verleend, waarbij G. is benoemd tot bewindvoerder. ii. Bij vonnis van de Rechtbank van 7 januari 1987 is de surséance van betaling ingetrokken en is Van Schuppen in staat van faillissement verklaard. G. en He. zijn daarbij tot curatoren benoemd. He. is per 1 juli 1987 vervangen door Ho.; G. is met ingang van 25 september 1987 als curator teruggetreden.

178

iii. Ingevolge een tussen de curatoren, Leidsche Wolspinnerij NV (hierna: LWS), Amrobank en Algemene Bank Nederland gesloten, op 16 januari 1987 ondertekende overeenkomst heeft LWS voor een koopprijs van ƒ 12 000 000, waarvoor zij een bankgarantie heeft gesteld, van de curatoren gekocht (art. 1) 'de aktiva van Van Schuppen, voor zover deze aktiva niet eigendom zijn van derden', LWS verplichtte zich daarbij uitdrukkelijk 'om alle rechten van derden op deze aktiva in de vorm van eigendomsvoorbehouden, rechten op ontbinding wegens niet-betaling, lease-contracten, huur, huurkoop of onder welke naam of vorm te eerbiedigen en af te wikkelen'. iv. In het kader van deze overneming heeft LWS zich op 15 januari 1987 in het bezit gesteld van alle voorraden van Van Schuppen. Hieronder bevonden zich door Maclou en Prouvost geleverde garens met een factuurwaarde van ƒ 80 182,55 respectievelijk ƒ 36 923,02, welke bedragen door Van Schuppen niet waren voldaan. v. Op 27 februari 1987 hebben Maclou en Prouvost van He. een (op 23 februari 1987 gedateerd) schrijven ontvangen waarbij hij hun onder andere berichtte dat Van Schuppen op 7 januari 1987 failliet was verklaard en dat LWS de boedel van Van Schuppen had overgenomen. vi. Bij brieven van 1 april 1987 en 22 april 1987 heeft He. aan de raadsman van Maclou en Prouvost, mr A.A.A. van Rooij (hierna: Van Rooij), aangeraden zich voor wat betreft de door zijn cliënten aan Van Schuppen geleverde en niet aan hen betaalde zaken met een beroep op de tussen curatoren en LWS gesloten overeenkomst tot LWS te wenden. vii. Van Rooij is in april 1987 met LWS in overleg getreden. Nadat Van Rooij in mei 1987 niet de door hem gevraagde specificatie van de goederen met eigendomsvoorbehoud en evenmin betaling had ontvangen, stelde hij LWS bij brief van 17 juni 1987 een termijn, waarna LWS aan Van Rooij berichtte dat zij rechtstreeks met Maclou een regeling had getroffen. viii. Bij brief van 26 juni 1987 heeft Van Rooij zich bij He. beklaagd over de handelwijze van LWS. He. had overigens reeds zelf, bij brief van 24 juni 1987, bij LWS erop aangedrongen de gevraagde specificatie aan Van Rooij te verstrekken. ix. G. heeft Van Rooij bij brief van 3 september 1987, naar aanleiding van voormelde brief van 26 juni 1987, gevraagd wat Van Rooij nog van curatoren verwachtte, los van het dispuut met LWS; tevens deelde G. mede dat hij binnenkort zou defungeren als curator. Van Rooij berichtte hierop bij brief van 7 september 1987 aan zowel G. als de raadsman van LWS dat Maclou en Prouvost zich hadden te gedragen naar de aanwijzingen van de credietverzekeraar Coface, dat geen definitieve regeling tot stand was gekomen tussen LWS en Maclou, dat zijn cliënten ofwel betaling wensten van de per surséance-datum aanwezige goederen, ofwel restitutie daarvan, en dat zij zowel curatoren als LWS aansprakelijk hielden. x. Naar aanleiding van de suggestie van G. om de zaak met LWS te regelen, heeft Van Rooij zich bij brief van 29 september 1987, gevolgd door enige herinneringsbrieven, tot de raadsman van LWS gewend, doch tevergeefs. xi. Bij brief van 7 maart 1988 aan de raadsman van LWS heeft Van Rooij LWS namens Maclou gesommeerd tot betaling van de waarde van de per 30 juni 1987 aanwezige goederen ten bedrage van ƒ 80 182,55, met de wettelijke rente; namens Prouvost vorderde hij de onmiddellijke terugzending aan Prouvost van alle volgens de

179

inventarisatie per 30 juni 1987 aanwezige goederen ter waarde van tenminste ƒ 36 923,02. Voorts berichtte Van Rooij, de curatoren voor de nalatigheid van LWS aansprakelijk te stellen indien aan de sommatie niet werd voldaan. xii. De raadsman van LWS deelde bij brief van 8 maart 1988 aan Van Rooij mede dat op 11 februari 1988 voorlopige surséance van betaling was verleend aan LWS. Van Rooij heeft daarop bij brief van 11 maart 1988 de curatoren aansprakelijk gesteld. xiii. LWS is op 1 juli 1988 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is kort nadien wegens gebrek aan baten opgeheven. xiv. De onderhavige garens zijn door LWS verwerkt. Maclou en Prouvost zullen in het faillissement van Van Schuppen geen uitkering ter zake van hun vorderingen betreffende de onbetaalde garens ontvangen.

3.2.1 Maclou en Prouvost vorderen primair G. en He. hoofdelijk, subsidiair Ho. q.q., te veroordelen tot betaling aan hen van ƒ 80 182,55 respectievelijk ƒ 36 923,02 met de wettelijke rente. Zij hebben daartoe aangevoerd, verkort weergegeven, dat de curatoren lichtvaardig en aldus onrechtmatig jegens Maclou en Prouvost hebben gehandeld door de feitelijke macht over de door Maclou en Prouvost onder eigendomsvoorbehoud aan Van Schuppen geleverde garens aan LWS over te dragen zonder het bedingen van garanties voor de nakoming van haar verplichting de rechten van Maclou en Prouvost te eerbiedigen en af te wikkelen. Voorts hebben zij gesteld dat daarbij mede van belang is dat de curatoren eerst op 23 februari 1987 hebben bericht over het faillissement van Van Schuppen, en toen hebben verzuimd mede te delen dat de garens nog in de boedel aanwezig waren.

De Rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op grond van haar oordeel, samengevat weergegeven, dat uit de omstandigheid dat de curatoren de feitelijke macht over de onderhavige garens op 15 januari 1987 hebben overgedragen aan LWS zonder garanties te bedingen voor de nakoming van haar verplichting de rechten van Maclou en Prouvost te respecteren en af te wikkelen, niet volgt dat zij onbetamelijk jegens Maclou en Prouvost hebben gehandeld, nu niet is gesteld of gebleken dat de curatoren toen wisten of behoorden te begrijpen dat LWS haar verplichting jegens Maclou en Prouvost niet zou (kunnen) nakomen.

Als subsidiaire grond voor de afwijzing van de vorderingen heeft de Rechtbank gebezigd dat, ook indien zou worden aangenomen dat de curatoren wel onrechtmatig jegens Maclou en Prouvost hebben gehandeld, naar het oordeel van de Rechtbank het causaal verband tussen de verweten onrechtmatige daad en de gestelde schade ontbreekt.

Dit ontbreken van causaal verband baseerde de Rechtbank hierop, kort gezegd, dat Maclou en Prouvost naar het oordeel van de Rechtbank gedurende een periode van tenminste vier maanden na de datum waarop zij hadden vernomen dat LWS de boedel van Van Schuppen had overgenomen, in de gelegenheid zijn geweest hun eigendommen te identificeren en terug te halen bij LWS. 3.2.2 In hoger beroep hebben Maclou en Prouvost hun eis aangevuld door meer subsidiair een verklaring voor recht te vorderen dat zij tot voormelde bedragen een

180

boedelvordering in het faillissement van Van Schuppen hebben ten titel van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de curatoren.

Het Hof heeft het vonnis bekrachtigd voor zover dit is gewezen tussen enerzijds Maclou en Prouvost, anderzijds G. en He., zulks op grond van zijn oordeel dat G. en He. in deze niet onrechtmatig tegenover Maclou en Prouvost hebben gehandeld 'waardoor zij privé aansprakelijk zouden zijn voor de pretense schending van het eigendomsvoorbehoud van Saint Maclou c.s.'. Het Hof heeft dit oordeel hierop gegrond: — dat G. en He. op grond van hun voormelde overeenkomst met LWS (zie onder 3.1 onder (iii)) in redelijkheid ervan mochten uitgaan dat LWS de kwestie over de geleverde goederen met Maclou en Prouvost tot een oplossing zou brengen; — dat gesteld noch gebleken is dat toen curatoren voormelde overeenkomst sloten, de financiële positie dan wel de bedrijfsvoering van LWS toen reeds te wensen overliet en dat curatoren zulks bekend had moeten zijn, waardoor hun vertrouwen in LWS als misplaatst zou moeten worden aangemerkt; — dat in de periode waarin de curatoren werkzaam waren, de verhouding tussen Maclou en Prouvost enerzijds en LWS anderzijds niet zodanig was verscherpt dat rechtstreeks ingrijpen van curatoren geïndiceerd was.

Wat de tegen Ho. q.q. gerichte vorderingen betreft, heeft het Hof, overwegende dat uiteindelijk de boedel in beginsel aansprakelijk is indien de eigendomsrechten van Maclou en Prouvost mochten zijn verkort doordat de garens door LWS zijn verbruikt zonder betaling, bewijsopdrachten gegeven als hiervoor onder 1 vermeld.

3.3 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de verwerping door het Hof (in rov. 4, eerste alinea) van de eerste appelgrief van Maclou en Prouvost. Deze grief hield in dat de Rechtbank in haar vonnis onder 1.3 ten onrechte had overwogen: 'Leidsche Wolspinnerij NV (…) heeft de aktiva van Van Schuppen (…) voor een koopprijs van twaalf miljoen gulden overgenomen, waarvoor zij een bankgarantie heeft gesteld'.

De grief was in de memorie van grieven toegelicht met het betoog, samengevat weergegeven, dat Maclou en Prouvost uit de brieven van He. van 23 februari 1987 hebben afgeleid en slechts konden afleiden dat óók de aan hen in eigendom toebehorende goederen 'waren overgedragen, dus verkocht, zij het onder verplichting van de koper na aangetoond recht op die goederen alsnog genoegdoening in geld of goederen te ontvangen'; zij beriepen zich in dit verband ook op art. 2014 (oud) BW. Het Hof heeft deze grief verworpen. Het heeft daartoe enerzijds de overeenkomst van 16 januari 1987 aldus uitgelegd dat daaruit blijkt dat curatoren aan LWS niet de aan Maclou en Prouvost toebehorende zaken in eigendom hadden overgedragen, en anderzijds vastgesteld dat ook de Rechtbank van deze uitleg was uitgegaan.

Het onderdeel betoogt dat die uitleg van de overeenkomst onjuist althans onbegrijpelijk is. Dit betoog faalt. 's Hofs uitleg geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk.

Het Hof behoefde zich van die uitleg niet te laten weerhouden door de enkele omstandigheid dat Maclou en Prouvost hadden gesteld dat zij op grond van de brieven

181

van 23 februari 1987 in de veronderstelling hadden verkeerd dat de aan hen toebehorende zaken in de verkoop van activa waren begrepen, welke stelling trouwens slechts was opgeworpen ter bestrijding van het — door het Hof buiten beschouwing gelaten — oordeel van de Rechtbank dat causaal verband tussen de aan curatoren verweten onrechtmatige daad en de schade ontbreekt.

Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.4 Onderdeel 2 bestrijdt als onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van het Hof dat G. en He. te dezen niet onrechtmatig jegens Maclou en Prouvost hebben gehandeld waardoor zij privé aansprakelijk zouden zijn voor de beweerde schending van het eigendomsvoorbehoud van Maclou en Prouvost.

Deze algemene klacht is uitgewerkt in de onderdelen 2.1 tot en met 2.3.

3.5.1 Onderdeel 2.1 strekt ten betoge dat het Hof twee specifieke aan de primaire vordering van Maclou en Prouvost ten grondslag gelegde stelling heeft miskend, althans daarop onvoldoende heeft gerespondeerd. Het onderdeel doelt op de stellingen: a. dat de curatoren Maclou en Prouvost terstond, althans vóór de feitelijke overgave van de goederen aan LWS, in kennis hadden behoren te stellen van het faillissement; b. dat de curatoren niet bevoegd waren de (feitelijke macht over de) goederen over te dragen aan een derde als LWS, althans nu curatoren hebben nagelaten ten behoeve van Maclou en Prouvost afdoende (feitelijke) voorzieningen en/of (financiële) garanties te bedingen en te verkrijgen.

3.5.2 Stelling (a) berustte blijkens de memorie van grieven sub 10 op de opvatting dat bewindvoerders en curatoren steeds verplicht zijn 'onmiddellijk na hun benoeming alle crediteuren/leveranciers schriftelijk te benaderen en hen in de gelegenheid te stellen hun eigendommen in de boedel te verifiëren, te inventariseren en hun rechten gedocumenteerd geldend te maken'.

Deze opvatting kan evenwel in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard.

Opmerking verdient vooreerst dat de wet op bewindvoerders in een voorlopig verleende surséance generlei verplichting tot bekendmaking, en op de faillissementscurator slechts een verplichting tot openbare bekendmaking legt. Zulks sluit weliswaar niet uit dat een behoorlijke vervulling van hun taak kan meebrengen dat bewindvoerders en curatoren daarenboven gehouden zijn individuele schuldeisers van het voorlopig verlenen van de surséance dan wel van het uitspreken van het faillissement op de hoogte te stellen teneinde hun gelegenheid te geven hun rechten ten aanzien van door hen aan de schuldenaar geleverde en door deze niet betaalde zaken veilig te stellen.

Maar òf en zo ja, op welk tijdstip zij dat behoren te doen, hangt af van de bijzonderheden van elk geval, waarbij mede in aanmerking valt te nemen dat aan de bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven die van de individuele schuldeisers.

182

In het licht van de gedingstukken ligt in 's Hofs oordeel dat curatoren te dezen jegens Maclou en Prouvost niet in een behoorlijke vervulling van hun taak zijn tekortgeschoten, besloten dat curatoren in redelijkheid hebben kunnen menen dat een juiste wijze van beheer en vereffening van de boedel vóór alles het zo spoedig mogelijk tot stand brengen en uitvoeren van de overeenkomst van 16 januari 1987 vergde, dat zij op grond van hetgeen zij daarin van LWS ten behoeve van individuele schuldeisers in een positie als die van Maclou en Prouvost hadden bedongen in redelijkheid ervan mochten uitgaan dat LWS de kwestie over de geleverde zaken dienovereenkomstig tot een oplossing zou brengen, en dat tegen deze achtergrond niet kan worden gezegd dat curatoren zijn tekortgeschoten door Maclou en Prouvost eerst ná de uitvoering van de overeenkomst van het uitspreken van het faillissement en van het gesloten zijn van die overeenkomst op de hoogte te stellen.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

Het Hof was niet verplicht de bedoelde stelling met zoveel woorden te bespreken, te minder nu de stelling niet in de vorm van een grief aan het Hof was voorgelegd.

3.5.3 Ook wat stelling (b) betreft, is in de eerste plaats van belang dat de curatoren uitvoerig hebben betoogd dat en waarom het tot stand komen van de overeenkomst met LWS en de banken, waardoor de onderneming van Van Schuppen kon worden voortgezet, het belang van werknemers en crediteuren diende, en dat Maclou en Prouvost dit betoog als zodanig niet hebben bestreden.

Voorts is van belang dat curatoren niet zonder meer de feitelijke macht over de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken aan LWS hebben overgedragen, doch uitdrukkelijk hebben bedongen dat LWS alle rechten van derden moest eerbiedigen en afwikkelen. Ten slotte is van belang dat curatoren naar 's Hofs oordeel in redelijkheid mochten vertrouwen dat LWS die verplichting zou nakomen, zodat voor het bedingen van specifieke garanties geen aanleiding bestond.

Dit alles heeft het Hof kennelijk tot het oordeel gebracht dat de curatoren niet onzorgvuldig handelden jegens Maclou en Prouvost door de feitelijke macht over de onderhavige garens aan LWS over te dragen zonder te dien aanzien specifieke garanties te bedingen.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering op dit punt was het Hof niet gehouden.

Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.6 Onderdeel 2.2 stelt de vraag aan de orde welke maatstaf dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een faillissementscurator persoonlijk aansprakelijk is jegens derden die nadeel hebben ondervonden van de wijze waarop de curator bij het beheren en vereffenen van de failliete boedel te werk is gegaan.

Onder 2.2.a verdedigt het onderdeel de stelling dat 'de aan een faillissementscurator (…) te stellen zorgvuldigheidsnorm' in beginsel gelijk is aan die welke geldt voor advocaten en vergelijkbare beroepsbeoefenaren. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard.

Zij miskent vooreerst dat een curator, ook al beoefent hij het beroep van advocaat of een daarmee vergelijkbaar beroep, bij het vervullen van zijn taak als curator niet optreedt als beoefenaar van dat beroep.

183

Voorts miskent die stelling dat de curator, anders dan de beoefenaar van een beroep als dat van advocaat, niet in een contractuele betrekking staat tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, alsmede dat hij bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen — die vaak geen uitstel kunnen lijden — óók rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard.

Deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. 's Hofs arrest geeft geen grond voor de veronderstelling dat het Hof een andere norm zou hebben toegepast. Hierop stuit subonderdeel 2.2.b af.

Anders dan het onderdeel onder 2.2.c veronderstelt, heeft het Hof niet het criterium toegepast dat geldt voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon. In zoverre mist het onderdeel dus feitelijke grondslag.

Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel tevergeefs is voorgesteld.

3.7 Onderdeel 2.3.a klaagt over 's Hofs oordelen dat de curatoren 'er op grond van de overeenkomst van 16 januari 1987 van mochten uitgaan dat LWS de kwestie over de geleverde goederen tot een oplossing zou brengen' en dat 'gesteld noch gebleken is dat de financiële positie dan wel de bedrijfsvoering van LWS toen reeds te wensen overliet en curatoren zulks bekend moest zijn'.

De klachten falen. Appelgrief III kwam op tegen het oordeel van de Rechtbank dat niet is gebleken dat de curatoren wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat LWS haar verplichtingen uit het overnamecontract niet zou (kunnen) nakomen; de grief hield in dat dit oordeel onjuist althans irrelevant was, doch de memorie van grieven bevat geen enkel gegeven over de financiële toestand van LWS ten tijde van het sluiten van het overnamecontract.

De curatoren voerden bij memorie van antwoord aan dat LWS met het haar verschafte bankkrediet 'een goede en verantwoorde en financieel veilig gestelde start' kon maken, mede gelet op het feit dat zij activa tegen executieprijzen had verworven, reeds beschikte over know-how en organisatie, en slechts een haar passend gedeelte van het personeel van Van Schuppen overnam.

Tegen de achtergrond van dit debat behoefden de bestreden oordelen van het Hof geen nadere motivering.

3.8 Onderdeel 2.3.b komt tevergeefs op tegen 's Hofs feitelijke en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijke oordeel dat in de periode waarin de curatoren werkzaam waren, de verhouding tussen Maclou en Prouvost enerzijds en LWS anderzijds niet zodanig verscherpt was dat rechtstreeks ingrijpen van curatoren geïndiceerd was.

3.9 Onderdeel 3.1 keert zich tegen 's Hofs oordeel dat het eigendomsvoorbehoud van Maclou door curatoren gemotiveerd is bestreden, zodat Maclou in de gelegenheid wordt gesteld daaromtrent bewijs bij te brengen.

184

Gelet op hetgeen de curatoren bij antwoord en dupliek in eerste aanleg en bij memorie van antwoord in appel dienaangaande hebben aangevoerd, is het bestreden oordeel geenszins onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt.

Ook onderdeel 3.2 mist doel. In het licht van de in het onderdeel geciteerde passages is de bestreden overweging van het Hof niet onbegrijpelijk.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Maclou en Prouvost in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van G., He. en Ho. q.q. begroot op Ć’ 1747,20 aan verschotten en Ć’ 3000 voor salaris.

185

LJN: BU4204, Hoge Raad , 10/02126 Datum uitspraak: 16-12-2011 Datum publicatie: 16-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Persoonlijke aansprakelijkheid curator? Voor zover curator bij uitoefening taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel ruime mate van vrijheid toe. Bij toepassing Maclou-norm (HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727) moet rechter vraag beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in gegeven omstandigheden in redelijkheid tot desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid immers persoonlijk verwijt vereist. Daarvoor is vereist dat curator het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

Vindplaats(en): JOR 2012, 65 m. nt. mr. I. Spinath NJ 2012, 515 m. nt. F.M.J. Verstijlen NJB 2012, 28 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 3

Uitspraak 16 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/02126 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De curator], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 380702/HA ZA 07-2709 van de rechtbank Amsterdam van 21

186

mei 2008; b. het arrest in de zaak 200.012.025/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Curator mede door mr. R.R. Verkerk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zij het slechts voor zover het hof daarin oordeelt dat de Curator ten aanzien van de verkoop van de wijnen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator in faillissement betaamt.

De advocaat van de Curator heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd; de advocaat van [verweerder] heeft dat eveneens gedaan bij brief van 14 oktober 2011.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Verweerder] is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2000 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator tot curator in het faillissement. (ii) [Verweerder] dreef, in de vorm van een eenmanszaak, het restaurant "[...]" aan de Egelantiersstraat te Amsterdam. Het restaurant was gevestigd in aan [verweerder] in eigendom toebehorende panden, waarvan de bovenverdiepingen als woonhuis werden gebruikt. Behalve deze panden behoorden tot de faillissementsboedel ook de inventaris van het restaurant, waaronder een Zeiter & Winkelmann-vleugel, en een aanzienlijke wijnvoorraad. (iii) In het tweede faillissementsverslag van de Curator aan de rechter-commissaris, van 30 mei 2001, staat onder meer vermeld: "(...) bericht ik u dat met ingang van 7 februari het restaurant is gesloten, aangezien, ondanks herhaalde toezeggingen van [verweerder] dienaangaande, op dat moment nog geen reĂŤle concrete koper inclusief een gedegen financierings-voorstel bij mij bekend was. (...) Zoals regelmatig met u besproken, is mijn opstelling met betrekking tot een mogelijke overname van een door [verweerder] voorgestelde koper, dat ik bereid ben ieder voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan mij ter beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op heden heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de enige concreet naar voren geschoven partij door [verweerder], het aannemingsbedrijf [A] uit Noord-Holland, geldt dat niet alleen het, overigens zeer summier gedocumenteerde, bod lager is dan een reeds via de hierna te noemen [B] ontvangen bod, maar bovendien geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale aspecten van de beoogde overname/doorstart. (...)

Aangezien het onder alle omstandigheden en los van het voorgaande aangewezen is dat de panden van [verweerder] aan de Egelantiersstraat op korte termijn te gelde worden gemaakt en de hoogst mogelijke opbrengst dient te worden gegenereerd, heb ik, na daartoe toestemming van u te hebben verkregen, [B] opdracht gegeven om door middel van een openbare veiling voornoemde panden te veilen. (...) Het in mijn opdracht door [B] opgestelde taxatie-rapport maakt melding van een executiewaarde van NLG 1.475.000,00 en een verwachte onderhandse verkoopwaarde van NLG 1.650.000,00. Tot op heden heb ik een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van NLG 1.325.000,00 van [A] voornoemd en een ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,00 via

187

[B] ontvangen. (...)

Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke wijnvoorraad van [verweerder], in de panden aan de Egelantiersstraat, heb ik een door mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk procesverbaal van inventarisatie op te maken (...) Bovendien heb ik in een later stadium de lijst met wijnen toegestuurd aan de directeur van [C] teneinde tot een taxatie van de wijnen te komen. (...) (iv) In het derde faillissementsverslag van 17 januari 2003 heeft de Curator onder meer geschreven aan de opvolgend rechter- commissaris in het faillissement: "Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven, was voorgesteld de panden op 11 juni 2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door [B] opgestelde taxatierapport zouden de panden een executiewaarde vertegenwoordigen van EUR 669.325,82 terwijl de onderhandse verkoopwaarde getaxeerd was op EUR 748.737,36. Zoals ik u in mijn vorige verslag berichtte, zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk EUR 601.258,79 en EUR 635.292,30. Gezien de door [B] substantieel hoger getaxeerde executie-waarde en het feit dat voor de biedingen - desgevraagd - geen enkele zekerheid kon worden geboden - is met instemming van [uw voorganger] besloten daarmee niet akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod ontvangen van EUR 680.670,32 van, althans via, makelaar [betrokkene 1]. Gezien de persoonlijke garanties van deze makelaar moest het bod dermate serieus worden genomen dat met instemming van [uw voorganger] het bod telefonisch is aanvaard en de veiling van de panden is uitgesteld.

Op 12 juni 2001 is door mij schriftelijk bevestigd hetgeen partijen een dag eerder telefonisch waren overeengekomen. Uiterlijk 15 juni 2001 zou een voorschotbedrag worden voldaan van ruim EUR 90.000, terwijl de koper (zoals overeengekomen) tevens de kosten van de uitgestelde veiling, waaronder salaris curator, voor zijn rekening zou nemen. Uiterlijk 1 augustus 2001 zou de totale koopprijs op de faillissementsrekening zijn bijgeschreven. Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn makelaar, de afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk gesteld (...).

Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden, is met instemming van [uw voorganger] besloten de panden wederom op 25 juni 2001 ter veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een bedrag van EUR 517.309,45 verkocht en geleverd." (...) (v) Op de in het laatst aangehaalde verslag genoemde veiling van 25 juni 2001 is geen bodemprijs aangehouden. (vi) De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn aan de koper van de panden verkocht voor een bedrag van € 8.099,--. (vii) Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven.

De restantschuld bedroeg toen € 459.712,95.

3.2 [Verweerder] meent dat de Curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Volgens [verweerder] heeft de Curator ten onrechte niet het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bod aanvaard ten bedrage van f 1,4 miljoen (€ 635.292,30), dat afkomstig was van Makelaarshuis Amstellanden B.V. Ook heeft hij ten onrechte bij de veiling die heeft plaatsgevonden op 25 juni 2001, geen bodemprijs gehanteerd. Tot slot is, voor zover thans in cassatie nog van belang, de op een waarde van € 240.000,-- geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van € 60.000,-, voor een te laag bedrag verkocht, aldus [verweerder]. Voor de schade die hij door deze fouten heeft geleden, is de Curator persoonlijk jegens hem aansprakelijk, volgens [verweerder]. In deze procedure vordert hij een hierop gerichte verklaring voor recht en een veroordeling van de Curator genoemde schade, op te maken bij staat, te vergoeden.

188

3.3 Het hof heeft deze vorderingen in hoger beroep alsnog toegewezen. Het heeft het verwijt gegrond geoordeeld dat de Curator bij de veiling op 25 juni 2001 een bodemprijs had moeten hanteren (rov. 4.4.3 en 4.4.4). Voorts heeft het geoordeeld dat de Curator onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de verkoop van de inventaris en de wijnvoorraad (rov. 4.6 tot en met 4.7.5). Tegen deze oordelen keert het middel zich met een reeks van klachten.

3.4.1 De onderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 bevatten de klacht dat het hof bij zijn oordeel niet de terughoudendheid in acht heeft genomen die past bij de beantwoording van de vraag of een faillissementscurator bij de uitvoering van zijn taak niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid van hem mag worden verlangd en deswege persoonlijk aansprakelijk is.

Daarbij heeft de klacht de norm op het oog die is geformuleerd in HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die [verweerder] de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

3.4.3 De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

3.4.4 Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij - anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist - geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert, zoals die hiervoor in 3.4.2 is omschreven.

3.5 Het arrest van het hof kan reeds daarom niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Hetgeen de Curator daarin aanvoert, kan, voor zover nodig, in de procedure na verwijzing aan de orde komen.

4. Beslissing De Hoge Raad:

189

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op â‚Ź 483,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 december 2011.

190