Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

ACTUALITEITEN PENSIOENRECHT SPREKER PROF. MR. DR. M. HEEMSKERK, BIJZONDER HOOGLERAAR PENSIOENRECHT RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN, ADVOCAAT ONNO F. BLOM ADVOCATEN 11 NOVEMBER 2013 14:00 – 17:15 UUR Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4 PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Prof. mr. dr. M. Heemskerk

Jurisprudentie

Hoge Raad, 6 september 2013, JAR 2013, 249 (ECN): Wijzigen met voormalig werknemers

p. 4

Hof Amsterdam 12 juni 2012, PJ 2012, 129 (Delta Lloyd) Wijziging door de pensioenuitvoerder

p. 46

Hoge Raad, 13 juli 2012, JAR 2012, 209 (KLM) Pensioenontslag

p. 51

3

AR 2013/249 Eenzijdige wijziging werkgever indexering in pensioenregeling, Be...

Wetsbepaling(en): BW Boek 3 Artikel 13, BW Boek 6 Artikel 248 Ook gepubliceerd in: JAR 2013/249 Overige referenties: ArbeidsRecht 2006/9, ArbeidsRecht 2006/14, JAR 2010/136, NJ 1958/445, NJ 1967/247, PJ 2008/67, PJ 2011/152, PJ 2012/129, PJ 2012/119, RAR 2006/66, SR 2004/86, TPV 2012/6, TPV 2013/1 Aflevering 2013 afl. 14 College Hoge Raad 's-Gravenhage Datum 06 september 2013 Rolnummer 12/00490 Rechter(s) mr. Numann mr. Van Buchem-Spapens mr. Streefkerk mr. Heisterkamp mr. Snijders Partijen 1. Stichting Engergieonderzoek Centrum Nederland, 2a. de vennootschap onder firma Nuclear Research and Consultancy Group, 2b. ECN Nucleair BV, allen te Petten, gemeente Zijpe, eiseressen tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen Vereniging van Oud-Medewerkers ECN & NRG te Petten, gemeente Zijpe, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ECN en OMEN. Noot prof. mr. drs. M. Heemskerk Conclusie (concl. A-G Timmerman) Trefwoorden Eenzijdige wijziging werkgever indexering in pensioenregeling, Beoordelingsmaatstaf, Besluit genomen vóór de inwerkingtreding Pensioenwet, Einde arbeidsovereenkomst brengt niet mee dat de rechtsverhouding tussen partijen is “uitgewerkt”, Voortzetting in gewijzigde hoedanigheden in de pensioenovereenkomst, Uitleg pensioenovereenkomst Regelgeving BW Boek 3 - 13 BW Boek 6 - 248 lid 2 PSW Penw - 19 JAR 2013/249 Hoge Raad 's-Gravenhage, 06-09-2013, 12/00490, ECLI:NL:HR:2013:CA0566, ECLI:NL:PHR:2013:CA0566, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU4260 Eenzijdige wijziging werkgever indexering in pensioenregeling, Beoordelingsmaatstaf, Besluit genomen vóór de inwerkingtreding Pensioenwet, Einde arbeidsovereenkomst brengt niet mee dat de rechtsverhouding tussen partijen is “uitgewerkt”, Voortzetting in gewijzigde hoedanigheden in de pensioenovereenkomst, Uitleg pensioenovereenkomst arbeidsrecht2013-09-302013-09-06Eenzijdige wijziging werkgever indexering in pensioenregelingBeoordelingsmaatstafBesluit genomen vóór de inwerkingtreding PensioenwetEinde arbeidsovereenkomst brengt niet mee dat de rechtsverhouding tussen partijen is “uitgewerkt”Voortzetting in gewijzigde hoedanigheden in de pensioenovereenkomstUitleg pensioenovereenkomstmr. Numannmr. Van BuchemSpapensmr. Streefkerkmr. Heisterkampmr. Snijders BW Boek 3 - 13 BW Boek 6 - 248 lid 2 PSW Penw - 19 2013-09-302013-09-06Eenzijdige wijziging werkgever indexering in

4

pensioenregelingBeoordelingsmaatstafBesluit genomen vóór de inwerkingtreding PensioenwetEinde arbeidsovereenkomst brengt niet mee dat de rechtsverhouding tussen partijen is “uitgewerkt”Voortzetting in gewijzigde hoedanigheden in de pensioenovereenkomstUitleg pensioenovereenkomstmr. Numannmr. Van BuchemSpapensmr. Streefkerkmr. Heisterkampmr. Snijders BW Boek 3 - 13 BW Boek 6 - 248 lid 2 PSW Penw - 19 »Samenvatting Bij besluit van 26 december 2006 wijzigt de werkgever ten nadele van oud-werknemers de indexeringsregeling in de pensioenregelingen van onvoorwaardelijk in (uitdrukkelijk) voorwaardelijk. Deze wijziging gaat in per 1 januari 2007. Een vereniging van oudwerknemers komt tegen deze eenzijdige wijziging op en vordert een verklaring voor recht dat de werkgever niet bevoegd was de pensioenreglementen eenzijdig te wijzigen voor oud-werknemers die op 1 januari 2007 niet meer in dienst waren, alsmede de veroordeling van de werkgever tot naleving van de oude pensioenreglementen jegens hen op straffe van een dwangsom. De kantonrechter wijst de vorderingen af. Het hof wijst de vorderingen toe. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het hof op de volgende gronden. De Pensioenwet is op 1 januari 2007 in werking getreden, derhalve nadat het litigieuze besluit door de werkgever was genomen. De op 26 december 2006 nog geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet voorzag niet in een maatstaf voor de beoordeling van een eenzijdige wijziging in pensioenreglementen. Het hof had dan ook het eenzijdig wijzigingsbeding in de pensioenreglementen van de werkgever moeten toepassen. Het enkele feit dat de werkgever 1 januari 2007 had gekozen als ingangsdatum van de wijziging, betekent niet dat die datum ook maatgevend is voor de bevoegdheid tot wijziging. De uitoefening van de bevoegdheid tot wijziging werd destijds slechts beperkt voor zover de werkgever van die bevoegdheid misbruik maakte of uitoefening van die bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof heeft voorts verzuimd het betoog van de werkgever in zijn oordeel te betrekken dat de werkgever eind 2006 “op de rand van de financiële afgrond balanceerde” en dat in geschil was of op basis van de verplicht gehanteerde boekhoudmethode een bepaalde voorziening moest worden getroffen of dat daarvoor dispensatie gekregen kon worden. De vereniging betoogt in incidenteel cassatieberoep nog dat wijziging in het geheel niet mogelijk was, omdat er geen rechtsverhouding meer bestond tussen de werkgever en de oud-werknemers. De Hoge Raad overweegt dat ingeval van pensioenaanspraken het einde van de arbeidsovereenkomst niet meebrengt dat de rechtsverhouding tussen partijen is “uitgewerkt”. Die rechtsverhouding wordt met gewijzigde hoedanigheid van partijen voortgezet in de pensioenovereenkomst. Waar in de pensioenreglementen wordt gesproken van “werknemers”, hoefde dat het hof niet te weerhouden om de wijzigingsbevoegdheid mede te betrekken op de – uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende – verhouding tussen de werkgever en de voormalige werknemers met pensioenaanspraken.

NB. Het uitgangspunt bij de wijziging van pensioenreglementen was, net als bij alle overeenkomsten, dat een overeenkomst nagekomen diende te worden en dat eenzijdige wijziging in beginsel niet mogelijk was. Vanwege onder meer het bijzondere karakter – de zeer lange looptijd, waarbij ook na het einde van de arbeidsovereenkomst nog verplichtingen jegens werknemers (en hun partners) bestaan –, onder meer het “solidariteitsbeginsel” is de mogelijkheid tot wijziging in de Pensioenwet verruimd. Vgl. conclusie A-G, par. 3.20 e.v. beslissing/besluit »Uitspraak Hof Amsterdam 1 november 2011

5

(...; red.)

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1. OMEN is een vereniging die krachtens haar statuten de belangen van haar (potentiële) leden behartigt, in het bijzonder betreffende hun pensioenaanspraken ten opzichte van de oud-werkgevers van die leden, ECN&NRG. ECN&NRG hadden tot 1 januari 2007 de pensioenregeling van hun werknemers ondergebracht bij Centraal Beheer Achmea. Tot 1 januari 1990 kende artikel 9 van het destijds toepasselijke pensioenreglement 1964 een door de verzekeraar gegarandeerde vaste indexering van 3% per jaar, waarvoor een reserve werd aangehouden.

3.1.2. Bij de invoering van het pensioenreglement zoals dit van 1 januari 1990 tot 1 januari 1999 (en gewijzigd in 1992) heeft gegolden (hierna: pensioenreglement 1990) is de volgende indexeringsregeling ingevoerd: “Artikel 9: Beperkte waardevastheid 1. Pensioenen, welke op grond van dit reglement zijn toegekend, worden jaarlijks op 1 januari verhoogd.

2. De in lid 1 bedoelde pensioenen zullen op het in lid 1 genoemde tijdstip in ieder geval worden verhoogd met het door de verzekeraar op die datum berekende percentage van de overrentekorting.

3. Indien op de datum van de pensioenverhoging het vastgestelde prijsindexcijfer het in lid 2 bedoelde percentage van de overrentekorting overstijgt, zal het pensioen extra worden verhoogd met de geconstateerde overstijging, met dien verstande dat de extra stijging nooit meer zal bedragen dan 6%.

4. (...)

5. De in voorgaande leden bedoelde stijgingen worden respectievelijk gefinancierd uit de door de verzekeraar te verlenen overrentekortingen die over de premiereserve van de ingegane pensioenen wordt vastgesteld, en de gelden die door de wijzigingen van de financiering van het pensioenreglement zijn vrijgevallen.

6. De in lid 5 bedoelde vrijgevallen gelden zijn door de werkgever ter beschikking van de verzekeraar gesteld en tegoed geschreven op een ten name van de werkgever bij de verzekeraar geopende depotrekening. Het saldo van de depotrekening zal uitsluitend worden aangewend als in de depotovereenkomst is bepaald.”

3.1.3. Het pensioenreglement zoals dit van 1 januari 1999 tot 1 januari 2007 heeft gegolden (hierna: pensioenreglement 1999) bevat een zelfde indexeringsregeling, zij het niet alleen van ingegane pensioenen maar ook van de pensioenaanspraken van de slapers. De leden 5 en 6 ontbreken in pensioenreglement 1999.

3.1.4. Bij de invoering van pensioenreglement 1990 is een reserve ter voorziening in (onder andere) de vaste toeslag van 3% per jaar ten bedrage van ƒ 48.521.785 (ca € 22 mio) vrijgevallen. Dit bedrag is in een rentedragend depot (8,3% rente per jaar) gesteld bij Centraal Beheer Achmea (hierna: Indexatiedepot). Artikel 1 lid 5 van de depotovereenkomst luidt voor zover hier van belang: “Het nominale bedrag van de depotrekening, blijft gedurende de looptijd van deze overeenkomst, in principe gelijk.

De rente-opbrengsten van de depotrekening, zullen door de verzekeraar uitsluitend worden aangewend voor financiering van de in het pensioenreglement genoemde indexatie van ingegane pensioenen, die door de depothouder bij de verzekeraar zijn verzekerd.

Voor zover de rente-opbrengsten meer bedragen dan noodzakelijk is voor de indexatie van ingegane pensioenen kunnen zij worden aangewend voor door de depothouder nader aan te geven doeleinden in het kader van de pensioenregeling.”

3.1.5. Artikel 11 lid 5 respectievelijk lid 6 van pensioenreglementen 1990 respectievelijk 1999 houdt een premiebetalingsvoorbehoud in voor het geval van “een zodanig ingrijpende wijziging van de financiële omstandigheden waarin de werkgever verkeert dat (ongewijzigde) continuering van de pensioenregeling niet langer mogelijk is.”

3.1.6. Artikel 18 van de pensioenreglementen 1990 en 1999 bevat het volgende wijzigingsbeding:

6

“Artikel 18. Wijziging of intrekking van de pensioenregeling 1. De in dit pensioenreglement omschreven pensioenregeling kan door de werkgever worden gewijzigd of ingetrokken na overleg met de betrokken werknemers. Met name kan hiervan gebruik worden gemaakt indien: (...)

2. Bij wijziging of intrekking van de pensioenregeling blijven de ten tijde van de wijziging of intrekking op grond van gedane pensioenstortingen reeds verkregen rechten op pensioen en premievrije aanspraken gehandhaafd.”

Artikel 20 van het pensioenreglement 1964 bevat een vergelijkbaar wijzigingsbeding.

3.1.7. Met ingang van 1 januari 1998 hebben ECN&NRG een gesepareerd beleggingsdepot gevormd, waarin een gedeelte van de pensioenreserve is ondergebracht. Per 1 januari 2000 is het Indexatiedepot vrijgevallen en per 1 juli 2000 is het depotbedrag van € 27.131.977,= toegevoegd aan het gesepareerd beleggingsdepot.

Eind 2002 is het gesepareerd beleggingsdepot geliquideerd vanwege grote verliezen en is de resterende pensioenreserve weer ondergebracht in het “solidaire beleggingsdepot” van Centraal Beheer Achmea. Hierbij manifesteerde zich een dekkingstekort van ca € 8 á 9 mio.

3.1.8. Met ingang van 1 januari 2003 hebben ECN&NRG het toekennen van toeslagen op pensioenaanspraken/rechten gestaakt. OMEN heeft vervolgens een procedure tegen ECN&NRG aangespannen. In het tussenvonnis van 15 februari 2006 heeft de kantonrechter onder meer beslist dat de mogelijkheid de indexering van ingegane pensioenen te wijzigen of te verminderen met een beroep op het voorbehoud van artikel 11 lid 5 respectievelijk lid 6 van de pensioenreglementen slechts aan de orde kan zijn in geval van zodanige ingrijpende gewijzigde financiële omstandigheden dat ongewijzigde continuering van de pensioenregeling niet langer als mogelijk moet worden geoordeeld en in het (onherroepelijk geworden) eindvonnis van 26 juli 2006 (gewezen onder zaaknummer 174902-04-5207) heeft de kantonrechter ECN&NRG veroordeeld aan Centraal Beheer Achmea de koopsommen te voldoen ten behoeve van het indexeren van de (premievrije) pensioenaanspraken van haar ex-werknemers over de jaren 2003, 2004 en 2005. ECN&NRG hebben aan dit vonnis voldaan. ECN&NRG hebben daarnaast de koopsommen voor indexering over het jaar 2006 voldaan.

3.1.9. Met ingang van 1 januari 2007 hebben ECN&NRG in overleg met de ondernemingsraad de pensioenregeling voor de actieve werknemers ondergebracht bij het ABP. De tot 1 januari 2007 op grond van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 opgebouwde pensioenaanspraken/rechten van actieven, slapers en gepensioneerden zijn achtergebleven bij Centraal Beheer Achmea.

3.1.10. Bij brieven van 24 november 2006 en 6 december 2006 aan de ex-werknemers hebben ECN&NRG deze ex-werknemers verzocht in te stemmen met wijziging van de artikelen 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 aldus dat de indexeringsregelingen uitdrukkelijk voorwaardelijk werden gemaakt. Bij brieven van 26 december 2006 aan degenen van de ex-werknemers die niet hadden ingestemd met de wijziging, hebben ECN&NRG bericht dat de artikelen 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 met ingang van 1 januari 2007 eenzijdig werden gewijzigd.

3.2. OMEN heeft ECN&NRG op 5 juli 2007 gedagvaard voor de kantonrechter en heeft gevorderd – kort gezegd – een verklaring voor recht dat ECN&NRG niet bevoegd waren de pensioenreglementen eenzijdig te wijzigen ten aanzien van de oud-medewerkers die op 1 januari 2007 niet meer in dienst waren, alsmede veroordeling van ECN&NRG de oude pensioenreglementen te blijven toepassen ten aanzien van deze medewerkers, op straffe ven verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter heeft op 16 juli 2008 een tussenvonnis gewezen en heeft daarvan tussentijds hoger beroep opengesteld. Het hof heeft bij arrest van 29 december 2009 dit tussenvonnis bekrachtigd. De kantonrechter heeft vervolgens bij het bestreden vonnis de vorderingen van OMEN afgewezen en heeft haar in de proceskosten veroordeeld. Hiertegen komt OMEN in hoger beroep op.

3.3. De grieven en de eiswijziging stellen de volgende geschilpunten aan de orde: – de mogelijkheid tot wijziging van de indexeringsregeling (grief I); – de uitoefening van de wijzigingsbevoegdheid en de weging van het belang van ECN&NRG bij wijziging van de indexeringregeling, met inachtneming van de door OMEN aangevoerde omstandigheden (grieven II tot en met XVI);

7

– het ontbreken van een overgangsreling (de bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering).

Grief XVII, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling, mist zelfstandige betekenis.

Mogelijkheid tot wijziging 3.4. In het tussenarrest van 29 december 2009 heeft het hof op het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 16 juli 2008 beslist. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de zaak vervolgens afgedaan met inachtneming van het tussenarrest. Met grief I stelt OMEN geschilpunten aan de orde waarop het hof in rechtsoverwegingen 4.7, 4.8 en 4.9 van voornoemd tussenarrest al uitdrukkelijk heeft beslist. Deze geschilpunt zijn hiermee afgedaan in de huidige instantie. Zij kunnen in het kader van een cassatieberoep tegen het in deze zaak te wijzen eindarrest desnodig wel weer aan de orde komen. In zoverre faalt grief I. 3.5. Het hof ziet in grief I en in de daarop gegeven toelichting evenmin aanleiding terug te komen van hetgeen in deze overwegingen van het tussenarrest is beslist. Wel bestaat aanleiding dit tussenarrest als volgt te verduidelijken. In rechtsoverweging 4.4 heeft het hof overwogen dat aan rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van de kantonrechter van 15 februari 2006 (in de zaak met zaaknummer 174902-04-5207) in deze zaak geen gezag van gewijsde toekomt, nu in de onderhavige zaak een ander geschil aan de orde is. Het hof heeft vervolgens (in rechtsoverweging 4.7) overwogen dat wijziging van de pensioenreglementen met toepassing van artikel 18 lid 1 binnen de grenzen omschreven in lid 2 van dat artikel ook mogelijk is ten aanzien van ex-werknemers, alsmede (in rechtsoverweging 4.9) dat de uitoefening van deze wijzigingsbevoegdheid getoetst dient te worden aan de maatstaf of het belang van ECN&NRG bij de wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. In deze laatste rechtsoverweging bevat de zinsnede “...of handhaving van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling... etc.” De toevoeging van het woordje “onvoorwaardelijke” kan tot misverstanden aanleiding geven nu het hof in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen dat aan het vonnis van 15 februari 2006 – waarin betekenis wordt gehecht aan de (on)voorwaardelijkheid van de indexeringsregeling ter beantwoording van de vraag of het premiebetalingsvoorbehoud (conjunctuurbeding) kan worden toegepast – in deze zaak geen gezag van gewijsde toekomt. De betreffende zinsnede uit rechtsoverweging dient daarom te worden gelezen: “...of handhaving van de indexeringsregeling... etc.”

3.6. Voor zover OMEN met grief I wel een nieuw geschilpunt aan de orde stelt, te weten of artikel 18 lid 2 van de pensioenreglementen 1990 en 1999 aan wijziging van artikel 9 van die reglementen in de weg staat, overweegt het hof als volgt. Niet in geschil is dat ECN&NRG over de perioden vanaf 2007 geen koopsommen hebben voldaan aan Centraal Beheer/Achmea met betrekking tot de in artikel 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 toegezegde toeslagen. Er is derhalve geen sprake van verkregen rechten op deze toeslagen als bedoeld in artikel 18 lid 2 van de pensioenreglementen. Ook in zoverre faalt grief I. Zwaarwichtig belang, rekening houdende met alle omstandigheden 3.7. Bij de toetsing van de wijze waarop ECN&NRG gebruik hebben gemaakt van hun in artikel 18 c.q. 20 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 opgenomen wijzigingsbevoegdheid komt het er op aan of het (financiële) belang van ECN&NRG bij wijziging van de indexeringsregeling zodanig zwaarwichtig is dat de belangen van de gepensioneerden en slapers (waarvoor OMEN opkomt) hiervoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dienen te wijken. Bij deze toetsing zullen alle omstandigheden van dit geval worden betrokken, meer in het bijzonder of de gepensioneerden en slapers er op grond van uitlatingen van ECN&NRG gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat de overrente en het Indexatiedepot zouden worden aangewend voor financiering van de indexeringsregeling, alsmede of het door ECN&NRG in de periode van 1998 tot en met 2002 gevoerde beleggingsbeleid en de premievrijstelling in die jaren eraan in de weg staan dat de vanaf 2003 opgetreden financieringsproblematiek aan de inperking van de indexeringsregeling van de gepensioneerden en slapers ten grondslag wordt gelegd.

8

3.8. ECN&NRG hebben het financiële belang bij de wijziging van de indexeringsregeling toegelicht in het als productie bij de conclusie na tussenvonnis van 17 maart 2010 in eerste aanleg gevoegde rapport van ECN van 9 maart 2010 (hierna: het ECN-rapport), waarin de door de kantonrechter in het tussenvonnis van 16 juli 2008 gestelde vraagpunten worden beantwoord. In het antwoord op vraagpunt i vermeldt het ECNrapport dat indexering van de vóór 1 januari 2007 opgebouwde pensioenaanspraken van de slapers en de gepensioneerden tot een jaarlijkse extra pensioenlast zal leiden van (geschat) € 1,2 mio. Als rekening wordt gehouden met de door ECN&NRG met de ondernemingsraad gemaakte afspraak dat de vóór 1 januari 2007 opgebouwde (en nog bij Centraal Beheer Achmea verzekerde) pensioenaanspraken van de actieven in gelijke mate zullen worden geïndexeerd als de pensioenaanspraken/rechten van slapers en gepensioneerden bedraagt de jaarlijkse extra last in totaal een bedrag van € 2,1 mio.

ECN&NRG hebben tegen deze achtergrond onvoldoende toegelicht dat hun financiële belang bij de wijziging van de indexeringsregeling een bedrag in de orde van grootte van € 80 mio zou bedragen. Andere zwaarwegende belangen hebben ECN&NRG niet (voldoende gemotiveerd) naar voren gebracht. OMEN heeft de onder vraagpunt i genoemde bedragen in haar antwoordconclusie na tussenarrest van 19 mei 2010 ook niet bestreden.

3.9. OMEN stelt dat dit financiële belang onvoldoende zwaarwegend is om het bij haar leden opgewekte gerechtvaardigd vertrouwen opzij te zetten dat in elk geval de vanaf 1990 ontvangen overrentekorting en de opbrengst van het Indexatiedepot zouden worden aangewend ter financiering van de toeslagen. OMEN verwijst daartoe naar een notitie van 28 november 1989 van de toenmalige algemeen directeur van ECN aan de ondernemingsraad, waarin de nieuwe indexeringsregeling wordt toegelicht (productie 7 bij inleidende dagvaarding), naar de toelichting in het personeelsblad Forum van januari 1990 op de invoering van het pensioenreglement 1990 (productie 9 bij inleidende dagvaarding), naar de tekst van pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999, in het bijzonder naar artikel 9 lid 2 en naar artikel 9 lid 5 en lid 6 van pensioenreglement 1990, waarin de financiering van de toeslagen uit de overrente is vastgelegd en naar artikel 1 lid 5 van de depotovereenkomst en de toelichting daarop in de notitie aan de ondernemingsraad van 17 april 1991 (productie 10 bij inleidende dagvaarding). Het voor de financiering van de toeslagen bestemde Indexatiedepot is in strijd met deze afspraken in 2000 zonder overleg met de ondernemingsraad of de ex-werknemers volledig toegevoegd aan het gesepareerde beleggingsdepot en vervolgens als gevolg van beleggingsverliezen verloren gegaan. Voorts is op grond van de in februari 2007 met de ondernemingsraad gemaakte afspraken een bedrag van € 2 mio per jaar beschikbaar is gesteld voor toeslagen op de bij Centraal Beheer Achmea verzekerde aanspraken/rechten van actieven, slapers en gepensioneerden.

3.10. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Artikel 9 van pensioenreglement 1964 bevat vaste een indexering met 3%. Artikel 9 lid 2 van pensioenreglementen 1990 en 1999 bepaalt uitdrukkelijk dat de pensioenaanspraken/rechten “...in ieder geval worden verhoogd met het door de verzekeraar op die datum berekende percentage van de overrentekorting...”. In artikel 9 lid 5 pensioenreglement 1990 is voorts bepaald dat de toeslagen zullen worden gefinancierd uit de overrentekorting en in lid 6 wordt verwezen naar de depotovereenkomst. Artikel 1 lid 5 van de depotovereenkomst bepaalt dat de rente-opbrengsten van de depotrekening door de verzekeraar uitsluitend zullen worden aangewend voor financiering van de in het pensioenreglement genoemde indexatie van ingegane pensioenen, die door de depothouder bij de verzekeraar zijn verzekerd. Voor zover de rente-opbrengsten meer bedragen dan noodzakelijk is voor de indexatie van ingegane pensioenen kunnen zij worden aangewend voor door de depothouder nader aan te geven doeleinden in het kader van de pensioenregeling. OMEN heeft niet aangetoond dat gedurende de looptijd van de depotovereenkomst onttrekkingen zijn gedaan in strijd met de pensioenreglementen c.q. de depotovereenkomst. Blijkens het ECN-rapport (vraagpunt k) en het rapport van feitelijke bevindingen van 25 oktober 2006 van Deloitte (productie C bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, hierna: het Deloitte-rapport) zijn de renteopbrengsten van het Indexatiedepot als volgt besteed: een bedrag van € 275.600,= ter financiering van de toeslagen, een bedrag van € 2.268.901,= aan

9

premievrijstelling werknemers, een bedrag van € 11.780.644,= aan premievrijstelling werkgevers en is een bedrag van € 5.113.751,= toegevoegd aan de hoofdsom. Het Deloitte-rapport (Uitkomsten verrichte werkzaamheden, onder 8) vermeldt dat in de jaren 1990 tot en met 1999 in totaal circa € 19 mio is besteed aan indexatiebetalingen en dat dit bedrag nagenoeg gelijk is aan de totale renteopbrengsten van het Indexatiedepot (een bedrag van € 19.438.896,=). Uit het overzicht Pensioenlasten in geconsolideerde jaarrekening ECN/NRG 1990-2006, behorende bij het ECN-rapport, blijkt dat in de jaren 1995 tot en met 1999 de volgende bedragen aan overrente zijn ontvangen: € 4.016.153,= in 1995, € 4.238.890,= in 1996, €2.363.214,= in 1997, € 4.936.722,= in 1998 en €1.619.801,= in 1999, derhalve in totaal een bedrag van € 17.174.780,=, welk bedrag de financieringslast van de toeslagen over de jaren 1990 tot en met 1999 al grotendeels dekt.

3.11. De toevoeging per 1 juli 2000 van het vrijgevallen depotbedrag van € 27.131.977,= aan het gesepareerde beleggingsdepot is naar het oordeel van het hof echter wel strijdig met de in de pensioenreglementen opgenomen regels omtrent de financiering van de toeslagen, in het bijzonder met artikel 9 lid 6 van pensioenreglement 1990. Weliswaar is voornoemd artikellid niet teruggekeerd in de tekst van artikel 9 in pensioenreglement 1999, maar daaruit hebben de ex-werknemers bij gebreke van een nadere toelichting redelijkerwijze niet kunnen of moeten afleiden dat de tot en met 1999 bestaande wijze van financiering van de toeslagen uit een daarvoor geoormerkt indexatiedepot (voor zover de overrentekorting in enig jaar ontoereikend mocht zijn) niet zou worden gehandhaafd. Bovendien mochten de ex-werknemers (in elk geval degenen onder hen die op eind 1989 al deelnamen aan de pensioenregeling) vertrouwen op de uitdrukkelijke mededelingen van de kant van ECN&NRG in 1989 dat de bij de invoering van de nieuwe pensioenregeling vrij te vallen waardevastheidsreserve zou worden ondergebracht in het daartoe te vormen Indexatiedepot, dat was geoormerkt voor de financiering van de toeslagen.

3.12. De omstandigheid dat in de jaren 1999 tot en met 2002 grote beleggingsverliezen zijn geleden maakt dit niet anders. In het vonnis van 26 juli 2006 in de zaak met nummer 174.902/04-5207 heeft de kantonrechter overwogen dat ECN&NRG niet hebben aangetoond dat het hun vrijstond het Indexatiedepot aan te wenden ter afdekking van beleggingsverliezen in de algemene pensioenreserve en dat in het licht hiervan in 2003 geen sprake was van zodanig ingrijpend gewijzigde financiële omstandigheden dat het inroepen van het premiebetalingsvoorbehoud (door de kantonrechter aangeduid als conjunctuurclausule) met betrekking tot het verlenen van de toeslagen hierdoor gerechtvaardigd was. Ook in de onderhavige zaak hebben ECN&NRG onvoldoende toegelicht dat het besluit het Indexatiedepot toe te voegen aan het gesepareerde beleggingsdepot berustte op een evenwichtige afweging van alle daarbij betrokken belangen van actieve deelnemers, slapers en gepensioneerden, zoals van ECN&NRG als goed werkgeefster c.q. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in lijn met het destijds geldende voorschrift van artikel 5 lid 4 PSW mocht worden verwacht. In het bijzonder hebben ECN&NRG niet toegelicht dat zij het belang van gepensioneerden en slapers bij handhaving van de aan hen in 1992 gegeven garantie (in de vorm van een vastrentend depot) voor toeslagverlening in voldoende mate bij hun besluitvorming hebben betrokken. Dit geldt temeer nu ECN&NRG in 2000 rekening dienden te houden met de mogelijkheid dat in het gesepareerde beleggingsdepot (aanzienlijke) beleggingsverliezen konden worden geleden.

3.13. In het licht van de hierboven omschreven omstandigheden kunnen ECN&NRG aan het dekkingstekort dat zich na de opheffing van het gesepareerde beleggingsdepot vanaf 1 januari 2003 voordeed (in samenhang waarmee voorts langjarig geen aanspraak op overrente kan worden gemaakt) niet een voldoende zwaarwegend belang ontlenen voor het staken van toeslagverlening aan de ex-werknemers. Bij dit alles neemt het hof nog in aanmerking dat ECN&NRG onvoldoende gemotiveerd hebben bestreden dat met ingang van 1 januari 2007 is voorzien in een bijdrage in de kosten van toeslagverlening van € 2 mio per jaar. Hiertegenover is een jaarlijkse last van € 2,1 mio welke volgens het ECNrapport is verbonden aan handhaving van de indexeringsregeling met betrekking tot de bij Centraal Beheer Achmea verzekerde pensioenaanspraken/rechten niet onevenredig.

10

3.14. Het ontbreken van een voldoende zwaarwegend belang bij de wijziging van artikel 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 brengt mee dat ECN&NRG deze wijziging niet aan de (ten tijde van de wijziging) ex-deelnemers kunnen tegenwerpen.

ECN&NRG zijn gehouden aan de ex-werknemers die op 31 december 2006 een premievrije aanspraak (de slapers) dan wel een pensioenrecht (de gepensioneerden) hadden de toeslagen die voortvloeien uit de tot en met 31 december 2006 geldende tekst van deze pensioenreglementen toe te kennen.

3.15. Het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. In zoverre slagen de grieven II tot en met XVI. De primaire vorderingen van OMEN zijn toewijsbaar als hierna vermeld. Aan de subsidiaire vordering wordt gelet op het voorgaande niet toegekomen.

4. Slotsom en kosten Het vonnis van 8 september 2010 zal worden vernietigd. Voor recht zal worden verklaard dat de wijziging van artikel 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 niet kan worden tegengeworpen aan de ex-werknemers die op 31 december 2006 ex-deelnemer in die pensioenregelingen waren. ECN&NRG zullen worden veroordeeld met ingang van 1 januari 2007 aan deze ex-werknemers de jaarlijkse toeslagen die voortvloeien uit deze pensioenreglementen toe te kennen. Het hof acht geen termen aanwezig deze veroordeling met een dwangsom te versterken.

ECN&NRG zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) Kern: In deze procedure staat de vraag centraal of en zo ja, op grond waarvan de pensioenondernemer ten opzichte van reeds gepensioneerden eenzijdig een toezegging inzake onvoorwaardelijke indexatie, kon wijzigen.

1. Feiten 1.1. Omen is een vereniging die krachtens haar statuten de belangen van haar (potentiĂŤle) leden behartigt, in het bijzonder betreffende hun pensioenaanspraken ten opzichte van de oud-werkgever van die leden, ECN. 1.2. ECN had tot 1 januari 2007 de pensioenregeling van zijn werknemers ondergebracht bij Centraal Beheer Achmea. Tot 1 januari 1990 kende art. 9 van het destijds toepasselijke pensioenreglement 1964 een door de verzekeraar gegarandeerde vaste indexering van 3% per jaar waarvoor een reserve werd aangehouden.

1.3. Bij de invoering van het pensioenreglement zoals die van 1 januari 1990 tot 1 januari 1999 (en gewijzigd in 1992) heeft gegolden (hierna: pensioenreglement 1990) is de volgende indexeringsregeling ingevoerd: “Art. 9: Beperkte waardevastheid 1. Pensioenen, welke op grond van dit reglement zijn toegekend, worden jaarlijks op 1 januari verhoogd.

2. De in lid 1 bedoelde pensioenen zullen op het in lid 1 genoemde tijdstip in ieder geval worden verhoogd met het door de verzekeraar op die datum berekende percentage van de overrentekorting.

3. Indien op de datum van de pensioenverhoging het vastgestelde prijsindexcijfer het in lid 2 bedoelde percentage van de overrentekorting overstijgt, zal het pensioen extra worden verhoogd met de geconstateerde overstijging, met dien verstande dat de extra stijging nooit meer zal bedragen dan 6%.

4. (...)

5. De in voorgaande leden bedoelde stijgingen worden respectievelijk gefinancierd uit de door de verzekeraar te verlenen overrentekortingen die over de premiereserve van de ingegane pensioenen wordt vastgesteld, en de gelden die door de wijzigingen van de financiering van het pensioenreglement zijn vrijgevallen.

11

6. De in lid 5 bedoelde vrijgevallen gelden zijn door de werkgever ter beschikking van de verzekeraar gesteld en tegoed geschreven op een ten name van de werkgever bij de verzekeraar geopende depotrekening. Het saldo van de depotrekening zal uitsluitend worden aangewend als in de depotovereenkomst is bepaald.”

1.4. Het pensioenreglement, zoals dit van 1 januari 1999 tot 1 januari 2007 heeft gegolden (hierna: pensioenreglement 1999), bevat een zelfde indexeringsregeling, zij het niet alleen van ingegane pensioenen maar ook van de pensioenaanspraken van de slapers. De leden 5 en 6 ontbreken in pensioenreglement 1999.

1.5. Bij de invoering van pensioenreglement 1990 is een reserve ter voorziening in (onder andere) de vaste toeslag van 3% per jaar ten bedrage van ƒ 48.521.785 (ca € 22 mio) vrijgevallen. Dit bedrag is in een rentedragend depot (8,3% rente per jaar) gesteld bij Centraal Beheer Achmea (hierna: Indexatiedepot). Art. 1 lid 5 van de depotovereenkomst luidt voor zover hier van belang: “Het nominale bedrag van de depotrekening, blijft gedurende de looptijd van deze overeenkomst, in principe gelijk. De rente-opbrengsten van de depotrekening, zullen door de verzekeraar uitsluitend worden aangewend voor financiering van de in het pensioenreglement genoemde indexatie van ingegane pensioenen, die door de depothouder bij de verzekeraar zijn verzekerd.

Voor zover de rente-opbrengsten meer bedragen dan noodzakelijk is voor de indexatie van ingegane pensioenen kunnen zij worden aangewend voor door de depothouder nader aan te geven doeleinden in het kader van de pensioenregeling.”

1.6. Art. 11 lid 5 respectievelijk lid 6 van pensioenreglementen 1990 respectievelijk 1999 houdt een premiebetalingsvoorbehoud in voor het geval van “een zodanig ingrijpende wijziging van de financiële omstandigheden waarin de werkgever verkeert dat (ongewijzigde) continuering van de pensioenregeling niet langer mogelijk is.”

1.7. Art. 18 van de pensioenreglementen 1990 en 1999 bevat het volgende wijzigingsbeding: “1. De in dit pensioenreglement omschreven pensioenregeling kan door de werkgever worden gewijzigd of ingetrokken na overleg met de betrokken werknemers. Met name kan hiervan gebruik worden gemaakt indien: (...)

2. Bij wijziging of intrekking van de pensioenregeling blijven de ten tijde van de wijziging of intrekking op grond van gedane pensioenstortingen reeds verkregen rechten op pensioen en premievrije aanspraken gehandhaafd” Art. 20 van het pensioenreglement 1964 bevat een vergelijkbaar wijzigingsbeding.

1.8. Met ingang van 1 januari 1998 heeft ECN een gesepareerd beleggingsdepot gevormd waarin een gedeelte van de pensioenreserve is ondergebracht. Per 1 januari 2000 is het Indexatiedepot vrijgevallen en per 1 juli 2000 is het depotbedrag van € 27.131.977,= toegevoegd aan het gesepareerd beleggingsdepot. Eind 2002 is het gesepareerd beleggingsdepot geliquideerd vanwege grote verliezen en is de resterende pensioenreserve weer ondergebracht in het “solidaire beleggingsdepot” van Centraal Beheer Achmea. Hierbij manifesteerde zich een dekkingstekort van ca € 8 à 9 miljoen.

1.9. Met ingang van 1 januari 2003 heeft ECN het toekennen van toeslagen op pensioenaanspraken/rechten gestaakt. Omen heeft vervolgens een procedure tegen ECN aangespannen. In het tussenvonnis van 15 februari 2006[noot:1] heeft de kantonrechter onder meer beslist dat de mogelijkheid de indexering van ingegane pensioenen te wijzigen of te verminderen met een beroep op het voorbehoud van art. 11 lid 5 respectievelijk lid 6 van de pensioenreglementen slechts aan de orde kan zijn in geval van zodanige ingrijpende gewijzigde financiële omstandigheden dat ongewijzigde continuering van de pensioenregeling niet langer als mogelijk moet worden geoordeeld en in het (onherroepelijk geworden) eindvonnis van 26 juli 2006[noot:2] (gewezen onder zaaknummer 174902-04-5207) heeft de kantonrechter ECN veroordeeld aan Centraal Beheer Achmea de koopsommen te voldoen ten behoeve van het indexeren van de (premievrije) pensioenaanspraken van haar ex-werknemers over de jaren 2003, 2004 en 2005. ECN heeft aan dit vonnis voldaan. ECN heeft daarnaast de koopsommen voor indexering over het jaar 2006 voldaan.

1.10. Met ingang van 1 januari 2007 heeft ECN in overleg met de ondernemingsraad de pensioenregeling voor de actieve werknemers ondergebracht bij het ABP. De tot 1

12

januari 2007 op grond van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 opgebouwde pensioenaanspraken/rechten van actieven, slapers en gepensioneerden zijn achtergebleven bij Centraal Beheer Achmea.

1.11. Bij brieven van 24 november 2006 en 6 december 2006 aan de ex-werknemers heeft ECN deze ex-werknemers verzocht in te stemmen met wijziging van art. 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 (zie hierboven onder 1.3 van deze conclusie) zo dat de indexeringsregelingen uitdrukkelijk voorwaardelijk werden gemaakt. Bij brieven van 26 december 2006 aan degenen van de ex-werknemers die niet hadden ingestemd met de wijziging, heeft ECN bericht dat art. 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 met ingang van 1 januari 2007 eenzijdig werden gewijzigd.

2. Procesverloop 2.1. Omen heeft ECN op 5 juli 2007 gedagvaard voor de kantonrechter en heeft gevorderd een verklaring voor recht dat ECN niet bevoegd was de pensioenreglementen eenzijdig te wijzigen voor de oud-medewerkers die op 1 januari 2007 niet meer in dienst waren, alsmede veroordeling van ECN de oude pensioenreglementen te blijven toepassen op deze medewerkers, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter heeft op 16 juli 2008[noot:3] een tussenvonnis gewezen en heeft daarvan tussentijds hoger beroep opengesteld. Het hof heeft bij arrest van 29 december 2009[noot:4] dit tussenvonnis bekrachtigd. De kantonrechter heeft vervolgens bij het bestreden vonnis de vorderingen van Omen afgewezen en heeft haar in de proceskosten veroordeeld.

Hiertegen is Omen in hoger beroep gegaan.

2.2. De grieven en de eiswijziging stellen de volgende geschilpunten aan de orde: – de mogelijkheid tot wijziging van de indexeringsregeling (grief I); – de uitoefening van de wijzigingsbevoegdheid en de weging van het belang van ECN bij wijziging van de indexeringregeling, met inachtneming van de door Omen aangevoerde omstandigheden (grieven II tot en met XVI); – het ontbreken van een overgangsregeling (de bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering).

2.3. Het hof doet op 1 november 2011[noot:5] uitspraak. Het komt tot de conclusie dat de grieven II t/m XVI slagen en het ontbreken van een voldoende zwaarwegend belang bij de wijziging van art. 9 van het pensioenreglement 1964, 1990, en 1999 met zich brengt dat ECN deze wijziging niet aan de ex-deelnemers kan tegenwerpen. ECN is gehouden die ex-werknemers die op 31 december 2006 een premievrije aanspraak (de slapers) dan wel een pensioenrecht (de gepensioneerden) hadden de toeslagen die voortvloeien uit de tot en met 31 december 2006 geldende tekst van deze pensioenreglementen toe te kennen.

2.4. ECN stelt cassatie in bij dagvaarding d.d. 19 januari 2012. Omen stelt bij Conclusie van Antwoord d.d. 23 maart 2012 voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in.

3. Enkele opmerkingen vooraf 3.1. De ontwikkelingen die zich het afgelopen decennia op onder andere de aandelenmarkten hebben voorgedaan hebben grote gevolgen gehad voor de Nederlandse pensioenfondsen. Niet alleen zijn de dekkingsgraden van veel pensioenfondsen gedaald, ook de indexatie van pensioenen is onder druk komen te staan. In het licht van die ontwikkelingen speelt de onderhavige zaak. [noot:6] De kern van het geschil ziet op de vraag of ECN bevoegd was de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen. De onderhavige zaak heeft betrekking op oud-werknemers met ingegane uitkeringen of premievrije aanspraken, zgn. gewezen deelnemers (ook wel slapers genoemd) en gepensioneerden. Hierbij komt onder andere de vraag op wat de aard van de rechtsverhouding is tussen oud-werkgevers (of een pensioenfonds) en post-actieven. Van Slooten stelt dat een rechtsverhouding meer omvat dan een contractuele verhouding en, zolang er nog verbintenissen zijn tussen de voormalig werkgever en de voormalig werknemer, de uit het contract voortvloeiende rechtsverhouding voortduurt. [noot:7] Er is dus z.i. geen sprake van een uitgewerkte rechtsverhouding met post-actieven die niet meer gewijzigd kan worden. De vraag of die rechtsverhouding nog kan worden gewijzigd,

13

is afhankelijk van de inhoud van die verhouding, zoals die blijkt uit de wet en reglementen. Dat lijkt mij een juiste benadering.

3.2. Tot een zelfde oordeel komt ook het hof in zijn bestreden arrest van 29 december 2009: “4.7. (...) Een pensioenovereenkomst is, anders dan OMEN betoogt, niet ‘uitgewerkt’ bij het einde van de arbeidsovereenkomst maar pas op het moment dat er geen pensioenbetalingen meer verschuldigd zijn. Het feit dat in art. 18 van het pensioenreglement uitsluitend gesproken wordt over de mogelijkheid van wijziging van de pensioenregeling na overleg met ‘werknemers’ betekent op zichzelf niet dat de reglementen ten opzichte van ex-werknemers niet gewijzigd kunnen worden, zij het dat op grond van lid 2 van art. 18 ten tijde van de wijziging op grond van gedane premiestortingen verkregen rechten op pensioen (en reeds toegekende indexering) gehandhaafd blijven.”

3.3. De rechtsverhouding tussen oud-werknemers/pensioengerechtigden en ECN wordt beheerst door de Pensioenwet (PW) en/of diens voorganger de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW), door reglementen en ook, zoals voor elke verbintenisrechtelijke rechtsverhouding in Nederland geldt, onder andere door de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 (lid 2) BW). Ik merk op dat art. 7:613 BW m.i. voor de onderhavige zaak niet van belang is. Ingevolge dit artikel kan in een arbeidsovereenkomst of een pensioenreglement een eenzijdig wijzigingsbeding worden opgenomen. Dit artikel is op het onderhavige geval niet van toepassing nu het enkel ziet op nog actieve (premie betalende) deelnemers en niet op post-actieven. [noot:8] 3.4. De Pensioenwet is ingevoerd per 1 januari 2007. [noot:9] Daarvoor was de Pensioen- en Spaarfondsenwet van kracht. De vraag is welke wet van toepassing was toen de eenzijdige wijziging in de pensioenreglementen door ECN werd doorgevoerd. ECN heeft bij brieven van 24 november 2006 en 6 december 2006 aan de ex-werknemers verzocht in te stemmen met wijziging van art. 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 en wel in die zin dat de indexeringsregelingen uitdrukkelijk voorwaardelijk werden gemaakt. Bij brief van 26 december 2006 is aan de ex-werknemers die niet hadden ingestemd met de wijziging, door ECN bericht dat art. 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 met ingang van 1 januari 2007 eenzijdig is gewijzigd. Nu de wijziging van het reglement per 1 januari 2007 van kracht werd, is de Pensioenwet, die ook op die datum inging, op de onderhavige rechtsverhouding van toepassing. [noot:10] Ik ga op beide wetten in.

Pensioenwet 3.5. Ingevolge de Pensioenwet kan een werkgever een beding in de pensioenovereenkomst opnemen dat hem de bevoegdheid geeft eenzijdig een wijziging in die overeenkomst door te voeren. Een dergelijk beding is alleen rechtsgeldig indien het schriftelijk is gemaakt, in de pensioenovereenkomst is opgenomen en de wijzigingsbevoegdheid beperkt is tot de situaties waarin aan de zijde van werkgever sprake is van een zodanig zwaarwegend belang dat het belang van de werknemers dat door die wijziging wordt geschaad, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Deze regeling is opgenomen in art. 19 van PW. Dit artikel is te vergelijken met art. 7:613 BW. [noot:11] “Art. 19 – Wijziging pensioenovereenkomst Een werkgever kan de pensioenovereenkomst zonder instemming van de werknemer wijzigen indien de bevoegdheid daartoe schriftelijk in de pensioenovereenkomst is opgenomen en er tevens sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.”

Art. 19 PW ziet in beginsel alleen op de relatie tussen werkgevers (of pensioenfondsen) en werknemers. [noot:12] In art. 20 PW is een bepaling opgenomen die ervoor zorgt dat art. 19 en 20 PW, gelezen in samenhang, van toepassing is op de zgn. post-actieven: “Art. 20 – Gevolgen van wijziging van een pensioenovereenkomst

14

In geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst worden de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet gewijzigd, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134.”

Art. 20 PW bepaalt dat de opgebouwde pensioenaanspraken niet meer gewijzigd kunnen worden. Dat betekent dat nog niet opgebouwde aanspraken wel voor reeds pensioengerechtigden kunnen worden gewijzigd.

3.6. Van cruciaal belang is wat moet worden verstaan onder “opgebouwde pensioenaanspraken”. Vallen onder die term ook voorwaardelijk of onvoorwaardelijk toegezegde indexaties van de pensioenen? Vallen daar ook nog niet ingegane aanspraken, dus bijvoorbeeld toegezegde, maar nog niet ingegane indexeringen, onder? [noot:13] Bij de behandeling van de PW in de Tweede Kamer wordt onder het kopje “wijziging van de pensioenovereenkomst” het volgende gezegd over art. 19 en onvoorwaardelijke toezeggingen: [noot:14] “Uit art. 19 van het wetsvoorstel vloeit voort, dat een eventuele wijziging van het toeslagbeleid ook betrekking kan hebben op toekomstige toeslagen op pensioenrechten van reeds gepensioneerden. De stelling van het CSO, dat onder het begrip ‘opgebouwde aanspraken’ in art. 19 ook de toeslagverlening zou vallen zoals die plaatsvond vóór het wijzigen van de pensioenregeling, is niet correct. Voorwaardelijke toeslagverlening is immers uitgezonderd van het begrip pensioenaanspraak (art. 1). Een dergelijke interpretatie zou overigens impliceren, dat gepensioneerden bij versoberingen in de pensioenregeling altijd volledig buiten beeld blijven, en er dus in feite roofbouw wordt gepleegd op jongere generaties.”

In deze passage wordt de mogelijkheid om wijziging van onvoorwaardelijke toeslagen door te voeren geopperd. Centraal lijkt te staan het begrip pensioenaanspraak van art. 1 PW. In dit artikel is het volgende opgenomen: “pensioenaanspraak: het recht op een nog niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening;” Uit deze definitie valt op te maken dat onder de “opgebouwde pensioenaanspraken” van art. 20 PW wordt verstaan het nog niet ingegane pensioen zonder de voorwaardelijke toeslagen. [noot:15] De vraag is of onvoorwaardelijke toeslagen tot de pensioenaanspraak in de zin van art. 20 PW behoren.

3.7. In de parlementaire geschiedenis van de PW is bij de indexering over het pensioenbegrip gesproken. Dit begrip lijkt samen te vallen met de term “opgebouwde aanspraken” van art. 20 PW. In het kader van de toeslagen wordt iets opgemerkt over de omvang het pensioenbegrip. In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat daar waar het gaat om voorwaardelijke toeslagverlening deze deel uit gaan maken van de pensioenaanspraak op het moment van toekenning: [noot:16] “Het begrip toeslag wordt gedefinieerd als: een verhoging van het recht op een ingegane pensioenuitkering, een verhoging van het recht op een nog niet ingegane pensioenuitkering van gewezen deelnemers (voor zover niet het gevolg van beleggingsrendement bij premieovereenkomsten of rente of winstdeling bij kapitaalovereenkomsten), of een verhoging van aanspraken van actieve deelnemers met een uitkeringsovereenkomst (met uitzondering van de deelnemer in een eindloonregeling). Elke afspraak in de pensioenovereenkomst over een toeslag, al dan niet voorwaardelijk overeengekomen, valt daarmee onder het begrip pensioen. Immers, in de definitie van de drie vormen van pensioen (ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen en arbeidsongeschiktheidspensioen) wordt ervan uitgegaan dat er sprake is van pensioen als er tussen werkgever en werknemer een ‘geldelijke, vastgestelde uitkering voor werknemer of gewezen werknemer ...’ is overeengekomen.

Met een al dan niet voorwaardelijk overeengekomen toeslag wordt aan die eis voldaan: voorwaardelijke toeslagverlening leidt op het moment van daadwerkelijke toekenning namelijk tot een ‘geldelijke, vastgestelde uitkering’. Vanaf dat moment wordt de toeslag ook onderdeel van de pensioenaanspraak of het pensioenrecht en krijgt dus een onvoorwaardelijk karakter. Alleen bij vooraf onvoorwaardelijk overeengekomen toeslagen is de toeslag al onderdeel van de pensioenaanspraak of het pensioenrecht vanaf het moment van opbouwen. Het onderscheid tussen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke toeslagen wordt dus gemaakt door het bijvoeglijk naamwoord ‘voorwaardelijk’ of

15

‘onvoorwaardelijk’ te zetten voor toeslag (zie daarover hoofdstuk 6 van het algemeen deel van de memorie van toelichting over pensioenverplichtingen en het gebruik van de voorwaardelijkheidsverklaring).”

3.8. Uit de hierboven weergegeven passages valt op te maken dat onvoorwaardelijke toezeggingen tot het begrip pensioenaanspraak worden gerekend. [noot:17] Hierover is in de MvT nog het volgende opgenomen: [noot:18] “Het begrip pensioenaanspraak ziet ook op de aanspraak op onvoorwaardelijke toeslagen, maar niet op voorwaardelijk overeengekomen toeslagverlening.”

Als gevolg daarvan is wijziging uitgesloten. De onmogelijkheid om onvoorwaardelijke toeslagen te wijzigen is ook met zoveel woorden te vinden in de MvA bij de behandeling van het wetsvoorstel Pensioenwet in de Eerste Kamer: [noot:19] “Wanneer tijdens de periode dat het pensioen van een gepensioneerde is opgebouwd geen beperking was aangebracht in de verlening van toeslagen, en dus sprake is geweest van onvoorwaardelijke toeslagverlening, kan ook de indexatie van het pensioen van gepensioneerden niet worden beperkt als gevolg van een wijziging van de inhoud van de pensioenregeling. Op grond van art. 19 van de Pensioenwet kunnen de opgebouwde pensioenaanspraken immers niet worden gewijzigd als gevolg van een wijziging van de pensioenovereenkomst. Aangezien in het verleden toegezegde onvoorwaardelijke toeslagen onderdeel uitmaken van de pensioenaanspraken van gepensioneerden, volgt hieruit dat ook de indexatie van reeds ingegane pensioenen niet meer beperkt kan worden. Dat zou immers een ongeoorloofde beperking van in het verleden opgebouwde pensioenaanspraken betekenen.”

Wijziging van onvoorwaardelijke indexeringsregeling is, op grond van het feit dat sprake is van een reeds opgebouwde pensioenaanspraak, in beginsel uitgesloten. [noot:20] Anders werd geoordeeld in een uitspraak van het hof Amsterdam waarin het begrip pensioenaanspraak werd uitgelegd aan de hand van de definitie opgenomen in de pensioenreglementen. In die reglementen omvatte het begrip pensioenaanspraken niet de (onvoorwaardelijke) indexeringsrechten. [noot:21] Annotator Langemeijer noemt deze redenering dubieus. Hij stelt dat in het geval sprake is van een onvoorwaardelijk recht op toeslagen (ook vóór invoering van de PW) sprake is van opgebouwde aanspraken. [noot:22] 3.9. Van belang is vast te stellen wat moet worden verstaan onder een onvoorwaardelijke toeslag. Uit de parlementaire behandeling valt over onvoorwaardelijke toeslagen op te maken dat die toeslagen te herkennen zijn aan het woord “onvoorwaardelijk” in de tekst van de bepaling. [noot:23] Voorts wordt tijdens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer opgemerkt dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een voorwaardelijke of onvoorwaardelijke indexatie, de achterliggende financiering ook van belang is. [noot:24] 3.10. Of een toeslag voorwaardelijk of onvoorwaardelijk is toegezegd hangt dus, naast de formulering van de bepaling omtrent de indexering, ook af van de achterliggende financiering. Valt uit de formulering en achterliggende financiering op te maken dat een toegezegde toeslag onvoorwaardelijk is toegezegd, dan lijkt op te maken uit de structuur van de wet en parlementaire behandeling, dat deze onvoorwaardelijke toeslag onder het begrip “opgebouwde pensioenaanspraak” van art. 20 PW valt en niet tussentijds kan worden gewijzigd, althans niet op grond van de PW. Breuker gaat in op het verband tussen de achterliggende financiering en de voorwaardelijkheid of onvoorwaardelijkheid van een toegezegde indexering. [noot:25] Hij zegt hierover dat, hoe onvoorwaardelijker het karakter van de toeslagregeling is, des te explicieter hiervoor binnen de voorziening pensioenverplichtingen moet worden gereserveerd. Terecht stellen Breuker c.s. in een artikel uit 1999 dat de achterliggende financiering eerder een afgeleide is van de wijze waarop de toezegging is gedaan of geformuleerd dan dat deze bepalend is voor een antwoord op de vraag of deze kan worden aangepast [noot:26] of, met andere woorden, als onvoorwaardelijk kan worden aangemerkt. Breuker merkt nog op dat als uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een voorwaardelijke dan wel een onvoorwaardelijke toezegging, het pensioenreglement het vertrekpunt moet zijn. [noot:27] Daarbij geldt de formulering van het reglement ten tijde van de

16

pensionering (of ten tijde van het ontstaan van het premievrije recht als gevolg van beëindiging van de dienstbetrekking). [noot:28] De onderhavige zaak: onvoorwaardelijke toezegging 3.11. In de onderhavige zaak wordt door partijen niet getwist over het karakter van de indexering. [noot:29] Zowel ECN als Omen zijn de mening toegedaan dat de aanvankelijk overeenkomen indexeringsmaatregel onvoorwaardelijk was. Dit blijkt ook uit de tekst van de reglementen en uit de vaststelling van de feiten door de rechtbank en het hof. [noot:30] ECN had tot 1 januari 2007 de pensioenregeling van zijn werknemers ondergebracht bij Centraal Beheer Achmea. Tot 1 januari 1990 kende art. 9 van het destijds toepasselijke pensioenreglement 1964 een door de verzekeraar gegarandeerde vaste indexering van 3% per jaar, waarvoor een reserve werd aangehouden. Bij de invoering van het pensioenreglement zoals die van 1 januari 1990 tot 1 januari 1999 (en gewijzigd in 1992) heeft gegolden (hierna: pensioenreglement 1990) is in art. 9 een indexeringsregeling ingevoerd waarbij het indexatiepercentage werd gekoppeld aan de rendementen. Het pensioenreglement, zoals dit van 1 januari 1999 tot 1 januari 2007 heeft gegolden, bevat eenzelfde indexeringsregeling, zij het niet alleen van ingegane pensioenen maar ook van de pensioenaanspraken van de slapers. Over de achterliggende financiering van de onvoorwaardelijke indexering kan nog worden opgemerkt dat deze aanvankelijk apart was ondergebracht.

Pensioen- en Spaarfondsenwet 3.12. Voordat de Pensioenwet werd ingevoerd, was de Pensioen- en Spaarfondsenwet van kracht. [noot:31] De PSW is niet op de onderhavige zaak van toepassing, nu de Pensioenwet van kracht is geworden op 1 januari 2007. Onder de PSW was minder duidelijk geregeld of wijzigingen mogelijk waren ten opzichte van gepensioneerden, met name voor reeds opgebouwde aanspraken. Zo kende de PSW geen expliciet verbod tot het wijzigen van reeds opgebouwde pensioenaanspraken. [noot:32] Als gevolg van uitspraken tijdens de parlementaire behandeling van wijziging van de PSW wordt aangenomen dat in geval van reeds gepensioneerden sprake was van een uitgewerkte rechtsverhouding. [noot:33] Hierin was het volgende te lezen: [noot:34] “Hetzelfde geldt voor de nog niet ingegane pensioenen van degenen van wie de deelneming aan de pensioenregeling inmiddels is beëindigd (de zogenaamde slapers).

Ook in die situatie is sprake van een volledig uitgewerkte rechtsverhouding en stond bij voortijdig vertrek de hoogte van de opgebouwde pensioenaanspraken vast. Die aanspraken, die op grond van art. 8 PSW nauwkeurig vaststaan, kunnen niet door wetswijziging naderhand worden aangetast. Bij wijziging van statuten en reglementen toetst de VK telkens of aantasting van opgebouwde rechten plaatsvindt. Aan de goedkeuring van wijzigingen wordt dan ook de gebruikelijke voorwaarde verbonden dat aan die wijzigingen geen terugwerkende kracht wordt verleend”.

3.13. Nu de passage spreekt over “opgebouwde pensioenaanspraken”, kan aansluiting worden gezocht bij wat de PW over de invulling van dit begrip zegt. Op die grond is geen sprake van een uitgewerkte rechtsverhouding waardoor gepensioneerden of slapers geen wijziging meer tegen zich te dulden hebben, maar kunnen enkel geen wijzigingen plaatsvinden over “reeds opgebouwde aanspraken”. Voorwaardelijke indexeringen vallen hier in overeenstemming met de situatie onder de PW niet onder, onvoorwaardelijke wel.

Ook onder de PSW was het dus mogelijk om, onder voorwaarden, een eenzijdig wijzigingsbeding op te nemen in de reglementen die deel uitmaakten van de pensioenovereenkomst. Ook ten opzichte van reeds gepensioneerden. Onder de PSW en de PW kunnen onvoorwaardelijke indexeringen niet gewijzigd worden nu zij vallen onder het begrip “reeds opgebouwde pensioenaanspraken”. [noot:35] Langemeijer merkt ook op dat art. 20 PW vaak wordt gezien als een codificatie van wat al onder de PSW gold. [noot:36] De van toepassing zijnde pensioenreglementen 3.14. In de onderhavige zaak spelen drie reglementen een rol, die van 1964, 1990 en 1999. Door partijen is geen discussie gevoerd over het al dan niet toepasselijk zijn van

17

deze drie reglementen. De belangrijkste bepaling voor wijziging van de overeenkomst zijn art. 11 lid 5 en 6 van de reglementen van 1990 en 1999 en art. 18 van diezelfde twee reglementen. Art. 20 van het pensioenreglement 1964 bevat een vergelijkbaar wijzigingsbeding, aldus Hof Amsterdam 1 november 2011, in rov. 3.1.6.

3.15. Art. 11 lid 5 respectievelijk lid 6 van pensioenreglementen 1990, respectievelijk 1999 houdt het volgende in: “De werkgever heeft zich overigens bij de pensioentoezegging de bevoegdheid tot vermindering of beëindiging van zijn uitgaven ter zake van de pensioenregeling voorbehouden, indien de financiële omstandigheden waarin deze verkeert zich zodanig ingrijpend wijzigen, dat (ongewijzigde) continuering van de pensioenregeling niet langer mogelijk is. Wanneer de werkgever voornemens is van de vorenbedoelde bevoegdheid gebruik te maken, deelt hij dit onverwijld schriftelijk mee aan de verzekeraar, alsmede aan degenen, van wie het pensioen of de aanspraak op pensioen daardoor wordt getroffen.”

Dit artikel geeft de werkgever, onder omstandigheden, het recht tot vermindering of beëindiging van zijn uitgaven ter zake van de pensioenregeling. Wat in dit geval wordt verstaan onder “zijn uitgaven van de pensioenregeling” is niet duidelijk. Zien deze bewoordingen op het betalen van de pensioenpremie en is daarmee sprake van een premievoorbehoud, dan is de vraag of ook eenzijdige wijziging van (onvoorwaardelijke) indexaties onder dit artikel vallen. Het hof duidt het artikel in rov. 3.1.5 ook aan als een “premiebetalingsvoorbehoud”. [noot:37] Dit artikel ziet niet op wijzigingen in de uitbetaling van reeds opgebouwd pensioen, maar op het wijzigen van de verplichtingen tijdens het opbouwen. Wel noemt het derde lid van het artikel (alleen in de versie van het reglement van 1999) de financiering van de indexatie, maar meer niet. Het kopje van het artikel luidt “kosten van de verzekering”, wat erop lijkt te duiden dat dit artikel eerder ziet op de opbouw van het pensioen dan op de uitbetaling ervan. Dit art. 11 was al onderdeel van het eerdere geschil tussen partijen waarin het ging om de zgn. conjunctuurclausule. Dit geschil, met name dan het tussenvonnis van de rechtbank Alkmaar van 15 februari 2006, is ook ter sprake gekomen in hoger beroep. Op basis van een grief in hoger beroep van de zijde van Omen over het gezag van gewijsde van het tussenvonnis van de Rb Alkmaar van 15 februari 2006 oordeelt het hof in rov. 3.5 dat dat vonnis geen gezag van gewijsde toekomt. Volgens de grief was het in die eerdere zaak toegepaste criterium niet van toepassing, in ieder geval niet op basis van dat eerdere vonnis, dat in een ander geschil was gewezen. Dit eerder gehanteerde criterium was met name niet van toepassing nu dat eerdere geschil zag op de artikelen 11 lid 5 (1990) en 11 lid 6 (1999) van de reglementen. Mede in dat licht, ook met het oog op de formulering en het toepassingsbereik van art. 11, is dat artikel in dit geschil niet aan de orde.

3.16. Van belang is de in lid 2 van het hierboven in 1.7 genoemde art. 18 van de reglementen opgenomen bepaling dat reeds verkregen rechten op pensioen en premievrije aanspraken na wijziging gehandhaafd blijven. [noot:38] Deze zinsnede lijkt te zien op hetgeen onder de PW in art. 19 en 20 voor de reeds “opgebouwde aanspraken” en onvoorwaardelijke toezeggingen geldt. Moeten de onvoorwaardelijke indexeringen gezien worden als reeds opgebouwde aanspraken in de zin van PW of als “op grond van pensioenstortingen reeds verkregen rechten op pensioen en premievrije aanspraken” in de zin van de reglementen? [noot:39] Aangenomen moet m.i. worden dat onvoorwaardelijke indexeringsbepalingen onder PW vallen onder de term “opgebouwde” aanspraken, die niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd. Het gebruik van de zinsnede “op grond van pensioenstortingen reeds verkregen rechten op pensioen en premievrije aanspraken”, doet vermoeden dat sprake is van een vergelijkbare bepaling. Te meer daar voor de onvoorwaardelijke indexering reeds een apart beleggingsdepot was opgenomen. Men mag aannemen dat het daarmee gaat om gedane pensioenstortingen. Ook de onvoorwaardelijke indexering valt onder de term “reeds verkregen rechten op pensioen en premievrije aanspraken”. Met deze constatering dat de (door partijen en het hof (zie rov. 3.5 en 3.7 van het arrest van 1 november 2011)) toepasselijk geachte reglementen eenzelfde beperking op eenzijdige wijziging van onvoorwaardelijke toeslagen kennen als de Pensioenwet, kan het vraagstuk

18

van de aan te leggen maatstaf bij het wijzigen van de onvoorwaardelijke indexeringsbepalingen in dit geval m.i. enkel via de weg van art. 6:248 BW worden beantwoord.

3.17. Het hof is een andere mening toegedaan. Het gaat uit van toepasselijkheid van de reglementen waaruit voortvloeit dat de onvoorwaardelijke indexering (onder voorwaarden) kan worden gewijzigd. In het tussenarrest van 29 december 2009 behandelt het hof dit onderwerp (de aan te leggen maatstaf) in rov. 4.6 t/m 4.9. In het eindarrest van 1 november 2011 komt het hof hier nog kort op terug in rov. 3.5 en daarna in 3.7. Hieronder zijn eerst de rechtsoverwegingen 4.7 t/m 4.9 weergegeven waarbij de belangrijkste overwegingen in vet zijn weergegeven.

“4.7. OMEN kan in deze stellingen niet worden gevolgd. Een pensioenovereenkomst is, anders dan OMEN betoogt, niet ‘uitgewerkt’ bij het einde van de arbeidsovereenkomst maar pas op het moment dat er geen pensioenbetalingen meer verschuldigd zijn. Het feit dat in art. 18 van het pensioenreglement uitsluitend gesproken wordt over de mogelijkheid van wijziging van de pensioenregeling na overleg met ‘werknemers’ betekent op zichzelf niet dat de reglementen ten opzichte van ex-werknemers niet gewijzigd kunnen worden, zij het dat op grond van lid 2 van art. 18 ten tijde van de wijziging op grond van gedane premiestortingen verkregen rechten op pensioen (en reeds toegekende indexering) gehandhaafd blijven.

4.8. Grief II strekt voorts ten betoge dat als eenzijdige wijziging van de reglementen ten opzichte van ex-werknemers al mogelijk is, de toetsing van de vraag of ECN en NCR in het onderhavige geval van hun wijzigingsbevoegdheid gebruik mochten maken, dient te geschieden aan de hand van het onaanvaardbaarheidscriterium van art. 6:248 BW. 4.9. Anders dan OMEN betoogt, is het bij de vraag of ECN en NCR bevoegd waren per 1 januari 2007 de door hen voorgestelde wijziging in de pensioenreglementen door te voeren, niet slechts van belang of handhaving van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Waar het om gaat is of het belang van ECN en NCR bij de wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.”

3.18. Het Hof overweegt in rov. 4.7 dat reeds verkregen rechten niet kunnen worden gewijzigd, maar daaronder slechts de reeds toegekende indexeringen lijkt te vatten. Het feit dat het hof zich niet bewust is van de bijzondere positie van onvoorwaardelijke indexeringstoezeggingen is te meer op te maken uit rov. 3.5 van het eindarrest van 1 november 2011. [noot:40] Daarin komt het woord “onvoorwaardelijk” in rov. 4.9 van het tussenarrest niet voor en spreekt het hof enkel nog van “indexeringsregeling”, zonder aan te geven dat het gaat om een voorwaardelijke of onvoorwaardelijke regeling. [noot:41] Voorts gaat het hof niet expliciet in op de vraag of art. 6:248 BW van toepassing is, maar legt enkel als criterium aan of “het belang van ECN en NCR [noot:42] bij de wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.” Niet van belang is volgens hem de vraag of handhaving van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.19. In het rov 3.5 van het eindarrest wordt herhaald wat het hof in rov. 4.9 zegt over het toepasselijke criterium. [noot:43] In rov 3.6 wordt daaraan toegevoegd: “3.6. Voor zover OMEN met grief I wel een nieuw geschilpunt aan de orde stelt, te weten of art. 18 lid 2 van de pensioenreglementen 1990 en 1999 aan wijziging van art. 9 van die reglementen in de weg staat, overweegt het hof als volgt. Niet in geschil is dat ECN&NRG over de perioden vanaf 2007 geen koopsommen hebben voldaan aan Centraal Beheer/Achmea met betrekking tot de in art. 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 toegezegde toeslagen. Er is derhalve geen sprake van verkregen rechten op deze toeslagen als bedoeld in art. 18 lid 2 van de pensioenreglementen. Ook in zoverre faalt grief I.” Hiermee lijkt het hof te oordelen dat geen sprake is van reeds verkregen rechten in de zin van art. 18 lid 2 van de reglementen. Zij gaat daarmee voorbij aan het (onbetwiste) onvoorwaardelijke karakter van de toegezegde indexering en lijkt van mening te zijn dat

19

de wijzigingsbevoegdheid van art. 11 van de reglementen van toepassing is. Daarmee geeft het hof m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarnaast toetst het Hof overduidelijk aan de criteria van art. 19 PW, door te oordelen in rov. 4.9 dat: “Waar het om gaat is of het belang van ECN en NCR bij de wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.”

Dit criterium sluit aan bij de formulering van art. 19 PW [noot:44] (en art. 7:613 BW), terwijl dit artikel als gevolg van hetgeen is opgenomen in zowel de reglementen (in art.

18 lid 2) als de Pensioenwet (in art. 20 PW) niet van toepassing is nu onbetwist vast staat dat sprake is van een wijziging van onvoorwaardelijke indexeringen. Blijkens de hierboven uiteengezette parlementaire geschiedenis en literatuur worden die geacht te vallen onder het begrip “reeds opgebouwde aanspraken” van art. 20 PW, vergelijkbaar met de term “reeds verkregen rechten op pensioen” in art. 18 lid 2 van de reglementen, en zijn die aanspraken niet voor wijziging vatbaar, althans enkel mogelijk op grond van art. 6:248BW. [noot:45] Daarbij merk ik nog op dat de situatie onder de PSW niet anders zou zijn.

Art. 6:248 BW 3.20. Ook op grond van art. 6:248 lid 2 BW kan, indien handhaving van een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, een overeenkomst tussen partijen (eenzijdig) worden gewijzigd. Art. 6:248 BW vormt het sluitstuk van de mogelijkheden tot wijziging van de indexatie. Op grond van dit artikel is m.i. wijziging van onvoorwaardelijke indexaties mogelijk. Uit jurisprudentie over de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW op pensioenovereenkomsten valt met name op te maken dat die jurisprudentie geen algemene regel oplevert voor de beoordeling van geschillen als het onderhavige. Dit lijkt ook logisch, nu de beantwoording van de vraag of sprake is van een regel in de pensioenovereenkomst waarvan handhaving naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, afhangt van de specifieke omstandigheden van het geval. Uit oudere rechtspraak blijkt dat de financiële situatie vaak geen onaanvaardbaarheid in de zin van art. 6:248 lid 2 BW opleverde. [noot:46] In het huidige tijdperk waarbij banken omvallen en pensioenfondsen moeten korten en dekkingsgraden moeten aanpassen, is een andere uitkomst denkbaar. [noot:47] 3.21. Onaanvaardbaarheid van het handhaven van de overeengekomen regeling blijkt in gevallen van het aanpassen van pensioenreglementen vooral, of misschien wel uitsluitend, uit de financiële gevolgen voor de organisatie, het pensioenfonds zelf of de leden (actieven, slapers en gepensioneerden) van dat fonds. Ook spelen een belangrijke rol de ontwikkelingen in de algemene economische situatie zowel voor als ten tijde van de wijzigingen, de financiële positie van het pensioenfonds voor en ten tijde van de wijziging, het handelen van het pensioenfonds gedurende de gehele looptijd, mede in het licht van de toentertijd heersende opvattingen omtrent het beheer van pensioenfondsen, de (huidige en toentertijd geldende) maatschappelijke opvattingen over gedane investeringen en beleggingen, het wijzigen of verminderen van premiebetalingen, het terugstorten van gelden uit het fonds en de instemming van ondernemingsraden en vakbonden bij voorgestelde wijzigingen, de aard van de voorgestelde wijziging, de specifieke gevolgen van die wijziging en de gevolgen als niet wordt gewijzigd.

3.22. Voorts moet worden opgemerkt dat het uitgangspunt bij de wijziging van pensioenreglementen, net als bij alle overeenkomsten, is dat een overeenkomst nagekomen dient te worden. Eenzijdige wijziging van overeenkomsten is in beginsel niet mogelijk, nu het uitgangspunt in het Nederlandse verbintenissenrecht is dat overeenkomsten tussen partijen bindend zijn. [noot:48] Dat is bij pensioenovereenkomsten niet anders. Daar waar het gaat om pensioenovereenkomsten speelt wel het volgende een rol. Pensioenovereenkomsten worden aangegaan voor een zeer lange looptijd. Het gaat om regelingen die ook na het einde van de arbeidsovereenkomst nog verplichtingen met zich brengen en waaraan niet alleen werknemers, maar ook hun partners rechten kunnen ontlenen. De meeste pensioenregelingen kennen een looptijd van 35 tot 40 jaar voor de volledige verwerving van pensioenaanspraken. Daarna duurt de uitkeringsperiode gemiddeld tussen de 15 en

20

20 jaar. [noot:49] Het lijkt bij een dergelijke lange looptijd voor de hand te liggen dat zich situaties kunnen voordoen waardoor de overeenkomst tussentijds moet worden gewijzigd. Voorts speelt bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW nog een ander aspect een rol. Dat is de gedachte die ook ten grondslag ligt aan de in o.a. de Pensioenwet opgenomen wijzigingsmogelijkheden vooral voor voorwaardelijke indexatieregelingen, namelijk het solidariteitsbeginsel.

3.23. Uit de Pensioenwet valt op te maken dat onvoorwaardelijke indexatieafspraken behoren tot de reeds opgebouwde aanspraken die o.g.v. art. 19 en 20 PW niet meer kunnen worden gewijzigd. De MvA vervolgt met de volgende passage die wellicht een nuance kan aanbrengen op dit strenge standpunt: “Dit ligt uiteraard anders indien in het verleden een vorm van voorwaardelijke indexatie was toegezegd. In dat geval vormt de toekomstige indexatie over de ingegane pensioenuitkeringen nog geen onderdeel van de opgebouwde pensioenaanspraken. Bij een vorm van voorwaardelijke indexatie is het dan ook mogelijk om het niet of niet volledig toekennen van toeslagen aan gepensioneerden wél als sturingsmiddel te gebruiken, overigens ongeacht of daarbij sprake is van een collectieve beschikbare premieregeling. Dat kan net zo goed in geval van bijvoorbeeld een ‘traditionele’ middelof eindloonregeling. De regering acht het ook wenselijk dat deze mogelijkheid er is, omdat anders de gerede kans bestaat dat een onevenredig zwaar en éénzijdig financieel beroep op actieve deelnemers en/of slapers in een pensioenregeling zou moeten worden gedaan om de financiële positie van een pensioenfonds te herstellen. Een dergelijke vorm van doorgeschoten solidariteit past bovendien niet bij het karakter van een pensioenfonds, waarin in beginsel alle belanghebbenden – actieve deelnemers, slapers en gepensioneerden – in onderlinge solidariteit de financiële lusten en lasten dragen.”

De redenering die in de MvA wordt gegeven om toegezegde (of overeengekomen) voorwaardelijke indexatie te wijzigen, het genoemde argument van solidariteit, is m.i. niet alleen van toepassing op voorwaardelijke indexatieregeling, maar net zo goed op onvoorwaardelijke indexatieregelingen. Dit lijkt eens te meer aannemelijk in die gevallen waarin sprake is van prangende financiële omstandigheden. Ter vergelijking: de PSW kent in art. 7 lid 1 onder i ook de mogelijkheid wijzigingen door te voeren in de reglementen indien “de financiële toestand van het fonds daartoe aanleiding geeft”.

Onder die omstandigheden is het denkbaar dat een wijziging o.g.v. 6:248 lid 2 BW te verdedigen is.

3.24. Van Slooten [noot:50] noemt solidariteit als argument om een dynamische en geen statische benadering van de rechtsverhouding tussen werkgever/pensioenfonds en gepensioneerden te verdedigen. Dit komt erop neer dat bij wijzigingen in de rechtsverhoudingen gepensioneerden solidair zouden moeten zijn met werknemers. [noot:51] Breuker en Van Leuveren [noot:52] stellen dat bij een besluit tot het beperken van de indexatie of tot niet-indexeren, soms wordt gezegd dat de rekening voor tegenvallende beleggingen enkel bij de gepensioneerden komt te liggen en hierdoor sprake zou kunnen zijn van strijd met art. 5 lid 4 PSW. In dit artikel is opgenomen dat sprake moet zijn van evenwichtige belangenbehartiging. Zij stellen de vraag aan de orde of dit argument opgaat. Daarvoor merken zij ten eerste op dat een beperkte indexering, ingevolge art. 8 lid 6 PSW, zowel voor slapers als gepensioneerden geldt. Voorts wijzen zij impliciet op het solidariteitsargument door aan te geven dat de afgelopen jaren door wijzigingen in de pensioensystemen, onder andere ten aanzien van eindloon en middenloon, juist de nog actieve werknemers met verslechterende situaties werden geconfronteerd. Die wijzigingen golden echter niet voor reeds gepensioneerden. Art. 5 lid 4 PSW [noot:53] kan een argument zijn om tot beperking van indexatie voor reeds gepensioneerden over te gaan. Het doorzetten van indexaties (over in het verleden opgebouwde pensioenrechten) kan leiden tot hoge premies voor de nog actieve deelnemers en negatieve aanpassing van de opbouw in de toekomst en daarmee tot een niet evenwichtig bestuur. [noot:54] Een equivalent van dit artikel is opgenomen in art.

105 lid 2 van de Pensioenwet. [noot:55] Breuker en Van Leuveren lijken de argumenten vooral te richten op de situatie van voorwaardelijke indexering, [noot:56] deze argumenten gaan m.i. net zo goed op voor een onvoorwaardelijke indexering. Zeer wel

21

denkbaar is dat het doorvoeren van onvoorwaardelijke indexering ook kan leiden tot een onevenwichtige belangenbehartiging. [noot:57] 3.25. Het argument dat gepensioneerden reeds jarenlang premies hebben betaald voor hun pensioen en bij het wijzigen van indexering ten onrechte de rekening krijgen gepresenteerd, gaat m.i. niet op. Ten eerste bestaat tussen de betaalde premie en de beloofde indexatie niet altijd een verband. In de praktijk is de indexatie vaak gekoppeld aan de rendementen van de beleggingen of de stijging van salarissen. Bij onvoorwaardelijke indexatie kan dit anders liggen, nu, aldus Breuker en Van Leuveren een onvoorwaardelijke indexatie zou hebben geleid tot een (flink) hogere premie. [noot:58] Of die relatie tussen premiebetaling en indexatie bestaat zou moeten blijken uit de omstandigheden van het geval, wil dit argument van invloed zijn op de vraag of een wijziging in de regeling kan worden doorgevoerd. [noot:59] Ten tweede hebben reeds gepensioneerden in het verleden vaak geprofiteerd van toen behaalde rendementen doordat o.a. lagere pensioenpremies werden gehanteerd.

3.26. Mijns inziens is het solidariteitsbeginsel een belangrijk argument om in sommige gevallen voor het wijzigen van een pensioenregeling, in dit geval de indexatieregeling, te kiezen. Niet alleen strekt die solidariteit tussen werknemers en oud-werknemers zich uit tot het moeten laten gelden van dezelfde wijzigingen of aanpassingen in de rechtsverhouding. De solidariteit gaat mijns inziens verder. Het weigeren van sommige wijzigingen door oud-werknemers kan in bepaalde gevallen verstrekkende gevolgen hebben voor de huidige werknemers. Zo is denkbaar dat de werkenden een hogere premie zullen moeten betalen om de ongewijzigde instandhouding van de regeling voor de oud-werknemers te kunnen financieren, maar kan een ongewijzigde instandhouding ook tot gevolg hebben dat bestaande werknemers minder pensioen krijgen, geen pensioen krijgen, of zelfs hun werkgever in financiële problemen zien raken en daardoor hun baan kwijtraken. In één of enkele van de hier geschetste omstandigheden zou het solidariteitsbeginsel er toe kunnen bijdragen dat de norm van het onaanvaardbaarheidscriterium van art. 6:248 lid BW in overeenstemming met het solidariteitsbeginsel moet worden ingevuld. Daar komt bij dat denkbaar is dat onder omstandigheden bij het niet doorvoeren van een wijziging, terwijl omstandigheden daar wel om vragen, sprake is onevenwichtige belangenbehartiging door het bestuur van het pensioenfonds, zoals neergelegd in art. 105 lid 2 PW (en ook onder de PSW).

4. Bespreking van de klachten in principaal cassatieberoep Onderdeel (1): het te hanteren juridische criterium 4.1. Volgens de eerste klacht heeft het hof ten onrechte het criterium van art. 19 PW toegepast, terwijl dit ten tijde van de het nemen van het besluit door ECN niet van kracht was, althans, dat de wijziging niet aan de hand van de reglementen of de PW dient te worden getoetst, maar aan de hand van art. 6:248 lid 2 BW. De klacht richt zich tegen rov. 4.9 van het tussenarrest van het hof en rov. 3.5 van het eindarrest. In deze rechtsoverweging heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het door ECN doorgevoerde wijzigingsbesluit te toetsen aan een onjuist criterium. Nu ook rov. 4.8 van belang is, [noot:60] wordt zowel rov. 4.8 als rov. 4.9 van het tussenvonnis d.d. 29 december 2009 aangehaald: “4.8. Grief II strekt voorts ten betoge dat als eenzijdige wijziging van de reglementen ten opzichte van ex-werknemers al mogelijk is, de toetsing van de vraag of ECN en NCR in het onderhavige geval van hun wijzigingsbevoegdheid gebruik mochten maken, dient te geschieden aan de hand van het onaanvaardbaarheidscriterium van art. 6:248 BW. 4.9. Anders dan OMEN betoogt, is het bij de vraag of ECN en NCR bevoegd waren per 1 januari 2007 de door hen voorgestelde wijziging in de pensioenreglementen door te voeren, niet slechts van belang of handhaving van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Waar het om gaat is of het belang van ECN en NCR bij de wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.”

In rov. 3.5 van het arrest van het hof. d.d. 1 november 2011is te lezen:

22

“3.5. Het hof ziet in grief I en in de daarop gegeven toelichting evenmin aanleiding terug te komen van hetgeen in deze overwegingen van het tussenarrest is beslist. Wel bestaat aanleiding dit tussenarrest als volgt te verduidelijken. In rechtsoverweging 4.4 heeft het hof overwogen dat aan rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van de kantonrechter van 15 februari 2006 (in de zaak met zaaknummer 174902-04-5207) in deze zaak geen gezag van gewijsde toekomt, nu in de onderhavige zaak een ander geschil aan de orde is. Het hof heeft vervolgens (in rechtsoverweging 4.7) overwogen dat wijziging van de pensioenreglementen met toepassing van art. 18 lid 1 [noot:61] binnen de grenzen omschreven in lid 2 van dat artikel ook mogelijk is ten aanzien van ex-werknemers, alsmede (in rechtsoverweging 4.9) dat de uitoefening van deze wijzigingsbevoegdheid getoetst dient te worden aan de maatstaf of het belang van ECN&NRG bij de wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. In deze laatste rechtsoverweging bevat de zinsnede ‘...of handhaving van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling... etc.’ De toevoeging van het woordje ‘onvoorwaardelijke’ kan tot misverstanden aanleiding geven nu het hof in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen dat aan het vonnis van 15 februari 2006 – waarin betekenis wordt gehecht aan de (on)voorwaardelijkheid van de indexeringsregeling ter beantwoording van de vraag of het premiebetalingsvoorbehoud (conjunctuurbeding) kan worden toegepast – in deze zaak geen gezag van gewijsde toekomt. De betreffende zinsnede uit rechtsoverweging dient daarom te worden gelezen: ‘(...) of handhaving van de indexeringsregeling... etc.’.”

4.2. Zoals hierboven in de conclusie opgemerkt, is het eenzijdige wijzigingsbesluit van ECN genomen bij brief van eind 2006, en ingegaan op 1 januari 2007. Nu de Pensioenwet ook op die datum van kracht is geworden en het besluit is ingegaan per 1 januari 2007, is de vanaf die datum ook van kracht zijnde Pensioenwet van toepassing op deze zaak.

Overigens merk ik op dat het niet van belang is welke wet (Pensioenwet of Pensioen- en spaarfondsewet) van toepassing is, nu beide wetten op het punt van wijziging van onvoorwaardelijk indexaties van pensioenen, voor reeds gepensioneerden dezelfde regels bevatten: Wijziging van pensioenreglementen is mogelijk, met dien verstande dat hiervoor een bepaling is opgenomen in de betreffende pensioenreglementen en het niet gaat om wijziging van “reeds opgebouwde aanspraken”. Nu onvoorwaardelijke indexeringen vallen onder de term “opgebouwde aanspraken”, kunnen deze zowel onder de PSW als onder de PW niet worden gewijzigd. [noot:62] In onderhavige zaak komt daar nog bij dat eenzelfde regel lijkt op te maken uit de tekst van het pensioenreglement zelf in art. 18 lid 2. Het gevolg hiervan is dat in de onderhavige zaak de onvoorwaardelijk toegezegde indexatieregeling, nog maar op één enkele manier worden gewijzigd. En dat is via art. 6:248 lid 2 BW. Het hof is dan ook van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan nu het, blijkens de formulering van het door hem gehanteerde criterium de doorgevoerde wijziging getoetst heeft aan de Pensioenwet. Daarbij heeft zij tevens een innerlijk tegenstrijdig, althans onduidelijk of in ieder geval onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven door voorbij te gaan aan het onvoorwaardelijke karakter van de overeengekomen indexering en de bijzonder positie die dat soort indexeringen innemen in het stelsel van de wet en het onderhavige pensioenreglement. Derhalve slaagt de eerste klacht.

4.3. In de op de eerste klacht voortbordurende tweede klacht, ook opgenomen in het eerste onderdeel, wordt verwezen naar de rov. 3.11 en 3.12 en wordt geklaagd dat, indien de eerste klacht niet opgaat, in elk geval geldt dat het hof blijkens rov. 3.11 en 3.12 van het eindarrest van 1 november 2011, heeft miskend dat de rechterlijke beoordeling dient plaats te vinden in de context zoals die eind 2006 was. [noot:63] Het arrest is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu uit dat arrest niet blijkt hoe het Hof die omstandigheid in zijn beoordeling van het besluit van ECN van december 2006 heeft betrokken. De rechtsoverwegingen waarnaar wordt verwezen zijn de volgende: “3.11. De toevoeging per 1 juli 2000 van het vrijgevallen depotbedrag van € 27.131.977,= aan het gesepareerde beleggingsdepot is naar het oordeel van het hof echter wel strijdig met de in de pensioenreglementen opgenomen regels omtrent de financiering van de toeslagen, in het bijzonder met art. 9 lid 6 van pensioenreglement

23

1990. [noot:64] Weliswaar is voornoemd artikellid niet teruggekeerd in de tekst van art.

9 in pensioenreglement 1999, maar daaruit hebben de ex-werknemers bij gebreke van een nadere toelichting redelijkerwijze niet kunnen of moeten afleiden dat de tot en met 1999 bestaande wijze van financiering van de toeslagen uit een daarvoor geoormerkt indexatiedepot (voor zover de overrentekorting in enig jaar ontoereikend mocht zijn) niet zou worden gehandhaafd. Bovendien mochten de ex-werknemers (in elk geval degenen onder hen die op eind 1989 al deelnamen aan de pensioenregeling) vertrouwen op de uitdrukkelijke mededelingen van de kant van ECN&NRG in 1989 dat de bij de invoering van de nieuwe pensioenregeling vrij te vallen waardevastheidsreserve zou worden ondergebracht in het daartoe te vormen Indexatiedepot, dat was geoormerkt voor de financiering van de toeslagen.

3.12. De omstandigheid dat in de jaren 1999 tot en met 2002 grote beleggingsverliezen zijn geleden maakt dit niet anders. In het vonnis van 26 juli 2006 in de zaak met nummer 174.902/04-5207 heeft de kantonrechter overwogen dat ECN&NRG niet hebben aangetoond dat het hun vrijstond het Indexatiedepot aan te wenden ter afdekking van beleggingsverliezen in de algemene pensioenreserve en dat in het licht hiervan i n 2003 geen sprake was van zodanig ingrijpend gewijzigde financiële omstandigheden dat het inroepen van het premiebetalingsvoorbehoud (door de kantonrechter aangeduid als conjunctuurclausule) met betrekking tot het verlenen van de toeslagen hierdoor gerechtvaardigd was. Ook in de onderhavige zaak hebben ECN&NRG onvoldoende toegelicht dat het besluit het Indexatiedepot toe te voegen aan het gesepareerde beleggingsdepot berustte op een evenwichtige afweging van alle daarbij betrokken belangen van actieve deelnemers, slapers en gepensioneerden, zoals van ECN&NRG als goed werkgeefster c.q. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in lijn met het destijds geldende voorschrift van art. 5 lid 4 PSW mocht worden verwacht. In het bijzonder hebben ECN&NRG niet toegelicht dat zij het belang van gepensioneerden en slapers bij handhaving van de aan hen in 1992 gegeven garantie (in de vorm van een vastrentend depot) voor toeslagverlening in voldoende mate bij hun besluitvorming hebben betrokken. Dit geldt temeer nu ECN&NRG in 2000 rekening dienden t e houden met de mogelijkheid dat in het gesepareerde beleggingsdepot (aanzienlijke) beleggingsverliezen konden worden geleden.”

4.4. Voor zover met deze klacht wordt geklaagd over de toepasselijkheid van de Pensioenwet, geldt dat de Pensioenwet onderdeel uitmaakte van de rechtsverhouding tussen partijen nu de wijziging van kracht is geworden op het moment dat ook de Pensioenwet van kracht werd. Voor zover de klacht ziet op het ontbreken van of het onvoldoende meewegen van de financiële situatie van pensioenfondsen in 2006 in het algemeen en die van ECN in het bijzonder, wordt op de klacht ingegaan in onderdeel 2 die ziet op de inhoudelijke beoordeling van de (financiële) situatie. Voor het overige kan de klacht niet slagen nu deze, blijkens zijn bewoordingen een voorwaardelijk karakter draagt en enkel ziet op de situatie waarin de eerste klacht niet zal slagen. Nu de eerste klacht wel slaagt, mist ECN bij de tweede klacht belang.

Onderdeel (2): het beroep van ECN op de RJ 271 4.5. Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 3.7 t/m 3.15 van het eindarrest van 1 november 2011. Volgens de klacht is het hof voorbij gegaan aan de wezenlijke stellingen van ECN, althans heeft hieraan geen kenbare aandacht besteed, althans is het onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan aan de stellingen van ECN waarom voor haar de financiële situatie bij het handhaven van de onvoorwaardelijke indexeringen zo nijpend was. In het bijzonder is het hof voorbij gegaan aan de stellingen van ECN die aangeven waarom de door haar gehanteerde (en verplichte) boekhoudmethode, de zogenaamde RJ271, haar verplichtte een voorziening van 80 miljoen te treffen als de onvoorwaardelijke indexering in stand zou blijven. Het hof is onterecht voorbij gegaan aan een groot aantal wezenlijke stellingen van ECN aangaande dit onderwerp.

4.6. De rechtsoverwegingen waar de klacht op ziet zijn de volgende: “3.7. Bij de toetsing van de wijze waarop ECN&NRG gebruik hebben gemaakt van hun in art. 18 c.q. 20 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 opgenomen wijzigingsbevoegdheid komt het er op aan of het (financiële) belang van ECN&NRG bij

24

wijziging van de indexeringsregeling zodanig zwaarwichtig is dat de belangen van de gepensioneerden en slapers (waarvoor OMEN opkomt) hiervoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dienen te wijken. Bij deze toetsing zullen alle omstandigheden van dit geval worden betrokken, meer in het bijzonder of de gepensioneerden en slapers er op grond van uitlatingen van ECN&NRG gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat de overrente en het Indexatiedepot zouden worden aangewend voor financiering van de indexeringsregeling, alsmede of het door ECN&NRG in de periode van 1998 tot en met 2002 gevoerde beleggingsbeleid en de premievrijstelling in die jaren eraan in de weg staan dat de vanaf 2003 opgetreden financieringsproblematiek aan de inperking van de indexeringsregeling van de gepensioneerden en slapers ten grondslag wordt gelegd.

3.8. ECN&NRG hebben het financiële belang bij de wijziging van de indexeringsregeling toegelicht in het als productie bij de conclusie na tussenvonnis van 17 maart 2010 in eerste aanleg gevoegde rapport van ECN van 9 maart 2010 (hierna: het ECN-rapport), waarin de door de kantonrechter in het tussenvonnis van 16 juli 2008 gestelde vraagpunten worden beantwoord. In het antwoord op vraagpunt i vermeldt het ECNrapport dat indexering van de vóór 1 januari 2007 opgebouwde pensioenaanspraken van de slapers en de gepensioneerden tot een jaarlijkse extra pensioenlast zal leiden van (geschat) € 1,2 mio. Als rekening wordt gehouden met de door ECN&NRG met de ondernemingsraad gemaakte afspraak dat de vóór 1 januari 2007 opgebouwde (en nog bij Centraal Beheer Achmea verzekerde) pensioenaanspraken van de actieven in gelijke mate zullen worden geïndexeerd als de pensioenaanspraken/rechten van slapers en gepensioneerden bedraagt de jaarlijkse extra last in totaal een bedrag van € 2,1 mio.

ECN&NRG hebben tegen deze achtergrond onvoldoende toegelicht dat hun financiële belang bij de wijziging van de indexeringsregeling een bedrag in de orde van grootte van € 80 mio zou bedragen. Andere zwaarwegende belangen hebben ECN&NRG niet (voldoende gemotiveerd) naar voren gebracht. OMEN heeft de onder vraagpunt i genoemde bedragen i n haar antwoordconclusie na tussenarrest van 19 mei 2010 ook niet bestreden.

3.9. OMEN stelt dat dit financiële belang onvoldoende zwaarwegend is om het bij haar leden opgewekte gerechtvaardigd vertrouwen opzij te zetten dat in elk geval de vanaf 1990 ontvangen overrentekorting en de opbrengst van het Indexatiedepot zouden worden aangewend ter financiering van de toeslagen. OMEN verwijst daartoe naar een notitie van 28 november 1989 van de toenmalige algemeen directeur van ECN aan de ondernemingsraad, waarin de nieuwe indexeringsregeling wordt toegelicht (productie 7 bij inleidende dagvaarding), naar de toelichting in het personeelsblad Forum van januari 1990 op de invoering van het pensioenreglement 1990 (productie 9 bij inleidende dagvaarding), naar de tekst van pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999, in het bijzonder naar art. 9 lid 2 en naar art. 9 lid 5 en lid 6 van pensioenreglement 1990, waarin de financiering van de toeslagen uit de overrente is vastgelegd en naar art. 1 lid 5 van de depotovereenkomst en de toelichting daarop in de notitie van N. Silver aan de ondernemingsraad van 17 april 1991 (productie 10 bij inleidende dagvaarding). Het voor de financiering van de toeslagen bestemde Indexatiedepot is in strijd met deze afspraken in 2000 zonder overleg met de ondernemingsraad of de ex-werknemers volledig toegevoegd aan het gesepareerde beleggingsdepot en vervolgens als gevolg van beleggingsverliezen verloren gegaan. Voorts is op grond van de in februari 2007 met de ondernemingsraad gemaakte afspraken een bedrag van € 2 mio per jaar beschikbaar is gesteld voor toeslagen op de bij Centraal Beheer Achmea verzekerde aanspraken/rechten van actieven, slapers en gepensioneerden.

3.10. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Art. 9 van pensioenreglement 1964 bevat vaste een indexering met 3%. Art. 9 lid 2 van pensioenreglementen 1990 en 1999 bepaalt uitdrukkelijk dat de pensioenaanspraken/rechten ‘...in ieder geval worden verhoogd met het door de verzekeraar op die datum berekende percentage van de overrentekorting...’. In art. 9 lid 5 pensioenreglement 1990 is voorts bepaald dat de toeslagen zullen worden gefinancierd uit de overrentekorting en in lid 6 wordt verwezen naar de depotovereenkomst. Art. 1 lid 5 van de depotovereenkomst bepaalt dat de renteopbrengsten van de depotrekening door de verzekeraar uitsluitend zullen worden aangewend voor financiering van de in het pensioenreglement genoemde indexatie van

25

ingegane pensioenen, die door de depothouder bij de verzekeraar zijn verzekerd. Voor zover de rente-opbrengsten meer bedragen dan noodzakelijk is voor de indexatie van ingegane pensioenen kunnen zij worden aangewend voor door de depothouder nader aan te geven doeleinden in het kader van de pensioenregeling. OMEN heeft niet aangetoond dat gedurende de looptijd van de depotovereenkomst onttrekkingen zijn gedaan in strijd met de pensioenreglementen c.q. de depotovereenkomst. Blijkens het ECN-rapport (vraagpunt k) en het rapport van feitelijke bevindingen van 25 oktober 2006 van Deloitte (productie C bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, hierna: het Deloitte-rapport) zijn de renteopbrengsten van het Indexatiedepot als volgt besteed: een bedrag van € 275.600,= ter financiering van de toeslagen, een bedrag van € 2.268.901,= aan premievrijstelling werknemers, een bedrag van € 11.780.644,= aan premievrijstelling werkgevers en is een bedrag van € 5.113.751,= toegevoegd aan de hoofdsom. Het Deloitte-rapport (Uitkomsten verrichte werkzaamheden, onder 8) vermeldt dat in de jaren 1990 tot en met 1999 in totaal circa € 19 mio is besteed aan indexatiebetalingen en dat dit bedrag nagenoeg gelijk is aan de totale renteopbrengsten van het Indexatiedepot, (een bedrag van € 19.438.896,=). Uit het overzicht Pensioenlasten in geconsolideerde jaarrekening ECN/NRG 1990-2006, behorende bij het ECN-rapport, blijkt dat in de jaren 1995 tot en met 1999 de volgende bedragen aan overrente zijn ontvangen: € 4.016.153,= in 1995, € 4.238.890,= in 1996, €2.363.214,= in 1997, € 4.936.722,= in 1998 en € 1.619.801,= in 1999, derhalve in totaal een bedrag van € 17.174.780,=, welk bedrag de financieringslast van de toeslagen over de jaren 1990 tot en met 1999 al grotendeels dekt.

3.11. De toevoeging per 1 juli 2000 van het vrijgevallen depotbedrag van € 27.131.977,= aan het gesepareerde beleggingsdepot is naar het oordeel van het hof echter wel strijdig met de in de pensioenreglementen opgenomen regels omtrent de financiering van de toeslagen, in het bijzonder met art. 9 lid 6 van pensioenreglement 1990. Weliswaar is voornoemd artikellid niet teruggekeerd in de tekst van art. 9 in pensioenreglement 1999, maar daaruit hebben de ex-werknemers bij gebreke van een nadere toelichting redelijkerwijze niet kunnen of moeten afleiden dat de tot en met 1999 bestaande wijze van financiering van de toeslagen uit een daarvoor geoormerkt indexatiedepot (voor zover de overrentekorting in enig jaar ontoereikend mocht zijn) niet zou worden gehandhaafd. Bovendien mochten de ex-werknemers (in elk geval degenen onder hen die op eind 1989 al deelnamen aan de pensioenregeling) vertrouwen op de uitdrukkelijke mededelingen van de kant van ECN&NRG in 1989 dat de bij de invoering van de nieuwe pensioenregeling vrij te vallen waardevastheidsreserve zou worden ondergebracht in het daartoe te vormen Indexatiedepot, dat was geoormerkt voor de financiering van de toeslagen.

3.12. De omstandigheid dat in de jaren 1999 tot en met 2002 grote beleggingsverliezen zijn geleden maakt dit niet anders. In het vonnis van 26 juli 2006 in de zaak met nummer 174.902/04-5207 heeft de kantonrechter overwogen dat ECN&NRG niet hebben aangetoond dat het hun vrijstond het Indexatiedepot aan te wenden ter afdekking van beleggingsverliezen in de algemene pensioenreserve en dat in het licht hiervan in 2003 geen sprake was van zodanig ingrijpend gewijzigde financiële omstandigheden dat het inroepen van het premiebetalingsvoorbehoud (door de kantonrechter aangeduid als conjunctuurclausule) met betrekking tot het verlenen van de toeslagen hierdoor gerechtvaardigd was. Ook in de onderhavige zaak hebben ECN&NRG onvoldoende toegelicht dat het besluit het Indexatiedepot toe te voegen aan het gesepareerde beleggingsdepot berustte op een evenwichtige afweging van alle daarbij betrokken belangen van actieve deelnemers, slapers en gepensioneerden, zoals van ECN&NRG als goed werkgeefster c.q. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in lijn met het destijds geldende voorschrift van art. 5 lid 4 PSW mocht worden verwacht. In het bijzonder hebben ECN&NRG niet toegelicht dat zij het belang van gepensioneerden en slapers bij handhaving van de aan hen in 1992 gegeven garantie (in de vorm van een vastrentend depot) voor toeslagverlening in voldoende mate bij hun besluitvorming hebben betrokken. Dit geldt temeer nu ECN&NRG in 2000 rekening dienden te houden met de mogelijkheid dat in het gesepareerde beleggingsdepot (aanzienlijke) beleggingsverliezen konden worden geleden.

26

3.13. In het licht van de hierboven omschreven omstandigheden kunnen ECN&NRG aan het dekkingstekort dat zich na de opheffing van het gesepareerde beleggingsdepot vanaf 1 januari 2003 voordeed (in samenhang waarmee voorts langjarig geen aanspraak op overrente kan worden gemaakt) niet een voldoende zwaarwegend belang ontlenen voor het staken van toeslagverlening aan de ex-werknemers. Bij dit alles neemt het of nog in aanmerking dat ECN&NRG onvoldoende gemotiveerd hebben bestreden dat met ingang van 1 januari 2007 is voorzien in een bijdrage in de kosten van toeslagverlening van € 2 mio per jaar. Hiertegenover is een jaarlijkse last van. € 2,1 mio welke volgens het ECNrapport is verbonden aan handhaving van de indexeringsregeling met betrekking tot de bij Centraal Beheer Achmea verzekerde pensioenaanspraken/rechten niet onevenredig.

3.14. Het ontbreken van een voldoende zwaarwegend belang bij de wijziging van art. 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 brengt mee dat ECN&NRG deze wijziging niet aan de (ten tijde van de wijziging) ex-deelnemers kunnen tegenwerpen.

ECN&NRG zijn gehouden aan de ex-werknemers die op 31 december 2 006 een premievrije aanspraak (de slapers) dan wel een pensioenrecht (de gepensioneerden) hadden de toeslagen die voortvloeien uit de tot en met 31 december 2006 geldende tekst van deze pensioenreglementen toe te kennen.

3.15. Het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. In zoverre slagen de grieven II tot en met XVI. De primaire vorderingen van OMEN zijn toewijsbaar als hierna vermeld. Aan de subsidiaire vordering wordt gelet op het voorgaande niet toegekomen.”

4.7. Bij het eerste onderdeel heb ik aangenomen dat het hof ten onrechte een verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij het toetsen van het besluit van ECN om over te gaan tot het eenzijdig wijzigen van de pensioenovereenkomst. Tevens is het hof voorbij gegaan aan het onvoorwaardelijke karakter van de toegezegde indexering en het bijzondere karakter daarvan. In de daarop volgende rov. heeft het hof voortgeborduurd op die verkeerde keuze. Eén van de gevolgen daarvan is dat het hof in de rov. 3.7, 3.9 en 3.11 is ingegaan op bij Omen gewekte verwachtingen omtrent de indexeringen. Die verwachtingen zijn slechts relevant bij het beantwoorden van de vraag of ECN op grond van art. 6:248 lid 2 BW bevoegd was de reglementen te wijzigen náást andere factoren.

Voor de beantwoording van die vraag zijn ook veel andere omstandigheden van belang, onder andere de ontwikkelingen in de algemene economische situatie zowel voor als ten tijde van de wijzigingen, de financiële positie van het pensioenfonds voor en ten tijde van de wijziging, het handelen van het pensioenfonds gedurende de gehele looptijd, mede in het licht van de toentertijd heersende opvattingen omtrent het beheer van pensioenfondsen, het nemen van financiële risico’s, het wijzigen of verminderen van premiebetalingen, het terugstorten van gelden en de wijze van beleggen dan wel op andere wijze investeren van gelden en het solidariteitsbeginsel. Aangezien een verkeerde maatstaf door het hof is gehanteerd en uitgegaan is verkeerde vooronderstellingen omtrent de aard van de toegezegde indexeringen, slaagt deze klacht.

Onderdeel 3: (aanvullende) motiveringsklachten 4.8. Het derde onderdeel bevat een reeks aan motiveringsklachten gericht tegen het arrest van het hof. De eerste klacht van het derde onderdeel ziet op rov. 3.8. Hierin overweegt het hof, aldus de klacht, ten onrechte dat “onvoldoende toegelicht” zou zijn wat het financieel belang van ECN is. In samenhang met wat reeds in het tweede onderdeel naar voren is gebracht getuigt dit van onvoldoende motivering aan de zijde van het hof, aldus de klacht.

4.9. De tweede klacht van het derde onderdeel (opgenomen onder b), ziet op rov. 3.8.

Volgens ECN is het oordeel van het hof dat ECN “tegen deze achtergrond” onvoldoende heeft toegelicht dat haar financiële belang t.a.v. wijziging rond de 80 miljoen ligt, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de antwoorden gegeven door ECN op vragen van de kantonrechter (het in eerste aanleg door ECN onder 4 gegeven antwoord op vraagpunt i in rov. 3.6 van dat tussenvonnis) over de jaarlijkse extra lasten van ECN. Het hof heeft niet (kenbaar) ingezien dat de jaarlijkse extra last (die in het antwoord op vraagpunt i door ECN is vermeld) een extra last is bovenop de indexatielast, die reeds voortvloeit uit de vanaf 1 januari 2007 door ECN gemaakt

27

indexatieafspraken ter uitvoering van de op die datum gemaakte voorwaardelijke indexatieregeling.

4.10. De derde klacht van het derde onderdeel ziet op rov. 3.11 van het arrest van 1 november 2011. Ten onrechte oordeelt het hof, aldus de klacht, dat de toevoeging van het kapitaal aan het gesepareerd beleggingsdepot, in strijd met art. 9 lid 6 van het pensioenreglement. Het hof heeft geen enkele aandacht gegeven aan het wezenlijke verweer van ECN dat geen sprake is van strijd met de reglementen.

4.11. De vierde klacht van het derde onderdeel ziet ook op rov. 3.11. Volgens de klacht gaat het hof ten onrechte uit van door ECN opgewekt vertrouwen over de toekenning van de indexaties. ECN stelt in cassatie allereerst dat door Omen geen beroep is gedaan op opgewekt vertrouwen. Als gevolg hiervan heeft het hof in strijd met art. 24 Rv gehandeld.

Voorts verwijst het hof naar een “uitdrukkelijke mededeling uit 1989”, terwijl in de feitelijke vaststellingen van de verschillende feitelijke instanties, geen sprake is van feitelijke mededelingen uit 1989.

4.12. De vijfde en laatste klacht ziet op rov. 3.12 en 3.13 waarin het hof tot het oordeel komt dat geen sprake is geweest van een evenwichtige belangenbehartiging. Volgens de klacht is dit oordeel onjuist en onvoldoende gemotiveerd. Voorts gaat de klacht dieper in op de financiële aspecten die volgens ECN een rol spelen en onvoldoende, of onjuist of onvoldoende gemotiveerd door het hof zijn meegewogen.

4.13. Voor alle hierboven weergegeven klachten van dit derde onderdeel geldt hetzelfde als voor de klacht opgenomen in het tweede onderdeel. Nu het hof al is uitgegaan van een onjuiste maatstaf, heeft verdere behandeling van de klachten op deze plaats geen zin, althans slagen zij voor zover zij blijk geven van de onjuist toegepaste maatstaf.

5. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 5.1. Door Omen is een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend bij conclusie van antwoord d.d. 23 maart 2012. Hierin is een groot aantal klachten opgenomen dat zich richt tegen het eindarrest en deels ook tussenarrest van het hof.

Gezag van gewijsde 5.2. De eerste klacht ziet op rov. 3.5 van het eindarrest van het hof. In die rechtsoverweging wordt verwezen naar rov. 4.4. van het tussenarrest en naar rov. 2.1. van het vonnis van 15 februari 2006 waarin de rechtbank Alkmaar (sector kanton) een uitspraak deed over de conjunctuurclausule. Ik citeer de betrokken rechtsoverweging uit dat vonnis. Daarna worden rov. 4.4 van het tussenarrest en rov. 3.5 van het eindarrest aangehaald. Rov. 2.1 van Rb Alkmaar 15 februari 2006 [noot:65] in de andere procedure over de conjunctuurclausule luidt: “2.1. De Pensioenregeling dient te worden aangemerkt als een collectieve regeling. Bij de uitleg van een dergelijke regeling zijn de bewoordingen van de betreffende artikel gelezen in samenhang met de gehele tekst van de regeling in beginsel bepalend voor de betekenis die daaraan moet worden gehecht.

Gelet op de tekst van de betreffende artikelen uit het Pensioenreglement wordt in navolging van hetgeen in het rapport van prof. dr. E. Lutjens (productie 19 conclusie van eis) is geconcludeerd overwogen dat in het reglement vóór 1990 in artikel 9 lid 1 een onvoorwaardelijke indexeringstoezegging voor ingegane pensioenen wordt gedaan, gelijk ook het geval is in het reglement na 1990 in artikel 9. Voor die lezing van genoemd reglement kan daarnaast ook nog overtuigend steun worden gevonden in de toelichting van (leidinggevende) functionarissen van ECN zoals prof. Van den Kroonenberg (productie 5 C.v.E.) en Mr. Silver (productie 7 C.v.E).

Teruggekeerd tot de inhoud van de betrekkelijke artikelen uit genoemde Pensioenreglementen kan anders dan ECN doet aanvoeren, niet worden gelezen dat de indexering direct afhankelijk is van financieren. Dat de jaarlijkse indexering ook wel is geplafonneerd (tot 6%) impliceert dan ook niet dat daarmee een directe relatie is gelegd met (onmiddellijke) financiering van de daaruit voortvloeiende kosten, nu de tekst daaromtrent niets vermeld.

28

Geconcludeerd wordt dat de mogelijkheid om de pensioenen te wijzigen of te verminderen als genoemd in artikel 11, lid 5 (1990) c.q. lid 6 (1999) (kennelijk ontleend aan artikel 2, lid 7 van de Pensioen- en spaarfondswet) derhalve slechts aan de orde kan zijn in geval van zodanige ingrijpend gewijzigde financiële omstandigheden, dat ongewijzigde continuering van de pensioenregeling niet langer als mogelijk moet worden geoordeeld.”

5.3. De kern van de rechtsoverweging zit in de laatste alinea waarin is opgenomen dat wijzigen of verminderen van de pensioenen, zoals genoemd in art. 11 lid 5 (1990) c.q. 11 lid 6 (1999) van de reglementen slechts aan de orde kan zijn in geval van zodanig ingrijpend gewijzigde omstandigheden dat ongewijzigde continuering van de pensioenregeling niet langer als mogelijk moet worden geoordeeld. In rov. 4.4 van het tussenarrest van het hof wordt ingegaan op de eerste grief van Omen die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank (sector kanton) dat aan de beslissing in het tussenvonnis van 15 februari 2006 in de eerdere procedure over een ander onderwerp tussen partijen gezag van gewijsde toekomt.

“4.4. Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan de beslissing van de kantonrechter in het tussenvonnis van 15 februari 2006 in de eerdere procedure tussen partijen kracht van gewijsde toekomt en dat daarom het in die zaak geformuleerde criterium ook voor de door ECN en NCR per 1 januari 2007 doorgevoerde wijziging in de pensioenreglementen moet gelden. Deze grief slaagt. Afgezien van het feit dat, zoals OMEN terecht aanvoert, op grond van artikel 236 lid 3 RV voor ambtshalve toepassing van het gezag van gewijsde geen plaats is, is in de onderhavige procedure een ander geschil tussen partijen aan de orde dan in de eerdere procedure. Ging het daar om de vraag of ECN en NRG gerechtigd waren de conjunctuurclausule, zoals opgenomen in het hiervoor geciteerde artikel 11 lid 6 van het reglement 1999 (en artikel 11 lid 5 van het reglement 1990), toe te passen; in deze procedure is de vraag aan de orde of ECN en NRG bevoegd zijn de pensioenreglementen ten opzichte van oud-medewerkers eenzijdig te wijzigen”.

In rov. 4.9 is te lezen: “4.9. Anders dan OMEN betoogt, is het bij de vraag of ECN en NCR bevoegd waren per 1 januari 2007 de door hen voorgestelde wijziging in de pensioenreglementen door te voeren, niet slechts van belang of handhaving van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Waar het om gaat is of het belang van ECN en NCR bij de wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.”

In rov. 3.5 van het eindarrest wordt teruggekomen op deze twee rechtsoverwegingen: “3.5. Het hof ziet in grief I en in de daarop gegeven toelichting evenmin aanleiding terug te komen van hetgeen in deze overwegingen van het tussenarrest is beslist. Wel bestaat aanleiding dit tussenarrest als volgt te verduidelijken. In rechtsoverweging 4.4 heeft het hof overwogen dat aan rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van de kantonrechter van 15 februari 2006 (in de zaak met zaaknummer 174902-04-5207) in deze zaak geen gezag van gewijsde toekomt, nu in de onderhavige zaak een ander geschil aan de orde is. Het hof heeft vervolgens (in rechtsoverweging 4.7) overwogen dat wijziging van de pensioenreglementen met toepassing van art. 18 lid 1 binnen de grenzen omschreven in lid 2 van dat artikel ook mogelijk is ten aanzien van ex-werknemers, alsmede (in rechtsoverweging 4.9) dat de uitoefening van deze wijzigingsbevoegdheid getoetst dient te worden aan de maatstaf of het belang van ECN&NRG bij de wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. In deze laatste rechtsoverweging bevat de zinsnede ‘...of handhaving van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling... etc.’ De toevoeging van het woordje ‘onvoorwaardelijke’ kan tot misverstanden aanleiding geven nu het hof in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen dat aan het vonnis van 15 februari 2006 – waarin betekenis wordt gehecht aan de (on)voorwaardelijkheid van de indexeringsregeling ter beantwoording van de vraag of het premiebetalingsvoorbehoud (conjunctuurbeding) kan worden toegepast – in deze

29

zaak geen gezag van gewijsde toekomt. De betreffende zinsnede uit rechtsoverweging dient daarom te worden gelezen: ‘(...) of handhaving van de indexeringsregeling... etc.’.”

5.4. Het hof brengt in rov. 3.5 van zijn eindarrest een verandering aan door het woord “onvoorwaardelijk” te verwijderen uit zijn eerdere tussenarrest. Dit doet het naar aanleiding van een grief over het gezag van gewijsde van het tussenvonnis van de Rb Alkmaar van 15 februari 2006. Hierin werd niet gegriefd over de vaststelling van het onvoorwaardelijke karakter van de indexering, maar over de toepassing van een eerder gehanteerd wijzigingscriterium op een andere situatie. [noot:66] Volgens de grief was dat criterium op de onderhavige zaak niet van toepassing, in ieder geval niet op basis van dat eerdere vonnis dat in een ander geschil was gewezen. Dit eerder gehanteerde criterium is volgens het hof niet van toepassing nu dat eerdere geschil zag op de artikelen 11 lid 5 (1990) en 11 lid 6 (1999) van de reglementen. Die artikelen handelen over de vermindering van de pensioenbijdrage door de werkgever op grond van de zgn. conjunctuurclausule.

5.5. De eerste klacht van het incidentele beroep voert aan dat het hof door zijn oordeel in rov. 3.5 van het eindarrest dat de gehele rov. 2.1 van het vonnis van 15 februari 2006 geen gezag van gewijsde toekomt buiten de grenzen van het partijdebat is getreden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door partijen niet in de gelegenheid te stellen te reageren op de door het hof gegeven uitleg aan grief I. Nu bij behandeling van de eerste klacht in het principale cassatieberoep reeds is geconstateerd dat het hof de verkeerde toetsingsmaatstaf heeft toegepast, mist deze klacht belang nu het oordeel van het hof waartegen geklaagd wordt m.i. voor vernietiging in aanmerking komt.

5.6. De tweede klacht van het incidentele beroep borduurt voort op de eerste. Voor zover het hof heeft gemeend dat de uitleg die de kantonrechter in rov. 2.1 aan art. 9 van de reglementen heeft gegeven, geen gezag van gewijsde toekomt omdat sprake is van een ander geschil, getuigt dit volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, nu een eenmaal gegeven uitleg aan een bepaling in een reglement tussen twee partijen vaststaat en gezag van gewijsde heeft. Dat laatste moge zo zijn. Het doet niet af aan de juiste gedachte van het hof dat in een procedure over een ander geschil geen gezag van gewijsde van een uitspraak in een eerdere procedure aan de orde is.

5.7. De derde klacht stelt dat, mocht het hof hebben verondersteld dat het wijzigingscriterium dat de kantonrechter aan het slot van rov. 2.1 van het tussenvonnis heeft verwoord, niet los kan worden gezien van de constatering dat de indexeringstoezegging onvoorwaardelijk is, en wel omdat die onvoorwaardelijkheid ten grondslag zou liggen aan het wijzigingscriterium, dan is dit oordeel onbegrijpelijk. Deze klacht kan niet slagen nu m.i. niet blijkt dat het hof van die vooronderstelling is uitgegaan.

5.8. De vierde klacht[noot:67] stelt dat, voor zover in rov. 4.4 van het tussenarrest niet moet worden gelezen dat de gehele rov. 2.1 gezag van gewijsde ontbeert en het ontbreken van het gezag van gewijsde enkel het toetsingscriterium betreft, heeft te gelden dat het hof in rov. 3.5 van zijn eindarrest op zijn eenmaal gegeven eindbeslissing in rov. 4.4 van het tussenarrest ten onrechte is teruggekomen en dus in strijd met de leer van de bindende eindbeslissing heeft gehandeld. Ik meen dat het hof niet is teruggekomen op een bindende eindbeslissing. Het heeft slechts verduidelijkt dat het niet op het woord onvoorwaardelijk vastgepind wilde worden.

5.9. Onder II.1 is een vervolg op klachten behorend bij het tweede onderdeel opgenomen. De vijfde klacht luidt dat, voor zover in het oordeel van het hof ligt besloten dat het gezag van gewijsde geen feitelijke beslissing kan betreffen maar alleen een rechtsbeslissing, dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over het gezag van gewijsde. Ook de uitleg van art. 1 lid 5 van de depotovereenkomst is aan het gezag van gewijsde onderhevig. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel niet begrijpelijk. De zesde klacht bouwt voort op de vijfde en stelt dat, voor zover in het oordeel van het hof ligt besloten dat in casu geen sprake is van gezag van gewijsde van de uitleg van art. 1 lid 5 van de Depotovereenkomst omdat het hier een andere rechtsvraag betreft, dat oordeel eveneens van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De zevende klacht stelt dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat het hof heeft

30

geoordeeld dat de beslissing over de uitleg van artikel 1 lid 5 van de Depotovereenkomst in het eindvonnis van 26 juli 2006 geen gezag van gewijsde heeft, omdat het niet zou gaan om beslissingen over rechtsbetrekkingen tussen partijen. De beslissing die de kantonrechter over de Depotovereenkomst heeft genomen is nu juist een beslissing die de rechtsbetrekking tussen partijen heeft bepaald, aldus de klacht. In de onderhavige procedure gaat het om dezelfde rechtsbetrekking, zodat de eerdere beslissing over de Depotovereenkomst in het kader van die rechtsbetrekking, tussen partijen vaststaat oftewel gezag van gewijsde heeft.

Gezien het slagen van het principaal cassatieberoep behoeven deze klachten geen verdere behandeling wegens gebrek aan belang. Na vernietiging van het bestreden arrest op het principale beroep kan worden bekeken in hoeverre gezag van gewijsde toekomt aan het vonnis van de rechtbank (sector kanton) van 15 februari 2006.

Uitgewerkte rechtsverhouding 5.10. Het volgende onderdeel dat is opgenomen onder III van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, ziet op het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding. De klachten richten zich tegen de eerste twee volzinnen van rov. 4.7 van het tussenarrest waarin het hof overweegt dat Omen in zijn grief niet kan worden gevolgd omdat een pensioenovereenkomst niet bij het einde van de arbeidsovereenkomst is uitgewerkt, maar pas op het moment dat er geen pensioenbetalingen meer verschuldigd zijn. De achtste klacht van het incidenteel cassatieberoep stelt dat dit oordeel van een verkeerde lezing van de stellingen van Omen getuigt. Omen haalt in cassatie een groot aantal passages aan waarin zij heeft verwezen naar het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding. Uit die stellingen volgt, aldus de klacht, dat Omen geen beroep heeft gedaan op het uitgewerkt zijn van de pensioenovereenkomst en ook niet op een uitgewerkte rechtsverhouding in abstracto, maar op het uitgewerkt zijn van de arbeidsovereenkomst, zijnde de overeenkomst waarin onder meer de onvoorwaardelijke indexatierechten zijn geïncorporeerd en bij het einde van de arbeidsovereenkomst zijn gefixeerd. Als gevolg hiervan berust het oordeel van het hof op een onjuiste lezing daarvan, en is het dus onbegrijpelijk. Mocht het oordeel van het hof niet op een onjuiste lezing berusten, dan heeft het voornoemde essentiële stellingen van Omen ongemotiveerd gepasseerd, waarmee zijn oordeel onbegrijpelijk is. Deze stellingen zijn essentieel nu deze ertoe leiden dat eenzijdige wijziging niet mogelijk is.

5.11. Nu de indexatieregeling deel uitmaakt van de pensioenovereenkomst en niet van de arbeidsovereenkomst, kan de klacht alleen niet slagen. Ten tweede blijkt uit de memorie van grieven dat Omen wel degelijk uitgebreid is ingegaan [noot:68] op het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding, zoals dat bekend is in het pensioenrecht.

In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Voor zover het hof de stellingen van Omen verkeerd heeft uitgelegd of begrepen door in te gaan op de vraag of sprake is van een uitgewerkte pensioenovereenkomst in plaats van een uitgewerkte arbeidsovereenkomst, mist de klacht belang, nu dit andere uitgangspunt de uitkomst m.i. niet anders had gemaakt. Daarmee zijn ook geen essentiële stellingen van Omen gepasseerd en faalt ook dat onderdeel van de klacht. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting nu de rechtsverhouding tussen (ex)werknemer en werkgever ook na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst blijft bestaan en wel zo lang de pensioenovereenkomst voortduurt. [noot:69] Die pensioenovereenkomst is niet “uitgewerkt” bij het ingaan van het pensioen en/of het stoppen van de premiebetalingen, maar pas bij het stoppen van de betalingen van de pensioenuitkering. Het uitgewerkt zijn van de arbeidsovereenkomst heeft geen effect op de pensioenovereenkomst.

5.12. De negende klacht bouwt voort op de vorige klachten en stelt dat, mocht in het oordeel van het hof besloten liggen dat de betreffende aanspraken niet in de arbeidsovereenkomst zijn geïncorporeerd en deze niet per einde dienstverband zijn gefixeerd, het hof artikel 149 Rv heeft geschonden nu ECN die incorporatie en die fixatie niet heeft betwist, zodat zulks tussen partijen vaststond. Aldus is het hof tevens buiten het rechtsdebat van partijen getreden. Daarnaast getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting nu, zoals ook uit de memorie van toelichting bij de PSW blijkt, de wetgever tot uitgangspunt neemt dat bij einde van de arbeidsverhouding de

31

pensioenaanspraken vaststaan. Ook deze klacht kan niet slagen. Het tweede onderdeel van de klacht faalt ook. De stelling dat sprake is van een uitgewerkte rechtsverhouding gaat m.i. uit van een onjuiste opvatting (zie onderdeel 3.1 van deze conclusie). Het eerste onderdeel kan niet slagen nu uit de processtukken blijkt dat ECN wel heeft betwist dat sprake is van uitgewerkte rechtsverhouding. [noot:70] Daaraan doet niet af dat zij niet alle afzonderlijke vooronderstellingen van Omen heeft betwist.

5.13. In de tiende klacht wordt het volgende aangevoerd: Ter bestrijding van de stelling van Omen dat de rechtsverhouding tussen partijen is uitgewerkt, heeft ECN onder punt 18 van zijn conclusie van antwoord aangevoerd dat de financiering van de indexatie vanaf 1990 van jaar tot jaar geschiedde, en dat pas nadat aan de hand van artikel 9 van de reglementen is vastgesteld in hoeverre moet worden geïndexeerd, inkoop daarvan plaatsvindt.

Mocht het hof, aldus de klacht, hierop hebben gerespondeerd, en wel in die zin dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen, met inbegrip van het incorporatiebeding, niet is uitgewerkt omdat ECN ook na afloop van de arbeidsovereenkomst voor de indexering nog “pensioenbetalingen” diende te verrichten, en dat ECN daarom eenzijdig op de indexeringsafspraken mocht terugkomen, dan getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de opvatting dat van een uitgewerkte arbeidsverhouding geen sprake is zolang de werkgever deze niet heeft afgefinancierd en dus nog “pensioenbetalingen” moet verrichten, ontbreekt volgens de klacht iedere wettelijke basis. Deze klacht kan niet slagen, omdat de veronderstelde lezing niet blijkt uit de rechtsoverweging waartegen wordt geklaagd.

5.14. De elfde klacht is opgenomen onder III.4 en voert aan dat de stelling van ECN dat de financiering van de indexatie vanaf 1990 van jaar tot jaar geschiedde en eerst nadat aan de hand van art. 9 van de reglementen is vastgesteld in hoeverre moet worden geïndexeerd, inkoop daarvan plaatsvindt, door Omen gemotiveerd is betwist en door ECN noch bij zijn conclusie van dupliek, noch bij haar memorie van antwoord voor de zitting van 12 mei 2009, weersproken. Het hof had deze stellingen op grond van art. 149 Rv én op grond van de devolutieve werking als vaststaand moeten aannemen. Door dit na te laten heeft het hof in strijd gehandeld met art. 149 Rv en heeft het zijn taak als appelrechter miskend. Daarnaast heeft te gelden dat het hof op deze essentiële stellingen van Omen niet heeft gerespondeerd. Daarmee heeft het hof een apert onbegrijpelijk oordeel gegeven. De klacht kan m.i. niet slagen nu tegenover de gemotiveerde betwisting van Omen de gemotiveerde stellingen van ECN staan. Dat ECN niet op de betwisting van Omen is ingegaan doet haar eigen stellingen niet te niet. De klacht van Omen kan voorts niet slagen wegens het ontbreken van feitelijke grondslag, nu het hof de wijze van financiering van de indexering niet als uitgangspunt heeft genomen in zijn beslissing. Hetgeen is opgenomen onder III.5 is een herhaling van reeds eerder opgenomen klachten.

5.16. Onder IV is het vervolg van klachten opgenomen die zich richten tegen rov. 4.6 In rov. 4.6 van zijn tussenarrest memoreert het hof dat Omen in haar grief II subsidiair heeft aangevoerd dat art. 18 lid 1 van de reglementen, waar gesproken wordt van “werknemers”, zich ertegen verzet dat de reglementen ten opzichte van ex-werknemers worden gewijzigd. Vervolgens overweegt het hof in rov. 4.7 van het tussenarrest dat het feit dat in art. 18 lid 1 van het pensioenreglement uitsluitend wordt gesproken over de mogelijkheid van wijziging van de pensioenregeling na overleg met “werknemers”, niet betekent dat de reglementen niet ten opzichte van ex-werknemers gewijzigd kunnen worden. Hiertegen richten zich de volgende klachten. De twaalfde klacht stelt, verwijzend naar de definities van werknemer en werkgever, dat voor zover het hof met de hier weergegeven uitleg niet van die norm is uitgegaan, zijn oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over de uitleg van reglementen als de onderhavige, nu deze ook volgens vaste jurisprudentie naar de CAO-norm moeten worden uitgelegd. Bovendien is het daarmee buiten het partijdebat getreden nu beide partijen hebben aangegeven dat die norm moet worden gehanteerd. Het leidt ook er ook toe dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, nu het hof partijen geen gelegenheid heeft gegeven om zich over de norm nader uit te laten.

32

De klacht mist m.i. belang nu ik in het kader van het principale cassatieberoep heb aangenomen dat weliswaar geen sprake is van een uitgewerkte rechtsverhouding, maar de rechtsverhouding met de post-actieven ook na het eindigen van de arbeidsovereenkomst doorloopt.

5.17. De dertiende klacht bouwt voort op de elfde, volgens die klacht is, voor zover het hof de juiste uitleg volgens de CAO-norm wel voor ogen heeft gehad, zijn uitleg onbegrijpelijk, althans volstrekt onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van de stellingen van partijen daarover. Gezien het bovenstaande behoeft deze klacht geen verdere behandeling.

5.18. Onderdeel V bevat een reeks veegklachten. Geheel dan wel gedeeltelijke gegrondbevinding van de klachten raakt (samengevat) ook rov. 4.9 van het tussenarrest, de slotsom in rov. 5 van dit tussenarrest, rov. 3.4 van het eindarrest waarin het hof rov.

4.7 t/m 4.9 van het tussenarrest heeft overgenomen alsmede rov. 3.7 t/m 3.14 voor zover het hof daarin is uitgegaan van voormelde maatstaf in rov. 4.9 van het tussenarrest.

Nu het principaal cassatieberoep slaagt en reeds het gehele arrest voor vernietiging vatbaar maakt (en deels ook het incidenteel cassatieberoep slaagt), behoeft deze klacht geen verdere behandeling.

6. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging in het principale beroep en het incidentele beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 243413 CV EXPL 07-3338 WG van de kantonrechter te Alkmaar van 16 juli 2008, 10 september 2008 en 8 september 2010; b. de arresten in de zaken 200.018.355/01 en 200.078.456/01 van het gerechtshof te Amsterdam van respectievelijk 29 december 2009 en 1 november 2011. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. OMEN is een vereniging die krachtens haar statuten de belangen van haar (potentiĂŤle) leden behartigt, in het bijzonder betreffende hun pensioenaanspraken ten opzichte van de oud-werkgever van die leden, ECN. ii. ECN had tot 1 januari 2007 de pensioenregeling van zijn werknemers ondergebracht bij Centraal Beheer Achmea. Tot 1 januari 1990 kende art. 9 van het destijds toepasselijke pensioenreglement 1964 een door de verzekeraar gegarandeerde vaste indexering van 3% per jaar waarvoor een reserve werd aangehouden. iii. Bij de invoering van het pensioenreglement zoals dit van 1 januari 1990 tot 1 januari 1999 (en gewijzigd in 1992) heeft gegolden (hierna: pensioenreglement 1990) is de volgende indexeringsregeling ingevoerd: “Art. 9: Beperkte waardevastheid 1. Pensioenen, welke op grond van dit reglement zijn toegekend, worden jaarlijks op 1 januari verhoogd.

2. De in lid 1 bedoelde pensioenen zullen op het in lid 1 genoemde tijdstip in ieder geval worden verhoogd met het door de verzekeraar op die datum berekende percentage van de overrentekorting.

3. Indien op de datum van de pensioenverhoging het vastgestelde prijsindexcijfer het in lid 2 bedoelde percentage van de overrentekorting overstijgt, zal het pensioen extra

33

worden verhoogd met de geconstateerde overstijging, met dien verstande dat de extra stijging nooit meer zal bedragen dan 6%.

4. (...)

5. De in voorgaande leden bedoelde stijgingen worden respectievelijk gefinancierd uit de door de verzekeraar te verlenen overrentekortingen die over de premiereserve van de ingegane pensioenen wordt vastgesteld, en de gelden die door de wijzigingen van de financiering van het pensioenreglement zijn vrijgevallen.

6. De in lid 5 bedoelde vrijgevallen gelden zijn door de werkgever ter beschikking van de verzekeraar gesteld en tegoed geschreven op een ten name van de werkgever bij de verzekeraar geopende depotrekening. Het saldo van de depotrekening zal uitsluitend worden aangewend als in de depotovereenkomst is bepaald.” iv. Het pensioenreglement, zoals dit van 1 januari 1999 tot 1 januari 2007 heeft gegolden (hierna: pensioenreglement 1999), bevat een zelfde indexeringsregeling, zij het niet alleen van ingegane pensioenen maar ook van de pensioenaanspraken van de slapers. De leden 5 en 6 ontbreken in pensioenreglement 1999. v. Bij de invoering van pensioenreglement 1990 is een reserve ter voorziening in (onder andere) de vaste toeslag van 3% per jaar ten bedrage van ƒ 48.521.785,= (ca € 22 miljoen) vrijgevallen. Dit bedrag is in een rentedragend depot (8,3% rente per jaar) gesteld bij Centraal Beheer Achmea (hierna: Indexatiedepot).

Art. 1 lid 5 van de depotovereenkomst luidt voor zover hier van belang: “Het nominale bedrag van de depotrekening, blijft gedurende de looptijd van deze overeenkomst, in principe gelijk. De rente-opbrengsten van de depotrekening, zullen door de verzekeraar uitsluitend worden aangewend voor financiering van de in het pensioenreglement genoemde indexatie van ingegane pensioenen, die door de depothouder bij de verzekeraar zijn verzekerd.

Voor zover de rente-opbrengsten meer bedragen dan noodzakelijk is voor de indexatie van ingegane pensioenen kunnen zij worden aangewend voor door de depothouder nader aan te geven doeleinden in het kader van de pensioenregeling.” vi. Art. 11 lid 5 respectievelijk lid 6 van pensioenreglementen 1990 respectievelijk 1999 houdt een premiebetalingsvoorbehoud in voor het geval van “een zodanig ingrijpende wijziging van de financiële omstandigheden waarin de werkgever verkeert dat (ongewijzigde) continuering van de pensioenregeling niet langer mogelijk is.” vii. Art. 18 van de pensioenreglementen 1990 en 1999 bevat het volgende wijzigingsbeding: “1. De in dit pensioenreglement omschreven pensioenregeling kan door de werkgever worden gewijzigd of ingetrokken na overleg met de betrokken werknemers. Met name kan hiervan gebruik worden gemaakt indien: (...)

2. Bij wijziging of intrekking van de pensioenregeling blijven de ten tijde van de wijziging of intrekking op grond van gedane pensioenstortingen reeds verkregen rechten op pensioen en premievrije aanspraken gehandhaafd.”

Art. 20 van het pensioenreglement 1964 bevat een vergelijkbaar wijzigingsbeding. viii. Met ingang van 1 januari 1998 heeft ECN een gesepareerd beleggingsdepot gevormd waarin een gedeelte van de pensioenreserve is ondergebracht. Per 1 januari 2000 is het Indexatiedepot vrijgevallen en per 1 juli 2000 is het bedrag daarvan, groot € 27.131.977,=, toegevoegd aan het gesepareerd beleggingsdepot. Eind 2002 is het gesepareerd beleggingsdepot geliquideerd vanwege grote verliezen en is de resterende pensioenreserve weer ondergebracht in het “solidaire beleggingsdepot” van Centraal Beheer Achmea. Hierbij manifesteerde zich een dekkingstekort van circa € 8 à 9 miljoen. ix. Met ingang van 1 januari 2003 heeft ECN het toekennen van toeslagen op pensioenaanspraken/rechten gestaakt. OMEN heeft vervolgens een procedure tegen ECN aangespannen. In het tussenvonnis van 15 februari 2006 heeft de kantonrechter onder meer beslist dat de mogelijkheid de indexering van ingegane pensioenen te wijzigen of te verminderen met een beroep op het voorbehoud van art. 11 lid 5 respectievelijk lid 6 van de pensioenreglementen slechts aan de orde kan zijn in geval van zodanige ingrijpende gewijzigde financiële omstandigheden dat ongewijzigde continuering van de pensioenregeling niet langer als mogelijk moet worden geoordeeld. In het (onherroepelijk geworden) eindvonnis van 26 juli 2006 (gewezen onder zaaknummer 174902-04-5207)

34

heeft de kantonrechter ECN veroordeeld aan Centraal Beheer Achmea de koopsommen te voldoen ten behoeve van het indexeren van de (premievrije) pensioenaanspraken van haar ex-werknemers over de jaren 2003, 2004 en 2005.

ECN heeft aan dit vonnis voldaan. ECN heeft daarnaast de koopsommen voor indexering over het jaar 2006 voldaan. x. Met ingang van 1 januari 2007 heeft ECN in overleg met de ondernemingsraad de pensioenregeling voor de actieve werknemers ondergebracht bij het ABP. De tot 1 januari 2007 op grond van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 opgebouwde pensioenaanspraken/rechten van actieven, slapers en gepensioneerden zijn achtergebleven bij Centraal Beheer Achmea. xi. Bij brieven van 24 november 2006 en 6 december 2006 aan de ex-werknemers heeft ECN deze ex-werknemers verzocht in te stemmen met wijziging van art. 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 (zie hiervoor onder (iii)) in die zin, dat de indexeringsregelingen uitdrukkelijk voorwaardelijk werden gemaakt. Bij brieven van 26 december 2006 aan de ex-werknemers die niet hadden ingestemd met de wijziging, heeft ECN bericht dat art. 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 met ingang van 1 januari 2007 eenzijdig werd gewijzigd.

3.2. OMEN vordert in de onderhavige procedure een verklaring voor recht dat ECN niet bevoegd was de pensioenreglementen eenzijdig te wijzigen voor de oud-medewerkers die op 1 januari 2007 niet meer in dienst waren, alsmede veroordeling van ECN de oude pensioenreglementen te blijven toepassen op deze medewerkers op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft de vorderingen van OMEN afgewezen.

3.3. Kort samengevat heeft het hof het volgende overwogen. Aan de beslissingen in de (hiervoor in 3.1 onder (ix) vermelde) vonnissen van de kantonrechter van 2006 komt in de onderhavige procedure geen gezag van gewijsde toe (rov. 4.4 en 4.5 van het tussenarrest). Voorts kan OMEN niet worden gevolgd in haar stelling dat wijziging van de pensioenreglementen niet mogelijk is op de grond dat sprake is van een “uitgewerkte� rechtsverhouding. Evenmin kan zij worden gevolgd in haar stelling dat de tekst van de pensioenreglementen aan wijziging daarvan in de weg staat (rov. 4.7 van het tussenarrest). Volgens het hof gaat het erom of het belang van ECN en NCR bij de wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (rov. 4.9 van het tussenarrest en rov. 3.5 van het eindarrest). Bij ECN ontbreekt een voldoende zwaarwegend financieel belang bij de wijziging van art. 9 van het pensioenreglement 1964, 1990 en 1999, hetgeen meebrengt dat ECN deze wijziging niet aan de ex-deelnemers kan tegenwerpen. Daarom is ECN gehouden die ex-werknemers die op 31 december 2006 een premievrije aanspraak (de slapers) dan wel een pensioenrecht (de gepensioneerden) hadden, de toeslagen toe te kennen die voortvloeien uit de tot en met 31 december 2006 geldende tekst van deze pensioenreglementen, aldus het hof. (rov. 3.7-3.14 van het eindarrest) 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1. Onderdeel 1 van het middel klaagt over het criterium dat het hof heeft gehanteerd in rov. 4.9 van zijn tussenarrest en rov. 3.5 van zijn eindarrest. Volgens het onderdeel voorzag het toepasselijke reglement in een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid voor besluiten als hier aan de orde, en diende tot 1 januari 2007 ervan te worden uitgegaan dat ECN die bevoegdheid alleen dan niet mocht uitoefenen indien uitoefening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte is uitgegaan van het criterium van art. 19 Pensioenwet, dat nog niet gold ten tijde van het nemen van het besluit.

4.1.2. Het onderdeel gaat uit van het oordeel van het hof dat de toepasselijke pensioenreglementen niet in de weg stonden aan de hiervoor in 3.1 onder (xi) vermelde eenzijdige wijziging van die reglementen door ECN. De in het incidentele beroep tegen dat oordeel gerichte klachten worden hierna in 5.2 behandeld en verworpen.

4.1.3. Het hof heeft geoordeeld dat het bij de vraag of ECN tot wijziging mocht overgaan erom gaat of het belang van ECN bij die wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van

35

redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het hof is daarbij kennelijk uitgegaan van de beoordelingsmaatstaf van art. 19 van de op 1 januari 2007 in werking getreden Pensioenwet (Pw). ECN heeft echter haar wijzigingsbevoegdheid uitgeoefend op 26 december 2006, op welke datum de Pensioenwet nog niet van kracht was. De omstandigheid dat 1 januari 2007 was gekozen als ingangsdatum van de wijziging brengt niet mee dat die datum ook maatgevend is voor de bevoegdheid tot wijziging.

4.1.4. De op 26 december 2006 geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet voorzag niet in een beoordelingsmaatstaf als die van art. 19 Pw, noch in enige andere maatstaf voor de beoordeling van een eenzijdige wijziging in pensioenreglementen. Voor zover de pensioenreglementen ECN de bevoegdheid tot wijziging gaven, betekent dit dat het gebruikmaken van die bevoegdheid in beginsel geoorloofd was en dus niet dat die geoorloofdheid afhankelijk was van een belangenafweging als die van art. 19 Pw. Hiervan uitgaande werd de uitoefening van deze bevoegdheid slechts beperkt voor zover ECN van die bevoegdheid misbruik maakte (art. 3:13 BW) of uitoefening van die bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).

4.1.5. Onderdeel 1 slaagt derhalve.

4.2.1. Onderdeel 2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van ECN dat de door haar verplicht gehanteerde boekhoudmethode, de zogenoemde RJ 271, haar noodzaakte een voorziening van € 80 miljoen te treffen als de onvoorwaardelijke indexering in stand zou blijven. Het onderdeel wijst erop dat ECN voor het hof heeft aangevoerd dat zij hierdoor eind 2006 “op de rand van de financiële afgrond balanceerde” en voert aan dat voor het hof in geschil was of de voorziening inderdaad in de orde van grootte van € 80 miljoen lag en of ECN dispensatie van de RJ 271 kon krijgen.

4.2.2. Ook dit onderdeel treft doel. Het hof heeft het standpunt van ECN, dat zij op grond van de voor haar geldende richtlijn RJ 271 eind 2006 verplicht was in haar jaarrekening een voorziening van € 80 miljoen aan te houden, niet kenbaar betrokken in zijn waardering en afweging van de wederzijdse belangen. Een verwerping van dit standpunt volgt ook niet met de vereiste begrijpelijkheid uit rov. 3.8, waar het hof overweegt dat ECN tegen de achtergrond van een jaarlijkse extra last van € 2,1 miljoen onvoldoende heeft toegelicht dat haar financiële belang bij wijziging van de indexeringsregeling een bedrag in de orde van € 80 miljoen zou bedragen. Uit deze overweging blijkt immers niet dat het hof in zijn oordeel heeft betrokken dat volgens ECN enerzijds het bedrag van € 80 miljoen nodig was voor een verplicht aan te houden voorziening voor financiering van de indexaties over hun gehele te verwachten looptijd, terwijl anderzijds het bedrag van € 2,1 miljoen per jaar slechts haar verplichting op de korte termijn belichaamde.

Bovendien was dat laatste bedrag volgens ECN niet representatief omdat het was gebaseerd op een historisch laag inflatiecijfer. Het hof heeft derhalve zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

4.3. De klachten van onderdeel 3 slagen voor zover zij voortbouwen op de onderdelen 1 en 2. Voor het overige behoeven zij geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1. Onderdeel III van het middel betoogt onder meer dat de onvoorwaardelijke aanspraak op indexatie niet meer kan worden gewijzigd na het einde van de arbeidsovereenkomst omdat de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer dan is “uitgewerkt”. Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel ten onrechte gericht op het einde van de pensioenovereenkomst in plaats van op het einde van de arbeidsovereenkomst. Het onderdeel faalt in zoverre. Indien sprake is van pensioenaanspraken, brengt het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet mee dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen als “uitgewerkt” moet worden aangemerkt. In dat geval wordt die rechtsverhouding, zij het met gewijzigde hoedanigheid van de partijen, voortgezet in de pensioenovereenkomst. Nu het in dit geding erom gaat wat in de aldus voortgezette rechtsverhouding geldt, valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zou moeten meebrengen dat de aanspraak op indexatie in de pensioenfase onaantastbaar zou zijn.

36

Of – en zo ja, in hoeverre – die aanspraak kan worden aangetast, is afhankelijk van de wet en de regels die de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen alsmede van de inhoud van die overeenkomst (zie daarover hiervoor in 4.1.4 en hierna in 5.2).

5.2. Onderdeel IV klaagt over het oordeel van het hof dat de art. 18 lid 1 van de pensioenreglementen 1990 en 1999 zich niet ertegen verzetten dat die reglementen ten opzichte van voormalige werknemers worden gewijzigd. Volgens het onderdeel volgt uit de omstandigheid dat beide pensioenreglementen naar hun tekst kunnen worden gewijzigd “door de werkgever” en “na overleg met de betrokken werknemers” dat een zodanige wijziging alleen de zittende werknemers kan betreffen. Het onderdeel faalt in zoverre. De desbetreffende artikelen bepalen naar hun tekst niet dat de pensioenreglementen niet ten opzichte van ex-werknemers kunnen worden gewijzigd, en ook bij een uitleg volgens de in het middel genoemde cao-norm behoefde het enkele feit dat in die artikelen ECN wordt vermeld als “de werkgever” en wordt gesproken van (overleg met) “werknemers” het hof niet ervan te weerhouden de wijzigingsbevoegdheid mede te betrekken op de – uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende – verhouding tussen ECN en haar voormalige werknemers met pensioenaanspraken. Daarbij is van belang dat, zoals het hof ook heeft benadrukt, het tweede lid van art. 18 waarborgt dat de op grond van gedane premiestortingen verkregen rechten op pensioen en reeds toegekende indexering gehandhaafd blijven. Het hof behoefde zijn oordeel niet verder te motiveren dan het heeft gedaan.

5.3. Onderdeel I richt zich met diverse klachten tegen rov. 4.4 van het tussenarrest in samenhang met rov. 3.5 van het eindarrest. In het bijzonder klaagt het onderdeel over de verduidelijking die het hof in rov. 3.5 van het eindarrest heeft aangebracht op rov. 4.9 van het tussenarrest door het schrappen van het woord “onvoorwaardelijke”.

De beslissing van het hof in rov. 4.4 van zijn tussenarrest dient aldus te worden verstaan dat het gezag van gewijsde van het hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde tussenvonnis van de kantonrechter van 15 februari 2006 niet meebrengt dat het in art. 11 lid 5 van het pensioenreglement 1990 (respectievelijk art. 11 lid 6 van het pensioenreglement 1999) neergelegde criterium dat geldt voor het mogen inroepen van de zogenoemde conjunctuurclausule – hiervoor weergegeven in 3.1 onder (vi) – ook dient te worden gehanteerd in het onderhavige geding, waarin de vraag aan de orde is of, en zo ja aan de hand van welke maatstaf, ECN bevoegd is eenzijdig de pensioenreglementen te wijzigen. Voor zover het onderdeel het oordeel van het hof een verdergaande strekking toedicht, mist het feitelijke grondslag. Ook waar het hof in rov. 3.5 van zijn eindarrest heeft overwogen dat het woord “onvoorwaardelijk” in rov. 4.9 van zijn tussenarrest aanleiding kan geven tot misverstand en heeft overwogen dat de desbetreffende zinsnede verbeterd – zonder dat woord – dient te worden gelezen, ligt daaraan alleen ten grondslag dat het hof zijn oordeel met betrekking tot mogelijk gezag van gewijsde van het vonnis van 15 februari 2006 heeft willen beperken tot de kwestie van de beoordelingsmaatstaf. Ook in dit opzicht mist het onderdeel feitelijke grondslag voor zover het anders betoogt. In zoverre kunnen de klachten derhalve niet tot cassatie leiden.

5.4.1. Onderdeel II is gericht tegen rov. 4.5 van het tussenarrest en berust op de opvatting dat de kantonrechter de in rov. 3.9, onder l, van zijn tussenvonnis vermelde vraag niet had mogen stellen, nu die vraag reeds is beantwoord in rov. 3.3 van het hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde eindvonnis van 26 juli 2006 en aan dat oordeel voor de onderhavige procedure gezag van gewijsde toekomt.

5.4.2. De door de kantonrechter in rov. 3.9, onder l, van zijn tussenvonnis gestelde vraag luidt als volgt: “Was ECN bevoegd om het in 2000 vrijgevallen bedrag uit het Depot 1990 toe te voegen aan de vrije reserve van het GDP 1998 en het aldus te besteden (mede) aan de financiering van de reguliere pensioenverplichtingen?”

Rov. 3.3 en 3.4 van het eindvonnis van 26 juli 2006 luiden: “3.3. Bij tussenvonnis van 15 februari 2006 is reeds overwogen dat Omen in deze aangelegenheid recht en belang heeft bij een duidelijk inzicht in de financiële situatie van ECN en de keuzemogelijkheden van ECN, daar waar het gaat om bezuinigingen (in casu op de financiering van de indexatie van pensioenen). Bij dat inzicht is van belang dat de gang van zaken rond de verschikkende depots helder wordt gemaakt, zoals eerder is

37

overwogen. Dit impliceert tevens dat de kantonrechter de stelling van ECN dat het haar vrijstond de gelden van het zogenaamde gesepareerde beleggingsdepot dat zij aanhoudt c.q. aanhield bij de verzekeraar, te storten, zonder meer niet honoreert. In bedoelde overeenkomst is in artikel 1 lid 5 daarvan – voor zover [van] belang – vastgelegd: ‘(...)

De renteopbrengsten van de depotrekening, zullen door de verzekeraar uitsluitend worden aangewend voor financiering van de in het pensioenreglement genoemde indexatie van ingegane pensioenen, die door de depothouder bij de verzekeraar zijn verzekerd.

Voor zover de renteopbrengsten meer bedragen dan noodzakelijk is voor de indexatie van ingegane pensioenen kunnen zij worden aangewend voor door de depothouder nader aan te geven doeleinden in het kader van de pensioenregeling.’

De stelling van ECN verhoudt zich niet met hetgeen in de depotovereenkomst van 1990 is vastgelegd, waarvoor ECN ook geen (steekhoudende) verklaring heeft gegeven.

3.4. Reeds in een zeer vroegtijdig stadium heeft Omen verzocht om bedoelde informatie, is deze ook door ECN toegezegd, doch is later deze toezegging ingetrokken wegens procedurele belangen van ECN. De kantonrechter kan thans slechts concluderen dat – nu door ECN geen nadere informatie is verschaft als bedoeld in het vonnis van 15 februari 2006 – het beroep op de zogenaamde conjunctuurclausule, onredelijk is. De vorderingen van Omen zijn derhalve als hierna omschreven, toewijsbaar.”

5.4.3. Uit deze overwegingen blijkt dat rov. 3.3 moet worden gelezen in samenhang met rov. 3.4 en aldus bezien inhoudt dat ECN – ook wat betreft de gang van zaken rond de verschillende depots – in die procedure niet de van haar te vergen informatie heeft verschaft, met als gevolg dat haar beroep op de hiervoor in 5.3 bedoelde conjunctuurclausule onredelijk is. Derhalve is er geen sprake van dat de kantonrechter de hiervoor in 5.4.2, aanhef, vermelde vraag reeds in 2006 heeft beantwoord. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

5.5. De klachten van onderdeel V falen voor zover zij voortbouwen op hierboven ongegrond bevonden klachten.

Ook voor het overige kunnen de klachten van het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing De Hoge Raad: In het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt OMEN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ECN begroot op € 899,82 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris; In het incidentele beroep: verwerpt het beroep veroordeelt OMEN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ECN begroot op € 68,07 aan verschotten en €2.200,= voor salaris. »Annotatie 1 De Hoge Raad hakt in dit ECN-arrest een voor de rechtspraktijk belangrijke knoop door: het is niet onmogelijk om (pensioen)afspraken met slapers (gewezen deelnemers) en pensioengerechtigden te wijzigen nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De Hoge Raad oordeelt verder over de maatstaf voor pensioenwijziging jegens voormalige werknemers onder PSW en Pensioenwet en over de uitleg van het eenzijdig wijzigingsbeding jegens hen.

2

38

De principiële beslissing uit dit arrest is de afwijzing door de Hoge Raad van de zogenaamde uitgewerkte rechtsverhouding. Ex-werknemers en pensioengerechtigden kunnen na dit arrest niet langer met succes bepleiten dat wijziging van pensioenverbintenissen onmogelijk is nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Daarmee komt een einde aan een stevige discussie in rechtspraak en literatuur over de (on)mogelijkheid om bijvoorbeeld pensioenafspraken of ziektekostenbijdragen te wijzigen na einde arbeidsovereenkomst (vergelijk Hof Arnhem 27 mei 2008, PJ 2008, 67 (AKZO), H. Breuker, ‘Geen wijziging opgebouwd pensioen en onvoorwaardelijke aanspraken’, TPV 2013/1, M. Heemskerk et al, ‘Pensioen wijzigen jegens slapers en gepensioneerden: moeilijk maar niet onmogelijk’, TPV 2013/1). De rechtsverhouding wordt volgens de Hoge Raad met gewijzigde hoedanigheid van partijen (de werknemer wisselt die status in voor slaper of pensioengerechtigde) voortgezet. Dat lijkt mij logisch: cru geformuleerd eindigt de laatste pensioenverbintenis pas bij de dood.

3.

Die heldere overweging zegt niets over de vraag of de werkgever of de pensioenuitvoerder in concrete gevallen bevoegd is om de pensioenafspraken te wijzigen.

Het Hof oordeelde nog dat ECN geen zwaarwichtig belang had om de indexatie van inactieven te wijzigen. De Hoge Raad oordeelt in r.o. 4.1.3 dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd omdat het Hof kennelijk is uitgegaan van artikel 19 Pensioenwet – het pensioenrechtelijk equivalent van het eenzijdig wijzigingsbeding inclusief zwaarwichtig belang toets – dat toen nog niet van toepassing was. Het destijds geldende pensioenreglement van ECN bevatte in artikel 18 een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de werkgever, na overleg met de betrokken werknemers.

Volgens de Hoge Raad hoeft het zwaarwichtig belang niet gewogen te worden en is de toets beperkt tot misbruik van bevoegdheid (3:13 BW) of de onaanvaardbaarheidstoets (6:248 lid 2 BW), zie r.o. 4.1.4. ECN zal het arrest met genoegen en hernieuwde energie hebben gelezen: zij gaf aan dat het om €80 miljoen ging.

4 Ik moet bekennen dat de Hoge Raad mij na lezing van het arrest achterlaat met een vraag. Wat ik begrijp, is (1) dat de wijzigingsbevoegdheid is uitgeoefend op 26 december 2006, (2) dat de wijziging daarom wordt getoetst onder het regime van de PSW en niet de Pensioenwet, die op 1 januari 2007 in werking is getreden. Het resultaat van deze uitspraak is dat een werkgever onder het PSW-regime eenvoudiger de pensioenregeling eenzijdig kon wijzigen ten opzichte van ex-werknemers dan ten aanzien van nog in dienst zijnde werknemers. Wil een werkgever wijzigen jegens werknemers dan is een zwaarwichtig belang vereist. Wijzigt de werkgever jegens slapers en pensioengerechtigden dan was dat blijkbaar onder de PSW toegestaan, tenzij onaanvaardbaar of misbruik aan de orde was. Die zwakkere slapers- en gepensioneerdenbescherming oogt merkwaardig. Ter nuancering: de eenzijdige wijziging van voorwaardelijke indexatie betreft geen opgebouwd pensioen.

5 De huidige werkgever die zijn pensioenovereenkomst met een werknemer eenzijdig wil wijzigen moet voldoen aan de zwaarwichtig belang toets (artikel 19 Pensioenwet).

Daarnaast bevat artikel 20 Pensioenwet een wettelijk verbod om opgebouwd pensioen aan te tasten anders dan via korting of waardeoverdracht. Opvallend in het ECN arrest is dat de vóór 2007 geldende ‘gewone’ arbeidsrechtelijke zwaarwichtig belang toets uit artikel 7:613 BW niet gold. Weliswaar was de Pensioenwet niet van toepassing, de arbeidsrechtelijke bescherming voor eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarde pensioen van artikel 7:613 BW was er al. Volgens AG Timmerman (3.3) is artikel 7:613 BW niet van toepassing omdat de werking is beperkt tot de verhouding werkgever/werknemer. Maar ook de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid uit artikel 19 Pensioenwet is beperkt tot de verhouding werkgever en werknemer. Bovendien geeft de Hoge Raad aan dat voor de uitleg van het contractuele wijzigingsbeding uit het pensioenreglement – die eveneens beperkt was tot de verhouding werkgever/werknemer – de wijziging ten opzichte van voormalige werknemers ook kan worden ingelezen (r.o.

5.2). Dat oogt niet consistent. Ik ben benieuwd of die rechtsvraag nog wordt voorgelegd en (kan worden) beoordeeld door het Hof Den Haag na terugverwijzing. Toetsing van

39

misbruik en onaanvaardbaarheid is wezenlijk anders dan toetsing van een zwaarwichtig belang bij wijziging.

6 De oorzaak van veel van dit soort procedures en de door mij gepercipieerde inconsistentie is dat voormalige werknemers een vergeten groep zijn in wetgeving en overeenkomsten. Artikel 19 Pensioenwet kopieert de eenzijdige wijzigingsbedingclausule inclusief zwaarwichtig belang toets uit het arbeidsrecht maar is vreemd genoeg beperkt tot de verhouding werkgever en werknemer. Het brengt slechts ambtenaren(pensioen) onder de eenzijdige wijzigingsparaplu omdat zij niet gedekt waren in artikel 7:613 BW. Ook de WCAO laat de positie van ex-werknemers ongeregeld. Bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen zijn werkgever en deelnemers gebonden aan statuten en reglementen (artikel 4 wet Bpf 2000). De positie van slapers en pensioengerechtigden is ongeregeld, ook in contractuele eenzijdige wijzigingsbedingen van werkgevers. Geen wonder dat hierover veelvuldig wordt geprocedeerd.

7 De pensioenwijziging jegens voormalige werknemers is essentieel voor het welslagen van de overstap naar het reële pensioencontract inclusief opgebouwd pensioen. In het consultatiedocument wetsvoorstel invoering reële ambitieovereenkomst (Kamerstukken II 2012/13, 32 043, nr. 169 bijlage) staat een eerste voorzichtige poging om de positie van ex-werknemers een wettelijke grondslag te geven. Tegelijkertijd wordt het vetorecht bij collectieve waardeoverdracht geschrapt ter facilitering van dit ‘invaren’ van pensioen.

8 Zie ik het goed, dan biedt de Hoge Raad werkgevers ruimte voor een dynamische uitleg waarbij een eenzijdig wijzigingsbeding met een werknemer soms ook kan worden gebruikt bij voormalige werknemers (J.M. van Slooten, ‘Uitgewerkte rechtsverhouding als arbeids- en/of pensioenrechtelijk leerstuk’, TVP 2012/16). Veiliger is om de eenzijdige wijziging met voormalige werknemers op te nemen in het eenzijdig wijzigingsbeding. Een werkgeversvriendelijke uitleg van het eenzijdig wijzigingsbeding is contra proferentem en aanvechtbaar (M. Heemskerk et al, ‘Wijzigen in de pensioendriehoek’, TPV 2012/6).

9 Wijziging van pensioen met gepensioneerden komt binnenkort terug bij de Hoge Raad.

Het Hof Amsterdam oordeelde op 12 juni 2012 in het Delta Lloyd arrest, PJ 2012,129 samengevat, dat bij een wijziging van het pensioenreglement door het pensioenfonds niet getoetst hoeft te worden of sprake is van een zwaarwichtig belang ex artikel 7:613 BW omdat niet de werkgever wijzigt. Daarmee zou ook onder de Pensioenwet een pensioenwijziging mogelijk zijn zonder toetsing aan het zwaarwichtig belang. Voor werkgevers en (voormalig) werknemers is het van groot belang hierover duidelijkheid te hebben. Aan de vooravond van grote pensioenwijzigingen is het immers zeer relevant welke juridische wijzigingsroute aan de orde is. prof. mr. drs. M. Heemskerk, »Voetnoten [1] Rechtbank Alkmaar 15 februari 2006, nr. 174902-04-5207.

[2] Rechtbank Alkmaar 26 juli 2006, nr. 174902-04-5207.

[3] Rechtbank Alkmaar 16 juli 2008, nr. 243413 CV EXPL 07-3338.

[4] Hof Amsterdam 29 november 2009, nr. 200.018.355/01.

[5] Hof Amsterdam 1 november 2011, zaaknr. 200.078.456.01.

[6] Het is zeker niet de eerste zaak die in dit kader spelt, zij het dat steeds andere aspecten een rol spelen. Zie onder andere N.M. Opdam, Indexatieprocedures, een (on)haalbare zaak?, SDU Amersfoort: 2006, Zie ook de noot van R.A.C.M. Langemeijer bij Ktr Venlo, 16 juni 2004, SR 2004/86.

40

[7] J.M. van Slooten, ‘Uitgewerkte rechtsverhouding’ als arbeids- en/of pensioenrechterlijk leerstuk, TVP 2012, 16, p. 21.

[8] Aldus ook de dagvaarding in cassatie en ook A. Pásztor, Wijziging van een pensioenregeling; deel 1: de formele aspecten, Arbeidsrecht 2006, 9, p. 25. Anders: J.M. van Slooten, ‘Uitgewerkte rechtsverhouding’ als arbeids- en/of pensioenrechterlijk leerstuk, TVP 2012, 16, p.26 en ook: Ktr Rotterdam 20 mei 2009, JAR 2010/136 en Ktr Nijmegen 30 juni 2006, nr. 374154.

[9] Stb 2006, 705.

[10] Vergelijkbare discussie, ander resultaat: Rb Amsterdam 24 juli 2009, LJN: BJ5013.

[11] MvT PW artikelsgewijze toelichting, TK 30 413 nr. 3, p. 188. Ook: E. Lutjens, Pensioenwet, Analyse en commentaar, 2010, p. 399, A. Pásztor, Wijziging van een pensioenregeling; deel 1: de formele aspecten, Arbeidsrecht 2006, 9, p. 26 die ook letterlijk van een “vergelijkbare bepaling” spreekt. De toegevoegde waarde van het opnemen van deze bepaling in de Pensioenwet is dat deze dan ook van toepassing is op de verhouding tussen ambtenaar en overheidswerkgever.

[12] E. Lutjens, Pensioenwet, Analyse en commentaar, 2010, p. 401, A. Pásztor, Wijziging van een pensioenregeling; deel 2: de materiële aspecten, Arbeidsrecht 2006, 14, p. 25.

[13] Zie hierover ook: E. Schop, Wijzigen van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder pensioen, Pensioen Monografieën, nr. 10, 2007, p. 139-140.

[14] PG Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 17, p. 34.

[15] Zie ook over toepassing van dit begrip bij voorwaardelijke toeslagen Ktr Tiel, 25 januari 2006, LJN: AV0494, RAR 2006, 66.

[16] Kamerstukken II 2005/2006, 30 413 nr. 3, p. 17.

[17] Kamerstukken II 2005/2006, 30 413 nr. 3, p. 172.

[18] Kamerstukken II 2005/2006, 30 413 nr. 3, p. 172.

[19] Kamerstukken I 2006/2007, 30 413, nr. C, p. 11.

[20] Dit laat echter een eventueel beroep op art. 6:248 lid 2 BW onverlet, waarover hieronder meer.

[21] Hof Amsterdam 12 juni 2012, LJN: BW8050, PJ 2012, 119 m.nt. Langemeijer, (Delta Lloyd), rov. 3.20.

[22] R.A.C.M Langemeijer onder Hof Amsterdam 12 juni 2012, LJN: BW8050, PJ 2012, 119, (Delta Lloyd).

[23] Kamerstukken II 2005/2006, 30 413 nr. 3, p. 17: “Het onderscheid tussen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke toeslagen wordt dus gemaakt door het bijvoeglijk naamwoord ‘voorwaardelijk’ of ‘onvoorwaardelijk’ te zetten voor toeslag”.

[24] Kamerstukken II 2005/2006, 30 413 nr. 17, p. 33: “De VVD vraagt zich af hoe de toeslagverlening bij middelloonregelingen plaatsvindt (de indexatie derhalve van het middelloon tijdens de periode van opbouw). Ter beantwoording van deze vragen merkt de regering het volgende op. Cruciaal voor de financiering van toeslagverlening zijn de

41

eventuele voorwaarden die omtrent toeslagverlening in de pensioenovereenkomst zijn opgenomen. Als een toeslag zonder voorbehoud is toegezegd, moet de financiering daarvoor op het moment van de toezegging geregeld zijn. Immers, ‘onvoorwaardelijk’ betekent dat vast staat dat die toeslag moet worden betaald, en dan moeten de benodigde middelen daarvoor er dus zijn. Al naar gelang de toeslag met meer voorbehouden is omgeven, worden ook de financieringseisen minder. Dit is in art. 86 van het wetsvoorstel voor de Pensioenwet tot uitdrukking gebracht. Is een toeslag eenmaal toegekend als structurele verhoging van de aanspraak of het recht, dus als een toeslag die niet het volgende jaar kan worden teruggedraaid, dan is de toeslag vanaf dat moment onvoorwaardelijk geworden, en maakt de toeslag in feite deel uit van de (verhoogde) aanspraak, c.q. het verhoogde recht, zodat op de financiering niet meer art.

86 van het wetsvoorstel voor de Pensioenwet van toepassing is, maar de bepalingen van het FTK, die zijn opgenomen in hoofdstuk 6 van het wetsvoorstel. De vraag van de VVD naar de wijze van financieren van verhogingen van pensioenaanspraken is hiermee beantwoord.”.

[25] H. Breuker, Wijzigen van de pensioenregeling, P&P 2005, p. 15-16.

[26] H.P. Breuker, J.H.J. Meijer, A.W. Rutten, P.M. Siegman, J.J. van de Velde, de juridische aspecten van het wijzigen van de pensioenregeling, TPV 1999, nr. 4, p. 99.

[27] H. Breuker, Wijzigen van de pensioenregeling, P&P 2005, p. 16, H. Breuker en B.J. van Leuveren, Indexeren: recht of gunst?, P&P 2003, p. 5. Zie ook: Hof Amsterdam 12 juni 2012, LJN: BW8050, PJ 2012, 119 m.nt. Langemeijer, (Delta Lloyd), waarin het Hof de bewoordingen van het pensioenreglement bekijkt om tot het oordeel te komen dat geen sprake is van een onvoorwaardelijke indexatie. En ook Hof Amsterdam 26 mei 2009, LJN: BM2881.

[28] H. Breuker en B.J. van Leuveren, Indexeren: recht of gunst?, P&P 2003, p. 6.

[29] Voorbeeld van een zaak waarin dit wel het geval was: Rb Amsterdam 24 juli 2009, LJN: BJ5013. Hoger beroep van deze zaak: Hof Amsterdam 31 mei 2011, LJN: BR4484. Ook: Rb Rotterdam 25 april 2006, LJN:AX0561.

[30] Rechtbank Alkmaar 16 juli 2008, zaaknr. 243413 CV EXPL 07-3338, rov. 1.2 (waarnaar wordt verwezen in rov. 3 van Hof Amsterdam 29 december 2009, zaaknr.

200.018.355/01), Rechtbank Alkmaar 8 september 2010, zaaknr. 243413 CV EXPL 0733383 WW, onder 2 en onder 3.

[31] Van kracht geworden op 15 mei 1952, vervallen m.i.v. 1 januari 2007.

[32] L.H.N.J.M. Janssen en P.E.H.M. van Mil, Wijzigt de PW de wijzigingsmogelijkheden van de PSW?, P&P 2007, p. 14.

[33] H.P. Beuker, Wijziging van de pensioenregeling, P&P 2005, nr. 7/8, p. 12-17, L.H.N.J.M. Janssen en P.E.H.M. van Mil, Wijzigt de PW de wijzigingsmogelijkheden van de PSW?, P&P 2007, p. 14.

[34] Kamerstukken II 1992/1993 23 123, nr. 3, p. 34.

[35] Zie ook rov. 4.11 en 4.12 van Rechtbank Amsterdam 24 juli 2009, LJN: BJ5013.

[36] Langemeijer in een noot onder Hof Amsterdam 12 juni 2012, LJN: BW8050, PJ 2012, 119 (Delta Lloyd).

[37] Hof Amsterdam 1 november 2011, zaaknr. 200.078.456/01.

[38]

42

Lid 2 van art. 18 reglement 1990 en 1999: Bij wijziging of intrekking van de pensioenregeling blijven de ten tijde van de wijziging of intrekking op grond van gedane pensioenstortingen reeds verkregen rechten op pensioen en premievrije aanspraken gehandhaafd.

[39] Of ziet de bepaling van art. 18 lid 2 op alle wijzigingen van de overeenkomst of enkel op die zoals opgenomen in het eerste lid van art. 18, namelijk de wijzigingen na overleg met de werknemers. Dit laatste lijkt onwaarschijnlijk.

[40] Laatste stuk van rov. 3.5 van het eindarrest van 1 november 2011: In deze laatste rechtsoverweging bevat de zinsnede “...of handhaving van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling... etc.” De toevoeging van het woordje “onvoorwaardelijke” kan tot misverstanden aanleiding geven nu het hof in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen dat aan het vonnis van 15 februari 2006 – waarin betekenis wordt gehecht aan de (on)voorwaardelijkheid van de indexeringsregeling ter beantwoording van de vraag of het premiebetalingsvoorbehoud (conjunctuurbeding) kan worden toegepast – in deze zaak geen gezag van gewijsde toekomt. De betreffende zinsnede uit rechtsoverweging dient daarom te worden gelezen: “...of handhaving van de indexeringsregeling... etc.”.

[41] Die onduidelijkheid over de aard van de indexeringsbepaling lijkt ook zijn weerslag te hebben gehad op het oordeel van E. Lutjes over het eindarrest van het Hof Amsterdam in zijn annotatie in PJ 2011/152. Hier merkt hij op: “Daarbij nam het Hof blijkbaar tot uitgangspunt dat een wijziging van de indexeringsregeling ten opzichte van gepensioneerden en slapers op zich wel mogelijk was. Nu hier van een voorwaardelijke indexeringsregeling sprake is, zou naar huidig recht de Pensioenwet zich niet tegen de wijziging verzetten (art. 20 Pensioenwet, de zaak speelt overigens onder de werking van de Pensioen- en spaarfondsenwet).”.

[42] Bedoeld zal worden NRG. [43] Rov. 3.5 (niet in zijn geheel): Het hof ziet in grief I en in de daarop gegeven toelichting evenmin aanleiding terug te komen van hetgeen in deze overwegingen van het tussenarrest is beslist. Wel bestaat aanleiding dit tussenarrest als volgt te verduidelijken. [...] Het hof heeft vervolgens (in rechtsoverweging 4.7) overwogen dat wijziging van de pensioenreglementen met toepassing van art. 18 lid 144 binnen de grenzen omschreven in lid 2 van dat artikel ook mogelijk is ten aanzien van ex-werknemers, alsmede (in rechtsoverweging 4.9) dat de uitoefening van deze wijzigingsbevoegdheid getoetst dient te worden aan de maatstaf of het belang van ECN&NRG bij de wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. [...].

[44] Art. 19 PW: Een werkgever kan de pensioenovereenkomst zonder instemming van de werknemer wijzigen indien de bevoegdheid daartoe schriftelijk in de pensioenovereenkomst is opgenomen en er tevens sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

[45] Zie ook Hof Arnhem 26 juni 2007, LJN: BA9573.

[46] HR 7 december 1965, NJ 1958, 445, Hof ‘s-Gravenhage 29 april 1966, NJ 1967, 247.

[47] Zie o.a. de volgende zaken voor recentere jurisprudentie waarin art. 6:248 lid 2 BW een rol speelde, waarin echter ook veel andere omstandigheden en rol speelde: Hof Amsterdam 12 juni 2012, LJN: BW8050, PJ 2012/119, m.nt. Langemeijer, Hof Arnhem 26 juni 2007, LJN: BA9573 (gebrek aan onderbouwing aan de zijde van het pensioenfonds), Ktr. Rotterdam 20 mei 2009, LJN: BM6983 [«JAR» 2010/136, red.]

43

(over bijdrage ziektekosten), Hof Amsterdam 28 december 2010, LJN: BP1970 [«JAR» 2011/37, red.] en Hof Amsterdam 20 oktober 2009, LJN: BK3978 [«JAR» 2009/283, red.], Hof Amsterdam 20 oktober 2009, LJN: BK3977 [«JAR» 2009/282, red.] (allen over ziektekostenbijdrage).

[48] E. Lutjes, Het wijzigen van een pensioenregeling, de problemen van een driehoeksrelatie, TPV 2005, nr. 6. p. 155.

[49] E. Lutjes, Het wijzigen van een pensioenregeling, de problemen van een driehoeksrelatie, TPV 2005, nr. 6. p. 153.

[50] J.M. van Slooten, ‘Uitgewerkte rechtsverhouding’ als arbeids- en/of pensioenrechterlijk leerstuk, TVP 2012, 16, p. 23-24.

[51] Het argument van gelijke behandeling is echter, aldus ook Van Slooten, minder sterk nu zeer de vraag is of van gelijke gevallen sprake is.

[52] H. Breuker en B.J. van Leuveren, Indexeren: recht of gunst?, P&P 2003, p. 7-8.

[53] Art. 5 lid 4 PSW: De personen die het beleid van een pensioen- of spaarfonds bepalen of mede bepalen richten zich bij de vervulling van hun taak naar de belangen van de bij het fonds betrokken deelnemers, gewezen deelnemers en overige belanghebbenden en zorgen ervoor dat dezen zich door hen op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen.

[54] Zie ook E. Ros, Wijziging indexatiebepaling in het pensioenreglement, P&P 2006, p. 7. en met andere woorden, maar vergelijkbaar: L.H.N.J.M. Janssen en P.E.H.M. van Mil, Wijzigt de PW de wijzigingsmogelijkheden van de PSW?, P&P 2007, p. 14.

[55] Art. 105 lid 2 PW: De personen die het beleid van een pensioenfonds bepalen of mede bepalen richten zich bij de vervulling van hun taak naar de belangen van de bij het pensioenfonds betrokken deelnemers, gewezen deelnemers, andere aanspraakgerechtigden, de pensioengerechtigden en de werkgever dan wel werkgevers en zorgen ervoor dat dezen zich door hen op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen.

[56] H. Breuker en B.J. van Leuveren, Indexeren: recht of gunst?, P&P 2003, p. 8, waar ze het woord “voorwaardelijk” tussen haakjes plaatsen.

[57] Zie bijvoorbeeld: Ktr Venlo, 16 juni 2004, PJ 2004, 99.

[58] H. Breuker en B.J. van Leuveren, Indexeren: recht of gunst?, P&P 2003, p. 8.

[59] Voorts wordt soms aangevoerd dat het in het verleden terugstorten van premie naar de werkgever een omstandigheid is die maakt dat het beperken van indexatieregelingen, onredelijk is. Dit terugstorten gebeurde toentertijd echter vaak onder druk van door de overheid dreigende maatregelen zoals het belasten van vermogensoverschotten van pensioenfondsen. Zie H. Breuker en B.J. van Leuveren, Indexeren: recht of gunst?, P&P 2003, p. 8.

[60] In rov. 3.5 van het arrest van 1 november 2011 wordt verwezen naar rov 4.4. van het tussenarrest van 29 december 2009, deze rechtsoverweging is echt voor de beantwoording van deze klacht niet van belang.

[61] Opmerking A-G: van de reglementen van 1990 en 1999.

[62]

44

Tot eenzelfde oordeel kwamen de rechtbank en het hof Amsterdam in de volgende zaak, alleen werd daar geen subsidiair beroep gedaan op art. 6:248 lid 2 BW. Rb Amsterdam 24 juli 2009, LJN: BJ5013, hoger beroep: Hof Amsterdam 31 mei 2011, LJN: BR4484.

[63] DV in cassatie van ECN/NRG, P. 4 van de onderaan en p. 5 bovenaan.

[64] Opmerking A-G: reglement van 1990 bevat (evenals dat van 1999) geen lid 6. Beide artikelen lopen maar tot lid 4.

[65] Zaaknr/rolnr: 174902-04-5207WG. [66] Onder 17 e.v. MvG bij hof Amsterdam d.d. 18 november 2008, productie 9 in cassatiedossier.

[67] Opgenomen onder 1.5 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. In wat onder 1.4 is opgenomen kan geen klacht worden gelezen.

[68] Zie Memorie van Grieven, grief II waarin zelfs een tussenkopje is geplaats met de tekst “uitgewerkte rechtsverhouding�. Voorts is in eerste aanleg in de conclusie van repliek ook uitgebreid op dit onderwerp ingegaan onder 10 e.v.

[69] De redenering die er op volgt, nl. dat wijziging op grond van de reglementen wel mogelijk is, klopt, gezien bovenstaande uiteenzetting in de inleiding van het principale cassatieberoep, niet.

[70] Onder 3 van de conclusie na tussenvonnis in hoger beroep.

45

PJ 2012/129: Cessantia-landsverordening.

Instantie: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Datum: 6 december 2011 Magistraten: mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma, C.P. van Gastel Zaaknr: GH EJ 45177/11 – H 152/11 Conclusie: LJN: BV2044 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:OGHACMB:2011:BV2044, Uitspraak, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 06‑12‑2011 Wetingang: Cessantia-landsverordening art. 3 Brondocument: Gem. Hof Aruba, Curaçao, Sint Maarten en Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 06-12-2011, nr GH EJ 45177/11 – H 152/11 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Cessantia-landsverordening SamenvattingNaar boven Aan geïntimeerde is ter gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van zijn 62-jarige leeftijd uit hoofde van een ingevolge de cao gesloten Kapitaal/Pensioen Verzekering een bedrag uitgekeerd. Geïntimeerde stelt zich op het standpunt dat hij bovendien recht heeft op een Cessantia-uitkering, berekend ingevolge art. 3 lid 1 Cessantia-landsverordening. Het GEA heeft het standpunt van geïntimeerde gevolgd en Wimco, de voormalige werkgever van geïntimeerde, veroordeeld tot betaling van een bedrag aan geïntimeerde als Cessantia-uitkering. Hiertegen richt zich het hoger beroep van Wimco. Het hoger beroep is naar oordeel van het hof gegrond. Een afwijken die ‘ten gunste van de werknemer’ is, aangezien de uitkering hoger is dan de Cessantiauitkering, ook indien slechts met de bijdragen van de werkgever wordt rekening gehouden, en bovendien niet verloren kan gaan bij beëindiging van de dienstbetrekking door schuld e.a. van de werknemer, wordt in art. 3 lid 3 Cessantia-landsverordening toegestaan.

Partij(en)Naar boven Registratienrs. GH EJ 45177/11 – H 152/11 Uitspraak: 6 december 2011 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap WEST INDIA MERCANTILE COMPANY B.V., gevestigd in Curaçao, hierna te noemen: Wimco, oorspronkelijk verweerster, thans appellante, gemachtigde: mr. S.M. Saleh, tegen [geïntimeerde], wonende in Curaçao, hierna te noemen: [geïntimeerde], oorspronkelijk verzoeker, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. Roque Koeijers Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven 1.Het verloop van de procedure 1.1.

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (GEA)

46

wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met EJ nummer 45177 van 2010 gegeven en op 18 februari 2011 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.

1.2.

Wimco heeft in een beroepschrift, ingekomen op 25 maart 2011, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikking. Hierin heeft zij het beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, dan wel zal matigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

1.3. [geïntimeerde] heeft in een verweerschrift het hoger beroep van Wimco bestreden en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal bevestigen, met veroordeling van Wimco in de kosten van het hoger beroep.

1.4.

Bij brief van 22 augustus 2011 heeft de griffier van het Hof betaling van griffierecht nagevorderd. Op 24 augustus 2011 heeft Wimco het nagevorderde bedrag betaald.

1.5.

Op 25 oktober 2011 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De gemachtigde van Wimco, [geïntimeerde], en de gemachtigde van [geïntimeerde] zijn verschenen. De gemachtigde van Wimco heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.

1.6.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter van het Hof medegedeeld dat heden een beschikking wordt uitgesproken.

2.De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.

3.Waarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan Het GEA heeft onder 3.1 van de bestreden beschikking feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet in geschil en ook het Hof zal ervan uitgaan.

4.Beoordeling 4.1.

Het gaat hier om de uitleg van artikel 3 Cessantia-landsverordening. Dit artikel luidt: ‘1.

De werknemer wiens dienstbetrekking eindigt, anders dan door zijn schuld of tengevolge van een aan hem toe te rekenen omstandigheid, wordt door de werkgever een eenmalige uitkering, gebaseerd op het laatstgenoten loon, toegekend, waarvan de hoogte als volgt wordt berekend: voor het eerste tot en met het tiende volle dienstjaar één weekloon per dienstjaar; voor het elfde tot en met het twintigste volle dienstjaar een en een kwart maal het weekloon per dienstjaar; voor de daarop volgende volle dienstjaren tweemaal het weekloon per dienstjaar. Voor de berekening van volle dienstjaren geldt een periode van meer dan zes maanden na het eerste dienstjaar als een vol dienstjaar.

2.

Voor de toepassing van het eerste lid worden dienstbetrekkingen geacht éénzelfde, niet onderbroken dienstbetrekkingen [lees: dienstbetrekking; Hof] te vormen in de in artikel 1615k, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek genoemde gevallen.

3.

Van het bepaalde in het eerste lid kan slechts ten gunste van de werknemer worden afgeweken, terwijl van het bepaalde in het tweede lid slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken.

4.

Het bepalen [lees: bepaalde; Hof] in het eerste lid vindt geen toepassing indien een werknemer bij het einde van zijn dienstbetrekking in het genot van een pensioen of uitkering bij wijze van pensioen of ouderdomsverzorging wordt gesteld.

47

5.

Het bepaalde in het vierde lid vindt geen toepassing wanneer het pensioen of de uitkering bij wijze van pensioen of ouderdomsverzorging, dat aan de werknemer bij het einde van zijn dienstbetrekking wordt uitgekeerd, minder bedraagt dan het dan geldende wettelijk ouderdomspensioen, danwel, het pensioen ingeval daarop het wettelijk ouderdomspensioen geheel of gedeeltelijk in mindering wordt gebracht, minder bedraagt dan tweemaal het bedrag van het dan geldende wettelijk ouderdomspensioen.

6.

Het vorderingsrecht van de gewezen werknemer op de cessantia-uitkering jegens de werkgever verjaart na verloop van één jaar.’

4.2.

Deze Cessantia-landsverordening is vastgesteld op 19 juli 1983, PB 1983, 85 (Staten van de Nederlandse Antillen 1982/1983, 52 en 1983/1984, 9). Daaraan ging vooraf een cessantia-regeling, toegevoegd aan artikel 1615jBurgerlijk Wetboek (oud), vastgesteld bij landsverordening van 8 januari 1973, PB 1973, 9 (Staten van de Nederlandse Antillen 1971/1972, 35 en 1972/1973, 2), welke is vervallen bij de Cessantia-landsverordening.

Deze oude cessantia-regeling bepaalde dat een eventuele uitkering ineens, anders dan krachtens de bepalingen van deze regeling, in mindering op de cessantia-uitkering werd gebracht. Zij verklaarde de regeling niet van toepassing ‘indien een arbeider bij beëindiging van zijn dienstbetrekking in het genot van een pensioen wordt gesteld’. De invulling dat dit pensioen tenminste gelijk moest zijn aan het AOV-pensioen en bij inbouw aan tweemaal het AOV-pensioen is aangebracht in de huidige regeling (zonder adequate toelichting in de Memorie van Toelichting, Staten van de Nederlandse Antillen 1982/1983, 52, no. 3, p. 7 ad artikel 15).

4.3.

Aan [geïntimeerde] is ter gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van zijn 62-jarige leeftijd uit hoofde van een ingevolge de cao gesloten Kapitaal/Pensioen Verzekering (6% werkgeversbijdrage en 4% werknemersbijdrage; inleidend verzoekschrift, productie 3) een bedrag uitgekeerd van NAF. 79.827,34 (verweerschrift in eerste aanleg, productie 4). Bij storting bij een verzekeraar zou dit bedrag onvoldoende zijn ter verkrijging van een maandelijkse levenslange uitkering gelijk aan het AOV-pensioen (verweerschrift in eerste aanleg, productie 5).

4.4. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het bepaalde in artikel 3, derde en vierde lid , Cessantia-landsverordening hier toepasselijk is en dat, aangezien de uitkering van NAF. 79.827,34 onvoldoende is ter verkrijging van een maandelijkse levenslange uitkering gelijk aan het geldende wettelijk ouderdomspensioen, hij bovendien recht heeft op een cessantia-uitkering, berekend ingevolge artikel 3, eerste lid , Cessantialandsverordening.

4.5.

Wimco daarentegen stelt dat met de uitkering van NAF. 79.827,34 ten gunste van de werknemer is afgeweken van artikel 3, eerste lid , Cessantia-landsverordening, hetgeen is toegestaan in artikel 3, derde lid , Cessantia-landsverordening.

4.6.

Het GEA heeft het standpunt van [geïntimeerde] gevolgd, een declaratoir in die zin gegeven en Wimco veroordeeld tot betaling van NAF. 20.244,= aan [geintimeerde] als cessantia-uitkering. Hiertegen richt zich het hoger beroep van Wimco.

4.7.

Het hoger beroep is gegrond. Voorop staat dat de cao bedoelt ten gunste van de werknemer af te wijken van artikel 3, eerste lid , Cessantia-landsverordening. Het verminkte artikel 39, achtste lid, van de van toepassing zijnde cao (inleidend verzoekschrift, productie 2) moet naar objectieve maatstaven worden uitgelegd zoals het daaraan voorafgaande artikel 39, achtste lid, van de tot 1 september 2006 van toepassing zijnde cao, luidende dat ‘geen sprake [is] van uitkering van cessantia doordat er reeds een Kapitaal/Pensioen uitkering bestaat’ (verweerschrift in eerste aanleg, productie 2). Deze afwijking, die ‘ten gunste van de werknemer’ is aangezien de uitkering hoger is dan de cessantia-uitkering, ook indien slechts met de bijdragen van de

48

werkgever wordt rekening gehouden, en bovendien niet verloren kan gaan bij beëindiging van de dienstbetrekking door schuld e.a. van de werknemer, wordt in artikel 3, derde lid , Cessantia-landsverordening toegestaan.

4.8.

Artikel 3, vierde en vijfde lid , Cessantia-landsverordening is in dit geval niet van toepassing. Het gaat in deze leden om een pensioen dat voldoende vergelijkbaar is met een AOV pensioen, dus een maandelijkse uitkering, afgeschermd tegen beschikking door de gepensioneerde of executie door diens crediteuren (onvervreemdbaar, niet vatbaar voor verpanding of belening, in beginsel niet vatbaar voor executoriaal of conservatoir beslag, noch voor faillissementsbeslag en niet vatbaar voor onherroepelijke volmachtverlening tot ontvangst van het ouderdomspensioen; aldus artikel 18Landsverordening Algemene Ouderdomsverzekering). Aan de bestedingsmogelijkheden van de eenmalige uitkering van NAF. 79.827,34, die [geïntimeerde] ontving ingevolge de Kapitaal/Pensioen Verzekering, zijn geen beperkingen gebonden. [geïntimeerde] was vrij deze eenmalige uitkering geheel consumptief te besteden (zoals ook geldt voor de cessantia-uitkering, bedoeld in artikel 3, eerste lid , Cessantia-landsverordening).

4.9.

Reeds eerder oordeelde het Hof over de vraag of een eenmalige uitkering het karakter van pensioen had en wel in dezelfde lijn. Op 26 februari 1991, nr. 54, De Curaçaosche Courant v. Martha (I.F. Moll, De Cessantia belicht, 1996, p. 28-29) werd door het Hof het volgende overwogen: ‘Het voorzieningsfonds is (…) een spaarfonds, waarin de werknemer 3% van zijn loon stort en de werkgever een bedrag gelijk 3% van het door de werknemer genoten loon.

Iedere deelnemer in het fonds krijgt een rekening in de boeken van de stichting. Zolang de werknemer in dienst is, heeft hij geen recht op uitbetaling, wel kan hij zich ten laste van zijn rekening inkopen in een levensverzekering en voor het bouwen van een eigen huis maximaal 80% van zijn tegoed opnemen als hypotheeklening bij het fonds. Gelet op deze constructie kan het voorzieningsfonds niet aangemerkt worden als een pensioenfonds en kan de uitkering van het gespaarde niet gelden als een pensioen of ouderdomsverzorging in de zin van artikel 3 lid 4 van de Cessantialandsverordening.’

4.10.

Hier komt het volgende bij. De eenmalige uitkering van NAF. 79.827,34, die [geïntimeerde] ontving ingevolge de Kapitaal/Pensioen Verzekering, kan in beginsel worden aangewend ter verkrijging van het genot van een ‘pensioen of uitkering bij wijze van pensioen of ouderdomsverzorging’. Dit kan echter naar het oordeel van het Hof voor de toepassing van 3, vierde en vijfde lid, Cessantia-landsverordening niet eenzijdig geschieden, zulks te minder indien dit tot gevolg zou hebben dat de werkgever een cessantia-uitkering verschuldigd wordt (vgl. voor andere gevallen HR 8 februari 1991, NJ 1991, 325 , SEL Maduro & Sons v. Rigaud IIen GEA 6 april 2006, nr. 392/2005 [EJ 265/05], Urvina v. SEL Maduro & Sons, n.g.).

4.11.

Voorts dient het in het genot gesteld worden van een ‘pensioen of uitkering bij wijze van pensioen of ouderdomsverzorging’ te zijn geschied ‘bij het einde van zijn dienstbetrekking’. Weliswaar wijst het woord ‘bij’ niet op een strikte termijn (HR 3 februari 1989, NJ 1989, 364 , SEL Maduro & Sons v. Rigaud I</i>), maar in casu is aan bedoelde voorwaarde niet voldaan 9zie onder 3.1 sub h van de bestreden beschikking).

4.12.

In het midden kan blijven de juistheid van de stelling dat indien Wimco zou hebben voldaan aan de voorwaarde van artikel 3, vijfde lid , Cessantia-landsverordening, zulks (kennelijk in verband met de Beschikking pensioenen) fiscaal bovenmatig zou zijn, gelet op het laatst verdiende loon van [geïntimeerde] van NAF. 1.450,= (verweerschrift in eerste aanleg, productie 5, p. 3-4).

4.13.

Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat de verzoeken van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen. Aan de subsidiaire beroepsgrond ter zake van matiging op de voet van het Hofvonnis van 28 november

49

1995, nr. 448-A/95, Doppia v. Aerocargo (I.F. Moll, De Cessantia belicht, 1996, p. 39-40) wordt niet toegekomen.

4.14. [ge誰ntimeerde] dient de kosten van deze procedure in beide instanties te dragen.

5.Beslissing Het Hof: vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende; wijst af de verzoeken van [ge誰ntimeerde]; veroordeelt [ge誰ntimeerde] in de kosten van deze procedure aan de zijde van Wimco gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAF. 1.500,= aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op NAF. 5.100,= aan salaris gemachtigde en NAF. 1.500,= aan verschotten.

50

JAR 2012/209 Hoge Raad 's-Gravenhage, 13-07-2012, 10/04128, LJN BW3367 Rechtmatigheid van het leeftijdsontslag in verband met vervroegde pensionering conform art. 5.4 CAO voor KLM-vliegers, Geen verboden onderscheid, Vervolg «JAR» 2010/161 De werknemers zijn in de periode tussen 1979 en 1991 in dienst getreden bij KLM als verkeersvlieger. Op de tussen partijen bestaande arbeidsverhouding is de CAO voor KLMvliegers op vleugelvliegtuigen (hierna: de cao) van toepassing. Op grond van art. 5.4 en 5.8 van de cao eindigen de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van rechtswege bij het bereiken van de 56-jarige leeftijd of uiterlijk bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. De werknemers zullen binnen afzienbare tijd de berekende verplichte pensioenleeftijd bereiken of hebben deze al bereikt. De werknemers hebben gevorderd een verklaring voor recht dat het in art. 5.4 van de cao gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief gerechtvaardigd is, waardoor die bepaling wegens strijd met de Wgbl nietig is, alsmede (voor zover toepasselijk) toelating tot werk en uitbetaling van achterstallig salaris. VNV, de vakbond voor verkeersvliegers, heeft zich in de procedure gevoegd aan de zijde van KLM. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Het uitgangspunt is dat het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Dit brengt mee dat de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in het geding is, in het kader van zijn bevoegdheid de voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle omvang daarvan te waarborgen, indien nodig elke met dit beginsel strijdige bepaling van nationaal recht buiten beschouwing moet laten. Richtlijn 2000/78/EG vormt een concretisering van voornoemd beginsel op het vlak van arbeid en beroep; zij beoogt een algemeen kader te scheppen ter waarborging van voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep, door het bieden van een effectieve bescherming tegen discriminatie op een van de in art.

1 genoemde gronden, waaronder leeftijd. Volgens de rechtspraak van het HvJ EU moet een regeling volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt direct ongunstiger behandelt dan andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in art. 2 lid 1 en 2 onder a Richtlijn. Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd evenwel geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel – doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding daaronder begrepen – en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

De Wgbl, waarbij de Richtlijn is geïmplementeerd, dient in het licht van de rechtspraak van het HvJ EU te worden uitgelegd. In het kader van de Wgbl dient derhalve – evenals in het kader van art. 6 lid 1 Richtlijn – te worden onderzocht of het door art. 5.4 cao gemaakte leeftijdonderscheid een legitiem doel dient en, indien zulks het geval is, of het gemaakte onderscheid passend en noodzakelijk is voor dat doel. Het hof heeft geoordeeld dat de met art. 5.4 cao nagestreefde doelstellingen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), zijn aan te merken als legitiem. Het heeft dat oordeel gegrond op de overweging dat zij voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige

51

pensioenopbouw. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar heeft het HvJ EU geoordeeld dat legitieme doelstellingen als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn het karakter van een algemeen belang moeten hebben ter onderscheiding van individuele beweegredenen van de werkgever, maar daaruit volgt niet dat zij een doel van nationaal overheidsbeleid moeten zijn, noch dat overwegingen als de onderhavige niet zijn aan te merken als een algemeen belang als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn.

Ingevolge art. 12 Wgbl berust de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de legitimiteit van de doelstelling op KLM en VNV. De klachten dat het hof wat betreft de passendheid van de maatregelen ten onrechte uitsluitend heeft getoetst aan de gevolgen voor het loslaten van de in de cao neergelegde verplichte pensioenleeftijd en geen aandacht heeft besteed aan de vraag in hoeverre de invoering van de maatregel gerechtvaardigd was, treffen geen doel. De door het middel voorgestane toetsingsmaatstaf – die inhoudt dat de passendheid van een middel waarmee een legitiem doel wordt nagestreefd, dient te worden beoordeeld naar het moment van invoering daarvan – is namelijk niet voorgeschreven in de Richtlijn of de Wgbl en vindt evenmin steun in de rechtspraak van het HvJ EU. De klachten inhoudende dat het HvJ EU ter beoordeling van de noodzakelijkheid van de maatregel een strikte proportionaliteitstoets voorschrijft, die door het hof niet is aangelegd, falen. Uit de rechtspraak van het HvJ EU vloeit voort dat de nationale rechter over een ruime beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de criteria “passend” en “noodzakelijk”, waarbij de rechter “in redelijkheid” de gestelde, ter zake dienende omstandigheden dient af te wegen. Daarbij is volgens deze rechtspraak aangetoond dat de betrokken maatregel passend en noodzakelijk is wanneer deze gelet op het nagestreefde doel, niet onredelijk lijkt en gebaseerd is op gegevens waarvan de nationale rechter de bewijswaarde moet beoordelen.

Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat. Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het eerste lid van art. 7:667 BW is niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het voorschrift van het zesde lid ziet op de wijze waarop een partij een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Het verzet zich niet tegen een overeenkomst (of tegen een op een overeenkomst toepasselijke clausule) als bedoeld in het eerste lid, die meebrengt dat een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.

NB. In zijn arrest van 8 oktober 2004 had de HR al eens eerder geoordeeld over de vraag of de verplichte vervroegde pensionering van verkeersvliegers, leeftijdsdiscriminatie betrof («JAR» 2004/258). In verband met de invoering van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid in het kader van de implementatie van een Europese Richtlijn, is de vraag nogmaals aan de Hoge Raad voorgelegd. Het heeft niet geleid tot een andere uitkomst. Er is wel sprake van een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, maar dit wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken daarvan zijn passend en noodzakelijk.

Hof Amsterdam 8 juni 2010 (...; red.)

4. Beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Van de Pol c.s. zijn ieder op basis van een arbeidsovereenkomst als verkeersvlieger in dienst getreden van KLM. Artikel 5.4 van de

52

op deze arbeidsovereenkomsten toepasselijke cao voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen (verder: de KLM-cao) luidt: “Art. 5.4 – einde arbeidsovereenkomst Behalve op de in de wet geregelde of uit de wet voortvloeiende wijzen van beëindiging neemt de arbeidsovereenkomst in ieder geval een einde zonder dat daartoe opzegging is vereist: 1. met ingang van de 56 jarige verjaardag van de vlieger, resp. de leeftijd van de vlieger voortvloeiende uit art. 5.8.(2)b; 2. (...)”

Artikel 5.8.(2) b KLM-cao geeft een bijzondere regeling voor deeltijdpensioen op basis van “verminderde productie”. De op grond van dat artikel uitgestelde pensioendatum (zoals laatstelijk gewijzigd in de deeltijdpensioenregeling van 1 januari 2006) is uiterlijk de dag waarop de 60-jarige leeftijd wordt bereikt.

4.2. Van de Pol c.s. hebben gevorderd: – een verklaring voor recht dat het in artikel 5.4 van de KLM-cao gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief gerechtvaardigd is, zodat de bepaling strijdig is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA) en derhalve nietig is; – KLM te gebieden Van de Pol c.s. ook ná de berekende datum van vervroegde uitdiensttreding toe te laten tot hun respectieve werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 3.000,= voor iedere dag waarop KLM na betekening van het vonnis geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met de nakoming van dit gebod; – KLM te veroordelen tot uitbetaling met terugwerkende kracht van het salaris en overige emolumenten van Van de Pol c.s., voor zover zij de berekende vervroegde pensioenleeftijd reeds hebben bereikt, vanaf de datum waarop zij die leeftijd bereikten, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van Van de Pol c.s. afgewezen – kort gezegd – op de grond dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 oktober 2004, NJ 2005, 117 heeft beslist dat het in een vergelijkbare cao-bepaling opgenomen pensioenontslag bij het bereiken van de leeftijd van 56 jaar objectief gerechtvaardigd is en op de grond dat de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) op 29 januari 2007 (oordeel 2007-13) heeft geoordeeld dat artikel 5.4 KLM-cao objectief is gerechtvaardigd. Gelet hierop dienden Van de Pol c.s. aan te tonen dat de maatstaf sedertdien is veranderd dan wel dat er zich inmiddels een zodanig andere maatschappelijke situatie en draagvlak voordoen dat thans geen sprake meer kan zijn van een objectieve rechtvaardiging. De door Van de Pol c.s. hiervoor aangedragen stellingen heeft de kantonrechter ontoereikend geoordeeld.

4.4. Hiertegen richt zich het hoger beroep van Van de Pol c.s. De grieven stellen de volgende geschilpunten aan de orde: – de te hanteren maatstaf en de bewijslast (grieven 1, 2, 3, 4 en 6); – het bestaan van een objectieve rechtvaardiging (grieven 5, 7, 8 en 9); en – het beroep op artikel 7:667 lid 6 BW (grief 10).

Maatstaf en bewijslast 4.5. Van de Pol c.s. betogen dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij zouden moeten aantonen dat de te hanteren maatstaf sinds de uitspraak van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 en het oordeel van de CGB van 29 januari 2007 is veranderd en dat er zich ten aanzien van het verplicht vervroegd leeftijdsontslag inmiddels een zodanig andere maatschappelijke situatie en draagvlak voordoet dat thans geen sprake meer is van objectieve rechtvaardiging. KLM en VNV dienen volgens Van de Pol c.s. aan te tonen dat artikel 5.4 KLM-cao wél objectief is gerechtvaardigd. De omstandigheid dat de bepaling waarin onderscheid wordt gemaakt onderdeel is van een cao levert geen grond op voor een terughoudende toetsing. De rechter dient artikel 5.4 KLM-cao (volledig) te toetsen aan de in artikel 7, lid 1, aanhef en onder c WGBLA neergelegde maatstaf. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.6. Artikel 3, aanhef en onder c WGBLA verbiedt het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. Ingevolge het bepaalde in artikel 7, lid 1, aanhef en onder c WGBLA geldt dit verbod niet indien het onderscheid

53

objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Uit artikel 12 WGBLA volgt dat op KLM (en daarmee ook op VNV) de bewijslast rust dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Dat het hier om onderscheid op grond van leeftijd gaat, gemaakt in een cao, leidt niet tot een andere, meer terughoudende toetsing. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 oktober 2004 de objectieve gerechtvaardigdheid van verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd niet getoetst aan de eerst op 1 januari 2004 in werking getreden WGBLA. Reeds hierom dient in deze zaak de (volledige) toetsing aan artikel 7, lid 1, aanhef en onder c WGBLA te worden verricht. De kantonrechter heeft dit ten onrechte nagelaten. De grieven 1, 2, 3, 4 en 6 slagen. Het hof zal alsnog de hier aan de orde zijnde toetsing verrichten.

Objectieve rechtvaardiging 4.7. KLM en VNV stellen dat artikel 5.4 KLM-cao objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel (A) en dat de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (B). Zij hebben zich daartoe onder meer beroepen op het oordeel van de CGB van 29 januari 2007. Van de Pol c.s. bestrijden dat hieraan is voldaan. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

A. Legitiem doel 4.8. De volgens KLM en VNV met artikel 5.4 KLM-cao te verwezenlijken doelen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), worden door het hof aangemerkt als legitieme doelen. Deze doelstellingen voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Van de Pol c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie.

B. Passendheid en noodzakelijkheid 4.9. Het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot (uiterlijk) het bereiken van de leeftijd van 60 jaar vormt een passend middel ter verwezenlijking van deze doelen. Aangezien voor verkeersvliegers van KLM promoties plaatsvinden aan de hand van strikte senioriteitscriteria leidt het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd – ook indien rekening wordt gehouden met uitstel van de pensioendatum door de regeling deeltijdpensioen – tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en tot een evenwichtige personeelsopbouw, waarbij de werkgelegenheid tussen de generaties wordt verdeeld. KLM en VNV hebben genoegzaam aangetoond dat het loslaten van deze verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden. De hieruit resulterende gemiddeld hogere salarisanciënniteit van de vliegers zou enerzijds leiden tot hogere loonkosten terwijl anderzijds voor de jongere vliegers voor langere tijd onvoldoende instroommogelijkheden en onvoldoende promotiemogelijkheden zouden bestaan. Van de Pol c.s. brengen daartegenin dat de doorstroming vooral wordt bepaald door de conjunctureel bepaalde behoefte aan verkeersvliegers. Hoewel aan Van de Pol c.s. kan worden toegegeven dat de instroom van nieuwe verkeersvliegers mede door de conjunctuur wordt bepaald, hebben KLM en VNV voldoende aangetoond dat voor een goede en voorspelbare doorstroming en voor het handhaven van een evenwichtige personeelsopbouw de voorspelbare uitstroom van verkeersvliegers als gevolg van het verplichte leeftijdsontslag op grond van artikel 5.4 KLM-cao doorslaggevend is.

4.10. Voor de beoordeling van de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag komt het erop aan vast te stellen of een minder bezwaarlijk middel voorhanden is waarmee dezelfde doeleinden kunnen worden gerealiseerd alsmede of het middel in

54

evenredige verhouding staat tot deze doeleinden. Van de Pol c.s. stellen dat een stelsel van pensionering op basis van senioriteit dan wel van vrijwillige flexibele pensionering minder bezwaarlijk is en evenzeer realisering van de doelstellingen mogelijk zou maken.

Daarnaast wijzen zij erop dat andere luchtvaartmaatschappijen wél een hogere pensioenleeftijd hanteren en voorts dat de maatschappelijke ontwikkelingen ertoe (zullen) nopen de pensioenleeftijd te verhogen. Van de Pol c.s. beroepen zich in dit verband op uitspraken met die strekking van P. Hartmann, directeur van KLM, en van Y. de Haan, hoofd van de vliegdienst van KLM. Ten slotte stellen Van de Pol c.s. dat uit het “Bastion-akkoord” zou blijken dat de vaste pensioenleeftijd van 56 jaar in feite niet wordt gehandhaafd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.11. De regeling met betrekking tot de verplichte pensioenleeftijd tussen 56 en 60 jaar kan niet als onevenredig aan de daarmee te bereiken doelen worden aangemerkt. Van de Pol c.s. hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger nog inkomsten te verwerven. Gesteld noch gebleken is voorts dat één of meer van Van de Pol c.s. – rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen – ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken.

4.12. Met betrekking tot het invoeren van pensioenontslag op basis van het aantal dienstjaren dan wel op basis van een flexibele pensioenleeftijd is het hof van oordeel dat KLM en VNV genoegzaam hebben aangetoond dat dit KLM zou nopen tot het invoeren van een geheel andere salaris-, loopbaan en pensioensysteem dan thans in de KLM-cao en in de pensioenregeling is voorzien. Nu niet is komen vast te staan dat het bestaande stelsel tot onevenredig nadeel voor één of meer van de Pol c.s. leidt, kan ontwikkeling van een dergelijk nieuw arbeidsvoorwaardenstelsel bij de huidige stand van zaken (nog) niet van KLM worden gevergd.

4.13. Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag is voorts van belang dat de thans in de KLM-cao opgenomen pensioenleeftijd over een groot draagvlak onder de verkeersvliegers van KLM beschikt en dat kennelijk – ondanks uitlatingen van directieleden van KLM (P. Hartmann en Y. de Haan) die in een andere richting wijzen – voor KLM en/of VNV thans (nog) geen aanleiding bestaat wijziging daarvan in het cao-overleg aan de orde te stellen. De omstandigheid dat KLM in het kader van het Bastion-akkoord heeft besloten tot het tijdelijk inschakelen van gepensioneerde verkeersvliegers (als instructeurs voor jongere vliegers) vormt daarnaast onvoldoende aanwijzing dat de regeling van verplichte pensionering in feite niet meer wordt gehandhaafd althans niet meer noodzakelijk is. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat bij andere luchtvaartmaatschappijen een hogere pensioenleeftijd wordt gehanteerd. Van de Pol c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat deze andere luchtvaartmaatschappijen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarden vergelijkbaar zijn met KLM. De omstandigheid dat in het Besluit Bewijzen Bevoegdheid voor de Luchtvaart inmiddels onder voorwaarden wordt voorzien in vliegbevoegdheid voor verkeersvliegers van 60 jaar en ouder noopt er gelet op het voorgaande niet toe de pensioenleeftijd van 56 jaar als niet (langer) noodzakelijk aan te merken.

Conclusie 4.14. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het in artikel 5.4 KLM-cao gemaakte onderscheid op grond van leeftijd objectief is gerechtvaardigd. De grieven 5, 7, 8 en 9 falen.

Artikel 7:667 lid 6 BW 4.15. Van de Pol c.s. stellen in de toelichting op grief 10 dat artikel 5.4 KLM-cao gelet op het in artikel 7:667 lid 6 BW neergelegde vereiste van voorafgaande opzegging niet tot het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomsten met gepensioneerde vliegers kan leiden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.16. Artikel 5.4 KLM-cao bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van KLM met een vlieger zonder dat daartoe opzegging is vereist van rechtswege eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Artikel 7:667 lid 1 BW maakt mogelijk dat een dergelijk beding van rechtswege tot het einde van een arbeidsovereenkomst kan leiden. Het hof

55

acht het bij KLM reeds jarenlang bestaande gebruik dat verkeersvliegers op 56-jarige leeftijd (of zoveel later als uit de regeling deeltijdpensioen voortvloeit) met pensioen gaan, voldoende grond voor toepassing van deze bepaling. De grief stuit hierop af.

5. Slotsom en kosten Hoewel de grieven 1, 2, 3, 4, en 6 slagen kan dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, nu hiervoor is beslist dat het in artikel 5.4 KLM-cao gemaakte onderscheid op grond van leeftijd objectief gerechtvaardigd is. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Van de Pol c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van KLM en van VNV. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Keus) Het gaat in deze zaak om de vraag of het in de KLM-cao verankerde, verplichte pensioenontslag van verkeersvliegers die de 56-jarige leeftijd hebben bereikt, met het verbod van leeftijdsdiscriminatie zoals vervat in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl) in strijd is.

1. Feiten en procesverloop 1.1. Van de Pol c.s. zijn in de periode 1979-1991 op basis van een arbeidsovereenkomst als verkeersvlieger bij KLM in dienst getreden. Art. 5.4 van de op deze arbeidsovereenkomsten toepasselijke cao voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen (hierna: de CAO) luidt: “Art. 5.4 – einde arbeidsovereenkomst Behalve op de in de wet geregelde of uit de wet voortvloeiende wijzen van beëindiging neemt de arbeidsovereenkomst in ieder geval een einde zonder dat daartoe opzegging is vereist: 1. met ingang van de 56 jarige verjaardag van de vlieger, resp. de leeftijd van de vlieger voortvloeiende uit art. 5.8.(2)b; 2. (...)”

Art. 5.8.(2)b CAO geeft een bijzondere regeling voor deeltijdpensioen op basis van “verminderde productie”. De op grond van dat artikel uitgestelde pensioendatum (zoals laatstelijk gewijzigd in de deeltijdpensioenregeling van 1 januari 2006) is uiterlijk de dag waarop de 60-jarige leeftijd wordt bereikt.

1.2. Bij dagvaarding van 2 augustus 2007 hebben Van de Pol c.s. KLM gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam. Na incidentele conclusie van VNV en het antwoord daarop van Van de Pol c.s. en KLM heeft de kantonrechter bij incidenteel vonnis van 10 december 2007 voeging van VNV aan de zijde van KLM toegestaan. Van de Pol c.s. hebben gevorderd: – een verklaring voor recht dat het in art. 5.4 CAO gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief is gerechtvaardigd, zodat de bepaling strijdig met de Wgbl en derhalve nietig is; – KLM te gebieden Van de Pol c.s. ook ná de berekende datum van vervroegde uitdiensttreding toe te laten tot hun respectieve werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 3.000,= voor iedere dag waarop KLM na betekening van het vonnis geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met de nakoming van dit gebod; – KLM te veroordelen tot uitbetaling met terugwerkende kracht van het salaris en overige emolumenten van Van de Pol c.s., voor zover zij de berekende vervroegde pensioenleeftijd reeds hebben bereikt, vanaf de datum waarop zij die leeftijd bereikten, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.3. Na bij tussenvonnis van 10 maart 2008 te hebben geoordeeld dat de zaak zich niet voor een comparitie van partijen na antwoord leent en na bij dat tussenvonnis schriftelijke voortzetting van de procedure te hebben gelast, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 22 december 2008 de vorderingen van Van de Pol c.s. afgewezen, – kort gezegd – op de grond dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 oktober 2004, LJN: AP0425, heeft beslist dat het in een vergelijkbare cao-bepaling opgenomen pensioenontslag bij het bereiken van de leeftijd van 56 jaar objectief is gerechtvaardigd en op de grond dat

56

de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) op 29 januari 2007 (oordeel 200713) [noot:1] met inachtneming van de Wgbl heeft geoordeeld dat art. 5.4 CAO objectief is gerechtvaardigd. Gelet hierop dienden Van de Pol c.s. volgens de kantonrechter aan te tonen dat de maatstaf sedertdien is veranderd dan wel dat zich inmiddels een zodanig andere maatschappelijke situatie en een zodanig ander draagvlak voordoen dat van een objectieve rechtvaardiging geen sprake meer kan zijn. De hiervoor door Van de Pol c.s. aangedragen stellingen heeft de kantonrechter ontoereikend geoordeeld.

1.4. Bij exploot van 20 maart 2009 zijn Van de Pol c.s. bij het hof Amsterdam van het vonnis van 22 december 2008 in hoger beroep gekomen. Bij memorie hebben zij tien grieven aangevoerd. KLM en VNV hebben de grieven bestreden.

1.5. Bij arrest van 8 juni 2010 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Aan dat oordeel heeft het hof – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat het in art. 5.4 CAO gemaakte onderscheid op grond van leeftijd objectief is gerechtvaardigd (rov. 4.14).

1.6. Bij dagvaarding van 7 september 2010 hebben Van de Pol c.s. tijdig cassatieberoep van het arrest van 8 juni 2010 ingesteld. KLM en VNV hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hebben ieder voor zich voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Van de Pol c.s. hebben tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van zowel KLM als VNV geconcludeerd. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten, waarna Van de Pol c.s. hebben gerepliceerd en KLM en VNV hebben gedupliceerd.

2. Inleiding 2.1. Reeds eerder heeft de Hoge Raad over de vraag naar een mogelijke leeftijdsdiscriminatie in verband met de vervroegde pensionering van verkeersvliegers geoordeeld; zie HR 8 oktober 2004, LJN: AP0424, NJ 2005, 117, m.nt. GHvV, en HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425. In beide zaken was sprake van een cao-bepaling (voor de vliegers van Martinair respectievelijk KLM) op grond waarvan de arbeidsovereenkomst wegens pensionering op 56-jarige of (indien de vlieger van een afbouwregeling gebruik maakt) op 58-jarige leeftijd eindigt.

2.2. In laatstgenoemde zaak (waarbij KLM partij was) ging de Hoge Raad blijkens rov.

3.1 onder v) en vi) van het navolgende uit: “v. Het tijdstip van verplichte pensionering maakt deel uit van een veelomvattend stelsel van arbeidsvoorwaarden voor alle vliegers. Het door KLM gehanteerde pensioensysteem, de pensioenopbouw en het salarissysteem vertonen een zodanige onderlinge samenhang dat pensionering op 56- of 58-jarige leeftijd mogelijk is tegen een goed pensioen.

Aspirant-vliegers zijn slechts bereid om de hoge kosten voor hun opleiding voor hun rekening te nemen indien zij deze tijdens hun dienstverband kunnen terugverdienen.

Voor een goede salaris- en pensioenopbouw is het van wezenlijk belang dat de vlieger tijdig promotie kan maken. In het salarissysteem ligt besloten dat het werk op grotere vliegtuigen beter wordt beloond. Bij de verschillende promotiefases, met bijbehorende salarisverhoging, speelt de senioriteit een belangrijke rol. Door het vaste pensioenmoment worden de doorstromingsmogelijkheden voor jongere vliegers op voorspelbare wijze bevorderd. Deze doorstroming draagt bij aan een evenwichtige personeelsopbouw. vi. De verplichte pensionering op in de regel 56-jarige leeftijd, oorspronkelijk gebaseerd op veiligheids- en gezondheidsredenen, dient reeds lang nog slechts ter bevordering van de doorstroming.”

2.3. Bij de beoordeling van het middel in diezelfde zaak stelde de Hoge Raad het volgende voorop: “3.4.1. (...) De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen jegens elkaar geen rechten kunnen ontlenen aan de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303, p. 16-22. Dit oordeel is, terecht, in cassatie niet bestreden. Wel heeft Vissers onder (kernstelling) 2.2, alsmede in onderdeel 4.1, betoogd dat genoemde Richtlijn (in het bijzonder art. 6 in verbinding met art. 2 lid 2) en het ter uitvoering daarvan ingediende voorstel van wet 28 170 houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (in het bijzonder art. 7, lid 1 onder a en b, en art. 8 lid 2) – de met dat voorstel beoogde Wet gelijke behandeling op grond van

57

leeftijd bij de arbeid is inmiddels op 1 mei 2004 in werking getreden – moeten worden gezien als de codificatie van een op principiële gronden reeds lang voltrokken rechtsontwikkeling inzake de ongeoorloofdheid van een verplichte beëindiging van een dienstbetrekking wegens het bereiken van een bepaalde leeftijd die ver beneden de nog algemeen aanvaarde pensioenleeftijd van 65 jaar ligt. De rechtbank heeft dat standpunt evenwel terecht verworpen. In de eerste plaats omdat, zoals zij onder meer in aanmerking heeft genomen, nog niet duidelijk was hoe met name op het terrein van arbeidsvoorwaarden en ontslag in ons land de wetgeving ter bestrijding van leeftijdsdiscriminatie zou komen te luiden. In de tweede plaats omdat de wetgever ervan is uitgegaan dat genoemde wet op het gebied van pensioenontslag een wijziging inhield ten opzichte van het vóór 1 mei 2004 geldende recht, die noopte tot aanpassing van (individuele en collectieve) arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen. Teneinde sociale partners en individuele werkgevers voldoende tijd te gunnen voor die aanpassing is in art. 16 voorzien in een bepaling van overgangsrecht ter zake van pensioenontslag die, voor zover thans van belang, erop neerkomt dat het in de wet neergelegde verbod van onderscheid tot 2 december 2006 niet van toepassing is op onderscheid dat betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding in verband met het bereiken van een bij arbeidsovereenkomst overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd lager dan de AOW-gerechtigde leeftijd, mits die leeftijd vóór 1 mei 2004 is overeengekomen.

3.4.2. Een tweede vooropstelling is deze. De rechtbank is, terecht, ervan uitgegaan dat het maken van onderscheid op grond van leeftijd in strijd kan zijn met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR en heeft vervolgens onderzocht of voor de ongelijke behandeling die uit het onderhavige onderscheid kan voortvloeien een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen. Bij de beantwoording van die vraag, waarbij niet uit het oog mag worden verloren dat het bij het maken van onderscheid naar leeftijd niet gaat om een bij voorbaat verdacht onderscheid zoals bijvoorbeeld op grond van ras en geslacht, heeft de rechtbank de juiste maatstaven aangelegd. Onderdeel 4.2, dat tot uitgangspunt neemt dat dit niet het geval is, kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In de rov. 11 tot en met 18 ligt immers besloten dat de rechtbank, evenals – met zoveel woorden – de kantonrechter, van oordeel is dat het met de pensionering op in beginsel 56-jarige leeftijd beoogde doel – doorstroming – legitiem is, alsmede dat die pensionering doelmatig en proportioneel is.

3.4.3. De derde en laatste vooropstelling betreft het volgende. Het gaat hier om een onderscheid naar leeftijd dat betrekking heeft op een beroepsgroep waarvoor het Besluit bewijzen van bevoegdheid voor de luchtvaart (Stb. 1999, 346; 2001, 526) geldt. Bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar eindigt ingevolge dit besluit de bevoegdheid om op te treden als bestuurder van een luchtvaartuig tijdens verkeersvluchten, met dien verstande dat deze bevoegdheid nog tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd kan worden uitgeoefend mits de overige van de bemanning deel uitmakende vliegers jonger zijn dan 60 jaar. Ten aanzien van verkeersvliegers geldt dus een, in deze procedure niet ter discussie staande, uitzondering op de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen wordt beëindigd bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De functie van vlieger kan na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar immers nog slechts worden vervuld indien aan voormelde voorwaarde is voldaan. Voor de beantwoording van de vraag of de bij CAO overeengekomen verplichte pensioenleeftijd van 56 jaar ongeoorloofd is in het licht van de discriminatieverboden van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR komt dus, anders dan Vissers in met name een van zijn als zodanig aangeduide kernstellingen (2.1) betoogt, geen betekenis toe aan het feit dat die leeftijd ruimschoots onder ‘de vooralsnog algemeen aanvaarde pensioenleeftijd van 65 jaar ligt’.”

De Hoge Raad sauveerde vervolgens het bestreden vonnis van de rechtbank, dat de Hoge Raad in rov. 3.5 als volgt samenvatte: “3.5. De overwegingen die de rechtbank hebben geleid tot een bevestigend antwoord op de vraag of de doorstroming een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de verplichte pensionering op in beginsel 56-jarige leeftijd vormt, komen naar de kern genomen op het volgende neer

58

a. de doorstroming, die niet los gezien kan worden van de overige onderdelen van het arbeidsvoorwaardenpakket in de CAO dat de vliegers in staat stelt in kortere tijd een volwaardig pensioen op te bouwen, voorziet in een werkelijke behoefte van zowel de vliegers – de voorspelbaarheid van de voor hun pensioenopbouw van wezenlijk belang zijnde tijdige promoties met bijbehorende salarisverhoging – als KLM – diezelfde voorspelbaarheid alsmede een evenwichtige personeelsopbouw – en vormt om die reden een legitiem doel; b. de doorstroming kan met de onderhavige verplichte vroege pensionering, waarvoor onder de vliegers, van wie ongeveer 90% lid is van VNV, een groot draagvlak (‘verworven recht’) bestaat, worden bereikt en c. andere, minder ingrijpende, ook tot de gewenste doorstroming leidende maatregelen stonden KLM en VNV, die na langdurige onderhandelingen overeenstemming hebben bereikt over het uittreedbeleid, niet ten dienste.”

In de parallelle procedure (waarin de vorderingen zich tegen Martinair richtten) overwoog de Hoge Raad over de vraag of de beoogde doorstroming het vasthouden aan een vaste, lage pensioenleeftijd legitimeert, omdat de beroepsgroep van de vliegers zelf voor een bepaald loopbaanverloop met alle daaraan voor iedere vlieger op zijn tijd verbonden voor- en nadelen heeft gekozen, onder meer het volgende: “3.8.5. (...) Het bestreden oordeel, waarvoor de rechtbank, naast hetgeen zij in de rov.

4.9 en 4.10 ten aanzien van de doorstroming en de daarmee gediende regelmaat en voorspelbaarheid heeft overwogen, kort samengevat redengevend heeft geacht – dat het bij de verplichte pensioenleeftijd van 56 jaar gaat om een collectief gemaakte, op de uitdrukkelijke wens van de beroepsgroep der vliegers zelf gebaseerde, afspraak waarvan alle Martinair-vliegers in gelijke mate profiteren of geprofiteerd hebben; – dat in het algemeen geldt dat een vaste leeftijd een waarborg kan zijn tegen een meer willekeurige beëindiging van het dienstverband van oudere werknemers; – dat in de rechtspraak is aanvaard dat de wens om een regelmatige en vlotte doorstroming van personeel te bereiken, mag meewegen ter rechtvaardiging van een gemaakt leeftijdsonderscheid en – dat de hele inkomens- en pensioenopbouw van de vliegers juist bedoeld is om alle vliegers ook daadwerkelijk in staat te stellen op relatief jonge leeftijd te stoppen met werken en aldus een compensatie biedt voor het gemaakte leeftijdsonderscheid in de vorm van een inkomen na de verplichte pensionering, zonder dat daarvoor nog een arbeidsprestatie moet worden verricht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering dan de rechtbank heeft gegeven. (...)”

2.4. In hun inleidende opmerkingen in de cassatiedagvaarding hebben Van de Pol c.s. aangetekend dat de Hoge Raad in beide eerdere zaken niet aan Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep [noot:2] (hierna: de Richtlijn) heeft getoetst. Zij hebben erop gewezen dat de wet waarbij de Richtlijn in Nederland is geïmplementeerd, te weten de Wgbl, eerst op 1 mei 2004 in werking trad en dat het in de Wgbl neergelegde verbod van onderscheid krachtens art. 16 Wgbl tot 2 december 2006 niet gold voor (kort gezegd:) pensioenontslag op een lagere dan de AOW-gerechtigde leeftijd (cassatiedagvaarding onder 2.2).

Voorts hebben Van de Pol c.s. gememoreerd dat de beide, hiervóór (onder 2.1) genoemde arresten van voor het Mangold-arrest [noot:3] van het Hof van Justitie van (thans: de Europese Unie, destijds nog:) de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EU c.q. HvJ EG) dateren. In dat arrest heeft het HvJ EG geoordeeld dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht moet worden beschouwd, waaraan (derhalve) ook zonder dat de Richtlijn is geïmplementeerd, kan worden getoetst. [noot:4] Volgens Van de Pol c.s. heeft de Hoge Raad in de beide eerdere zaken de betreffende cao-bepalingen niet aan dat algemene beginsel van gemeenschapsrecht – dat naar inhoud met de bepalingen van de Richtlijn zou overeenstemmen – getoetst (cassatiedagvaarding onder 2.3).

59

Van de Pol c.s. hebben bovendien in meer algemene zin erop gewezen dat de Hoge Raad in de beide eerdere zaken de stelling van de toenmalige eisers dat de Wgbl als een codificatie van reeds geldend recht moet worden gezien, heeft verworpen op de grond dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de Wgbl op het gebied van pensioenontslag een wijziging inhield ten opzichte van het vóór 1 mei 2004 geldende recht, die noopte tot aanpassing van (individuele en collectieve) arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen (cassatiedagvaarding onder 2.4).

Ten slotte hebben Van de Pol c.s. benadrukt dat de Hoge Raad in de beide eerdere zaken de vraag of het daarin aan de orde zijnde pensioenontslag wegens verboden leeftijdsdiscriminatie nietig was, derhalve uitsluitend aan de hand van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR heeft beoordeeld (cassatiedagvaarding onder 2.5).

Ontwikkelingen op het gebied van de wetgeving 2.5. De onderhavige procedure is ingeleid bij dagvaarding van 2 augustus 2007, derhalve op een moment waarop de Richtlijn in nationaal recht had moeten zijn omgezet en de Wgbl reeds in werking was getreden.

2.6. De Richtlijn heeft blijkens art. 1 onder meer tot doel discriminatie op grond van leeftijd met betrekking tot arbeid en beroep te bestrijden. Art. 2 van de Richtlijn bepaalt: “1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.

2. Voor de toepassing van lid 1 is er: a. ‘directe discriminatie’, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden; b. ‘indirecte discriminatie’, wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, i. tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, of ii. tenzij de werkgever dan wel iedere andere persoon of organisatie waarop de onderhavige richtlijn van toepassing is, voor personen met een bepaalde handicap krachtens de nationale wetgeving verplicht is passende maatregelen te nemen die overeenkomen met de in artikel 5 vervatte beginselen, teneinde de nadelen die die bepaling, maatstaf of handelwijze met zich brengt, op te heffen.”

Art. 6 van de Richtlijn bepaalt over leeftijdsdiscriminiatie: “1. Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten: a. het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren; b. de vaststelling van minimumvoorwaarden met betrekking tot leeftijd, beroepservaring of -anciënniteit in een functie voor toegang tot de arbeid of bepaalde daaraan verbonden voordelen; c. de vaststelling van een maximumleeftijd voor aanwerving, gebaseerd op de opleidingseisen voor de betrokken functie of op de noodzaak van een aan pensionering voorafgaand redelijk aantal arbeidsjaren.

2. Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of

60

invaliditeitsuitkeringen, inclusief de vaststelling van verschillende leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën werknemers, in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, en het gebruik, in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen, geen discriminatie op grond van leeftijd vormt, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht.”

Op grond van de Richtlijn kunnen de lidstaten verschillen in behandeling op grond van leeftijd derhalve toelaten indien zij in het kader van nationale wetgeving “objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.” In dat verband kan ook worden gewezen op de considerans van de Richtlijn onder 25: “25. Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie die verboden moet worden.”

2.7. Over voornoemde maatstaf heeft het HvJ EU in het Age Concernarrest [noot:5] geoordeeld dat “artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 de lidstaten de mogelijkheid biedt, in het kader van de nationale wetgeving te voorzien in bepaalde vormen van verschil in behandeling op grond van leeftijd, wanneer zij ‘objectief en redelijk’ worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, zoals het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het belast de lidstaten ermee, het legitieme karakter van het aangevoerde doel met een hoge bewijsdrempel vast te stellen. Er dient geen bijzonder belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat de in artikel 6, lid 1, van genoemde richtlijn gebruikte term ‘redelijk’ niet voorkomt in artikel 2, lid 2, sub b, hiervan.”

2.8. In Nederland is de Richtlijn (onder meer) door de Wgbl geïmplementeerd. De Wgbl is op 1 mei 2004 in werking getreden. Op grond van art. 1 jo art. 3 onder c Wgbl is het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding verboden. Op grond van art. 7 lid 1 Wgbl geldt dit verbod niet indien het onderscheid (a) is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet, (b) betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd, of (c) anderszins objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In art. 16 voorziet de Wgbl in een bijzonder overgangsregime voor pensioenontslag: “Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid is tot 2 december 2006 niet van toepassing op onderscheid dat betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van een bij arbeidsovereenkomst overeengekomen, een bij een toezegging omtrent pensioen toegezegde, of een bij regeling van een daartoe bevoegd bestuursorgaan vastgestelde pensioengerechtigde leeftijd lager dan de AOW-gerechtigde leeftijd, voorzover die leeftijd voor de datum van inwerkingtreding van deze wet in de arbeidsovereenkomst, de toezegging omtrent pensioen of de regeling van het bestuursorgaan was opgenomen.”

2.9. Het beginsel van non-discriminatie is ook gecodificeerd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest), dat sedert de

61

inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen (zie art. 6 lid 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie). Art. 21 Handvest bepaalt: “Artikel 21 Non-discriminatie 1. Iedere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid, is verboden.

2. Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.”

Zie voor het toepassingsgebied van het Handvest echter art. 51: “Artikel 51 Toepassingsgebied 1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld.

2. Dit Handvest breidt het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder uit dan de bevoegdheden van de Unie reiken, schept geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie, noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken.”

Overigens wordt in de toelichting [noot:6] op art. 52 lid 5 Handvest over het onderscheid tussen “rechten” en “beginselen” het volgende opgemerkt: “In lid 5 wordt het onderscheid tussen in het Handvest bepaalde ‘rechten’ en ‘beginselen’ verduidelijkt. Volgens dat onderscheid worden subjectieve rechten geëerbiedigd en worden beginselen nageleefd (artikel 51, lid 1). Beginselen kunnen worden toegepast door middel van wetgevings- of uitvoeringshandelingen (die door de Unie worden vastgesteld op grond van haar bevoegdheden, en door de lidstaten alleen wanneer zij het recht van de Unie tot uitvoering brengen); dit betekent dat zij alleen van belang zijn voor de rechter wanneer die handelingen worden geïnterpreteerd en getoetst. Zij geven echter geen aanleiding tot directe eisen tot het nemen van positieve maatregelen door de instellingen van de Unie of de overheden van de lidstaten.”

Ontwikkelingen op het gebied van de rechtspraak 2.10. Sinds het wijzen van beide arresten van 8 oktober 2004 heeft het HvJ EU/EG zich in een reeks van uitspraken uitgelaten over de vraag wanneer van een ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd sprake is. Ik zal de relevante uitspraken kort bespreken.

2.11. Zoals Van de Pol c.s. in hun inleidende opmerkingen reeds hebben aangegeven, heeft het HvJ EG in het Mangold-arrest[noot:7] beslist dat het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht moet worden beschouwd (punt 75) en dat de inachtneming daarvan als zodanig niet kan afhangen van het verstrijken van de termijn voor de omzetting van de Richtlijn (punt 76). Het arrest betrof een Duitse wettelijke regeling tot uitvoering van Richtlijn 1999/70 van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd; [noot:8] dat aan het door het HvJ EG bedoelde rechtsbeginsel ook horizontale werking zou toekomen, valt uit het arrest niet op te maken [noot:9]. De beslissing in het Mangold-arrest is overigens sterk gerelativeerd in het Bartscharrest, [noot:10] waarin het HvJ EG oordeelde dat de nationale rechter het beginsel slechts dan dient te waarborgen wanneer de mogelijk discriminerende behandeling een band met het Unierecht heeft en dat een dergelijke band niet door de Richtlijn “reeds vóór het verstrijken van de aan de betrokken lidstaat voor de uitvoering daarvan gestelde termijn” wordt bewerkstelligd (punt 25 en dictum).

62

2.12. In het Palacios de la Villa-arrest [noot:11] heeft het HvJ EG overwogen dat een gedwongen pensionering bij het bereiken van een bepaalde leeftijd een directe discriminatie naar leeftijd vormt: “51. Een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, moet worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt, direct ongunstiger behandelt dan alle andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in artikel 2, leden 1 en 2, sub a, van richtlijn 2000/78.”

Deze overweging impliceert niet dat een pensioenontslag zoals in de geciteerde overweging bedoeld steeds eenongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd zou vormen.

In een reeks van zaken waarin een pensioenontslag bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar of hoger aan de orde was, heeft het HvJ EG (c.q. EU) steeds geoordeeld dat een dergelijk ontslag geen ongerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie vormt. [noot:12] 2.13. Recentelijk heeft het HvJ EU zich in het Prigge-arrest uitgelaten over de vraag of het automatisch eindigen van de arbeidsovereenkomsten van piloten van Lufthansa wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van 60 jaar op grond van een daartoe strekkende cao-bepaling een ongerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie vormt. [noot:13] Bij de beoordeling van deze vraag heeft het Hof voorop gesteld dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd als een algemeen beginsel van het recht van de Unie moet worden beschouwd en door de Richtlijn op het vlak van arbeid en beroep is geconcretiseerd. [noot:14] Voorts heeft het Hof overwogen dat uit art. 3 lid 1 onder c van de Richtlijn volgt dat deze zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing is, onder meer met betrekking tot werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag. [noot:15] Na te hebben geoordeeld dat sprake was van een onderscheid naar leeftijd dat onder het bereik van de Richtlijn viel, heeft het Hof onderzocht of dit onderscheid kon worden gerechtvaardigd. Als rechtvaardigingsgrond was bij de – verwijzende – Duitse rechter aangevoerd dat het functionele leeftijdsontslag bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd diende om de veiligheid van het luchtverkeer te verzekeren. Het Hof constateerde vervolgens dat volgens de nationale en internationale voorschriften het niet nodig is geacht om piloten de uitoefening van hun beroep na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar te verbieden. [noot:16]Tegen deze achtergrond oordeelde het Hof dat bepalingen “die strekken tot het vermijden van luchtvaartongevallen door het controleren van de fysieke geschiktheid en capaciteiten van piloten zodat die ongevallen niet door menselijke tekortkomingen worden veroorzaakt, ontegenzeglijk maatregelen te zijn ter waarborging van de openbare veiligheid in de zin van artikel 2, lid 5, van Richtlijn 2000/78”, [noot:17] maar dat “(h)et verbod om na het bereiken van die leeftijd een vliegtuig te besturen, dat is vervat in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling, (...) niet noodzakelijk (was) voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel”. [noot:18] 2.14. Het Prigge-arrest is in de NJ in kritische zin door annotator Mok besproken: “2. Commentaar op het oordeel van het Hof In mijn noot onder het, ook in deze aflevering afgedrukte, arrest HvJEU 6 september 2011, C-108/10 (Scattolon), NJ 2011/590, heb ik al verdedigd dat discriminatie naar leeftijd de lastigste van de in artikel 1 van richtlijn 2000/78 genoemde gronden is om toe te passen. Omdat leeftijd een voorbijgaande situatie is, wat voor alle mensen geldt, is het niet gemakkelijk uit te maken wat een vergelijkbare situatie, in de zin van artikel 2, lid 2, onder a, is. Als het gaat om het mogen besturen van een auto op de openbare weg is, althans in de Europese cultuur, een vrouw in een vergelijkbare situatie als een man.

Iemand van 15 jaar is echter niet vergelijkbaar met iemand van 18 jaar.

Ik zou menen dat uit de gedingstukken blijkt dat voor het als piloot uitvoeren van een commerciële vlucht iemand van 60 jaar niet vergelijkbaar is met het uitvoeren van zulk een vlucht door een jongere piloot. De 60-jarige mag op grond van de JAR nog wel een vliegtuig besturen, maar alleen in tegenwoordigheid (in feite: onder toezicht) van een jongere. Daarmee is erkend dat een 60-jarige meer risico oplevert dan een jongere. Uit

63

punt 75 blijkt dat het Hof uit de JAR afleidt dat men een piloot van 60 t/m 64 jaar, als aan de voorwaarden is voldaan, niet mag beletten te vliegen. Naar mijn mening mag zo iemand, als hij al mag vliegen, dit alleen als aan die voorwaarden is voldaan. Het is met andere woorden een maximumregel, waar het Hof een vaste regel (maximum plus minimum) van heeft gemaakt.

Het Hof gaat er van uit dat uit de JAR-regel blijkt dat het optreden van een 60-64-jarige piloot geen extra risico schept, mits een ‘toezichthouder’ aanwezig is. Uit die regel blijkt echter alleen dat in de internationale conferentie die de regel heeft vastgesteld, onvoldoende steun voor een strenger systeem aanwezig was. Men kan aannemen dat in die conferentie ook andere belangen dan openbare veiligheid en gezondheidsbescherming een rol speelden. Daaruit volgt echter geenszins dat een lidstaat, i.c. Duitsland, aan voor onder zijn rechtsmacht vallende vluchten geen strengere eisen mag stellen. Ik zou menen dat artikel 2, lid 5, van de richtlijn de deelnemende staten daartoe de vrijheid geeft voorzover deze zulks noodzakelijk achten in het belang van de openbare veiligheid en de bescherming van de volksgezondheid. De door het Hof uit de JAR gemaakte gevolgtrekking is niet logisch. Men zou deze stelling kunnen baseren op wetenschappelijk onderzoek, maar niet op een juridisch document en zeker niet op dit document, gezien de toezichtbepaling.

Het lijkt misschien onbillijk dat iemand van de ene dag op de andere geen vliegtuig meer mag besturen, maar in wezen is dit niets anders dan (in omgekeerde zin) bij het bereiken van de leeftijd van 18 jaar van de ene dag op de andere een auto mogen besturen. Het is ook niet zo dat de ene piloot benadeeld wordt in vergelijking met de andere. Ze moeten in het systeem van de Duitse c.a.o. allen stoppen als zij 60 jaar geworden zijn, alleen geschiedt dat op verschillende momenten. Overigens doet het ‘van de ene dag op de andere’-verschijnsel zich in elk geval voor, of het nu bij het bereiken van de 60-jarige of van de 65-jarige (leeftijd) is.

De aanvaarding van een beroep op discriminatie naar leeftijd hangt sterk af van de situatie. Als de hoogte van het loon van werknemers die bij een bepaalde werkgever hetzelfde werk doen, verschilt naar gelang van hun leeftijd (zoals het geval was in de zaak-Hennigs) ligt discriminatie voor de hand. Wanneer het echter gaat om pensioenregelingen is grote terughoudendheid geboden, zeker als zij op een c.a.o. berusten, wat inhoudt dat de werknemers enige inspraak hadden. Gaat het, zoals hier, om een pensioenregeling voor een beroep waarin, uit een oogpunt van openbare veiligheid en gezondheid, veel van de betrokkenen wordt gevergd, is dat nog een extra voorzichtigheidsgrond. Een en ander brengt mee dat een piloot wiens leeftijd boven de 60 komt niet meer in een ‘vergelijkbare situatie’ (artikel 2, lid 2, onder a, van de richtlijn) verkeert met een collega beneden die leeftijd.

Het Hof heeft met zorg uiteengezet dat de uitzonderingen van de artikelen 4 en 6 van de richtlijn hier niet van toepassing zijn, maar daaraan komt men niet toe als men erkent dat het verschil in leeftijd tot een onvergelijkbare situatie leidt, zodat van discriminatie geen sprake is.

Advocaat-generaal Cruz Villalón kwam tot hetzelfde resultaat als het Hof. Naar mijn menig zijn dit resultaat en de redenering die daartoe heeft geleid, onjuist. Het meningsverschil illustreert dat discriminatie naar leeftijd een andere benadering vraagt dan discriminatie naar een statische grond.”

Ik kan dit kritische commentaar van Mok goeddeels onderschrijven. Dat geldt allereerst voor de wijze waarop het HvJ EU het argument van de veiligheid van het vliegverkeer heeft verworpen, nota bene met een beroep op internationale en nationale regelingen die piloten in de mogelijkheden tot uitoefening van hun beroep na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar beperkenen veeleer bevestigen dan weerleggen dat niet zonder meer op een onverminderde fysieke geschiktheid en onverminderde capaciteiten van de verkeersvlieger na het bereiken van die leeftijd mag worden gerekend. De bedoelde beperking was overigens mede aan de orde in (de hiervóór onder 2.3 reeds aangehaalde rov. 3.4.3 van) HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425. Ook en vooral onderschrijf ik dat voorzichtigheid is geboden bij het aannemen van discriminatie op grond van leeftijd.

Waar het bij discriminatie op aankomt, is dat het slachtoffer daarvan (door één en dezelfde actor) ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie

64

(vergelijk art. 2 lid 2 onder a van de Richtlijn: “‘directe discriminatie’, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden”). Vaststelling daarvan vereist een vergelijking met een referentiegroep. In zaken van discriminatie is het vaststellen van de referentiegroep niet altijd eenvoudig. Dat geldt reeds voor wat Mok discriminaties op een “statische” grond noemt, maar het geldt ook en vooral voor zaken van leeftijdsdiscriminatie, waarin zowel de “benadeelde” als de “begunstigde” groep fluïde is, in die zin dat elk van de betrokkenen, al naar gelang van zijn leeftijd, aanvankelijk tot de ene en later tot de andere groep behoort. In dat licht valt niet goed in te zien waarom een verkeersvlieger die de leeftijd voor functioneel leeftijdsontslag bereikt, ongunstiger wordt behandeld dan zijn jongere collega’s, die ook volgens het HvJ EU het relevante toetsingskader vormen, [noot:19] maar voor wie exact eenzelfde functioneel leeftijdsontslag in het verschiet ligt.[noot:20] Een en ander klemt temeer, als het “nadeel” van het functionele leeftijdsontslag samenhangt met en het sluitstuk vormt van het “voordeel” van een juist door dat vroege ontslag mogelijk gemaakt (en ook in termen van salariëring) versneld carrièreverloop. De verkeersvlieger die het “nadeel” van het functionele leeftijdsontslag ondergaat, heeft al wel het “voordeel” van dat versnelde carrièreverloop genoten, toen hij nog tot de “begunstigde” groep van de jongere verkeersvliegers behoorde.

2.15. Bij het Prigge-arrest teken ik ten slotte aan dat daarin niet aan de orde was of het belang van een adequate doorstroming van verkeersvliegers een legitiem doel kan zijn.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 3.1. In rov. 4.6 van het bestreden arrest heeft het hof vooropgesteld dat art. 3, aanhef en onder c, Wgbl het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding verbiedt en dat ingevolge het bepaalde in art. 7, lid 1, aanhef en onder c, Wgbl dit verbod niet geldt indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Voorts heeft hof daarin vooropgesteld dat uit art. 12 Wgbl volgt dat op KLM (en daarmee ook op VNV) de bewijslast rust dat van een objectieve rechtvaardiging sprake is. Dat het hier gaat om onderscheid op grond van leeftijd, gemaakt in een cao, leidt volgens het hof niet tot een andere, meer terughoudende toetsing. Over het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 (bedoeld is HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425) heeft het hof, eveneens in rov. 4.6, overwogen dat daarin niet de objectieve gerechtvaardigdheid van een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd aan de eerst op 1 januari (lees: 1 mei) 2004 in werking getreden Wgbl is getoetst. Reeds hierom dient volgens het hof in deze zaak de (volledige) toetsing aan art. 7, lid 1, aanhef en onder c, Wgbl te worden verricht.

Het principale middel laat dit een en ander onbestreden, maar keert zich met klachten tegen de wijze waarop het hof de toetsing aan de Wgbl heeft uitgevoerd.

A. Legitiem doel 3.2. Onder A bestrijdt het middel het oordeel in rov. 4.8 dat in het onderhavige geval van een “legitiem doel” sprake is. Rov. 4.8 luidt als volgt: “A. Legitiem doel 4.8. De volgens KLM en VNV met artikel 5.4 KLM-cao te verwezenlijken doelen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), worden door het hof aangemerkt als legitieme doelen. Deze doelstellingen voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Van de Pol c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie.”

65

Onder 3.1 voert het middel aan dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip “legitiem doel” en de ter zake geldende hoge bewijsdrempel blijk geeft.

3.3. Onder 3.2 betoogt het middel dat uit de tekst van de Richtlijn (met name art. 6 lid l, aanhef en onder a), de considerans (onder 25) en de rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat bij legitieme doelen (met name) is gedacht aan het nationale beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, dat wil zeggen aan de instrumenten voor de overheid om op deze terreinen sturing te geven. Bij dergelijke doelen van algemeen belang is de rechtmatigheid (legitimiteit) gegeven en moet een verschil in behandeling op grond van leeftijd in beginsel “objectief en redelijk” gerechtvaardigd worden geacht (waarna nog de passendheid en noodzakelijkheid dienen te worden onderzocht). Door het karakter van algemeen belang onderscheiden die legitieme doelen zich volgens het middel van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever, zoals de vermindering van kosten of de verbetering van de concurrentiepositie. Waar het in art. 6 van de Richtlijn met name gevallen betreft die behoren tot de categorie directe discriminatie, zoals gedefinieerd in art. 2 lid 2, sub a, van de Richtlijn, dient eerstgenoemde bepaling door de lidstaten voorts strikt conform de daarin genoemde gronden te worden uitgeoefend, aldus het middel. Niet geheel uitgesloten is dat een nationale regeling (in casu derhalve de Wgbl) de werkgever enige mate van flexibiliteit toekent bij het nastreven van die doelstellingen (van algemeen belang), maar uit het systeem van de Richtlijn en de rechtspraak van het HvJ EU vloeit voort dat die ruimte (zeer) beperkt is, nu deze immers niet ertoe mag leiden dat de tenuitvoerlegging van het beginsel van non-discriminatie op grond van leertijd van haar inhoud wordt beroofd. Een en ander brengt mee dat op de werkgever de stelplicht en bewijslast rust dat met het door hem aangebrachte (directe) verschil in behandeling op grond van leeftijd een legitiem doel wordt nagestreefd. De werkgever kan daartoe niet volstaan met algemene stellingen, doch zal concrete (objectiveerbare) feiten en omstandigheden moeten aanvoeren (en bij betwisting aannemelijk moeten maken) inhoudende dat en waarom het onderscheid objectief en redelijk gerechtvaardigd is. Hier geldt een hoge bewijsdrempel.

Onderdeel 3.3 klaagt het middel dat het hof, tegen de achtergrond van het onder 3.2 weergegeven toetsingskader, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat (i) de door de KLM en VNV gestelde doelen legitieme doelen zijn, en (ii) “deze doelstellingen” aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM voldoen.

Onder 3.4 memoreert het middel dat het hof (in rov. 4.8) de volgens KLM en VNV (met de door Van de Pol c.s. gewraakte cao-bepaling) te verwezenlijken doelen heeft benoemd als “een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep)” en die doelen vervolgens als “legitieme doelen” heeft aangemerkt. Met dat laatste oordeel heeft het hof volgens het middel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent aard en inhoud van een legitiem doel voor een onderscheid naar leeftijd in een geval als het onderhavige (waarin het niet gaat om door de overheid gehanteerde beleidsinstrumenten maar om een particuliere werkgever die niet qualitate qua het algemeen belang behartigt, maar louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de hoedanigheid van werkgever, zoals de vermindering van kosten of de verbetering van de concurrentiepositie). Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat de nationale regeling werkgevers enige mate van flexibiliteit toekent, maar die ruimte is beperkt en gaat gepaard aan een zware stelplicht en bewijslast. “Doorstroming” is, nog steeds volgens het middel, voor een werkgever, althans een werkgever als KLM, geen legitiem doel, omdat het niet voldoende zwaarwegend is en de wens daartoe niet door een werkelijke behoefte wordt ingegeven.

De klachten onder 3.1-3.4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.4. Bij de beoordeling van de klachten stel ik voorop dat de bestreden bepaling een bepaling van een cao is. Al eerder hebben dergelijke bepalingen de inzet gevormd van prejudiciële procedures over mogelijke leeftijdsdiscriminaties, zij het dat het daarin dan aankwam op de vraag of de nationale wetgeving die dergelijke bepalingen toestond, aan

66

de eisen van de Richtlijn beantwoordde. [noot:21] In dit verband heeft Mok in zijn noot bij het Palacios de Villa-arrest [noot:22] terecht opgemerkt: “De vraagstelling is gericht op de wettelijke bepaling die regels over gedwongen pensionering in c.a.o.’s erkent. In wezen kwam het meer aan op de c.a.o.’s dan op de erkenning daarvan, maar c.a.o.’s regelen de privaatrechtelijke verhoudingen tussen partijen op de arbeidsmarkt. Zulke regels kan men niet aan een richtlijn toetsen omdat een richtlijn geen horizontale werking (geen rechtstreeks effect op de verhoudingen tussen burgers onderling) heeft.”

Het Prigge-arrest [noot:23] is (ook) in die zin opmerkelijk, dat het HvJ EU daarin heeft overwogen: “48. Bij het vaststellen van bepalingen die binnen de werkingssfeer vallen van Richtlijn 2000/78, die het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd concretiseert op het vlak van arbeid en beroep, moeten de sociale partners die richtlijn in acht nemen (zie in die zin arrest van 27 oktober 1993, Enderby, C-127/92, Jurispr. p. I-5535, punt 22).

49. Uit artikel 16, lid 1, sub b, van Richtlijn 2000/78 blijkt dus duidelijk dat de collectieve overeenkomsten, net als de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, het door die richtlijn uitgevoerde beginsel in acht moeten nemen.”

Dat het uiteindelijk de bedoeling van de wetgever van de Unie is dat ook cao’s beantwoorden aan hetgeen de Richtlijn beoogt, is stellig juist. Dat (zoals het HvJ EU in de geciteerde passage mogelijk heeft bedoeld) op de sociale partners een daartoe strekkende en rechtstreeks uit de Richtlijn voortvloeiende verplichting zou rusten, kan naar mijn mening om de door Mok bedoelde reden echter niet worden aanvaard. Ook uit het in het citaat genoemde punt 22 van het Enderby-arrest [noot:24]vloeit een dergelijke verplichting geenszins voort. In de eerste plaats ging het in die zaak niet om een richtlijn maar om het toenmalige art. 119 EEG (later art. 141 EG, thans art. 157 VWEU), waarvan het HvJ EG al eerder de horizontale werking had erkend. In de tweede plaats ging het daarin niet om de verplichtingen van de sociale partners maar om die van de individuele werkgever, die zich niet erop kon beroepen dat een verschil in beloning binnen zijn onderneming het gevolg was van het feit dat betrokkenen behoorden tot verschillende beroepsgroepen waarvoor afzonderlijk collectieve onderhandelingen waren gevoerd met een per beroepsgroep non-discriminatoire uitkomst.

3.5. Aan de hiervóór (onder 3.3) weergegeven klachten ligt steeds de rechtsopvatting ten grondslag dat als legitieme doelstellingen slechts met het algemeen belang in verband te brengen doelstellingen van globaal (overheids)beleid in aanmerking komen en dat aan individuele werkgevers hooguit enige mate van flexibiliteit bij het nastreven van zulke doelstellingen kan worden toegestaan. Naar mijn mening vindt die rechtsopvatting geen steun in de rechtspraak van het HvJ EU. Zoals het middel terecht vooronderstelt, voldoen “louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever” niet als legitieme doelstelling. [noot:25] Doelstellingen daarentegen die betrekking hebben op de bijzondere situatie van specifieke beroepsgroepen waarvoor slechts een beperkt aantal arbeidsplaatsen beschikbaar is (in de rechtspraak van het HvJ EU kwamen in dat verband reeds de procureurs, [noot:26] tandartsen [noot:27] en hoogleraren[noot:28] aan bod), zoals de doelstelling binnen een dergelijke beroepsgroep een evenwichtige leeftijdsstructuur te creëren, de bevordering van jongeren aan te moedigen en de beschikbare plaatsen optimaal over de generaties te verdelen, zijn al bij herhaling door het HvJ EU als legitiem erkend. [noot:29] Waar het in de onderhavige zaak gaat om een cao-bepaling, verdient het bovendien opmerking dat doelstellingen van algemeen belang, zoals in de Richtlijn bedoeld, niet slechts door de overheid, maar ook door de sociale partners kunnen worden nagestreefd en dat daarbij (ook) aan de sociale partners een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Zie in die zin reeds het Palacios de la Villa-arrest: [noot:30] “68. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het

67

bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (zie in die zin arrest van 22 november 2005, Mangold, C-144/04, Jurispr. blz. I-9981, punt 63).

69. Zoals reeds blijkt uit de woorden ‘specifieke bepalingen [...] die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen’ in overweging 25 van de considerans van richtlijn 2000/78, geldt dit met name voor de beslissing om de duur van het arbeidsleven van werknemers te verlengen of om integendeel in vroegtijdige pensionering van werknemers te voorzien, waartoe de betrokken nationale autoriteiten zich genoodzaakt kunnen zien om redenen van politieke, economische, sociale, demografische en/of budgettaire aard en op grond van de concrete situatie op de arbeidsmarkt van een bepaalde lidstaat.”

Ook in het Rosenbladt-arrest [noot:31] heeft het HvJ EU benadrukt dat art. 6 lid 1 van de Richtlijn de lidstaten en – in voorkomend geval – de sociale partners een ruime beoordelingsvrijheid laat: “40. In artikel 6, lid 1, sub a, van richtlijn 2000/78 worden clausules op grond waarvan arbeidsovereenkomsten automatisch eindigen, niet genoemd als voorbeeld in de lijst van verschillen in behandeling op grond van leeftijd die gerechtvaardigd kunnen zijn en uit dien hoofde als niet-discriminerend kunnen worden beschouwd. Dit is op zich echter niet doorslaggevend. Deze lijst heeft immers slechts indicatieve waarde. Bij de uitvoering van deze richtlijn zijn de lidstaten dus niet gehouden om een specifieke lijst op te stellen van verschillen in behandeling die door een legitiem doel kunnen worden gerechtvaardigd (arrest Age Concern England, reeds aangehaald, punt 43). Indien zij in het kader van hun beoordelingsvrijheid beslissen dit wel te doen, kunnen zij op deze lijst andere voorbeelden van verschillen in behandeling opnemen en andere doelen dan die welke uitdrukkelijk zijn genoemd in de richtlijn, mits deze doelen legitiem zijn in de zin van artikel 6, lid 1, van die richtlijn en die verschillen in behandeling passend en noodzakelijk voor het bereiken van die doelen.

41. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (zie in die zin arrest van 22 november 2005, Mangold, C-144/04, Jurispr. p. I-9981, punt 63, en arrest Palacios de la Villa, reeds aangehaald, punt 68).”

Daarbij is het HvJ EU zich terdege bewust geweest dat, in het geval dat een automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners is overeengekomen, sprake zal zijn van een zeker evenwicht, waarin ook de werkgeversbelangen meewegen. Dat sluit een legitieme doelstelling in de zin van art.

6 lid 1 van de Richtlijn echter niet uit, maar lijkt juist positief door het HvJ EU te worden gewaardeerd. In het Rosenbladt-arrest heeft het HvJ EU mede overwogen: “66. Met betrekking tot de doelstelling om een harmonieuze structuur van de leeftijdsopbouw in de schoonmaakbranche te verzekeren, heeft de verwijzende rechter twijfels over de relevantie ervan omdat er in deze branche geen bijzonder risico bestaat van vergrijzing van de beroepsbevolking.

67. Gelet op de beoordelingen van de verwijzende rechter dient te worden vastgesteld dat de clausule inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten die in het hoofdgeding aan de orde is, het resultaat is van een overeenkomst die tot stand is gekomen door onderhandelingen tussen de vertegenwoordigers van de werknemers en de vertegenwoordigers van de werkgevers, die aldus hun recht op collectieve onderhandelingen, dat is erkend als een grondrecht, hebben uitgeoefend (zie in die zin arrest van 15 juli 2010, Commissie/Duitsland, C-271/08, Jurispr. p. 7087, punt 37). Dat het aldus aan de sociale partners wordt overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit, aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen (zie in die zin arrest Palacios de la Villa, reeds aangehaald, punt 74).

68. Doordat de clausule inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten de werknemers een zekere arbeidsstabiliteit verzekert, en op de lange termijn een vooruitzicht op pensioen, maar tegelijkertijd de werkgevers een zekere flexibiliteit in het

68

personeelsbeheer biedt, is deze clausule dus de afspiegeling van een evenwicht tussen de uiteenlopende, maar legitieme belangen binnen een complexe context van arbeidsverhoudingen, dat nauw verband houdt met politieke keuzen op het gebied van pensioen en werkgelegenheid.”

Het valt op dat het HvJ EU in punt 68, doelend op de betrokken werknemers- en werkgeversbelangen, heeft gesproken van een evenwicht tussen de uiteenlopende, maar legitieme belangen binnen een complexe context van arbeidsverhoudingen, dat nauw verband houdt met politieke keuzen op het gebied van pensioen en werkgelegenheid.

De doelstellingen die het hof in het bestreden arrest in aanmerking heeft genomen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), kunnen niet als “louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever” worden gediskwalificeerd. Het Rosenbladt-arrest is ook daarom relevant, omdat het HvJ EU zich daarin in algemene zin heeft uitgelaten welke motieven voor een pensioenontslag een legitiem doel zoals bedoeld in art. 6 lid 1 van de Richtlijn kunnen vormen. Het HvJ EU heeft daarover geoordeeld: “43. In het kader van de procedure voor het Hof heeft de Duitse regering met name beklemtoond dat de – tevens in een groot aantal andere lidstaten aanvaarde – rechtmatigheid van de clausules inzake de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer die de pensioenleeftijd heeft bereikt, de afspiegeling is van een in Duitsland sinds vele jaren bestaande politieke en sociale consensus. Deze consensus berust vooral op de gedachte van een arbeidsverdeling over de generaties. De beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van die werknemer komt rechtstreeks ten goede aan de jonge werknemers doordat hun integratie in het arbeidsproces in een context van aanhoudende werkloosheid wordt begunstigd. De rechten van de oudere werknemers zijn bovendien adequaat beschermd. Het merendeel van hen wenst immers te stoppen met werken zodra zij voor pensioen in aanmerking komen aangezien het pensioen hun een vervangend inkomen biedt na het verlies van hun salaris. De automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst biedt volgens de Duitse regering tevens het voordeel dat de werkgevers niet gedwongen worden de werknemers te ontslaan onder het leveren van het bewijs dat zij niet langer in staat zijn de arbeid te verrichten, hetgeen vernederend kan blijken te zijn voor degenen van oudere leeftijd.

44. Vastgesteld dient te worden dat de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers die voldoen aan de leeftijds- en bijdragevoorwaarden om in aanmerking te komen voor uitkering van hun pensioenrechten, sinds lange tijd deel uitmaakt van het arbeidsrecht van een groot aantal lidstaten en op grote schaal wordt gebruikt in arbeidsbetrekkingen. Dit mechanisme berust op een evenwicht tussen redenen van politieke, economische, sociale, demografische en budgettaire aard en hangt af van de beslissing om de duur van het arbeidsleven van werknemers te verlengen of om integendeel in vroegtijdige pensionering van werknemers te voorzien (zie in die zin arrest Palacios de la Villa, reeds aangehaald, punt 69).

45. Doelstellingen als die waarop de Duitse regering wijst, moeten derhalve in beginsel worden aangemerkt als een ‘in het kader van de nationale wetgeving objectie[ve] en redelijk[e]’ rechtvaardiging zoals bedoeld in artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78, voor een verschil in behandeling op grond van leeftijd, zoals dat in par. 10, punt 5, AGG. [noot:32] 46. Wel moet nog worden nagegaan of een dergelijke maatregel passend en noodzakelijk is in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78.”

Van belang zijn ook de navolgende overwegingen van het HvJ EU, die op de legitimiteit van de doelstellingen van de in die zaak aan de orde zijnde cao-bepaling [noot:33] zijn toegespitst:

69

“54. Met zijn eerste en derde vraag (...) wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 zich verzet tegen de clausule inzake automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten in par. 19, punt 8, RTV, wanneer de werknemer de op 65 jaar vastgestelde pensioenleeftijd heeft bereikt.

55. Doorslaggevend voor het antwoord op deze vraag is, ten eerste, of deze maatregel beantwoordt aan een legitieme doelstelling en, ten tweede, of deze maatregel passend en noodzakelijk is in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78. (...)

57. De verwijzende rechter beklemtoont dat de nagestreefde doelstellingen niet zijn genoemd in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde cao.

58. Er zij aan herinnerd dat het, bij ontbreken van nadere precisering over de doelstelling van de in geding zijnde nationale regelgeving, van belang is dat het onderliggende doel van de betrokken maatregel kan worden bepaald aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel, zodat de rechtmatigheid ervan en de passendheid en noodzaak van de ter bereiking van dit doel gebruikte middelen door de rechter kunnen worden getoetst (zie reeds aangehaalde arresten Palacios de la Villa, punt 57, en Age Concern England, punt 45).

59. De verwijzende rechter preciseert in dit verband dat par. 19, punt 8, RTV, volgens het orgaan dat bij de onderhandelingen over deze cao de belangen van de werkgevers behartigde, tot doel had de adequate en voorzienbare planning van het personeelsbestand en de personeelsaanwerving zwaarder te laten wegen dan het belang van de werknemers bij handhaving van hun economische situatie.

60. De verwijzende rechter heeft tevens verwezen naar het reeds aangehaalde arrest van het Bundesarbeitsgericht van 18 juni 2008, waarin is gepreciseerd dat par. 19, punt 8, RTV tot doel heeft de aanstelling van jongeren te vergemakkelijken, de aanwerving te plannen en een goed, qua leeftijdsstructuur evenwichtig personeelsbeheer in de ondernemingen mogelijk te maken.

61. Derhalve moet worden onderzocht of doelstellingen van deze aard als legitiem in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 kunnen worden aangemerkt.

62. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat clausules inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten van werknemers die aanspraak kunnen maken op een ouderdomspensioen, gerechtvaardigd kunnen zijn in het kader van een nationaal beleid dat is gericht op bevordering van de toegang tot arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties, zodat de aldus nagestreefde doelstellingen in beginsel moeten worden aangemerkt als een in het kader van de nationale wetgeving objectieve en redelijke rechtvaardiging, zoals bedoeld in artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2000/78, voor een door de lidstaten voorgeschreven verschil in behandeling op grond van leeftijd (zie in die zin reeds aangehaald arrest Palacios de la Villa, punten 53, 65 en 66). Daaruit volgt dat doelstellingen als de door de verwijzende rechter genoemde, ‘legitiem’ zijn in de zin van deze bepaling.

63. Bijgevolg moet worden nagegaan of de voor de verwezenlijking van deze doelstellingen gebruikte middelen ‘passend en noodzakelijk’ zijn.”

Tegen de achtergrond van de aangehaalde overwegingen, die zich voor generalisatie lenen, [noot:34] lijdt het mijns inziens geen twijfel dat het belang van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) een legitiem doel in de zin van de Richtlijn vormt. Dat geldt naar mijn mening ook voor de door het hof genoemde “kostenbeheersing”, nu het HvJ EU redenen van budgettaire aard immers mede heeft betrokken in het “evenwicht” waarop “het mechanisme” van het pensioenontslag berust en dat als een objectieve en redelijke rechtvaardiging zoals bedoeld in art. 6 lid 1 van de Richtlijn moet worden aangemerkt.

In het onderhavige geval worden de genoemde doelstellingen niet in het kader van overheidsbeleid op het niveau van de nationale economie nagestreefd. Die omstandigheid doet blijkens de Europese rechtspraak over tussen de sociale partners gesloten collectieve arrangementen echter niet aan de legitimiteit van die doelstellingen af.

Weliswaar waren in die rechtspraak arrangementen aan de orde die op het niveau van

70

een bedrijfstak waren gesloten en is in casu van een collectieve arbeidsovereenkomst op ondernemingsniveau sprake, maar zeker vanuit het perspectief van de relevante beroepsgroep gaat het daarbij wel om een onderneming die (als nationale luchtvaartmaatschappij) de betrokken nationale markt goeddeels bepaalt. Tegen die achtergrond zie ik geen reden waarom de mogelijkheid van rechtvaardiging van in de CAO vervatte beperkingen anders zou moeten worden beoordeeld dan de mogelijkheid van rechtvaardiging van beperkingen die in een willekeurige bedrijfstak-cao zijn vervat.

Ten slotte geldt dat blijkens de geschiedenis van totstandkoming van de Wgbl althans in de visie van de nationale wetgever een aan de behoefte van een onderneming gerelateerde doelstelling zeer wel als legitiem doel in de zin van art. 7 lid 1 onder c kan gelden. [noot:35] 3.6. Onder 3.5 richt het middel zich tegen de passage in rov. 4.8, volgens welke de genoemde doelstellingen “voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw.” Daarbij kiest het middel, mede blijkens het gestelde onder 3.5.1, als uitgangspunt dat het hof heeft bedoeld met die passage een nadere (en deels andere) invulling van de door KLM en VNV nagestreefde doelen te geven en dat (ook) die doelen als legitieme doelen (die door KLM voldoende aannemelijk zijn gemaakt) hebben te gelden.

Onder 3.5.2 en onder 3.5.3 klaagt het middel dat het hof, door blind te varen op stellingen van een zeer algemeen karakter over de behoeften van KLM (het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en het kunnen bieden van een aantrekkelijk loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers) de op KLM rustende stelplicht en bewijslast heeft miskend, gelet op de uit de jurisprudentie van het HvJ EU voortvloeiende, hoge bewijsdrempel voor het bestaan van een legitiem doel. Onder 3.5.4 klaagt het middel dat het hof zijn met die hoge bewijsdrempel samenhangende motiveringsplicht heeft miskend.

3.7. Naar mijn mening heeft het hof met de bedoelde passage niet bedoeld de eerder in rov. 4.8 genoemde doelen, te weten “het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep)” nader uit te werken, laat staan verdere (en deels andere) doelen te formuleren. In de bedoelde passage lees ik niet meer dan een motivering waarom het hof die eerder genoemde doelen legitiem acht, zij het dat het hof (dat onder meer van het bestaan van werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM en het grote belang van het door KLM geboden loopbaanperspectief voor instromende verkeersvliegers vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding heeft gesproken) daarbij elementen lijkt te hebben betrokken die eerder de passendheid en noodzakelijkheid van de litigieuze bepaling dan de aanwezigheid van een legitiemdoel betreffen. Voor zover het middel onder 3.5-3.5.4 van een andere lezing van het bestreden arrest uitgaat, mist het feitelijke grondslag.

Voor zover het middel onder 3.5-3.5.4 de conclusie bestrijdt dat de in rov. 4.8 genoemde doelstellingen, te weten “het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep)”, als legitieme doelstellingen kunnen gelden, faalt het op grond van de hiervoor reeds besproken jurisprudentie van het HvJ EU/EG, in het bijzonder op grond van het Rosenbladt-arrest, [noot:36] waarin het HvJ EU in algemene zin – en zonder eisen te stellen aan enig daarvoor te leveren bewijs – heeft erkend dat ten aanzien van een pensioenontslag arbeidsverdeling over de generaties in beginsel moet worden aangemerkt als een in het kader van de nationale wetgeving objectieve en redelijke rechtvaardiging van een onderscheid naar leeftijd als bedoeld in art. 6 lid 1 van de Richtlijn.

71

Overigens meen ik dat het middel onjuiste gevolgtrekkingen verbindt aan de rechtspraak van het HvJ EU/EG, die, ook in het geval dat in de bestreden maatregel niet uitdrukkelijk wordt gerefereerd aan doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, zoals genoemd in art. 6 van de Richtlijn, een rechtvaardiging op grond van die bepaling allerminst uitsluit. In het Palacios de la Villa-arrest [noot:37] overwoog het HvJ EG: “56. Uit artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 kan namelijk niet worden afgeleid dat een gebrek aan precisie met betrekking tot het nagestreefde doel van de betrokken nationale regeling automatisch zou uitsluiten dat zij kan worden gerechtvaardigd op grond van deze bepaling.

57. Bij ontbreken van een dergelijke precisie is het echter wel van belang dat het onderliggende doel van de betrokken maatregel kan worden bepaald aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel, zodat de legitimiteit ervan en het passende en noodzakelijke karakter van de ter bereiking van dit doel gebruikte middelen door de rechter kunnen worden getoetst.”

De bedoelde rechtspraak [noot:38] heeft betrekking op de situatie waarin de betrokken regeling het daarmee nagestreefde doel niet vermeldt, en schrijft in dat geval de bepaling van dat doel voor aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken regeling. Waar in het normale geval het door de betrokken regeling zelf “verklaarde” doel volstaat, kan het HvJ EU/EG mijns inziens niet hebben beoogd bij het ontbreken van een dergelijk, door de betrokken regeling zelf “verklaard” doel, een hoge bewijsdrempel voor de extrapolatie van het doel van de regeling op te werpen. Dit wordt bevestigd in de hiervóór (onder 3.5) geciteerde punten 57-62 van het Rosenbladt-arrest, waarin ter vaststelling van het doel van de betrokken cao-bepaling voor het HvJ EU kennelijk volstond hetgeen het orgaan dat in de caoonderhandelingen de belangen van de werkgevers behartigde daarover in het geding voor de nationale rechter had gesteld en hetgeen hetBundesarbeitsgericht in een eerder arrest over het doel van die bepaling had vastgesteld (zoals de Hoge Raad dat in het arrest van 8 oktober 2004, LJN: AP0425, met betrekking tot de bepaling over het pensioenontslag in de toenmalige KLM-cao heeft gedaan). Voor alle duidelijkheid: met een aldus vastgesteld doel is (uiteraard) nog niets gezegd over de passendheid en de noodzakelijkheid van de betrokken maatregel om dat doel te bereiken. In dat verband geldt hetgeen het HvJ EG in het Age Concern-arrest met betrekking tot de gekozen middelen om een aldus vastgesteld doel te bereiken, heeft overwogen: “50. Het staat ook aan hem om na te gaan, gelet op alle relevante gegevens en rekening houdend met de mogelijkheid dat de geïdentificeerde legitieme doelstelling van sociaal beleid met andere middelen kan worden bereikt, of Regulation 3 van de Regulations als middel om die doelstelling te bereiken, in de woorden van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 ‘passend en noodzakelijk’ is.

51. Dienaangaande zij erop gewezen dat de lidstaten bij de keuze van de middelen die geschikt zijn om hun doelstellingen van sociaal beleid te verwezenlijken, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken (zie in die zin voornoemd arrest Mangold, punt 63). Deze beoordelingsvrijheid mag echter niet tot gevolg hebben dat de tenuitvoerlegging van het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd van haar inhoud wordt beroofd.

Eenvoudige algemene verklaringen ten betoge dat een bepaalde maatregel geschikt is om bij te dragen tot het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, volstaan niet om aan te tonen dat het doel van die maatregel een afwijking van genoemd beginsel kan rechtvaardigen en verschaffen evenmin gegevens op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel (zie naar analogie arrest van 9 februari 1999, Seymour-Smith en Perez, C-167/97, Jurispr. blz. I-623, punten 75 en 76).”

3.8. Onder 3.6 klaagt het middel over de motivering van het bestreden oordeel, voor zover dit het argument van de doorstroming/kostenbeheersing/evenwichtige personeelsopbouw, respectievelijk het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief betreft. Onder 3.6.1 gaat het middel nader in op de beslissing met betrekking tot het argument van de doorstroming/kostenbeheersing/evenwichtige personeelsopbouw,

72

onder 3.6.1.2 op het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief.

3.9. Onder 3.6.1.1 betoogt het middel, kort samengevat, dat het argument van de doorstroming/evenwichtige personeelsopbouw als zodanig geen legitiem doel kan vormen, omdat vrijwel elke onderneming een gereguleerde doorstroming binnen de organisatie nastreeft en de Wgbl op onaanvaardbare wijze zou worden uitgehold, indien een dergelijk streven een legitiem doel zou kunnen zijn. Het middel voert aan dat KLM als werkgever in dit verband geen unieke positie inneemt, ook niet in vergelijking met andere luchtvaartmaatschappijen, zoals Air France, en voorts dat doorstroming in werkelijkheid geen doel is, maar een middel om een bestaand promotie- en beloningsstelsel in stand te houden en dat KLM niet duidelijk heeft gemaakt waarom het doel van doorstroming, als daarvan al sprake is, niet bij hantering van een andere pensioenleeftijd kan worden bereikt. Ook in dit verband wijst het middel op “de op KLM rustende stelplicht en bewijslast inzake het bestaan van een legitiem doel” (cassatiedagvaarding, p. 16, tweede alinea).

3.10. Hetgeen het middel onder 3.6.1.1 aanvoert, kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervoor (onder 3.5) al aan de orde kwam, kan een met pensioenontslag na te streven doorstroming ter bevordering van een evenwichtige arbeidsverdeling tussen de generaties wel degelijk als legitiem doel gelden. Ook kwam hiervóór (onder 3.7) reeds aan de orde dat geen bijzondere stelplicht of bewijslast geldt met het oog op het determineren van het met een bepaalde maatregel nagestreefde doel.

Dat KLM doorstroming nastreeft, kan mijns inziens niet in twijfel worden getrokken met de door het middel bedoelde argumentatie dat doorstroming in wezen geen doel is, maar slechts een middel om een bestaand promotie- en beloningsstelsel in stand te houden.

Het laatste sluit het eerste niet uit, nu – zoals in wezen ook ten grondslag ligt aan het oordeel in HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425 – het bestaande promotie- en beloningsstelsel erop is gericht instroom van jongere vliegers te faciliteren.

Dat acceptatie van een breed nagestreefde doelstelling als doorstroming het verbod van leeftijdsdiscriminatie op onaanvaardbare wijze zou uithollen, kan ik niet volgen. Een uitzondering op het verbod van onderscheid is gerechtvaardigd of zij is dat niet. Als een uitzondering is gerechtvaardigd, gaat het niet aan om van een onaanvaardbare uitholling van het verbod van discriminatie te spreken, ook al zou de betrokken (gerechtvaardigde) uitzondering op ruime schaal moeten worden aanvaard. Overigens volstaat een legitiem doel als zodanig niet voor toelaatbaarheid van een onderscheid naar leeftijd. Tevens zullen dan de middelen waarmee dat doel wordt nagestreefd aan de voorwaarden van passendheid en noodzakelijkheid moeten voldoen.

Het middel onderscheidt mijns inziens onvoldoende tussen de legitimiteit van doorstroming als doelstelling en de passendheid en noodzakelijkheid van het litigieuze pensioenontslag als middel om die doelstelling te bereiken. Zo kan tegen de legitimiteit van de doelstelling van doorstroming niet worden aangevoerd dat KLM niet duidelijk heeft gemaakt waarom het doel van doorstroming niet bij hantering van een andere pensioenleeftijd kan worden bereikt.

3.11. Onder 3.6.1.2 gaat het middel nader in op het gestelde doel van kostenbeheersing.

Het middel klaagt, onder verwijzing naar het al eerder verdedigde toetsingskader (strikte stelplicht en bewijslast respectievelijk aangescherpte motiveringsplicht van de rechter) dat onbegrijpelijk is dat het hof het doel kostenbeheersing kennelijk zonder meer aannemelijk gemaakt heeft geacht en tevens als legitiem heeft aangemerkt. Daartoe beroept het middel zich op het partijdebat, in het bijzonder voor zover zich dat toespitste op de kostenconsequenties van een hogere pensioenleeftijd. Voorts klaagt het middel onder 3.6.1.2 over het feit dat het hof in verband met de door KLM wenselijk geachte voorspelbaarheid van arbeidskosten op de lange termijn voor een conjunctuurgevoelige sector als de luchtvaart niet is ingegaan op het argument dat luchtvaartmaatschappijen die in eenzelfde positie verkeren, het blijkbaar zonder leeftijdsontslag op 56-jarige leeftijd kunnen stellen.

3.12. Ook voor zover het middel is gericht tegen het oordeel in rov. 4.8 dat kostenbeheersing als legitiem doel moet worden aangemerkt, kan het niet tot cassatie leiden. Aan de legitimiteit van het doel van kostenbeheersing doet op zichzelf niet af dat

73

partijen over de exacte kostenconsequenties van een verhoging van de pensioenleeftijd van mening verschillen. Die exacte kostenconsequenties doen op zichzelf niet aan de legitimiteit van de wens van kostenbeheersing af; wel spelen zij – uiteraard – een rol bij de beoordeling van de passendheid en de noodzakelijkheid van de gekozen middelen in het licht van het gestelde doel.

Anders dan het middel kennelijk mede beoogt te betogen, is het argument van kostenbeheersing niet bij voorbaat uitgesloten van binnen het kader van de Richtlijn en de daarop gebaseerde Wgbl aan te nemen rechtvaardiging van een onderscheid naar leeftijd. Blijkens punt 44 van het Rosenbladt-arrest [noot:39] kunnen aan het evenwicht van belangen dat een vroegtijdige pensionering van werknemers kan rechtvaardigen, immers mede “redenen van budgettaire aard” ten grondslag liggen.

Wat het debat over de kostenconsequenties betreft, heeft het hof in rov. 4.9 aangenomen dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd tot een gemiddeld hogere salarisanciënniteit en (daarmee) tot hogere loonkosten zou leiden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het door het middel onder 3.6.1.2 gereleveerde argument van Van de Pol c.s. dat het aantal functies niet verandert en dat het feit dat die functies langere tijd door dezelfde mensen bezet blijven, niet (zonder meer) tot hogere loonkosten leidt.

Voor zover het middel ten slotte klaagt over een niet adequate respons van het hof op de reactie van Van de Pol c.s. op het argument van KLM met betrekking tot de wenselijkheid van de voorspelbaarheid van de arbeidskosten, mist het in die zin feitelijke grondslag dat het hof zijn oordeel in rov. 4.8 (en 4.9) kennelijk niet mede op de wenselijkheid van de voorspelbaarheid van de arbeidskosten heeft gebaseerd.

3.13. Onder 3.6.2 gaat het middel in op het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers. Onder 3.6.2.1 geeft het middel een weergave van het processuele debat ter zake, om vervolgens te concluderen dat, gegeven de strikte stelplicht en bewijslast respectievelijk de aangescherpte motiveringsplicht van de rechter, zonder nadere, ontbrekende motivering onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.8 (kennelijk) tot de conclusie is gekomen dat KLM erin is geslaagd aannemelijk te maken dat er sprake is van een werkelijke en zwaarwegende behoefte bij KLM om (tegen aanvaardbare kosten) over voldoende en gekwalificeerde verkeersvliegers te kunnen beschikken en een loopbaanperspectief aan jonge vliegers te kunnen bieden en dat daartoe het (blijven) hanteren van een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd een legitiem middel is.

3.14. Het middel mist mijns inziens feitelijke grondslag voor zover het (in het bijzonder onder 3.6.2 en onder 3.6.2.1, eerste regel) ervan uitgaat dat het hof het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers als doel van de bestreden bepaling van de CAO heeft aangemerkt en voor zover het middel (op p. 19 van de cassatiedagvaarding, 14de regel) ervan uitgaat dat het hof zou hebben geoordeeld dat daartoe het (blijven) hanteren van een verplicht pensioenontslag een legitiem middel is.

Het hof heeft het kunnen beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende vliegers niet als met art.

5.4 CAO te verwezenlijken doelstellingen aangemerkt, maar als werkelijke en zwaarwegendebehoeften van KLM waaraan (in de woorden van het hof) de wél door het hof onderscheiden doelstellingen van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) voldoen. Evenmin heeft het hof in rov.

4.8 beslist dat een verplicht pensioenontslag een legitiem middel tot het kunnen beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel en tot het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende vliegers zou zijn.

Voor zover de klacht onder 3.6.2.1 feitelijke grondslag niet kan worden ontzegd, herinner ik eraan dat hiervóór (onder 3.7) reeds aan de orde kwam dat voor het determineren van het met een maatregel nagestreefde doel een strikte stelplicht en bewijslast en een daarmee samenhangende motiveringsplicht zoals door het middel bedoeld niet kunnen

74

worden aangenomen. Het middel, dat onmiskenbaar voortbouwt op de gedachte van een (ook in verband met het identificeren van het doel van de betrokken maatregel geldende) strikte stelplicht en bewijslast en een daarmee samenhangende motiveringsplicht van de rechter, kan (ook) daarom niet tot cassatie leiden. Voor zover het middel zich onder 3.6.2.1 (wederom) tegen de legitimiteit van de wél door het hof onderscheiden doelstellingen richt, geldt dat hiervóór (onder 3.5) eveneens reeds aan de orde kwam dat het HvJ EU in het Rosenbladt-arrest de door de nationale rechter gedetermineerde doelstellingen van een cao-bepaling, te weten het vergemakkelijken van de aanstelling van jongeren, het plannen van de aanwerving en het mogelijk maken van een goed, qua leeftijdsstructuur evenwichtig personeelsbeheer in de ondernemingen mogelijk te maken, als legitieme doelstellingen heeft aanvaard.

3.15. Onder 3.6.3 voegt het middel aan het voorgaande toe, dat de door het hof gereleveerde omstandigheid dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie, aan de eerdere klachten niet afdoet.

3.16. Waar de voorgaande klachten mijns inziens niet tot cassatie kunnen leiden, mist het door het middel onder 3.6.3 gestelde betekenis. Overigens deel ik geenszins de opvatting dat de door het hof gereleveerde omstandigheid irrelevant zou zijn. Zoals hiervóór (onder 3.5) aan de orde kwam, wordt (bij de toetsing van passendheid en noodzakelijkheid) positief gewaardeerd dat de middelen voor het bereiken van een legitiem doel in een collectief arrangement van de betrokken sociale partners vorm hebben gekregen (zie punt 67 van Rosenbladt-arrest: “(...) Dat het aldus aan de sociale partners wordt overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit, aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen. (...)”).

B. Passendheid 3.17. Onder B bestrijdt het middel ’s hofs opvatting dat het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar een passend middel vormt ter verwezenlijking van de in rov. 4.8 genoemde doeleinden. In rov. 4.9 heeft het hof dienaangaande overwogen: “4.9. Het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot (uiterlijk) het bereiken van de leeftijd van 60 jaar vormt een passend middel ter verwezenlijking van deze doelen. Aangezien voor verkeersvliegers van KLM promoties plaatsvinden aan de hand van strikte senioriteitscriteria leidt het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd – ook indien rekening wordt gehouden met uitstel van de pensioendatum door de regeling deeltijdpensioen – tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en tot een evenwichtige personeelsopbouw, waarbij de werkgelegenheid tussen de generaties wordt verdeeld. KLM en VNV hebben genoegzaam aangetoond dat het loslaten van deze verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden. De hieruit resulterende gemiddeld hogere salarisanciënniteit van de vliegers zou enerzijds leiden tot hogere loonkosten terwijl anderzijds voor de jongere vliegers voor langere tijd onvoldoende instroommogelijkheden en onvoldoende promotiemogelijkheden zouden bestaan. Van de Pol c.s. brengen daartegenin dat de doorstroming vooral wordt bepaald door de conjunctureel bepaalde behoefte aan verkeersvliegers. Hoewel aan Van de Pol c.s. kan worden toegegeven dat de instroom van nieuwe verkeersvliegers mede door de conjunctuur wordt bepaald, hebben KLM en VNV voldoende aangetoond dat voor een goede en voorspelbare doorstroming en voor het handhaven van een evenwichtige personeelsopbouw de voorspelbare uitstroom van verkeersvliegers als gevolg van het verplichte leeftijdsontslag op grond van artikel 5.4 KLM-cao doorslaggevend is.”

3.18. Onder 3.7 klaagt het middel dat ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Deze klacht wordt onder 3.7.1-3.7.4 uitgewerkt. Onder 3.7.1 klaagt het middel dat het hof (ondanks de openingszin van rov. 4.9, waarin het van “(h)et invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot (uiterlijk) het bereiken van de leeftijd van 60 jaar” heeft gesproken), uitsluitend heeft beoordeeld wat de gevolgen zouden zijn van het loslaten

75

van het huidige systeem en dus niet of invoering van het systeem met een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd ab initio een passend middel vormde om de beoogde doelen te bereiken (en hantering van een verplicht pensioenontslag bij bijvoorbeeld 60 of 65 jaar niet). Aldus heeft het hof volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, omdat uit de strekking en de systematiek van de Richtlijn en de Wgbl zou volgen dat de vraag naar de passendheid van een cao-bepaling waarmee een legitiem doel wordt nagestreefd, naar het moment van invoering daarvan en niet naar het moment van het mogelijk weer loslaten daarvan dient te worden beantwoord.

Volgens het middel leidt een andere zienswijze ertoe dat bestaande regelingen die een verboden discriminatie behelzen ten eeuwigen dage gelding zouden behouden, omdat het loslaten daarvan tot een (tijdelijke) belemmering om de beoogde doelen nog langer op deze wijze te bereiken zou leiden.

3.19. Dat de passendheid van de middelen om een legitiem doel te bereiken moet worden beoordeeld naar het moment waarop de betrokken maatregel werd getroffen, vindt naar mijn mening geen enkele steun in de Richtlijn en de Wgbl. Noch art. 6 lid 1 Richtlijn, noch art. 7 lid 1 onder c Wgbl biedt enig aanknopingspunt voor de opvatting dat de mogelijke rechtvaardiging van een onderscheid (en meer in het bijzonder: de passendheid van de betrokken maatregel om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken) naar enig moment in het verleden zou moeten worden beoordeeld. Een dergelijke opvatting ligt, gelet op de strekking van de Richtlijn en de Wgbl en voorts gelet op de in de Richtlijn gelegde koppeling tussen een mogelijke rechtvaardiging en de (naar haar aard niet onveranderlijke) omstandigheden en situatie in de betrokken lidstaat [noot:40](welke koppeling mijns inziens om een dynamisch-teleologische benadering vraagt), ook geenszins voor de hand. Zij zou ertoe leiden dat een onderscheid makende maatregel, die niet langer passend is om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken, niettemin (in de woorden van het middel:) ten eeuwigen dage gelding zou behouden, omdat zij ooit, op enig moment in het verleden, bij de introductie van de betrokken maatregel, wél passend was. Een dergelijke consequentie is, waar de Richtlijn en de Wgbl ertoe strekken ongerechtvaardigde verschillen naar leeftijd uit te bannen, ongetwijfeld minder gewenst dan het door het middel geformuleerde bezwaar dat een maatregel die bij zijn introductie mogelijk niet passend was, maar dat door een wijziging van omstandigheden alsnog is geworden, dient te worden aanvaard (nog daargelaten dat niet goed valt niet in te zien wat zich ertegen zou verzetten een dergelijke maatregel, na zijn afschaffing wegens een gebrek aan passendheid in het verleden, onmiddellijk weer te introduceren). Het middel stelt een dergelijke maatregel overigens niet zuiver voor door te spreken van “bestaande regelingen die een verboden discriminatie behelzen” en niettemin ten eeuwigen dage gelding zouden behouden. Of al dan niet van een verboden discriminatie sprake is, hangt immers geheel af van de vraag hoe moet worden gewaardeerd dat de betrokken maatregel op het moment van toetsing passend (en noodzakelijk) is om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken.

3.20. Onder 3.7.2 voert het middel aan dat deze “weeffout” in de wijze van toetsing ook raakt aan de daarop voortbouwende oordelen van het hof en de slotsom dat aan de eis van passendheid van het gekozen middel is voldaan.

3.21. Van een “weeffout” zoals door het middel bedoeld is geen sprake, zodat ook de onder 3.7.2 bedoelde doorwerking van de klacht onder 3.7.1 zich niet voordoet.

3.22. Onder 3.7.3 klaagt het middel dat ’s hofs oordeel dat door KLM en VNV voldoende is aangetoond dat het loslaten van het systeem zal leiden tot stagnatie (van meer dan korte duur) van doorgroeimogelijkheden voor jonge vliegers en dat die stagnatie (meer dan de conjunctuur) de jonge vliegers in hun promotiekansen zal belemmeren, ook getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet naar behoren is gemotiveerd, aangezien het hof hier de bewijsdrempel (stelplicht en bewijslast) voor KLM te laag heeft gelegd.

Onder 3.7.4 werkt het middel de klacht onder 3.7.3 verder uit. Van de Pol c.s. hebben aangevoerd dat slechts een klein aantal vliegers naar verwachting zal willen doorvliegen na het bereiken van de 56-jarige leeftijd. Tegen die stelling heeft KLM weliswaar aangevoerd dat volkomen onduidelijk is waarop Van de Pol c.s. hun stelling baseren,

76

maar in diezelfde conclusie heeft KLM het betrokken aantal geschat op 15%. KLM heeft, nog steeds volgens het middel, nagelaten een berekening over te leggen waaruit de effecten van een verhoogde pensioenleeftijd blijken en is in algemene termen als “stagnering van de gehele personeelsopbouw” blijven steken. Verder herinnert het middel aan het betoog van Van de Pol c.s. dat conjuncturele schommelingen een veel groter effect hebben op het verloop van de carrière van vliegers dan het loslaten van de vervroegde pensioenleeftijd van 56 jaar, welke stellingen door KLM en de VNV slechts in algemene zin zijn betwist. Ook hier heeft het hof volgens het middel de stelplicht en de bewijslast van KLM miskend. Het oordeel dat KLM en VNV hebben aangetoond dat de verplichte pensioenleeftijd cruciaal is voor de door KLM nagestreefde doelen en dat het loslaten daarvan zou leiden tot een zodanige (meer dan tijdelijke) stagnatie van de doorstroming dat deze doelen (over langere tijd) niet meer kunnen worden gerealiseerd, is volgens het middel onjuist, althans niet van een toereikende motivering voorzien. Het hof heeft, nog steeds volgens het middel, niet inzichtelijk gemaakt waarop het zijn conclusie heeft gebaseerd dat sprake is van een meer dan tijdelijke stagnatie, iets waartoe het hof gegeven de op KLM rustende stelplicht en bewijslast en de (te) algemene stellingen van KLM enerzijds en de door Van de Pol c.s. aangevoerde (essentiële) stellingen waarin zij de tijdelijkheid van de stagnatie hebben uiteengezet anderzijds, wel was gehouden.

3.23. Het oordeel van het hof, dat op waarderingen van feitelijke aard berust, is naar mijn mening niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het middel gereleveerde stellingen.

Hetgeen het middel aanvoert over het processuele debat met betrekking tot het aantal verkeersvliegers dat wil doorvliegen, illustreert de onzekerheid waarmee het door Van de Pol c.s. voorgestane regime is omgeven. Dat dit aantal klein is (en in de loop der jaren klein zal blijven), staat geenszins vast. Dat bij die stand van zaken in elk geval de voorspelbaarheid van de doorstroming, die onderdeel vormt van de door het hof aanvaarde legitieme doelen, in het door Van de Pol c.s. verlangde regime in het gedrang komt, is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.

Dat het loslaten van het verplichte pensioenontslag de doorstroming in negatieve zin zal beïnvloeden, is evident. Een negatieve beïnvloeding blijkt ook uit de berekening in voetnoot 62 van de cassatiedagvaarding, die ervan uitgaat dat 15% van de verkeersvliegers, zo hun dat zou worden toegestaan, tot 60-jarige leeftijd zou willen doorvliegen. Een dergelijke vermindering resulteert in een verlies van 15% van de voor instromende verkeersvliegers vrijkomende arbeidsplaatsen, welke vermindering zich volgens het middel echter slechts “enkele jaren” zal voordoen. Kennelijk is de gedachte dat dit verlies slechts tijdelijk is, daar de plaatsen van de verkeersvliegers die ervoor kiezen ook na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door te vliegen op een later moment alsnog beschikbaar zullen komen en het aantal vrijkomende plaatsen zich daarom op een gegeven moment op het oude niveau zal herstellen. Dat laatste effect zal zich echter slechts voordoen bij een constant percentage van verkeersvliegers dat ervoor kiest nog niet met pensioen te gaan. Bij een in de toekomst toenemende belangstelling voor de mogelijkheid om door te vliegen zullen er ook in de toekomst meerjarige perioden zijn waarin het aantal vrijvallende plaatsen ten opzichte van het huidige aantal opnieuw (of verder) zal verminderen. In die zin is de door het middel bedoelde “tijdelijkheid” van de effecten van het beoogde regime relatief; bij een geleidelijk toenemende belangstelling voor de door een dergelijk regime geboden mogelijkheid om door te vliegen kan in theorie zelfs tientallen jaren van een verminderd aantal vrijvallende plaatsen voor instromende vliegers ten opzichte van het huidige aantal sprake zijn. Overigens kan zich ook in een situatie waarin de belangstelling voor de regeling, na aanvankelijk te zijn afgenomen, weer groeit, in het beoogde regime op ieder willekeurig moment in de toekomst opnieuw een terugval in het aantal voor instromers beschikbare plaatsen voordoen.

Bij de doelstelling van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen gaat het intussen niet alleen om het aantal aan de basis vrijvallende arbeidsplaatsen. Het gaat mede om het loopbaanperspectief dat aan instromende vliegers (voor wie in beginsel wel een plaats beschikbaar is) kan worden

77

geboden. Ook dat loopbaanperspectief wordt door het beoogde regime (en niet slechts “tijdelijk” in de door het middel bedoelde zin) ongunstig beïnvloed. Dat vliegers in de hoogste functies langer kunnen doorwerken, verlengt (in verband met het cascadeeffect) de tijd waarin de jongere collega’s in elk van de (4 à 5) voorgaande functies werkzaam zijn. Van de Pol c.s. zelf berekenen, uitgaande van de hiervoor bedoelde parameters, die verlenging van de huidige doorlooptijd van 5 à 6 jaar per functie op ongeveer 10 maanden. Die (zich ten aanzien van elke opvolgende functie voordoende) verlenging is op zichzelf al niet onaanzienlijk. Bij een toenemende belangstelling voor de mogelijkheid om door te werken neemt die verlenging echter nog in duur toe (en wel, als ik de in de cassatiedagvaarding gevolgde wijze van berekening volg, tot bijvoorbeeld gemiddeld 2,5 à 3 jaar in het geval dat 50% van de in aanmerking komende verkeersvliegers van de mogelijkheid om door te werken gebruik maakt). Daarenboven geldt ook hier dat onzeker is (en bovendien per jaarklasse kan verschillen) in welke mate aan de top van de faciliteit om door te vliegen gebruik zal worden gemaakt, hetgeen het loopbaanperspectief niet alleen ongunstiger, maar ook ongewisser maakt. De stelling dat “(h)et carrièrepad (...) slechts over een iets langere periode (zal) worden uitgesmeerd” (cassatiedagvaarding onder 3.7.4, eerste alinea), doet mijns inziens geen recht aan de mate waarin het loopbaanperspectief voor instromende jonge vliegers in ongunstige zin wordt (of althans kan worden) beïnvloed.

Dat ook de conjunctuur (die, naar voor de hand ligt, mede bepalend is voor het totale aantal arbeidsplaatsen) de werkgelegenheidskansen en het loopbaanperspectief voor instromende vliegers beïnvloedt, is evident. Dat ontneemt het streven naar de door het hof aanvaarde doeleinden echter niet zijn legitimiteit. Zo zal, juist als in een periode van laagconjunctuur (zoals zich thans voordoet) het totale aantal arbeidsplaatsen onder druk staat, een evenwichtige personeelsopbouw (en een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) urgent zijn. Anderzijds zal in een periode van hoogconjunctuur bij het ontbreken van een goede doorstroming onderin het personeelsgebouw stagnatie dreigen.

In het licht van het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd tot een zodanige stagnatie van de doorstroming zou leiden dat de legitieme doelen van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) niet meer zouden kunnen worden gerealiseerd, ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat KLM (in de woorden van het middel) in algemene termen als “stagnering van de gehele personeelsopbouw”, “jarenlange onduidelijkheid” en het dwarsbomen door één oudere vlieger van vijf à zes jongere vliegers (waarmee kennelijk is bedoeld steeds één vlieger in elk van de onderliggende functies) heeft gesproken. KLM kan niet worden verweten de effecten niet nader te hebben gekwantificeerd, nu een dergelijke kwantificering in verband met de onbekendheid (en de in tijd mogelijk variabele) mate waarin van het beoogde regime gebruik zal worden gemaakt, weinig zinvol is en bovendien, zoals het middel (dat van “een eenvoudige berekening” spreekt) aanvoert (en in voetnoot 62 illustreert), het (niet alleen voor partijen, maar ook voor de rechter) betrekkelijk eenvoudig is de bedoelde effecten aan de hand van de beschikbare gegevens en enkele aannamen althans indicatief te berekenen.

C. Noodzakelijkheid (proportionaliteit) 3.24. Onder C bestrijdt het middel ’s hofs opvatting in de rov. 4.10-4.13 dat de verplichte pensionering bij 56 jaar ook noodzakelijk kan worden geacht om het beoogde doel te bereiken: “4.10. Voor de beoordeling van de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag komt het erop aan vast te stellen of een minder bezwaarlijk middel voorhanden is waarmee dezelfde doeleinden kunnen worden gerealiseerd alsmede of het middel in evenredige verhouding staat tot deze doeleinden. Van de Pol c.s. stellen dat een stelsel van pensionering op basis van senioriteit dan wel van vrijwillige flexibele pensionering minder bezwaarlijk is en evenzeer realisering van de doelstellingen mogelijk zou maken.

Daarnaast wijzen zij erop dat andere luchtvaartmaatschappijen wél een hogere

78

pensioenleeftijd hanteren en voorts dat de maatschappelijke ontwikkelingen ertoe (zullen) nopen de pensioenleeftijd te verhogen. Van de Pol c.s. beroepen zich in dit verband op uitspraken met die strekking van P. Hartmann, directeur van KLM, en van Y. de Haan, hoofd van de vliegdienst van KLM. Ten slotte stellen Van de Pol c.s. dat uit het ‘Bastion-akkoord’ zou blijken dat de vaste pensioenleeftijd van 56 jaar in feite niet wordt gehandhaafd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.11. De regeling met betrekking tot de verplichte pensioenleeftijd tussen 56 en 60 jaar kan niet als onevenredig aan de daarmee te bereiken doelen worden aangemerkt. Van de Pol c.s. hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger nog inkomsten te verwerven. Gesteld noch gebleken is voorts dat één of meer van Van de Pol c.s. – rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen – ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken.

4.12. Met betrekking tot het invoeren van pensioenontslag op basis van het aantal dienstjaren dan wel op basis van een flexibele pensioenleeftijd is het hof van oordeel dat KLM en VNV genoegzaam hebben aangetoond dat dit KLM zou nopen tot het invoeren van een geheel andere salaris-, loopbaan en pensioensysteem dan thans in de KLM-cao en in de pensioenregeling is voorzien. Nu niet is komen vast te staan dat het bestaande stelsel tot onevenredig nadeel voor één of meer van (Van) de Pol c.s. leidt, kan ontwikkeling van een dergelijk nieuw arbeidsvoorwaardenstelsel bij de huidige stand van zaken (nog) niet van KLM worden gevergd.

4.13. Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag is voorts van belang dat de thans in de KLM-cao opgenomen pensioenleeftijd over een groot draagvlak onder de verkeersvliegers van KLM beschikt en dat kennelijk – ondanks uitlatingen van directieleden van KLM (P. Hartmann en Y. de Haan) die in een andere richting wijzen – voor KLM en/of VNV thans (nog) geen aanleiding bestaat wijziging daarvan in het cao-overleg aan de orde te stellen. De omstandigheid dat KLM in het kader van het Bastion-akkoord heeft besloten tot het tijdelijk inschakelen van gepensioneerde verkeersvliegers (als instructeurs voor jongere vliegers) vormt daarnaast onvoldoende aanwijzing dat de regeling van verplichte pensionering in feite niet meer wordt gehandhaafd althans niet meer noodzakelijk is. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat bij andere luchtvaartmaatschappijen een hogere pensioenleeftijd wordt gehanteerd. Van de Pol c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat deze andere luchtvaartmaatschappijen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarden vergelijkbaar zijn met KLM. De omstandigheid dat in het Besluit Bewijzen Bevoegdheid voor de Luchtvaart inmiddels onder voorwaarden wordt voorzien in vliegbevoegdheid voor verkeersvliegers van 60 jaar en ouder noopt er gelet op het voorgaande niet toe de pensioenleeftijd van 56 jaar als niet (langer) noodzakelijk aan te merken.”

3.25. Onder 3.8 bevat het middel naast een inleiding de klacht dat gegrondbevinding van de klacht over het oordeel dat KLM voldoende heeft aangetoond dat het loslaten van de huidige pensioendatum van 56 jaar tot een (meer dan tijdelijke) stagnatie in de doorstroming en carrièremogelijkheden van jonge vliegers zal leiden, tevens gevolgen zal hebben voor het oordeel dat sprake is van een noodzakelijk middel, omdat, als de gevolgen van het loslaten van het huidige systeem van geringe omvang zijn, handhaving van het huidige systeem geen proportioneel middel meer kan zijn om het nagestreefde doel te bereiken.

3.26. Uit de bespreking van het middel onder 3.7.3-3.7.4 vloeit voort dat (ook bij de beoordeling van de proportionaliteit van het bestreden pensioenontslag) niet van slechts geringe gevolgen van loslaten van het huidige systeem kan worden uitgegaan.

3.27. Onder 3.8.1 klaagt het middel dat ’s hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, omdat het hof heeft miskend dat volgens de rechtspraak van het HvJ EU/EG de vraag of van een passend en noodzakelijk middel om legitieme doelen te bereiken sprake is, aan de hand van een strikte proportionaliteitstoets dient te worden beantwoord.

79

3.28. Over de vraag wanneer een maatregel als “noodzakelijk” kan worden beschouwd, heeft het HvJ EU in het Rosenbladt-arrest [noot:41] (waarin een cao-bepaling voor de schoonmaakbranche aan de orde was die een verplichte pensioenleeftijd van 65 jaar voorschreef) overwogen: “70. In de tweede plaats vraagt de verwijzende rechter zich af of een clausule inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten zoals is voorzien in par. 19, punt 8, RTV, noodzakelijk is.

71. Enerzijds veroorzaakt de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomsten een groot financieel nadeel voor de werknemers in de schoonmaakbranche in het algemeen en voor Rosenbladt in het bijzonder. Daar deze branche wordt gekenmerkt door arbeidsplaatsen met een lage beloning en door deeltijdarbeid, is een wettelijk ouderdomspensioen voor de werknemers ontoereikend om in hun levensonderhoud te voorzien.

72. Anderzijds bestaan er minder dwingende maatregelen dan de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomsten. In verband met het belang van de werkgevers bij het plannen van hun personeelbeheer, merkt de verwijzende rechter op dat het aldus volstaat dat de werkgevers hun werknemers vragen of zij voornemens zijn om na het bereiken van de pensioenleeftijd te blijven werken.

73. Teneinde te onderzoeken of de maatregel die in het hoofdgeding aan de orde is, verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de leeftijd van 65 jaar bereiken, op welke leeftijd zij uitkering van hun pensioenrechten kunnen verkrijgen, dient deze maatregel in zijn eigen regelingscontext terug te worden geplaatst en rekening te worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat.

74. Blijkens de toelichtingen van de verwijzende rechter en de bij het Hof ingediende opmerkingen verbiedt het Duitse arbeidsrecht het niet dat een persoon die de leeftijd heeft bereikt waarop hij in aanmerking komt voor uitkering van zijn ouderdomspensioen, een beroepsactiviteit voortzet. Voorts blijkt uit deze toelichtingen dat een werknemer(...) die zich in een dergelijke situatie bevindt, krachtens het AGG bescherming tegen discriminatie op grond van leeftijd blijft genieten. De verwijzende rechter heeft daarbij gepreciseerd dat het AGG verbiedt dat aan een persoon in de situatie van Rosenbladt, na de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst vanwege het bereiken van de pensioenleeftijd, op grond van haar leeftijd een arbeidsplaats wordt geweigerd door haar oude werkgever of door een derde.

75. Teruggeplaatst in deze context, heeft de van rechtswege beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten gevolge van een maatregel zoals par. 19, punt 8, RTV, niet automatisch tot gevolg dat de betrokken personen gedwongen worden zich definitief terug te trekken uit de arbeidsmarkt. De bepaling stelt bijgevolg geen dwingend stelsel van ambtshalve pensionering in (zie in die zin arrest Age Concern England, reeds aangehaald, punt 27). Zij verzet zich er niet tegen dat een werknemer die dit, bijvoorbeeld om financiële redenen, zou wensen, zijn beroepsactiviteit voortzet tot na de pensioenleeftijd. Zij ontneemt werknemers die de pensioenleeftijd hebben bereikt niet de bescherming tegen discriminatie op grond van leeftijd, wanneer zij actief willen blijven en een nieuwe arbeidsplaats zoeken.

76. Gelet op deze gegevens dient te worden vastgesteld dat een maatregel als par. 19, punt 8, RTV niet verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen, rekening gehouden met de ruime beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten en de sociale partners op het gebied van sociaal en werkgelegenheidsbeleid.”

Blijkens de hiervoor aangehaalde overwegingen uit het Rosenbladt-arrest dient voor de beoordeling van het “noodzaak”-criterium te worden onderzocht of de maatregel die een verplichte pensionering van werknemers bij het bereiken van een bepaalde leeftijd voorschrijft, verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en op excessieve wijze afbreuk [noot:42] doet aan de belangen van de werknemers die deze leeftijd bereiken. Daarbij dient de betrokken maatregel in zijn

80

“context” te worden onderzocht en dient “rekening te worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat” (punt 73).

Het middel werkt onder 3.8.1 niet uit in welke opzichten en waarom het hof van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de te verrichten proportionaliteitstoets heeft blijk gegeven, maar verwijst daarvoor kennelijk naar het vervolg van het middel onder 3.8.2-3.8.6.

3.29. Onder 3.8.2 klaagt dat het middel dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van een proportioneel middel omdat de doorstroming is gebaseerd op dienstjaren, zodat het gevolg van het systeem is dat zij die op latere leeftijd bij KLM in dienst treden, worden gedwongen met pensioen te gaan op een moment dat zij de hoogste functiegroep nog niet hebben kunnen bereiken. Waar KLM stelt met het pensioenontslag op 56 jaar met name het carrièreverloop en de pensioenopbouw van de jongere vliegers te willen dienen, terwijl een deel van de oudere vliegers door die maatregel juist in de pensioenopbouw wordt geraakt, kan niet worden gezegd dat aan de eis van proportionaliteit is voldaan.

3.30. Het middel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken waar een beroep is gedaan op disproportionaliteit van het bestreden pensioenontslag in verband met de beperkte pensioenopbouw van eerst op latere leeftijd bij KLM in dienst getreden verkeersvliegers. Overigens heeft het hof de door het middel bedoelde situatie kennelijk verdisconteerd door rekening te houden, niet alleen met na het pensioenontslag nog als vlieger te verwerven inkomsten, maar ook met in die situatie reeds elders opgebouwd pensioen (rov. 4.11: “(...) Gesteld noch gebleken is voorts dat één of meer van Van de Pol c.s. – rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen – ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken.”). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden.

3.31. Onder 3.8.3 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat het niet aan eisers is om te stellen en aannemelijk te maken dat het gewraakte leeftijdsonderscheid een passend en proportioneel middel is, maar aan KLM. Dat is bijvoorbeeld het geval in rov.

4.11 waar het hof heeft overwogen dat eisers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger nog inkomsten te verwerven en dat gesteld noch gebleken is dat één of meer van eisers na pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken. Volgens het middel is het al dan niet elders emplooi kunnen vinden niet relevant, evenmin als elders reeds opgebouwd pensioen. Waar het HvJ EU/EG de proportionaliteit van een maatregel die naar leeftijd onderscheidt, mede heeft gebaseerd op reeds opgebouwde pensioenaanspraken en de mogelijkheid van na het pensioen te verwerven inkomsten, was volgens het middel steeds het macro-niveau, dat wil zeggen nationale wetgeving, en niet, zoals hier, een cao-bepaling van een individuele werkgever aan de orde. Voorts betoogt het middel dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, omdat uit de gedingstukken blijkt dat eisers vrijwel uitsluitend zijinstromers (op latere leeftijd) zijn en zij expliciet hebben gesteld dat voor een volledige pensioenopbouw 35 dienstjaren nodig zijn en zij geen van allen aan die eis voldoen.

3.32. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat op voorhand, indien en zolang Van de Pol c.s. dat niet in individuele gevallen gemotiveerd betwisten, van de mogelijkheid van na het pensioenontslag te verwerven inkomsten en (in voorkomend geval) van vóór de indiensttreding bij KLM opgebouwde pensioenaanspraken elders dient te worden uitgegaan. Dat oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast van KLM blijk en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de stelling dat het hof uit de processtukken had kunnen afleiden dat Van de Pol c.s. zijinstromers zijn en dat Van de Pol c.s. hebben gesteld dat voor een volledige pensioenopbouw 35 dienstjaren nodig zijn en zij geen van allen aan die eis voldoen. Die stelling sluit elders opgebouwde pensioenaanspraken vóór indiensttreding bij KLM immers niet uit.

3.33. Onder 3.8.4 klaagt het middel dat rechtens vaststaat dat eisers, gelet op hun leeftijd bij inwerkingtreding van de regeling deeltijdpensioen, niet meer in de gelegenheid

81

waren om, anders dan hun jongere collega’s, ervoor te kiezen (door het “sparen” van productie) tot hun 60ste door te werken, hetgeen nog meer in hun nadeel is. Volgens het middel is het hof ten onrechte zonder enige motivering aan deze essentiële stelling van eisers voorbijgegaan.

3.34. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het door het middel bedoelde nadeel is niet inherent aan de groep 56-jarigen die (in de woorden van het HvJ EU/EG) niet excessief mag worden benadeeld. [noot:43] Het betrokken nadeel vloeit voort uit de omstandigheid dat zijinstromers minder anciënniteit kunnen verwerven dan instromers aan de basis. Overigens doet het bedoelde nadeel niet af aan de overweging van het hof met betrekking tot reeds vóór indiensttreding bij KLM verworven pensioenaanspraken en de mogelijkheid om na pensionering elders als vlieger werkzaamheden te verrichten en inkomsten te verwerven.

3.35. Onder 3.8.5 keert het middel zich tegen de overweging in rov. 4.12 dat KLM en VNV genoegzaam hebben aangetoond dat het invoeren van een ander stelsel KLM zou nopen tot het invoeren van een geheel ander salaris-, loopbaan- en pensioensysteem dan thans in de CAO en in de pensioenregeling is voorzien. Het middel grijpt hier terug op de onder 3.7.2 uitgewerkte klacht van een “weeffout” in de toetsing en op de klachten onder 3.8-3.8.3. Voor het geval dat het hof in rov. 4.12 (doorslaggevende) betekenis zou hebben toegekend aan het feit dat het beding deel uitmaakt van een cao, voert het middel voorts aan dat zulks niet alleen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, maar ook onbegrijpelijk is, gegeven de mogelijkheden voor de rechter om de gevolgen van de nietigheid van het beding voor de individuele arbeidsovereenkomst vast te stellen.

3.36. Voor zover de klacht voortbouwt op de genoemde voorgaande klachten, kan zij, evenmin als die voorgaande klachten, tot cassatie leiden.

Voor het overige mist het middel onder 3.8.5 feitelijke grondslag. In rov. 4.12 lees ik niet dat het hof daarin betekenis (laat staan doorslaggevende betekenis) heeft toegekend aan het gegeven dat de aangevochten bepaling de status van cao-bepaling toekomt.

3.37. Onderdeel 3.8.6 klaagt het middel over doorwerking van de verkeerde toetsingsmaatstaf in rov. 4.13, en voorts over onbegrijpelijkheid van de daarin vervatte oordelen over het draagvlak voor de huidige cao-regeling onder vliegers van KLM en over de betekenis van de genoemde verklaringen van directieleden van KLM. Volgens het middel zegt de aansluitingsgraad bij VNV niets over het draagvlak van de bestreden regeling en valt in het licht van de bedoelde verklaringen in gemoede niet vol te houden dat de regeling nog steeds passend en noodzakelijk is. Waar het hof heeft geoordeeld dat Van de Pol c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat andere luchtvaartmaatschappijen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarden vergelijkbaar zijn met KLM, heeft het volgens het middel stelplicht en bewijslast verwisseld, nu het op de weg van KLM lag duidelijk te maken dat en waarom haar positie van die van de andere luchtvaartmaatschappijen verschilt.

3.38. Aangenomen dat het middel met de verkeerde toetsingsmaatstaf de “weeffout” bedoelt die ook onder 3.8.5 aan de orde was, geldt ook hier dat de klacht het lot van het middel onder 3.7.2 moet delen.

Het middel mist feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat het hof het grote draagvlak voor het verplichte pensioenontslag binnen de KLM-organisatie (uitsluitend) uit de hoge aansluitingsgraad van KLM-vliegers bij VNV heeft afgeleid. In rov. 4.8, slot, heeft het hof de hoge aansluitingsgraad en het grote draagvlak nevengeschikt als twee (door Van de Pol c.s. onvoldoende weersproken) omstandigheden vastgesteld. Overigens kan uit de hoge aansluitingsgraad van circa 90% van de vliegers van KLM bij VNV zeer wel worden afgeleid dat de bestreden regeling althans over een groot draagvlak onder KLM-vliegers beschikt.

De waardering door het hof van de verklaringen van twee directieleden van KLM is een waardering van feitelijke aard, over de juistheid waarvan in cassatie niet kan worden geklaagd. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof aan de uit die verklaringen blijkende opvattingen van individuele directieleden tegenover de door KLM en VNV volgehouden standpunten geen (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend.

Wat de situatie bij andere luchtvaartmaatschappijen betreft, geldt dat het feit dat bij die andere luchtvaartmaatschappijen een andere pensioenleeftijd geldt, niet zonder meer

82

van belang is, al was het maar omdat die andere luchtvaartmaatschappijen niet noodzakelijkerwijs dezelfde doelstellingen als KLM nastreven. Als Van de Pol c.s. niettemin aan bij andere luchtvaartmaatschappijen geldende, hogere pensioenleeftijden aanwijzingen voor het niet passend en niet noodzakelijk zijn van het litigieuze pensioenontslag ter bereiking van de door KLM nagestreefde doelstellingen willen ontlenen, ligt het naar mijn mening op hun weg zulke aanwijzingen aannemelijk te maken. De stelplicht en bewijslast van KLM gaan niet zover dat het aan KLM zou zijn om bij voorbaat te weerleggen dat aan een hogere pensioenleeftijd bij andere luchtvaartmaatschappijen aanwijzingen voor ontoelaatbaarheid van het litigieuze leeftijdsontslag kunnen worden ontleend.

D. Artikel 7: 667 lid 6 BW 3.39. Onder 3.9 richt het middel zich tegen rov. 4.16: “4.16. Artikel 5.4 KLM-cao bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van KLM met een vlieger zonder dat daartoe opzegging is vereist van rechtswege eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Artikel 7:667 lid 1 BW maakt mogelijk dat een dergelijk beding van rechtswege tot het einde van een arbeidsovereenkomst kan leiden. Het hof acht het bij KLM reeds jarenlang bestaande gebruik dat verkeersvliegers op 56-jarige leeftijd (of zoveel later als uit de regeling deeltijdpensioen voortvloeit) met pensioen gaan, voldoende grond voor toepassing van deze bepaling. De grief stuit hierop af.”

Het middel betoogt dat, gelet op het in art. 7:667 lid 6 BW neergelegde vereiste van voorafgaande opzegging, art. 5.4 CAO niet tot het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomsten met gepensioneerde vliegers kan leiden. Onder verwijzing naar de discussie in de literatuur bestrijdt het middel met een rechtsklacht het oordeel van het hof dat in dit geval art. 7:667 lid 1 BW meebrengt dat de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege kan eindigen.

3.40. Art. 7:667 BW, leden 1 en 6, luiden als volgt: “1. Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. (...)

6. Voor de beëindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is voorafgaande opzegging nodig.”

3.41. Over de betekenis van art. 7:667 BW voor een verplicht pensioenontslag waarbij de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, heeft mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie voor HR 29 oktober 2010, LJN: BN7053, NJ 2010, 582, het volgende opgemerkt: “2.14.1. In Nederland is het beding, dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de in arbeidsovereenkomst bepaalde pensioengerechtigde leeftijd, gebruikelijk.[noot: Zie D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (diss. Nijmegen), 1999, p. 89.] Het beding wordt over het algemeen in beginsel geldig geacht. [noot: De Wolff, a.w., p. 90; Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 309; M. Heemskerk, De gevolgen van verboden pensioenontslag, SR 2006/74, p. 348 en SR 2007/11, p. 54; Lutjens, NJB 2008/1446, p. 1786; Mon. Nieuw BW, B86 (Jacobs) 2001, nr. 41.]

2.14.2. Het voorbehoud betreft eventuele perikelen in verband met leeftijdsdiscriminatie.

Daarvan is echter geen sprake wanneer het ontslag is gekoppeld aan de AOW-leeftijd. [noot: Zie Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 309; P.C. Vas Nunes, NJB 2008/, p.

1166 en 1167.]

2.14.3. Door met name Vas Nunes is betoogd dat het pensioen(ontslag)beding niet geldig is, maar de auteur geeft daarbij aan dat dit standpunt ingaat tegen de heersende leer. [noot: P.C. Vas Nunes, NJB 2008/915, p. 1167. Zie ook uitgebreid M.J.M.T. Keulaerds en P.C. Vas Nunes, Pensioenontbinding, in: R. Hansma (red.), De ontbinding van de arbeidsovereenkomst in tienvoud (Scholtensbundel), Deventer: Kluwer 2005, p.

111 e.v.; P.C. Van Nunes SR 2007/11, p. 53.] De argumenten van Vas Nunes zijn, kort gezegd, de volgende: i. een arbeidsovereenkomst is of voor bepaalde tijd en eindigt dan van rechtswege of voor onbepaalde tijd maar eindigt dan door opzegging;

83

ii. van beëindiging met wederzijds goedvinden is realiter geen sprake wanneer de afspraak is gemaakt bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst; iii. als ontbindende voorwaarde voldoet de afspraak niet aan de eisen die aan een geldige ontbindende voorwaarde worden gesteld; en iv. de overweging in HR 13 januari 1995, JAR 1995, 35 (Godfried/ISS), waaruit de geldigheid van het beding kan worden afgeleid, is terloops en ongemotiveerd. (...)

2.15. Van het eindigen van de arbeidsovereenkomst krachtens een pensioen(ontslag)beding is te onderscheiden de vraag, of de arbeidsovereenkomst ook eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd indien een daartoe strekkend beding niet in de overeenkomst is opgenomen. Over de vraag of een gebruik als bedoeld in artikel 7:667 BW bestaat, dat meebrengt dat de arbeidsovereenkomst dan van rechtswege eindigt (de zogenaamde ‘pensioenregel’ of het zogenaamde ‘pensioenontslag’) bestaat in het Nederlandse recht onduidelijkheid. Zij wordt verdedigd door Lutjens en Heemskerk [noot: E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 696-697 en NJB 2008/1446, p. 1786 e.v.; M. Heemskerk, De gevolgen van verboden pensioenontslag, SR 2006/74. 50] en bestreden door Keulaerds en Vas Nunes. [noot: Keulaerds en Vas Nunes, Pensioenontbinding, in: Scholtensbundel, p. 111-133 en Vas Nunes, NJB 2008/915, p.

1166 sub a.] Andere literatuur is terughoudend. [noot: Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 309 (‘... kan ... niet te snel worden aangenomen.’); T&C Arbeidsrecht (Luttmer-Kat) art. 667, aant. 2 (‘Onduidelijk is of een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van een vaste pensioengerechtigde leeftijd.’); Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, hfd 21, par 1 (‘... kan wellicht worden aangenomen...’).]”

3.42. In de onderhavige zaak is niet aan de orde de (omstreden) vraag of de arbeidsovereenkomst ook dan bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt, als een daartoe strekkend beding ontbreekt. Dat de arbeidsovereenkomst ook in dat geval eindigt, zou bijvoorbeeld op “het gebruik” zoals bedoeld in art. 7:667 lid 1 BW kunnen berusten. In de onderhavige zaak is slechts de vraag aan de orde of een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) krachtens een pensioen(ontslag)beding in een cao van rechtswege kan eindigen.

3.43. Zoals ook uit de hiervóór (onder 3.41) geciteerde conclusie van mijn ambtgenoot Wissink blijkt, is in de literatuur wel betoogd dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in alle gevallen slechts door opzegging kan eindigen en dat alleen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege een einde kunnen nemen. [noot:44] Deze gedachte is ook wel als de “twee smaken-leer” aangeduid. [noot:45] Naar mijn mening dwingt art. 7:667 BW niet tot aanvaarding van de “twee smaken-leer”.

In dat verband acht ik in het bijzonder van belang dat art. 7:667 lid 6 BW voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een opzegging verlangt. De term beëindiging ziet op een actief ingrijpen van (één van) de betrokken rechtssubjecten. Aldus beschouwd sluit art. 7:667 lid 6 BW niet uit dat in bepaalde gevallen ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswegeeindigt.

Anderzijds spreekt art. 7:667 lid 1 BW (anders dan bijvoorbeeld art. 7:667 lid 4 BW) niet met zoveel woorden van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bij gebreke van die precisering sluit art. 7:667 lid 1 BW niet uit dat een arbeidsovereenkomst die (voor het overige) als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden beschouwd en behandeld (en die in die zin een gemengd karakter heeft), bij het verstrijken van de bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven tijd van rechtswege eindigt (zoals een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ook door het overlijden van de werknemer van rechtswege kan “eindigen”). [noot:46] Bij die stand van zaken zie ik geen grond voor een afwijking van de mijns inziens heersende leer, die het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst op het moment waarop de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, althans indien overeengekomen, aanvaardt.

Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden.

84

4. Bespreking van de cassatiemiddelen in de voorwaardelijke incidentele beroepen 4.1. Zowel KLM als VNV heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het bestreden arrest op grond van het principale cassatiemiddel zal worden vernietigd.

Het middel van KLM is gericht tegen rov. 4.6, voor zover het hof daarin heeft overwogen: “Dat het hier om onderscheid op grond van leeftijd gaat, gemaakt in een cao, leidt niet tot een andere, meer terughoudende toetsing.”

Het middel voert aan dat (i) leeftijd niet een bij voorbaat verdacht criterium bij het maken van onderscheid is en (ii) dat de litigieuze regeling niet eenzijdig door KLM is opgelegd, maar in een cao als onderdeel van een complex compromis tussen sociale partners is overeengekomen. Om deze redenen is volgens het middel een meer terughoudende toetsing gepast en is de beslissing van het hof onjuist omdat het de noodzakelijke terughoudendheid niet heeft betracht.

Het middel van VNV is gericht tegen dezelfde overweging als het middel van KLM. Ook volgens VNV is een marginale, althans een minst genomen terughoudende toetsing van de objectieve gerechtvaardigdheid van een onderscheid naar leeftijd in een cao aangewezen, gelet op de ruime vrijheid die aan de sociale partners wordt gegund bij de keuze van de na te streven doelstellingen van sociaal- en werkgelegenheidsbeleid en van de maatregelen waarmee die doelstellingen dienen te worden verwezenlijkt. Het middel verwijst in dat verband mede naar het in verschillende verdragsbepalingen verankerde beginsel van vrijheid van collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden.

4.2. De beide incidentele beroepen zijn voorwaardelijk ingesteld. Alhoewel ik geen van de klachten in het principale beroep gegrond acht en de incidentele middelen niet aan de orde behoeven te komen als het principale beroep ongegrond zal worden bevonden, zal ik de incidentele klachten kort bespreken.

4.3. Alhoewel discriminatie naar leeftijd ook naar mijn mening een andere benadering vraagt dan discriminatie naar andere, (wat Mok noemt:) statische gronden, [noot:47] kan men bij de gegeven stand van de Europese en nationale regelgeving en bij de gegeven stand van de rechtspraak niet volhouden dat voor een onderscheid naar leeftijd een ander en tot een meer terughoudende toetsing dwingend toetsingskader geldt dan voor een bij voorbaat meer verdacht onderscheid zoals dat naar ras of geslacht. Voor zover de beide incidentele middelen op een andere opvatting zijn gebaseerd, kunnen zij niet tot cassatie leiden.

4.4. Beide incidentele middelen kiezen mijns inziens wél terecht als uitgangspunt dat bij de beoordeling van een onderscheid naar leeftijd in voorkomend geval betekenis toekomt aan de omstandigheid dat dit onderscheid is verankerd in een cao-bepaling, waarover de sociale partners hebben onderhandeld. Die betekenis leidt (zoals het hof in rov. 4.6 naar mijn mening terecht heeft overwogen) echter niet tot een andere, meer terughoudende toetsing. Naar mijn mening is die betekenis mede blijkens het Rosenbladtarrest [noot:48] vooral hierin gelegen, dat aan de passendheid en noodzakelijkheid van een onderscheid naar leeftijd ter bereiking van het legitieme doel dat daarmee wordt nagestreefd, kan bijdragen dat een dergelijk onderscheid is verankerd in een tussen sociale partners overeengekomen cao-bepaling die (in de woorden van hetRosenbladtarrest) “afspiegeling (is) van een evenwicht tussen de uiteenlopende, maar legitieme belangen binnen een complexe context van arbeidsverhoudingen, dat nauw verband houdt met politieke keuzen op het gebied van pensioen en werkgelegenheid”. Dat heeft het hof echter niet miskend, nu het in rov. 4.13 een verband heeft gelegd tussen de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag en het draagvlak onder de verkeersvliegers van KLM voor de in de CAO opgenomen pensioenleeftijd.

Een verdergaande betekenis van het feit dat een onderscheid makende regeling tussen de sociale partners is overeengekomen, kan naar mijn mening niet worden aangenomen, ook niet in het licht van de verdragsbepalingen waarin het beginsel van vrijheid van collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden is verankerd. Ik herinner in dit verband aan hetPrigge-arrest, [noot:49] waarin het HvJ EU overwoog: “47. Het in artikel 28 van het Handvest neergelegde recht op collectieve onderhandelingen moet, binnen de werkingssfeer van het recht van de Unie, immers in

85

overeenstemming hiermee worden uitgeoefend (zie in die zin arrest van 11 december 2007, International Transport Workers’ Federation et Finnish Seamen’s Union, ‘Viking Line’, C-438/05, Jurispr. p. I-10779, punt 44, en van 18 december 2007, Laval un Partneri, C-341/05, Jurispr. p. I-11767, punt 91).

48. Bij het vaststellen van bepalingen die binnen de werkingssfeer vallen van Richtlijn 2000/78, die het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd concretiseert op het vlak van arbeid en beroep, moeten de sociale partners die richtlijn in acht nemen (zie in die zin arrest van 27 oktober 1993, Enderby, C-127/92, Jurispr. p. I-5535, punt 22).

49. Uit artikel 16, lid 1, sub b, van Richtlijn 2000/78 blijkt dus duidelijk dat de collectieve overeenkomsten, net als de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, het door die richtlijn uitgevoerde beginsel in acht moeten nemen.”

Voor zover de beide incidentele middelen aan de verankering van het litigieuze pensioenontslag in een cao-bepaling verdergaande conclusies verbinden dan dat die verankering aan de passendheid en noodzakelijkheid van dat pensioenontslag ter bereiking van de daarmee nagestreefde legitieme doelstellingen kan bijdragen, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Voor zover het middel van VNV, dat spreekt van een “toetsing van de objectieve gerechtvaardigdheid van een onderscheid naar leeftijd in een cao”, weliswaar (terecht) een verband legt tussen het vervat zijn van de litigieuze maatregel in een cao-bepaling en de passendheid en noodzakelijkheid van die maatregel om de daarmee nagestreefde doelstellingen te bereiken, maar ervan uitgaat dat het hof dat verband heeft miskend, mist het feitelijke grondslag.

5. Prejudiciële vragen Naar ik meen biedt de rechtspraak van het HvJ EU/EG voldoende (en, met het oog op de in beginsel op de Hoge Raad rustende verplichting tot prejudiciële verwijzing, ook voldoende duidelijke) aanknopingspunten voor een verwerping van het principale cassatieberoep en voor een verwerping van de beide incidentele beroepen, in het geval dat die beroepen, ondanks de daaraan verbonden voorwaarde, zouden moeten worden beoordeeld.

Zou de Hoge Raad niettemin prejudiciële vragen willen stellen, dan kan ik mij voorstellen dat die vragen worden toegespitst op de legitimiteit van de met het litigieuze pensioenontslag nagestreefde doelstellingen, en meer in het bijzonder op de vraag of aan de legitimiteit van die doelstellingen afdoet dat het onderhavige geschil zich niet afspeelt op het niveau van de nationale economie als geheel of op het niveau van een gehele bedrijfstak, maar op het niveau van een onderneming, zij het dat, zeker vanuit het perspectief van de beroepsgroep van de verkeersvliegers, de betreffende onderneming (als nationale luchtvaartmaatschappij) de relevante nationale markt goeddeels bepaalt.

Ook kan ik mij voorstellen dat in voorkomend geval wordt gevraagd of de uit de rechtspraak van het HvJ EU/EG blijkende positieve waardering van collectieve en door de sociale partners overeengekomen arrangementen die legitieme doelstellingen nastreven, óók geldt bij de toetsing van het passend en noodzakelijk zijn van een collectieve arbeidsovereenkomst die niet (zoals in de zaak Rosenbladt) op het niveau van een bedrijfstak, maar op ondernemingsniveau is gesloten, ook hier echter met de kanttekening dat de betreffende onderneming nationaal voor de gehele beroepsgroep van preponderant belang is.

6. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak CV 07-24044 van de kantonrechter te Amsterdam van 10 december 2007, 10 maart 2008 en 22 december 2008; b. het arrest in de zaak 200.030.048/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 juni 2010. (...; red.)

86

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In deze zaak gaat het om de vraag of het in de tussen partijen geldende CAO geregelde verplichte pensioenontslag van verkeersvliegers die de 56-jarige leeftijd bereiken in strijd is met het verbod van leeftijdsdiscriminatie. De vraag naar mogelijke leeftijdsdiscriminatie in verband met de vervroegde pensionering van verkeersvliegers is eerder ter beantwoording aan de Hoge Raad voorgelegd (HR 8 oktober 2004, LJN AP0424, NJ 2005/117, en HR 8 oktober 2004, LJN AP0425). Op grond van het in die zaken toepasselijke toetsingskader – met name art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR – is geoordeeld dat, kort gezegd, een regelmatige en vlotte doorstroming van personeel een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de verplichte pensionering op in beginsel 56jarige leeftijd vormt. Sindsdien heeft zich een aantal ontwikkelingen voorgedaan in het relevante toetsingskader – waaronder de invoering van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: Wgbl) ter implementatie van de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: de Richtlijn) – die in deze zaak een hernieuwde beoordeling vragen.

3.2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Van de Pol c.s. zijn in de periode tussen 1979 en 1991 in dienst getreden bij KLM als verkeersvlieger. Op de tussen partijen bestaande arbeidsverhouding is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen (hierna: de CAO) van toepassing. Op grond van art. 5.4 en 5.8 van de CAO eindigt de arbeidsovereenkomst van Van de Pol c.s., die op fulltime-basis werkzaam zijn, van rechtswege bij het bereiken van de 56-jarige leeftijd of – bij zogeheten “verminderde productie” – uiterlijk bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. Van de Pol c.s. zullen binnen afzienbare tijd de berekende verplichte pensioenleeftijd bereiken of hebben deze al bereikt. VNV is de vakbond voor verkeersvliegers waarbij ongeveer 90% van de vliegers is aangesloten. Bij brief van 18 juni 2007 heeft KLM aan een van de verzoekers medegedeeld dat zij geen aanleiding ziet om af te wijken van de in de CAO vastgelegde verplichte vervroegde pensioenleeftijd.

3.3. Van de Pol c.s. vorderen in dit geding een verklaring voor recht dat het in art. 5.4 CAO gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief gerechtvaardigd is, waardoor die bepaling wegens strijd met de Wgbl nietig is, alsmede een bevel om Van de Pol c.s. ook na de berekende datum van vervroegde uitdiensttreding toe te laten tot hun werkzaamheden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van KLM tot uitbetaling met terugwerkende kracht van het salaris en de overige emolumenten van Van de Pol c.s., voor zover zij de berekende vervroegde pensioenleeftijd reeds hebben bereikt, vanaf de datum waarop zij die leeftijd bereikten.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.

3.4. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft – kort samengevat – geoordeeld, dat voor het in art. 5.4 CAO gemaakte onderscheid op grond van leeftijd een objectieve rechtvaardiging bestaat als bedoeld in art. 7, aanhef en onder c, Wgbl. Daartoe heeft het overwogen dat de met art. 5.4 CAO te verwezenlijken doelen – te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) – zijn aan te merken als legitieme doelen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot uiterlijk het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, een passend en noodzakelijk middel vormt ter verwezenlijking van genoemde doelen.

4. Inleidende beschouwingen 4.1. Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Dit brengt mee dat de nationale rechter aan wie een geschil is

87

voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in het geding is, in het kader van zijn bevoegdheid de voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle omvang daarvan te waarborgen, indien nodig elke met dit beginsel strijdige bepaling van nationaal recht buiten beschouwing moet laten (HvJEU 22 november 2005 (Mangold), C-144/04, LJN AU8663, NJ 2006/227, punt 75, 77; HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256, punt 21, 50 en 51).

4.2. De Richtlijn vormt een concretisering van voornoemd beginsel op het vlak van arbeid en beroep; zij beoogt een algemeen kader te scheppen ter waarborging van voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep, door het bieden van een effectieve bescherming tegen discriminatie op een van de in art. 1 genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 12 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN BB8540, NJ 2008/38, punt 42; HvJEU 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN BH6032, NJ 2009/299, punt 23 en HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), punt 20). Volgens de rechtspraak van het HvJEU moet een regeling volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt direct ongunstiger behandelt dan andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in art. 2 lid 1 en 2, onder a, Richtlijn (HvJEU, Palacios de la Villa, punt 51).

4.3. Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd evenwel geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel – doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding daaronder begrepen – en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt (HvJEU 12 oktober 2010 (Rosenbladt), C-45/09, LJN BO1980, NJ 2011/2, punt 38, 41).

Indien sprake is van een mechanisme van automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten komt betekenis toe aan de omstandigheid dat die op een contractuele grondslag berust. Dat biedt niet alleen werknemers en werkgevers, door middel van individuele overeenkomsten, maar ook de sociale partners, door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten – en derhalve met een niet te verwaarlozen flexibiliteit – de mogelijkheid om dit mechanisme toe te passen, zodat niet alleen naar behoren rekening kan worden gehouden met de globale situatie op de betrokken arbeidsmarkt, maar ook met de kenmerken van de betrokken beroepen (HvJEU, Palacios de la Villa, punt 74; HvJEU, Rosenbladt, punt 49).

4.4. De Wgbl, waarbij de Richtlijn is geïmplementeerd, dient in het licht van de bovengenoemde rechtspraak te worden uitgelegd. Art. 3, aanhef en onder c, Wgbl verbiedt het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. Ingevolge art. 7 lid 1, aanhef en onder c, geldt dit verbod niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In het kader van de Wgbl dient derhalve – evenals in het kader van art. 6 lid 1 Richtlijn – te worden onderzocht of het door art. 5.4 CAO gemaakte leeftijdonderscheid een legitiem doel dient en, indien zulks het geval is, of het gemaakte onderscheid passend en noodzakelijk is voor dat doel.

Ingevolge art. 12 dient te worden aangenomen dat de bewijslast dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging op KLM (en daarmee ook op VNV) rust.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep Is het met art. 5.4 CAO beoogde doel legitiem?

88

5.1. Vooropgesteld wordt dat in deze zaak – anders dan in HvJEU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN BT6303, NJ 2011/592, waarin het ging om een CAO-bepaling inhoudende een verplicht pensioenontslag van Lufthansa-piloten wegens het bereiken van de 60-jarige leeftijd – niet de doelstelling van de verkeersveiligheid aan de orde is.

In die zaak oordeelde het HvJEU dat het doel van de veiligheid van het luchtverkeer niet tot de in art. 6 lid 1 Richtlijn bedoelde doelstellingen behoort (punt 82). Tevens herhaalde het zijn eerdere rechtspraak dat de doelstellingen die als “legitiem” in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn kunnen worden aangemerkt en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding (punt 81).

5.2. Het hof heeft geoordeeld dat de met art. 5.4 CAO nagestreefde doelstellingen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), zijn aan te merken als legitiem. Het heeft dat oordeel gegrond op de overweging dat zij voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw.

Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie. Daarmee heeft het hof de door partijen met art. 5.4 CAO nagestreefde doelstellingen kennelijk beoordeeld als doelstellingen van sociaal beleid, met name op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding. Aldus oordelend heeft het hof die doelstellingen niet uitsluitend bezien in het licht van de genoemde behoeften van KLM, maar ook tegen de achtergrond van de bevordering van de werkgelegenheid voor instromende verkeersvliegers en de verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties (rov. 4.9), waarbij het hof de brede consensus die binnen de onderneming van KLM over deze doelstellingen bestaat mede in aanmerking heeft genomen.

5.3. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel betoogt onder 3.2-3.4 dat het oordeel van het hof miskent dat een legitiem doel als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn een doel van nationaal overheidsbeleid moet zijn. Die klacht treft geen doel.

Weliswaar heeft het HvJEU geoordeeld dat legitieme doelstellingen als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn het karakter van een algemeen belang moeten hebben ter onderscheiding van individuele beweegredenen van de werkgever (HvJEU, Age Concern, punt 46), maar daaruit volgt niet dat zij een doel van nationaal overheidsbeleid moeten zijn, noch dat overwegingen als de onderhavige niet zijn aan te merken als een algemeen belang als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn. Mede gelet op het oordeel van het hof dat genoemde doelstellingen niet uitsluitend aan de behoeften van KLM tegemoet komen maar tevens de hiervoor genoemde doelstellingen van sociaal beleid dienen, is het oordeel dat die doelstellingen legitiem zijn niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

5.4. Het middel klaagt onder 3.5 onder meer dat het hof in rov. 4.8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de legitimiteit van de doelstelling op KLM en VNV rusten. Ook deze klacht en de daarop voortbouwende klachten – die alle de strekking hebben, dat het hof zonder voldoende begrijpelijke motivering aanneemt dat de door KLM en VNV gestelde doelen van de CAO ook feitelijk de door haar nagestreefde doelen zijn en, mede in het licht van de rechtspraak van het HvJEU, als legitieme doelen in de zin van art. 7 lid 1, onder c, Wgbl zijn aan te merken – falen. Ingevolge art. 12 Wgbl berust de stelplicht en bewijslast inderdaad op KLM en VNV, maar dat heeft het hof in rov. 4.6 ook vooropgesteld en niet valt in te zien dat en waarom het oordeel van het hof over de legitimiteit van de doelstellingen getuigt van een onjuiste opvatting hieromtrent. Daarbij is van belang dat uit de rechtspraak van het HvJEU voortvloeit dat bevordering van de toegang tot arbeid

89

door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties in beginsel moet worden aangemerkt als een legitiem doel dat een rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid vormt als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn (HvJEU, Rosenbladt, punt 58-62; HvJEU, Palacios de la Villa, punt 53, 65 en 66).

5.5. Ten slotte klaagt het middel onder 3.6 dat het oordeel van het hof dat een regelmatige doorstroming en evenwichtige personeelsopbouw een legitiem doel is om een in beginsel verboden leeftijdsonderscheid te hanteren, onbegrijpelijk is omdat dit doel in feite voor iedere onderneming geldt en daarom het verbod van leeftijdsdiscriminatie zou uithollen. Deze klacht stuit af op de betekenis die het hof heeft toegekend aan de specifieke situatie op de arbeidsmarkt voor verkeersvliegers, welk oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van de, hiervoor in 4.3 bedoelde, aan de lidstaten en sociale partners toekomende, ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van de door hen na te streven doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid en de ter verwezenlijking van deze doelstellingen aan te wenden maatregelen.

Is het gekozen middel passend en noodzakelijk?

5.6. Het hof oordeelt in rov. 4.9 dat invoering en handhaving van de onderhavige pensioenmaatregel een passend middel vormt ter verwezenlijking van de gestelde doelen. Het hof overweegt daartoe enerzijds dat het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd gelet op de omstandigheid dat promoties plaatsvinden aan de hand van strikte senioriteitscriteria tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en een evenwichtige personeelsopbouw leidt, en anderzijds dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden.

Tegen dit oordeel richt het middel onder 3.7 een aantal klachten inhoudende dat het hof, door uitsluitend te toetsen aan de gevolgen voor het loslaten van de in de CAO neergelegde verplichte pensioenleeftijd en geen aandacht te besteden aan de vraag in hoeverre de invoering van de maatregel gerechtvaardigd was, ten aanzien van de passendheid een met de strekking en het systeem van de Richtlijn en de Wgbl strijdige maatstaf heeft aangelegd.

Deze en de daarop voortbouwende klachten falen aangezien de door het middel voorgestane toetsingsmaatstaf – die inhoudt dat de passendheid van een middel waarmee een legitiem doel wordt nagestreefd, dient te worden beoordeeld naar het moment van invoering daarvan – niet in de Richtlijn of de Wgbl is voorgeschreven en evenmin steun vindt in de rechtspraak van het HvJEU (vgl. HvJEU 21 juli 2011 (Fuchs en Köhler), C-159/10, LJN BR3681, NJ 2011/522, punt 40-43). Anders dan het middel onder 2.7 voorts betoogt, is het oordeel van het hof in rov. 4.9, dat verder is gebaseerd op waarderingen van feitelijke aard, overigens niet onbegrijpelijk.

5.7. Onderdeel 3.8 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.104.13 betreffende de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag ter realisering van de gestelde doeleinden. Het hof baseert zijn oordeel enerzijds op de grond dat een minder bezwaarlijk middel niet voorhanden is omdat een stelsel op basis van senioriteit of van vrijwillige flexibele pensionering zou nopen tot het invoeren van een geheel ander salaris-, loopbaan- en pensioensysteem dan waarin de CAO voorziet, en anderzijds op de omstandigheid dat het verplichte pensioenontslag niet onevenredig is omdat Van de Pol c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger inkomsten te verwerven, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat een of meer van de (thans) eisers in cassatie – rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen – ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken.

5.8. De klachten komen erop neer dat het HvJEU ter beoordeling van de noodzakelijkheid van de maatregel een strikte proportionaliteitstoets voorschrijft, die door het hof niet is aangelegd, terwijl het hof ten onrechte de bewijslast bij Van de Pol c.s. heeft gelegd en een overigens onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Zij kunnen niet tot cassatie leiden.

Uit de rechtspraak van het HvJEU vloeit immers voort dat de nationale rechter over een ruime beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de criteria “passend” en

90

“noodzakelijk”, waarbij de rechter “in redelijkheid” de gestelde, terzake dienende omstandigheden dient af te wegen. Daarbij is volgens deze rechtspraak aangetoond dat de betrokken maatregel passend en noodzakelijk is wanneer deze gelet op het nagestreefde doel, niet onredelijk lijkt en gebaseerd is op gegevens waarvan de nationale rechter de bewijswaarde moet beoordelen (HvJEU, Fuchs en Köhler, punt 83).

Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat (HvJEU, Rosenbladt, punt 73).

Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van het partijdebat ook voldoende gemotiveerd.

Toepasselijkheid van art. 7:667 lid 1 BW 5.9. Onderdeel 3.9 richt een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 4.16 dat art. 5.4 CAO onder de werking van art. 7:667 lid 1 BW gebracht kan worden waardoor de onderhavige arbeidsovereenkomsten zonder opzegging van rechtswege eindigen wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Betoogd wordt dat ingevolge art. 7:667 lid 6 BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege kan eindigen doordat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.

Deze klacht faalt. Het eerste lid van art. 7:667 is niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het voorschrift van het zesde lid ziet op de wijze waarop een partij een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Het verzet zich niet tegen een overeenkomst (of tegen een op een overeenkomst toepasselijke clausule) als bedoeld in het eerste lid, die meebrengt dat een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege eind ligt wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.

5.10. De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet is vervuld behoeft het geen behandeling.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Van de Pol c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM c.s. begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

[1] LJN: BD3546, PJ 2007, 45, RAR 2007, 60.

[2] Pb EG 2000, L 303/16-22. De richtlijn diende uiterlijk op 2 december 2003 in nationaal recht te zijn omgezet (art. 18).

[3] HvJ EG 22 november 2005 (Mangold), C-144/04, LJN: AU8663, Jurispr. 2005, p. I-9981, NJ 2006, 227, m.nt. MRM. [4] Mangold-arrest, punten 75-76.

[5]

91

HvJ EG 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN: BH6032, Jurispr. 2009, p. I-1569, NJ 2009, 299, m.nt. M.R. Mok, punt 67.

[6] Zie de Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten, PbEU 2007, C303/17-35, in het bijzonder p. 35.

[7] HvJ EG 22 november 2005 (Mangold), C-144/04, LJN: AU8663, Jurispr. 2005, p. I-9981, NJ 2006, 227, m.nt. MRM. [8] PbEG 1999, L 175/43-48.

[9] Zie in het bijzonder punt 75: “Het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet derhalve worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht.

Wanneer een nationale wettelijke regeling binnen de werkingssfeer van dat recht komt, wat met par. 14, lid 3, van het bij de wet van 2002 gewijzigde TzBfG, als uitvoeringsmaatregel van richtlijn 1999/70, het geval is (zie in dit verband eveneens de punten 51 en 64 van het onderhavige arrest), moet het Hof wanneer het om een prejudiciële beslissing wordt verzocht, alle uitleggingsgegevens verschaffen die de nationale rechter nodig heeft om te kunnen beoordelen of die regeling verenigbaar is met een dergelijk beginsel (...)”.

[10] HvJ EG 23 september 2008 (Bartsch), C-427/06, LJN: BF7899, Jurispr. 2008, p. I-7245, NJ 2008, 621, m.nt. M.R. Mok. [11] HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p.

I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok. [12] Zie bijv. HvJ EU 21 juli 2011 (Fuchs/Hessen), C-159/10 en C-160/10, LJN: BR3681, NJ 2011, 522, m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 18 november 2010 (Georgiev/TU Sofia), C-250/09 en C-268/09, LJN: BO6117, NJ 2011, 74, m.nt. M.R. Mok; HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 12 januari 2010 (Petersen), C-341/08, LJN: BK9619, Jurispr. 2010, p. I-47, NJ 2010, 255, m.nt. M.R. Mok; HvJ EG 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN: BH6032, Jurispr. 2009, p. I1569, NJ 2009, 299, m.nt. M.R. Mok; HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok. [13] HvJ EU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN: BT6303, NJ 2011, 592, m.nt. M.R. Mok. [14] Punt 38; zie ook HvJ EU 19 januari 2010 (Kücükdeveci), C-555/07, LJN: BL0510, NJ 2010, 256, m.nt. M.R. Mok. [15] Punt 41.

[16] Punt 63.

[17] Punt 58.

[18] Punt 63.

[19] Zie de punten 43 en 44: “43. In het onderhavige geval bepaalt artikel 19, lid 1, van de collectieve overeenkomst nr. 5a dat de arbeidsverhouding van een piloot van Deutsche Lufthansa, die binnen de werkingssfeer van de bedoelde collectieve overeenkomst valt, van rechtswege eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar.

44. Een dergelijke piloot bevindt zich dus in een vergelijkbare situatie als die van een jongere piloot die hetzelfde beroep uitoefent in dienst van dezelfde luchtvaartmaatschappij en/of die binnen de werkingssfeer van dezelfde collectieve

92

overeenkomst valt. De eerste piloot wiens arbeidsovereenkomst automatisch eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, wordt op grond van zijn leeftijd ongunstiger behandeld dan de tweede.” In eerdere arresten had het HvJ EU/EG als relevant toetsingskader in zaken van pensioenontslag nog “alle andere economisch actieven” genoemd; zie bijvoorbeeld HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok, punt 51.

[20] Blijkens het in de vorige voetnoot geciteerde punt 44 van het arrest Prigge denkt het HvJ EU daarover anders, maar waarom de piloot voor wie het functioneel leeftijdsontslag zich realiseert, door zijn werkgever (c.q. door de cao) ongunstiger wordt behandeld dan zijn jongere collega’s wier arbeidsverhouding bij het bereikten van de betrokken leeftijd eveneens van rechtswege zal eindigen, wordt niet verduidelijkt.

[21] Zie bijvoorbeeld HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok, punt 62, en HvJ EG 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN: BH6032, Jurispr. 2009, p. I-1569, NJ 2009, 299, m.nt.

M.R. Mok, punt 47.

[22] HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p.

I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok. [23] HvJ EU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN: BT6303, NJ 2011, 592, m.nt. M.R. Mok. [24] LJN: AG0591.

[25] HvJ EG 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN: BH6032, Jurispr. 2009, p. I-1569, NJ 2009, 299, m.nt. M.R. Mok, punt 46.

[26] HvJ EU 21 juli 2011 (Fuchs/Hessen), C-159/10 en C-160/10, LJN: BR3681, NJ 2011, 522, m.nt. M.R. Mok. In deze zaak, waarin het HvJ EU oordeelde “dat de doelstelling, een evenwichtige leeftijdsstructuur tussen jonge en oudere ambtenaren te creëren om nieuwe aanstellingen en de bevordering van jongeren aan te moedigen, het personeelsbeheer te optimaliseren en daarmee eventuele geschillen over de geschiktheid van de werknemer om zijn activiteit na een bepaalde leeftijd uit te oefenen te voorkomen (...) een legitiem doel van het werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid kan vormen” (punt 50), ging het HvJ EU voorbij aan de (in punt 51 weergegeven) vrees van de verwijzende rechter dat de betrokken maatregel eerder het belang van de werkgever dan het algemeen belang dient en een te beperkte groep van personen betreft om een maatregel te vormen die een doel van algemeen belang nastreeft.

[27] HvJ EU 12 januari 2010 (Petersen), C-341/08, LJN: BK9619, Jurispr. 2010, p. I-47, NJ 2010, 255, m.nt. M.R. Mok, in het bijzonder punt 68 (“(...) Ook een maatregel die de toegang van jongeren tot de uitoefening van het beroep van tandarts in het kader van de verplichte zorgverzekering moet bevorderen, kan als een maatregel van werkgelegenheidsbeleid worden beschouwd.”) en punt 70 (“In dat verband lijkt het, gezien de ontwikkeling van de werkgelegenheid in de betrokken sector, niet onredelijk wanneer de autoriteiten van een lidstaat zich op het standpunt stellen dat de toepassing van een leeftijdsgrens, die leidt tot de uittreding van de oudste beroepsbeoefenaren uit de arbeidsmarkt, de werkgelegenheid van jongere beroepsbeoefenaren kan bevorderen.(...)”).

[28] HvJ EU 18 november 2010 (Georgiev/TU Sofia), C-250/09 en C-268/09, LJN: BO6117, NJ 2011, 74, m.nt. M.R. Mok. In deze zaak was de doelstelling aan de orde de leerstoelen optimaal over de generaties te verdelen, met name door de aanstelling van jonge hoogleraren.

[29]

93

Zie de in de voetnoten 27-29 genoemde jurisprudentie.

[30] HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p.

I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok. [31] HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok. [32] “Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz”.

[33] Par. 19, punt 8, van het “Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung” (cao voor werknemers in de schoonmaakbranche).

[34] In punt 80 van zijn conclusie voor HvJ EU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN: BT6303, NJ 2011, 592, m.nt. M.R. Mok, schrijft A-G Cruz Villalón: “(...) Wat de rechtspraak betreft lijkt er in de eerste plaats, vanaf het arrest Palacios de la Villa tot en met het arrest Rosenbladt, beide reeds aangehaald, een tendens in de rechtspraak van het Hof waar te nemen volgens welke de clausules in collectieve overeenkomsten die het einde van de arbeidsverhouding koppelen aan het ontstaan van een pensioenrecht, uit het oogpunt van de richtlijn gerechtvaardigd zijn voor zover ze impliciet beantwoorden aan het legitieme doel om, simpel gezegd, plaats te maken voor de volgende generatie bij het vinden van werk.(...)”.

[35] Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 15: “De criteria waaraan getoetst moet worden staan derhalve expliciet in de wet. a) Is er sprake van een legitiem doel?

(Beantwoordt het doel aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid?)” (onderstreping toegevoegd; LK (gecursiveerd; red.)).

[36] HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok. [37] HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p.

I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok. [38] Zie ook HvJ EG 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN: BH6032, Jurispr. 2009, p.

I-1569, NJ 2009, 299, m.nt. M.R. Mok, punten 44-45; HvJ EU 12 januari 2010 (Petersen), C-341/08, LJN: BK9619, Jurispr. 2010, p. I-47, NJ 2010, 255, m.nt. M.R. Mok, punten 39-40; HvJ EU 18 november 2010 (Georgiev/TU Sofia), C-250/09 en C268/09, LJN: BO6117, NJ 2011, 74, m.nt. M.R. Mok punt 39-40.

[39] HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok. [40] Zie in het bijzonder punt 25 van de considerans van de Richtlijn.

[41] HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok. [42] Het criterium van de excessieve inbreuk kwam ook reeds voor in HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok. Daarin overwoog het HvJ EG: “71. Aldus staat het aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaten om het juiste evenwicht te vinden tussen de verschillende betrokken belangen. Daarbij dient echter erop worden gelet dat de in deze context genomen nationale maatregelen niet verder gaan dan passend en noodzakelijk is voor het bereiken van het door de betrokken lidstaat nagestreefde doel.

94

72. Dat de autoriteiten van de lidstaten een maatregel als de onderhavige passend en noodzakelijk kunnen achten voor het bereiken van het in het kader van het nationale werkgelegenheidsbeleid gepresenteerde legitieme doel – bevordering van volledige werkgelegenheid door verbetering van de toegang tot de arbeidsmarkt –, lijkt niet onredelijk.

73. Bovendien kan de betrokken maatregel niet worden aangemerkt als een excessieve inbreuk op de gerechtvaardigde aanspraken van werknemers die wegens het bereiken van de voorgeschreven leeftijdsgrens gedwongen worden gepensioneerd, aangezien de betrokken regeling niet alleen is gebaseerd op een bepaalde leeftijd, maar tevens rekening houdt met de omstandigheid of de belanghebbenden aan het einde van hun beroepsloopbaan aanspraak hebben op een financiële vergoeding in de vorm van een ouderdomspensioen als voorzien in de nationale regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, waarvan de hoogte niet als onredelijk kan worden beschouwd.

74. Overigens biedt de betrokken nationale regeling de sociale partners de mogelijkheid om het instrument van de gedwongen pensionering toe te passen door middel van collectieve overeenkomsten – en derhalve met een niet te verwaarlozen flexibiliteit – zodat niet alleen naar behoren rekening kan worden gehouden met de globale situatie op de betrokken arbeidsmarkt, maar ook met de kenmerken van de betrokken arbeidsplaatsen.

75. Gelet op deze elementen kan niet met recht worden gesteld dat een regeling als aan de orde in het hoofdgeding, onverenigbaar met richtlijn 2000/78 is.”.

[43] Zie HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok, punt 73: “Teneinde te onderzoeken of de maatregel die in het hoofdgeding aan de orde is (...) op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de leeftijd van 65 jaar bereiken, op welke leeftijd zij uitkering van hun pensioenrechten kunnen verkrijgen (...).”.

[44] Zie o.a. P.C. Vas Nunes, Ouderen mogen gewoon doorwerken, NJB 2008, p. 1165-1168, en R.G. Verheij, Pensioenbeding heeft geen wettelijke basis, Pensioen Magazine 2009, 184.

[45] Zie o.a. P.C. Vas Nunes, Ouderen mogen gewoon doorwerken, NJB 2008, p. 1167.

[46] Art. 7:674 lid 1 BW. [47] Zie hiervóór onder 2.14.

[48] HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok. [49] HvJ EU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN: BT6303, NJ 2011, 592, m.nt. M.R. Mok. In overeenkomstige zin HvJ EU 8 september 2011 (Hennigs), C-297/10 en C298/10, LJN: BT6126, NJ 2011, 591, m.nt. M.R. Mok, punten 68-69.

De vraag of (1) een pensioenontslagbeding verboden leeftijdsdiscriminatie betekent en of (2) een pensioenontslagbeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betekent dat deze van rechtswege eindigt door het bereiken van de pensioenleeftijd houdt de gemoederen al lange tijd bezig. Over beide vragen heeft de HR zich in het KLMarrest gebogen.

De HR oordeelt met betrekking tot (2) dat art. 7:667 lid 1 BW niet is beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en dat de bepaling in de cao waarin is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd van 56 jaar onder de werking van dat artikel kan worden gebracht. De HR verwerpt het betoog van de piloten dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ingevolge art. 7:667 lid 6 BW niet van rechtswege kan eindigen doordat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. In dit geval is de verplichte pensioenleeftijd vastgelegd in de cao (“”overeenkomst” in de zin van art. 7:667 lid 1

95

BW). De HR heeft in het KLM-arrest dan ook geen uitsluitsel gegeven over de in de literatuur tussen enerzijds Vas Nunes en anderzijds Heemskerk en Lutjens gevoerde discussie over de vraag of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondanks de afwezigheid van een pensioenontslagbeding toch op de 65-jarige leeftijd van de werknemer eindigt. Vas Nunes meent dat er geen sprake kan zijn van een stilzwijgend einde van rechtswege vanwege de regel van art. 7:667 lid 6 BW (P.C. Vas Nunes, SR 2007, 2). Heemskerk en Lutjens menen - inmiddels gesteund door de HR van wel met een beroep op art. 7:667 lid 1 BW waarin is bepaald dat “een” arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de tijd is verstreken door overeenkomst, wet of gebruik aangegeven en het dus niet is beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (E. Lutjens en M. Heemskerk, ArbeidsRecht, 2010, 8). Ik verwijs voor een volledige uiteenzetting van de standpunten naar mijn noot bij «JAR» 2011/308. Het KLM-arrest geeft dus geen antwoord op de vraag of een gebruik als bedoeld in art. 7:667 lid 1 BW bestaat dat meebrengt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de afwezigheid van een pensioenontslagbeding van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Het pensioenontslag van rechtswege op grond van gebruik is in vroegere lagere rechtspraak wel aangenomen. Ik heb, evenals de ktr. Delft («JAR» 2009/116), moeite met het van rechtswege eindigen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd indien dat niet is overeengekomen, zeker in het licht van het maatschappelijke debat over de verhoging van de AOW-leeftijd en de wens in Den Haag om langer door te werken. De ktr. Delft overwoog dat, als in het verleden al zou kunnen worden aangenomen dat er sprake was van “gewoonterecht” dat de arbeidsovereenkomst bij 65 jaar eindigde, een dergelijk gewoonterecht niet meer van deze tijd (2009) is, mede gelet op de discussie over de verhoging van de AOW-leeftijd naar 67 jaar en de maatschappelijke ontwikkelingen van de afgelopen jaren waarbij stoppen met werken op 65 jaar niet meer vanzelfsprekend is.

De HR oordeelt over de vraag of het pensioenontslagbeding verboden leeftijdsonderscheid betekent dat het in de KLM-cao opgenomen verplichte pensioenontslag van 56-jarige piloten geen verboden leeftijdsonderscheid oplevert.

Heemskerk merkt in het kader van zijn analyse wat de betekenis is van het Lufthansaarrest (HvJEU, 13 september 2011, C-447/09, LJN: BT6306,NJ 2011, 592, m.nt. M.R. Mok) voor het Nederlandse pensioenontslag op dat de vuistregel is dat pensioenontslag onder 65 jaar verboden leeftijdsonderscheid oplevert (M. Heemskerk, ArbeidsRecht 2012, 28). Heemskerk verwijst naar een aantal uitspraken van lagere rechters die dat beeld bevestigen. Hij merkt ook op dat KLM tot nu toe echter steeds met succes bij de civiele rechter en de CGB heeft betoogd dat pensioenontslag onder 65 jaar is toegestaan, zulks met het doorstromingsargument. Hoewel Heemskerk (terecht) opmerkt dat de rechtvaardigingsgrond in het Lufthansa-arrest, te weten de luchtverkeersveiligheid, een andere is dan het doorstromingsargument dat KLM hanteert, meent Heemskerk vervolgens dat de KLM-rechtspraak zich moeizaam verhoudt tot het Lufthansa-arrest van het HvJEU. Heemskerk meent dat dit arrest een doelstelling van nationaal beleid suggereert wil leeftijdsonderscheid gerechtvaardigd kunnen worden. Individuele werkgeversbelangen die afwijken van nationaal beleid, zoals een pensioenontslag onder de AOW-leeftijd gebaseerd op het doorstromingsargument, loonkostenbeheersing en evenwichtige personeelsopbouw, lijken Heemskerk moeilijk(er) te rechtvaardigen. Ik ben dat niet met Heemskerk eens. Het HvJEU constateerde in het Lufthansa-arrest dat volgens de nationale en internationale voorschriften het niet nodig is geacht om piloten de uitoefening van hun beroep na de leeftijd van 60 jaar te verbieden. Het HvJEU oordeelde dat het verbod om na het bereiken van die leeftijd een vliegtuig te besturen niet noodzakelijk was voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel (zie punt 63 van het arrest). De HR overweegt in r.o 5.1. van het KLM-arrest (terecht) dat het HvJEU in de Lufthansa-zaak in punt 82 oordeelde dat het doel van de veiligheid van het luchtverkeer niet tot de in art. 6 lid 1 Richtlijn bedoelde doelstellingen behoort en dat de doelstellingen die als legitiem in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn kunnen worden aangemerkt doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. Het Hof Amsterdam

96

heeft geoordeeld dat met de met het verplichte pensioenontslag door KLM nagestreefde doelstellingen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van piloten tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) zijn aan te merken als legitiem en dat zij voldoen aan een werkelijke en zwaarwegende behoefte van KLM. Daarmee sluit het doel, anders dan het de veiligheid van het luchtverkeer, aan bij art. 6 lid 1 Richtlijn en is geen sprake van een oordeel van het Hof dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus (terecht) de HR. Mok heeft het Lufthansa-arrest kritisch geannoteerd en merkt onder meer op dat de ene piloot van Lufthansa niet benadeeld wordt in vergelijking met een andere piloot van Lufthansa. Alle piloten van Lufthansa moeten stoppen op 60-jarige leeftijd, al geschiedt dat op verschillende momenten. Dit is een zeer interessante opmerking die A-G Keus vervolgens in zijn conclusie in r.o. 2.14 uitwerkt door op te merken dat voorzichtigheid is geboden bij het aannemen van discriminatie op grond van leeftijd. Het moet gaan om een ongunstigere behandeling dan een ander in een vergelijkbare situatie. Vaststelling of dat het geval is vereist een referentiegroep en die referentiegroep is niet altijd eenvoudig vast te stellen, aldus A-G Keus, zeker niet voor zaken van leeftijdsdiscriminatie waarbij geen sprake is van een statische discriminatiegrond maar van een dynamische waarbij elk van de betrokkenen, al naar gelang zijn leeftijd, aanvankelijk tot de ene en later tot de andere groep behoort. Ik ben het met A-G Keus eens dat het niet goed valt in te zien waarom een piloot die de verplichte pensioenleeftijd bereikt, ongunstiger wordt behandeld dan zijn jongere collegaâ&#x20AC;&#x2122;s die immers ook op dezelfde verplichte pensioenleeftijd uit dienst zullen treden. Dit geldt zeker indien dat eerdere verplichte pensioenontslag wordt gecompenseerd door een versneld carrièreverloop waarvan alle piloten, jong en oud, profiteren. De door Heemskerk getrokken vergelijking met een reorganisatie met leeftijdsontslag onder de 65 jaar gaat daar dan ook mank (zie p.6).

Het HvJEU heeft in het Palacios de la Villa-arrest (HvJEU 16 oktober 2007, C-411-05, LJN: BB8540, NJ 2008, 38, m.nt. Mok) weliswaar overwogen dat een gedwongen pensionering bij het bereiken van een bepaalde leeftijd directe discriminatie naar leeftijd vormt maar mijns inziens valt er met de opmerkingen van A-G Keus in het achterhoofd te betogen dat er in het geval van verplichte pensionering voor piloten geen sprake is van leeftijdsonderscheid omdat er geen sprake is van het ongunstiger behandelen van de ene piloot dan de andere piloot. Dan wordt dus niet toegekomen aan de algemene objectieve rechtvaardigingstoets van artikel 7 lid 1 onder c WGBL.

97