Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

D E E F F E C T E N VA N AANBESTEDINGSPLICHTEN OP D E P U B L I E K P R I VA T E SAMENWERKING

SPREKER MR. C.J.M. WEEBERS-VRENKEN, ADVOCAAT WEEBERS VASTGOED ADVOCATEN N.V.

11 SEPTEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR WEBINAR 01 033

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Inhoudsopgave Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken Het recht van de Europese Gemeenschap Interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht d.d. 21 april 2000 (PB 2000/C 121/02)

p. 5

Interpretatieve mededeling van de Commissie inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking d.d. 5 februari 2008 (PB C(2007)6661)

p. 17

Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende gunning van concessieopdrachten ( 2011/0537 (COD))

p. 27

Jurisprudentie Reikwijdte van het (Europees) aanbestedingsrecht Hof van Justitie 19 april 1994, C-331/92 (Gestión Hotelera)

p. 124

Hof van Justitie 5 oktober 2000, C-16/98 (Vendée)

p. 134

Hof van Justitie 12 juli 2001, C-399/98 (La Scala)

p. 170

Hof van Justitie 24 september 2004, C-412/04 (Commissie/Italië)

p. 207

Hof van Justitie 13 oktober 2005, C-458/03 (Parking Brixen)

p. 240

Hof van Justitie 18 januari 2007, C-200/05 (Auroux/Roanne)

p. 254

Hof van Justitie 10 september 2009, C-208-08 (Eurawasser)

p. 268

Hof van Justitie 25 maart 2010, C-451/08, I2673 (Helmut Müller)

p. 280

Hof van Justitie 11 juli 2013, C-576/10 (Doornakkers)

p. 293

Staatssteun Gerecht van Eerste Aanleg 16 september 2004,T-274/01 (Valmont)

p. 302

Hof van Justitie 8 december 2011, C-275/10 (Residex)

p. 326

Gerecht van Eerste Aanleg 13 december 2011, T-244/08 (Konsum Nord) -

Summiere publicatie in Nederlands Volledige publicatie in Frans

p. 327 p. 328

4

C 121/2

NL

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

29.4.2000

INTERPRETATIEVE MEDEDELING VAN DE COMMISSIE OVER CONCESSIEOVEREENKOMSTEN IN HET COMMUNAUTAIRE RECHT

(2000/C 121/02) Op 24 februari 1999 heeft de Commissie een Ontwerp van interpretatieve mededeling over concessieovereenkomsten in het communautaire recht met betrekking tot overheidsopdrachten (1) goedgekeurd en bekendgemaakt, waarover breed overleg heeft plaatsgevonden. Na de bekendmaking van het eerste ontwerp in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen heeft de Commissie vele bijdragen ontvangen (2), waarmee zij rekening heeft gehouden bij de goedkeuring van deze interpretatieve mededeling.

samenwerking die geen soortgelijke kenmerken hebben als de concessieovereenkomst in de zin van deze interpretatieve mededeling, ofschoon in de bijdragen die zij heeft ontvangen een dergelijke aanpak wel werd toegejuicht. De rijkdom aan mogelijke vormen en de voortdurende ontwikkeling ervan, die naar voren kwam uit de reacties op het ontwerp van de interpretatieve mededeling, vereisen namelijk een diepgaand onderzoek van de gemeenschappelijke kenmerken van al deze vormen. Het debat dat is ontstaan na de bekendmaking van het ontwerp van de interpretatieve mededeling moet op dit punt dus worden voortgezet.

1. INLEIDING 1. In sommige lidstaten wordt al sinds jaar en dag gebruikgemaakt van concessieovereenkomsten, in het bijzonder als instrument om grote infrastructurele werken, zoals spoorlijnen of een groot deel van het wegennet, te bouwen en financieren. In het eerste kwart van de twintigste eeuw begon de rol van de particuliere sector af te nemen omdat de staat de uitvoering en het beheer van werken en diensten liever zelfs ter hand nam.

2. Budgettaire beperkingen en het streven de rol van de overheid terug te dringen en de publieke sector te laten leren van de ervaringen en methoden van de marktsector hebben sinds enkele jaren de belangstelling voor concessieovereenkomsten weer doen toenemen.

6. De bijdragen met betrekking tot de concessieovereenkomsten hebben de Commissie in staat gesteld haar analyse aan te scherpen en de typische kenmerken van concessieovereenkomsten vast te stellen, zodat deze kunnen worden onderscheiden van overheidsopdrachten, met name in verband met de delegatie van diensten van algemeen belang in het kader van dit type samenwerking.

3. Overige moet direct worden opgemerkt dat de Gemeenschap geen voorkeur heeft voor een bepaalde regeling van het eigendom (publiek of particulier); artikel 295 (ex 222) van het Verdrag garandeert haar neutraliteit ten aanzien van de publieke of particuliere status van ondernemingen.

7. De Commissie wijst er nogmaals op dat deze tekst niet bedoeld is om de specifieke voorschriften uit te leggen die voortvloeien uit de richtlijnen die in bepaalde bedrijfstakken, bv. energie en vervoer, zijn aangenomen.

4. Gezien de sterk toegenomen belangstellingen voor deze vorm van samenwerking met het bedrijfsleven, vooral wanneer het gaat om grote infrastructurele werken en bepaalde diensten, acht de Commissie het noodzakelijk het bedrijfsleven en de overheden door middel van deze interpretatieve mededeling te informeren over de bepalingen die naar haar mening bij de huidige stand van het Gemeenschapsrecht van toepassing zijn op concessieovereenkomsten. De Commissie ontvangt namelijk herhaaldelijk klachten over het niet naleven van het Gemeenschapsrecht inzake concessieovereenkomsten bij ingewikkelde verrichtingen waarbij overheden een beroep doen op de kennis en het kapitaal van het bedrijfsleven. Dit was voor haar aanleiding om het begrip Ðconcessieovereenkomst af te bakenen en de richtsnoeren te formuleren die zij tot op heden bij het onderzoek van deze zaken heeft gevolgd. Deze interpretatieve mededeling is dus bedoeld om, in het licht van de ervaring die bij de behandeling van de tot nog toe onderzochte zaken is opgedaan, de nodige duidelijkheid te verschaffen over het bestaande juridische kader.

In deze interpretatieve mededeling (hierna: Ðmededeling ) worden enerzijds de regels en beginselen van het Verdrag die van toepassing zijn op alle vormen van concessieovereenkomsten en anderzijds de specifieke regels voor concessie voor openbare werken van Richtlijn 93/37/EEG (4) betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (hierna: Ðde richtlijn werken ) nader gedefinieerd.

2. DEFINITIE VAN EN ALGEMENE PROBLEMATIEK ROND CONCESSIES

Concessieovereenkomsten zijn niet gedefinieerd in het Verdrag.

De enige definitie in het afgeleide communautaire recht is die van de richtlijn werken, die specifieke voorschriften voor concessieovereenkomsten voor openbare werken bevat (5). Andere vormen van concessies worden in de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten niet expliciet genoemd (6).

5. In de ontwerp-versie van deze interpretatieve mededeling (3) heeft de Commissie aangegeven dat zij ook andere vormen van samenwerking waarbij kennis en kapitaal van particuliere partijen worden gebruikt, aan de orde wilde stellen. De Commissie heeft ervan afgezien in te gaan op vormen van 5

29.4.2000

NL

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

Dit betekent echter niet dat de regels en beginselen van het Verdrag niet op concessieovereenkomsten van toepassing zijn.

Aangezien concessieovereenkomsten het gevolg zijn van handelingen van de staat met betrekking tot het verrichten van economische activiteiten of de levering van producten, gelden hiervoor alle relevante bepalingen van het Verdrag, evenals de beginselen die ontwikkeld zijn in de jurisprudentie van het Hof op dit gebied.

C 121/3

goeding van de aanbestedende dienst, maar krijgt van hem het recht geld te vorderen voor het gebruik van het door hem gerealiseerde werk (7).

Het recht op exploitatie houdt tevens in dat de verantwoordelijkheid voor de exploitatie wordt overgedragen. Deze verantwoordelijkheid betreft de technische en financiºle aspecten alsook de bedrijfsvoering van het werk. Zo behoort het bijvoorbeeld tot de taken van de concessiehouder om te zorgen voor de nodige investeringen die het werk nuttig voor de gebruikers maken. Ook de afschrijving komt voor zijn rekening. Bovendien draagt de concessiehouder niet alleen het aan de bouw verbonden risico, maar hij moet eveneens de risoco’s dragen die inherent zijn aan het beheer en de onzekerheid omtrent het gebruik van de voorziening (8).

Om het toepassingsgebied van deze mededeling af te bakenen en alvorens nader te definiºren welk rechtssysteem op concessieovereenkomsten van toepassing is, moeten eerst de belangrijkste onderscheidende kenmerken ervan worden aangegeven.

Hiervoor is het nuttig om de definitie van het begrip concessieovereenkomst voor openbare werken van de richtlijn werken in herinnering te roepen.

2.1. CONCESSIEOVEREENKOMSTEN VOOR OPENBARE WERKEN

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat bij een concessieovereenkomst voor openbare werken de exploitatierisico’s door de concessiehouder worden gedragen (9).

2.1.1. Definitie op grond van Richtlijn 93/37/EEG De communautaire wetgever heeft ervoor gekozen het begrip concessieovereenkomst voor openbare werken te definiºren op basis van die van het begrip overheidsopdracht voor openbare werken.

De Commissie stelt vast dat voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken steeds vaker gbruik wordt gemaakt van ingewikkelde juridische constructies (10). De scheidslijn tussen dergelijke constructies en concessieovereenkomsten voor openbare werken is soms moeilijk te trekken.

Overheidsopdrachten voor openbare werken zijn volgens de tekst van de richtlijn werken Ðschriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een (. . .) aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde (. . .) werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet (artikel 1, onder a)).

Volgens de Commissie is er sprake van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van het communautaire recht wanneer de kosten van een werk hoofdzakelijk door de aanbestedende dienst worden betaald en de contractant geen vergoeding ontvangt via een heffing die hij rechtstreeks aan de gebruikers van het werk oplegt.

In artikel 1, onder d), van dezelfde richtlijn wordt een concessieovereenkomst voor openbare werken gedefinieerd als Ðeen overeenkomst met dezelfde kenmerken als [een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken], met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.

Het feit dat op grond van de richtlijn het recht het werk te exploiteren gepaard kan gaan met een prijs, maakt voor deze constatering geen verschil. Deze situatie komt in de praktijk voor. Zo kan de staat een deel van de exploitatiekosten van de concessie voor zijn rekening nemen om de diensten goedkoper te maken voor de gebruiker (Ðsociale prijzen ) (11). Deze maatregel kan verschillende vormen aannemen (gegarandeerd vast bedrag, vast bedrag dat afhankelijk is van het aantal gebruikers enz.). Dergelijke maatregelen veranderen niet noodzakelijkerwijs de aard van het contract als het betaalde bedrag slechts een deel van de kosten van het werk en de exploitatie dekt.

Uit deze definitie volgt dat het belangrijkste onderscheidende kenmerk van de concessieovereenkomst voor openbare werken is, dat de verlening van het recht het werk te exploiteren een tegenprestatie vormt voor de bouw ervan; dit exploitatierecht kan gepaard gaan met een prijs.

Ook gevallen waarin de staat een prijs betaalt als tegenprestatie voor de uitvoering van werken kunnen onder de definitie van de concessieovereenkomst vallen, op voorwaarde dat deze prijs niet een belangrijk deel van het exploitatierisico wegneemt. De richtlijn werken geeft aan dat het recht om een werk te exploiteren weliswaar gepaard kan gaan met een prijs, maar dat de vergoeding voor de concessiehouder moet voortkomen uit de exploitatie.

2.1.2. Afbakening van de begrippen Ðoverheidsopdracht voor de uitvoering van werken en Ðconcessieovereenkomst voor openbare werken De Commissie is van mening dat op basis van het criterium van het recht op exploitatie bepaalde kenmerken kunnen worden afgeleid, waardoor een concessieovereenkomst voor openbare werken kan worden onderscheiden van een overheidsopdracht.

Hoewel de oorsprong van de middelen (rechtstreekse invordering bij de gebruiker van het werk) in de meeste gevallen een belangrijk element vormt, is de aanwezigheid van een exploitatierisico dat verbonden is aan de investeringen of het geïnvesteerde kapitaal, bepalend, in het bijzonder wanneer de concessieverlener een prijs betaalt.

Zo geeft het recht op exploitatie de concessiehouder de mogelijkheid gedurende een bepaalde periode geld te vorderen van de gebruiker van het werk (bv. door middel van een tolheffing of een andere heffing). De duur van de concessie vormt dan ook een belangrijk element van de vergoeding door de concessiehouder. Deze laatste ontvangt dus geen rechtstreekse ver6

C 121/4

NL

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

29.4.2000

er sprake is van een concessieovereenkomst voor dienstverlening (18). Op grond van dit criterium is er sprake van een concessieovereenkomst indien de ondernemer de risico’s draagt die verbonden zijn aan de desbetreffende dienst (invoering en exploitatie van de dienst), en hij zijn vergoeding voor een belangrijk gedeelte ontvangt van de gebruiker, in het bijzonder door het innen van heffingen in welke vorm ook. De wijze van vergoeding van de ondernemer vormt, evenals bij concessieovereenkomsten voor openbare werken, een element dat kan worden gebruikt om vast te stellen voor wiens rekening het exploitatierisico komt.

Ook bij een overheidsopdracht is een deel van het risico soms voor rekening van de contractant (12). Echter, de risico’s die verbonden zijn aan de financiºle constructie van de operatie die men de Ðeconomische risico’s zou kunnen noemen zijn echter kenmerkend voor het verschijnsel van concessieovereenkomsten. Dit type risico, dat rechtstreeks samenhangt met de inkomsten die de concessiehouder kan halen uit het gebruik (13), is een belangrijk element ter onderscheiding van concessieovereenkomsten en overheidsopdrachten.

Het exploitatierecht gaat, kortom, gepaard met de overdracht van de exploitatierisico’s aan de concessiehouder; een verdeling van de risico’s tussen de concessieverlener en de concessiehouder vindt plaats per geval, afhankelijk van hun vermogen om de desbetreffende risico’s te beheersen.

De overdracht van de verantwoordelijkheid voor de exploitatie is kenmerkend voor concessieovereenkomsten voor dienstverlening, net zoals voor concessieovereenkomsten voor openbare werken.

Tot slot: concessieovereenkomsten voor dienstverlening betreffen normaliter activiteiten die, gezien hun aard en object en de regels waaraan zij zijn gebonden, onder de verantwoordelijkheid van de staat kunnen vallen en die het object kunnen zijn van exclusieve of bijzondere rechten (19).

Als de overheidsinstanties het risico in verband met het beheer van het werk voor hun rekening nemen, bijvoorbeeld door de financiering terug te betalen, ontbreekt het risico-element. De Commissie is van mening dat het dan een overheidsopdracht voor werken betreft en geen concessieovereenkomst (14).

Opgemerkt zij bovendien dat het Hof in het arrest Lottomatica duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen de overdracht van verantwoordelijkheid aan de concessiehouder voor de bij het lottospel noodzakelijke verrichtingen, die kunnen worden beschouwd als activiteiten die in de aangegeven zin onder de verantwoordelijkheid van de staat vallen, en de levering van automatiseringssystemen aan de overheid. Het Hof concludeerde dat er in deze zaak sprake was van een overheidsopdracht, omdat een dergelijke overdracht van verantwoordelijkheid ontbrak.

2.2. CONCESSIEOVEREENKOMSTEN VOOR DIENSTENVERLENING Volgens artikel 1 van Richtlijn 92/50/EEG betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening (hierna: Ðde richtlijn diensten ) is deze van toepassing op Ðoverheidsopdrachten voor dienstverlening , die worden gedefinieerd als Ðschriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds, met uitsluiting van (. . .) .

Anders dan de richtlijn werken bevat de richtlijn diensten geen definitie van het begrip concessieovereenkomst voor dienstverlening (15).

2.3. AFBAKENING TUSSEN CONCESSIEOVEREENKOMSTEN VOOR OPENBARE WERKEN EN VOOR DIENSTVERLENING

Aangezien alleen Richtlijn 93/37/EEG bijzondere procedures voor de verlening van concessies voor openbare werken voorschrijft, is het nuttig te bepalen wanneer er sprake is van een dergelijke concessieovereenkomst, vooral indien het gaat om een gemengd contract dat voor een deel ook een dienstverrichting betreft. In de praktijk is dat overigens bijna altijd het geval, aangezien de concessiehouder voor openbare werken vaak een dienst voor de gebruiker verricht in samenhang met het werk dat hij heeft uitgevoerd.

Het is echter wel belangrijk vast te stellen wat de essentiºle kenmerken van een concessieovereenkomst voor dienstverlening zijn, zodat deze contractvorm kan worden onderscheiden van overheidsopdrachten voor dienstverlening en aldus het toepassingsgebied van deze mededeling kan worden afgebakend.

Hierbij kan men zich het beste baseren op elementen die afgeleid zijn van het bovengenoemde begrip concessieovereenkomst voor openbare werken en die rekening houden met de jurisprudentie van het Hof ter zake (16) alsook met de opinio juris (17).

Betreffende de afbakening van het toepassingsgebied van de bepalingen van de richtlijnen werken en diensten, bepaalt overweging 16 van de richtlijn diensten dat, voorzover de werken bijkomstig zijn en niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, zij niet de indeling van de overeenkomst als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen. Deze bepalingen zijn door het Hof van Justitie uitgelegd in de zaak Gestión Hotelera Internacional, waarin het heeft verklaard dat Ðwanneer de (. . .) werken ten opzichte van het primaire voorwerp van de aanbesteding slechts een bijkomstig karakter hebben, die aanbesteding niet in haar totaliteit kan worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken (20). Het probleem van de gemengde contracten is door het Hof van Justitie ook in een andere zaak (21) aan de orde gesteld; het Hof bepaalde dat wanneer een contract twee scheidbare objecten heeft (bijvoorbeeld leveringen en dienstverrichtingen), op ieder de desbetreffende specifieke regels moeten worden toegepast.

Het object van concessieovereenkomsten voor openbare werken is per definitie anders dan dat van concessieovereenkomsten voor dienstverlening. Tussen beide concessieovereenkomsten kunnen dan ook verschillen bestaan wat betreft investeringen en duur van de overeenkomst. Uitgaande van de hiervoor genoemde criteria vertonen concessieovereenkomsten echter over het algemeen steeds dezelfde kenmerken, ongeacht het object waarop zij betrekking hebben.

Net als bij concessieovereenkomsten voor openbare werken, is het exploitatiecriterium dan ook essentieel bij de vaststelling of 7

29.4.2000

NL

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

C 121/5

met name aan de artikelen 43 tot en met 55 (ex artikelen 52 tot en met 66) (24).

Hoewel deze beginselen ontwikkeld zijn met betrekking tot overheidsopdrachten, is de Commissie van mening dat een analoge benadering moet worden gekozen om te bepalen of de richtlijn werken al dan niet op een concessieovereenkomst van toepassing is. Het toepassingsgebied ratione materiae van deze richtlijn is namelijk hetzelfde, of het nu een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken of een concessieovereenkomst voor openbare werken betreft (22).

Deze mededeling betreft dus iedere aan de staat toe te schrijven handeling waarmee een overheidsinstelling het gehele of gedeeltelijke beheer van diensten die normaal gesproken tot haar verantwoordelijkheden behoren, aan een derde uitbesteedt hetzij via een contract, hetzij via een eenzijdige rechtshandeling waarmee die derde heeft ingestemd en waarvoor die derde het exploitatierisico draagt. De mededeling betreft uitsluitend diensten die bestaan uit het verrichten van economische activiteiten in de zin van de artikelen 43 tot en met 55 (ex artikelen 52 tot en met 66) van het Verdrag.

Volgens de Commissie gaat het er dan ook vooral om te bepalen of het primaire object van het contract de bouw van een werk of de uitvoering van werken voor rekening van de concessieverlener betreft, of dat de uitvoering van deze werken of de bouw van dit werk ten opzichte van het primaire object van het contract slechts een bijkomstig karakter heeft.

Deze handelingen van de staat worden hierna aangeduid met het begrip Ðconcessieovereenkomsten , ongeacht hun juridische kwalificatie in het nationale recht.

Als het contract in hoofdzaak betrekking heeft op de bouw van een werk voor rekening van de concessieverlener, betreft het volgens de Commissie een concessieovereenkomst voor openbare werken.

Rekening houdend met het voorgaande, en behoudens de bepalingen van het communautaire recht die van toepassing kunnen zijn, heeft deze mededeling geen betrekking op:

In dit geval is de richtlijn werken van toepassing, mits de drempel van 5 000 000 EUR wordt gehaald, ook al bevat de overeenkomst aspecten van dienstverlening. Het feit dat de werken in feite door derden worden uitgevoerd, verandert de aard van het basiscontract niet. Het object van het contract blijft hetzelfde.

handelingen waarmee een overheidsinstelling een machtiging of een vergunning voor een economische activiteit verleent, ook al worden die handelingen in sommige lidstaten als concessieovereenkomsten aangemerkt (25);

Een concessieovereenkomst waarbij de uitvoering van werken slechts een bijkomstig karakter heeft, of die uitsluitend betrekking heeft op de exploitatie van een bestaand werk, wordt daarentegen als een concessieovereenkomst voor dienstverlening beschouwd.

handelingen met betrekking tot niet-economische activiteiten, zoals verplicht onderwijs of de sociale zekerheid.

Opgemerkt zij dat wanneer een concessieovereenkomst afloopt, de verlenging ervan moet worden beschouwd als een nieuwe concessieovereenkomst, waardoor deze binnen het toepassingsgebied van deze mededeling valt.

Overigens komen in de praktijk ook verrichtingen voor die zowel betrekking hebben op de uitvoering van werken als op het verrichten van diensten. Zo kunnen naast concessieovereenkomsten voor openbare werken ook concessieovereenkomsten voor dienstverlening worden gesloten voor aanvullende activiteiten die onafhankelijk zijn van de exploitatie van de concessie voor het werk. Restauratiediensten (catering) bij een autoweg kunnen bijvoorbeeld worden geregeld in een concessieovereenkomst voor dienstverlening die los staat van de concessieovereenkomst voor de aanleg of het beheer van die autoweg. Indien de objecten van deze contracten scheidbaar zijn, moeten volgens de Commissie op de afzonderlijke contracten de regels voor het desbetreffende type contract worden toegepast.

Een bijzonder probleem doet zich voor wanneer tussen de concessiehouder en de concessieverlener een vorm van delegatie tussen organen bestaat die binnen de administratieve sfeer van de aanbestedende dienst blijft (26). Het blijft de vraag of en in hoeverre het communautaire recht van toepassing is op dit type relaties, aangezien het Hof geen definitieve uitspraak over de aard van deze relaties heeft gedaan (27). Echter, andere zaken die momenteel bij het Hof aanhangig zijn, zouden hieromtrent aanvullende elementen kunnen bijdragen (28).

De betrekkingen tussen overheidsinstanties en publieke ondernemingen die belast zijn met de uitoefening van diensten van algemeen belang vallen daarentegen in principe wel onder deze mededeling (29). Gezien een vaste jurisprudentie van het Hof (30) verzet geen Verdragsbepaling zich ertegen dat lidstaten om niet-economische overwegingen van openbaar belang bepaalde diensten van openbaar belang aan de vrije mededinging onttrekken door het uitsluitend recht daarop aan een of meer maatschappijen toe te kennen (31). Het Hof voegt hier evenwel aan toe dat de inrichting en uitoefening van een op deze wijze gecreºerd monopolie niet in strijd mogen komen met de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen en van diensten en met de mededingingsregels (32). Ook de voorwaarden waaronder deze exclusieve rechten worden verleend, moeten voldoen aan de Verdragsregels en kunnen daarom onder het toepassingsgebied van deze mededeling vallen.

2.4. TOEPASSINGSGEBIED VAN DEZE INTERPRETATIEVE MEDEDELING

Zoals hierboven al is aangegeven, zijn de regels en beginselen van het Verdrag op concessieovereenkomsten van toepassing, ook al worden zij niet genoemd in de richtlijnen voor overheidsopdrachten, mits zij verleend zijn door middel van handelingen die toe te schrijven zijn aan de staat en betrekking hebben op het verrichten van economische activiteiten.

Iedere overheidshandeling (23) of het nu gaat om een eenzijdige handeling of om een contract waarbij voorwaarden voor een economische prestatie worden vastgelegd, moet immers voldoen aan de regels en beginselen van het Verdrag en 8

C 121/6

NL

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

29.4.2000

Niettemin zijn verscheidene Verdragsbepalingen van toepassing.

Het gaat daarbij om de regels waarmee de interne markt wordt opgericht en waarmee de goede werking ervan wordt verzekerd, namelijk:

3. VOORSCHRIFTEN VOOR CONCESSIEOVEREENKOMSTEN Zoals reeds werd aangegeven, geldt alleen voor concessieovereenkomsten voor openbare werken boven de in Richtlijn 93/37/EEG vastgestelde drempel (5 000 000 EUR) een specifieke regeling.

het verbod op elke discriminatie op grond van nationaliteit (artikel 12, eerste alinea, ex artikel 6, eerste alinea),

Zoals op iedere handeling van de staat waarbij de voorwaarden voor economische activiteiten worden vastgelegd, zijn ook op concessieovereenkomsten de bepalingen van de artikelen 28 tot en met 30 (ex artikelen 30 tot en met 36) en 43 tot en met 55 (ex artikelen 52 tot en met 66) van het Verdrag of de beginselen die zijn ontwikkeld in de jurisprudentie van het Hof, van toepassing (33). Het gaat hier met name om de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie, wederzijdse erkenning en proportionaliteit (34).

het vrije verkeer van goederen (artikel 28, ex artikel 30, e.v.), de vrijheid van vestiging (artikel 43, ex artikel 52, e.v.), het vrij verrichten van diensten (artikel 49, ex artikel 59, e.v.) en de uitzonderingen op die regels in de artikelen 30, 45 en 46 (ex artikelen 36, 55 en 56) (38),

Het Verdrag beperkt de lidstaten niet in hun vrijheid om gebruik te maken van concessies, mits de wijze waarop deze worden verleend of tot stand komen, verenigbaar is met het communautaire recht.

de bepalingen van artikel 86 (ex artikel 90) van het Verdrag kunnen een aanwijzing geven bij de vaststelling van de legitimiteit van het verlenen van deze rechten.

Uit de jurisprudentie van het Hof volgt dat de lidstaten, ook al zijn ze op grond van het Verdrag vrij om materiºle en procedurele regels vast te stellen, alle relevante communautaire rechtsregels in acht moeten nemen en met name de verboden die voortvloeien uit de beginselen van het Verdrag met betrekking tot het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten (35). Overigens heeft het Hof het belang van de beginselen en regels van het Verdrag onderstreept door te stellen dat de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten enerzijds Ðde daadwerkelijke verwezenlijking binnen de Gemeenschap van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten tot doel hebben en anderzijds Ðde effectiviteit beogen te waarborgen van de door het Verdrag toegekende rechten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor leveringen (36).

Deze regels en de beginselen die door het Hof zijn ontwikkeld, worden hieronder nader uiteengezet.

De aangehaalde jurisprudentie betreft voor een deel overheidsopdrachten, maar de beginselen die erin zijn ontwikkeld, hebben veelal een breder toepassingsgebied. Zij zijn ook op andere situaties van toepassing, bijvoorbeeld op concessieovereenkomsten.

3.1.1. Gelijke behandeling Volgens vaste jurisprudentie van het Hof Ðis het algemene gelijkheidsbeginsel, waarvan het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit slechts een bijzondere uitdrukking is, een der grondprincipes van het Gemeenschapsrecht. Krachtens dit beginsel mogen gelijke omstandigheden niet verschillend worden behandeld, tenzij dat verschil objectief zou zijn gerechtvaardigd (39).

Sommige lidstaten hebben weleens geponeerd dat de Verdragsregels niet op het sluiten van een concessieovereenkomst van toepassing zijn omdat het daarbij zou gaan om de delegatie van een openbare dienst, hetgeen alleen op basis van wederzijds vertrouwen (intuitu personae) mogelijk zou zijn. Uit het Verdrag en uit vaste jurisprudentie van het Hof volgt dat handelingen van een staat die strijdig zijn met de artikelen 43 en 49 (ex artikelen 52 en 59) van het Verdrag, alleen op basis van de in de artikelen 45 en 55 (ex artikelen 55 en 66) genoemde gronden niet onder het verbod van die artikelen behoeven te vallen.

De zeer restrictieve toepassingsvoorwaarden die het Hof hiervoor heeft geformuleerd, worden hierna uiteengezet (37). Niets in het Verdrag of in de jurisprudentie van het Hof wijst erop dat dit niet zou gelden voor concessieovereenkomsten.

Bovendien heeft het Hof gesteld dat het beginsel van gelijke behandeling, waarvan de artikelen 43 (ex artikel 52) en 49 (ex artikel 59) van het Verdrag een bijzondere uitdrukking vormen, Ðniet alleen zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit (verbiedt), maar ook alle vormen van verkapte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (40).

Hieronder volgt een analyse van de Verdragsregels en de beginselen uit de jurisprudentie van het Hof die van toepassing zijn op de concessieovereenkomsten waarover deze mededeling gaat.

Het beginsel van gelijke behandeling brengt met name met zich dat de spelregels bij alle potentiºle concessiehouders bekend moeten zijn en voor iedereen op dezelfde wijze moeten worden toegepast. Uit jurisprudentie van het Hof, met name het arrest Raulin (41) en het arrest Parlement/Raad (42), volgt dat het beginsel van gelijke behandeling niet alleen inhoudt dat de toegangsvoorwaarden tot een economische activiteit niet discriminerend mogen zijn, maar ook dat overheidsinstanties alle maatregelen moeten nemen om de uitoefening van die activiteit mogelijk te maken.

3.1. DE REGELS EN BEGINSELEN VAN HET VERDRAG EN DIE WELKE DOOR HET HOF ZIJN ONTWIKKELD

Zoals eerder al is gezegd, worden overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten niet met name in het Verdrag genoemd.

9

29.4.2000

NL

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

De Commissie is van mening dat uit deze jurisprudentie voortvloeit dat het beginsel van vrije mededinging moet worden gerespecteerd.

C 121/7

nerende en objectieve wijze worden aangegeven wat er van de gegadigden wordt verwacht en vooral aan welke voorwaarden zij bij de voorbereiding van hun offertes moeten voldoen. Op die manier weet iedere gegadigde bij voorbaat dat hij verschillende technische oplossingen kan voorstellen. Algemener uitgedrukt: het bestek mag geen elementen bevatten die strijdig zijn met de eerder genoemde regels en beginselen van het Verdrag. De behoefte van de concessieverlener kan ook worden vastgesteld in samenwerking met ondernemingen uit de sector, voorzover dit niet leidt tot verhindering van de mededinging.

In de arresten Storebaelt en Waalse bussen heeft het Hof zich kunnen uitspreken over de reikwijdte van het beginsel van gelijke behandeling op het gebied van overheidsopdrachten: het beginsel brengt enerzijds met zich dat alle offertes aan de in het bestek gestelde eisen moeten voldoen zodat ze objectief met elkaar kunnen worden vergeleken (43) en anderzijds dat, indien de aanbestedende dienst rekening houdt met een verandering in de oorspronkelijke offerte van ØØn inschrijver, deze ten opzichte van zijn concurrenten wordt bevoordeeld, hetgeen afbreuk doet aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en aan de transparantie van de procedure. Bovendien stelt het Hof dat Ðde procedure van vergelijking van de aanbiedingen steeds in overeenstemming (dient) te zijn met zowel het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers als het beginsel van doorzichtigheid, opdat alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen hebben (44).

3.1.2. Transparantie De Commissie wijst er op dat het Hof in zijn jurisprudentie over de laatste fasen van de procedure heeft verklaard dat het beginsel van transparantie een logisch uitvloeisel van het beginsel van gelijke behandeling is; het beginsel van transparantie beoogt het nuttig effect van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen door te zorgen voor niet-vervalste concurrentieomstandigheden (48).

In deze jurisprudentie inzake de toepassing van de richtlijnen heeft het Hof dus gesteld dat bij het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers eventuele discriminatie niet afhangt van nationaliteit of een ander criterium.

De Commissie constateert dat in vrijwel alle lidstaten regels of bestuurlijke praktijken voor concessieovereenkomsten bestaan die inhouden dat opdrachtgevers die een economische activiteit aan een derde willen uitbesteden, dit voornemen op een passende wijze openbaar moeten maken teneinde een minimum aan transparantie te garanderen.

De toepassing van dit beginsel op concessies (wat uiteraard alleen mogelijk is indien de aanbestedende dienst met meer dan een potentiºle concessiehouder onderhandelt) houdt in dat de concessieverlener vrij is in zijn keuze van de meest geschikte gunningsprocedure, met name in functie van de karakteristieken van de betreffende sector, en in de keuze van de eisen waaraan de gegadigden in de verschillende fasen van een procedure moeten voldoen (45). Dit impliceert echter dat de keuze van de gegadigden evenwel op basis van objectieve criteria moet geschieden en het verloop van de procedure moet voldoen aan vooraf vastgestelde procedurevoorschriften en basiseisen (46). Mochten die voorschriften niet zijn vastgelegd, dan brengt het beginsel van gelijke behandeling in ieder geval met zich dat de gegadigden op een objectieve manier moeten worden gekozen.

Zoals het Hof in zijn meest recente jurisprudentie heeft verklaard, impliceert het non-discriminatiebeginsel op grond van nationaliteit een verplichting tot transparantie, opdat de aanbestedende dienst zich ervan kan vergewissen dat het wordt nageleefd (49).

Transparantie kan door elk daartoe geºigend middel, waaronder publiciteit, worden gewaarborgd. Welk middel geºigend is, hangt af van en houdt rekening met de specifieke aspecten van de betreffende sectoren (50). Deze vormen van publiciteit bevatten in het algemeen de nodige informatie aan de hand waarvan potentiºle concessiehouders kunnen beslissen of zij geïnteresseerd zijn in deelname aan de procedure (zoals de selectie- en gunningscriteria enz.). Dit bevat tevens het object van de concessieovereenkomst evenals de aard en omvang van de prestaties die van de concessiehouder worden verwacht.

Strijdig met bovengenoemde Verdragsregels en met het beginsel van gelijke behandeling zijn in ieder geval bepalingen dat overheidscontracten alleen kunnen worden verleend aan vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen al dan niet rechtstreeks in handen zijn van de staat of de openbare sector (47), het aanvaarden van offertes die niet aan het bestek beantwoorden of na hun opening zijn gewijzigd, evenals het in aanmerking nemen van niet in het oorspronkelijke ontwerp opgenomen alternatieve oplossingen. Bovendien mag het oorspronkelijke onderwerp van de opdracht tijdens de onderhandelingen niet wezenlijk worden veranderd ten opzichte van de in het begin van de procedure vastgelegde criteria en eisen.

De Commissie is van mening dat op deze wijze aan het vereiste van transparantie wordt voldaan.

3.1.3. Proportionaliteit Indien de concessieverlener er in bepaalde gevallen niet in slaagt zijn behoeften precies genoeg in technische termen uit te drukken en hij alternatieve offertes vraagt die verschillende oplossingen kunnen bieden voor een in algemene termen omschreven probleem, moet, met het oog op een gezonde en doeltreffende concurrentie, in het bestek altijd op niet-discrimi-

Het proportionalitieitsbeginsel Ðbehoort volgens vaste rechtspraak van het Hof tot de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht (51); ook nationale autoriteiten zijn eraan gebonden bij hun toepassing van het Gemeenschapsrecht (52), ofschoon zij over een ruime beoordelingsvrijheid besckikken (53).

10

C 121/8

NL

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

29.4.2000

zakelijk is ter vrijwaring van de belangen die het de lidstaten toestaat te beschermen . Een dergelijke uitzondering moet beperkt blijven tot de in de artikelen 43 en 49 (ex artikelen 52 en 59) bedoelde activiteiten, die op zichzelf een rechtstreekse en specifieke deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden (60).

Het proportionaliteitsbeginsel vereist dat iedere gekozen maatregel zowel noodzakelijk als passend is gezien de beoogde doelen (54). Een lidstaat moet dus kiezen voor maatregelen die de minste verstoringen veroorzaken voor de uitoefening van economische activiteiten (55).

Toegepast op concessies vereist dit beginsel dat iedere gekozen maatregel gezien de vastgestelde doelen zowel noodzakelijk als passend is, ook al zijn de concessieverlenende instanties vrij om, met name op het gebied van prestaties en technische specificaties, de doelen te bepalen.

Bijgevolg moet de in de artikel 45 (ex artikel 55) genoemde uitzondering beperkt blijven tot gevallen waarin de concessiehouder rechtstreeks en specifiek deelneemt aan de uitoefening van het openbaar gezag.

Activiteiten in het kader van een verplichting of een exclusief recht die bij wet zijn ingesteld of door de nationale autoriteiten als uitoefening van het openbaar gezag worden beschouwd, vormen dus niet automatisch een dergelijke uitzondering (61).

Weliswaar heeft iedere door een overheidsinstantie gedelegeerde activiteit in principe een connotatie van openbaar nut, maar dat betekent nog niet dat die activiteit noodzakelijkerwijze deel uitmaakt van de uitoefening van het openbaar gezag.

Zo mag een lidstaat bij de selectie van de gegadigden geen technische, professionele of financiºle eisen stellen die niet in verhouding staan tot het object van de concessieovereenkomst.

Het proportionaliteitsbeginsel vereist ook dat concurrentie en financieel evenwicht op elkaar worden afgestemd; de duur van de concessieovereenkomst moet dus zodanig worden gekozen dat de vrije mededinging niet verder wordt beperkt dan nodig is voor de afschrijving op investeringen en een redelijke vergoeding voor het geïnvesteerde kapitaal (56), waarbij de concessiehouder nog steeds het risico draagt dat is verbonden aan de exploitatie.

Het Hof van Justitie heeft in bepaalde zaken bijvoorbeeld de uitzondering uit artikel 45 (ex artikel 55) niet van toepassing verklaard omdat: de overheidsinstanties de controle over de overgedragen activiteiten behield en beschikte over middelen om de vrijwaring van de belangen waarvoor zij verantwoordelijk was, te verzekeren (62),

3.1.4. Wederzijdse erkenning Het beginsel van de wederzijdse erkenning is door het Hof ontwikkeld en steeds verder uitgewerkt in een omvangrijke jurisprudentie op het gebied van het vrije verkeer van goederen, personen en diensten. Op grond van dit beginsel is een lidstaat verplicht om goederen en diensten van ondernemingen uit andere lidstaten van de Gemeenschap toe te laten voorzover die goederen en diensten op gelijkwaardige wijze beantwoorden aan de legitieme doelstellingen van de lidstaat van bestemming (57).

de overgedragen activiteiten technisch van aard waren en daarom geen deel uitmaakten van de uitoefening van het openbaar gezag (63).

Zoals hierboven is aangegeven, vereist het proportionaliteitsbeginsel dat iedere maatregel die een beperking inhoudt van de uitoefening van de vrijheden van de artikelen 43 en 49 (ex artikelen 52 en 59) zowel noodzakelijk als passend moet zijn gezien de beoogde doelen (64). Hieruit volgt met name dat een lidstaat bij zijn keuze van de maatregelen die het beoogde doel kunnen verwezenlijken, de voorkeur moet geven aan maatregelen die de uitoefening van die vrijheden het minst belemmeren (65).

Toepassing van dit beginsel op concessieovereenkomsten heeft met name tot gevolg dat de lidstaat waar de dienst wordt verricht, verplicht is de in andere lidstaten vereiste technische specificaties, controles, titels, certificaten en kwalificaties te accepteren voorzover deze zijn erkend als gelijkwaardig aan de eisen van de lidstaat waar de dienst wordt verricht (58).

Bovendien moet de ontvangende lidstaat ten aanzien van het vrij verrichten van diensten nagaan of het te beschermen belang niet reeds beschermd wordt door de regels waaraan de gegadigde is onderworpen in de lidstaat waar hij zijn activiteit gewoonlijk uitoefent.

3.1.5. De uitzondering in het Verdrag Beperking van het vrije goederenverkeer, van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten is slechts toegestaan indien deze wordt gerechtvaardigd door een van de redenen genoemd in de artikelen 30, 45, 46 en 55 (ex artikelen 36, 55, 56 en 66) van het Verdrag.

3.1.6. Bescherming van de rechten van particulieren In een vaste jurisprudentie over de fundamentele vrijheden van het Verdrag heeft het Hof verklaard dat beschikkingen die een weigering of afwijzing inhouden, moeten worden gemotiveerd en vatbaar moeten zijn voor beroep door de betrokkenen (66).

In het bijzonder met betrekking tot artikel 45 (ex artikel 55), waarin beperking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten wordt toegestaan voor werkzaamheden die vallen onder de uitoefening van het openbaar gezag, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden, heeft het Hof herhaalde malen benadrukt (59) Ðdat artikel 45 (ex artikel 55) van het Verdrag, dat een uitzondering op de fundamentele regel van de vrijheid van vestiging inhoudt, zo [moet] worden uitgelegd, dat het niet verder gaat dan wat strikt nood-

Deze eisen zijn algemeen toepasbaar omdat zij, aldus het Hof, voortvloeien uit gemeenschappelijke grondwettelijke tradities in de lidstaten en zijn vastgesteld in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (67).

11

29.4.2000

NL

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

Indien de concessiehouder zelf een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn is, moeten de overeenkomsten voor de uitvoering van het werk worden toegekend met inachtneming van alle bepalingen in de richtlijn over overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (70).

Zij zijn daarom eveneens van toepassing op particulieren die zich benadeeld voelen bij de verlening van een concessie in de zin van deze mededeling.

3.2. DE SPECIFIEKE VOORSCHRIFTEN VAN RICHTLIJN 93/37/EEG VOOR CONCESSIEOVEREENKOMSTEN WERKEN

VOOR

C 121/9

OPENBARE

Voor concessiehouders die zelf geen aanbestedende dienst zijn, geeft de richtlijn alleen bepaalde bekendmakingsvoorschriften.

Deze zijn echter niet van toepassing indien de concessiehouder opdrachten voor de uitvoering van werken bij verbonden ondernemingen in de zin van artikel 3, lid 4, van de richtlijn plaatst. Der richtlijn bepaalt bovendien dat bij concessieaanvragen een volledige lijst van deze ondernemingen moet worden gevoegd en dat deze lijst moet worden bijgewerkt wanneer zich nadien wijzigingen in de bindingen tussen de ondernemingen voordoen. Aangezien de lijst volledig is, kan de concessiehouder de niettoepasselijkheid van de bekendmakingsvoorschriften voor de plaatsing van een opdracht voor de uitvoering van werken niet inroepen wanneer een onderneming niet op die lijst voorkomt.

De Commissie wijst erop dat de hierboven uitgelegde regels en beginselen ook van toepassing zijn op concessieovereenkomsten voor openbare werken. Richtlijn 93/37/EEG schrijft daarnaast echter voor openbare werken een bijzondere regeling voor, die met name bekendmakingsvoorschriften betreft.

Vanzelfsprekend zijn op concessieovereenkomsten die de Richtlijn 93/37/EEG vastgestelde drempel niet overschrijden, alleen de regels en beginselen van het Verdrag van toepassing.

3.2.1. Beginfase: keuze van de concessiehouder

Op de concessiehouder nu zelf een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn is of niet, hij moet zijn voornemen om een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken bij een derde te plaatsen altijd op communautair niveau bekendmaken.

3.2.1.1. Voorschriften betreffende bekendmaking en transparantie De aanbestedende diensten zijn verplicht om concessies voor openbare werken op Europees niveau bekend te maken door middel van een aankondiging van een concessieopdracht in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen volgens het model bij Richtlijn 93/37/EEG (68).

Tot slot: naar de mening van de Commissie schendt een lidstaat de bepalingen van Richtlijn 93/37/EEG voor door derden uitgevoerde werkden wanneer deze, zonder een aanbesteding uit te schrijven, als tussenpersoon een onderneming gebruikt waarmee hij banden heeft om de opdrachten voor de uitvoering van werken aan derden te gunnen.

De Commissie heeft een probleem geconstateerd bij de verlening van concessies tussen publiekrechtelijke rechtspersonen.

Sommige lidstaten waren kennelijk van mening dat de bepalingen van Richtlijn 93/37/EEG betreffende concessieovereenkomsten voor openbare werken niet van toepassing zijn op overeenkomsten tussen een overheidsinstantie en een andere publiekrechtelijke rechtspersoon.

3.2.3. Voorschriften voor beroepsprocedures Artikel 1 van Richtlijn 89/665/EEG bepaalt dat ÐDe lidstaten (. . .) de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat (. . .) tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld. overeenkomstig het bepaalde in de richtlijnen, Ðop grond van het feit dat door die besluiten het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn .

Echter, Richtlijn 93/37/EEG stelt voorafgaande bekendmaking verplicht voor de verlening van concessies voor openbare werken, ongeacht of de potentiºle concessiehouder een particulier is of tot de overheid behoort. In artikel 3, lid 3, van Richtlijn 93/37/EEG wordt overigens nadrukkelijk bepaald dat de concessiehouder een van de aanbestedende diensten bedoeld in de richtlijn kan zijn, hetgeen duidelijk betekent dat deze relatie ook aan de richtlijn onderworpen is en dat er voordien ook bekendmaking in overeenstemming met artikel 3, lid 1, van die richtlijn moet hebben plaatsgevonden.

Deze bepaling van de richtlijn is van toepassing op concessieovereenkomsten voor openbare werken (71).

Overigens wijst de Commissie ook op artikel 2, lid 7, van Richtlijn 89/665/EEG, waarin wordt bepaald dat Ðde lidstaten [ervoor] zorgen dat de besluiten van de instanties die verantwoordelijk zijn voor de beroepsprocedures, op doeltreffende wijze ten uitvoer kunnen worden gelegd.

3.2.1.2. Keuze van het type procedure De concessieverlener is vrij in zijn keuze van de meest geschikte procedure voor de verlening van concessies voor openbare werken, en met name om een onderhandelingsprocedure te beginnen.

Hieruit volgt dat de lidstaten geen materiºle of procedurele maatregelen mogen nemen die de door deze richtlijn in werking gezette mechanismen minder effectief zouden maken.

3.2.2. Vervolgfase: plaatsing van opdrachten door de contracthouder (69)

Voor de overheidsopdrachten van concessiehouders die tevens aanbestedende dienst zijn, gelden behalve de reeds genoemde verplichtingen, ook de motivatieplicht van artikel 8 van Richtlijn 93/37/EEG, die inhoudt dat de aanbestedende dienst zijn beslissing binnen 15 dagen moet motiveren, en de beroepsprocedures die zijn voorgeschreven in Richtlijn 89/665/EEG.

Richtlijn 93/37/EEG bevat bepaalde regels voor opdrachten die worden geplaatst door de concessiehouder voor openbare werken, voorzover het werken van minstens 5 000 000 EUR betreft. Deze regels variºren echter naargelang het type concessiehouder.

12

C 121/10

NL

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

3.3. CONCESSIEOVEREENKOMSTEN IN DE NUTSSECTOREN

29.4.2000

sing, want de richtlijn werken is niet van toepassing op de verlening van concessies door een instelling die specifiek actief is in de sectoren waarop Richtlijn 93/38/EEG betrekking heeft.

Richtlijn 93/38/EEG betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (hierna: Ðde richtlijn nutssectoren ) bevat geen specifieke regels voor concessies voor openbare werken of voor dienstverlening.

De derde en laatste mogelijkheid is dat de concessie wordt verleend door een particuliere instelling. In dit geval zijn de hierboven beschreven regels en beginselen niet van toepassing (72).

Om vast te stellen welke regels toepasselijk zijn, is de rechtspersoonlijkheid, alsmede de acitiviteit van de concessieverlener doorslaggevend. Er zijn verschillende situaties mogelijk.

De Commissie vertrouwt erop dat zij met de publicatie van deze mededeling bijdraagt aan de verduidelijking van de spelregels en aan de openstelling van de markten voor concurrentie op het gebied van concessieovereenkomsten.

Ten eerste kan de staat of een andere overheidsinstantie die niet specifiek actief is in een van de vier sectoren die bedoeld zijn in de richtlijn nutssectoren, een concessie verlenen voor een economische activiteit in een van deze vier sectoren. Voor deze concessieovereenkomst gelden de hierboven beschreven regels en beginselen van het Verdrag en indien het een concessieovereenkomst voor openbare werken betreft tevens die van de richtlijn werken.

Overigens wil de Commissie benadrukken dat met deze mededeling slechts wordt geprobeerd duidelijkheid te scheppen en dat hiermee niet wordt vooruitgelopen op een eventueel voorstel voor wetgeving op het gebied van concessieovereenkomsten, indien dit nodig zou blijken te zijn ter vergroting van de rechtszekerheid.

Een tweede mogelijkheid is dat een overheidsinstelling die specifiek actief is in een van de vier sectoren die bedoeld zijn in de richtlijn nutssectoren, een concessie verleent. In dit geval zijn regels en beginselen van het Verdrag van toepassing, aangezien de concessieverlener een overheidsinstelling is. Zelfs als het een concessieovereenkomst voor openbare werken betreft, zijn uitsluitend de regels en beginselen van het Verdrag van toepas-

Het Hof, dat momenteel enkele prejudiciºle vragen in behandeling heeft (73), zou ten slotte een nadere precisering kunnen geven van de elementen die thans uit het Verdrag, de richtlijnen en de jurisprudentie kunnen worden afgeleid. Deze mededeling kan te zijner tijd worden aangevuld om met deze nieuwe elementen rekening te houden.

(1) PB C 94 van 7.4.1999, blz. 4.

(2) De Commissie spreekt haar dank uit jegens alle bedrijven, collectieve belangenvertegenwoordigers, overheidsinstanties en particulieren die een bijdrage hebben geleverd aan de totstandkoming van deze mededeling.

(3) Zie ook punt 2.1.2.4 van de mededeling van de Commissie van 11 maart 1998 ÐDe overheidsopdrachten in de Europese Unie , COM(98) 143.

(4) Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199 van 9.8.1993, blz. 54).

(5) Richtlijn 93/37/EEG, supra.

(6) Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209 van 24.7.1992, blz. 1); Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199 van 9.8.1993, blz. 1); Richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199 van 9.8.1993, blz. 84).

(7) Het bekendste voorbeeld van een concessieovereenkomst voor openbare werken is de overeenkomst waarbij een staat een bedrijf het recht geeft een autosnelweg aan te leggen, en deze te exploiteren door middel van een tolheffing.

(8) De vaststelling of dit inderdaad het geval is, moet worden gedaan voor iedere individuele situatie, waarbij rekening gehouden moet worden met verschillende elementen, zoals het onderwerp, de duur en de waarde van de opdracht, de economische en financiºle capaciteit van de concessiehouder, evenals met ieder ander element dat van nut is om vast te stellen dat de concessiehouder inderdaad een risico draagt.

(9) Indien de aanbestedende dienst de financiering terugbetaalt zonder dat de ondernemer risico’s loopt in verband met het beheer van het werk, wordt het contract als een opdracht voor de uitvoering van werken en niet als een concessieovereenkomst beschouwd, omdat het risico-element ontbreekt. Bovendien kan de opdracht niet als een concessie worden beschouwd wanneer de concessiehouder tijdens de duur van de overeenkomst of zelfs na afloop ervan, op directe of indirecte wijze een beloning ontvangt (als terugbetaling, dekking van verliezen, enz.) die niet verbonden is met de exploitatie van het werk. In een dergelijke situatie moet de voorafgaande financiering worden beoordeeld in het licht van alle relevante bepalingen van het Gemeenschapsrecht.

(10) Zo is de Commissie bijvoorbeeld al gevallen tegengekomen waarin een consortium van ondernemers en banken de verplichting aanging ten behoeve van de aanbestedende dienst een werk uit te voeren in ruil voor terugbetaling door de aanbestedende dienst van de lening die de ondernemers bij de banken hadden afgesloten, in combinatie met een winst voor de particuliere partners. De Commissie beschouwde deze constructie als een overheidsopdracht, want het consortium hield zich niet bezig met de exploitatie en liep dus ook geen enkel daarmee verbonden risico.

De Commissie kwam tot dezelfde conclusie in een ander geval, waarin de private partner die de werken had uitgevoerd, deze ogenschijnlijk exploiteerde, maar de overheidsinstelling hem een schadevergoeding garandeerde onder zodanige voorwaarden dat het exploitatierisico feitelijk door de overheidsinstelling werd gelopen.

(11) Bijvoorbeeld indien het toltarief voor een autoweg door de staat wordt vastgesteld op een niveau dat de exploitatiekosten niet dekt.

(12) Bijvoorbeeld het risico dat het regelgevend kader tijdens de duur van de concessie wordt gewijzigd (bv. op het gebied van milieubescherming, waardoor aanpassing van het werk noodzakelijk is, of op belastinggebied, waardoor het financiºle evenwicht van het contract wordt verstoord) of het risico dat het werk technisch achterhaald is. De kans dat dit type risico’s zich voordoet tijdens de duur van de concessie is overigens des te groter, gezien het feit dat een concessie normaal gezien van relatief lange duur is.

(13) Opgemerkt zij dat ook een fictieve tolheffing, waarbij de concessieverlener deze voor zijn rekening neemt, het economische risico onverlet laat, indien de vergoeding afhankelijk is van het gebruik.

13

29.4.2000

NL

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

C 121/11

(14) In een door de Commissie onderzocht geval beschikte de private partner, die het werk leek te exploiteren, over een schadeloosstellingsgarantie van de overheidsinstanties, zodat het exploitatierisico in feite bij de publieke partner berustte.

(15) In de richtlijn diensten komt het begrip Ðconcessieovereenkomst voor dienstverlening in het geheel niet voor. Dit behoeft enig commentaar. De Commissie heeft bij de voorbereiding van deze richtlijn voorgesteld voor dit type concessieovereenkomst een analoge regeling vast te stellen als die voor concessieovereenkomsten voor openbare werken, maar de Raad ging daarmee niet akkoord. De vraag is dan ook gesteld of het verlenen van concessieovereenkomsten voor dienstverlening niet geheel onder de richtlijn diensten valt. Zoals hierboven is aangegeven, is die van toepassing op Ðschriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds , behoudens enkele in de richtlijn genoemde uitzonderingen waar de concessieovereenkomst niet bij hoort.

Een letterlijke interpretatie van die definitie, die door sommige auteurs wordt gehanteerd, kan ertoe leiden dat de richtlijn diensten op de concessieovereenkomst van toepassing is, aangezien die schriftelijk en onder bezwarende titel wordt gesloten. Deze opvatting zou betekenen dat de verlening van een concessieovereenkomst voor dienstverlening moet voldoen aan de voorschriften van deze richtlijn, zodat hierop een complexere procedure van toepassing is dan op concessieovereenkomsten voor openbare werken.

Omdat jurisprudentie van het Hof op dit punt ontbreekt, heeft de Commissie deze interpretatie echter niet gevolgd bij concrete zaken die haar zijn voorgelegd. In een prejudiciºle vraag die momenteel bij het Hof aanhangig is, wordt de kwestie van de definitie en de op concessieovereenkomsten voor dienstverlening toepasselijke juridische regeling aan de orde gesteld (zaak C-324/98 Telaustria Verlags Gesellschaft mbH/Post & Telekom Austria (Telaustria)).

(16) Arrest van het Hof van 26 april 1994 in zaak C-272/91, Commissie/Italiº (Lottomatica), Jurisprudentie 1994, blz. I-1409.

(17) Conclusie van advocaat-generaal La Pergola in zaak C-360/96, Arnhem; Conclusie van advocaat-generaal Alber in zaak C-108/98, RI. SAN Srl/Comune di Ischia.

(18) In zijn arrest van 10 november 1998 in zaak C-360/96, Arnhem, punt 25, heeft het Hof verklaard dat er geen sprake was van een concessieovereenkomst voor dienstverlening aangezien de vergoeding uitsluitend bestond in een betaling door de overheidsinstantie en niet in het recht op exploitatie van de dienst.

(19) Conclusie van de advocaat-generaal in de zaak Arnhem, supra; conclusie van de advocaat-generaal in de zaak RI. SAN Srl, supra.

(20) Arrest van het Hof van 19 april 1994 in zaak C-331/92, Gestión Hotelera, Jurisprudentie 1994, I-1329.

(21) Arrest van het Hof van 5 december 1989 in zaak 3/88, Data Processing, Jurisprudentie 1989, blz. 4035.

(22) Het Hof heeft overigens hetzelfde beginsel toegepast ter afbakening van overheidsopdrachten voor dienstverlening en leveringen in zijn arrest van 18 november 1999 in zaak C-107/98, Teckal Srl/Comune di Viano en AGAC di Reggio Emilia (Teckal).

(23) In de meest brede zin van het woord: alle handelingen van om het even welke instantie die deel uitmaakt van de organisatie van de staat (territoriale en regionale lichamen, ministeries, autonome gemeenschappen, gemeenten), evenals de handelingen die zijn verricht door enig andere entiteit die door zodanig nauwe banden met de staat verbonden is, dat zij geacht wordt deel uit te maken van diens organisatie. Als handelingen van de staat worden eveneens beschouwd de handelingen die toe te schrijven zijn aan de staat, dat wil zeggen handelingen die, hoewel niet verricht door de overheidsinstanties, toch aan hen zijn toe te schrijven wegens de mogelijkheden waarover zij beschikken om te verhinderen dat deze handelingen worden verricht of om te bevelen dat deze handelingen worden gewijzigd.

(24) Eenzelfde redenering moet worden gevolgd met betrekking tot concessieovereenkomsten voor leveringen, die moeten voldoen aan de artikelen 28 tot en met 30 (ex artikelen 30 tot en met 36) van het Verdrag.

(25) Bijvoorbeeld taxivergunningen, vergunningen voor het gebruik van de openbare weg (krantenkiosken, cafØterrassen), rechtshandelingen met betrekking tot apotheken en benzinepompen.

(26) Deze relaties lijken op zogenaamde Ðin house-betrekkingen . Dit laatste is eerst geanaliseerd geweest door de advocaten-generaal La Pergola (in de zaak Arnhem, supra) Cosmas (in de zaak Teckal, supra) en Alber (in de zaak RI.SAN, supra).

(27) In de zaak Teckal, supra, heeft het Hof bepaald dat het voor de toepasselijkheid van Richtlijn 93/36/EEG in beginsel volstaat Ðdat de overeenkomst is gesloten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is . Het voegt hieraan toe: ÐDit zou slechts anders zijn wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen. (punt 50).

(28) Zaken C-94/99: ARGE en C-324/98: Telaustria, supra.

(29) In de audiovisuele sector, moet rekening worden gehouden met het Protocol inzake het systeem van publieke radio-uitzending in de lidstaten, gevoegd als bijlage bij het Verdrag van Amsterdam waarmee het Verdrag betreffende de Europese Unie wordt gewijzigd (in werking getreden op 1 mei 1999).

(30) Arresten Sacchi van 30 april 1974 in zaak 155/73 en Elliniki Radiophonia van 18 juni 1991 in zaak C-260/89.

(31) Arrest Elliniki Radiophonia, supra, punt 10.

(32) Arrest Elliniki Radiophonia, supra, punt 12.

(33) Er zij herinnerd dat, voor de vervoerssector het vrije verrichten van diensten geregeld wordt in de artikelen 70 tot en met 80 (ex artikelen 74 tot en met 84) van het Verdrag, via een verwijzing in artikel 51 (ex artikel 61). Dit neemt niet weg dat, volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie, de algemene beginselen van het communautaire recht op dit gebied van toepassing zijn (zie de arresten van 4 april 1974 in zak C-167/73, Commissie/Frankrijk, van 30 april 1986 in de gevoegde zaken 209 tot en met 213/84, MinistŁre Public/ASJES en anderen, van 17 mei 1994 in zaak C-18/93, Corsica ferries en van 1 oktober 1998 in zaak C-38/97, Autotrasporti Librandi Snc/Cuttica).

De vervoerdiensten per spoor, over de weg en over de binnenwateren vallen onder Verordening (EEG) nr. 1191/69, zoals gewijzigd bij Verordening (EEG) nr. 1893/91, waarin mechanismen en procedures zijn neergelegd die de overheidsinstanties kunnen toepassen teneinde te verzekeren dat hun doelstellingen op het gebied van het openbaar vervoer worden bereikt.

(34) Vanzelfsprekend zijn bovengenoemde regels en beginselen op de handelingen en gedragingen van de concessiehouder van toepassing voorzover ze in de zin van de jurisprudentie van het Hof aan de staat zijn toe te schrijven.

(35) Arrest van 9 juli 1987 in de gevoegde zaken 27/86, 28/86 en 29/86, Bellini.

(36) Arresten van 10 maart 1987 in zaak 199/85, Commissie/Italiº en van 17 november 1993 in zaak C-71/92, Commissie/Spanje.

(37) Arrest Lottomatica, supra. In dat arrest was het Hof van Justitie van mening dat de taken van de concessiehouder beperkt bleven tot technische activiteiten en daarom onder het Verdrag vielen.

(38) De Commissie wijst erop dat beperkende maar niet-discriminerende maatregelen strijdig zijn met de artikelen 43 (ex artikel 52) en 49 (ex artikel 59) van het Verdrag indien ze niet worden gerechtvaardigd door dringende redenen van algemeen belang. Van deze strijdigheid is sprake indien de maatregelen noch passend noch noodzakelijk zijn om het doel te bereiken.

(39) Arrest van 8 oktober 1980 in zaak 810/79, Überschär.

14

C 121/12

NL

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

29.4.2000

(40) Arrest van 13 juli 1993 in zaak C-330/91, Commerzbank; zie ook het arrest van 3 februari 1982 in de gevoegde zaken 62 en 63/81, Seco en Desquenne.

(41) Arrest van 26 februari 1992 in zaak C-357/89.

(42) Arrest van 7 juli 1992 in zaak C-295/90.

(43) Arrest van 22 juni 1993 in zaak C-243/89, Storebaelt, punt 37.

(44) Arrest van 25 april 1996 in zaak C-87/94, Waalse bussen. Zie ook het arrest van het Gerecht van eerste aanleg (hierna: GEA) van 17 december 1998 in zaak T-203/96, Embassy Limousines & Services.

(45) Wat dit betreft dient te worden opgemerkt dat de voorliggende mededeling de interpretatie van de specifieke regels op het gebied van het vervoer, zoals neergelegd in het Verdrag of in specifieke regelgeving die van kracht is of zal worden, niet beïnvloedt.

(46) Voorbeeld: het bestek mag de gegadigden toestaan technische verbeteringen voor te stellen voor de door de concessieverlener voorgestelde oplossingen (bij gecompliceerde infrastructurele projecten is dit vaak het geval), maar deze verbeteringen mogen niet de basiseisen van het project betreffen en moeten beperkt van omvang zijn.

(47) Arrest Data Processing, supra, punt 30.

(48) Arrest Waalse bussen, supra.

(49) Arrest van 18 november 1999 in zaak C-275/98, Unitron Scandinavia A/S, punt 31.

(50) Transparantie kan worden gewaarborgd door, onder andere, publicatie van een (voor)aankondiging in dagbladen of gespecialiseerde kranten of door uithanging.

(51) Arrest van 11 juli 1989 in zaak 265/87, Schräder, punt 21.

(52) Arrest van 27 oktober 1993 in zaak 127/92, punt 27.

(53) Arrest van 19 juni 1980 in de gevoegde zaken 41/79, 121/79 en 796/79, Testa e.a., punt 21.

(54) Dit is bijvoorbeeld het geval als het gaat om de verplichting om een hoog niveau van milieubescherming te realiseren of als het gaat om de toepassing van het voorzorgsbeginsel.

(55) Zij bijvoorbeeld het arrest van 17 mei 1984 in zaak 15/83, Denkavit Nederland of het arrest van het GEA van 19 juni 1997, zaak T-260/94, Air Inter SA, punt 14.

(56) Zie in dit opzicht de recente jurisprudentie van het GEA volgens welke het Verdrag moet worden toegepast Ðwanneer een door een lidstaat vastgestelde maatregel een beperking van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een andere lidstaat op zijn grondgebied vormt, en tevens een onderneming voordelen verleent in de vorm van de toekenning van een exclusief recht, behoudens indien met deze overheidsmaatregel een rechtmatig doel wordt nagestreefd dat zich met het Verdrag verdraagt en dat steeds gerechtsvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang ( . . .) . Het GEA voegt hieraan toe dat in een dergelijk geval Ðdaarenboven die overheidsmaatregel geschikt (moet) zijn om de verwezenlijking van het nagelstreefde doel te waarborgen, en hij niet verder (mag) gaan dan nodig is om dat doel te bereiken (arrest van 8 juli 1999 in zaak T-266/97, Vlaamse Televisie Maatschappij NV, punt 108).

(57) Dit beginsel is neergelegd in de jurisprudentie op het gebied van vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, met name in de arresten Vlassopoulou (van 7 mei 1991, zaak C-340/89) en Dennemeyer (van 25 juli 1991, zaak C-76/90). In het eerstgenoemde arrest stelde het Hof dat Ðnationale kwalificatievereisten, ook wanneer zij worden toegepast zonder discriminatie op grond van nationaliteit, tot gevolg kunnen hebben, dat de uitoefening door onderdanen van andere lidstaten van het hun in artikel 43 (ex artikel 52) van het Verdrag gewaarborgde recht van vestiging, wordt belemmerd. Dit kan het geval zijn, wanneer in de nationale voorschriften geen rekening wordt gehouden met door de betrokkene reeds in een andere lidstaat verworven kennis en bekwaamheden . In het arrest Dennemeyer heeft het Hof meer in het bijzonder bepaald dat Ðeen lidstaat de verrichting van diensten op zijn grondgebied niet afhankelijk (mag) stellen van de inachtneming van alle voorwaarden die voor vestiging gelden, omdat hij daarmee de Verdragsbepalingen die het vrij verrichten van diensten moeten verzekeren, ieder nuttig effect zou ontnemen. Tot slot heeft het Hof in de zaak Webb (zaak 279/80, arrest van 17 december 1981) daaraan toegevoegd dat voor het vrij verrichten van diensten is vereist dat Ð(. . .) de lidstaat waar de dienst wordt verricht (. . .) rekening houdt met de bewijsstukken en waarborgen die de dienstverrichter voor de uitoefening van zijn werkzaamheden in de lidstaat van vestiging reeds heeft verschaft .

(58) De lidstaat waar de dienst wordt verricht, is bijvoorbeeld verplicht gelijkwaardige professionele, technische en financiºle kwalificaties, te erkennen die de dienstverrichter reeds in een andere lidstaat heeft verworven. Wat de kwalificatie van ondernemingen, naast de toepassing van de richtlijnen betreffende technische harmonisatie, betreft, kan het bewijs van gelijkwaardigheid worden geleverd door overeenkomsten betreffende wederzijdse erkenning van vrijwillige certificatiesystemen; deze akkoorden kunnen zijn gebaseerd op accreditering, waarmee de bevoegdheid van deze onderzoeksinstanties wordt aangetoond.

(59) Zie met name het arrest van 15 maart 1988, zaak 147/86, Commissie/Griekenland.

(60) Arrest van 21 juni 1974 in zaak 2/74, Reyners.

(61) Conclusie van advocaat-generaal Mischo in zaak C-3/88, Data Processing, supra.

(62) Arrest van 15 maart 1988 in zaak 147/86, supra.

(63) Zaken C-3/88 en C-272/91, Data Processing en Lottomatica, supra.

(64) Zaak T-260/94, Air Inter SA, supra. Het Hof sluit bijvoorbeeld toepassing van de uitzondering op grond van de Ðopenbare orde uit wanneer deze niet voldoende wordt gerechtvaardigd en het doel ook kan worden verwezenlijkt zonder beperking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (punt 15 van het arrest in zaak C-3/88, Data Processing, supra).

(65) Arresten van 28 maart 1996 in zaak C-272/94, Guiot/Climatec.

(66) Arrest van 7 mei 1991 in zaak C-340/89, Vlassopoulou, punt 22.

(67) Arrest van 15 oktober 1987 in zaak 222/86, Heylens, punt 14.

(68) ÐMet het oog op het doel van de richtlijn, de ontwikkeling te verzekeren van een daadwerkelijke mededinging bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zullen de aanbestedende diensten ten slotte passende bekendheid moeten geven aan de voor elke aanbesteding geldende voorwaarden en criteria (zie arrest van 20 september 1988 in zaak 31/87, Beentjes, punt 21).

15

NL

29.4.2000

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

C 121/13

(69) Op grond van artikel 3, lid 2, van de richtlijn kan de aanbestedende dienst de concessiehouder verplichten om opdrachten voor een bepaald minimumpercentage van de totale waarde van de werken aan derden uit te besteden. De aanbestedende dienst kan ook de gegadigden voor de concessie verzoeken dat minimumpercentage zelf in hun aanbiedingen aan te geven.

(70) Hetzelfde geldt voor houders van een concessie voor dienstverlening die zelf een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijnen zijn. De bepalingen van de richtlijnen zijn van toepassing op de aanbestedingsprocedures die zij in het kader van de concessie uitschrijven (71) In dit verband zij erop gewezen dat advocaat-generaal Elmer in zaak C-433/93, Commissie/Duitsland, heeft geconstateerd dat volgens jurisprudentie van het Hof (zie de arresten van 20 september 1988 in zaak 31/87, Beentjes, en van 22 juin 1989 in zaak 103/88, Constanzo) Ðde richlijnen inzake overheidsopdrachten rechten verlenen aan particulieren die de laatstgenoemden onder bepaalde voorwaarden bij de nationale rechter rechtstreeks tegen de staat en de aanbestedende diensten kunnen inroepen . De advocaat-generaal benadrukt ook dat Richtlijn 89/665/EEG, die van latere datum is dan deze jurisprudentie, niet tot doel had de rechten te beperken die de jurisprudentie aan particulieren tegenover de staat heeft verleend. Integendeel: de richtlijn beoogde versterking van de Ðzowel op nationaal als op Gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen (. . .) in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt (zie tweede overweging van Richtlijn 89/665/EEG).

(72) Indien de concessiehouder echter beschikt over exclusieve of bijzondere rechten voor de in de richtlijn nutssectoren bedoelde activiteiten, moet hij voor deze overheidsopdrachten echter wel aan de regels van deze richtlijn voldoen.

(73) Bijvoorbeeld de zaak Telaustria, supra.

Voorafgaande aanmelding van een concentratie (Zaak COMP/M.1961 NHS/MWCR) (2000/C 121/03) (Voor de EER relevante tekst)

1.

Op 18 april 2000 ontving de Commissie een aanmelding van een beoogde concentratie in de zin van artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr.

1310/97 (2), waarin is medegedeeld dat de ondernemingen Nuova Holding Subalpina SpA (NHS), die deel uitmaakt van het Sanpaolo/IMI-Group concern en de onderneming MWCRLux Sarl, die onder zeggenschap staat van de Schroders-Group, in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de genoemde verordening gezamenlijk zeggenschap verkrijgen over de onderneming MWCR SpA door de aankoop van activa.

2.

De bedrijfswerkzaamheden van de betrokken ondernemingen zijn:

NHS: bankdiensten in de retail sector en financiºle dienstverlening; MWCRLux Sarl: bankdiensten en de retail sector en financiºle dienstverlening.

3.

Op grond van een voorlopig onderzoek is de Commissie van oordeel dat de aangemelde concentratie binnen het toepassingsgebied van Verordening (EEG) nr. 4064/89 kan vallen. Ten aanzien van dit punt wordt de definitieve beslissing echter aangehouden.

4.

De Commissie verzoekt belanghebbende derden haar hun eventuele opmerkingen ten aanzien van de voorgenomen concentratie kenbaar te maken.

Deze opmerkingen moeten de Commissie uiterlijk tien dagen na dagtekening van deze mededeling hebben bereikt. Zij kunnen per fax ((32-2) 296 43 01 of 296 72 44) of per post, onder vermelding van referentie COMP/M.1961 NHS/MWCR, aan onderstaand adres worden toegezonden: Europese Commissie Directoraat-generaal Concurrentie Directoraat B Task Force Fusiecontrole Kortenberglaan 150 B-1040 Brussel.

(1) PB L 395 van 30.12.1989, blz. 1. Verordening gerectificeerd in PB L 257 van 21.9.1990, blz. 13.

(2) PB L 180 van 9.7.1997, blz. 1. Verordening gerectificeerd in PB L 40 van 13.2.1998, blz. 17.

16

COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN

Brussel, 05.02.2008 C(2007)6661

INTERPRETATIEVE MEDEDELING VAN DE COMMISSIE over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op ge誰nstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (ge誰nstitutionaliseerde PPS)

(Voor de EER relevante tekst)

NL

17

NL

INTERPRETATIEVE MEDEDELING VAN DE COMMISSIE over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS)

1.

INLEIDING De afgelopen jaren heeft het verschijnsel van de publiek-private samenwerking (PPS) op talrijke gebieden opgang gemaakt. Typisch voor deze vorm van samenwerking, die veelal is gericht op de lange termijn, is de rol van de private partner die aan de verschillende fasen van het project in kwestie deelneemt (ontwerp, uitvoering en exploitatie), risico's draagt die traditioneel voor rekening van de publieke sector komen en vaak ook aan de financiering van het project bijdraagt.

Het Gemeenschapsrecht laat overheden de keuze om economische activiteiten zelf te verrichten dan wel aan derden toe te vertrouwen, bijvoorbeeld aan een entiteit met gemengd kapitaal die in het kader van een PPS is opgericht. Als een overheid evenwel beslist om voor de uitvoering van een economische activiteit een beroep te doen op een derde partij in een vorm die als overheidsopdracht of concessieovereenkomst kan worden aangemerkt, moet zij de toepasselijke bepalingen van het Gemeenschapsrecht inachtnemen. Die bepalingen moeten garanderen dat alle belangstellende bedrijven op voet van gelijkheid en transparantie in de geest van de Europese interne markt op overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten kunnen inschrijven, wat de kwaliteit van dit soort projecten verhoogt en de kosten ervan door een sterkere mededinging verlaagt1.

Uit de openbare raadpleging over het Groenboek over publiek-private samenwerking en het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten2 is gebleken3 dat er een sterke behoefte bestond aan een verduidelijking van de toepassing van die regelgeving ten aanzien van zogenaamde "geïnstitutionaliseerde" publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS).

Onder geïnstitutionaliseerde PPS verstaat de Commissie een samenwerking tussen publieke en private partners die een entiteit met gemengd kapitaal oprichten voor de uitvoering van overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten4. De private inbreng in de werkzaamheden van de geïnstitutionaliseerde PPS behelst, behalve de bijdrage aan het kapitaal of andere activa, de actieve deelname aan de uitvoering van de aan de entiteit met gemengd kapitaal toevertrouwde taken en/of het beheer van die

1

2 3

4

NL

Het Europees Parlement was in dit verband van oordeel dat de naleving van deze regels "een effectief instrument kan zijn ter vermijding van ondoelmatige beperkingen van de mededinging, dat tegelijkertijd de overheid in staat stelt de voorwaarden inzake kwaliteit, beschikbaarheid, sociale normen en milieuvoorwaarden zelf te definiëren en te controleren". (Resolutie van het Europees Parlement over het Groenboek over diensten van algemeen belang [P5_TA(2004)0018], punt 32).

COM(2004) 327 van 30.4.2004.

Mededeling over Publiek-private samenwerking en het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, COM(2005) 569 definitief van 15.11.2005, blz. 10.

De benamingen en structuren die de lidstaten in dit verband gebruiken, lopen uiteen (bijvoorbeeld Kooperationsmodell, joint ventures, Sociétés d'Economie Mixte).

3 18

NL

entiteit. Wanneer het daarentegen uitsluitend om financiële inbreng van een private geldschieter in een publieke onderneming gaat, is er geen sprake van geïnstitutionaliseerde PPS. Een dergelijke situatie valt derhalve buiten het bestek van deze mededeling.

De rechtsonzekerheid die er heerst in verband met de deelname van private partijen aan geïnstitutionaliseerde PPS, kan het succes van dit soort projecten ondergraven.

Het risico dat een structuur wordt opgezet op basis van een contract dat vervolgens niet in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht blijkt te zijn, kan overheden en private partijen er zelfs van weerhouden geïnstitutionaliseerde PPS op te zetten.

In zijn resolutie van 26 oktober 2006 over publiek-private samenwerking5 heeft het Europees Parlement kennis genomen van de wens van het bedrijfsleven om meer duidelijkheid te krijgen over de toepassing van het recht inzake overheidsopdrachten op de oprichting van publiek-private ondernemingen in samenhang met de gunning van een opdracht of een concessie, en heeft het de Commissie verzocht om op dit gebied zo spoedig mogelijk duidelijkheid te verschaffen.

In deze mededeling beschrijft de Commissie hoe de communautaire bepalingen inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten6 volgens haar toepassing moeten krijgen bij de totstandkoming en de werking van geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerkingsverbanden7. Deze mededeling strekt ertoe de rechtszekerheid te vergroten en met name een antwoord te geven op de zorgen die bij herhaling worden geuit ten aanzien van de toepassing van het Gemeenschapsrecht op de deelname van private partners aan geïnstitutionaliseerde PPS, waardoor deze formule volgens sommigen oninteressant of zelfs onmogelijk wordt. De vaststelling van deze mededeling past in het kader van de toezegging die de Commissie in haar mededeling over de diensten van algemeen belang, met inbegrip van sociale diensten van algemeen belang, van 20 november 20078 heeft gedaan om ter zake richtsnoeren te verstrekken.

Met deze mededeling wordt geen nieuwe wet- of regelgeving ingevoerd. Zij vormt de interpretatie die de Commissie aan het EG-Verdrag, de richtlijnen inzake overheidsopdrachten en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese

5 6

7

8

NL

P6_TA(2006)0462, punt 35.

De "concessieovereenkomst voor openbare werken" is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs. De "concessieovereenkomst voor diensten" is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs (zie artikel 1, lid 2, punten 3 en 4, van Richtlijn 2004/18/EG (PB L 134 van 30.4.2004, blz. 114)).

Deze mededeling ziet niet op de overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten voor diensten waarop artikel 5, leden 2 tot en met 7, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (PB L 315 van 3.12.2007, blz. 1) van toepassing is.

COM(2007) 725 van 20.11.2007. Zie ook het werkdocument van de diensten van de Commissie "Frequently asked questions concerning the application of public procurement rules to social services of general interest" (SEC(2007) 1514) bij de mededeling van 20.11.2007.

4 19

NL

Gemeenschappen ("het Hof") geeft. Dat neemt echter niet weg dat de uitlegging van het Gemeenschapsrecht in laatste instantie een taak van het Hof is.

2.

DE TOTSTANDKOMING VAN GEÏNSTITUTIONALISEERDE PPS

2.1.

Beginselen Op communautair niveau bestaat er geen specifieke regelgeving met betrekking tot de totstandkoming van geïnstitutionaliseerde PPS. Wat overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten betreft, zijn evenwel het beginsel van gelijke behandeling en de bijzondere uitdrukkingen daarvan – namelijk het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de artikelen 43 EG inzake de vrijheid van vestiging en 49 EG inzake het vrij verrichten van diensten – van toepassing wanneer een overheid een derde belast met de uitvoering van economische activiteiten9. Meer in het bijzonder zijn de beginselen die uit de artikelen 43 en 49 EG voortvloeien, niet alleen de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling maar ook die van transparantie, wederzijdse erkenning en proportionaliteit10. Op de situaties die binnen de werkingssfeer van de richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten vallen11 ("de richtlijnen inzake overheidsopdrachten"), zijn welomschreven regels van toepassing.

Het feit dat een private entiteit en een aanbestedende dienst12 samenwerken in het kader van een entiteit met gemengd kapitaal, is geen reden om de regels inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten niet na te leven wanneer aan die private entiteit of de entiteit met gemengd kapitaal een overheidsopdracht of concessieovereenkomst wordt gegund. Het Hof heeft immers geoordeeld13 dat een deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, hoe dan ook uitsluit dat er sprake kan zijn van een "in house" relatie , die in beginsel niet onder het toepassingsgebied van de wetgeving betreffende overheidsopdrachten valt, tussen de aanbestedende dienst en de onderneming in kwestie14.

9 10

11 12

13 14

NL

Zaak C-458/03, Parking Brixen, Jurispr. 2005, blz. I-8612, punt 61.

Zie de interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht (PB C 121 van 29.4.2000, blz. 6).

Richtlijn 2004/18/EG (zie voetnoot 6) en Richtlijn 2004/17/EG (PB L 134 van 30.4.2004, blz. 1).

In deze mededeling worden onder aanbestedende diensten zowel aanbestedende diensten in de zin van artikel 1, lid 9, van Richtlijn 2004/18/EG als die in de zin van artikel 2 van Richtlijn 2004/17/EG verstaan.

Zaak C-26/03, Stadt Halle, Jurispr. 2005, blz. I-1, punt 49.

Volgens het Hof (zaak C-410/04, ANAV, Jurispr. 2006, blz. I-3303, punten 30 e.v.) geldt met betrekking tot het recht inzake overheidsopdrachten evenwel niet alleen de effectieve deelneming van een derde in het kapitaal van een publieke onderneming, maar ook al het feit dat een aanbestedende dienst bereid is om de particuliere sector in de toekomst te laten deelnemen in het kapitaal van een dochteronderneming. Met andere woorden: de interne gunning van een overheidsopdracht of een concessieovereenkomst aan een publieke onderneming is verboden als het voornemen bestaat om het kapitaal van deze onderneming tijdens de looptijd van die opdracht of overeenkomst open te stellen voor private partijen. De louter theoretische mogelijkheid dat een private partij deelneemt in het kapitaal van een dochteronderneming van een aanbestedende dienst, laat volgens de Commissie echter de "in house" relatie tussen de aanbestedende dienst en zijn dochter onverlet.

5 20

NL

2.2.

De totstandkoming zelf In de praktijk behelst het opzetten van geïnstitutionaliseerde PPS doorgaans: x de oprichting van een nieuwe onderneming waarvan het kapitaal gezamenlijk wordt gehouden door de aanbestedende dienst en de private partner - in specifieke gevallen door verschillende aanbestedende diensten en/of verschillende private partners -, en de gunning van een overheidsopdracht of een concessieovereenkomst aan de nieuw opgerichte entiteit met gemengd kapitaal, of x de deelneming van een private partner in een reeds bestaande publieke onderneming die overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten uitvoert die zij in het verleden in het kader van een interne verhouding heeft verworven.

Ongeacht de wijze waarop geïnstitutionaliseerde PPS tot stand is gekomen, houden de communautaire rechtsregels inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten voor de aanbestedende dienst de verplichting in om een eerlijke en transparante procedure te volgen zowel bij de keuze van de private partner die in het kader van zijn deelneming in de entiteit met gemengd kapitaal leveringen, werken of diensten verricht15, als bij de gunning van een overheidsopdracht of concessieovereenkomst aan een entiteit met gemengd kapitaal16. Het mag in geen geval zo zijn dat de aanbestedende dienst zijn "toevlucht [kan] nemen tot kunstgrepen die de gunning van overheidsopdrachten voor dienstverlening aan gemengde ondernemingen dienen te maskeren"17.

In dit verband is een dubbele procedure (de eerste voor de selectie van de private partner van de geïnstitutionaliseerde PPS, de tweede voor de gunning van de overheidsopdracht of de concessieovereenkomst aan de entiteit met gemengd kapitaal) volgens de Commissie niet praktisch.

De volgende werkwijze zou de mogelijkheid bieden om geïnstitutionaliseerde PPS op te zetten waarbij de beginselen van het Gemeenschapsrecht in acht worden genomen en ook de problemen in verband met een dubbele procedure worden vermeden: de private partner wordt geselecteerd in het kader van een transparante en op mededinging gebaseerde procedure die zowel betrekking heeft op de aan de entiteit met gemengd kapitaal te gunnen overheidsopdracht of concessieovereenkomst18 als op de praktische bijdrage van de private partner aan de

15

16

17 18

NL

Een eerlijke en transparante procedure voor de selectie van de private partner in een geïnstitutionaliseerde PPS garandeert dat het doel van vrije en onvervalste mededinging en het beginsel van gelijke behandeling worden geëerbiedigd, met name doordat wordt vermeden dat de particuliere onderneming die deelneemt in het kapitaal van de geïnstitutionaliseerde PPS, onrechtmatig wordt bevoordeeld ten koste van haar concurrenten. In die zin is de totstandkoming van geïnstitutionaliseerde PPS volgens een eerlijke en transparante procedure voor de selectie van de private partner van deze entiteit met gemengd kapitaal in overeenstemming met de desbetreffende vereisten die het Hof heeft vastgelegd in de zaak-Stadt Halle, zie voetnoot 13, punt 51.

De aanbestedende diensten kunnen overheidsopdrachten die onder Richtlijn 2004/17/EG vallen, onderhands gunnen aan met hen verbonden ondernemingen in de zin van artikel 23 van die richtlijn.

Zaak C-29/04, Commissie tegen Oostenrijk, Jurispr. 2005, blz. I-9705, punt 42.

Indien geïnstitutionaliseerde PPS tot stand komt door de deelneming van een private partner in een bestaande publieke onderneming, kan het voorwerp van de procedure voor de selectie van de private partner van deze geïnstitutionaliseerde PPS bestaan in de gunning van de overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten die tot dan intern werden uitgevoerd door de publieke onderneming.

6 21

NL

uitvoering van die taken en/of zijn administratieve bijdrage aan het beheer van de entiteit met gemengd kapitaal. De selectie van de private partner geschiedt in combinatie met de totstandkoming van de geïnstitutionaliseerde PPS en de gunning van de overheidsopdracht of de concessieovereenkomst aan de entiteit met gemengd kapitaal.

2.3.

De selectie van private partners voor geïnstitutionaliseerde PPS

2.3.1.

Rechtsgrondslag Indien de taak waarmee een entiteit met gemengd kapitaal wordt belast, een overheidsopdracht is die volledig onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt, is de procedure voor de selectie van de private partner onderworpen aan de bepalingen van die richtlijnen. Wanneer het een concessieovereenkomst voor werken betreft of een overheidsopdracht die slechts ten dele onder de richtlijnen valt, gelden behalve de relevante bepalingen van die richtlijnen ook de uit het EG-Verdrag voortvloeiende regels en basisbeginselen. In het geval van de in bijlage II B bij Richtlijn 2004/18/EG vermelde diensten zijn de in de artikelen 43 en 49 van het EGVerdrag neergelegde basisbeginselen van toepassing, indien die opdrachten kunnen worden geacht een duidelijk belang te hebben voor ondernemingen die in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst19 zijn gevestigd. In het geval ten slotte van een concessieovereenkomst voor diensten of een overheidsopdracht die niet onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt, dient de selectie van een private partner te geschieden met inachtneming van de beginselen van het EG-Verdrag.

De in dit document aangehaalde jurisprudentie heeft gedeeltelijk betrekking op overheidsopdrachten die volledig onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen. Aangezien deze jurisprudentie echter vaak gebaseerd is op de beginselen van het EG-Verdrag, kan zij ook van belang zijn voor de toepassing van het Gemeenschapsrecht in andere gevallen, zoals concessieovereenkomsten of opdrachten die niet of slechts ten dele onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen20.

2.3.2.

Wijze van aanbesteding Wanneer de totstandkoming van geïnstitutionaliseerde PPS wordt gecombineerd met de gunning aan een entiteit met gemengd kapitaal van een overheidsopdracht die volledig onder Richtlijn 2004/18/EG valt, , kan het gebeuren dat de in die richtlijn vastgestelde openbare of niet-openbare procedures onvoldoende flexibiliteit bieden, gelet op de financiële of juridische complexiteit van dergelijke opdrachten. Voor die omstandigheden voorziet Richtlijn 2004/18/EG in een innovatieve procedure – de concurrentiegerichte dialoog21 - die tot doel heeft de mededinging tussen ondernemers te vrijwaren en tegelijkertijd rekening te houden met de behoefte van

19 20

21

NL

Zaak C-507/03, Commissie tegen Ierland, [2007], punt 32, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie.

Voor de richtsnoeren inzake de gunning van dergelijke opdrachten wordt verwezen naar de interpretatieve mededeling van de Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen (PB C 179 van 1.8.2006, blz. 2). Enkele lidstaten en het Europees Parlement hebben bij het Gerecht van eerste aanleg een beroep tot nietigverklaring van deze mededeling ingediend. Ten tijde van de goedkeuring van deze mededeling was de zaak nog aanhangig.

Zie artikel 29 van Richtlijn 2004/18/EG.

7 22

NL

aanbestedende diensten om met elke gegadigde een dialoog over alle aspecten van de opdracht aan te gaan22.

Bij overheidsopdrachten die volledig onder Richtlijn 2004/18/EG vallen, mag slechts in uitzonderlijke gevallen23 gebruik worden gemaakt van de procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht.

Bij concessieovereenkomsten of overheidsopdrachten die niet of slechts ten dele onder Richtlijn 2004/18/EG vallen, mag een aanbestedende dienst daarentegen altijd gebruikmaken van de procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht.

2.3.3.

Informatie over het project Wanneer de opdracht waarvoor geïnstitutionaliseerde PPS wordt opgezet, onder het toepassingsgebied valt van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten of van sectorale communautaire voorschriften die ten aanzien van overheidsopdrachten verplichtingen opleggen24, dienen specifieke bekendmakingsregels in acht te worden genomen25. Wat andere opdrachten en concessieovereenkomsten voor diensten betreft, vereisen de uit het EG-Verdrag voortvloeiende beginselen van transparantie en gelijke behandeling26 dat potentiële inschrijvers toegang hebben tot relevante informatie over het voornemen van de aanbestedende dienst om een entiteit met gemengd kapitaal op te richten en aan deze entiteit een overheidsopdracht of concessieovereenkomst te gunnen. De verstrekking van relevante informatie kan slechts worden gegarandeerd als een aankondiging wordt bekendgemaakt die toegankelijk is voor potentiële geïnteresseerden vóórdat de private partner wordt geselecteerd.

2.3.4.

Toegestane selectie- en gunningscriteria en transparantievereisten voor die criteria Volgens de Commissie verplicht het Gemeenschapsrecht de aanbestedende dienst om de selectie- en gunningscriteria die bij de keuze van de private partner van de GPPS gebruikt zullen worden, bekend te maken. De gehanteerde criteria moeten in overeenstemming zijn met het beginsel van non-discriminatie. Deze verplichting geldt niet alleen voor overheidsopdrachten die volledig onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten27 vallen, maar , volgens de Commissie, ook voor andere overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten. Zowel de selectie van de gegadigden die aan de procedure mogen deelnemen, als de selectie van de inschrijvingen moet op die criteria worden gebaseerd en de aanbestedende dienst

22 23 24

25

26 27

NL

Zie overweging 31 van Richtlijn 2004/18/EG. Zie de artikelen 30 en 31 van Richtlijn 2004/18/EG. Zie bijvoorbeeld artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 2408/92 van 23 juli 1992 betreffende de toegang van communautaire luchtvaartmaatschappijen tot intracommunautaire luchtroutes (PB L 15 van 23.1.1993, blz. 33).

Zie de artikelen 41 e.v. van Richtlijn 2004/17/EG en de artikelen 35, 36 en 58 van Richtlijn 2004/18/EG. Zaak C-324/98, Telaustria, Jurispr. 2000, blz. I-10745, punten 60 en 61.

Zaak C-19/00, SIAC Constructions, Jurispr. 2001, blz. I-7725, punten 41-45; zaak C-31/87, Beentjes, Jurispr. 1988, blz. 4635, punten 29 e.v.

8 23

NL

moet de procedureregels en de oorspronkelijk vastgestelde essentiële voorwaarden inachtnemen28.

De richtlijnen inzake overheidsopdrachten leggen specifieke verplichtingen op ten aanzien van de persoonlijke capaciteiten van de private partner, zoals zijn persoonlijke situatie, zijn economische en financiële draagkracht, zijn bevoegdheid om de beroepsactiviteit in kwestie uit te oefenen, en zijn technische en/of beroepsbekwaamheid29. Deze criteria kunnen ook worden gehanteerd bij het plaatsen van concessieovereenkomsten en overheidsopdrachten die niet volledig onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen.

De mogelijke selectie- en gunningscriteria met betrekking tot sociale diensten van algemeen belang zijn nader toegelicht in het werkdocument van de diensten van de Commissie "Frequently asked questions concerning the application of public procurement rules to social services of general interest"30.

2.3.5.

Specifieke elementen van de statuten, de aandeelhoudersovereenkomst en de overheidsopdracht of de concessieovereenkomst De beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie impliceren een verplichting tot transparantie, die inhoudt dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van bekendmaking wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt opengesteld31. In het kader van de totstandkoming van geïnstitutionaliseerde PPS houdt deze verplichting volgens de Commissie in dat de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht of het bestek fundamentele informatie opneemt over de overheidsopdracht en/of de concessieovereenkomst die aan de op te richten entiteit met gemengd kapitaal zal worden gegund, de statuten van die entiteit, de aandeelhoudersovereenkomst en alle overige elementen die de contractuele relatie tussen de aanbestedende dienst en de private partner enerzijds en de relatie tussen de aanbestedende dienst en de op te richten entiteit met gemengd kapitaal anderzijds regelen. Indien de aanbestedende dienst een beroep doet op de concurrentiegerichte dialoog of de procedure van gunning door onderhandelingen, hoeft een deel van deze informatie mogelijkerwijs niet van tevoren te worden vastgesteld, maar kan zij worden ingevuld in de loop van de dialoog of de onderhandelingen met de gegadigde bedrijven. In de oproep tot mededinging moet informatie worden verstrekt over de verwachte looptijd van de overheidsopdracht die de entiteit met gemengd kapitaal zal moeten verrichten of de concessieovereenkomst die zij zal moeten beheren.

Volgens de Commissie vereist het beginsel van transparantie dat in het aanbestedingsstukken duidelijk wordt aangegeven welke mogelijkheden er bestaan om de overheidsopdracht of de concessieovereenkomst die aan de entiteit met gemengd kapitaal zal worden gegund, te verlengen, te wijzigen of uit te breiden. In

28

29 30 31

NL

Ook als het bestek voorziet in de mogelijkheid dat de gegadigden technische verbeteringen aanbrengen in de door de aanbestedende dienst voorgestelde oplossingen (wat bij geïnstitutionaliseerdePPS vaak het geval zal zijn), mogen deze wijzigingen geen betrekking hebben op de essentiële voorwaarden van het project en moeten zij beperkt blijven.

Zie de artikelen 45 tot en met 48 van Richtlijn 2004/18/EG en artikel 54 van Richtlijn 2004/17/EG. Zie voetnoot 8.

Zie zaak C-324/98, Telaustria - zie voetnoot 26, punt 62; zaak C-458/03, Parking Brixen, zie voetnoot 9, punt 49.

9 24

NL

het aanbestedingsstukken zou ten minste moeten worden aangegeven hoe vaak dat kan gebeuren en onder welke voorwaarden. Deze informatie moet voldoende gedetailleerd zijn om een eerlijke en doeltreffende mededinging te garanderen.

Het is aan te raden dat onmiddellijk al in het contract tussen de aanbestedende dienst en de private partner wordt vastgelegd welke werkwijze moet worden gevolgd wanneer de entiteit met gemengd kapitaal geen extra opdracht krijgt en/of de haar toevertrouwde opdracht niet wordt verlengd. Volgens de Commissie moeten de statuten op zodanige wijze worden geformuleerd dat later een andere private partner kan worden gekozen. Aangezien de private partner niet ambtshalve van een nieuwe mededingingsprocedure kan worden uitgesloten, moet de aanbestedende dienst in dat geval in het bijzonder letten op de verplichting van transparantie en gelijke behandeling van alle inschrijvers.

3.

DE FASE NA DE TOTSTANDKOMING VAN GEÏNSTITUTIONALISEERDE PPS Het Hof heeft zich op het standpunt gesteld dat een vennootschap die, ook al is het maar ten dele, openstaat voor privékapitaal, niet kan worden beschouwd als een "in house" relatie van de aanbestedende dienst die haar beheerst 32. Hieruit volgt dat de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, zij het op grond van het EG-Verdrag dan wel van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten, moeten worden nageleefd wanneer aan een entiteit met gemengd kapitaal een andere overheidsopdracht of concessieovereenkomst wordt gegund dan die welke was aanbesteed in het kader van de procedure die aan de totstandkoming van de geïnstitutionaliseerde GPPS in kwestie voorafging. Anders gezegd eïnstitutionaliseerde PPS behoudt zijn oorspronkelijke werkterrein en mag in principe geen nieuwe overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten krijgen zonder een aanbestedingsprocedure in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten.

Aangezien een geïnstitutionaliseerde PPS gewoonlijk wordt aangegaan voor het verlenen van een dienst over een relatief lange periode, moet deze entiteit evenwel ook de mogelijkheid hebben om zich aan economische, juridische of technische ontwikkelingen aan te passen. De communautaire bepalingen inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten verzetten zich hiertegen niet voor zover de beginselen van gelijke behandeling33 en transparantie34 in acht worden genomen. Als de aanbestedende dienst dus om specifieke redenen, na de gunning van de opdracht, bepaalde voorwaarden van de aanbesteding wil kunnen wijzigen, moet hij uitdrukkelijk in die mogelijkheid en de wijze van uitvoering ervan voorzien in de aankondiging van de opdracht of het bestek, zodat alle belangstellende bedrijven er van meet af aan kennis van hebben en zich bijgevolg op voet van gelijkheid bevinden bij het opstellen van hun offerte35.

32

33

34

35

NL

Zie zaak C-231/03, Coname, Jurispr. 2005, blz. I-7287, punt 26; zaak C-410/04, ANAV, zie voetnoot 14, punt 32.

Zie o.a. de gevoegde zaken C-285/99 en C-286/99, Lombardini en Mantovani, Jurispr. 2001, blz. I9233, punt 37, en zaak C-315/01, GAT, Jurispr. 2003, blz. I-6351, punt 73.

Zie o.a. zaak C-92/00, HI, Jurispr. 2002, blz. I-5553, punt 45, en zaak C-470/99, Universale-Bau e.a., Jurispr. 2002, blz. I-11617, punt 91.

Zie zaak C-496/99 P, Commissie tegen CAS Succhi di Frutta SpA, Jurispr. 2004, blz. I-3801, punt 118.

10 25

NL

Een wijziging van de essentiële voorwaarden van een opdracht vereist een nieuwe aanbestedingsprocedure36, indien het bestek niet in de mogelijkheid tot wijziging voorzag. Volgens het Hof is een voorwaarde met name essentieel wanneer het een bepaling betreft die, indien zij in de aankondiging van de opdracht of het bestek had gestaan, de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een aanzienlijk andere offerte in te dienen37. Voorbeelden van essentiële voorwaarden van een opdracht zijn het voorwerp van de werkzaamheden of de diensten die door de begunstigde worden verricht, of de vergoeding die hij aan de gebruikers van de dienst vraagt.

Wat de overheidsopdrachten die volledig onder de richtlijnen vallen, en de concessieovereenkomsten voor werken betreft, moet eraan worden herinnerd dat het afgeleide recht bepaalt in welke uitzonderingsgevallen aanvullende werken of diensten die niet in het oorspronkelijke project waren opgenomen, rechtstreeks en zonder oproep tot mededinging mogen worden gegund38.

Volgens het Gemeenschapsrecht staat het de entiteit met gemengd kapitaal, zoals iedere andere ondernemer, vrij om aan openbare aanbestedingen deel te nemen39. Dit geldt ook voor aanbestedingen die noodzakelijk zijn geworden als gevolg van een ingrijpende wijziging of een verlenging van een overheidsopdracht of een concessieovereenkomst die de aanbestedende dienst al aan de door hem opgerichte entiteit met gemengd kapitaal heeft gegund. In dat geval moet de aanbestedende dienst in het bijzonder letten op de verplichting van transparantie en gelijke behandeling van alle inschrijvers. Er moeten specifieke voorzorgsmaatregelen worden genomen om een strikte scheiding te garanderen tussen de personen die de aanbesteding opstellen en in de aanbestedende dienst over de gunning van de opdracht beslissen enerzijds en de personen die belast zijn met het beheer van de geïnstitutionaliseerde PPS anderzijds, en om te voorkomen dat vertrouwelijke informatie wordt doorgegeven van de aanbestedende dienst aan de entiteit met gemengd kapitaal.

36 37 38

39

NL

Zie zaak C-337/98, Commissie tegen Frankrijk, Jurispr. 2000, blz. I-8377, punt 50.

Zie zaak C-496/99 P, Commissie tegen CAS Succhi di Frutta SpA, zie voetnoot 35, punten 116 e.v.

Zie de artikelen 31 en 61 van Richtlijn 2004/18/EG en artikel 40, lid 3, onder f) en g), van Richtlijn 2004/17/EG. De Commissie is van mening dat deze uitzonderingen ook kunnen worden toegepast op de opdrachten die niet onder de richtlijnen vallen, inclusief de concessieovereenkomsten voor diensten (zie de conclusies van advocaat-generaal Jacobs in zaak C-525/03, Commissie tegen Italië, punten 46 tot en met 48). De Commissie is van mening dat een wijziging van de essentiële voorwaarden van een concessieovereenkomst voor diensten in principe niet acceptabel is als in de aanbestedingsstukken niet in die mogelijkheid was voorzien, tenzij deze wijziging door een onvoorziene gebeurtenis noodzakelijk is geworden of uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid gerechtvaardigd is (artikel 46 EG-Verdrag).

Krachtens overweging 4 van Richtlijn 2004/18/EG dienen de lidstaten erop toe te zien dat deelname van een publiekrechtelijke instelling als inschrijver op een overheidsopdracht geen concurrentieverstorende gevolgen heeft voor particuliere inschrijvers.

11 26

NL

EUROPESE COMMISSIE

Brussel, 20.12.2011 COM(2011) 897 definitief 2011/0437 (COD)

Voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende de gunning van concessieopdrachten

(Voor de EER relevante tekst) {SEC(2011) 1588 definitief} {SEC(2011) 1589 definitief}

27

TOELICHTING 1.

ACHTERGROND VAN HET VOORSTEL De Commissie heeft het voornemen om een wetgevingsinitiatief inzake concessieovereenkomsten te nemen aangekondigd in haar mededeling Single Market Act – Twaalf hefbomen om de groei aan te jagen en het vertrouwen te versterken van 13 april 2011.

Voor het gunnen van concessies voor werken gelden momenteel enkele bepalingen van afgeleid recht, terwijl op concessies voor diensten alleen de algemene bepalingen van het VWEU van toepassing zijn. Deze lacune geeft aanleiding tot aanzienlijke verstoringen van de interne markt en beperkt met name de toegang van Europese ondernemingen, in het bijzonder kleine en middelgrote ondernemingen, tot de economische kansen die met concessieopdrachten verband houden. Het gebrek aan rechtszekerheid resulteert ook in inefficiëntie.

Voorliggend initiatief strekt ertoe ten voordele van de autoriteiten en ondernemers de rechtszekerheid rond de gunning van concessieopdrachten te vergroten. Het EU-recht houdt geen beperking in van de vrijheid van een aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit om de binnen hun opdracht vallende taken van algemeen belang te verrichten door hun eigen middelen te gebruiken, maar wanneer een aanbestedende dienst besluit op een externe entiteit een beroep te doen om dergelijke taken uit te voeren, moet voor effectieve toegang tot de markt voor alle EUondernemers worden gezorgd.

In de context van strenge begrotingsbeperkingen en economische moeilijkheden in veel EU-lidstaten is de efficiënte toewijzing van overheidsmiddelen een aandachtspunt. Een toereikend rechtskader voor de gunning van concessieopdrachten dient gunstig te zijn voor publieke en private investeringen in infrastructuur en strategische diensten met een optimale kosten-batenverhouding. Het potentieel van een wetgevingsinitiatief met betrekking tot concessieopdrachten voor het creëren van een ondersteunend EU-kader voor PPP’s is benadrukt in de mededeling van de Commissie van 2009 De mobilisering van particuliere en openbare investeringen voor herstel en structurele verandering op lange termijn: de ontwikkeling van publiek-private partnerschappen.

Dit ontwerp wordt ingediend samen met de herziening van de richtlijnen inzake overheidsaanbestedingen.1 Het zal resulteren in de vaststelling van een afzonderlijk rechtsinstrument dat de gunning van concessies regelt dat, samen met de twee voorstellen betreffende de herziening van de bestaande richtlijnen inzake overheidsopdrachten (2004/17/EG en 2004/18/EG), ertoe strekt een modern wettelijk kader inzake overheidopdrachten te creëren.

1

NL

COM(2010) 608 definitief, punt 1.4, voorstel nr. 17.

2 28

NL

2.

RESULTATEN VAN DE RAADPLEGING VAN BELANGHEBBENDEN EN EFFECTBEOORDELING Tussen 12 mei en 9 juli 2010 hebben de diensten van de Commissie een openbare onlineraadpleging gehouden die tot het grote publiek was gericht. Tussen 5 augustus en 30 september 2010 is nog een openbare raadpleging gehouden die zich tot het bedrijfsleven, de sociale partners en de aanbestedende entiteiten richtte. De raadplegingen bevestigden dat het gebrek aan rechtszekerheid problemen veroorzaakte en maakten de hinderpalen zichtbaar waarmee de ondernemingen ten aanzien van de toegang tot de markt geconfronteerd worden. Voorgesteld werd ook passende EU-actie te ondernemen. De resultaten zijn te vinden op http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2010/concessions_en.htm Deze conclusies zijn bevestigd door een aantal bilaterale bijeenkomsten met vertegenwoordigers van de lidstaten, op het lokale niveau, met ondernemingen die in de betrokken sectoren actief zijn en met industriĂŤle verenigingen.

De informatie die tijdens de raadplegingen is verzameld, is in het verslag van de effectbeoordeling meegenomen, dat op 21 maart 2011 door de Effectbeoordelingsraad is onderzocht en aanvaard. De Effectbeoordelingsraad heeft aanbevelingen gedaan betreffende met name het leveren van additioneel bewijs over de omvang van de problemen, de gevolgen van de vastgestelde verstoringen, de verschillen in behandeling tussen overheidsopdrachten en concessies en betreffende versterking van de effectanalyse en de vergelijking van opties. Met deze aanbevelingen is rekening gehouden in de heringediende versie van de effectbeoordeling. De adviezen van de Effectbeoordelingsraad over het verslag zijn samen met dit voorstel, het definitieve effectbeoordelingsverslag en de samenvatting van het verslag gepubliceerd.

Het verslag bevestigde de noodzaak van nieuwe wetgeving. Het kwam tot de bevinding dat ondernemers met ongelijke spelregels worden geconfronteerd, hetgeen vaak tot gemiste zakelijke kansen leidt. Deze situatie veroorzaakt kosten en blijkt nadelig voor concurrenten in andere lidstaten, aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten en consumenten. Bovendien blijven zowel de definitie van concessie als de precieze inhoud van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen van transparantie en niet-discriminatie onduidelijk. Het resulterende gebrek aan rechtszekerheid vergroot het risico van opzegging of vroegtijdige beĂŤindiging van onwettig gegunde opdrachten en ontmoedigt autoriteiten uiteindelijk concessies te gebruiken wanneer dit een goede oplossing zou kunnen zijn.

Zelfs indien de lidstaten wetgeving zouden vaststellen tot instelling van een rechtskader op basis van de beginselen van het Verdrag, zou de rechtsonzekerheid in verband met de interpretaties van die beginselen door de nationale wetgevers en de grote verschillen tussen de wetgevingen in de verschillende lidstaten blijven bestaan.

In sommige gevallen de totale afwezigheid van nationale wetgeving als oorzaak genoemd van rechtstreekse gunningen met de bijbehorende risico’s op wanbeheer of zelfs corruptie.

Vastgesteld werd dat de optimale oplossing erin bestond wetgevende maatregelen te nemen op basis van de huidige bepalingen inzake concessies voor openbare werken, op toereikende wijze aangepast en aangevuld met bepaalde specifieke bepalingen.

NL

3 29

NL

Een meer restrictieve aanpak zou erin bestaan de bepalingen die voor overheidsopdrachten gelden tot concessies uit te breiden. Deze aanpak is contraproductief geacht in zoverre aanbestedende diensten zouden kunnen worden ontmoedigd concessies te gebruiken.

3.

JURIDISCHE ELEMENTEN VAN HET VOORSTEL

x

Rechtsgrondslag Het voorstel is gebaseerd op de artikelen 53, lid 1, 62 en 114 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

x

Subsidiariteitsbeginsel Het subsidiariteitsbeginsel is van toepassing voor zover het voorstel geen gebieden bestrijkt die onder de exclusieve bevoegdheid van de EU vallen.

De doelstellingen van het voorstel kunnen om de volgende reden niet voldoende door de lidstaten worden verwezenlijkt: De coĂśrdinatie van procedures voor overheidsaanbestedingen boven bepaalde drempels is een belangrijk instrument voor afronding van de interne markt op het gebied van overheidsaankopen door te zorgen voor effectieve en gelijke toegang tot concessies voor ondernemers op heel de eengemaakte markt. Europawijde aanbestedingsprocedures zorgen voor transparantie en objectiviteit bij overheidsopdrachten resulterend in aanzienlijke besparingen en verbeterde aanbestedingsresultaten die de autoriteiten van de lidstaten en uiteindelijk de Europese belastingbetaler ten goede komen.

Deze doelstelling kan niet voldoende worden bereikt door optreden van de lidstaten, dat onvermijdelijk zou resulteren in afwijkende vereisten en mogelijk conflicterende procedureregelingen met een toenemende complexiteit in de regelgeving en ongerechtvaardigde obstakels voor grensoverschrijdende activiteiten tot gevolg. Veel lidstaten hebben immers de desbetreffende Verdragsbeginselen van transparantie en gelijke behandeling tot dusver niet geĂŻnterpreteerd, verduidelijkt of uitgevoerd op een wijze die ervoor zorgt dat concessieopdrachten correct worden toegewezen. De daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid en uitsluiting van markten zal waarschijnlijk niet worden geĂŤlimineerd zonder optreden op het passende niveau.

EU-optreden is bijgevolg noodzakelijk om de bestaande hinderpalen voor een EUwijde concessiemarkt te overwinnen en voor convergentie en gelijke spelregels in de EU te zorgen en uiteindelijk het vrij verkeer van goederen en diensten in de 27 lidstaten te garanderen.

Het voorstel is derhalve in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel.

x

Evenredigheidsbeginsel Het voorstel is in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel aangezien het niet verder gaat dan nodig is om de doelstelling van de goede werking van de interne

NL

4 30

NL

markt te realiseren door het vaststellen van beperkte regels betreffende de gunning van concessies.

De effectbeoordeling maakte het mogelijk een waaier van oplossingen vast te stellen.

Die zijn dan geanalyseerd om na te gaan of zij op toereikende wijze aan de doelstellingen van de wetgeving zouden voldoen. Uit deze analyse is gebleken dat de doelstellingen niet kunnen worden bereikt middels inbreukbeleid of andere nietwetgevende instrumenten zoals ‘zachte wetgeving’. Ook het meest fundamentele geheel van de bepalingen die momenteel van toepassing zijn op concessies voor openbare werken bleek niet toereikend omdat dit niet voor voldoende rechtszekerheid en inachtneming van de Verdragsbeginselen zorgt. Anderzijds werd geoordeeld dat de invoering van nadere wetgeving vergelijkbaar met de bestaande regels voor de gunning van overheidsopdrachten verder ging dan hetgeen noodzakelijk is om de doelstellingen te bereiken. x

Keuze van instrumenten Aangezien het voorstel gebaseerd is op de artikelen 53, lid 1, 62 en 114 VWEU, is het gebruik van een verordening die geldt voor de aanbesteding van zowel goederen als diensten niet toegestaan door het Verdrag. Het voorgestelde instrument is derhalve een richtlijn.

Niet-wetgevende opties zijn om in de effectbeoordeling nader uiteengezette redenen ter zijde geschoven.

4. GEVOLGEN VOOR DE BEGROTING Het voorstel heeft geen gevolgen voor de begroting.

5. AANVULLENDE INFORMATIE x

Evaluatie-/herzienings-/vervalbepaling Het voorstel bevat een herzieningsclausule betreffende de economische effecten op de interne markt als gevolg van de toepassing van de in artikel 5 vastgestelde drempels.

x

Nadere uitleg van het voorstel De voorgestelde richtlijn zal naar verwachting de transparantie, eerlijkheid en rechtszekerheid bij de gunning van concessieopdrachten waarborgen en daardoor tot verbeterde investeringskansen en uiteindelijk meer diensten en werken van een betere kwaliteit bijdragen. Zij zal gelden voor concessies die na haar inwerkingtreding worden gegund. Zij is in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie betreffende wijziging van opdrachten (onverminderd tijdelijke regelingen die strikt noodzakelijk kunnen blijken te zijn om voor continuĂŻteit van de dienstverrichting te zorgen in afwachting van de gunning van een nieuwe concessie).

NL

5 31

NL

De bovenvermelde voordelen zullen naar verwachting worden behaald dank zij een aantal voor concessiegunningen geldende procedurele eisen en verduidelijkingen waarbij twee belangrijke doelstellingen worden nagestreefd: versterken van de rechtszekerheid en zorgen voor een betere toegang tot de concessiemarkten voor alle Europese ondernemingen.

Rechtszekerheid Hoofddoel van de richtlijn is te voorzien in helderheid van het op de gunning van concessies toepasselijke rechtskader, maar ook om het toepassingsgebied van dit kader duidelijk af te bakenen. De specifieke verplichtingen op het gebied van concessies zullen de rechtszekerheid vergroten door enerzijds de op de gunning van concessies toepasselijke Verdragsbeginselen ten behoeve van de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten in duidelijke regels te vertalen en anderzijds de ondernemers een aantal basiswaarborgen te bieden met betrekking tot de gunningsprocedure.

Definitie: Het onderhavige voorstel voor een richtlijn inzake de gunning van concessieopdrachten voorziet in een preciezere definitie van concessieopdrachten onder verwijzing naar het begrip operationeel risico. Het verduidelijkt welke soorten risico als operationeel moeten worden beschouwd en hoe significant risico moet worden gedefinieerd. De richtlijn spreekt ook over de maximumduur van concessies.

Integratie van Verdragsverplichtingen in afgeleid recht: Het voorstel breidt de meeste momenteel voor het gunnen van concessies voor openbare werken geldende verplichtingen tot alle concessies voor diensten uit. Het stelt ook een aantal concrete en nauwkeurigere eisen vast die op basis van de Verdragsbeginselen, zoals ge誰nterpreteerd in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, van toepassing zijn in verschillende stadia van het gunningsproces. Bovendien breidt het de toepassing van het afgeleid recht tot de gunning van concessieopdrachten in de sector nutsbedrijven uit, die momenteel van dergelijke wetgeving is vrijgesteld.

Publiek-publieke samenwerking: Er is een zeer groot gebrek aan rechtszekerheid over de vraag in hoeverre de aanbestedingsregels moeten worden toegepast op samenwerking tussen overheidsdiensten. De desbetreffende rechtspraak van het Europees Hof van Justitie wordt door de lidstaten en zelfs door de aanbestedende diensten op uiteenlopende wijze ge誰nterpreteerd. Derhalve verduidelijkt onderhavig voorstel in welke gevallen tussen aanbestedende diensten gesloten concessiecontracten niet aan de toepassing van de regels inzake gunning van concessies onderworpen zijn. Hierbij zijn de beginselen die in de desbetreffende jurisprudentie van het Hof van Justitie worden beschreven richtinggevend.

Wijzigingen: De wijziging van concessies gedurende hun looptijd is voor praktijkmensen in toenemende mate relevant en problematisch geworden. Een specifieke bepaling betreffende wijziging van concessies neemt de basisoplossingen over die in de rechtspraak zijn ontwikkeld en verschaft een pragmatische oplossing voor het omgaan met onvoorziene omstandigheden die een aanpassing van een concessie gedurende haar looptijd vereisen.

Betere toegang tot de concessiemarkten

NL

6 32

NL

Het voorstel voorziet in een fundamentele verbetering van de toegang van ondernemers tot de concessiemarkten. De bepalingen zijn in de eerste plaats bestemd om de transparantie en eerlijkheid van gunningsprocedures te vergroten door met betrekking tot kwesties als publicatie vooraf en achteraf, procedurele waarborgen selectie- en gunningscriteria en de aan inschrijvers opgelegde termijnen willekeur van de besluiten van aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten te beperken.

Voorts voorzien zij in een betere toegang tot de justitie om schendingen van die bepalingen te voorkomen of aan te pakken.

Bekendmaking in het Publicatieblad: Om te zorgen voor transparantie en gelijke behandeling voor alle ondernemers voorziet onderhavig voorstel in verplichte publicatie van concessieopdrachten met een waarde gelijk aan of groter dan 5 000 000 EUR. Deze drempel, die reeds op concessies voor werken van toepassing is, is nu, rekening houdend met de publieke raadplegingen en studies die door de Commissie zijn uitgevoerd ter voorbereiding van onderhavig voorstel, tot concessies voor diensten uitgebreid. Doel ervan is addittonele administratieve lasten en kosten evenredig te houden met de waarde van de opdracht en opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang centraal te stellen. De drempel is van toepassing op de waarde van die opdrachten, berekend ingevolge een in het kader van de opdracht gespecificeerde methodologie. In geval van diensten stemt deze waarde overeen met de geraamde totale waarde van alle door de concessiehouder gedurende de hele looptijd van de concessie te verrichten diensten.

De nieuwe regels bepalen tevens welke minimuminformatie aan de potentiĂŤle inschrijvers moet worden meegedeeld.

Termijnen: Dit voorstel stelt ook een minimumtermijn vast om zich aan te melden voor elke concessiegunningsprocedure, die 52 dagen bedraagt, zoals dit momenteel met concessies voor openbare werken het geval is. Aangezien concessieopdrachten gewoonlijk complexer zijn, is besloten voor concessies in een langere termijn te voorzien dan in geval van overheidsopdrachten.

Selectie- en uitsluitingscriteria: Het voorstel voorziet in verplichtingen in verband met de door aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten bij de gunning van concessies toe te passen selectiecriteria. Deze regels zijn minder beperkend dan soortgelijke bepalingen die momenteel op overheidsopdrachten van toepassing zijn.

Zij beperken echter de selectiecriteria tot die welke verband houden met de economische, financiĂŤle en technische capaciteit van de inschrijver en beperken het toepassingsgebied van de aanvaarbare uitsluitingscriteria.

Gunningscriteria: Het voorstel voorziet in een verplichting om objectieve criteria toe te passen die verband houden met het voorwerp van de concessie, zorgen voor naleving van de beginselen van transparantie, niet-discriminatie en gelijke behandeling en waarborgen dat inschrijvingen beoordeeld worden onder voorwaarden van effectieve mededinging waardoor een algeheel economisch voordeel voor de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit kan worden bepaald. Dergelijke criteria zullen willekeurige besluiten van de aanbestedende diensten en entiteiten tegengegaan en moeten vooraf worden gepubliceerd en in dalende volgorde van belangrijkheid in een lijst worden opgenomen. De lidstaten of aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten mogen voor de gunning van

NL

7 33

NL

concessies desgewenst ook in het criterium van de ‘economisch voordeligste inschrijving’ voorzien of dit toepassen.

Procedurele waarborgen: De voorgestelde regels bevatten, anders dan de richtlijnen inzake overheidsaanbestedingen, geen vaste lijst van gunningsprocedures. Daardoor kunnen de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten bij het gunnen van concessies flexibelere procedures volgen die met name met de nationale rechtstradities overeenstemmen en kan het gunningsproces op de meest efficiĂŤnte manier worden georganiseerd. Het voorstel voert echter een aantal duidelijke procedurele waarborgen in die met name tijdens de onderhandelingen voor de gunning van concessie moeten gelden. Deze waarborgen zijn erop gericht ervoor te zorgen dat het proces eerlijk en transparant is.

Rechtsmiddelen: Dit voorstel voorziet in een uitbreiding van het toepassingsgebied van de richtlijnen inzake rechtsmiddelen (Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG) tot alle concessieopdrachten die de drempel overschrijden teneinde effectieve mogelijkheden om het gunningsbesluit in een rechtbank aan te vechten te waarborgen en gerechtelijke minimumnormen vast te stellen die door de aanbestedende diensten of entiteiten in acht moeten worden genomen.

NL

8 34

NL

2011/0437 (COD) Voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende de gunning van concessieopdrachten

(Voor de EER relevante tekst)

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE, Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 53, lid 1, artikel 62 en artikel 114, Gezien het voorstel van de Europese Commissie, Na toezending van het ontwerp van wetgevingshandeling aan de nationale parlementen, Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité2, Gezien het advies van het Comité van de Regio's3, Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure, Overwegende hetgeen volgt: (1)

Het ontbreken van duidelijke regels op uniaal niveau voor concessieopdrachten geeft aanleiding tot rechtsonzekerheid en tot belemmeringen voor het vrij verrichten van diensten en veroorzaakt verstoringen in de werking van de interne markt. Als gevolg daarvan wordt ondernemers, met name kleine en middelgrote ondernemingen, momenteel hun rechten binnen de interne markt ontzegd en lopen zij belangrijke zakelijke kansen mis, terwijl autoriteiten mogelijk niet het beste gebruik van overheidsgeld vinden zodat de EU-burgers van kwaliteitsdiensten tegen de beste prijs profiteren. Een toereikend rechtskader voor de gunning van concessies zou voor effectieve en niet discriminerende toegang tot de markt voor alle uniale ondernemers en rechtszekerheid zorgen en overheidsinvesteringen in infrastructuur en strategische diensten voor de burger bevorderen.

(2)

Overheidsaanbesteding speelt een sleutelrol in de Europa 2020-strategie4 als een van de te gebruiken marktgebaseerde instrumenten om slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en voor het meest efficiënte gebruik van overheidsmiddelen te

2

PB C […] van [...], blz. […].

PB C […] van [...], blz. […].

COM(2010) 2020 definitief, van 3.3.2010.

3 4

NL

9 35

NL

zorgen. De gunning van concessies voor werken is momenteel onderworpen aan de basisregels van Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, terwijl de gunning van concessies voor diensten met een grensoverschrijdend belang aan de beginselen van het Verdrag, en met name het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten alsmede aan de daarvan afgeleide beginselen zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie onderworpen is. Er bestaat een risico van rechtsonzekerheid met betrekking tot de uiteenlopende interpretaties van de Verdragsbeginselen door nationale wetgevers en de grote verschillen tussen de wetgevingen van de verschillende lidstaten. Dergelijk risico is bevestigd in de uitgebreide jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, die echter slechts gedeeltelijk bepaalde aspecten van de gunning van concessieopdrachten heeft behandeld. Bijgevolg is op uniaal niveau een uniforme concretisering van de Verdragsbeginselen in alle lidstaten en de eliminatie van verschillen in de interpretatie ervan die daaruit volgen noodzakelijk om aanhoudende verstoringen van de interne markt te elimineren.

NL

(3)

Deze richtlijn mag op geen enkele wijze van invloed zijn op de vrijheid van de lidstaten of autoriteiten om te beslissen over het rechtstreeks verrichten van werken of diensten voor het publiek of over de externalisering ervan aan derden. De lidstaten of autoriteiten moeten de vrijheid behouden om de kenmerken van de te verrichten dienst, inclusief alle voorwaarden betreffende de kwaliteit of de prijs van de diensten, te bepalen om hun overheidsbeleidsdoelstellingen na te streven.

(4)

Voor concessies boven een bepaalde waarde is het passend te voorzien in een minimale coördinatie van de nationale procedures voor de gunning van dergelijke opdrachten op basis van de beginselen van het Verdrag, om te garanderen dat concessies aan concurrentie en toereikende rechtszekerheid onderhevig zijn. Die coördinerende bepalingen mogen niet verder gaan dan hetgeen nodig is om de voormelde doelstellingen te bereiken. De lidstaten moeten echter worden toegestaan die bepalingen te completeren en verder te ontwikkelen indien zij dit passend achten met name om beter voor de naleving van de vorenstaande beginselen te zorgen.

(5)

Ook voor de gunning van concessies voor werken en diensten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten moeten bepaalde coördinatiebepalingen worden ingevoerd, aangezien nationale autoriteiten het gedrag kunnen beïnvloeden van entiteiten die in deze sectoren werkzaam zijn en rekening houdend met het gesloten karakter van de markten waarop zij werkzaam zijn als gevolg van het bestaan van door de lidstaten verleende bijzondere of uitsluitende rechten voor de levering aan, het aanbieden of het beheer van netten voor het verrichten van de betrokken diensten.

(6)

Concessies zijn overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten of entiteiten zijn gesloten en de verwerving van werken of diensten als voorwerp hebben waarbij de tegenprestatie normaal bestaat in het recht om de werken of diensten die het voorwerp zijn van de overeenkomst te exploiteren. De uitvoering van deze werken of diensten zijn onderworpen aan specifieke door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit bepaalde bindende verplichtingen die juridisch afdwingbaar zijn. Bepaalde staatshandelingen zoals machtigingen of vergunningen waarbij de staat of een overheid de voorwaarden voor de uitoefening van een economische activiteit vaststelt,

10 36

NL

mogen daarentegen niet als concessies kwalificeren. Hetzelfde geldt voor bepaalde overeenkomsten die tot voorwerp hebben het recht van een ondernemer om bepaalde publieke domeinen of rijkdommen te exploiteren, zoals pachtcontracten waarbij de staat of de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit enkel algemene voorwaarden voor het gebruik ervan vaststelt zonder bepaalde werken of diensten te verwerven.

(7)

Bij de interpretatie van de begrippen concessie en overheidsopdracht gerezen moeilijkheden hebben aanleiding gegeven tot blijvende rechtsonzekerheid bij de belanghebbenden en tot talrijke arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie over dit onderwerp. De definitie van concessie dient bijgevolg te worden verduidelijkt, met name door naar het concept wezenlijk operationeel risico te verwijzen. Het hoofdkenmerk van een concessie, het recht om de werken of diensten te exploiteren, impliceert altijd de overdracht aan de concessiehouder van een economisch risico met de mogelijkheid dat hij de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde werken of diensten gepaard gaande kosten niet zal terugverdienen. De toepassing van specifieke regels voor de gunning van concessies zou niet gerechtvaardigd zijn indien de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit de aannemer van elk potentieel verlies zou ontlasten door minimuminkomsten te garanderen gelijk aan of hoger dan de kosten die de aannemer met betrekking tot de uitvoering van de opdracht dient te maken. Tegelijk moet duidelijk worden gemaakt dat bepaalde regelingen die door een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit volledig worden betaald als concessie moeten kwalificeren wanneer het terugverdienen van de investeringen en de kosten die door de exploitant voor de uitvoering van de werken of het verrichten van de diensten zijn gemaakt, afhangt van de werkelijke vraag naar of de beschikbaarheid van de dienst of het goed.

(8)

Wanneer sectorspecifieke regelgeving voorziet in een waarborg voor de concessiehouder betreffende de rendabiliteit van de investeringen en de kosten die voor de exploitatie van de opdracht zijn gemaakt, mag een dergelijke opdracht niet als een concessie in de zin van deze richtlijn kwalificeren.

(9)

Het begrip bijzondere of uitsluitende rechten staat centraal in de omschrijving van het toepassingsgebied van deze richtlijn aangezien entiteiten die geen aanbestedende entiteiten ingevolge artikel 4, lid 1, noch overheidsbedrijven zijn, alleen aan de bepalingen ervan zijn onderworpen voor zover zij activiteiten op basis van dergelijke rechten uitoefenen. Derhalve moet worden verduidelijkt dat rechten die zijn verleend door middel van een procedure die gebaseerd was op objectieve criteria, met name uit hoofde van EU-wetgeving, en waarvoor voor toereikende publiciteit is gezorgd, geen bijzondere of uitsluitende rechten vormen in de zin van deze richtlijn. Tot deze wetgeving behoren Richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas5, Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit6, Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de

5

PB L 204 van 21.7.1998, blz. 1.

PB L 27 van 30.1.1997, blz. 20.

6

NL

11 37

NL

dienst7, Richtlijn 94/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1994 betreffende de voorwaarden voor het verlenen en het gebruik maken van vergunningen voor de prospectie, de exploratie en de productie van koolwaterstoffen8 en Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad9. Door de steeds diversere vormen die het overheidsoptreden aanneemt, is het noodzakelijk het begrip aanbesteding zelf duidelijker te definiëren.

De uniale regels inzake concessies hebben betrekking op de verwerving van werken of diensten voor een tegenprestatie die bestaat in de exploitatie van die werken of diensten. “Verwerving” moet breed opgevat worden in de zin van het verkrijgen van de voordelen van de betrokken werken of diensten die niet in alle gevallen een overdracht van eigendom aan de aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten vereisen. Voorts valt het louter financieren van een activiteit, dat vaak gekoppeld is aan de verplichting om de ontvangen bedragen terug te betalen wanneer zij niet voor de beoogde doeleinden worden gebruikt, gewoonlijk niet onder deze richtlijn.

(10)

Het is ook noodzakelijk gebleken te verduidelijken wat verstaan dient te worden onder één aanbesteding, met als gevolg dat ten aanzien van de drempels van deze richtlijn de gezamenlijke waarde van alle voor deze aanbesteding gesloten concessies in aanmerking moet worden genomen en dat aan de aanbesteding als geheel, mogelijk in percelen verdeeld, publiciteit moet worden gegeven. Het concept één aanbesteding omvat alle leveringen, werken en diensten die nodig zijn om een bepaald project uit te voeren. Aanwijzingen voor het bestaan van één enkel project kunnen bijvoorbeeld bestaan in het algeheel voorafgaandelijk plannen en ontwerpen door de aanbestedende dienst, het feit dat de verschillende aangekochte onderdelen één economische en technische functie vervullen of dat zij anderszins logisch met elkaar verbonden zijn.

(11)

Om te zorgen voor een werkelijke openstelling van de markt en voor een evenwichtige toepassing van de aanbestedingsregels in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, dienen de eraan onderworpen entiteiten op een andere basis dan hun rechtsstatus te worden geïdentificeerd. Derhalve moet ervoor worden gezorgd dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gelijke behandeling van de aanbestedende entiteiten in de overheidssector en die uit de marktsector. Bovendien moet er overeenkomstig artikel 345 van het Verdrag ook voor worden gezorgd dat de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet wordt gelaten.

(12)

Concessies mogen door aanbestedende entiteiten worden gegund om te voldoen aan de vereisten van meerdere activiteiten waarvoor verschillende wettelijke regelingen kunnen gelden. Verduidelijkt dient te worden dat de wettelijke regeling die van toepassing is op één concessie die verschillende activiteiten omvat, onderworpen moet zijn aan de regels die gelden voor de activiteit waarvoor deze in hoofdzaak bestemd is.

Voor welke activiteit de concessie in hoofdzaak bestemd is, mag worden vastgesteld aan de hand van een analyse van de vereisten waaraan de specifieke concessie moet voldoen, uitgevoerd door de aanbestedende dienst met de bedoeling de waarde van de concessie te ramen en de documenten voor de gunning van een concessie op te stellen.

7

PB L 15 van 21.1.1998, blz. 14.

PB L 164 van 30.6.1994, blz. 3.

PB L 315 van 3.12.2007, blz. 1.

8 9

NL

12 38

NL

In sommige gevallen kan het objectief gezien onmogelijk zijn te bepalen voor welke activiteit de concessie hoofdzakelijk bestemd is. Er moet worden aangegeven welke regels in dergelijke gevallen van toepassing zijn.

NL

(13)

Het is passend van het toepassingsgebied van deze richtlijn bepaalde concessies uit te sluiten voor diensten die worden gegund aan een ondernemer die zelf een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit is op basis van een uitsluitend recht dat die ondernemer krachtens gepubliceerd nationaal recht of een bestuurshandeling geniet en dat is verleend in overeenstemming met het Verdrag en uniale sectorale wetgeving betreffende het beheer van netinfrastructuur in verband met de in bijlage III vastgestelde activiteiten, aangezien dat uitsluitend recht het volgen van een aanbestedingsprocedure voor de gunning onmogelijk maakt. In afwijking van en onverminderd de wettelijke gevolgen van de algemene uitsluiting van het toepassingsgebied van deze richtlijn, moeten concessies in de zin van artikel 8, lid 1, onderworpen zijn aan de verplichting een aankondiging van gunning van een concessie te publiceren om te zorgen voor fundamentele transparantie tenzij de sectorale wetgeving in de voorwaarden van die transparantie voorziet.

(14)

Sommige concessies voor diensten en werken, gegund aan een met de aanbestedende entiteiten verbonden onderneming waarvan de voornaamste activiteit erin bestaat deze diensten of werken te verrichten voor de groep waarvan zij deel uitmaakt en niet op de markt te verhandelen, moeten worden uitgesloten. Ook bepaalde concessies voor diensten en werken die een aanbestedende entiteit gunt aan een gemeenschappelijke onderneming die uit verschillende aanbestedende entiteiten bestaat, en waar deze zelf deel van uitmaakt, dienen van deze richtlijn te worden uitgesloten voor de uitoefening van onder deze richtlijn vallende activiteiten. Het is echter passend ervoor te zorgen dat deze uitsluiting geen aanleiding geeft tot verstoringen van de concurrentie ten gunste van de ondernemingen of gemeenschappelijke ondernemingen die verbonden zijn met de aanbestedende entiteiten; het is passend te voorzien in adequate regels, met name wat betreft de maximumgrenzen waarbinnen ondernemingen een deel van hun omzet op de markt mogen behalen en waarboven zij de mogelijkheid verliezen dat aan hen een concessie wordt gegund zonder aanbestedingen, samenstelling van gemeenschappelijke ondernemingen en stabiliteit van de betrekkingen tussen die gemeenschappelijke ondernemingen en de aanbestedende entiteiten waaruit zij bestaan.

(15)

Deze richtlijn dient niet van toepassing te zijn op concessies die door aanbestedende entiteiten worden gegund en bestemd zijn om de uitvoering mogelijk te maken van een activiteit als bedoeld in bijlage III indien de activiteit in de lidstaat waarin deze wordt uitgevoerd rechtstreeks blootstaat aan concurrentie op markten waartoe de toegang niet beperkt is, als vastgesteld ingevolge een procedure waarin met het oog hierop overeenkomstig artikel 27 en 28 van Richtlijn [momenteel 2004/17/EG] is voorzien.

Deze procedure moet voor de betrokken entiteiten in rechtszekerheid alsook in een passend besluitvormingsproces voorzien, waardoor op korte termijn ervoor wordt gezorgd dat het recht van de Unie op dit gebied op uniforme wijze wordt toegepast.

(16)

De richtlijn is niet van toepassing op de gunning van concessies die door internationale organisaties in eigen naam en voor eigen rekening worden uitgevoerd.

Er bestaat echter behoefte aan verduidelijking in welke mate het passend is deze richtlijn toe te passen op concessiegunning die onder specifieke internationale regels valt.

13 39

NL

NL

(17)

Er is veel rechtsonzekerheid over de vraag in hoeverre de regels inzake gunning van concessies op de samenwerking tussen autoriteiten van toepassing moeten zijn. De desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt door lidstaten en zelfs door aanbestedende diensten of bepaalde aanbestedende entiteiten op uiteenlopende wijze geïnterpreteerd. Het is bijgevolg noodzakelijk te verduidelijken in welke gevallen tussen dergelijke diensten gesloten concessies niet aan de toepassing van de regels inzake gunning van concessies onderworpen zijn. Hierbij moeten de beginselen die in de desbetreffende jurisprudentie van het Hof van Justitie worden beschreven richtinggevend zijn. Het enkele feit dat beide partijen bij een overeenkomst zelf aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten overeenkomstig artikel 4, lid 1, onder 1), zijn, sluit als zodanig de toepassing van de regels voor de gunning van concessies niet uit. De toepassing van de regels inzake gunning van concessies mag echter niet interfereren met de vrijheid van autoriteiten om te beslissen hoe de wijze te organiseren waarop zij hun openbaredienstopdrachten uitvoeren. Aan gecontroleerde entiteiten gegunde concessies of samenwerking voor de gezamenlijke uitvoering van openbaredienstopdrachten van de deelnemende aanbestedende diensten of entiteiten moeten bijgevolg van de toepassing van de regels vrijgesteld zijn indien de in deze richtlijn vastgestelde voorwaarden zijn vervuld. Deze richtlijn moet ertoe strekken ervoor te zorgen dat elke vrijgestelde publieke-publieke samenwerking geen concurrentieverstoring veroorzaakt ten aanzien van private ondernemers. De deelneming van een aanbestedende dienst als inschrijver bij een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht mag evenmin concurrentieverstoring veroorzaken.

(18)

Om te zorgen voor toereikende publiciteit voor concessies voor werken en diensten boven een bepaalde waarde die door aanbestedende entiteiten en door aanbestedende diensten worden gegund, moet de gunning van dergelijke opdrachten worden voorafgegaan door de verplichte publicatie van een aankondiging van een concessie in het Publicatieblad van de Europese Unie. De drempels dienen het duidelijk grensoverschrijdende belang van concessies voor in andere lidstaten gevestigde ondernemers weer te geven. Om de waarde van een concessie voor diensten te berekenen, moet rekening worden gehouden met de geraamde waarde van alle door de concessiehouder te verrichten diensten vanuit het standpunt van de potentiële inschrijver.

(19)

Gelet op de schadelijke gevolgen voor de concurrentie dient gunning van concessies zonder voorafgaande publicatie alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden te worden toegestaan. Deze uitzondering moet zich beperken tot gevallen waarin van meet af aan duidelijk is dat publicatie niet de aanleiding zal vormen voor meer concurrentie, met name omdat er objectief gezien slecht één ondernemer is die de concessie kan uitvoeren. Alleen situaties van objectieve exclusiviteit kunnen de gunning van een concessie zonder publicatie aan een ondernemer rechtvaardigen, wanneer de situatie van exclusiviteit niet door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit zelf met het oog op de toekomstige aanbestedingsprocedure is gecreëerd en wanneer geen toereikende alternatieven beschikbaar zijn, hetgeen grondig moet worden onderzocht.

(20)

Uit een onderzoek naar zogenaamde prioritaire en niet-prioritaire diensten (“A”- en “B”-diensten) van de Commissie is gebleken dat het niet gerechtvaardigd is de volledige toepassing van de aanbestedingswetgeving tot een gelimiteerde groep van diensten te beperken. Bijgevolg moet deze richtlijn van toepassing zijn op een aantal

14 40

NL

diensten (zoals catering- en watervoorzieningsdiensten), die beide potentieel voor grensoverschrijdende handel vertoonden.

NL

(21)

In het licht van de resultaten van de evaluatie die door de Commissie over de hervorming van de regels inzake overheidsopdrachten is verricht, is het passend van de volledige toepassing van deze richtlijn enkel die diensten uit te sluiten welke een beperkte grensoverschrijdende dimensie hebben, namelijk de zogenaamde persoonsgebonden diensten, zoals bepaalde diensten op sociaal, gezondheids- en onderwijsgebied. Deze diensten worden verricht binnen een bijzondere context die als gevolg van verschillende culturele tradities sterk verschilt per lidstaat. Bijgevolg moet een specifieke regeling worden vastgesteld voor concessie van deze diensten die rekening houdt met het feit dat deze recentelijk gereguleerd zijn. Het invoeren van een verplichting tot publicatie van een vooraankondiging en een aankondiging van gunning van een opdracht voor elke concessie met een waarde gelijk aan of groter dan de in deze richtlijn vastgestelde drempels is een toereikende methode om informatie te verstrekken over zakelijke kansen aan potentiële inschrijvers alsook over het aantal en het soort gegunde opdrachten aan alle belanghebbenden. Voorts moeten de lidstaten passende maatregelen invoeren met betrekking tot de gunning van concessieopdrachten voor deze diensten die erop gericht zijn te zorgen voor inachtneming van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van ondernemers terwijl aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten in staat worden gesteld rekening te houden met de specificiteit van de betrokken diensten. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten rekening mogen houden met de noodzaak te zorgen voor kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, beschikbaarheid en uitgebreidheid van de diensten, de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, de participatie en de empowerment van gebruiker en innovatie.

(22)

Wegens het belang van de culturele context en het gevoelige karakter van deze diensten moeten de lidstaten een grote vrijheid krijgen om de keuze van de dienstverrichters te organiseren zoals zij dat het meest passend achten. De regels van deze richtlijn staan er niet aan in de weg dat de lidstaten voor de keuze van de dienstverrichters specifieke kwaliteitscriteria toepassen, zoals de criteria die zijn vastgesteld in het facultatieve Europees kwaliteitskader voor sociale diensten van het Comité voor sociale bescherming van de Europese Unie. Lidstaten en/of aanbestedende diensten blijven vrij om deze diensten zelf te verrichten of om sociale diensten zo te organiseren dat er geen sprake is van gunning van overheidsopdrachten, bijvoorbeeld door deze diensten alleen te financieren of door licenties of machtigingen te verlenen aan alle ondernemers die beantwoorden aan de vooraf door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit vastgestelde voorwaarden, zonder beperkingen of quota, op voorwaarde dat dit systeem voor voldoende publiciteit zorgt en aan de beginselen van transparantie en non-discriminatie voldoet.

(23)

Om het voor alle belangstellende ondernemers mogelijk te maken aanvragen en inschrijvingen in te dienen, moeten aanbestedende diensten worden verplicht een minimumperiode voor de ontvangst van deze inschrijvingen in acht te nemen.

(24)

De keuze en toepassing van evenredige, niet-discriminerende en eerlijke selectiecriteria op ondernemers is van essentieel belang voor hun daadwerkelijke toegang tot de economische kansen met betrekking tot concessieovereenkomsten. De mogelijkheid voor een gegadigde om op de capaciteit van andere diensten te steunen,

15 41

NL

kan met name een beslissende factor vormen die de deelneming van kleine en middelgrote ondernemingen mogelijk maakt. Het is derhalve passend erin te voorzien dat de selectiecriteria uitsluitend betrekking moeten hebben op de technische, financiĂŤle en economische capaciteit van ondernemers, in de concessieaankondiging moeten worden bekendgemaakt en niet kunnen uitsluiten dat een ondernemer op de capaciteit van andere entiteiten steunt, ongeacht de juridische aard van de banden van de ondernemer met deze entiteiten, indien deze laatste ten genoegen van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit kan aantonen dat hij de nodige middelen te zijner beschikking zal hebben.

NL

(25)

Om voor transparantie en gelijke behandeling te zorgen, moeten criteria voor de gunning van concessies altijd aan een aantal algemene normen voldoen. Deze criteria moeten vooraf aan alle potentiĂŤle inschrijvers openbaar worden gemaakt, verband houden met het voorwerp van de opdracht en de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit geen onbeperkte keuzevrijheid laten. Zij moeten ervoor zorgen dat effectieve concurrentie mogelijk blijft en gepaard gaan met eisen die het mogelijk maken de door de inschrijvers verstrekte informatie effectief te controleren. Om aan deze normen te voldoen en de rechtszekerheid te verbeteren, mogen de lidstaten voorzien in het gebruik van het criterium van de economisch voordeligste inschrijving.

(26)

Wanneer aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten besluiten een concessie te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, moeten zij bepalen op basis van welke economische en kwaliteitscriteria zij de inschrijvingen zullen beoordelen teneinde vast te stellen welke inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft. Bij de bepaling van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de concessie, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau dat door iedere inschrijving wordt geboden ten aanzien van het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de concessie te beoordelen en de prijskwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen.

(27)

Concessieovereenkomsten zijn gewoonlijk complexe langetermijnregelingen waarbij de aannemer verantwoordelijkheden en risico's op zich neemt die traditioneel door de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten worden gedragen en binnen hun opdracht vallen. Om deze reden dienen de aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten over een flexibiliteitsmarge te beschikken bij het organiseren van het gunningsproces, met de mogelijkheid ook over de inhoud van de overeenkomst met de gegadigden te onderhandelen. Om voor gelijke behandeling en transparantie in de loop van de gunningsprocedure te zorgen, dient te worden voorzien in bepaalde vereisten zoals de structuur van het gunningsproces met inbegrip van onderhandelingen, de verspreiding van informatie en de beschikbaarheid van schriftelijke vastleggingen. Het is tevens noodzakelijk te bepalen dat er van de oorspronkelijke voorwaarden van de concessieaankondiging niet mag worden afgeweken, om oneerlijke behandeling van potentiĂŤle kandidaten te voorkomen.

(28)

De door de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten opgestelde technische specificaties moeten de blootstelling van de gunning van concessies aan concurrentie mogelijk maken. Daartoe moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen die de diversiteit van de technische oplossingen tot uiting brengen, zodat er een voldoende hoog niveau van concurrentie tot stand komt. Bijgevolg moeten de technische specificaties zodanig worden opgesteld dat wordt vermeden dat de concurrentie kunstmatig wordt ingeperkt middels vereisten die een bepaalde ondernemer

16 42

NL

bevoordelen doordat zij een afspiegeling zijn van de basiskenmerken van het gebruikelijke aanbod van leveringen, diensten of werken van die ondernemer. Door de technische specificaties in termen van functionele en prestatievereisten te formuleren, kan deze doelstelling in het algemeen optimaal worden bereikt en wordt innovatie bevorderd. Bij verwijzing naar een Europese norm, of bij ontstentenis daarvan, naar een nationale norm, moeten door de aanbestedende diensten of de aanbestedende entiteiten de inschrijvingen op basis van gelijkwaardige regelingen worden bekeken.

Om gelijkwaardigheid aan te tonen, kunnen inschrijvers verplicht worden bewijs aan te voeren dat door derden gecontroleerd is; Andere passende bewijsmiddelen zoals een technisch dossier van de fabrikant moeten echter ook worden aanvaard wanneer de betrokken ondernemer geen toegang heeft tot dergelijke certificaten of testverslagen, of deze niet binnen de toepasselijke termijnen kan verkrijgen.

NL

(29)

De aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten moet worden toegestaan in technische specificaties en in gunningscriteria te verwijzen naar een specifiek productieproces, een specifieke wijze van dienstverrichting of een specifiek proces voor enig ander stadium van de levenscyclus van een product of dienst, mits deze verband houden met het voorwerp van de concessie. Om sociale overwegingen beter in de gunning van concessies te integreren, mag het aanbesteders ook worden toegestaan in de gunningscriteria kenmerken met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden op te nemen. Wanneer echter de aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten gebruik maken van de economisch voordeligste inschrijving, mogen die criteria enkel verband houden met de arbeidsvoorwaarden van de personen die rechtstreeks aan het betrokken proces van productie of verrichting deelnemen. Die kenmerken mogen enkel betrekking hebben op de bescherming van de gezondheid van het personeel dat betrokken is bij het productieproces of de bevordering van sociale integratie van kansarme personen of leden van kwetsbare groepen onder de personen die zijn aangewezen om de opdracht uit te voeren, inclusief toegankelijkheid voor personen met een handicap. In dit geval moeten alle gunningscriteria die deze kenmerken omvatten in ieder geval beperkt blijven tot kenmerken die rechtstreekse gevolgen hebben op personeelsleden in hun arbeidsmilieu. Zij moeten worden toegepast in overeenstemming met Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten10 en op een wijze waarbij rechtstreeks of onrechtstreeks niet gediscrimineerd wordt ten opzichte van ondernemers uit andere lidstaten of uit derde landen die partij zijn bij de overeenkomst of bij de vrijhandelsovereenkomsten waarbij de Unie partij is. Het moet aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten, ook wanneer zij gebruik maken van het criterium van de economisch voordeligste inschrijving, zijn toegestaan als gunningscriterium gebruik te maken van de organisatie, kwalificatie en ervaring van het personeel dat is toegewezen aan de uitvoering van de betrokken concessie, aangezien dit invloed kan hebben op de kwaliteit van de uitvoering van de concessie en als gevolg daarvan op de economische waarde van de inschrijving.

(30)

Elektronische informatie- en communicatiemiddelen kunnen in aanzienlijke mate de publicatie van opdrachten vereenvoudigen en de efficiĂŤntie en transparantie van de concessiegunningsprocessen verbeteren. Dit moet bij procedures voor de gunning van concessies de standaardmethode van communicatie en informatie-uitwisseling worden.

10

PB L 18 van 21.1.1997, blz. 1.

17 43

NL

Door het gebruik van elektronische middelen wordt ook tijd bespaard. Bijgevolg dienen bij gebruik van elektronische middelen de minimumtermijnen te worden verkort, op voorwaarde echter dat deze met de op uniaal niveau beoogde wijze van overbrenging verenigbaar zijn. Bovendien kunnen elektronische informatie- en communicatiemiddelen inclusief toereikende functionaliteiten aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten in staat stellen tijdens aanbestedingsprocedures optredende vergissingen te voorkomen, op te sporen en te corrigeren.

NL

(31)

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten van verschillende lidstaten kunnen belangstelling hebben om samen te werken en gezamenlijk overheidsconcessies te gunnen om maximaal te profiteren van het potentieel van de interne markt wat schaalvoordelen en het delen van risico's en voordelen betreft, met name voor innovatieve projecten die een groter risico meebrengen dan redelijkerwijs door ĂŠĂŠn aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit kan worden gedragen.

Bijgevolg dienen nieuwe regels inzake grensoverschrijdende gezamenlijke gunning van concessies tot aanwijzing van het toepasselijke recht te worden opgesteld om het opzetten van grensoverschrijdende gezamenlijke gunning van overheidsconcessies te vergemakkelijken. Bovendien mogen aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten uit verschillende lidstaten gezamenlijke rechtsorganen oprichten die krachtens nationaal of uniaal recht worden ingesteld. Voor die vorm van gezamenlijke concessiegunning moeten specifieke regels worden ingesteld.

(32)

Tijdens de uitvoering van een concessie moeten zowel de nationale als de uniale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en collectieve overeenkomsten die van kracht zijn op het gebied van arbeidsvoorwaarden en veiligheid op het werk van toepassing zijn, op voorwaarde dat die regels en de toepassing ervan in overeenstemming zijn met het uniale recht. Voor grensoverschrijdende situaties, waarbij werknemers van de ene lidstaat ter uitvoering van een concessie in een andere lidstaat diensten verrichten, zijn in Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verlenen van diensten11 de minimumvoorwaarden bepaald waaraan het land van ontvangst ten aanzien van deze ter beschikking gestelde werknemers moet voldoen.

(33)

Concessies mogen niet worden gegund aan ondernemers die hebben deelgenomen aan een criminele organisatie of schuldig zijn bevonden aan corruptie, fraude ten nadele van de uniale financiĂŤle belangen of het witwassen van geld. Ook moet niet-betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen worden bestraft met verplichte uitsluiting op het niveau van de Unie. Voorts moet aan de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten de mogelijkheid verleend worden om gegadigden of inschrijvers uit te sluiten wegens ernstige schendingen van uniaal of nationaal recht tot bescherming van publieke belangen verenigbaar met het Verdrag of wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van significante of aanhoudende tekortkomingen bij de uitvoering van een eerdere soortgelijke concessie of eerdere soortgelijke concessies met dezelfde aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit.

(34)

Rekening houdend met de toepasselijke rechtspraak van de Hof van Justitie van de Europese Unie moet duidelijkheid worden verschaft over de vraag onder welke

11

PB L 18 van 21.1.1997, blz. 1.

18 44

NL

voorwaarden wijzigingen van een concessie tijdens de uitvoering ervan een nieuwe gunningsprocedure vereisen. Een nieuwe gunningsprocedure is vereist in geval van materiële wijzigingen van de oorspronkelijke concessie, waaruit blijkt dat de partijen voornemens zijn over essentiële voorwaarden van die concessie opnieuw te onderhandelen. Dit is met name het geval indien de gewijzigde voorwaarden invloed zouden hebben gehad op de afloop van de procedure, mochten zij van de oorspronkelijke procedure deel hebben uitgemaakt. Een uitzonderlijke en tijdelijke verlenging van de termijn van de concessie die strikt gericht is op het zorgen voor de continuïteit van de verrichting van de dienst in afwachting van de gunning van een nieuwe concessie moet normaliter niet als een materiële wijziging van de oorspronkelijke concessie kwalificeren.

NL

(35)

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten kunnen geconfronteerd worden met externe omstandigheden die zij bij de gunning van de concessie niet konden voorzien. In dit geval is enige flexibiliteit nodig om de concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure aan deze omstandigheden aan te passen. Het begrip omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit niet kon voorzien, verwijst naar die omstandigheden welke niet konden worden voorspeld ondanks een redelijkerwijs zorgvuldige voorbereiding van de oorspronkelijke gunning door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit, rekening houdend met de beschikbare middelen ervan, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de goede praktijk binnen het betrokken gebied en de noodzaak om te zorgen voor een passende verhouding tussen de middelen die aan de voorbereiding van de gunning zijn besteed en de voorzienbare waarde ervan. Dit is echter niet van toepassing in gevallen waarin een wijziging resulteert in een verandering van de aard van de algehele aanbesteding, bijvoorbeeld door de aan te besteden werken, leveringen of diensten te vervangen door iets anders of door het soort aanbesteding fundamenteel te veranderen, aangezien in een dergelijke situatie aangenomen mag worden dat er sprake is van een hypothetische invloed op de afloop.

(36)

Overeenkomstig de beginselen van gelijke behandeling en transparantie mag de inschrijver aan wie de concessie is gegund niet door een andere ondernemer worden vervangen zonder de concessie opnieuw aan te besteden. Het is echter mogelijk dat de inschrijver aan wie de concessie is gegund tijdens de uitvoering van de concessie bepaalde structurele veranderingen ondergaat, zoals zuiver interne reorganisaties, fusies en overnames of insolventie of wordt vervangen op basis van een contractclausule waarvan alle inschrijvers kennis hebben en overeenkomstig de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Dergelijke structurele veranderingen dienen niet automatisch tot nieuwe gunningsprocedures voor alle door die onderneming uitgevoerde concessies te noodzaken.

(37)

Aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten moeten de mogelijkheid hebben om in het concessiecontract zelf in wijzigingen van een concessie te voorzien door middel van herzieningsclausules die hen echter geen onbeperkte discretie geven. Deze richtlijn moet derhalve bepalen in welke mate in de oorspronkelijke concessie in wijzigingen mag worden voorzien.

(38)

Met het oog op aanpassing aan snelle technische en economische ontwikkelingen dient de bevoegdheid om handelingen vast te stellen overeenkomstig artikel 290 van het Verdrag aan de Commissie te worden gedelegeerd wat betreft een aantal nietessentiële onderdelen van deze richtlijn. De technische details en kenmerken van de

19 45

NL

toestellen voor elektronische ontvangst moeten gelijke tred houden met de technologische ontwikkelingen en de administratieve behoeften; de Commissie moet eveneens de bevoegdheid krijgen om technische normen voor elektronische communicatie verplicht te stellen teneinde, rekening houdend met technologische ontwikkelingen en administratieve behoeften, voor de interoperabiliteit te zorgen van technische formaten, processen en messaging bij procedures voor de gunning van concessies die uitgevoerd worden met behulp van elektronische communicatiemiddelen. Voorts moet de lijst van wetgevingshandelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke methodologieën voor de berekening van de levenscycluskosten snel worden aangepast om de op sectorale basis vastgestelde maatregelen op te nemen. Om in deze behoeften te voorzien, moet de Commissie bevoegdheid krijgen om de lijst van wetgevingshandelingen inclusief de methodologieën voor de berekening van de levenscycluskosten actueel te houden.

(39)

Om voor een toereikende juridische bescherming van gegadigden en inschrijvers tijdens de procedures voor de gunning van concessies te zorgen alsook om de effectieve handhaving te verzekeren van de regels van deze richtlijn en de beginselen van het Verdrag, dienen Richtlijn 89/665/EEG van de Raad houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken12 en Richtlijn 92/13/EEG van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie13 tevens van toepassing te zijn op concessies voor diensten en concessies voor werken die zowel door aanbestedende diensten als door aanbestedende entiteiten worden gegund. De richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG moeten derhalve dienovereenkomstig worden gewijzigd.

(40)

De verwerking van persoonsgegevens overeenkomstig deze richtlijn dient te worden geregeld door Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens14.

(41)

Het recht van de Unie inzake overheidsaanbestedingen vereist dat de lidstaten de uitvoering en de werking van die regels consistent en systematisch monitoren om voor de efficiënte en uniforme toepassing van het Uniale recht te zorgen. Derhalve mag, wanneer de lidstaten één nationale autoriteit aanwijzen belast met de monitoring, de uitvoering en de controle van overheidsaanbestedingen, die autoriteit dezelfde verantwoordelijkheden betreffende concessies hebben. Eén instantie met overkoepelende taken moet zorgen voor een overzicht van de voornaamste moeilijkheden bij de uitvoering en passende remedies voor meer structurele problemen voorstellen. Die instantie mag ook rechtstreekse feedback verstrekken over de werking van het beleid en mogelijke zwakke plekken in nationale wetgeving en praktijk en

12

PB L 395 van 30.12.1989, blz. 33.

PB L 76 van 23.3.1992, blz. 14.

PB L 281 van 23.11.1995, blz. 31.

13 14

NL

20 46

NL

aldus bijdragen tot de snelle vaststelling van oplossingen en de verbetering van procedures voor gunning van concessies.

(42)

Het is van bijzonder belang dat de Commissie tijdens haar voorbereidende werkzaamheden passende raadplegingen houdt, onder meer op deskundigenniveau. De Commissie moet er bij de voorbereiding en opstelling van gedelegeerde handelingen voor zorgen dat de desbetreffende documenten gelijktijdig, tijdig en op passende wijze aan het Europees Parlement en de Raad worden toegezonden.

(43)

Om te zorgen voor eenvormige voorwaarden voor de tenuitvoerlegging van deze richtlijn, de procedure voor de opstelling en toezending van aankondigingen en voor de verzending en publicatie van gegevens als bedoeld in de bijlagen IV tot en met VI moeten de uitvoeringsbevoegdheden voor wijziging van de drempels aan de Commissie worden verleend. Deze bevoegdheden moeten worden uitgeoefend overeenkomstig Verordening (EU) nr. 182/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 tot vaststelling van de algemene voorschriften en beginselen die van toepassing zijn op de wijze waarop de lidstaten de uitoefening van de uitvoeringsbevoegdheden door de Commissie controleren15.

De raadplegingsprocedure moet worden gebruikt voor het vaststellen van uitvoeringshandelingen, die zowel uit financieel oogpunt als op de aard en het toepassingsgebied van verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn geen impact hebben. Deze handelingen worden integendeel gekenmerkt door een zuiver administratieve doelstelling en dienen om de toepassing van regels uit hoofde van deze richtlijn te vergemakkelijken.

(44)

Overeenkomstig de gezamenlijke politieke verklaring van de lidstaten en de Commissie over toelichtende stukken van [datum] hebben de lidstaten zich ertoe verbonden om in gerechtvaardigde gevallen de kennisgeving van hun omzettingsmaatregelen vergezeld te doen gaan van ĂŠĂŠn of meer stukken waarin het verband tussen de onderdelen van een richtlijn en de overeenkomstige delen van de nationale omzettingsinstrumenten wordt toegelicht. Met betrekking tot deze richtlijn acht de wetgever de toezending van dergelijke stukken gerechtvaardigd,

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTL N VASTGESTELD:

15

NL

PB L 55 van 28.2.2011, blz. 13.

21 47

NL

Richtlijn inzake concessies Inhoudsopgave TITEL I: DEFINITIES, ALGEMENE BEGINSELEN EN TOEPASSINGSGEBIED HOOFDSTUK I: Definities, algemene beginselen en toepassingsgebied AFDELING 1: DEFINITIES EN TOEPASSINGSGEBIED Artikel 1: Onderwerp en toepassingsgebied Artikel 2: Definities Artikel 3: Aanbestedende diensten Artikel 4: Aanbestedende entiteiten Artikel 5: Drempels Artikel 6: Methoden voor de berekening van de geraamde waarde van concessies Artikel 7: Algemene beginselen AFDELING II: UITSLUITINGEN Artikel 8: Uitsluitingen die van toepassing zijn op door aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten gegunde concessies Artikel 9: Specifieke uitsluitingen op het gebied van telecommunicatie Artikel 10: Uitsluitingen die van toepassing zijn op door aanbestedende entiteiten gegunde concessies Artikel 11: Aan een verbonden onderneming gegunde concessies Artikel 12: Aan een gemeenschappelijke onderneming of aan een aanbestedende entiteit die deel uitmaakt van een gemeenschappelijke onderneming gegunde concessies Artikel 13: Informatieverstrekking Artikel 14: Uitsluiting van activiteiten die rechtstreeks aan concurrentie blootstaan Artikel 15: Betrekkingen tussen autoriteiten AFDELING III: ALGEMENE BEPALINGEN Artikel 16: Duur van de concessie

NL

22 48

NL

Artikel 17: Sociale diensten en andere specifieke diensten Artikel 18: Gemengde concessies Artikel 19: Concessies betreffende meerdere activiteiten AFDELING IV: SPECIFIEKE SITUATIES Artikel 20: Voorbehouden concessies Artikel 21: Diensten voor onderzoek en ontwikkeling HOOFDSTUK II: Beginselen Artikel 22: Ondernemers Artikel 23: Nomenclaturen Artikel 24: Vertrouwelijkheid Artikel 25: Regels betreffende communicatiemiddelen TITEL II: REGELS BETREFFENDE CONCESSIES HOOFDSTUK I: Bekendmaking en transparantie Artikel 26: Concessieaankondigingen Artikel 27: Concessiegunningsaankondigingen Artikel 28: Opmaak en wijze van bekendmaking van aankondigingen Artikel 29: Bekendmaking op nationaal niveau Artikel 30: Elektronische beschikbaarheid van concessiedocumenten HOOFDSTUK II: Verloop van de procedure AFDELING 1: GEZAMENLIJKE CONCESSIES, TERMIJNEN EN TECHNISCHE SPECIFICATIES Artikel 31: Gezamenlijke concessies tussen aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten uit verschillende lidstaten Artikel 32: Technische specificaties Artikel 33: Testverslagen, certificatie en andere bewijsmiddelen AFDELING II: KEUZE VAN DEELNEMERS EN GUNNING VAN CONCESSIES Artikel 34: Algemene beginselen Artikel 35: Procedurele waarborgen

NL

23 49

NL

Artikel 36: Selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden Artikel 37: Vaststelling van termijnen Artikel 38: Termijnen voor de indiening van aanvragen voor de concessie Artikel 39: Criteria voor de gunning van concessies Artikel 40: Levenscyclus en berekening van levenscycluskosten TITEL III: REGELS INZAKE DE UITVOERING VAN CONCESSIES Artikel 41: Onderaanneming Artikel 42: Wijzigingen van concessies gedurende de looptijd ervan Artikel 43: Beëindiging van concessies TITEL IV: WIJZIGINGEN VAN DE RICHTLIJNEN INZAKE RECHTSMIDDELEN OP HET GEBIED VAN OVERHEIDSOPDRACHTEN Artikel 44: Wijzigingen van Richtlijn 89/665/EEG Artikel 45: Wijzigingen van Richtlijn 92/13/EEG TITEL V: GEDELEGEERDE BEVOEGDHEDEN, UITVOERINGSBEVOEGDHEDEN EN SLOTBEPALINGEN Artikel 46: Uitoefening van de delegatie van bevoegdheden Artikel 47: Spoedprocedure Artikel 48: Comitéprocedure Artikel 49: Omzetting Artikel 50: Overgangsbepalingen Artikel 51: Toetsing Artikel 52: Inwerkingtreding Artikel 53: Adressaten BIJLAGEN BIJLAGE I: LIJST VAN ACTIVITEITEN BEDOELD IN ARTIKEL 2, LID 5 BIJLAGE II: LIJST VAN DE IN ARTIKEL 40, LID 4, BEDOELDE WETGEVING

NL

24 50

NL

BIJLAGE III: ACTIVITEITEN UITGEOEFEND ENTITEITEN ALS BEDOELD IN ARTIKEL 4 BIJLAGE IV: INFORMATIE WORDEN OPGENOMEN

DIE

IN

DOOR

AANBESTEDENDE

CONCESSIEAANKONDIGINGEN

MOET

BIJLAGE V: INFORMATIE DIE IN AANKONDIGINGEN VAN DE GUNNING VAN CONCESSIES MOET WORDEN OPGENOMEN BIJLAGE VI: INFORMATIE DIE IN AANKONDIGINGEN VAN DE GUNNING VAN CONCESSIES BETREFFENDE CONCESSIES VOOR SOCIALE EN ANDERE SPECIFIEKE DIENSTEN (ARTIKEL 27, LID 1) MOET WORDEN OPGENOMEN BIJLAGE VII: INFORMATIE DIE OVEREENKOMSTIG ARTIKEL 42 IN AANKONDIGINGEN VAN WIJZIGINGEN VAN EEN CONCESSIE GEDURENDE DE LOOPTIJD ERVAN MOET WORDEN OPGENOMEN BIJLAGE VIII: DEFINITIE VAN ENKELE TECHNISCHE SPECIFICATIES BIJLAGE IX: SPECIFICATIES BETREFFENDE DE BEKENDMAKING BIJLAGE X: DIENSTEN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 7 BIJLAGE XI: LIJST VAN DE IN ARTIKEL 4, LID 2, BEDOELDE WETGEVING VAN DE EUROPESE UNIE BIJLAGE XII: EISEN TEN AANZIEN VAN MIDDELEN VOOR DE ELEKTRONISCHE ONTVANGST VAN INSCHRIJVINGEN EN AANVRAGEN BIJLAGE XIII: INFORMATIE DIE IN VOORAANKONDIGINGEN BETREFFENDE CONCESSIES VOOR SOCIALE EN ANDERE SPECIFIEKE DIENSTEN

NL

25 51

NL

TITEL I DEFINITIES, ALGEMENE BEGINSELEN EN TOEPASSINGSGEBIED HOOFDSTUK I Definities, algemene beginselen en toepassingsgebied AFDELING I DEFINITIES EN TOEPASSINGSGEBIED

Artikel 1 Onderwerp en toepassingsgebied 1.

Deze richtlijn stelt regels vast betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten met betrekking tot concessies waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in de artikel 5 vastgestelde drempels.

2.

Deze richtlijn is van toepassing op de verwerving van werken of diensten, inclusief leveringen die samenhangen met het voorwerp van een concessie, van ondernemers die gekozen worden door: a)

aanbestedende diensten, ongeacht of de werken of diensten inclusief de ermee verband houdende leveringen een publiek doel beogen, of;

b)

aanbestedende entiteiten, mits de werken of diensten inclusief de ermee verband houdende leveringen bestemd zijn voor de uitoefening van een van de activiteiten als bedoeld in bijlage III. Artikel 2 Definities

NL

1.

In deze richtlijn gelden de volgende definities:

(1)

‘Concessies’: concessies voor openbare werken, concessies voor werken of concessies voor diensten.

(2)

Een ‘concessie voor openbare werken’: een contract onder bezwarende titel dat schriftelijk tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten wordt gesloten en de uitvoering van werken als voorwerp heeft, waarbij de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van het contract vormt, te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs.

26 52

NL

NL

(3)

‘Schriftelijk’: elk uit woorden of cijfers bestaand geheel dat kan worden gelezen, gereproduceerd en vervolgens medegedeeld. Dit geheel kan met elektronische middelen overgebrachte of opgeslagen informatie bevatten.

(4)

Een ‘concessie voor werken’: een contract onder bezwarende titel dat schriftelijk tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende entiteiten wordt gesloten en de uitvoering van werken als voorwerp heeft, waarbij de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van het contract vormt, te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs.

(5)

‘Uitvoering van werken’: de uitvoering of zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I bedoelde activiteiten of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet die een beslissende invloed op het soort werk of op het ontwerp van het werk uitoefenen.

(6)

‘Werk’: het product van een geheel van bouw- of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

(7)

Een ‘concessie voor diensten’: een contract onder bezwarende titel dat schriftelijk tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten wordt gesloten en de verrichting van diensten met uitzondering van die als bedoeld in de punten 2 en 4 als voorwerp heeft, waarbij de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs.

(8)

‘Gegadigde’: een ondernemer die heeft verzocht om een uitnodiging of uitgenodigd is tot deelneming aan een concessiegunningsprocedure.

(9)

‘Concessiehouder’: een ondernemer aan wie een concessie is gegund.

(10)

“Ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of publieke entiteit, of een combinatie van deze personen en/of entiteiten, die de uitvoering van werken en/of een werk, leveringen of diensten op de markt aanbiedt.

(11)

‘Inschrijver’: een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend.

(12)

‘Elektronisch middel’: een middel waarbij gebruik wordt gemaakt van elektronische apparatuur voor gegevensverwerking (met inbegrip van digitale compressie) en gegevensopslag, alsmede van verspreiding, overbrenging en ontvangst door middel van draden, straalverbindingen, optische middelen of andere elektromagnetische middelen.

(13)

‘Concessiedocumenten’: alle documenten die zijn vervaardigd door of waarnaar wordt verwezen door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit om elementen van de aanbesteding of de procedure te beschrijven of te bepalen, inclusief de aankondiging van de opdracht, de technische specificaties, voorgestelde voorwaarden van de opdracht, formaten voor de presentatie van documenten door gegadigden en inschrijvers, informatie over algemeen geldende verplichtingen en alle additionele documenten.

27 53

NL

(14)

‘Levenscyclus’: alle opeenvolgende en/of onderling verbonden stadia, waaronder productie, vervoer, gebruik en onderhoud, van het bestaan van een product, werk of verrichting van een dienst, van de verkrijging van de grondstof of de opwekking van hulpbronnen tot de verwijdering, de opruiming of de afwerking.

2.

Het recht de werken of diensten te exploiteren als bedoeld in de punten 2, 4 en 7 van de eerste alinea houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het wezenlijk operationeel risico. De concessiehouder wordt geacht het wezenlijk operationeel risico op zich te nemen wanneer er geen garantie voorhanden is dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend.

Dat economische risico kan bestaan uit: a)

het risico verbonden aan het gebruik van de werken of de vraag naar de verrichting van de dienst; of

b)

het risico verbonden aan de beschikbaarheid van de infrastructuur die door de concessiehouder wordt aangeboden of wordt gebruikt voor de verrichting van diensten voor de gebruikers.

Artikel 3 Aanbestedende diensten

1.

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder "aanbestedende diensten" verstaan de staat, regionale of lokale autoriteiten, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze autoriteiten of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen, met uitzondering van die welke een concessie gunnen voor het uitoefenen van een activiteit als bedoeld in bijlage III.

2.

‘Regionale autoriteiten’ omvatten alle autoriteiten van de administratieve eenheden die onder NUTS 1 en 2 vallen, als bedoeld in Verordening (EG) nr. 1059/2003 van het Europees Parlement en de Raad16.

3.

‘Lokale autoriteiten’ omvatten alle autoriteiten van de onder NUTS 3 vallende administratieve eenheden en kleinere administratieve eenheden, als bedoeld in Verordening nr. 1059/2003.

4.

Onder ‘publiekrechtelijke instellingen’ wordt verstaan instellingen die alle volgende kenmerken vertonen:

16

NL

a)

zij zijn opgericht voor, of hebben het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;

b)

zij bezitten rechtspersoonlijkheid;

PB L 154 van 21.6.2003, blz. 1.

28 54

NL

(c)

zij worden in hoofdzaak door de staat, regionale of lokale autoriteiten of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierd of zijn voor hun beheer onderworpen aan toezicht door deze laatste of de leden van het bestuurs-, het leidinggevende of toezichthoudende orgaan ervan worden voor meer dan de helft aangesteld door de staat, regionale of lokale autoriteiten of door andere publiekrechtelijke instellingen.

Voor de toepassing van punt a) van de eerste alinea heeft een instelling die in normale marktomstandigheden werkzaam is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, niet tot doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard.

Artikel 4 Aanbestedende entiteiten 1.

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder ‘aanbestedende entiteiten’: (1)

de staat, regionale of lokale autoriteiten, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze autoriteiten of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen als gedefinieerd in de leden 2-4 van artikel 3; of

(2)

overheidsbedrijven als gedefinieerd in lid 2 van dit artikel; of

(3)

entiteiten die geen aanbestedende diensten of overheidsbedrijven zijn en actief zijn op basis van door een bevoegde autoriteit van een lidstaat verleende bijzondere of uitsluitende rechten;

wanneer zij een concessie gunnen voor de uitoefening van een van de activiteiten als bedoeld in bijlage III. 2.

Een “overheidsbedrijf” is een bedrijf waarop aanbestedende diensten rechtstreeks of onrechtstreeks een overheersende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de op het bedrijf van toepassing zijnde voorschriften.

Een overheersende invloed wordt vermoed aanwezig te zijn, wanneer de aanbestedende diensten, al dan niet rechtstreeks, ten aanzien van een bedrijf:

3.

NL

a)

de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de onderneming bezitten, of

b)

over de meerderheid van de stemmen beschikken die aan de door de onderneming uitgegeven aandelen zijn verbonden, of

(c)

meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming kan aanwijzen.

Onder ‘bijzondere of uitsluitende rechten’ wordt verstaan rechten die door een bevoegde autoriteit van een lidstaat zijn verleend middels enige wettelijke of

29 55

NL

bestuursrechtelijke bepaling die tot gevolg heeft dat de uitoefening van in bijlage III omschreven activiteiten tot een of meer entiteiten beperkt blijft en het vermogen van andere entiteiten om die activiteit uit te oefenen substantieel wordt beĂŻnvloed.

Rechten die zijn verleend door middel van een procedure waarbij voor toereikende publiciteit is gezorgd en waarbij de verlening van die rechten gebaseerd was op objectieve criteria, vormen geen "bijzondere of uitsluitende rechten" in de zin van deze richtlijn. Deze procedure omvat: a)

aanbestedingsprocedures met voorafgaande uitnodiging tot inschrijving overeenkomstig Richtlijn [2004/18/EG of 2004/17/EG] of deze richtlijn

b)

procedures uit hoofde van andere wetgevingshandelingen van de Unie, opgenomen in de lijst van bijlage XI, die zorgen voor toereikende voorafgaande transparantie voor het verlenen van vergunningen op basis van objectieve criteria.

De Commissie is bevoegd gedelegeerde handelingen overeenkomstig artikel 46 vast te stellen om de lijst van de uniale wetgevingshandelingen in bijlage XI te wijzigen wanneer wegens de vaststelling van nieuwe uniale wetgeving of de intrekking van uniale wetgeving deze wijziging noodzakelijk blijkt.

Artikel 5 Drempels 1.

2.

Deze richtlijn is van toepassing op de volgende concessies waarvan de waarde 5 000 000 EUR of meer bedraagt.: a)

concessies die door aanbestedende entiteiten worden gesloten voor de uitoefening van een van de activiteiten als bedoeld in bijlage III;

b)

door aanbestedende diensten gesloten concessies.

Concessies voor diensten waarvan de waarde 2 500 000 EUR of meer, maar minder dan 5 000 000 EUR bedraagt, met uitzondering van sociale diensten en andere specifieke diensten, zijn onderworpen aan de verplichting een aankondiging van de gunning van een concessie in overeenstemming met de artikelen 27 en 28 te publiceren.

Artikel 6 Methoden voor de berekening van de geraamde waarde van concessies

NL

1.

De berekening van de geraamde waarde van een concessie is gebaseerd op het totale bedrag, exclusief btw, zoals geraamd door de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit, met inbegrip van de eventuele opties en eventuele verlengingen van de concessie.

2.

De geraamde waarde van een concessie wordt berekend als de waarde van een geheel van werken of diensten, zelfs indien deze middels verschillende opdrachten worden aangekocht, wanneer de opdrachten deel uitmaken van ĂŠĂŠn project. Aanwijzingen

30 56

NL

voor het bestaan van één enkel project bestaan in het algeheel voorafgaand plannen en ontwerpen door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit, het feit dat de verschillende aangekochte onderdelen één economische en technische functie vervullen of dat zij anderszins logisch met elkaar verbonden zijn.

Wanneer de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit voorziet in prijzengeld of betalingen aan gegadigden of inschrijvers, berekent hij deze door in de geraamde waarde van de concessie.

3.

De wijze waarop de geraamde waarde van een concessie wordt berekend, mag niet bedoeld zijn om de concessie aan de toepassing van de richtlijn te onttrekken. Een project voor werken of een geheel van diensten mag niet zodanig worden onderverdeeld dat de opdracht hierdoor niet binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn valt, tenzij objectieve redenen dit rechtvaardigen.

4.

Deze raming is geldig op het ogenblik waarop de concessieaankondiging wordt gezonden of, in gevallen waarin deze aankondiging niet is gepland, op het ogenblik waarop de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit de concessiegunningsprocedure aanvangt, in het bijzonder door omschrijving van de voornaamste kenmerken van de voorgenomen concessie.

5.

Met betrekking tot concessies voor openbare werken en concessies voor werken wordt bij de bepaling van de geraamde waarde rekening gehouden met de kosten van de werken en met de totale geraamde waarde van de leveringen en diensten die door de aanbestedende diensten of entiteiten ter beschikking van de aannemer worden gesteld, op voorwaarde dat zij noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de werken.

6.

Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot concessies die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund, moet de geraamde totale waarde van al deze percelen als grondslag worden genomen.

7.

Wanneer de samengetelde waarde van de percelen gelijk is aan of groter is dan het in artikel 5 bepaalde drempelbedrag, is deze richtlijn van toepassing op de gunning van elk perceel

8.

Aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten kunnen concessies voor individuele percelen gunnen zonder toepassing van de in deze richtlijn bedoelde gunningsbepalingen, op voorwaarde dat de geraamde waarde, exclusief btw, van het betrokken perceel kleiner is dan 1 miljoen EUR. De samengetelde waarde van de aldus zonder toepassing van deze richtlijn gegunde percelen mag echter niet meer bedragen dan 20% van de samengetelde waarde van alle percelen waarin het voorgenomen werk of de voorgenomen aankoop van diensten is onderverdeeld.

9.

De waarde van de concessies voor diensten is de geraamde totale waarde van de door de concessiehouder te verrichten diensten tijdens de gehele duur van de concessie, berekend overeenkomstig een objectieve methodologie die in de concessieaankondiging of in de concessiedocumenten wordt gespecificeerd.

De geraamde waarde van de concessie wordt in voorkomend geval op de volgende grondslag berekend:

NL

31 57

NL

10.

a)

voor verzekeringsdiensten: de te betalen premie en andere vormen van beloning;

b)

voor bankdiensten en andere financiĂŤle diensten: honoraria, provisies en rente, alsmede andere vormen van beloning;

(c)

voor ontwerpdiensten: te betalen honoraria, provisies en andere vormen van beloning;

De waarde van de concessies omvat zowel de van derden te ontvangen geraamde inkomsten als de door de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit te betalen bedragen.

Artikel 7 Algemene beginselen

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten behandelen ondernemers op gelijke basis en handelen op transparante en evenredige wijze. Procedures voor de gunning van concessies mogen niet zodanig worden opgesteld dat zij daardoor buiten het toepassingsgebied van de richtlijn vallen of de concurrentie daardoor kunstmatig wordt beperkt.

AFDELING II UITSLUITINGEN

Artikel 8 Uitsluitingen die van toepassing zijn op door aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten gegunde concessies 1.

Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor diensten die door een aanbestedende dienst of door een aanbestedende entiteit worden gegund aan een ondernemer die een aanbestedende entiteit of een vereniging daarvan is, op basis van een uitsluitend recht dat die ondernemer ingevolge geldende en gepubliceerde nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet en dat is verleend in overeenstemming met het Verdrag en uniale sectorale wetgeving betreffende het beheer van netwerkinfrastructuur in verband met de in bijlage III vastgestelde activiteiten.

2.

In afwijking van lid 1 van dit artikel zijn, wanneer in lid 1 van dit artikel bedoelde sectorale wetgeving niet in sectorspecifieke transparantieverplichtingen voorziet, de vereisten van artikel 27, leden 1 en 3, van toepassing.

3.

Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies die de aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit dient te gunnen of te organiseren overeenkomstig aanbestedingsprocedures die zijn vastgesteld in: a)

NL

een tussen een lidstaat en een of meer derde landen overeenkomstig het Verdrag gesloten internationale overeenkomst betreffende werken, leveringen of diensten die bestemd zijn voor de gezamenlijke uitvoering of exploitatie van een project door de ondertekenende staten;

32 58

NL

b)

een gesloten internationale overeenkomst in verband met de stationering van troepen en betreffende ondernemingen van een lidstaat of een derde land;

c)

de specifieke procedure van een internationale organisatie;

d)

wanneer de concessies volledig door een internationale organisatie of een internationale financiële instelling worden gefinancierd.

Elke overeenkomst als bedoeld in de eerste alinea, onder a), wordt ter kennis van de Commissie gebracht, die het in artikel 48 bedoelde Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten kan raadplegen.

Voor de toepassing van punt d) van de eerste alinea beslissen, in het geval van concessies die in aanzienlijke mate medegefinancierd worden door een internationale organisatie of internationale financiële instelling, de partijen over de toepasselijke procedures voor de gunning van concessies, die in overeenstemming moeten zijn met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

NL

4.

Behoudens artikel 346 van het Verdrag is deze richtlijn niet van toepassing op de gunning van concessies op het gebied van defensie en veiligheid voor zover de bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen van een lidstaat door de in deze richtlijn gegeven regels niet kan worden gewaarborgd.

5.

Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor diensten betreffende: a)

de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop; concessies betreffende financiële diensten die voorafgaand aan, gelijktijdig met of als vervolg op het koop- of huurcontract worden gegund, zijn echter, ongeacht hun vorm, aan deze richtlijn onderworpen;

b)

de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor uitzendingen, waaronder wordt verstaan het uitzenden en verspreiden via enig elektronisch netwerk, die worden gegund door radio-omroeporganisaties, of concessies betreffende zendtijd die worden gegund aan radio-omroeporganisaties;

c)

arbitrage- en bemiddelingsdiensten;

d)

financiële diensten betreffende de uitgifte, de aankoop, de verkoop of de overdracht van effecten of andere financiële instrumenten, in de zin van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad, door de centrale banken verleende diensten en operaties die met de Europese Faciliteit voor financiële stabiliteit worden uitgevoerd;

e)

arbeidsovereenkomsten;

33 59

NL

f)

luchtvervoersdiensten op basis van de verlening van een exploitatievergunning in de zin van Verordening (EG) 1008/200817 van het Europees Parlement en de Raad18;

g)

openbaar personenvervoer in de zin van Verordening (EG) 1370/2007 van het Europees Parlement en van de Raad19.

De in de eerste alinea, onder b) bedoelde uitzendingen omvatten alle transmissie en distributie met gebruik van elektronische netwerk in welke vorm dan ook.

Artikel 9 Specifieke uitsluitingen op het gebied van elektronische communicatie Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies die in hoofdzaak tot doel hebben de aanbestedende diensten toe te staan openbare communicatienetten aan te bieden of te exploiteren of aan het publiek een of meer telecommunicatiediensten aan te bieden.

Voor de toepassing van dit artikel wordt verstaan onder: (a)

‘openbaar communicatienetwerk’: een elektronischecommunicatienetwerk dat geheel of hoofdzakelijk wordt gebruikt om voor het publiek beschikbare elektronischecommunicatiediensten aan te bieden ter ondersteuning van de overdracht van informatie tussen netwerkaansluitpunten;

(b)

‘elektronischecommunicatienetwerk’: de transmissiesystemen en in voorkomend geval de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, waaronder netwerkelementen die niet actief zijn, die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit- en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie;

(c)

‘netwerkaansluitpunt’ (NAP): het fysieke punt waarop een abonnee de toegang tot een openbaar communicatienetwerk wordt geboden; in het geval van netwerken met schakelings- of routeringsfuncties wordt het NAP bepaald door middel van een specifiek netwerkadres, dat met een abonneenummer of -naam kan zijn verbonden;

(d)

‘elektronischecommunicatiedienst’: een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronischecommunicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, maar niet de dienst waarbij met behulp van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd; daartoe

17

18 19

NL

Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap.

PB L 293 van 31.10.2008, blz. 3.

PB L 315 van 3.12.2007, blz. 1.

34 60

NL

behoren niet de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van Richtlijn 98/34/EG, die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronischecommunicatienetwerken.

Artikel 10 Uitsluitingen die van toepassing zijn op door aanbestedende entiteiten gegunde concessies 1.

Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies die de aanbestedende entiteiten gunnen voor andere doeleinden dan de uitoefening van hun in bijlage III bedoelde activiteiten of voor de uitoefening van deze activiteiten in een derde land, in omstandigheden waarbij er geen fysieke exploitatie is van een net of van een geografisch gebied binnen de Unie.

2.

De aanbestedende entiteiten doen de Commissie of de nationale toezichthoudende instantie op hun verzoek mededeling van elke activiteit die zij uitgesloten achten. De Commissie kan in het Publicatieblad van de Europese Unie periodiek lijsten ter informatie bekend maken van de categorieĂŤn producten en activiteiten die volgens haar onder deze uitsluiting vallen. Daarbij houdt de Commissie met alle gevoelige commerciĂŤle aspecten rekening waarop de aanbestedende diensten bij de verstrekking van de informatie wijzen.

Artikel 11 Aan een verbonden onderneming gegunde concessies

1.

Voor de toepassing van dit artikel wordt onder "verbonden onderneming" verstaan, elke onderneming waarvan de jaarrekening is geconsolideerd met die van de aanbestedende entiteit overeenkomstig de eisen van Zevende Richtlijn 83/349/EEG20 van de Raad.

2.

In geval van entiteiten die niet onder die richtlijn vallen, wordt onder een "verbonden onderneming" verstaan elke onderneming die:

3.

20

NL

a)

rechtstreeks of onrechtstreeks onderworpen kan zijn aan een overheersende invloed van de aanbestedende entiteit in de zin van de tweede alinea van artikel 4 van deze richtlijn;

b)

een overheersende invloed op de aanbestedende entiteit kan uitoefenen;

c)

gezamenlijk met de aanbestedende entiteit aan de overheersende invloed van een andere onderneming is onderworpen uit hoofde van eigendom, financiĂŤle deelneming of de op de onderneming van toepassing zijnde voorschriften.

Niettegenstaande artikel 15 en mits aan de voorwaarden van lid 4 is voldaan, is deze richtlijn niet van toepassing op de volgende concessies:

PB L 193 van 18.7.1983, blz. 1. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2001/65/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 283 van 27.10.2001, blz. 28).

35 61

NL

4.

a)

concessies die een onderneming gunt;

aanbestedende

entiteit

aan

een

verbonden

b)

concessies die een gemeenschappelijke onderneming, uitsluitend bestaande uit een aantal aanbestedende entiteiten, voor de uitoefening van de in bijlage III beschreven activiteiten aan een met een van deze aanbestedende entiteiten verbonden onderneming gunt.

Lid 3 is van toepassing: a)

op concessies voor diensten mits ten minste 80% van de gemiddelde totale omzet die de verbonden onderneming de laatste drie jaar op het gebied van het verrichten van diensten in het algemeen heeft behaald, afkomstig is van de verrichting van diensten aan de ondernemingen waarmee zij verbonden is;

b)

op concessies voor werken mits ten minste 80% van de gemiddelde totale omzet die de verbonden onderneming de laatste drie jaar op het gebied van werken in het algemeen heeft behaald, afkomstig is van de verrichting van werken aan de ondernemingen waarmee zij verbonden is.

5.

Wanneer in verband met de datum van oprichting of aanvang van de bedrijfsactiviteiten van de verbonden onderneming de omzet over de afgelopen drie jaar niet beschikbaar is, kan deze onderneming ermee volstaan onder andere door het extrapoleren van activiteiten aan te tonen dat de in de punten a) of b) van lid 4, bedoelde omzet aannemelijk is.

6.

Wanneer dezelfde of soortgelijke diensten, leveringen of werken door meer dan ĂŠĂŠn met de aanbestedende entiteit verbonden ondernemingen worden verricht, wordt bij de berekening van de percentages als bedoeld in lid 4 rekening gehouden met de totale omzet die voortvloeit uit het verrichten van respectievelijk diensten, leveringen of werken door deze verbonden ondernemingen.

Artikel 12 Aan een gemeenschappelijke onderneming of aan een aanbestedende entiteit die deel uitmaakt van een gemeenschappelijke onderneming gegunde concessies

Niettegenstaande artikel 15 en mits die gemeenschappelijke onderneming is opgericht om de betrokken activiteit gedurende een periode van ten minste drie jaar uit te oefenen en het instrument tot oprichting van die gemeenschappelijke onderneming bepaalt dat de aanbestedende entiteiten waaruit zij bestaat, daar deel van uitmaken voor ten minste dezelfde termijn, is deze richtlijn niet van toepassing op concessies die:

NL

a)

door een gemeenschappelijke onderneming, uitsluitend bestaande uit een aantal aanbestedende entiteiten voor de uitoefening van in bijlage III bedoelde activiteiten, zijn gegund aan een van deze aanbestedende entiteiten, of

b)

door een aanbestedende entiteit worden gegund aan een dergelijke gemeenschappelijke onderneming waarvan zij deel uitmaakt .

36 62

NL

Artikel 13 Kennisgeving van informatie door aanbestedende entiteiten Aanbestedende entiteiten verstrekken de Commissie of de nationale toezichthoudende instantie desgevraagd de volgende informatie betreffende de toepassing van de leden 2 en 3 van artikel 11 en artikel 12. a)

de namen van de betrokken ondernemingen of gemeenschappelijke ondernemingen,

b)

de aard en de waarde van de desbetreffende concessies,

c)

de gegevens die de Commissie of de nationale toezichthoudende instantie noodzakelijk acht voor het bewijs dat de betrekkingen tussen de aanbestedende entiteit en de onderneming of de gemeenschappelijke onderneming waaraan de concessies worden gegund, voldoen aan de vereisten van artikel 11 of 12.

Artikel 14 Uitsluiting van activiteiten die rechtstreeks aan concurrentie blootstaan Deze richtlijn is niet van toepassing op door aanbestedende entiteiten gegunde concessies wanneer, in de lidstaat waarin dergelijke concessies worden uitgevoerd, de activiteit rechtstreeks blootstaat aan concurrentie overeenkomstig artikel 27 en 28 van Richtlijn [die Richtlijn 2004/17/EG vervangt].

Artikel 15 Betrekkingen tussen autoriteiten 1.

Een concessie die door een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 is gegund aan een andere rechtspersoon valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: a)

de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit oefent op de betrokken rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten;

b)

ten minste 90% van de activiteiten van de rechtspersoon wordt verricht voor de controlerende aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit of voor andere rechtspersonen die door deze aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit worden gecontroleerd;

c)

er is geen privĂŠ-deelneming in de gecontroleerde rechtspersoon.

Een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen in de zin van punt a) van de eerste alinea wanneer hij zowel op strategische doelstellingen als significante beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent.

NL

37 63

NL

2.

Lid 1 is eveneens van toepassing wanneer een gecontroleerde entiteit die een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit is als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4, een concessie gunt aan haar controlerende entiteit of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd, mits er geen privĂŠ-deelneming is in de rechtspersoon aan wie de overheidsconcessie wordt gegund.

3.

Een aanbestedende dienst of een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4, die geen toezicht over een rechtspersoon uitoefent in de zin van lid 1, kan niettemin zonder toepassing van de bepalingen van deze richtlijn een concessie gunnen aan een rechtspersoon die hij gezamenlijk met andere aanbestedende diensten of entiteiten controleert, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan: a)

de aanbestedende diensten of entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 oefenen over de rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit zoals op hun eigen diensten.

b)

ten minste 90% van de activiteiten van die rechtspersoon worden verricht voor de controlerende aanbestedende diensten of entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 of andere rechtspersonen die door dezelfde aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit worden gecontroleerd;

c)

er is geen privĂŠ-deelneming in de gecontroleerde rechtspersoon.

Voor de toepassing van punt a) worden aanbestedende diensten of entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 geacht gezamenlijk toezicht over een rechtspersoon uit te oefenen wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

4.

NL

a)

de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersonen zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4;

b)

deze aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 zijn in staat gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen over de strategische doelstellingen en significante beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon;

c)

de gecontroleerde rechtspersoon streeft geen andere belangen na dan die van de met hem verbonden autoriteiten;

d)

de gecontroleerde rechtspersoon haalt uit de overheidsopdrachten met de aanbestedende diensten geen andere winst dan een vergoeding van de reĂŤle kosten.

Een overeenkomst tussen twee of meer aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, van artikel 4 wordt niet geacht een concessie te zijn in de zin van punt 1 van lid 1 van artikel 2 van deze richtlijn wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

38 64

NL

5.

a)

de overeenkomst voorziet in een echte samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten of entiteiten met de bedoeling hun openbaredienstopdrachten gezamenlijk uit te oefenen, met wederzijdse rechten en verplichtingen voor de partijen;

b)

de overeenkomst berust alleen op overwegingen die verband houden met het openbaar belang;

c)

de deelnemende aanbestedende diensten of entiteiten verrichten op de open markt niet meer dan 10% van de activiteiten, in omzet uitgedrukt, die relevant zijn in het kader van de overeenkomst;

d)

de overeenkomst houdt geen andere financiële overdrachten tussen de deelnemende aanbestedende diensten of entiteiten in dat die welke overeenstemmen met een vergoeding voor de reële kosten van werken, leveringen of diensten;

e)

er is geen privé-deelneming in een van de betrokken aanbestedende diensten of entiteiten.

De in de leden 1 tot en met 4 bedoelde afwezigheid van privé-deelneming wordt gecontroleerd bij de gunning van de concessie of de sluiting van de overeenkomst.

De uitzonderingen waarin dit artikel voorziet, zijn niet langer van toepassing zodra een privé-deelneming plaatsvindt, hetgeen tot gevolg heeft dat de lopende concessies voor concurrentie moeten worden opengesteld door middel van gewone procedures voor de gunning van concessies.

AFDELING III ALGEMENE BEPALINGEN

Artikel 16 Duur van de concessie De duur van de concessie is beperkt tot de termijn die naar schatting noodzakelijk is voor de concessiehouder om de gedane investeringen in verband met het exploiteren van de werken of diensten met een redelijk rendement op het geïnvesteerde kapitaal terug te verdienen.

Artikel 17 Sociale diensten en andere specifieke diensten Concessies voor sociale en andere specifieke diensten die voorkomen op de lijst van bijlage X en binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, zijn onderworpen aan de verplichting van lid 3 van artikel 26 en van lid 1 van artikel 27.

NL

39 65

NL

Artikel 18 Gemengde concessies 1.

Opdrachten waarvan zowel diensten als leveringen het voorwerp uitmaken, worden in overeenstemming met deze richtlijn gegund wanneer het hoofdvoorwerp van de betrokken opdracht diensten zijn en wanneer zij concessies zijn in de zin van punt 1) van de eerste alinea van artikel 2.

2.

Concessies waarvan zowel diensten in de zin van artikel 17 als andere diensten het voorwerp uitmaken, worden gegund in overeenstemming met de bepalingen die van toepassing zijn op het soort diensten dat het hoofdvoorwerp van de betrokken opdracht kenmerkt.

3.

In geval van gemengde opdrachten als bedoeld in de leden 1 en 2 wordt het hoofdvoorwerp bepaald door een vergelijking van de waarde van de betrokken diensten of leveringen.

4.

Wanneer concessies die onder deze richtlijn vallen alsook aanbesteding of andere elementen die niet onder deze richtlijn of onder de Richtlijnen [die Richtlijn 2004/17/EG en Richtlijn 2004/18/EG vervangen] of Richtlijn 2009/81/EG vallen het voorwerp van opdrachten uitmaken, wordt het deel van de opdracht dat een concessie vormt die onder deze richtlijn valt in overeenstemming met deze richtlijn gegund.

Wanneer echter de verschillende onderdelen van de opdracht objectief niet scheidbaar zijn, wordt de toepassing van deze richtlijn bepaald op basis van het hoofdvoorwerp van die opdracht.

5.

In geval van concessies die aan deze richtlijn onderworpen zijn en opdrachten die aan [Richtlijn 2004/18/EG of Richtlijn 2004/17/EG] of Richtlijn 2009/81/EG21 onderworpen zijn, wordt het deel van de opdracht dat een concessie vormt die onder deze richtlijn valt, gegund in overeenstemming met de bepalingen ervan.

Wanneer de verschillende onderdelen van die opdrachten objectief niet scheidbaar zijn, wordt de toepassing van deze richtlijn bepaald op basis van het hoofdvoorwerp van die opdracht.

Artikel 19 Concessies betreffende meerdere activiteiten

1.

Een concessie die bestemd is om op meerdere activiteiten betrekking te hebben, is onderworpen aan de regels die van toepassing zijn op de activiteit waarvoor de concessie hoofdzakelijk bestemd is.

De keuze tussen gunning van ĂŠĂŠn concessie en gunning van een aantal afzonderlijke concessies mag evenwel niet worden gedaan met het doel deze van het toepassingsgebied van deze richtlijn uit te sluiten.

2.

21

NL

Wanneer een van de activiteiten waarvoor de aan de bepalingen van deze richtlijn onderworpen concessie bestemd is, opgenomen is in de lijst van bijlage III en de

PB L 217 van 20.8.2009, blz. 76.

40 66

NL

andere daarin niet is opgenomen en wanneer het objectief onmogelijk is te bepalen voor welke activiteit de concessie hoofdzakelijk bestemd is, wordt de concessie gegund in overeenstemming met de bepalingen die van toepassing zijn op concessies die door aanbestedende diensten worden gegund.

3.

Indien een van de activiteiten waarvoor de opdracht of de concessie bestemd is aan deze richtlijn is onderworpen en de andere niet aan deze richtlijn of [Richtlijn 2004/18/EG of Richtlijn 2004/17/EG] of Richtlijn 2009/81/EG22 is onderworpen en indien het objectief onmogelijk is vast te stellen voor welke activiteit de opdracht of de concessie hoofdzakelijk bestemd is, wordt de opdracht of de concessie overeenkomstig deze richtlijn gegund.

AFDELING IV SPECIFIEKE SITUATIES

Artikel 20 Voorbehouden concessies De lidstaten mogen het recht om deel te nemen aan procedures voor de gunning van concessies voorbehouden aan beschermde werkplaatsen en ondernemers waarvan het hoofddoel de sociale en professionele integratie van gehandicapte en kansarme werknemers is of erin voorzien dat die concessies worden uitgevoerd in de context van programma’s voor beschermde arbeid mits meer dan 30% van de werknemers van die werkplaatsen, ondernemers of programma’s gehandicapte of kansarme werknemers zijn. De concessieaankondiging moet deze bepaling vermelden.

Artikel 21 Diensten voor onderzoek en ontwikkeling 1.

2.

22

NL

Deze richtlijn is van toepassing op concessies voor diensten van onderzoek en ontwikkeling met CPV-referentienummers 73000000-2 tot en met 73436000-7, uitgezonderd 73200000-4, 73210000-7 of 73220000-0, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan: a)

de winsten komen in hun geheel toe aan de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit voor gebruik ervan bij de uitoefening van de eigen werkzaamheden ervan,

b)

de dienstverlening wordt volledig door de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit betaald.

Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor openbare diensten voor onderzoek en ontwikkeling met CPV-referentienummers 73000000-2 tot en met 73436000-7, uitgezonderd 73200000-4, 73210000-7 of 73220000-0, indien niet is voldaan aan een van de bovengenoemde voorwaarden.

PB L 217 van 20.8.2009, blz. 76.

41 67

NL

3.

De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 46 gedelegeerde handelingen vast te stellen met betrekking tot de referentienummers van dit artikel, wanneer veranderingen in de CPV-nomenclatuur in deze richtlijn moeten worden weergegeven en dit geen wijziging van het toepassingsgebied van deze richtlijn inhoudt.

HOOFDSTUK II Beginselen Artikel 22 Ondernemers 1.

Ondernemers die volgens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd gerechtigd zijn de betrokken dienst te verrichten, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij volgens de wetgeving van de lidstaat waarin de concessie wordt gegund, hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon moeten zijn.

2.

Van rechtspersonen kan evenwel worden verlangd dat zij in de inschrijving of in de aanvraag de namen en de ter zake dienende beroepskwalificaties vermelden van het personeel dat met het verrichten van de betrokken concessie wordt belast.

3.

Combinaties van ondernemers mogen inschrijvingen indienen of zich als gegadigde opgeven.

4.

Aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten mogen voor deelneming aan dergelijke combinaties ten aanzien van procedures voor de gunning van concessies geen specifieke voorwaarden stellen die niet aan individuele gegadigden worden gesteld. Voor de indiening van een aanvraag of een inschrijving kunnen aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten van combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm aannemen.

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten kunnen specifieke voorwaarden bepalen voor de uitvoering van de concessie door een combinatie, mits deze voorwaarden door objectieve redenen worden gerechtvaardigd en evenredig zijn. In deze voorwaarden kan van een combinatie worden vereist dat zij een bepaalde rechtsvorm aanneemt, wanneer haar de opdracht is gegund, in zoverre dit voor de bevredigende uitvoering van de concessie noodzakelijk is.

Artikel 23 Nomenclaturen

1.

23

NL

Bij elke verwijzing naar nomenclaturen in verband met de gunning van concessies wordt gebruik gemaakt van de ‘Gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten’ (CPV) als vastgesteld bij Verordening (EG) nr. 2195/200223.

PB L 340 van 16.12.2002, blz. 1.

42 68

NL

2.

De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 46 gedelegeerde handelingen vast te stellen tot aanpassing van de in bijlagen I en X gebruikte referentienummers, telkens wanneer wijzigingen van de CPV-nomenclatuur in deze richtlijn moeten worden aangebracht en deze geen wijziging van het toepassingsgebied van deze richtlijn inhouden.

Artikel 24 Vertrouwelijkheid

1.

Tenzij anders is bepaald in deze richtlijn of in nationale wetgeving betreffende toegang tot informatie en onverminderd de verplichtingen inzake bekendmaking van gegunde opdrachten en informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers zoals bedoeld in de artikelen 27 en 35 van deze richtlijn, maakt een aanbestedende dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, niet bekend; hieronder vallen met name, zonder daartoe beperkt te blijven, fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijvingen.

2.

Aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten kunnen aan ondernemers eisen stellen ter bescherming van het vertrouwelijke karakter van de informatie die zij in de loop van de concessiegunningsprocedure ter beschikking stellen.

Artikel 25 Regels betreffende communicatiemiddelen

1.

Uitgezonderd wanneer het gebruik van elektronische middelen overeenkomstig artikel 28, lid 2, en artikel 30 van deze richtlijn verplicht is, kunnen aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten voor elke mededeling en uitwisseling van informatie kiezen tussen de volgende communicatiemiddelen: a)

elektronische middelen overeenkomstig de leden 3, 4 en 5;

b)

brief of fax;

c)

telefoon in de gevallen en onder de omstandigheden genoemd in lid 6, of

d)

een combinatie van deze middelen.

Lidstaten kunnen voor concessies het gebruik van elektronische communicatiemiddelen verplicht stellen en verder gaan dan de in artikel 28, lid 2, en artikel 30 van deze richtlijn gestelde verplichtingen.

2.

De gekozen communicatiemiddelen moeten algemeen beschikbaar zijn en mogen de toegang van de ondernemers tot de concessiegunningsprocedure niet beperken.

Bij alle mededelingen, uitwisseling en opslag van informatie zorgen de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten ervoor dat de integriteit van de gegevens en de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen en aanvragen gewaarborgd zijn. Zij nemen pas bij het verstrijken van de termijn voor de indiening kennis van de inhoud van inschrijvingen en aanvragen.

NL

43 69

NL

3.

De voor communicatie met behulp van elektronische middelen te gebruiken instrumenten en de technische kenmerken daarvan moeten niet-discriminerend en algemeen beschikbaar zijn alsmede interoperabel met algemeen gebruikte informatieen communicatietechnologieĂŤn en mogen de toegang van ondernemers tot de concessiegunningsprocedure niet beperken. De technische details en kenmerken van de middelen voor elektronische ontvangst die geacht worden in overeenstemming te zijn met de eerste alinea van dit lid, zijn vastgesteld in bijlage XII. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 46 gedelegeerde handelingen vast te stellen tot wijziging, ten gevolge van technische ontwikkelingen of om administratieve redenen, van de in bijlage XII vastgestelde technische details en kenmerken.

Om te zorgen voor de interoperabiliteit van technische formaten alsmede van normen voor processen en messaging, met name in een grensoverschrijdende context, is de Commissie bevoegd overeenkomstig artikel 46 gedelegeerde handelingen vast te stellen om het gebruik van specifieke technische normen verplicht te stellen, ten minste met betrekking tot het gebruik van e-indiening, elektronische catalogen en middelen voor elektronische authenticatie.

4.

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten kunnen, wanneer noodzakelijk, het gebruik van niet algemeen beschikbare instrumenten vereisen, op voorwaarde dat zij alternatieve toegangsmiddelen aanbieden.

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten worden geacht passende alternatieve toegangsmiddelen aan te bieden in een van de volgende situaties:

5.

(a)

zij bieden onbeperkte en volledige rechtstreekse toegang met elektronische middelen tot deze instrumenten vanaf de datum van bekendmaking van de aankondiging in overeenstemming met bijlage IX of vanaf de datum van verzending van de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling. De tekst van de aankondiging of van de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling vermeldt het internetadres waar deze instrumenten toegankelijk zijn;

(b)

zij zorgen ervoor dat inschrijvers die in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende diensten gevestigd zijn, tot de concessiegunningsprocedure toegang krijgen door gebruik van voorlopige tokens die zonder extra kosten online beschikbaar worden gesteld, of

(c)

zij ondersteunen een alternatief kanaal voor elektronische indiening van inschrijvingen.

De volgende regels zijn van toepassing op middelen voor elektronische verzending en ontvangst van inschrijvingen en voor elektronische verzending en ontvangst van aanvragen: a)

NL

de informatie betreffende de specificaties voor de elektronische indiening van inschrijvingen en aanvragen tot deelneming, inclusief encryptie en tijdstempeldiensten, moet voor de belanghebbende partijen beschikbaar zijn;

44 70

NL

6.

b)

de middelen, methoden voor authenticatie en handtekeningen voldoen aan de vereisten van bijlage XII;

elektronische

c)

de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten bepalen het vereiste veiligheidsniveau voor de elektronische communicatiemiddelen die in de verschillende fasen van de gevolgde concessiegunningsprocedure moeten worden gebruikt. Dit niveau is evenredig met de daaraan verbonden risico's.

d)

wanneer geavanceerde elektronische handtekeningen als bepaald in Richtlijn 1999/93/EG24 van het Europees Parlement en de Raad worden vereist, moeten de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten handtekeningen aanvaarden die ondersteund worden door een gekwalificeerd elektronisch certificaat, zoals bedoeld in de vertrouwenslijst waarin Beschikking 2009/767/EG25 van de Europese Commissie voorziet, al dan niet aangemaakt met een veilig middel voor het maken van handtekeningen, behoudens naleving van de volgende voorwaarden: i)

zij stellen op basis van de in Besluit 2011/130/EU26 van de Commissie vastgestelde formaten het vereiste geavanceerde handtekeningformaat vast en voeren de noodzakelijke maatregelen in om deze formaten technisch te kunnen verwerken;

ii)

wanneer een inschrijving wordt ondertekend met ondersteuning van een gekwalificeerd certificaat dat in de vertrouwenslijst is opgenomen, mogen zij geen bijkomende eisen stellen die het gebruik van die handtekeningen door inschrijvers kunnen belemmeren.

De volgende regels zijn van toepassing op de verzending van aanvragen: (a)

aanvragen tot deelneming aan een procedure voor de gunning van een concessie kunnen schriftelijk of telefonisch worden gedaan; in het laatste geval moet een geschreven bevestiging worden gezonden voordat de voor ontvangst ervan gestelde termijn is verstreken;

(b)

de aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten kunnen eisen dat per fax ingediende aanvragen per post of langs elektronische weg worden bevestigd, wanneer dat nodig is om over een wettig bewijs te beschikken.

Voor de toepassing van b) vermeldt de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit in de concessieaankondiging of in de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling dat hij als vereiste stelt dat aanvragen tot deelneming per fax worden ingediend en per post of met elektronische middelen wordt bevestigd, en vermeldt hij de termijn voor verzending van deze bevestiging.

24 25 26

NL

PB L 13 van 19.1.2000, blz. 12.

PB L 274 van 20.10.2009, blz. 36.

PB L 53 van 26.2.2011, blz. 66.

45 71

NL

7.

Lidstaten zorgen ervoor dat uiterlijk 5 jaar na de in artikel 49, lid 1, bepaalde datum alle procedures voor de gunning van concessies uit hoofde van deze richtlijn worden verricht met gebruik van elektronische communicatiemiddelen, met name eindiening overeenkomstig de vereisten van dit artikel.

Deze verplichting is niet van toepassing wanneer het gebruik van elektronische middelen gespecialiseerde instrumenten of bestandsformaten zou vereisen die niet algemeen beschikbaar zijn in alle lidstaten in de zin van lid 3. Het staat aan de aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten die andere communicatiemiddelen voor de indiening van inschrijvingen gebruiken, in de concessiestukken aan te tonen dat het gebruik van elektronische middelen wegens de bijzondere aard van de met de ondernemers uit te wisselen informatie gespecialiseerde instrumenten of bestandsformaten vereist die niet algemeen beschikbaar zijn in alle lidstaten.

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten worden geacht gewettigde redenen te hebben om in het indieningsprocedure geen elektronische communicatiemiddelen te eisen in de volgende situaties:

8.

NL

(a)

de omschrijving van de technische specificaties kan wegens de gespecialiseerde aard van de gunning van concessies niet worden weergegeven door middel van bestandsformaten die door algemeen gebruikte toepassingen worden ondersteund;

(b)

de toepassingen voor ondersteuning van de bestandsformaten die geschikt zijn voor de omschrijving van de technische specificaties vallen onder een eigendomsrechtelijk beschermde licentieregeling en kunnen niet beschikbaar worden gesteld voor downloading of gebruik op afstand door de aanbestedende dienst;

(c)

de toepassingen voor ondersteuning van de bestandsformaten die geschikt zijn voor de omschrijving van de technische specificaties, gebruiken bestandsformaten die niet kunnen worden verwerkt door andere open of downloadbare toepassingen.

Aanbestedende diensten mogen gebruik maken van gegevens die elektronisch zijn verwerkt voor procedures inzake overheidsopdrachten om vergissingen die zich in elk stadium voordoen te voorkomen, op te sporen en te corrigeren door de ontwikkeling van passende instrumenten.

46 72

NL

TITEL II REGELS INZAKE DE GUNNING VAN CONCESSIES HOOFDSTUK I Bekendmaking en transparantie Artikel 26 Concessieaankondigingen

NL

1.

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten die een concessie wensen te gunnen, geven hun voornemen hiertoe te kennen middels een concessieaankondiging.

2.

De concessieaankondigingen bevatten de in een deel van bijlage IV genoemde inlichtingen en in voorkomend geval ook alle door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit nuttig geachte inlichtingen, overeenkomstig de vorm van de standaardformulieren.

3.

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten die een concessie voor sociale en andere specifieke diensten wensen te gunnen, maken zo spoedig mogelijk na het begin van het begrotingsjaar hun voornemen om de concessie te gunnen bekend middels de publicatie van een vooraankondiging. Deze aankondigingen bevatten de in bijlage XIII vastgestelde informatie.

4.

De Commissie stelt deze standaardformulieren op. Deze uitvoeringshandelingen worden vastgesteld overeenkomstig de in artikel 48 bedoelde raadplegingsprocedure.

5.

In afwijking van lid 1 dienen de aanbestedende diensten en entiteiten geen concessieaankondiging te publiceren in een van de volgende gevallen: a)

wanneer in het kader van een concessieprocedure geen of geen geschikte inschrijvingen of geen aanvragen zijn ingediend, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de concessieopdracht niet wezenlijk zijn gewijzigd en mits een verslag wordt gezonden aan de Commissie of aan de ingevolge artikel 84 van Richtlijn [tot vervanging van Richtlijn 2004/18/EG] aangewezen nationale toezichtsinstantie wanneer deze daarom verzoeken;

b)

wanneer de werken of diensten alleen kunnen worden verricht door een bepaalde ondernemer wegens de afwezigheid van concurrentie om technische redenen, de bescherming van octrooien, auteursrechten of andere intellectuele eigendomsrechten en wanneer er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van concurrentie niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de parameters van de concessiegunning;

47 73

NL

c)

in geval van nieuwe werken of diensten, bestaande uit de herhaling van soortgelijke werken of diensten die aan de ondernemer worden toevertrouwd aan wie dezelfde aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten een oorspronkelijke concessie hebben gegund behoudens de verplichting als bedoeld in lid 1, mits deze werken of deze diensten overeenstemmen met een basisproject waarvoor de oorspronkelijke concessie is gegund. Het basisproject vermeldt de omvang van mogelijke additionele werken of diensten en de voorwaarden waaronder deze worden gegund.

Bij de aanbesteding van het eerste project nemen de aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten voor de toepassing van artikel 5 de totale geraamde kosten van de latere werken of diensten in aanmerking.

6.

Voor de toepassing van punt a) van de eerste alinea wordt een inschrijving geacht niet geschikt te zijn wanneer: - zij onregelmatig of onaanvaardbaar is, en - zij volledig niet ter zake doet ten aanzien van de concessie en niet tegemoet komt aan de behoeften van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit zoals aangegeven in de concessiedocumenten.

Inschrijvingen worden geacht onregelmatig te zijn, wanneer zij niet voldoen aan de concessiedocumenten of wanneer de aangeboden prijzen afgeschermd zijn van de normale marktwerking.

Inschrijvingen worden geacht onaanvaardbaar te zijn in een van de volgende gevallen: a)

wanneer zij te laat zijn ontvangen;

b)

wanneer zij zijn ingediend door inschrijvers die niet over de vereiste kwalificaties beschikken;

c)

wanneer de prijs het budget van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit zoals voor de aanvang van de concessiegunningsprocedure vastgesteld en schriftelijk gedocumenteerd overschrijdt;

d)

wanneer zij abnormaal laag zijn bevonden.

Artikel 27 Concessiegunningsaankondigingen

NL

1.

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten zenden uiterlijk 48 dagen na de gunning van een concessie een aankondiging van de gunning van een concessie betreffende de resultaten van de concessiegunningsprocedure.

2.

De in lid 1 bedoelde verplichting is ook van toepassing op de concessies voor diensten waarvan de geraamde waarde, als berekend overeenkomstig de in artikel 6,

48 74

NL

lid 5, bedoelde methode, 2 500 000 EUR of meer bedraagt, met als enige uitzondering sociale diensten en andere specifieke diensten als bedoeld in artikel 17.

3.

Deze aankondiging bevat de in bijlage V vastgestelde informatie of, in verband met concessies voor sociale diensten en andere specifieke diensten, de in bijlage VI vastgestelde informatie, en wordt bekendgemaakt overeenkomstig artikel 28.

Artikel 28 Opmaak en wijze van bekendmaking van aankondigingen

1.

De in de artikelen 26 en 27 en de tweede alinea van artikel 43, lid 6, bedoelde aankondigingen bevatten de in de bijlagen IV tot en met VI bedoelde informatie in de vorm van standaardformulieren, met inbegrip van standaardformulieren voor corrigenda.

De Commissie stelt deze standaardformulieren vast bij uitvoeringshandelingen die worden vastgesteld overeenkomstig de in artikel 48 bedoelde adviesprocedure.

2.

De aankondigingen worden opgesteld, langs elektronische weg naar de Commissie verzonden en bekendgemaakt overeenkomstig bijlage IX. Aankondigingen worden uiterlijk vijf dagen na verzending bekendgemaakt. De kosten voor de bekendmaking van de aankondigingen door de Commissie worden gedragen door de Unie.

3.

De aankondigingen in de zin van artikel 26 worden onverkort bekendgemaakt in een officiĂŤle taal van de Unie zoals gekozen door de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit. Alleen de tekst in die taalversie is authentiek. In de andere officiĂŤle talen wordt een samenvatting met de belangrijke gegevens van elke aankondiging bekendgemaakt.

4.

De aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten moeten de verzenddatum van de aankondigingen kunnen aantonen.

De Commissie verstrekt de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit een bevestiging van de ontvangst van de aankondiging en van de bekendmaking van de verzonden informatie, met vermelding van de datum van bekendmaking. Deze bevestiging vormt het bewijs van de bekendmaking.

5.

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten kunnen concessieaankondigingen bekendmaken die niet onder de in deze richtlijn voorgeschreven bekendmakingsregels vallen, mits deze aankondigingen aan de Commissie in elektronische vorm worden gezonden in het formaat en op de wijze als beschreven in bijlage IX. Artikel 29 Bekendmaking op nationaal niveau

1.

NL

De in de artikelen 26 en 27 bedoelde aankondigingen en de inhoud daarvan worden op nationaal niveau niet bekendgemaakt voordat zij overeenkomstig artikel 28 zijn bekendgemaakt.

49 75

NL

2.

Aankondigingen die op nationaal niveau worden bekendgemaakt, mogen geen andere informatie bevatten dan de informatie in de aankondigingen die aan de Commissie zijn toegezonden en vermelden de datum van toezending van de aankondiging aan de Commissie.

Artikel 30 Elektronische beschikbaarheid van concessiedocumenten

1.

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten bieden met elektronische middelen vrije, rechtstreekse en volledige toegang tot de concessiedocumenten, vanaf de datum van bekendmaking van de aankondiging in overeenstemming met artikel 28 of vanaf de datum waarop de uitnodiging tot indiening van inschrijvingen is verzonden. De tekst van de aankondiging of van deze uitnodigingen vermeldt het internetadres waar deze documenten toegankelijk zijn.

2.

De aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten of de bevoegde diensten verstrekken nadere inlichtingen over de concessiedocumenten, mits dit tijdig is aangevraagd, uiterlijk zes dagen v贸贸r de uiterste datum van ontvangst van de inschrijvingen.

HOOFDSTUK II Verloop van de procedure AFDELING I GEZAMENLIJKE CONCESSIES, TERMIJNEN EN TECHNISCHE SPECIFICATIES

Artikel 31 Gezamenlijke concessies tussen aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten uit verschillende lidstaten

NL

1.

Onverminderd artikel 15 kunnen aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten uit verschillende lidstaten gezamenlijk openbare concessies gunnen door gebruik van de in dit artikel beschreven middelen.

2.

Meerdere aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten uit verschillende lidstaten kunnen gezamenlijk een concessie gunnen. In dat geval sluiten de deelnemende aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten een overeenkomst tot regeling van: a)

de nationale bepalingen concessiegunningsprocedure;

b)

de interne organisatie van de concessiegunningsprocedure, met inbegrip van het beheer van de procedure, het delen van verantwoordelijkheden, de verdeling van de te gunnen werken, leveringen of diensten en de sluiting van concessies.

50 76

die

van

toepassing

zijn

op

de

NL

Bij het vaststellen van de toepasselijke nationale wetgeving overeenkomstig punt a) kunnen de aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten de nationale bepalingen kiezen van elke lidstaat waarin ten minste één van de deelnemende diensten is gevestigd.

3.

Wanneer meerdere aanbestedende diensten of meerdere aanbestedende entiteiten uit verschillende lidstaten een gezamenlijke rechtspersoon hebben opgericht, inclusief de Europese groeperingen voor territoriale samenwerking krachtens Verordening (EG) nr. 1082/2006 van het Europees Parlement en de Raad27, komen de deelnemende aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten bij besluit van een bevoegd orgaan van de gezamenlijke rechtspersoon overeen welke regels voor de gunning van concessies van een de volgende lidstaten van toepassing zijn: a)

de nationale bepalingen van de lidstaat waar de rechtspersoon zijn statutaire zetel heeft;

b)

de nationale bepalingen van de lidstaat waar de rechtspersoon zijn activiteiten uitoefent;

Deze overeenkomst kan gelden voor onbepaalde tijd, indien daarin is voorzien in de oprichtingsakte van de gezamenlijke rechtspersoon, of kan worden beperkt tot een bepaalde periode of tot een aantal soorten concessies of tot een of meer individuele gunningen van concessies.

4.

Bij gebreke van een overeenkomst tot vaststelling van de toepasselijke concessieregels wordt de nationale wetgeving die de concessie regelt, vastgesteld volgens de volgende regels: a)

wanneer de procedure door één deelnemende aanbestedende dienst of deelnemende aanbestedende entiteit in naam van de andere wordt gevoerd of beheerd, zijn de nationale bepalingen van de lidstaat van die aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit van toepassing;

b)

wanneer de procedure niet door één deelnemende aanbestedende dienst of deelnemende aanbestedende entiteit in naam van de andere wordt gevoerd of beheerd, en

c)

27

NL

i)

betrekking heeft op een concessie voor openbare werken of werken, passen de aanbestedende diensten of entiteiten de nationale bepalingen toe van de lidstaat waar de meeste werken plaatsvinden;

ii)

betrekking heeft op een concessie voor diensten, passen de aanbestedende diensten of entiteiten de nationale bepalingen toe van de lidstaat waar het merendeel van de diensten verricht wordt;

wanneer het niet mogelijk is de toepasselijke nationale wet overeenkomstig de punten a) of b) vast te stellen, passen de aanbestedende diensten of entiteiten de nationale bepalingen toe van de

PB L 210 van 31.7.2006, blz. 19.

51 77

NL

lidstaat van de aanbestedende dienst die het grootste deel van de kosten draagt.

5.

a)

wanneer de procedure door het bevoegde orgaan van de gezamenlijke rechtspersoon wordt gevoerd of beheerd, zijn de nationale bepalingen van toepassing van de lidstaat waar de rechtspersoon zijn statutaire zetel heeft;

b)

wanneer de procedure wordt gevoerd of beheerd door een lid van de rechtspersoon namens die rechtspersoon, zijn de regels bedoeld in de punten a) en b) van lid 4 van toepassing;

c)

wanneer het niet mogelijk is de toepasselijke nationale wetgeving overeenkomstig lid 4, punten a) en b), vast te stellen, passen de aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten de nationale bepalingen toe van de lidstaat waar de rechtspersoon zijn statutaire zetel heeft.

6.

Een of meer aanbestedende diensten of een of meer aanbestedende entiteiten kunnen individuele concessies gunnen ingevolge een raamovereenkomst die gesloten is door of samen met een in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende dienst, mits de raamovereenkomst specifieke bepalingen bevat volgens welke de betrokken aanbestedende dienst of diensten de individuele concessies kunnen gunnen.

7.

Besluiten met betrekking tot de gunning van concessies bij grensoverschrijdende gunning van concessies vallen onder de gewone beroepsprocedures die beschikbaar zijn volgens het toepasselijke nationale recht.

8.

Om de effectieve werking van beroepsmechanismen mogelijk te maken, staan de lidstaten toe dat beslissingen van beroepsinstanties in de zin van Richtlijn 89/665/EEG28 van de Raad en Richtlijn 92/13/EEG van de Raad die in andere lidstaten gevestigd zijn, volledig ten uitvoer worden gelegd in hun interne rechtsorde, wanneer deze beslissingen betrekking hebben op op hun grondgebied gevestigde aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten die deelnemen aan de betrokken grensoverschrijdende concessiegunningsprocedure.

28

NL

Bij gebreke van een overeenkomst tot vaststelling van de toepasselijke concessiegunningswetgeving overeenkomstig lid 3 wordt de nationale wetgeving tot regeling van concessiegunningsprocedures die worden gevoerd door gezamenlijke rechtspersonen welke door verschillende aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten uit verschillende lidstaten zijn opgericht, vastgesteld volgens de volgende regels:

PB L 395 van 30.12.1989, blz. 33.

52 78

NL

Artikel 32 Technische specificaties 1.

De technische specificaties zoals omschreven in punt 1 van bijlage VIII zijn opgenomen in de concessiedocumenten. Zij omschrijven de vereiste kenmerken van een werk, dienst of levering.

Die kenmerken kunnen ook betrekking hebben op het specifieke proces van productie of verrichting van de gevraagde werken, leveringen of diensten of van enig ander stadium van de levenscyclus ervan als bedoeld in punt 14 van artikel 2.

In de technische specificaties wordt tevens aangegeven of de overdracht van intellectuele eigendomsrechten vereist zal zijn.

Voor alle gunningen van concessies die het gebruik door personen, hetzij het grote publiek hetzij het personeel van de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit, tot doel hebben, moeten die technische specificaties, uitgezonderd in naar behoren gemotiveerde gevallen, zodanig worden opgesteld dat rekening wordt gehouden met criteria inzake toegankelijkheid voor personen met een handicap of de geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers.

Wanneer bij wetgevende handeling van de Unie verplichte normen inzake toegankelijkheid worden vastgesteld, moet bij de bepaling van technische specificaties wat toegankelijkheidscriteria betreft daarnaar worden verwezen.

NL

2.

De technische specificaties moeten de ondernemers gelijke toegang tot de procedures voor de gunning van concessies waarborgen en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling voor concurrentie van de gunning van concessies worden geschapen.

3.

Onverminderd verplichte nationale technische regels, voor zover zij verenigbaar zijn met het recht van de Unie, worden de technische specificaties geformuleerd op een van de volgende wijzen: a)

in termen van prestatie- of functionele eisen, inclusief milieukenmerken, mits de parameters voldoende nauwkeurig zijn opdat inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten of entiteiten de opdracht kunnen gunnen;

b)

door verwijzing naar de technische specificaties van bijlage VIII en - in volgorde van voorkeur - de nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, de Europese technische goedkeuringen, de gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door de Europese normalisatie-instellingen ingestelde technische referentiesystemen of, bij ontstentenis daarvan, de nationale normen, de nationale technische goedkeuringen dan wel de nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, het berekenen en het uitvoeren van werken en het gebruik van leveringen; elke verwijzing gaat vergezeld van de woorden ‘of gelijkwaardig’;

c)

in termen van de onder a) bedoelde prestatie- of functionele eisen, waarbij onder vermoeden van overeenstemming met deze prestaties en

53 79

NL

functionele eisen wordt verwezen naar de onder b) bedoelde technische specificaties; d)

door verwijzing naar de onder b) bedoelde technische specificaties voor bepaalde kenmerken, en naar de onder a) bedoelde prestatie-eisen en functionele eisen voor andere kenmerken.

4.

Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzonder werkwijze, en mogen deze evenmin een verwijzing bevatten naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geĂŤlimineerd. Deze vermelding of verwijzing is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is ingevolge lid 3; een dergelijke vermelding of verwijzing gaat vergezeld van de woorden "of gelijkwaardig".

5.

Wanneer een aanbestedende dienst gebruik maakt van de mogelijkheid te verwijzen naar de in lid 3, onder b), genoemde specificaties, wijst hij een inschrijving niet af op grond van het feit dat de aangeboden werken, producten en diensten niet beantwoorden aan de betrokken specificaties, wanneer de inschrijver in zijn inschrijving met elk passend middel, inclusief de in artikel 33 bedoelde bewijsmiddelen, aantoont dat de door hem voorgestelde oplossingen op gelijkwaardige wijze voldoen aan de in de technische specificaties gestelde eisen.

6.

Wanneer een aanbestedende dienst gebruik maakt van de in lid 3, onder a), geboden mogelijkheid de technische specificaties in termen van prestatie- of functionele eisen vast te stellen, wijst hij een inschrijving voor leveringen, diensten of werken niet af die voldoet aan een nationale norm waarin een Europese norm is omgezet, een Europese technische goedkeuring, een gemeenschappelijke technische specificatie, een internationale norm, een door een Europees normalisatieorgaan ingesteld technisch referentiesysteem, wanneer deze specificaties betrekking hebben op de door de aanbestedende dienst vastgestelde prestatie- of functionele eisen.

De inschrijver bewijst in zijn inschrijving met elk passend middel, waaronder de in artikel 33 bedoelde bewijsmiddelen, dat de leveringen, de dienst of het werk in overeenstemming is met de norm en voldoet aan de prestatie- of functionele eisen van de aanbestedende dienst.

Artikel 33 Testverslagen, certificatie en andere bewijsmiddelen

1.

De aanbestedende diensten kunnen vereisen dat ondernemers een testverslag van een erkende instantie of een door deze instantie afgegeven certificaat verstrekken als bewijs van conformiteit met de technische specificaties.

Wanneer aanbestedende diensten vereisen dat hun certificaten van erkende organisaties worden overgelegd waaruit conformiteit met een bijzondere technische

NL

54 80

NL

specificatie blijkt, kunnen ook certificaten van andere gelijkwaardige erkende organisaties worden aanvaard.

2.

De aanbestedende diensten aanvaarden eveneens andere passende bewijsmiddelen zoals een technisch dossier van de fabrikant, wanneer de ondernemer geen toegang heeft tot de in lid 1 bedoelde certificaten of testverslagen, of deze niet binnen de desbetreffende termijnen kan verkrijgen.

3.

"Erkende organisaties" in de zin van dit artikel zijn testlaboratoria, ijklaboratoria en inspectie- en certificatieorganisaties die geaccrediteerd zijn overeenkomstig Verordening (EG) nr. 765/2008 van het Europees Parlement en de Raad29.

4.

De lidstaten verstrekken andere lidstaten op hun verzoek alle informatie met betrekking tot de middelen en documenten die zijn overgelegd ten bewijze van de naleving van de in de artikel 32 en 33 en dit artikel bedoelde technische voorschriften. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van vestiging verstrekken deze informatie overeenkomstig de bepalingen betreffende bestuur als bedoeld in artikel 88 van Richtlijn (tot vervanging van Richtlijn 2004/18/EG).

AFDELING II KEUZE VAN DEELNEMERS EN GUNNING VAN OPDRACHTEN

Artikel 34 Algemene beginselen Concessies worden gegund op basis van de door de aanbestedende autoriteit of aanbestedende entiteit vastgestelde criteria in overeenstemming met artikel 39 mits de volgende cumulatieve voorwaarden zijn vervuld:

29

NL

a)

de inschrijving voldoet aan de eisen, voorwaarden en criteria in de concessieaankondiging of in de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling en in de documenten inzake de gunning van concessies;

b)

de inschrijving is afkomstig van een inschrijver die i)

niet is uitgesloten van deelneming aan de gunningsprocedure in overeenstemming met de leden 4 tot en met 8 van artikel 36 en

ii)

voldoet aan de selectiecriteria die door de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit zijn vastgesteld in overeenstemming met de leden 1 tot en met 3 van artikel 36.

PB L 218 van 13.8.2008, blz. 30.

55 81

NL

Artikel 35 Procedurele waarborgen 1.

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten nemen in de aankondiging van de opdracht, in de uitnodiging tot het indienen van inschrijvingen of in de concessiedocumenten een beschrijving op van de concessie, de gunningscriteria en de te vervullen minimumeisen. Deze informatie moet het mogelijk maken de aard en het toepassingsgebied van de concessie te bepalen en ondernemers in de mogelijkheid stellen te besluiten of zij verzoeken aan de concessiegunningsprocedure deel te nemen. De beschrijving, de gunningscriteria en de minimumeisen mogen in de loop van de onderhandelingen niet worden gewijzigd.

2.

Tijdens de gunning van de concessie waarborgen de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Met name verstrekken zij geen — discriminerende — informatie die sommige inschrijvers kan bevoordelen boven andere.

3.

Telkens wanneer de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit het aantal aanvragers tot een passend niveau beperkt, gebeurt dit op transparante wijze en op basis van objectieve criteria die ter beschikking staan van alle belangstellende ondernemers.

4.

De regels betreffende de organisatie van de procedure voor de gunning van een concessie, met inbegrip van de regels betreffende communicatie, de procedurefasen en het tijdschema, worden vooraf vastgelegd en aan alle deelnemers meegedeeld.

5.

Wanneer de gunning van concessies onderhandeling inhoudt, voldoen de aanbestedende diensten of entiteiten aan de volgende regels: a) wanneer de onderhandelingen plaatsvinden na de indiening van inschrijvingen onderhandelen zij met de inschrijvers over de door hen ingediende inschrijvingen om deze aan te passen aan de in overeenstemming met lid 1 vermelde criteria en eisen; b) zij maken de voorgestelde oplossingen of andere door een aan de onderhandelingen deelnemende gegadigde verstrekte vertrouwelijke informatie niet aan de andere deelnemers bekend zonder instemming van eerstgenoemde deelnemer. Deze instemming mag niet de vorm van een algemene afstand aannemen, maar moet worden verleend onder verwijzing naar de voorgenomen mededeling van specifieke oplossingen of andere vertrouwelijke informatie; c) zij mogen de onderhandelingen in opeenvolgende fasen voeren om het aantal inschrijvingen te verminderen waarover wordt onderhandeld door toepassing van de gunningscriteria in de aankondiging van de opdracht, in de uitnodiging tot het indienen van inschrijvingen of in de concessiedocumenten.

In de aankondiging van de opdracht, in de uitnodiging tot het indienen van inschrijvingen of in de concessiedocumenten vermeldt de aanbestedende dienst of hij tot deze optie is overgegaan; d) zij beoordelen de inschrijvingen zoals daarover is onderhandeld op basis van de aanvankelijk vermelde gunningscriteria;

NL

56 82

NL

e) zij leggen de formele onderhandelingen en alle andere maatregelen en gebeurtenissen die voor de concessiegunningsprocedure van belang zijn schriftelijk vast. De aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten zorgen met name met alle dienstige middelen voor de traceerbaarheid van de onderhandelingen.

6.

De aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten informeren zo spoedig mogelijk elke gegadigde en inschrijver over besluiten die zijn bereikt betreffende de gunning van een concessie inclusief de gronden voor enig besluit geen opdracht te gunnen waarvoor publicatie van een concessieaankondiging heeft plaatsgevonden of de procedure te herbeginnen.

7.

Op verzoek van de betrokken partij geeft de aanbestedende dienst zo spoedig mogelijk en in elk geval binnen 15 dagen na de ontvangst van een schriftelijk verzoek kennis:

8.

a)

aan iedere afgewezen gegadigde van de redenen voor de afwijzing van zijn verzoek;

b)

aan iedere afgewezen inschrijver van de redenen voor de afwijzing van zijn inschrijving voor de in artikel 32, leden 5 en 6, bedoelde gevallen, de redenen voor het besluit inzake niet-gelijkwaardigheid of het besluit dat de werken, leveringen of diensten niet aan de prestatie- en functionele eisen voldoen,

c)

aan iedere inschrijver die een geldige inschrijving heeft ingediend, van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen inschrijving, alsmede van de naam van de begunstigde inschrijver of van de partijen bij de raamovereenkomst,

d)

aan iedere inschrijver die een geldige inschrijving heeft ingediend, van de voering en de voortgang van de onderhandelingen en de dialoog met de inschrijvers.

De aanbestedende diensten kunnen evenwel besluiten bepaalde, in lid 6 bedoelde informatie betreffende de opdracht niet mee te delen indien openbaarmaking van die informatie de toepassing van de wet in de weg zou staan, op een andere wijze met het openbaar belang in strijd zou zijn, de rechtmatige commerciĂŤle belangen van publieke of particuliere ondernemers zou kunnen schaden, of afbreuk aan de eerlijke concurrentie tussen hen zou kunnen doen.

Artikel 36 Selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden

1.

NL

De aanbestedende diensten specificeren deelnemingsvoorwaarden betreffende:

in

de

(a)

geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen;

(b)

economische en financiĂŤle positie;

(c)

technische en beroepsbekwaamheid.

57 83

concessieaankondiging

de

NL

De aanbestedende diensten beperken alle voorwaarden voor deelneming tot die welke geschikt zijn ervoor te zorgen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische, financiĂŤle, commerciĂŤle en technische capaciteit beschikt om de te gunnen concessie uit te voeren. Alle eisen houden verband en zijn strikt evenredig met het voorwerp van de opdracht, rekening houdend met de noodzaak om voor echte concurrentie te zorgen.

De aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten vermelden tevens in de concessieaankondiging de in te dienen referentie(s) als bewijs van de economische capaciteit van de ondernemer. De vereisten met betrekking tot deze referenties zijn niet-discriminerend en zijn evenredig met het voorwerp van de concessie.

2.

Met betrekking tot de criteria als bedoeld in lid 1 kan een ondernemer in voorkomend geval en voor een bepaalde concessie steunen op de capaciteit van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. In dat geval toont hij ten genoegen van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit aan dat hij in de loop van de concessie kan beschikken over de noodzakelijke middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis in dat verband van die entiteiten. Ten aanzien van de economische en financiĂŤle positie kunnen aanbestedende diensten en entiteiten vereisen dat de ondernemer en die entiteiten gezamenlijk instaan voor de uitvoering van de opdracht.

3.

Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zoals bedoeld in artikel 22 gebruik maken van de capaciteit van de deelnemers aan de combinatie of van andere diensten.

4.

De lidstaten stellen ter bestrijding van favoritisme en corruptie en ter voorkoming van belangenconflicten regels vast die erop gericht zijn te zorgen voor de transparantie van de gunningsprocedure en de gelijke behandeling van alle inschrijvers.

Met betrekking tot belangenconflicten mogen de vastgestelde maatregelen niet verder gaan dan hetgeen strikt noodzakelijk is om het vastgestelde conflict te voorkomen of te elimineren. Met name maken zij de uitsluiting van een inschrijver of gegadigde van de procedure enkel mogelijk wanneer het belangenconflict niet effectief met andere middelen kan worden verholpen.

5.

30

NL

Van deelneming aan een concessie wordt uitgesloten, iedere gegadigde of inschrijver tegen wie bij onherroepelijke beslissing een veroordeling om een van de in de onderstaande lijst opgenomen redenen is uitgesproken: a)

deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2, lid 1, van Kaderbesluit 2008/841/JBZ30 van de Raad;

b)

corruptie in de zin van artikel 3 van de Overeenkomst ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn en artikel 2 van

PB L 300 van 11.11.2008, blz. 12.

58 84

NL

aderbesluit 2003/568/JBZ31 alsook corruptie in de zin van het nationale recht van de aanbestedende dienst of de ondernemer; (c)

fraude in de zin van artikel 1 van de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiĂŤle belangen van de Europese Gemeenschappen32;

d)

terroristisch misdrijf of strafbaar feit in verband met terroristische activiteiten in de zin van respectievelijk de artikelen 1 en 3 van Kaderbesluit 2002/475/JBZ33, dan wel uitlokking van, medeplichtigheid aan of poging tot het plegen van een dergelijk misdrijf of strafbaar feit als bedoeld in artikel 4 van genoemd kaderbesluit;

e)

witwassen van geld in de zin van artikel 1 van Richtlijn 91/308/EEG van de Raad34.

De verplichting om een gegadigde of een inschrijver van deelneming aan een concessie uit te sluiten, is tevens van toepassing wanneer tegen bedrijfsleiders of enig andere persoon die ten aanzien van de gegadigde of de inschrijver vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid bezit bij onherroepelijke beslissing een veroordeling is uitgesproken.

6.

Elke ondernemer wordt uitgesloten van deelneming aan een concessie wanneer de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit kennis heeft van een in kracht van gewijsde gegane beslissing waaruit blijkt dat hij niet aan de verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of de wettelijke bepalingen van de lidstaat van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit.

7.

De lidstaten mogen erin voorzien dat aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten elke ondernemer van deelneming aan de gunning van een concessie uitsluiten indien een van de volgende voorwaarden is vervuld:

31 32 33 34

NL

a)

wanneer deze kennis heeft van enige andere ernstige schending van bepalingen van de Europese Unie of van nationaal recht gericht op de bescherming van publieke belangen verenigbaar met het Verdrag;

b)

wanneer de ondernemer onderworpen is aan insolventie- of liquidatieprocedures, wanneer zijn activa door een vereffenaar of door de rechtbank worden beheerd, wanneer hij een akkoord met crediteuren heeft gesloten, wanneer hij zijn bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt of in een andere vergelijkbare toestand verkeert als gevolg van een soortgelijke procedure ingevolge nationale wet- of regelgeving;

PB L 192 van 31.7.2003, blz. 54.

PB C 316 van 27.11.1995, blz. 48.

PB L 164 van 22.6.2002, blz. 3.

PB L 166 van 28.6.1991, blz. 77.

59 85

NL

c)

wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van significante of aanhoudende tekortkomingen bij de uitvoering van enige substantiĂŤle eis ingevolge een eerdere soortgelijke concessie of concessies met dezelfde aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit.

Om de uitsluitingsgrond als bedoeld in punt c) van de eerste alinea toe te passen, stellen de aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten een methode vast voor de beoordeling van de contractuele prestaties die op objectieve en meetbare criteria gebaseerd is en op systematische, consistente en transparante wijze wordt toegepast.

Van elke beoordeling van de prestaties moet aan de betrokken ondernemer mededeling worden gedaan, die de gelegenheid moet krijgen bezwaar te maken tegen de bevindingen en gerechtelijke bescherming te verkrijgen.

8.

Elke gegadigde of inschrijver die zich in een van de situaties bevindt als bedoeld in de leden 5 tot en met 7 mag de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit bewijs verstrekken van zijn betrouwbaarheid ondanks het bestaan van de toepasselijke uitsluitingsgrond.

9.

De lidstaten specificeren de uitvoeringsvoorwaarden voor dit artikel. Op verzoek stellen zij voor andere lidstaten alle informatie beschikbaar in verband met de uitsluitinggronden die in de lijst in dit artikel zijn opgenomen. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van vestiging verstrekken deze informatie overeenkomstig artikel 88 van Richtlijn [tot vervanging van Richtlijn 2004/18/EG] .

Artikel 37 Vaststelling van termijnen

1.

Bij de vaststelling van de termijnen voor de indiening van aanvragen voor de concessie en de indiening van inschrijvingen, houden de aanbestedende diensten of entiteiten in het bijzonder rekening met de complexiteit van de concessie en de voor de opstelling van de inschrijvingen vereiste tijd, onverminderd de in artikel 37 vastgestelde minimumtermijnen.

2.

Wanneer aanvragen of inschrijvingen pas kunnen worden opgesteld na een bezoek van de locatie of na een onderzoek ter plaatse van de documenten die tot staving dienen van de documenten voor de gunning van de concessie, worden de termijnen voor de indiening van aanvragen voor de concessie verlengd zodat alle betrokken ondernemers kennis kunnen hebben van alle informatie die nodig is om aanvragen of inschrijvingen op te stellen.

Artikel 38 Termijnen voor de indiening van aanvragen voor de concessie

1.

NL

Wanneer aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten gebruik willen maken van een concessie, stellen zij voor de indiening van de aanvragen voor de concessie een termijn vast van ten minste 52 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de concessieaankondiging.

60 86

NL

2.

De termijn voor ontvangst van inschrijvingen kan met vijf dagen worden verkort wanneer de aanbestedende entiteit aanvaardt dat inschrijvingen krachtens artikel 25 met elektronische middelen kunnen worden ingediend.

Artikel 39 Criteria voor de gunning van concessies

1.

Concessies worden gegund op basis van objectieve criteria die ervoor zorgen dat de beginselen van transparantie, niet-discriminatie en gelijke behandeling in acht worden genomen en inschrijvingen onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden beoordeeld waardoor een algeheel economisch voordeel voor de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit kan worden vastgesteld.

2.

De gunningscriteria houden verband met het voorwerp van de concessie en verschaffen de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit geen onbeperkte keuzevrijheid.

Die criteria zorgen voor effectieve mededinging en gaan van eisen vergezeld die het mogelijk maken de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk te controleren. De aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten controleren op basis van door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijs daadwerkelijk of de inschrijvingen voldoen aan de gunningscriteria.

NL

3.

De aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit geeft in de concessieaankondiging of de concessiedocumenten het relatieve gewicht aan dat hij toekent aan elk van de in lid 1 beschreven criteria of somt deze criteria op in dalende volgorde van belangrijkheid.

4.

De lidstaten mogen erin voorzien dat aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten de gunning van concessies baseren op het criterium van de economisch voordeligste inschrijving, met inachtneming van lid 2. Deze criteria mogen naast prijs of kosten elk van de volgende criteria omvatten: a)

kwaliteit, waaronder technische verdienste, esthetische en functionele kenmerken, toegankelijkheid, geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers, milieukenmerken en innovatief karakter;

b)

voor concessies voor diensten en concessies die betrekking hebben op het ontwerpen van bouwwerken, kunnen de organisatie, kwalificatie en ervaring van het personeel dat is toegewezen aan de uitvoering van de betrokken concessie in aanmerking worden genomen, met als gevolg dat dit personeel na de gunning van de concessie alleen mag worden vervangen met instemming van de aanbestedende dienst of de aanbestedende entiteit, die moet nagaan of met deze vervangingen voor een evenwaardige organisatie en kwaliteit wordt gezorgd;

(c)

klantenservice en technische bijstand, leveringsdatum en leveringstermijn of termijn voor voltooiing;

d)

het specifieke proces van productie of verrichting van de gevraagde werken, leveringen of diensten of van elk ander stadium van de

61 87

NL

levenscyclus ervan, zoals bedoeld in artikel 2, lid 1, punt 14, voor zover die criteria op factoren die met deze processen rechtstreeks verband houden betrekking hebben en kenmerkend zijn voor het specifieke proces van productie of verrichting van de gevraagde werken, leveringen of diensten.

5.

In het in lid 4 bedoelde geval specificeert de aanbestedende dienst of entiteit in de aankondiging van de opdracht, in de uitnodiging tot het indienen van inschrijvingen, of in de concessiedocumenten het relatieve gewicht dat hij toekent aan elk van de gekozen criteria voor de bepaling van de economisch voordeligste inschrijving.

Dit relatieve gewicht kan worden uitgedrukt in een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum.

Wanneer weging om objectieve redenen niet mogelijk is, vermeldt de aanbestedende dienst of entiteit de criteria in dalende graad van belangrijkheid.

Artikel 40 Berekening van levenscycluskosten

1.

2.

De berekening van de levenscycluskosten heeft voor zover relevant betrekking op alle volgende kosten tijdens de levenscyclus van een product, dienst of werk, zoals gedefinieerd in punt 14 van lid 1 van artikel 2: (a)

interne kosten, met inbegrip van kosten met betrekking tot de aankoop (zoals productiekosten), gebruik (zoals energieverbruik, onderhoudskosten) en levenseinde (zoals kosten voor ophaling en recycling)

(b)

externe milieukosten die rechtstreeks verband houden met de levenscyclus, mits de waarde in geld kan worden vastgesteld en gecontroleerd, die betrekking kunnen hebben op kosten voor de emissie van broeikasgassen of andere vervuilende emissie en andere kosten voor bestrijding van klimaatverandering.

Wanneer aanbestedende diensten de kosten op basis van de levenscyclus berekenen, vermelden zij in de documenten inzake de gunning van de concessie welke methodologie wordt gebruikt voor de berekening van de levenscycluskosten. De gebruikte methodologie moet aan alle volgende voorwaarden voldoen: (a)

zij is opgesteld op basis van wetenschappelijke informatie of is gebaseerd op andere objectief controleerbare en niet discriminerende criteria;

(b)

zij is opgezet voor herhaalde of voortdurende toepassing;

(c)

zij is toegankelijk voor alle betrokken partijen.

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten staan ondernemers toe een andere methodologie toe te passen voor het vaststellen van de levenscycluskosten van hun inschrijving, mits zij aantonen dat deze methodologie voldoet aan de in de punten a, b en c vastgestelde eisen en gelijkwaardig is aan de door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit vermelde methodologie.

NL

62 88

NL

3.

Telkens wanneer een gemeenschappelijke methodologie voor de berekening van levenscycluskosten wordt vastgesteld in het kader van een wetgevingshandeling van de Unie, inclusief bij gedelegeerde handelingen ingevolge sectorspecifieke wetgeving, is deze van toepassing wanneer berekening van de levenscycluskosten deel uitmaakt van de in artikel 39, lid 4, bedoelde gunningscriteria.

Een lijst van die wetgevings- en gedelegeerde handelingen is vastgesteld in bijlage II. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 46 gedelegeerde handelingen vast te stellen met betrekking tot de actualisering van deze lijst wanneer die wijzigingen op basis van de vaststelling van nieuwe wetgeving, intrekking of wijziging van die wetgeving noodzakelijk zijn.

NL

63 89

NL

TITEL III Regels inzake de uitvoering van concessies Artikel 41 Onderaanneming 1.

In de concessiedocumenten kan de aanbestedende dienst of entiteit de inschrijver verzoeken (of kan hij daartoe door een lidstaat worden verplicht ) in zijn inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt.

2.

Lid 1 laat de aansprakelijkheid van de hoofdondernemer onverlet.

Artikel 42 Wijzigingen van concessies gedurende de looptijd ervan

1.

Een wezenlijke wijziging van de bepalingen van een concessie tijdens de looptijd ervan wordt voor de toepassing van deze richtlijn beschouwd als een nieuwe gunning en vereist een nieuwe concessiegunningsprocedure overeenkomstig deze richtlijn.

2.

Een wijziging van een concessie tijdens de looptijd ervan wordt wezenlijk geacht in de zin van lid 1 wanneer de concessie hierdoor wezenlijk verschilt van de aanvankelijk gesloten concessie. Onverminderd de leden 3 en 4 wordt een wijziging geacht wezenlijk te zijn wanneer aan een van de volgende voorwaarden is voldaan:

3.

(a)

de wijziging voorziet in voorwaarden die, hadden zij deel uitgemaakt van de oorspronkelijke concessiegunningsprocedure, de selectie van andere dan de aanvankelijk geselecteerde aanvragers of de gunning van de concessie aan een andere aanvrager of inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt;

(b)

de wijziging verandert het economische evenwicht van de concessie ten gunste van de concessiehouder;

(c)

de wijziging verruimt het toepassingsgebied van de concessie in aanzienlijke mate tot werken, leveringen of diensten die daar aanvankelijk niet onder vielen.

De vervanging van de concessiehouder wordt geacht een wezenlijke wijziging te zijn in de zin van lid 1.

De eerste alinea geldt echter niet in geval van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de oorspronkelijke ondernemer, na herstructurering van het bedrijf, insolventie of op basis van een contractclausule van een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, op voorwaarde dat dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de concessie meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen.

NL

64 90

NL

4.

Wanneer de waarde van een wijziging in geld kan worden uitgedrukt, wordt de wijziging niet geacht wezenlijk te zijn in de zin van lid 1 wanneer de waarde ervan de in artikel 5 vastgestelde drempels niet overschrijdt en wanneer deze minder dan 5 % van de prijs van de oorspronkelijke opdracht bedraagt, mits de wijziging de algehele aard van de opdracht niet verandert. Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt de waarde beoordeeld aan de hand van de cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.

5.

Wijzigingen van de concessie worden niet geacht wezenlijk te zijn in de zin van lid 1 wanneer in de concessiedocumenten daarin is voorzien in duidelijke, precieze en ondubbelzinnige herzieningsclausules of opties. Deze clausules omschrijven het toepassingsgebied en de aard van mogelijke wijzigingen of opties alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Zij voorzien niet in wijzigingen of opties die de algehele aard van de concessie zouden veranderen.

6.

In afwijking van lid 1 vereist een wezenlijke wijziging geen nieuwe concessiegunningsprocedure wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: (a)

de behoefte aan wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst of entiteit niet kon voorzien;

(b)

de wijziging verandert de algehele aard van de concessie niet;

(c)

in geval van concessies die worden gegund door aanbestedende diensten waarbij enige prijsverhoging niet groter is dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke concessie.

Aanbestedende diensten of aanbestedend entiteiten kondigen deze wijzigingen aan in het Publicatieblad van de Europese Unie. Deze aankondigingen bevatten de in bijlage VII beschreven informatie en worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 28.

7.

NL

Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten mogen niet overgaan tot wijziging van de concessie in de volgende gevallen: (a)

wanneer de wijziging ertoe zou strekken tekortkomingen bij de uitvoering van de concessiehouder of de gevolgen ervan te verhelpen die middels de handhaving van contractuele verplichtingen kunnen worden verholpen;

(b)

wanneer de wijziging ertoe zou strekken risico’s op prijsverhogingen te compenseren die het gevolg zijn van prijsschommelingen die een substantiÍle impact zouden kunnen hebben op de uitvoering van een opdracht en waarvoor de concessiehouder zich heeft ingedekt.

65 91

NL

Artikel 43 BeĂŤindiging van concessies De lidstaten zorgen ervoor dat aanbestedende diensten en entiteiten onder de bij het toepasselijke nationale contractenrecht bepaalde voorwaarden een concessie gedurende de looptijd ervan kunnen verbreken wanneer aan een van de volgende voorwaarden is voldaan:

NL

(a)

de in artikel 15 bepaalde uitzonderingen zijn niet langer van toepassing ten gevolge van een privĂŠ-deelneming in de rechtspersoon aan wie de opdracht is gegund overeenkomstig artikel 15, lid 4;

(b)

een wijziging van de concessie vormt een nieuwe gunning in de zin van artikel 42;

(c)

het Hof van Justitie van de Europese Unie stelt vast in een procedure overeenkomstig artikel 258 van het Verdrag dat een lidstaat zijn verplichtingen krachtens de Verdragen niet is nagekomen wegens het feit dat een tot die lidstaat behorende aanbestedende dienst of entiteit de betrokken concessie heeft gegund zonder te voldoen aan zijn verplichtingen krachtens de Verdragen en deze richtlijn.

66 92

NL

TITEL V WIJZIGINGEN VAN RICHTLIJNEN 89/665/EEG EN 92/13/EEG Artikel 44 Wijzigingen van Richtlijn 89/665/EEG Richtlijn 89/665/EG wordt als volgt gewijzigd: 1.

Artikel 1 wordt gewijzigd als volgt: a)

lid 1 wordt vervangen door:

‘1. Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, tenzij deze opdrachten overeenkomstig de artikelen 10 tot en met 18 van die richtlijn worden uitgesloten.

Deze richtlijn is eveneens van toepassing op concessies die worden gegund door aanbestedende diensten, als bedoeld in Richtlijn [betreffende de gunning van concessies] tenzij die concessies zijn uitgesloten overeenkomstig de artikelen 8, 9, 15 en 21 van die richtlijn.

Tot de opdrachten in de zin van deze richtlijn behoren overheidsopdrachten, raamovereenkomsten, concessies voor openbare werken, concessies voor diensten en dynamische aankoopsystemen.’ b)

Artikel 1, lid 1, derde alinea, wordt vervangen door:

“De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2004/18/EG of Richtlijn [betreffende concessies] vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn”.

2.

Artikel 2 bis, lid 2, wordt gewijzigd als volgt: a)

de eerste alinea wordt vervangen door:

‘Het sluiten van de overeenkomst volgende op het besluit tot gunning van een onder Richtlijn 2004/18/EG of Richtlijn [betreffende concessies] vallende opdracht kan niet geschieden vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is

NL

67 93

NL

gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, hetzij van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen.’; b)

in de vierde alinea wordt het eerste streepje vervangen door:

‘– een samenvattende beschrijving van de relevante redenen uiteengezet in artikel 41, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 35, lid 8, van die richtlijn, en’.

3.

In artikel 2 ter wordt punt a) vervangen door: ‘a) wanneer Richtlijn 2004/18/EG of Richtlijn [betreffende concessies] geen voorafgaande bekendmaking van de aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie vereist;’.

4.

Artikel 2 quinquies wordt gewijzigd als volgt: a)

in lid 1 wordt punt a) vervangen door:

‘a) indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van Richtlijn 2004/18/EG of Richtlijn [betreffende concessies] is toegestaan’; b)

in lid 4 wordt het eerste streepje vervangen door:

‘- de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van Richtlijn 2004/18/EG of Richtlijn [betreffende concessies] is toegestaan’.

5.

Artikel 2 septies, lid 1, punt a, wordt gewijzigd als volgt: a)

het eerste streepje wordt vervangen door:

‘ - de aanbestedende dienst de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig artikel 35, lid 4, en artikelen 36 en 37 van Richtlijn 2004/18/EG of de artikelen 26 en 27 van richtlijn [betreffende concessies], op voorwaarde dat deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie; of’; b)

na het eerste streepje wordt het volgende streepje ingevoegd:

‘- de aanbestedende dienst de betrokken inschrijvers en gegadigden in kennis stelde van de sluiting van de overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld

NL

68 94

NL

gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen beschreven in artikel 41, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van artikel 41, lid 3, van die richtlijn of in artikel 35, lid 7, van Richtlijn [betreffende concessies], behoudens de bepalingen van artikel 35, lid 8, van die richtlijn. Deze optie is ook van toepassing op de in artikel 2 ter, onder c), bedoelde gevallen;’.

6.

Artikel 3, lid 1, wordt vervangen door: ‘1. De Commissie kan de procedure van de leden 2 tot en met 5 hanteren, wanneer zij, vóór de sluiting van een overeenkomst, van oordeel is dat er een ernstige inbreuk op de communautaire wetgeving inzake overheidsopdrachten is gepleegd tijdens een gunningsprocedure die binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2004/18/EG of richtlijn [betreffende concessies] valt.’.

Artikel 45 Wijzigingen van Richtlijn 92/13/EEG

Richtlijn 92/13/EG wordt als volgt gewijzigd: 1.

Artikel 1, lid 1, wordt gewijzigd als volgt: a)

de eerste en tweede alinea worden vervangen door:

‘Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, tenzij deze opdrachten overeenkomstig artikel 5, lid 2, artikelen 19 tot en met 26, artikelen 29 en 30, of artikel 62 van die richtlijn zijn uitgesloten.

Deze richtlijn is eveneens van toepassing op concessies die worden gegund door aanbestedende entiteiten, als bedoeld in Richtlijn [betreffende concessies] tenzij die opdrachten zijn uitgesloten overeenkomstig de artikelen 8, 12, 10, 11, 14, 15 en 21 van die richtlijn.’ ; b)

de derde alinea wordt vervangen door:

‘De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2004/17/EG of Richtlijn [betreffende concessies] vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende entiteiten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.’.

2.

Artikel 2 bis, lid 2, wordt gewijzigd als volgt: a)

NL

de eerste alinea wordt vervangen door:

69 95

NL

‘Het sluiten van de overeenkomst volgende op het besluit tot gunning van een onder Richtlijn 2004/17/EG of Richtlijn [betreffende concessies] vallende opdracht kan niet geschieden vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, hetzij van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen.’; b)

in de vierde alinea wordt het eerste streepje vervangen door:

‘— een samenvattende beschrijving van de relevante redenen als bedoeld in artikel 49, lid 2, van Richtlijn 2004/17/EG of in artikel 35, lid 7, van Richtlijn [betreffende concessies], onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 35, lid 8, van die richtlijn, en’.

3.

In artikel 2 ter wordt punt a) vervangen door: ‘a) wanneer Richtlijn 2004/17/EG of Richtlijn [betreffende concessies] geen voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie vereist; ‘

4.

Artikel 2 quater wordt vervangen door: ‘Artikel 2 quater “Wanneer een lidstaat bepaalt dat beroep tegen een besluit van een aanbestedende entiteit dat is genomen in het kader van of met betrekking tot een onder Richtlijn 2004/17/EG of Richtlijn [betreffende concessies] vallende gunningsprocedure, binnen een bepaalde termijn moet worden ingesteld, bedraagt deze termijn ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit van de aanbestedende entiteit per faxbericht of langs elektronische weg aan de inschrijver of gegadigde is gezonden of, indien van andere communicatiemiddelen gebruik wordt gemaakt, bedraagt deze termijn, hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit van de aanbestedende entiteit aan de inschrijver of gegadigde is gezonden, hetzij ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen. De kennisgeving van dat besluit van de aanbestedende entiteit aan iedere inschrijver of gegadigde gaat vergezeld van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen. In het geval dat beroep wordt ingesteld tegen besluiten, bedoeld in artikel 2, lid 1, onder b), van deze richtlijn waarvoor geen specifieke kennisgeving is gegeven, bedraagt de termijn ten minste 10 kalenderdagen, ingaande vanaf de datum van bekendmaking van het betreffende besluit.’.

5.

Artikel 2 quinquies wordt gewijzigd als volgt: a)

NL

lid 1, punt a), wordt vervangen door:

70 96

NL

‘a) indien de aanbestedende entiteit een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van Richtlijn 2004/17/EG of Richtlijn [betreffende concessies] is toegestaan’; b)

in lid 4 wordt het eerste streepje vervangen door:

‘— de aanbestedende entiteit van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van Richtlijn 2004/17/EG of Richtlijn [betreffende concessies] is toegestaan;’.

6.

In artikel 2 septies, lid 1, wordt punt a) vervangen door: ‘— de aanbestedende entiteit de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig de artikelen 43 en 44 van Richtlijn 2004/17/EG of de artikelen 26 en 27 van Richtlijn [betreffende concessies], op voorwaarde dat deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende entiteit om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie; of — de aanbestedende entiteit de betrokken inschrijvers en gegadigden in kennis stelde van de sluiting van de overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen beschreven in artikel 49, lid 2, van Richtlijn 2004/17/EG of in artikel 35, lid 7, van Richtlijn [betreffende concessies], behoudens de bepalingen van artikel 35, lid 8, van die richtlijn. Deze optie is ook van toepassing op de in artikel 2 ter, onder c), bedoelde gevallen;’.

7.

In artikel 8 wordt lid 1 vervangen door: ‘1. De Commissie kan de procedure van de leden 2 tot en met 5 hanteren wanneer zij, vóór de sluiting van een overeenkomst, van oordeel is dat er een ernstige inbreuk op de communautaire wetgeving inzake overheidsopdrachten is gepleegd tijdens een gunningsprocedure die binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2004/17/EG of Richtlijn [betreffende concessies] valt, dan wel met betrekking tot artikel 27, onder a), van Richtlijn 2004/17/EG voor de aanbestedende entiteiten waarop die bepaling van toepassing is’.

NL

71 97

NL

TITEL VI GEDELEGEERDE BEVOEGDHEDEN, UITVOERINGSBEVOEGDHEDEN EN SLOTBEPALINGEN Artikel 46 Uitoefening van de delegatie van bevoegdheden 1.

De bevoegdheid om gedelegeerde handelingen vast te stellen wordt aan de Commissie toegekend onder de in dit artikel neergelegde voorwaarden.

2.

De in de artikelen 4, lid 3, 21, lid 3, 23, lid 2, 25, lid 3, 40, lid 3, en 52, lid 2, bedoelde delegatie van bevoegdheden aan de Commissie geldt voor een onbepaalde periode vanaf [de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn].

3.

De in de artikelen 4, lid 3, 21, lid 3, 23, lid 2, 25, lid 3, 40, lid 3, en 52, lid 2, bedoelde bevoegdheidsdelegatie kan op elk moment door het Europees Parlement of de Raad worden ingetrokken. Het besluit tot intrekking beĂŤindigt de delegatie van de in dat besluit genoemde bevoegdheid. Het wordt van kracht op de dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie of op een daarin genoemde latere datum. Het laat de geldigheid van de reeds van kracht zijnde gedelegeerde handelingen onverlet.

4.

Zodra de Commissie een gedelegeerde handeling heeft vastgesteld, doet zij daarvan gelijktijdig kennisgeving aan het Europees Parlement en de Raad.

5.

Een overeenkomstig dit artikel vastgestelde gedelegeerde handeling treedt alleen in werking indien het Europees Parlement of de Raad binnen een termijn van twee maanden na de kennisgeving van de handeling aan het Europees Parlement en de Raad daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, of indien zowel het Europees Parlement als de Raad voor het verstrijken van de termijn van twee maanden de Commissie hebben medegedeeld dat zij daartegen geen bezwaar zullen maken. Die termijn wordt op initiatief van het Europees Parlement of de Raad met twee maanden verlengd.

Artikel 47 Spoedprocedure

NL

1.

Een overeenkomstig dit artikel vastgestelde gedelegeerde handeling treedt onverwijld in werking en is van toepassing zolang geen bezwaar wordt gemaakt overeenkomstig lid 2. In de kennisgeving van de gedelegeerde handeling aan het Europees Parlement en de Raad wordt vermeld om welke redenen gebruik wordt gemaakt van de spoedprocedure.

2.

Het Europees Parlement of de Raad kan overeenkomstig de in artikel 46, lid 5, bedoelde procedure bezwaar maken tegen een gedelegeerde handeling. In dat geval

72 98

NL

trekt de Commissie de handeling onverwijld in na de kennisgeving van het besluit waarbij het Europees Parlement of de Raad bezwaar maakt.

Artikel 48 Comitéprocedure 1.

De Commissie wordt bijgestaan door het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten, dat is ingesteld bij Besluit 71/306/EEG van de Raad35. Dit comité is een comité in de zin van Verordening (EU) nr. 182/2011.

2.

Wanneer naar dit artikel wordt verwezen, is artikel 4 van Verordening (EU) nr. 182/2011 van toepassing.

Artikel 49 Omzetting

1.

De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 30 juni 2014 aan deze richtlijn te voldoen. Zij delen de Commissie de tekst van die bepalingen onverwijld mede.

Wanneer de lidstaten die bepalingen aannemen, wordt in die bepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking daarvan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.

2.

De lidstaten delen de Commissie de tekst van de belangrijkste bepalingen van intern recht mede die zij op het onder deze richtlijn vallende gebied vaststellen.

Artikel 50 Overgangsbepalingen

Verwijzingen naar de leden 3, onder a) en b), van artikel 1 van Richtlijn 2004/17/EG en de leden 3 en 4 van artikel 1 en titel III van Richtlijn 2004/18/EG worden als verwijzingen naar deze richtlijn geïnterpreteerd.

Artikel 51 Toetsing De Commissie evalueert de economische gevolgen voor de interne markt die voortvloeien uit de toepassing van de in artikel 5 vastgestelde drempelwaarden en brengt daarover uiterlijk op 30 juni 2016 verslag uit aan de Raad.

35

NL

PB L 185 van 16.8.1971, blz. 15.

73 99

NL

Artikel 52 Inwerkingtreding Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.

Artikel 53 Adressaten Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.

Gedaan te Brussel,

Voor het Europees Parlement De voorzitter

NL

Voor de Raad De voorzitter

74 100

NL

BIJLAGE I LIJST VAN DE IN DE PUNT 5) VAN DE EERSTE ALINEA VAN ARTIKEL 2 BEDOELDE ACTIVITEITEN36 NACE Rev.1(1): SECTIE F

CPV-code BOUWNIJVERHEID

Afdeling Groep Klasse Omschrijving

Opmerkingen

45

Deze afdeling omvat:

Bouwnijverheid

45000000

nieuwbouw, restauratiewerk en gewone reparaties.

45.1

Het bouwrijp maken van terreinen

45100000

45110000 45.11 Slopen van gebouwen; Deze klasse omvat: grondverzet —het slopen van gebouwen en andere bouwwerken; — het ruimen bouwterreinen,

van

—grondverzet: graven, ophogen, egaliseren en nivelleren van bouwterreinen, graven van sleuven en geulen, verwijderen van rotsen, grondverzet met behulp van explosieven enz.

—het geschikt maken van terreinen voor mijnbouw: — —verwijderen van deklagen en overige werkzaamheden in verband met de ontsluiting van delfstoffen en de voorbereiding van de ontginning.

36

NL

Bij verschillen tussen CPV en NACE, is de CPV-nomenclatuur van toepassing.

75 101

NL

Deze klasse omvat voorts: —de drainage bouwterreinen.

van

—de drainage van land- en bosbouwgrond.

45.12 Proefboren en boren

45120000

Deze klasse omvat: — het proefboren en het nemen van bodemmonsters ten behoeve van de bouw of voor geofysische, geologische of dergelijke doeleinden.

Deze klasse omvat niet: — het boren van putten voor de aardolie- of aardgaswinning, zie 11.20, —het boren van waterputten, zie 45.25, —het delven van mijnschachten, zie 45.25, —de aardolieaardgasexploratie geofysisch, geologisch seismisch onderzoek, 74.20.

45.2

en en en zie

Burgerlijke en utiliteitsbouw; weg- en waterbouw

45200000

45.21 Algemene bouwkundige Deze klasse omvat: en civieltechnische —de bouw van alle soorten werken gebouwen; de uitvoering van civieltechnische werken,

45210000 Met uitzondering van:

-45213316 bruggen, inclusief die voor verhoogde wegen, 45220000 viaducten, tunnels en ondergrondse doorgangen, 45231000

NL

76 102

NL

—pijpleidingen, kabels en 45232000 hoogspanningsleidingen over lange afstand, —pijpleidingen, kabels en hoogspanningsleidingen in de bebouwde kom, — bijkomende werken; — het monteren en optrekken van geprefabriceerde constructies ter plaatse.

Deze klasse omvat niet: —diensten in verband met aardolieen de aardgaswinning, zie 11.20, —het optrekken van volledige geprefabriceerde constructies van zelfvervaardigde onderdelen, niet van beton, zie 20, 26, 28, —bouwwerkzaamheden aan of in stadions, zwembaden, sporthallen, tennisbanen, golfterreinen en andere sportaccommodaties, andere dan het optrekken van gebouwen, zie 45.23; — installatiewerkzaamheden, zie 45.3; —de afwerking gebouwen, zie 45.4;

van

—architecten en ingenieurs, zie 74.20; — projectbeheer voor de bouw, zie 74.20.

45.22 Dakbedekking en bouw Deze klasse omvat:

NL

77 103

45261000

NL

van dakconstructies

— de bouw van daken, — dakbedekking, — het waterdicht maken.

45.23 Bouw van autowegen en Deze klasse omvat: andere wegen, vliegvelden en —de bouw van autowegen, straten en andere wegen en sportfaciliteiten paden voor voertuigen en voetgangers, — de bouw spoorwegen,

45212212 en DA03 45230000

met uitzondering van van:

-45231000 — de bouw van start- en -45232000 landingsbanen, — bouwwerkzaamheden -45234115 aan of in stadions, zwembaden, sporthallen, tennisbanen, golfterreinen en andere sportaccommodaties, andere dan het optrekken van gebouwen, —het schilderen van markeringen op wegen en parkeerplaatsen.

Deze klasse omvat niet: —voorafgaand grondverzet, zie 45.11.

45.24 Waterbouw

Deze klasse omvat:

45240000

— de aanleg van: — —waterwegen, haven- en rivierwerken, jachthavens, sluizen enz., — dammen en dijken, — baggerwerk,

NL

78 104

NL

— werkzaamheden onder water.

45250000 45.25 Overige gespecialiseerde Deze klasse omvat: werkzaamheden in de 45262000 —gespecialiseerde bouw bouwwerkzaamheden ten behoeve van diverse bouwwerken, waarvoor specifieke ervaring of een speciale uitrusting nodig is, — bouw van funderingen, inclusief heien, — boren en aanleggen van waterputten, delven van mijnschachten, — opbouw van niet zelf vervaardigde elementen van staal,; — buigen van staal, — metselen, inclusief zetten van natuursteen, — optrekken en afbreken van steigers en werkplatforms, inclusief verhuur van steigers en werkplatforms, — bouw van schoorstenen en industriële ovens.

Deze klasse omvat niet: — de verhuur van steigers zonder optrekken en afbreken, zie 71.32.

45.3

Installatiewerkzaamheden 45.31 Elektrische installatie

45300000 Deze klasse omvat:

45213316

de installatie in gebouwen 45310000 en andere bouwwerken van: Met

NL

79 105

NL

uitzondering — elektrische bedrading en van: toebehoren, — telecommunicatiesystemen,

-45316000

—elektrische verwarmingssystemen, — antennes, — brandalarmsystemen, — inbraakalarmsystemen, — liften en roltrappen, — bliksemafleiders, enz.

45.32 Isolatie

45320000

Deze klasse omvat: —het aanbrengen in gebouwen en andere bouwwerken van isolatiemateriaal (warmte, geluid, trillingen).

Deze klasse omvat niet: —het waterdicht maken, zie 45.22.

45.33 Loodgieterswerk

45330000

Deze klasse omvat: — de installatie in gebouwen en andere bouwwerken van: — —waterleidingen artikelen voor gebruik,

en sanitair

— gasaansluitingen, — apparatuur en leidingen voor verwarming, ventilatie, koeling en klimaatregeling, — sprinklerinstallaties.

NL

80 106

NL

Deze klasse omvat niet: — de installatie en reparatie van elektrische verwarmingsinstallaties, zie 45.31.

45.34 Overige bouwinstallatie

Deze klasse omvat:

45234115

—de installatie van 45316000 verlichtingsen signaleringssystemen voor 45340000 wegen, spoorwegen, luchthavens en havens, — de installatie in en aan gebouwen en andere bouwwerken van toebehoren, niet elders geklasseerd.

45.4

Afwerking van gebouwen 45.41 Stukadoorswerk

45400000 Deze klasse omvat:

45410000

— het aanbrengen van pleister- en stukadoorswerk (inclusief het aanbrengen van een hechtgrond) aan de binnen- of buitenzijde van gebouwen en andere bouwwerken.

45.42 Schrijnwerk

Deze klasse omvat:

45420000

— het plaatsen van niet zelf vervaardigde deuren, vensters, kozijnen, inbouwkeukens, trappen, winkelinrichtingen en dergelijke, van hout of van ander materiaal, — de binnenafwerking, zoals plafonds, wandbekleding van hout, verplaatsbare tussenwanden enz.

NL

81 107

NL

Deze klasse omvat niet: — het leggen van parket of andere houten vloerbedekking, zie 45.43.

45430000

45.43 Vloer- en wandafwerking Deze klasse omvat: — het aanbrengen in gebouwen en andere bouwwerken van: — — vloer- of wandtegels van keramische stoffen, beton of gehouwen steen, — parket of andere houten vloerbedekking, tapijt en vloerbedekking van linoleum, rubber of kunststof, —vloerbedekking en wandbekleding van terrazzo, marmer, graniet of lei, —behang.

45.44 Schilderen en glaszetten

45440000

Deze klasse omvat: — het schilderen van het binnen- en buitenwerk van gebouwen, — het schilderen van wegenen waterbouwkundige werken, — het aanbrengen van glas, spiegels enz.

Deze klasse omvat niet: — de installatie vensters, zie 45.42.

NL

82 108

van

NL

45.45 Overige werkzaamheden Deze klasse omvat: 45212212 in verband met de en DA04 —de installatie van afwerking van gebouwen particuliere zwembaden, 45450000 —gevelreiniging met behulp van stoom, door middel van zandstralen enz., —overige werkzaamheden in verband met de afwerking van gebouwen, n.e.g.

Deze klasse omvat niet: —het reinigen van het interieur van gebouwen en andere bouwwerken, zie 74.70.

45.5

Verhuur van bouw- of sloopmachines met bedieningspersoneel

45500000

45500000 45.50 Verhuur van bouw- of Deze klasse omvat niet: sloopmachines met — de verhuur van bouw- en bedieningspersoneel sloopmachines zonder bedieningspersoneel, zie 71.32.

(1) Verordening (EEG) nr. 3037/90 van de Raad van 9 oktober 1990 betreffende de statistische nomenclatuur van de economische activiteiten in de Europese Gemeenschap (PB L 293 van 24.10.1990, blz. 1), verordening laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EEG) nr. 761/93 van de Commissie (PB L 83 van 3.4.1993, blz. 1).

BIJLAGE II LIJST VAN DE IN ARTIKEL 40, LID 3, BEDOELDE EU-WETGEVING 1.

Richtlijn 2009/33/EG37.

BIJLAGE III ACTIVITEITEN UITGEOEFEND DOOR AANBESTEDENDE ENTITEITEN ALS BEDOELD IN ARTIKEL 4

De bepalingen van deze richtlijn betreffende door aanbestedende entiteiten gegunde concessies zijn van toepassing op de volgende activiteiten:

37

NL

PB L 120 van 15.5.2009, blz. 5.

83 109

NL

1.

Wat gas en warmte betreft: (a)

de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van gas of warmte;

(b)

de gas- of warmtetoevoer aan deze netten.

De toevoer van gas of warmte aan netten bestemd voor openbare dienstverlening door een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, tweede en derde alinea, van artikel 4, wordt niet als een in lid 1 bedoelde activiteit beschouwd, wanneer alle volgende voorwaarden zijn vervuld:

2.

(c)

de productie van gas of warmte door de betrokken entiteit is het onvermijdelijke resultaat van de uitoefening van een andere activiteit dan de in dit lid of in de leden 2 tot en met 4 van deze bijlage bedoelde activiteiten;

(d)

de toevoer aan het openbare net heeft uitsluitend tot doel deze productie op economisch verantwoorde wijze te exploiteren en stemt overeen met ten hoogste 20% van de omzet van de entiteit berekend als het gemiddelde over de laatste drie jaren, met inbegrip van het lopende jaar.

Wat elektriciteit betreft: (a)

de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van elektriciteit;

(b)

de elektriciteitstoevoer aan deze netten.

Voor de toepassing van deze richtlijn omvat elektriciteitstoevoer opwekking (productie) en groothandel in elektriciteit.

De toevoer van elektriciteit aan netten bestemd voor openbare dienstverlening door een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, tweede en derde alinea, van artikel 4, wordt niet als een in lid 1 bedoelde activiteit beschouwd, wanneer alle volgende voorwaarden zijn vervuld:

3.

a)

de elektriciteitsproductie door de betrokken entiteit vindt plaats omdat het verbruik ervan noodzakelijk is voor de uitoefening van een andere activiteit dan de in de leden 1, 3 en 4 van deze bijlage bedoelde activiteiten;

b)

de toevoer aan het openbare net hangt slechts van het eigen verbruik van de entiteit af en heeft niet meer bedragen dan 30% van de totale energieproductie van de entiteit berekend als het gemiddelde over de laatste drie jaren, met inbegrip van het lopende jaar.

Wat water betreft: (a)

NL

de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van drinkwater;

84 110

NL

(b)

de drinkwatertoevoer aan deze netten.

Deze richtlijn is eveneens van toepassing op concessies die door entiteiten welke een activiteit waarvan hiervoor sprake uitoefenen, gegund of georganiseerd worden en verband houden met een van de volgende punten: (a)

waterbouwtechnische projecten, bevloeiing of drainage voor zover de voor drinkwatervoorziening bestemde hoeveelheid water groter is dan 20% van de totale hoeveelheid water die door middel van deze projecten of deze bevloeiings- of drainage-installaties ter beschikking wordt gesteld, of

(b)

de afvoer of behandeling van afvalwater.

De toevoer van drinkwater aan netten bestemd voor openbare dienstverlening door een aanbestedende entiteit als bedoeld in lid 1, eerste alinea en lid 2 van artikel 4 wordt niet als een in alinea 1 bedoelde activiteit beschouwd, wanneer alle volgende voorwaarden zijn vervuld:

4.

(a)

de productie van drinkwater door de betrokken entiteit geschiedt omdat het verbruik ervan noodzakelijk is voor de uitoefening van een andere dan de in de leden 1 tot en met 4 van deze bijlage bedoelde activiteit;

(b)

de toevoer aan het openbare net hangt uitsluitend af van het eigen verbruik van de entiteit en heeft niet meer bedragen dan 30 % van de totale drinkwaterproductie van de entiteit berekend als het gemiddelde over de laatste drie jaren, met inbegrip van het lopende jaar.

Activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of kabel beogen.

Ten aanzien van vervoerdiensten wordt een net geacht te bestaan indien de dienst wordt verricht onder door een bevoegde instantie van een lidstaat gestelde operationele voorwaarden, zoals de te volgen routes, de beschikbaar te stellen capaciteit of de frequentie van de dienst.

5.

Activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen met het oog op de terbeschikkingstelling aan lucht-, zee- of riviervervoerders van luchthaven-, zeehaven-, binnenhaven- of andere aanlandingsfaciliteiten.

6.

Activiteiten betreffende de verrichting van: (a)

postdiensten; op de voorwaarden in punt c),

(b)

andere diensten dan postdiensten, op voorwaarde dat deze diensten worden aangeboden door een entiteit die ook postdiensten in de zin van lid 2, onder b), aanbiedt, en dat met betrekking tot de onder lid 2, onder b), vallende diensten niet is voldaan aan de in artikel 27, lid 1, van Richtlijn [die Richtlijn 2004/17/EG vervangt] genoemde voorwaarden.

Voor de toepassing van deze richtlijn en onverminderd Richtlijn 97/67/EG wordt verstaan onder:

NL

85 111

NL

"postzending": geadresseerde zending in de definitieve vorm waarin zij moet worden verstuurd, ongeacht het gewicht. Naast brievenpost worden bijvoorbeeld als postzending aangemerkt: boeken, catalogi, kranten, tijdschriften en postpakketten die goederen met of zonder handelswaarde bevatten, ongeacht het gewicht;

7.

(a)

"postdiensten": diensten welke bestaan in het ophalen, sorteren, vervoeren en bestellen van postzendingen. Deze diensten omvatten zowel diensten die binnen als diensten die buiten het toepassingsgebied van de overeenkomstig Richtlijn 97/67/EG ingestelde universele dienst vallen;

(b)

"andere diensten dan postdiensten": diensten die op de volgende gebieden worden geleverd: (1)

beheer van postdiensten (diensten die zowel voor als na de zending worden geleverd, inclusief "mailroom management services"),

(2)

diensten met een meerwaarde die verband houden met elektronische post en die volledig langs elektronische weg plaatsvinden (met inbegrip van de beveiligde doorgifte van gecodeerde documenten langs elektronische weg, adresbeheersdiensten en doorzenden van geregistreerde elektronische post),

(3)

diensten die geen betrekking hebben op onder a) vallende postdiensten, zoals niet-geadresseerde direct mail;

(4)

financiĂŤle diensten als gedefinieerd in de CPV onder referentienummers 66100000-1 tot en met 66720000-3 en in artikel 8, lid 5, onder d), met inbegrip van met name postwissels en girale overschrijvingen,

(5)

filateliediensten,

(6)

logistieke diensten (diensten waarbij fysieke levering en/of opslag gecombineerd worden met niet-postale diensten),

Activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen met het oog op: (a)

de winning van olie of gas,

(b)

de prospectie of winning van steenkool of andere vaste brandstoffen.

BIJLAGE IV INFORMATIE DIE IN CONCESSIEAANKONDIGINGEN MOET WORDEN OPGENOMEN 1.

NL

Naam, identificatienummer (wanneer de nationale wetgeving daarin voorziet), adres inclusief NUTS-code, telefoon, faxnummer, e-mail- en internetadres van de aanbestedende dienst of entiteit en, wanneer verschillend, van de dienst waar aanvullende informatie te verkrijgen is.

86 112

NL

2.

Soort aanbestedende dienst of entiteit en uitgeoefende hoofdactiviteit.

3.

Indien de aanvragen inschrijvingen moeten bevatten, e-mail- of internetadres waar de specificaties en alle bewijsstukken onbeperkt, volledig, rechtstreeks en kosteloos toegankelijk zijn.

4.

Beschrijving van de aanbesteding: aard en omvang van de werken, aard en hoeveelheid of waarde van de leveringen, aard en omvang van de diensten. Wanneer de concessie in percelen is verdeeld, wordt deze informatie voor elk perceel verstrekt. In voorkomend geval beschrijving van elke optie.

5.

Referentienummer(s) van de CPV-nomenclatuur. Wanneer de concessie in percelen is verdeeld, wordt deze informatie voor elk perceel verstrekt.

6.

NUTS-code voor de hoofdplaats van uitvoering van de werken in geval van concessies voor werken of NUTS-code voor de hoofdplaats van uitvoering van concessies voor diensten; wanneer de concessie in percelen is verdeeld, wordt deze informatie voor elk perceel verstrekt.

7.

Geraamde totale waarde van de concessie(s); wanneer de concessie in percelen is verdeeld, wordt deze informatie voor elk perceel verstrekt samen met een gedetailleerde beschrijving van de methode voor de berekening van de geraamde totale waarde van de concessie, in overeenstemming met artikel 6.

8.

Wanneer de concessie in percelen moet worden onderverdeeld, vermelding van de mogelijkheid voor de ondernemers om voor één, voor meerdere of voor alle percelen in te schrijven; vermelding van elke mogelijke beperking van het aantal percelen dat aan één inschrijver kan worden gegund.

9.

Termijn voor de verrichting van de leveringen, werken of diensten en, voor zover mogelijk, duur van de concessie.

10.

Deelnemingsvoorwaarden, inclusief:

11.

NL

a)

in voorkomend geval, vermelding of de concessie is voorbehouden aan sociale werkplaatsen dan wel of de uitvoering ervan is voorbehouden in het kader van programma’s voor beschermde arbeid;

b)

in voorkomend geval, vermelding of het verrichten van de dienst ingevolge wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan een bepaalde beroepscategorie is voorbehouden; verwijzing naar de desbetreffende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen;

c)

een lijst en korte beschrijving van de selectiecriteria; eventueel vereiste specifieke minimumeisen ten aanzien van de bekwaamheid; vermelding van vereiste informatie (eigen verklaringen, documentatie).

Beschrijving van de gebruikte gunningsprocedure; indien de procedure in fasen uitgevoerd wordt, het aantal gegadigden dat tot een bepaalde fase wordt toegelaten of dat wordt uitgenodigd om inschrijvingen in te dienen en de objectieve criteria die worden gebruikt om de gegadigden in kwestie te kiezen.

87 113

NL

a)

Termijn voor de indiening van aanvragen

b)

Adres waaraan zij moeten worden gezonden

c)

Taal of talen waarin zij moeten worden gesteld

12.

De criteria die bij de gunning van de concessie zullen worden toegepast.

13.

Datum van verzending van de aankondiging

14.

Naam en adres van de instantie die bevoegd is voor beroepsprocedures en, in voorkomend geval, bemiddelingsprocedures. Preciseringen betreffende de termijnen voor het starten van beroepsprocedures of, in voorkomend geval, naam, adres, telefoonnummer, faxnummer en e-mailadres van de dienst waar deze inlichtingen kunnen worden verkregen.

15.

Indien van toepassing, de bijzondere voorwaarden voor de uitvoering van de concessie.

16.

Adres waaraan aanvragen of inschrijvingen worden gezonden.

17.

In geval van procedures in ĂŠĂŠn fase: a)

termijn voor de ontvangst van inschrijvingen, indien verschillend van de termijn voor de indiening van aanvragen

b)

termijn gedurende welke de inschrijver zijn inschrijving gestand moet doen,

c)

datum, tijdstip en plaats voor de opening van de inschrijvingen,

d)

personen die bij de opening van de inschrijvingen aanwezig mogen zijn;

18.

In voorkomend geval, vermelding van de eisen en voorwaarden met betrekking tot het gebruik van elektronische communicatiemiddelen.

19.

Vermelding of de concessie betrekking heeft op een project en/of programma gefinancierd met EU-middelen.

BIJLAGE V INFORMATIE DIE IN AANKONDIGINGEN VAN DE GUNNING VAN CONCESSIES MOET WORDEN OPGENOMEN

NL

I

INFORMATIE DIE IN OVEREENKOMSTIG ARTIKEL 27, LID 1, GEPUBLICEERDE AANKONDIGINGEN VAN DE GUNNING VAN CONCESSIES MOET WORDEN OPGENOMEN

1.

Naam, identificatienummer (wanneer de nationale wetgeving daarin voorziet), adres inclusief NUTS-code, telefoon, faxnummer, e-mail- en internetadres van de aanbestedende dienst of entiteit en, wanneer verschillend, van de dienst waar aanvullende informatie te verkrijgen is.

2.

Soort aanbestedende dienst of entiteit en uitgeoefende hoofdactiviteit.

88 114

NL

3.

Referentienummer(s) van de CPV-nomenclatuur.

4.

NUTS-code voor de hoofdlocatie van de werken in geval van concessies voor werken of NUTS-code voor de hoofdplaats van uitvoering in geval van concessies voor diensten;

5.

Beschrijving van de aanbesteding: aard en omvang van de werken, aard en hoeveelheid of waarde van de leveringen, aard en omvang van de diensten. Wanneer de concessie in percelen is verdeeld, wordt deze informatie voor elk perceel verstrekt. In voorkomend geval beschrijving van elke optie.

6.

Beschrijving van de gebruikte gunningsprocedure, in geval van gunning zonder voorafgaande publicatie, motivering.

7.

De criteria als bedoeld in artikel 39 die zijn gebruikt voor de gunning van de concessie of de concessies.

8.

Datum van het besluit of de besluiten tot gunning van de concessie.

9.

Het aantal met betrekking tot elke gunning ontvangen inschrijvingen, inclusief:

10.

NL

a)

het aantal van kleine en middelgrote ondernemingen ontvangen inschrijvingen

b)

het aantal uit het buitenland ontvangen inschrijvingen

c)

het aantal elektronisch ontvangen inschrijvingen.

Voor elke gunning, naam, adres inclusief NUTS-code, telefoon, faxnummer, emailadres en internetadres van de inschrijver(s) aan wie de concessie is gegund inclusief a)

informatie of de inschrijver aan wie de concessie is gegund een kleine en middelgrote onderneming is;

b)

informatie of de concessie aan een consortium is gegund.

11.

Waarde en belangrijkste financiĂŤle voorwaarden van de gegunde concessie, met inbegrip van vergoedingen en prijzen.

12.

In voorkomend geval, voor elke gunning, gedeelte van de concessie dat waarschijnlijk aan derden in onderaanbesteding zal worden gegeven en de waarde daarvan.

13.

Vermelding of de concessie betrekking heeft op een project en/of programma gefinancierd met EU-middelen.

14.

Naam en adres van de toezichtsinstantie en van de instantie die bevoegd is voor beroepsprocedures en eventueel bemiddelingsprocedures. Preciseringen betreffende de termijnen voor beroepsprocedures of, in voorkomend geval, naam, adres, telefoon-, faxnummer en e-mailadres van de dienst waar deze informatie kan worden verkregen.

89 115

NL

NL

15.

Datum(s) en referentie(s) van vroegere bekendmakingen in het Publicatieblad van de Europese Unie betreffende de in deze aankondiging gepubliceerde concessie(s).

16.

Datum van verzending van de aankondiging.

17.

Nadere berekeningsmethode voor de geraamde totale waarde van de concessie, in overeenstemming met artikel 6.

18.

Alle andere relevante informatie.

90 116

NL

II.

INFORMATIE DIE IN OVEREENKOMSTIG ARTIKEL 27, LID 2, GEPUBLICEERDE AANKONDIGINGEN VAN DE GUNNING VAN CONCESSIES MOET WORDEN OPGENOMEN

1.

Naam, identificatienummer (wanneer de nationale wetgeving daarin voorziet), adres inclusief NUTS-code, telefoon, faxnummer, e-mail- en internetadres van de aanbestedende dienst of entiteit en, wanneer verschillend, van de dienst waar aanvullende informatie te verkrijgen is.

2.

Beschrijving van de aanbesteding: aard en omvang van de werken, aard en hoeveelheid of waarde van de leveringen, aard en omvang van de diensten. Wanneer de concessie in percelen is verdeeld, wordt deze informatie voor elk perceel verstrekt. In voorkomend geval beschrijving van elke optie.

3.

Referentienummer(s) van de CPV-nomenclatuur.

4.

Soort aanbestedende dienst of entiteit en uitgeoefende hoofdactiviteit.

5.

Datum van het besluit of de besluiten tot gunning van de concessie.

6.

Voor elke gunning, naam, adres inclusief NUTS-code, telefoon, faxnummer, emailadres en internetadres van de ondernemers aan wie de concessie is gegund.

7.

Waarde en belangrijkste financiĂŤle voorwaarden van de gunning, met inbegrip van vergoedingen en prijzen.

8.

Nadere berekeningsmethode voor de geraamde totale waarde van de concessie, in overeenstemming met artikel 6.

BIJLAGE VI INFORMATIE DIE IN AANKONDIGINGEN VAN DE GUNNING VAN CONCESSIES BETREFFENDE CONCESSIES VOOR SOCIALE EN ANDERE SPECIFIEKE DIENSTEN (ARTIKEL 27, LID 1) MOET WORDEN OPGENOMEN

NL

1.

Naam, identificatienummer (wanneer de nationale wetgeving daarin voorziet), adres inclusief NUTS-code, telefoon, faxnummer, e-mail- en internetadres van de aanbestedende dienst of entiteit en, wanneer verschillend, van de dienst waar aanvullende informatie te verkrijgen is.

2.

Soort aanbestedende dienst of entiteit en uitgeoefende hoofdactiviteit.

3.

Referentienummer(s) van de CPV-nomenclatuur. wanneer de opdracht in percelen is verdeeld, wordt deze informatie voor elk perceel verstrekt.

4.

Ten minste een beknopte beschrijving van de aard en hoeveelheid van de diensten en, indien van toepassing, de verrichte werken en leveringen.

5.

Aantal ontvangen inschrijvingen.

6.

Waarde en belangrijkste financiĂŤle voorwaarden van de gunning, met inbegrip van vergoedingen en prijzen.

91 117

NL

7.

Naam en adres inclusief NUTS-code, telefoon, faxnummer, e-mailadres en internetadres van de ondernemer(s) aan wie de concessie is gegund.

8.

Alle andere relevante informatie.

BIJLAGE VII INFORMATIE DIE OVEREENKOMSTIG ARTIKEL 42 IN AANKONDIGINGEN VAN WIJZIGINGEN VAN EEN CONCESSIE GEDURENDE DE LOOPTIJD ERVAN MOET WORDEN OPGENOMEN

NL

1.

Naam, identificatienummer (wanneer de nationale wetgeving daarin voorziet), adres inclusief NUTS-code, telefoon, faxnummer, e-mail- en internetadres van de aanbestedende dienst of entiteit en, wanneer verschillend, van de dienst waar aanvullende informatie te verkrijgen is.

2.

Referentienummer(s) van de CPV-nomenclatuur.

3.

NUTS-code voor de hoofdlocatie van de werken in geval van concessies voor openbare werken of concessies voor werken of NUTS-code voor de hoofdplaats van levering of uitvoering in geval van concessies voor diensten.

4.

Beschrijving van de concessie v贸贸r en na de wijziging: aard en omvang van de werken, aard en hoeveelheid of waarde van de leveringen, aard en omvang van de diensten.

5.

In voorkomend geval, wijziging van de financi毛le voorwaarden van de concessie, inclusief verhoging van prijzen of vergoedingen als gevolg van de wijziging.

6.

Omschrijving van de omstandigheden die de wijziging noodzakelijk hebben gemaakt.

7.

Datum van het besluit tot gunning van de concessie.

8.

Indien van toepassing, naam, adres en NUTS-code, telefoon- en faxnummer, e-mailen internetadres van de nieuwe ondernemer(s).

9.

Vermelding of de concessie betrekking heeft op een project en/of programma gefinancierd met EU-middelen.

10.

Naam en adres van de toezichtsinstantie en van de instantie die bevoegd is voor beroepsprocedures en eventueel bemiddelingsprocedures. Preciseringen betreffende de termijnen voor beroepsprocedures of, in voorkomend geval, naam, adres, telefoon-, faxnummer en e-mailadres van de dienst waar deze inlichtingen kunnen worden verkregen.

11.

Datum(s) en referentie(s) van vroegere bekendmakingen in het Publicatieblad van de Europese Unie die relevant zijn voor de opdracht(en) waarop deze aankondiging betrekking heeft.

12.

Datum van verzending van de aankondiging.

13.

Alle andere relevante informatie.

92 118

NL

BIJLAGE VIII DEFINITIE VAN ENKELE TECHNISCHE SPECIFICATIES Voor de toepassing van deze richtlijn 1.

2.

NL

heeft "technische specificatie" een van de volgende betekenissen: a)

in geval van concessies voor openbare werken of concessies voor werken, de totaliteit van de technische voorschriften in met name de concessiegunningsdocumenten waarin de kenmerken worden bepaald waaraan een materiaal, product of levering dient te voldoen om door de aanbestedende dienst of entiteit voor de beoogde doeleinden te kunnen worden gebruikt. Tot deze kenmerken behoren ook de prestaties op het gebied van het milieu en het klimaat, de geschiktheid van een ontwerp voor alle behoeften (met inbegrip van de toegankelijkheid voor gehandicapten) en de conformiteitsbeoordeling, de prestaties, veiligheid of afmetingen, met inbegrip van kwaliteitsborgingsprocedures, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen en productieprocessen en –methoden in elk stadium van de levenscyclus van de werken; deze kenmerken omvatten eveneens voorschriften voor ontwerpen en kostenberekening, de voorwaarden voor proefnemingen, controle en oplevering van de werken, alsmede de bouwtechnieken of bouwwijzen en alle andere technische voorwaarden die de aanbestedende dienst of entiteit bij algemene dan wel bijzondere maatregel kan voorschrijven met betrekking tot de voltooide werken en tot de materialen of bestanddelen waaruit deze werken zijn samengesteld;

b)

in het geval van concessies voor diensten, een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product of een dienst, zoals het kwaliteitsniveau, prestaties op het gebied van milieu en klimaat, geschiktheid van het ontwerp voor alle behoeften (met inbegrip van de toegankelijkheid voor gehandicapten) en conformiteitsbeoordeling, prestaties, gebruik, veiligheid of afmetingen van het product, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocédés en -methoden in elk stadium van de levenscyclus van de levering of dienst, en conformiteitsprocedures;

"norm": een technische specificatie die door een erkende normalisatie-instelling voor herhaalde of voortdurende toepassing is goedgekeurd, waarvan de inachtneming niet verplicht is en die tot een van de volgende categorieën behoort: a)

internationale norm: een norm die door een internationale normalisatieinstelling wordt aangenomen en ter beschikking van het publiek wordt gesteld;

b)

Europese norm: een norm die door een Europese normalisatie-instelling wordt aangenomen en ter beschikking van het publiek wordt gesteld;

c)

nationale norm: een norm die door een nationale normalisatie-instelling is aangenomen en ter beschikking van het publiek wordt gesteld;

93 119

NL

3.

“Europese technische goedkeuring”: op de bevinding dat aan de essentiële eisen wordt voldaan gebaseerde, gunstig uitgevallen technische beoordeling waarbij een product, gezien zijn intrinsieke eigenschappen en de voor de toepassing en het gebruik ervan vastgestelde voorwaarden, geschikt wordt verklaard voor het gebruik voor bouwdoeleinden. De Europese technische goedkeuring wordt afgegeven door een instelling die daartoe door de lidstaat is aangewezen;

4.

“Gemeenschappelijke technische specificaties”: technische specificaties die zijn opgesteld volgens een door de lidstaten erkende procedure die in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen wordt bekendgemaakt;

5.

"Technisch referentiekader" is ieder ander document dan de Europese normen, dat door Europese normalisatie-instellingen is opgesteld volgens procedures die aan de ontwikkeling van de markt zijn aangepast.

BIJLAGE IX SPECIFICATIES BETREFFENDE DE BEKENDMAKING

1.

Bekendmaking van aankondigingen De in de artikelen 26 en 27 bedoelde aankondigingen moeten door de aanbestedende diensten of entiteiten naar het Bureau voor publicaties van de Europese Unie worden gezonden en bekend worden gemaakt volgens onderstaande regels: De in de artikelen 26 en 27 bedoelde aankondigingen worden bekendgemaakt door het Bureau voor publicaties van de Europese Unie Het Bureau voor publicaties van de Europese Unie zendt de aanbestedende dienst of entiteit de bevestiging van de bekendmaking zoals bedoeld in artikel 28, lid 5.

2.

Bekendmaking van aanvullende of additionele informatie De aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten maken de specificaties en de additionele documentatie volledig op het internet bekend.

3.

Formaat en procedures voor de elektronische verzending van aankondigingen Het formaat en de procedure voor de elektronische verzending van aankondigingen als door de Commissie vastgesteld zijn toegankelijk gesteld op het internetadres ‘http://simap.europa.eu’.

BIJLAGE X DIENSTEN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 17

CPV-Code

Beschrijving

7511000-4 en

Gezondheidszorg dienstverlening

en

maatschappelijke

van 85000000-9 tot en met 85323000-9 (met uitzondering 85322000-2)

NL

van

85321000-5

en

94 120

NL

75121000-0, 75122000-7, 75124000-1

Administratieve diensten, onderwijs, gezondheidszorg en culturele diensten

75300000-9

Diensten voor verplichte sociale verzekering

75310000-2, 75311000-9, 75312000-6,

Uitkeringsdiensten

75313000-3, 75313100-4, 75314000-0, 75320000-5, 75330000-8, 75340000-1 98000000-3

Overige gemeenschaps-, persoonlijke diensten

sociale

98120000-0

Diensten verleend door vakbonden

98131000-0

Religieuze diensten

en

BIJLAGE XI LIJST VAN DE IN ARTIKEL 4, LID 3, ONDER B), BEDOELDE WETGEVING VAN DE EUROPESE UNIE Rechten die zijn verleend door middel van een procedure waarbij voor toereikende publiciteit is gezorgd en waarbij de verlening van die rechten gebaseerd was op objectieve criteria, vormen geen "bijzondere of uitsluitende rechten" in de zin van deze richtlijn. Hieronder volgt een lijst van procedures, die voor toereikende voorafgaande transparantie zorgen, voor het verlenen van vergunningen op basis van andere wetgevingshandelingen van de Europese Unie die geen "bijzondere of uitsluitende rechten" in de zin van deze richtlijn vormen: (a)

het verlenen van een vergunning om aardgasinstallaties te exploiteren in overeenstemming met de procedures vastgesteld in artikel 4 van Richtlijn 98/30/EG;

(b)

een vergunning of uitnodiging tot inschrijving voor de bouw van nieuwe installaties voor elektriciteitsproductie in overeenstemming met de bepalingen van Richtlijn 96/92/EG;

(c)

het verlenen van vergunningen met betrekking tot een postdienst die niet is voorbehouden en niet zal worden voorbehouden, in overeenstemming met de procedures vastgesteld in artikel 9 van Richtlijn 97/67/EG;

(d)

een procedure voor het verlenen van een vergunning voor activiteiten die de exploitatie van koolwaterstoffen inhouden, in overeenstemming met Richtlijn 94/22/EG;

(e)

openbaredienstcontracten in de zin van Verordening (EG) nr. 1370/2007 die in overeenstemming met artikel 5, lid 3, daarvan op basis van een aanbestedingsprocedure zijn gegund.

BIJLAGE XII EISEN TEN AANZIEN VAN MIDDELEN VOOR DE ELEKTRONISCHE ONTVANGST VAN INSCHRIJVINGEN EN AANVRAGEN

NL

95 121

NL

1.

De middelen voor de elektronische ontvangst van inschrijvingen en aanvragen moeten met behulp van technische voorzieningen en passende procedures tenminste de waarborg bieden dat: (a)

het exacte tijdstip en de exacte datum van ontvangst van de inschrijvingen en aanvragen nauwkeurig kunnen worden vastgesteld;

(b)

er redelijkerwijs voor kan worden gezorgd dat niemand v贸贸r het verstrijken van de vastgestelde termijnen toegang krijgt tot op grond van de onderhavige voorschriften verstrekte gegevens;

(c)

in geval van een inbreuk op dit toegangsverbod redelijkerwijs kan worden verzekerd dat de inbreuk gemakkelijk kan worden opgespoord;

(d)

alleen gemachtigde personen de data voor openbaarmaking van de ontvangen informatie kunnen vaststellen of wijzigen;

(e)

tijdens de verschillende fasen van de concessiegunningsprocedure alleen een gelijktijdig optreden van de daartoe gemachtigde personen toegang kan geven tot het geheel of een gedeelte van de verstrekte informatie;

(f)

door het gelijktijdige optreden van de gemachtigde personen eerst na de opgegeven datum toegang tot de verstrekte informatie kan worden verleend;

(g)

de met toepassing van de onderhavige voorschriften ontvangen en openbaar gemaakte informatie slechts toegankelijk blijft voor de tot inzage gemachtigde personen, en

(h)

de authenticatie van inschrijvingen geschiedt overeenkomstig de in deze richtlijn vastgestelde voorschriften.

BIJLAGE XIII INFORMATIE DIE IN VOORAANKONDIGINGEN BETREFFENDE CONCESSIES VOOR SOCIALE EN ANDERE SPECIFIEKE DIENSTEN (ARTIKEL 27, LID 1) MOET WORDEN OPGENOMEN (als bedoeld in artikel 26, lid 3)

NL

1.

Naam, identificatienummer (wanneer de nationale wetgeving daarin voorziet), adres inclusief NUTS-code, telefoon, faxnummer, e-mail- en internetadres van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit en, wanneer verschillend, van de dienst waar aanvullende informatie te verkrijgen is.

2.

In voorkomend geval, e-mail- of internetadres waar de specificaties en alle bewijsstukken beschikbaar zijn.

3.

Soort aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit en uitgeoefende hoofdactiviteit.

4.

Referentienummer(s) van de CPV-nomenclatuur. wanneer de opdracht in percelen is verdeeld, wordt deze informatie voor elk perceel verstrekt.

96 122

NL

NL

5.

NUTS-code voor de hoofdplaats van levering of uitvoering van concessies voor diensten

6.

Beschrijving van de diensten en, in voorkomend geval, bijkomende werken en leveringen die moeten worden aanbesteed.

7.

Geraamde totale waarde van de concessie(s); wanneer de concessie in percelen is verdeeld, wordt deze informatie voor elk perceel verstrekt.

8.

Deelnemingsvoorwaarden.

9.

In voorkomend geval, termijn(en) voor het contacteren van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit met het oog op deelname.

10.

In voorkomend geval, korte beschrijving van de hoofdkenmerken van de gunningsprocedure die zal worden toegepast.

11.

Alle andere relevante informatie.

97 123

NL

GESTIÓN HOTELERA INTERNACIONAL

ARREST VAN H E T H O F (Zesde kamer) 19 april 1994 *

In zaak C-331/92,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag van het Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Spanje), in het aldaar aanhangig geding tussen

Gestión Hotelera Internacional SA

en

Comunidad Autónoma de Canarias,

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria,

Gran Casino de Las Palmas SA, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 1, sub a, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5),

* Procestaal: Spaans.

I - 1343 124

ARREST VAN 19.4. 1994 — ZAAK C-331/92

wijst

H E T H O F VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: G. F. Mancini, kamerpresident, M. Diez de Velasco, C. N . Kakouris, F. A. Schockweiler en P. J. G. Kapteyn (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: C. O. Lenz griffier: R. Grass

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: — de Comunidad Autónoma de Canarias, vertegenwoordigd door M. Aznar Vallejo, Letrado del Servicio Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, advocaat te Las Palmas de Gran Canaria,

— de Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, vertegenwoordigd door F. López Díaz, Procurador de los Tribunales, en C. Piernavieja Domínguez, advocaat te Las Palmas de Gran Canaria,

— het Koninkrijk Spanje, vertegenwoordigd door A. J. Navarro González, directeur-generaal Coördinatie juridische en institutionele aangelegenheden van de EG, en M. Bravo-Ferrer Delgado, abogado del Estado, als gemachtigden,

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door R. Pellicer, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, vervolgens door haar juridisch adviseur H. van Lier en M. B. Rodríguez Galindo, lid van haar juridische dienst, als gemachtigden,

gezien het rapport van de rechter-rapporteur, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 9 december 1993, I -1344 125

GESTIÓN HOTELERA INTERNACIONAL

het navolgende

Arrest

1

Bij beschikking van 10 juli 1992, ingekomen bij het Hof op 31 juli daaraanvolgend, heeft het Tribunal Superior de Justicia de Canarias krachtens artikel 177 EEGVerdrag twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, biz. 5; hierna: „richtlijn 71/305").

2

Die vragen zijn gerezen in een geding tussen Gestión Hotelera Internacional SA enerzijds en de Comunidad Autónoma de Canarias (de autonome gemeenschap Canarische eilanden; hierna: „Comunidad Autónoma"), de Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (hierna: „gemeentebestuur van Las Palmas") en Gran Casino de Las Palmas SA anderzijds.

3

Bij besluit van de Consejería de la Presidencia del Gobierno de Canarias van 17 juli 1989, bekendgemaakt in het Boletín Oficial de Canarias van 19 juli daaraanvolgend, werden twee oproepen tot inschrijving gedaan, de ene voor de definitieve concessie voor de inrichting en opening van een casino in het hotel Santa Catalina te Las Palmas, de andere voor het gebruik van het hotel en de exploitatie van het daarin uit te oefenen hotelbedrijf. Daar het hotel eigendom was van de gemeente Las Palmas, werd die laatste oproep door de regering van de Canarische eilanden gedaan namens het gemeentebestuur van Las Palmas, op grond van een tussen die twee autoriteiten gesloten samenwerkingsovereenkomst.

4

Het bestek betreffende de concessie voor de inrichting en opening van het casino is opgenomen in bijlage I bij genoemd besluit (hierna: „bijlage I"). Artikel 2 van die bijlage vermeldt de voorwaarden waaraan de inschrijvers moeten voldoen. Lid 1, sub c en i, van dat artikel bepaalt in dit verband: I -1345 126

ARREST VAN 19.4. 1994 — ZAAK C-331/92

,,c) (de inschrijvende onderneming) heeft enkel en alleen de exploitatie van casino's tot doel, met dien verstande dat haar werkterrein zich ook mag uitstrekken tot het aanbieden en verrichten van de in artikel 2, lid 2, van dit bestek genoemde aanvullende diensten. (...)

i) (de inschrijvende onderneming) moet ook deelnemen aan de procedure voor de gunning van het gebruik van het hotel en de exploitatie van het daarin uit te oefenen hotelbedrijf, waarvan het bestek is opgenomen in bijlage II bij dit besluit."

5

Ingevolge artikel 3, lid 3, sub g, van bijlage I dient de inschrijving vergezeld te gaan van de plannen en projecten met betrekking tot het casino, een en ander met vermelding van alle technische specificaties, daaronder begrepen de eventueel noodzakelijke aanvullende werken of aanpassingen.

6

Artikel 4, lid 3, van bijlage I geeft een opsomming van de elementen die ter kennis moeten worden gebracht van de onderneming waaraan het project wordt gegund, zoals de toegestane spelen, het al dan niet besloten karakter van het casino en de onoverdraagbaarheid van de concessie. Ingevolge artikel 5, lid 2, sub b, dient de onderneming die voor de definitieve concessie voor de inrichting en opening van het casino in aanmerking wenst te komen, een afschrift over te leggen van de door de gemeente verleende vergunning om bepaalde werken uit te voeren, alsmede een officiĂŤle verklaring waaruit blijkt dat die werken zijn voltooid.

7

Het bestek betreffende de gunning van het gebruik van het hotel en de exploitatie van het daarin uit te oefenen hotelbedrijf, dat is opgenomen in bijlage II bij meergenoemd besluit (hierna: „bijlage II"), preciseert in artikel 2, dat de inschrijving voor deze tweede opdracht enkel openstaat voor de ondernemingen die daadwerkelijk deelnemen aan de procedure voor de verlening van de definitieve concessie voor de inrichting en opening van het casino.

8

Ingevolge artikel 2, lid 2, sub a, van bijlage II is de onderneming waaraan het project wordt gegund, gehouden, minimaal 1 miljard PTA in het hotel te investeren.

Volgens die bepaling dient zij bovendien minimaal 1 miljard PTA te betalen voor I -1346 127

GESTIÓN HOTELERA INTERNACIONAL

het gebruik van het hotel en het casino gedurende de aanvankelijke geldigheidsduur van de concessie. Artikel 2, lid 2, sub b, bepaalt, dat de onderneming waaraan het project wordt gegund, verplicht is de nodige verbouwings-, vernieuwings-en herstelwerkzaamheden uit te voeren, opdat het hotel — m e t het bijbehorende terrein — zijn vijf sterren behoudt en in staat is de verplichte aanvullende diensten aan te bieden. Artikel 3, lid 3, van bijlage II preciseert, dat de inschrijving vergezeld dient te gaan van de basisplannen betreffende die werken, de daarop betrekking hebbende begrotingen en een tijdschema voor de uitvoering van de werken.

9

Gestión Hotelera Internacional SA, die ten tijde van de aanbestedingsprocedure de huurder van het hotel was, vorderde voor de nationale rechter nietigverklaring zowel van het besluit waarbij de regering van de Canarische eilanden de oproepen tot inschrijving had gedaan, als van het besluit van 10 januari 1990 waarbij die regering het project had gegund aan Gran Casino de Las Palmas SA. Tot staving van haar vordering voert zij aan, dat de onderneming waaraan het project werd gegund, volgens de bestekken in zowel de voor het casino als de voor het hotel bestemde ruimten verbouwingswerkzaamheden moest uitvoeren en dat bijgevolg het besluit waarbij tot de betrokken inschrijvingen werd opgeroepen, overeenkomstig richtlijn 71/305 had moeten worden bekendgemaakt in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen.

10

Daar het Tribunal Superior de Justicia de Canarias twijfels heeft over de aan het gemeenschapsrecht te geven uitlegging, heeft het besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

„1. Kan onder het begrip overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken', zoals gedefinieerd in artikel 1, sub a, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971, ook worden geacht te zijn begrepen een ,gemengde opdracht voor de uitvoering van werken en de overdracht van goederen'?

2. Zo ja, zijn dan de ,aanbestedende diensten' die een dergelijke opdracht willen plaatsen, verplicht, de desbetreffende aankondiging bekend te maken in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen?"

I -1347 128

ARREST VAN 19. 4.1994 — ZAAK C-331/92

De ontvankelijkheid 1 1 Volgens de Comunidad Autónoma en het gemeentebestuur van Las Palmas was er voor de nationale rechter geen aanleiding om de onderhavige zaak naar het Hof te verwijzen, daar richtlijn 71/305 in nationaal recht is omgezet en dus niet langer als referentiekader behoeft te worden gebruikt.

12

Dienaangaande zij eraan herinnerd, dal het volgens vaste rechtspraak uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid voor de te geven rechterlijke beslissing draagt, om, gelet op de bijzonderheden van elk geval, de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, alsmede de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt (zie onder meer arrest van 27 oktober 1993, zaak C-127/92, Enderby, Jurispr. 1993, blz. I-5535, r. o. 10).

1 3 Het is bovendien vaste rechtspraak, dat de uitlegging van een richtlijn voor de nationale rechter nuttig kan zijn, ten einde te verzekeren, dat de ter uitvoering van die richtlijn vastgestelde nationale wet in overeenstemming met de eisen van het gemeenschapsrecht wordt uitgelegd en toegepast (arrest van 20 mei 1976, zaak 111/75, Mazzalai, Jurispr. 1976, blz. 657, r. o. 10).

14

De door de verwijzende rechter gestelde vragen dienen derhalve te worden onderzocht.

Ten gronde

De eerste vraag 15

O m te beginnen zij eraan herinnerd, dat richtlijn 71/305 in artikel 1 het begrip overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken definieert. Volgens artikel 1, sub a, moet het gaan om „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die I - 1348 129

GESTIÓN HOTELERA INTERNACIONAL

zijn gesloten tussen een aannemer — natuurlijk persoon of rechtspersoon — enerzijds, en een (...) aanbestedende dienst anderzijds". Volgens artikel 1, sub b, wordt onder aanbestedende dienst verstaan de staat, een territoriaal lichaam of een van de in bijlage I bij de richtlijn genoemde publiekrechtelijke rechtspersonen.

16

Die opdracht moet bovendien betrekking hebben op een der werkzaamheden bedoeld in artikel 2 van richtlijn 71/304/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen (PB 1971, L 185, blz. 1). De lijst van die beroepswerkzaamheden, die als bijlage aan de betrokken richtlijn is gehecht, vermeldt werkzaamheden op het gebied van de bouwnijverheid.

17

Ten einde de verwijzende rechter de uitleggingsgegevens te verschaffen met behulp waarvan hij het hem voorgelegde geschil kan beslechten, moet vervolgens de in geding zijnde aanbesteding, zoals deze in de stukken is beschreven, worden geanalyseerd.

18

De aanbestedingsprocedure werd ingeleid door de regering van de Canarische eilanden, die twee oproepen tot inschrijving heeft geplaatst. De eerste, betreffende een casino, werd geplaatst namens de Comunidad Autónoma, en de tweede, betreffende de exploitatie van een hotel, namens het gemeentebestuur van Las Palmas.

19

De aanbestedende dienst wilde een casino laten inrichten in het hotel Santa Catalina, dat eigendom was van de gemeente. Zij wilde dat project gunnen aan een onderneming die tevens de exploitatie van het hotelbedrijf op zich zou nemen.

Daarom preciseerde artikel 2 van bijlage II, dat de inschrijving enkel openstond voor de ondernemingen die ook deelnamen aan de procedure voor de verlening van de definitieve concessie voor de inrichting en opening van het casino.

20

In de eerste plaats blijkt uit de tussen het gemeentebestuur van Las Palmas en de regering van de Canarische eilanden gesloten samenwerkingsovereenkomst, zoals deze door de verwijzende rechter is beschreven, en uit artikel 2, lid 2, sub b, van bijlage II, dat de onderneming waaraan het project werd gegund, verplicht was een I -1349 130

ARREST VAN 19.4. 1994 — ZAAK C-331/92

aantal werken uit te voeren, niet alleen in het hotelgedeelte, maar ook in de voor het casino bestemde ruimten. Die werken moesten de betrokken ruimten geschikt maken voor de uitoefening van de activiteiten waarvoor zij zouden worden gebruikt.

21

In de tweede plaats legde bijlage II — dat de minimumvoorwaarden vermeldde waaraan moest zijn voldaan om de concessie voor de inrichting en opening van het casino alsmede de opdracht voor het gebruik van de daartoe bestemde ruimte en voor de exploitatie van het hotelbedrijf te verkrijgen — de onderneming waaraan het project werd gegund, de verplichting op, voor een bedrag van minimaal 1 miljard PTA verbouwings-, vernieuwings- en herstelwerkzaamheden te verrichten.

22

Volgens artikel 2, lid 2, sub b, van bijlage II ten slotte diende de onderneming waaraan het project werd gegund, ervoor te zorgen, dat het hotel zijn vijf sterren behield en in staat was de verplichte aanvullende diensten aan te bieden. In dit verband verplichtte artikel 3, lid 3, sub g, van bijlage I haar om aan te geven, welke aanvullende werken of aanpassingen eventueel met het oog op de inrichting van het casino zouden moeten worden uitgevoerd.

23

Uit bovenstaande analyse volgt, dat de aanbesteding primair betrekking had op de inrichting en opening van een casino enerzijds en op de exploitatie van een hotelbedrijf anderzijds. Het staat vast, dat die opdrachten op zichzelf beschouwd niet onder de werkingssfeer van richtlijn 71/305 vallen.

24

Voorts blijkt dat bovengenoemde documenten geen enkele beschrijving bevatten van de werken die in verband met de inrichting en opening van het casino en in verband met de exploitatie van het hotel moesten worden uitgevoerd, dat voor die werken geen vergoeding was voorzien en dat de inschrijvende onderneming, gezien de strikte omschrijving van haar doel in artikel 2, lid 1, sub c, van bijlage I, ze niet zelf kon uitvoeren.

25

Bij de verwijzende rechter is de vraag gerezen, of een dergelijke gemengde opdracht, die zowel betrekking heeft op de uitvoering van werken als op een overdracht van goederen, onder de werkingssfeer van richtlijn 71/305 valt.

I - 1350 131

GESTIĂ“N HOTELERA INTERNACIONAL

26

O p die vraag moet worden geantwoord, dat wanneer de in het hotel en het casino uit te voeren werken ten opzichte van het primaire voorwerp van de aanbesteding slechts een bijkomstig karakter hebben, die aanbesteding niet in haar totaliteit kan worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 71/305.

27

Deze uitlegging vindt steun in richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB 1992, L 209, blz. 1). Immers, volgens de zestiende overweging van de considerans van die richtlijn vloeit uit richtlijn 71/305 voort, dat een overeenkomst slechts als een opdracht voor de uitvoering van werken kan worden beschouwd, indien zij betrekking heeft op de uitvoering van een werk, en dat, voor zover de werken bijkomstig zijn en niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, zij niet de indeling van de overeenkomst als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen.

28

Het is aan de nationale rechter om uit te maken, of de werken ten opzichte van het primaire voorwerp van de aanbesteding een bijkomstig karakter hebben.

29

Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat een gemengde opdracht, die zowel betrekking heeft op de uitvoering van werken als op een overdracht van goederen, niet onder de werkingssfeer van richtlijn 71/305 valt indien de uitvoering van de werken ten opzichte van de overdracht van de goederen slechts een bijkomstig karakter heeft.

De tweede vraag 30

Gezien het antwoord op de eerste vraag, kan de tweede vraag buiten beschouwing blijven.

Kosten

31

De kosten door de Spaanse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen I-1351 132

ARREST VAN 19. 4. 1994 — ZAAK C-331/92

niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

H E T H O F VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Tribunal Superior de Justicia de Canarias bij beschikking van 10 juli 1992 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Een gemengde opdracht, die zowel betrekking heeft op de uitvoering van werken als op een overdracht van goederen, valt niet onder de werkingssfeer van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, indien de uitvoering van de werken ten opzichte van de overdracht van de goederen slechts een bijkomstig karakter heeft.

Mancini

Diez de Velasco Schockweiler

Kakouris Kapteyn

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 19 april 1994.

De griffier

De president van de Zesde kamer

R. Grass

G. F. Mancini

I -1352 133

COMMISSIE / FRANKRIJK

ARREST VAN HET HOF 5 oktober 2000 *

In zaak C-16/98,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door H. van Lier, juridisch adviseur, en O. Couvert-Cast茅ra, ter beschikking van de juridische dienst gesteld nationaal ambtenaar, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. G贸mez de la Cruz, lid van die dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verzoekster,

tegen

Franse Republiek, vertegenwoordigd door K. Rispal-Bellanger, onderdirecteur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, en R Lalliot, secretaris buitenlandse zaken bij die directie, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Franse ambassade, Boulevard Joseph II 8 B,

verweerster, * Procestaal: Frans.

I - 8341 134

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

betreffende een verzoek om vast te stellen dat de Franse Republiek bij de door het Syndicat département d'électrification de la Vendée (hierna: „Sydev") in december 1994 uitgeschreven aanbesteding van elektrificatie- en straatverlichtingswerken de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 4, lid 2,14, leden 1, 10 en 13, en de artikelen 21, 24 en 25 van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE, samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, J. C. Moitinho de Almeida, L. Sevón en R. Schintgen, kamerpresidenten, R J. G. Kapteyn, C. Gulmann, J.-R Puissochet, M. Wathelet en V. Skouris (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: F. G. Jacobs

griffier: D. Louterman-Hubeau, hoofdadministrateur

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 16 november 1999, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 februari 2000, I - 8342 135

COMMISSIE / FRANKRIJK

het navolgende

Arrest

1

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 22 januari 1998, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EG-Verdrag (thans artikel 226 EG) het Hof verzocht vast te stellen, dat de Franse Republiek bij de door het Syndicat département d'électrification de la Vendée (hierna: „Sydev") in december 1994 uitgeschreven aanbesteding van elektrificatie- en straatverlichtingswerken, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 4, lid 2, 14, leden 1, 10 en 13, en de artikelen 21, 24 en 25 van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84; hierna: „richtlijn").

De relevante bepalingen

2

De richtlijn beoogt de openstelling van overheidsopdrachten te verwezenlijken in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.

I - 8343 136

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

3

Artikel 1, punten 1 en 6, van de richtlijn luidt:

„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:

1.

,overheidsdiensten': de staat, zijn territoriale overheden, publiekrechtelijke lichamen en verenigingen bestaande uit een of meer van deze overheden of publiekrechtelijke lichamen.

Een lichaam wordt als publiekrechtelijk lichaam aangemerkt, indien het

— is ingesteld met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang en niet van industriële of commerciële aard is, en

— rechtspersoonlijkheid heeft,

en

— in hoofdzaak door de staat, door territoriale overheden of door andere publiekrechtelijke lichamen wordt gefinancierd, dan wel indien het beheer ervan onderworpen is aan het toezicht van die lichamen, of ook indien de leden van het bestuurs-, het leidinggevende of toezichthoudende orgaan voor meer dan de helft worden aangesteld door de staat, door territoriale overheden of door andere publiekrechtelijke lichamen; I - 8344 137

COMMISSIE / FRANKRIJK

(...)

6. ,inschrijver': de leverancier, de aannemer of de dienstverrichter die een aanbieding doet (...)"

4

Artikel 2, leden 1 en 2, van de richtlijn bepaalt:

„1¡ Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die:

a) overheidsdiensten of openbare bedrijven zijn en die een van de in lid 2 als relevant in de zin van deze richtlijn aangemerkte activiteiten tot taak hebben;

(...)

I - 8345 138

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

2. Relevante activiteiten in de zin van deze richtlijn zijn:

a)

de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten die aan het publiek een dienst verlenen op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van:

i) drinkwater, of ii) elektriciteit, of iii) gas of warmte; of de drinkwater-, elektriciteits-, gas- of warmtetoevoer aan die netten;

(...)"

5

Artikel 4, lid 2, van de richtlijn luidt:

„De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers, aannemers of dienstverrichters plaatsvindt."

I - 8346 139

COMMISSIE / FRANKRIJK

6

Artikel 14, leden 1, 10 en 13, van de richtlijn bepaalt:

„1. Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten waarvan de geraamde waarde zonder de belasting over de toegevoegde waarde (BTW) gelijk is aan of meer bedraagt dan:

(···)

c)

5 000 000 ECU voor opdrachten voor de uitvoering van werken.

(...)

10. De berekening van de waarde van een opdracht voor de uitvoering van werken moet, met het oog op de toepassing van lid 1, worden gebaseerd op de totale waarde van het werk. Onder ,werk' wordt verstaan het resultaat van een geheel van werkzaamheden van de bouwnijverheid of de water- en wegenbouw dat een zelfstandige economische functie zal moeten vervullen.

Wanneer met name een levering, een werk of een dienst in verscheidene percelen is verdeeld, moet de waarde van elk perceel in aanmerking worden genomen bij het bepalen van de in lid 1 bedoelde waarde. Wanneer de samengetelde waarde van de percelen gelijk is aan of meer bedraagt dan de in lid 1 vermelde waarde, zijn de bepalingen van dit lid op alle percelen van toepassing. Bij opdrachten voor de uitvoering van werken mogen de aanbestedende diensten echter afwijken van lid 1 voor percelen waarvan de geraamde waarde, exclusief BTW, minder dan 1 000 000 ECU bedraagt, mits het samengetelde bedrag van deze percelen niet meer dan 20 % van de totale waarde van het geheel van de percelen bedraagt.

I - 8347 140

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

(...)

13. De aanbestedende diensten mogen de toepassing van deze richtlijn niet omzeilen door de opdrachten te splitsen of bijzondere regels te gebruiken voor de berekening van de waarde van de opdrachten."

7

Volgens artikel 20, lid 1, van de richtlijn kunnen de aanbestedende diensten kiezen uit de openbare procedure, de niet-openbare procedure en de procedure van gunning via onderhandelingen, „mits, behoudens het in lid 2 bepaalde, een oproep tot mededinging overeenkomstig artikel 21 is gedaan".

8

Artikel 21, leden 1 en 5, van de richtlijn bepaalt:

„1. Voor opdrachten voor leveringen, voor de uitvoering van werken of voor het verrichten van diensten kan de oproep tot mededinging geschieden:

a)

via een overeenkomstig bijlage XII, deel A, B of C, opgestelde aankondiging,

of b) via een overeenkomstig bijlage XIV opgestelde indicatieve periodieke aankondiging, of c)

via een overeenkomstig bijlage XIII opgestelde mededeling inzake het bestaan van een erkenningssysteem.

(...)

I - 8348 141

COMMISSIE / FRANKRIJK

5. De in dit artikel bedoelde aankondigingen worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen."

9

Artikel 24, leden 1 en 2, van de richtlijn bepaalt:

„1. De aanbestedende diensten die een opdracht hebben geplaatst of een prijsvraag voor ontwerpen hebben gehouden, doen de Commissie binnen twee maanden na de plaatsing ervan onder de door de Commissie overeenkomstig de procedure van artikel 40 te bepalen voorwaarden, mededeling van het resultaat van de gunningsprocedure door middel van een overeenkomstig bijlage XV of bijlage XVIII opgestelde aankondiging.

2. De in afdeling I van bijlage XV of in bijlage XVIII verstrekte gegevens worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.(...)"

10 Artikel 25, leden 1 en 5, van de richtlijn bepaalt:

„1. De aanbestedende diensten moeten de datum van verzending van de in de artikelen 20 tot en met 24 bedoelde aankondigingen kunnen aantonen.

(...)

5. Opdrachten of prijsvragen voor ontwerpen waarvoor overeenkomstig artikel 21, lid 1 of lid 4, een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese I - 8349 142

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

Gemeenschappen wordt bekendgemaakt, mogen niet op enige andere wijze openbaar worden gemaakt voordat de aankondiging is verzonden naar het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen. Deze bekendmakingen mogen geen andere gegevens bevatten dan die welke in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen zijn opgenomen."

11 Artikel 45, lid 1, van de richtlijn bepaalt:

„De lidstaten treffen de nodige maatregelen om aan de bepalingen van deze richtlijn te voldoen en passen deze uiterlijk op 1 juli 1994 toe. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis."

De feiten en de precontentieuze procedure

12 Op 21 december 1994 zond de Sydev, een organisatie waarin de verschillende intergemeentelijke elektriciteitsbedrijven op departementaal niveau zijn verenigd, een reeks van 37 berichten van aanbesteding van elektrificatie- en straatverlichtingswerken, in de loop van drie jaar uit te voeren in het Franse departement de Vendée, ter publicatie naar het Bulletin officiel des annonces des marchés publics (hierna: „BOAMP"). Deze aanbestedingsberichten, die in de BOAMP van 12 januari 1995 werden gepubliceerd, hadden alle betrekking op werken tot een waarde van 609 000 000 FRF over de drie geplande jaren, waarvan 483 000 000 FRF voor de elektriciteitsaanleg en 126 000 000 FRF voor de straatverlichting.

13 In alle in de BOAMP gepubliceerde berichten was de Sydev genoemd als de „instelling die de opdracht plaatst"; de offerten dienden te worden toegezonden aan de directie werken van de Sydev, aan haar adres, steeds onder vermelding van het betrokken intergemeentelijke syndicaat. De aan de elektrische distributienetten uit te voeren werkzaamheden waren in de daarop betrekking hebbende aankondigingen in gelijkluidende bewoordingen omschreven: „elektrificatie, I - 8350 143

COMMISSE / FRANKRIJK

alsmede aanverwante werken, bijvoorbeeld civieltechnische werken aan telefoonnet, civiele techniek voor teledistributienet, geluidsnet". Ook de omschrijving van de aan de straatverlichtingsnetten uit te voeren werkzaamheden waren in de respectieve aankondigingen in gelijkluidende bewoordingen gesteld: „openbare verlichting, alsmede aanverwante werken, bijvoorbeeld geluidsnet".

14 Op diezelfde dag, 21 december 1994, heeft de Sydev de zes belangrijkste aanbestedingsberichten voor elektrificatiewerken tevens voor publicatie op communautair niveau ingezonden. Die berichten, op 6 januari 1995 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (PB S 3, blz. 211), vermeldden dat aanvragen tot deelneming moesten worden ingezonden naar de Sydev op haar adres, telkens onder vermelding van de betrokken plaatselijke dienst. De Sydev werd in al die berichten als aanbestedende dienst genoemd, met daarachter steeds, afgezien van één geval, de naam van de betrokken plaatselijke dienst.

15 De opdrachten zijn gegund volgens een niet-openbare procedure tegen eenheidsprijzen, met de formule van orderbonnen. Volgens de door de Franse regering overgelegde processen-verbaal van aanbesteding is de gunning van de opdracht als volgt in zijn werk gegaan: eerst werd een beperkte lijst van gegadigden opgesteld aan de hand van de ingediende documenten waaruit bleek dat de betrokkene aan administratieve vereisten voldeed en de technische bekwaamheden bezat voor het werk, en vervolgens werd een der kandidaten uitgekozen, waarschijnlijk op basis van het criterium van de laagstbiedende. De aanbiedingen waren uitgedrukt in een percentage boven of beneden de voorgestelde eenheidsprijzen; de gekozen gegadigde zou opdracht krijgen voor bepaalde, in de loop van de driejarige periode uit te voeren werkzaamheden.

16 De berichten van gunning van de 37 opdrachten waar het in deze zaak om gaat (hierna: „litigieuze opdrachten"), waaronder de zes in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (hierna: „PB") aangekondigde opdrachten, zijn I- 8351 144

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

gepubliceerd in de BOAMP van 29 september 1995. In die berichten werd de Sydev tekens genoemd als de „instelling die de opdracht heeft geplaatst". Van de gunning werd daarentegen geen enkel bericht ter publicatie naar het PB ingezonden.

17 De Commissie is van mening, dat de litigieuze opdrachten percelen zijn van één werk, waartoe het initiatief is uitgegaan van één aanbestedende dienst, namelijk de Sydev, en dat deze percelen als een geheel volgens de regels van de richtlijn hadden moeten worden aanbesteed, en niet alleen de zes belangrijkste. Zij zond de Franse autoriteiten daarom op 17 januari 1996 een aanmaningsbrief, waarin zij er bezwaar tegen maakte dat het werk in meerdere opdrachten was gesplitst, dat twee derde van de percelen niet op communautair niveau waren aangekondigd en dat er een formule was gebruikt, een variant op de procedure van permanente oproep tot mededinging, ter zake waarvan de Commissie reeds een andere niet-nakomingsprocedure had ingesteld.

18 Bij schrijven van 14 juni 1996 bestreden de Franse autoriteiten de hun verweten inbreuk met het argument, dat de litigieuze opdrachten niet kunstmatig zijn gesplitst, doch dat ieder van de intergemeentelijke elektriciteitssyndicaten in het département Vendée een opdracht heeft gegund, zodat de drempel voor aankondiging in het PB voor elke opdracht afzonderlijk gold. Eveneens stelden de Franse autoriteiten in dit schrijven dat de betrokken intergemeentelijke syndicaten niet waren teruggevallen op een reeds lopende procedure van permanente oproep tot mededinging.

19 Op 7 april 1997 zond de Commissie de Franse autoriteiten een met redenen omkleed advies, waarin zij stelde dat de Franse Republiek bij de door Sydev in december 1994 uitgeschreven aanbesteding van elektrificatie- en straatverlichtingswerken de verplichtingen uit hoofde van de richtlijn, met name de artikelen 4, lid 2, 14, leden 1, 10 en 13, en de artikelen 21, 24 en 25, niet was nagekomen. De Commissie verzocht de Franse regering om de nodige maatregelen te nemen om aan dat advies gevolg te geven binnen een termijn van een maand na de kennisgeving ervan. Ook verzocht zij de Franse regering haar binnen dezelfde termijn, overeenkomstig artikel 41 van de richtlijn, alle relevante gegevens te doen toekomen om de exacte situatie te kunnen beoordelen van I - 8352 145

COMMISSIE / FRANKRIJK

degene aan wie de opdracht is gegund, in het bijzonder het proces-verbaal van de gunning en de contracten.

20 In hun antwoord op het met redenen omkleed advies van 2 juli 1997 bleven de Franse autoriteiten bij hun eerdere argumenten. Bij hun brief voegden zij de processen-verbaal met betrekking tot de litigieuze opdrachten alsmede de in verband met die opdrachten aangegane verbintenissen.

21 Bij nota van 16 december 1997 deden de Franse autoriteiten aan de Commissie aanvullende documenten toekomen, namelijk de bijzondere administratieve clausules en de eenheidsprijzen voor de litigieuze opdrachten.

22

Met dit antwoord van de Franse regering niet tevreden, heeft de Commissie het onderhavige beroep aanhangig gemaakt.

De toepasselijkheid van de richtlijn op de litigieuze opdrachten, in aanmerking genomen dat de richtlijn ten tijde van de feiten nog niet was omgezet

23

Het staat vast dat eind 1994 en begin 1995, de periode gedurende welke de onderhavige aanbestedingsprocedure liep, de Franse Republiek de richtlijn nog niet in nationaal recht had omgezet (zie arrest van 29 mei 1997, Commissie/ Frankrijk, C-311/96, Jurispr. blz. I-2939).

24

Deze omstandigheid belet evenwel niet dat de richtlijn op de litigieuze opdrachten van toepassing is, omdat de in artikel 45, lid 1, vastgelegde omzettingstermijn is I - 8353 146

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

verstreken op 1 juli 1994, dat wil zeggen vóór de procedure tot aanbesteding van de litigieuze opdrachten.

De aangevoerde grieven

25

De Commissie onderbouwt haar beroep met twee reeksen van grieven.

26

In de eerste plaats waren de litigieuze opdrachten volgens haar gegund in strijd met artikel 14, leden 1, 10 en 13, alsook met de artikelen 21, 24, 25 en 4, lid 2, van de richtlijn; ofschoon het immers in werkelijkheid ging om percelen van een en hetzelfde werk, was dit werk kunstmatig gesplitst, zowel in technisch als in geografisch opzicht, waardoor in strijd met de bepalingen van de richtlijn inzake de drempelwaarde, de publicatie en de gelijke behandeling van inschrijvers was gehandeld.

27

In de tweede plaats waren naar het oordeel van de Commissie de aanbestedingsberichten die de Franse autoriteiten ter publicatie naar het PB hadden ingezonden, onvolledig, hetgeen nog andere niet-nakomingen heeft opgeleverd dan die van de uit de richtlijnbepalingen voortvloeiende verplichtingen.

28

Voordat uitspraak kan worden gedaan over de gestelde niet-nakoming, moet eerst worden onderzocht of er sprake is van een kunstmatige splitsing in meerdere opdrachten van één enkel werk in de zin van artikel 14, leden 10, eerste alinea, en 13 van de richtlijn. Indien na dit onderzoek blijkt dat dit inderdaad het geval is geweest, moeten vervolgens de gestelde niet-nakomingen van andere bepalingen van de richtlijn worden geanalyseerd.

I - 8354 147

COMMISSIE / FRANKRIJK

De grief dat één enkel werk kunstmatig zou zijn gesplitst in de zin van artikel 14, leden 10, eerste alinea, en 13, van de richtlijn

Opmerkingen vooraf

29

Voor een omschrijving van het begrip werk in het kader van dit geding, zij verwezen naar artikel 14, lid 10, eerste alinea, van de richtlijn: „De berekening van de waarde van een opdracht voor de uitvoering van werken moet, met het oog op de toepassing van lid 1, worden gebaseerd op de totale waarde van het werk. Onder ,werk' wordt verstaan het resultaat van een geheel van werkzaamheden van de bouwnijverheid of de water- en wegenbouw dat een zelfstandige economische functie zal moeten vervullen."

30

Artikel 14, lid 13, bepaalt: „De aanbestedende diensten mogen de toepassing van deze richtlijn niet omzeilen door de opdrachten te splitsen of bijzondere regels te gebruiken voor de berekening van de waarde van de opdrachten."

31 Deze bepaling noemt concreet de verplichtingen die voor de aanbestedende diensten uit artikel 14, lid 10, eerste alinea, van de richtlijn voortvloeien, en zij dient dus in samenhang met die laatstbedoelde bepaling te worden gelezen om te kunnen uitmaken of sprake is van splitsing van een werk.

32 De Franse regering bestrijdt dat het begrip werk in casu relevant zou zijn. Volgens haar is de grond voor naleving van de procedures die de richtlijn — zodra de daarin vastgelegde drempelwaarde is bereikt — voorschrijft, niet daarin gelegen, dat een werk wordt uitgevoerd, maar dat de betrokken opdrachten strekken tot I - 8355 148

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

„de in bijlage XI bedoelde werkzaamheden van de bouwnijverheid", zoals artikel 1, punt 4, sub b, van de richtlijn bepaalt.

33

Ter zake moet worden opgemerkt, dat de redenering van de Franse regering betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de richtlijn van toepassing is op „een opdracht voor de uitvoering van werken", zoals omschreven in artikel 1, punt 4, sub b, en niet op de voorwaarden waaronder opdrachten voor uitvoering van werken in de zin van deze bepaling als onderdeel van één werk moeten worden beschouwd bij de beoordeling, of de drempelwaarde voor toepassing van de richtlijn, vastgelegd in artikel 14, lid 1, sub c, is bereikt. In casu is alleen deze laatste vraag van belang, omdat de Commissie de Franse Republiek nu juist verwijt, dat zij deze toepassingsdrempel, door een kunstmatige splitsing van het betrokken werk, heeft miskend.

34

Dit argument van de Franse regering dient daarom te worden afgewezen.

35

Tevens moet worden vastgesteld, op basis van welke criteria moet worden beoordeeld of sprake is van een werk.

36

Blijkens de definitie van het begrip werk in artikel 14, lid 10, eerste alinea, tweede volzin, van de richtlijn moet op basis van de economische en technische functie van het resultaat van de betrokken werkzaamheden worden beoordeeld, of van een werk sprake is.

37

In casu gaat het om een reeks specifieke onderhouds- en uitbreidingswerkzaamheden aan bestaande elektriciteits- en straatverlichtingsnetten, waarvan het resultaat bij voltooiing van die werkzaamheden een bestanddeel zal zijn van de door die voorzieningen vervulde functie.

I - 8356 149

COMMISSIE / FRANKRIJK

38

Hieruit volgt, dat voor dit type werkzaamheden de vraag of sprake is van een werk dient te worden beoordeeld op basis van de economische en technische functie van de betrokken elektriciteits- en straatverlichtingsnetten.

39

In de schriftelijke procedure zijn zowel de Commissie als de Franse regering uitgegaan van de premisse, dat het optreden van een en dezelfde aanbestedende dienst een noodzakelijke voorwaarde is om een reeks opdrachten als strekkende tot uitvoering van één enkel werk te kunnen beschouwen.

40

Desgevraagd bleek de Commissie ter terechtzitting echter van mening, dat het optreden van een en dezelfde aanbestedende dienst geen noodzakelijke voorwaarde is, maar enkel een aanwijzing dat het om één werk gaat.

41 Ook verklaarde de Commissie ter terechtzitting, dat aan te nemen is dat meerdere opdrachten tot uitvoering van één werk strekken, wanneer zij onderling zodanig met elkaar in verband staan dat een onderneming in de Gemeenschap deze als een en dezelfde economische operatie zou kunnen beschouwen en zich als gegadigde voor de uitvoering van het geheel zou kunnen melden.

42 Wanneer de aanbestedende dienst een en dezelfde is en een onderneming in de Gemeenschap de met de betrokken opdrachten gemoeide werken in hun geheel kan uitvoeren, kunnen dat onder omstandigheden weliswaar aanwijzigingen zijn die bevestigen dat het om een werk in de zin van de richtlijn gaat, maar dit kunnen geen doorslaggevende criteria zijn. Dus ook wanneer er meerdere aanbestedende diensten zijn en het geheel van de betrokken werken niet door een enkele onderneming kan worden uitgevoerd, blijft niettemin sprake van één werk, wanneer die conclusie onontkoombaar is op basis van de functionele criteria van artikel 14, lid 10, eerste alinea, tweede volzin, van de richtlijn.

I - 8357 150

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

43

Volgens de in die bepaling gegeven definitie van het begrip werk is immers niet slechts sprake van een werk indien verschillende factoren, zoals het aantal aanbestedende diensten of de mogelijkheid dat de werkzaamheden in hun geheel door een enkele onderneming kunnen worden uitgevoerd, verenigd zijn.

44

Deze uitlegging beantwoordt aan de doelstelling van de richtlijn, namelijk te waarborgen dat ondernemingen uit andere lidstaten kunnen inschrijven op opdrachten of een geheel van opdrachten die om objectieve redenen in verband met de waarde ervan interessant kunnen zijn.

45

Enerzijds is het denkbaar, dat er voor een programma van werkzaamheden strekkende tot uitvoering van een werk in de zin van de richtlijn, om bestuurlijke of andere redenen meerdere aanbestedingen worden uitgeschreven, waartoe het initiatief van verschillende aanbestedende diensten uitgaat. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn bij de bouw van een weg over het grondgebied van verschillende lokale overheden, die elk de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor een deel van die weg hebben. In een dergelijk geval zou het voornoemde doel niet worden bereikt, wanneer toepassing van de richtlijn zou zijn uitgesloten op grond dat de geraamde waarde van ieder onderdeel van het werk beneden de drempel van 5 000 000 ECU blijft.

46

Anderzijds is het mogelijk, dat een onderneming in de Gemeenschap zich op de hoogte wenst te stellen van de waarde van alle percelen waaruit een werk bestaat, zelfs indien zij niet in staat is om al deze percelen uit te voeren, omdat zij alleen op die wijze de precieze omvang van de opdracht kan beoordelen en haar prijzen kan

aanpassen aan het aantal percelen waarop zij van plan is in te schrijven, waaronder ook eventueel percelen met een waarde onder de drempel van 5 000 000 ECU.

47

Uit het voorgaande volgt, dat op basis van de in artikel 14, lid 10, eerste alinea, tweede zin, van de richtlijn vastgelegde criteria, zoals gepreciseerd in punt 38 van dit arrest, moet worden beoordeeld of het in casu om één werk gaat.

I - 8358 151

COMMISSIE / FRANKRIJK

48

Omdat de Commissie de Franse Republiek heeft verweten het betrokken werk zowel in technisch opzicht (afzonderlijke opdrachten voor elektrificatie en voor straatverlichting) als in geografisch opzicht (afzonderlijke opdrachten voor elke intergemeentelijk syndicaat) te hebben gesplitst, moet in de eerste plaats worden onderzocht, of de elektrificatie- en straatverlichtingswerken op departementaal of intergemeentelijk niveau zijn gesplitst; is dit niet het geval dat moet vervolgens worden nagegaan, of splitsing heeft plaatsgevonden binnen elk van deze categorieĂŤn van werkzaamheden.

De grief betreffende kunstmatige splitsing van het werk in elektrificatie- en verlichtingswerkzaamheden

49

Tot staving van haar grief wijst de Commissie er onder meer op, dat het geluidsnet zowel in alle aanbestedingsberichten voor de elektrificatie als in de aanbestedingsberichten voor de straatverlichting wordt genoemd. Ook wijst zij op de aanbestedingsberichten van de departementale syndicaten van de Dordogne en de Calvados, waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen verlichtings- en elektrificatiewerkzaamheden.

50

De Franse regering brengt daartegen in, dat het in casu gaat om plaatselijke, onafhankelijk van elkaar werkende distributienetten voor elektriciteit of straatverlichting, zodat de werkzaamheden aan deze netten niet bijdragen aan de totstandbrenging van een enkel werk met functionele of economische continuĂŻteit.

51 Overeenkomstig hetgeen in punt 38 van dit arrest is vastgesteld, moet voor een beslissing op deze grief worden nagegaan, welke economische en technische functie het elektriciteitsdistributie- en het straatverlichtingsnet vervullen.

I - 8359 152

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

52

Een elektriciteitsdistributienet is technisch gezien bestemd om de door een leverancier geproduceerde elektriciteit te transporteren naar de individuele eindgebruiker; in economisch opzicht moet deze laatste de leverancier naar rato van zijn verbruik betalen.

53

Daarentegen is een straatverlichtingsnet technisch gezien bestemd om openbare ruimten te verlichten, met gebruik van de door het elektriciteitsdistributienet aangevoerde elektrische stroom. De instantie die zorg draagt voor de straatverlichting draagt de kosten daarvan zelf, ook al kan zij de uitgaven vervolgens op de bewoners ter plaatse afwentelen, zonder de verlangde bedragen aan te passen naargelang het nut dat die bewoners daarvan hebben.

54

Een en ander betekent dat een elektriciteitsdistributienet en een verlichtingsnet elk een andere economische en technische functie hebben.

55

Bovendien blijft dit verschil in functie hetzelfde, of dit nu op departementaal niveau dan wel op intergemeentelijk niveau is.

56

Daarom kunnen de werkzaamheden aan het elektriciteitsdistributienet en aan het verlichtingsnet niet als percelen van ĂŠĂŠn werk worden beschouwd dat in strijd met artikel 14, leden 10, eerste alinea, en 13, van de richtlijn kunstmatig is gesplitst.

57

Aan deze vaststelling kunnen de door de Commissie aangevoerde gegevens niet afdoen.

I - 8360 153

COMMISSIE / FRANKRIJK

58

De omstandigheid dat de werkzaamheden aan het geluidsnet zowel in de aanbestedingsberichten voor het elektriciteitsnet als in de aanbestedingsberichten voor het straatverlichtingsnet worden genoemd, betekent niet dat die netten dezelfde economische en technische functie vervullen. Die vermelding laat zich wellicht verklaren door het feit, dat voor de onderdelen van een geluidsnet gebruik wordt gemaakt van de buizen van het elektriciteitsnet en de lantaarnpalen van de straatverlichting, zodat werkzaamheden aan elk van die netten ook verrichtingen aan het geluidsnet met zich brengen.

59

Anderzijds laat de omstandigheid dat in twee andere Franse departementen de aanbestedende diensten hebben besloten om de werkzaamheden voor zowel de elektrificatie als de straatverlichting in hetzelfde aanbestedingsbericht aan te kondigen, onverlet dat die netten elk voor een andere economische en technische functie bestemd zijn.

60 De grief betreffende een kunstmatige splitsing van het werk in elektrificatie- en verlichtingswerkzaamheden moet daarom worden afgewezen.

De grief betreffende een kunstmatige splitsing van het werk voor de elektrificatiewerkzaamheden

6i

De Commissie verwijt de Franse autoriteiten, het werk met betrekking tot de elektrificatiewerkzaamheden kunstmatig te hebben gesplitst tussen meerdere diensten binnen het departement van de VendĂŠe. Zij wijst in dit verband op de omstandigheid dat de netten geografisch aan elkaar grenzen, de werkzaamheden gelijktijdig zijn geprogrammeerd, de werkzaamheden in gelijkluidende bewoordingen in de respectieve aanbestedingsberichten zijn omschreven en de coĂśrdinatie van het geheel door de Sydev wordt verzekerd.

I - 8361 154

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

62

De Franse regering stelt daarentegen, dat ieder intergemeentelijk syndicaat een afzonderlijke opdracht heeft gegund voor het binnen zijn gebied vallende net. Zij verklaart in dit verband, dat de intergemeentelijke syndicaten de verantwoordelijkheid dragen voor de laagspanningsdistributienetten vanaf de transformatoren waarmee de verbruikers binnen hun gebied van elektriciteit worden voorzien.

63

Op grond van het feit dat die transformatoren zelf met een hoogspanningsnet kunnen zijn verbonden, kan volgens haar niet worden gesteld, dat het geheel een enkel net vormt en dat derhalve aan dat net te verrichten werkzaamheden als tot een enkel werk behorend moeten worden beschouwd. Zou dit zo zijn, dan zou iedere verrichting aan het gehele Franse elektriciteitsdistributienet als perceel van een enkel werk moeten worden beschouwd; een dergelijke opvatting zou te ver gaan en indruisen tegen de letter en de geest van de communautaire regeling op het gebied van overheidsopdrachten, die geen ander doel heeft dan de coördinatie mogelijk te maken van de procedures voor het plaatsen van dergelijke opdrachten.

64

In dit verband moet worden geconstateerd, dat zelfs indien de intergemeentelijke syndicaten van de Vendée om bestuurlijke redenen de verantwoordelijkheid voor de laagspanningsdistributienetten op het gebied van de daartoe behorende gemeenten dragen, deze omstandigheid, om de in de punten 43 en 45 van dit arrest genoemde redenen, niet doorslaggevend kan zijn, aangezien die netten op elkaar kunnen worden aangesloten en zij, als geheel bezien, eenzelfde economische en technische functie vervullen, namelijk het transport en de verkoop aan de verbruikers in het departement Vendée van de elektrische energie die wordt geproduceerd en geleverd door Électricité de France.

65

Met betrekking tot het argument van de Franse regering, dat een dergelijke redenering voor het gehele Franse elektriciteitsdistributienet zou kunnen gelden, zij opgemerkt, dat elke afzonderlijke aanbesteding moet worden beoordeeld met inachtneming van de context en de bijzondere omstandigheden daarvan. In casu zijn er belangrijke factoren, zoals de gelijktijdige uitschrijving van de litigieuze I - 8362 155

COMMISSIE / FRANKRIJK

opdrachten, de onderlinge gelijkenis van de aanbestedingsberichten, het identieke geografisch kader waarbinnen die opdrachten zijn uitgeschreven en de coördinatie door de Sydev, de instantie die de intergemeentelijke syndicaten verenigt op departementaal niveau, die ervoor pleiten om bedoelde opdrachten op dat niveau te beschouwen.

66

Deze grief van de Commissie moet dus worden aanvaard, en er moet daarom worden vastgesteld, dat de opdrachten voor de elektrificatie deel uitmaken van één werk dat kunstmatig is gesplitst. Bijgevolg is de Franse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die krachtens de artikelen 14, lid 10, eerste alinea, en 13 van de richtlijn op haar rusten.

De grief betreffende kunstmatige splitsing van het werk voor de straatverlichtingswerkzaamheden

67

De Commissie betoogt, dat het werk met betrekking tot de straatverlichtingswerkzaamheden kunstmatig is gesplitst tussen verschillende diensten binnen het departement van de Vendée. Zij voert voor deze grief dezelfde argumenten aan als voor haar grief inzake de elektrificatiewerkzaamheden.

68

De Franse regering heeft in de schriftelijke procedure de nadruk gelegd op het lokale karakter en de onderlinge zelfstandigheid van de straatverlichtingsnetten.

69

In dit verband moet worden vastgesteld dat de straatverlichtingsnetten, in tegenstelling tot een elektriciteitsdistributienet, uit technisch oogpunt niet noodzakelijkerwijze onderling afhankelijk zijn, omdat zij tot bebouwde zones I - 8363 156

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

beperkt kunnen zijn en een onderlinge verbinding niet nodig is. Ook in economisch opzicht is het mogelijk dat de betrokken plaatselijke diensten ieder de financiële lasten van de exploitatie van een dergelijk net dragen. Gelet op deze factoren stond het aan de Commissie om aan te tonen dat de betrokken straatverlichtingsnetten, uit technisch en economisch oogpunt, in casu op departementaal niveau een eenheid vormden. De Commissie heeft echter geen enkel gegeven in die zin aangedragen.

70 Dat betekent dat zelfs indien de economische en technische functie van elk straatverlichtingsnet dezelfde zou zijn als die van de andere netten binnen het departement van de Vendée, deze netten niet als een geheel kunnen worden aangemerkt met een enkele economische en technische functie op departementaal niveau.

71 Deze grief van de Commissie moet daarom worden afgewezen.

72

Ter terechtzitting heeft de Franse regering verklaard, te betwijfelen of straatverlichtingswerkzaamheden binnen de werkingssfeer vallen van richtlijn 93/38 of van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54). Volgens haar heeft een straatverlichtingsnet immers niet van doen met productie, vervoer of distributie van elektriciteit, zoals wordt vereist in artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38, maar veeleer met verbruik van elektriciteit.

73

Los van de vraag of een dergelijk middel in aanmerking kan worden genomen, gelet op het stadium van de procedure waarin het werd aangevoerd, volstaat de opmerking dat gezien de vaststellingen in de punten 56 en 71 van dit arrest, niet I - 8364 157

COMMISSIE / FRANKRIJK

behoeft te worden onderzocht of de straatverlichtingswerkzaamheden binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen.

De grief betreffende schending van de verplichtingen inzake de drempelwaarde van artikel 14, leden 1, sub c, en 10, tweede alinea, van de richtlijn

74

De Commissie verwijt de Franse autoriteiten, met de kunstmatige splitsing van de opdracht voor de litigieuze werken de bepalingen van de richtlijn inzake de drempelwaarde te hebben geschonden.

75

Artikel 14, lid 1, sub c, bepaalt de drempel voor toepassing van de richtlijn op 5 000 000 ECU; bij verdeling van het werk in percelen verplicht lid 10, tweede alinea, van ditzelfde artikel tot samentelling van de waarde van alle percelen, maar staat daarbij toe dat van de toepassing van de richtlijn wordt afgezien voor percelen waarvan de geraamde waarde, exclusief BTW, minder bedraagt dan 1 000 000 ECU, mits het samengetelde bedrag van die percelen niet meer bedraagt dan 20 % van de totale waarde van alle percelen tezamen.

76

Gelet op hetgeen in punt 66 van dit arrest is vastgesteld, moet worden nagegaan of de waarde van de elektrificatieopdrachten de genoemde drempels te boven gaat.

77

Uit het dossier blijkt dat bedoelde opdrachten, negentien in getal, een geraamde totale waarde, exclusief BTW, vertegenwoordigen van 483 000 000 FRF voor de drie geplande jaren. Dit bedrag ligt ver boven de drempel van 5 000 000 ECU, dat indertijd gelijkstond met een bedrag van 33 966 540 FRF. I - 8365 158

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

78

Dat betekent dat de Franse autoriteiten de richtlijn hadden moeten toepassen op alle percelen die tezamen de opdracht voor de elektrificatiewerkzaamheden uitmaakten, behalve de percelen met een geraamde afzonderlijke waarde, exclusief BTW, van minder dan de drempel van 1 000 000 ECU, hetgeen indertijd gelijkstond met een bedrag van 6 793 308 FRF, mits de samengetelde waarde daarvan niet meer dan 20 % van de totale waarde van alle percelen tezamen bedroeg.

79

Uit de gegevens die de Commissie in antwoord op een vraag van het Hof heeft verschaft, blijkt dat er onder de elektrificatieopdrachten één was met een geraamde waarde, exclusief BTW, van 6 000 000 FRF, die de drempel van 1 000 000 ECU niet overschreed. De waarde van die opdracht bedroeg ook minder dan 20 % van de geraamde totale waarde, exclusief BTW, van alle elektrificatiewerkzaamheden tezamen.

80

Van de overige achttien elektrificatieopdrachten hebben de Franse autoriteiten slechts voor zes daarvan een oproep tot mededinging op communautair niveau gepubliceerd. Daardoor is de Franse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 14, leden 1, sub c, en 10, tweede alinea, van de richtlijn.

De grief betreffende schending van artikel 21, leden 1 en 5, van de richtlijn

81 Volgens artikel 21, lid 1, van de richtlijn geschiedt de oproep tot mededinging door middel van een overeenkomstig bijlage XII van de richtlijn opgestelde aankondiging; lid 5 van deze bepaling schrijft voor dat deze aankondiging wordt bekendgemaakt in het PB. I - 8366 159

COMMISSIE / FRANKRIJK

82

De Commissie verwijt de Franse autoriteiten dat zij wegens de splitsing van het elektrificatiewerk hebben nagelaten, in het PB een oproep tot mededinging te publiceren voor alle opdrachten die tezamen het werk uitmaken, aangezien dit slechts voor zes van die opdrachten was gedaan.

83

Bovendien was volgens de Commissie de aankondiging van die zes opdrachten, waarvoor de Franse autoriteiten wel aanbestedingsberichten ter publicatie naar het PB hadden ingezonden, niet geschied conform het model van bijlage XII van de richtlijn, omdat de gegevens in die aankondigingen onvolledig waren en een aantal rubrieken van dit model daardoor niet konden worden ingevuld. Dit levert nog een punt van niet-nakoming van artikel 2 1 , lid 1, van de richtlijn op.

84

Zoals reeds vastgesteld in punt 80 van dit arrest, hebben de Franse autoriteiten een oproep tot mededinging op communautair niveau doen uitgaan voor slechts zes van de achttien opdrachten voor elektrificatiewerkzaamheden waarvoor zij een dergelijke oproep hadden moeten publiceren. Voor de twaalf overige opdrachten is de Franse Republiek dus de krachtens artikel 2 1 , leden 1 en 5, van de richtlijn op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

85

Ten aanzien van de in het PB gepubliceerde aankondigingen voor de zes opdrachten voor elektrificatiewerkzaamheden moet worden geconstateerd dat, zoals de Franse Republiek erkent, die publicatie onvolledig was.

86

Een en ander betekent, dat de Franse Republiek ten aanzien van die aankondigingen de krachtens artikel 21, lid 1, van de richtlijn op haar rustende verplichtingen evenmin is nagekomen.

I - 8367 160

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

De grief betreffende schending van artikel 24, leden 1 en 2, van de richtlijn

87

De Commissie verwijt de Franse autoriteiten te hebben verzuimd haar de resultaten mede te delen van de aanbestedingsprocedure voor de elektrificatiewerkzaamheden, met inbegrip van de werkzaamheden waarvoor een aanbestedingsbericht in het PB was gepubliceerd, waardoor ook de bekendmaking van de gunning van die opdrachten niet in het PB kon worden gepubliceerd, zulks in strijd met de verplichtingen uit hoofde van artikel 24 van de richtlijn.

88

De Franse regering erkent de verweten niet-nakoming met betrekking tot de zes opdrachten waarvoor een aanbestedingsbericht in het PB was gepubliceerd. Voor de andere opdrachten blijft zij bij haar standpunt dat zonder technische of geografische splitsing die opdrachten niet door de richtlijn werden bestreken.

89

Artikel 24, lid 1, van de richtlijn verplicht de aanbestedende diensten die een opdracht hebben geplaatst, de Commissie de resultaten van de gunningsprocedure mede te delen door middel van een aankondiging. In het tweede lid van dit artikel is bepaald, welke gegevens in het PB worden gepubliceerd.

90

In casu staat vast dat de Franse autoriteiten de Commissie niet de resultaten hebben medegedeeld van de achttien gunningsprocedures voor elektrificatiewerkzaamheden, waarop de richtlijn van toepassing was.

I - 8368 161

COMMISSIE / FRANKRIJK

91 Vastgesteld moet daarom worden dat de Franse Republiek de krachtens artikel 24, leden 1 en 2, van de richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

De grief betreffende schending van artikel 25 van de richtlijn

92

De Commissie betoogt dat de inbreuk van de Franse Republiek op de artikelen 21 en 24 van de richtlijn tevens een inbreuk met zich brengt op het bepaalde in artikel 2 5 , dat handelt over de toezending en publicatie van aankondigingen.

93

Volgens artikel 25, lid 1, van de richtlijn moeten de aanbestedende diensten de datum van verzending van de in de artikelen 20 tot en met 24 bedoelde aankondigingen kunnen aantonen. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt, dat opdrachten waarvoor een aankondiging in het PB wordt bekendgemaakt, niet openbaar mogen worden gemaakt voordat de aankondiging is verzonden naar het Bureau voor officiĂŤle publicaties van de Europese Gemeenschappen.

94

Gezien de algemene bewoordingen waarin zij is gesteld, schijnt de grief van de Commissie te zien op zowel de gevallen waarin voor de elektrificatiewerkzaamheden geen aanbestedingsbericht of gunningsbericht ter publicatie naar het PB is gezonden, als de gevallen waarin wel een aanbestedingsbericht, zij het onvolledig, in het PB is gepubliceerd.

95

Het Hof ziet zich daarom genoodzaakt, bij de beoordeling van deze grief van de Commissie onderscheid te maken tussen elk van deze twee situaties.

I - 8369 162

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

96

Wat in de eerste plaats de elektrificatieopdrachten betreft waarvoor geen bericht van aanbesteding of van gunning ter publicatie naar het PB werd ingezonden, terwijl de richtlijn wel daarop van toepassing was, kan juist vanwege dit verzuim van inzending geen sprake zijn van niet-nakoming van artikel 25, lid 1, van de richtlijn, omdat deze bepaling alleen toepassing kan vinden wanneer die inzending metterdaad heeft plaatsgevonden.

97

Aangezien in al die gevallen evenwel aankondigingen in de BOAMP zijn gepubliceerd, moet een niet-nakoming van artikel 25, lid 5, van de richtlijn worden vastgesteld.

98

Wat in de tweede plaats de gevallen betreft waarin voor de betrokken elektrificatieopdrachten wel een aanbestedingsbericht in het PB is gepubliceerd, aangenomen dat de grief van de Commissie daarop betrekking heeft, was naar uit de aan het Hof overgelegde documenten blijkt, de door de Commissie niet betwiste datum van verzending in die aankondigingen vermeld en werden zij diezelfde dag voor publicatie in de BOAMP ingezonden.

99

In die omstandigheden kan wat die aankondigingen betreft geen inbreuk op artikel 25, leden 1 en 5, worden vastgesteld.

De grief betreffende schending van artikel 4, lid 2, van de richtlijn

100 De Commissie verwijt de Franse Republiek schending van artikel 4, lid 2, van de richtlijn. Alle opdrachten voor de elektrificatiewerkzaamheden waren namelijk I - 8370 163

COMMISSIE / FRANKRIJK

op nationaal niveau aangekondigd, terwijl slechts voor een aantal daarvan ook op communautair niveau een aankondiging is gepubliceerd, zij het onvolledig.

101 Door het verschil tussen de twee reeksen van aankondigingen in de BOAMP en in het PB kunnen de inschrijvers uit andere lidstaten volgens de Commissie zijn misleid en benadeeld ten opzichte van hun concurrenten in de lidstaat waarin de opdrachten moesten worden gegund. Voor een onderneming zonder vestiging ter plaatse was het immers minder interessant om te reageren op zes verschillende oproepen tot mededinging, elk voor een bedrag van nauwelijks meer dan 5 000 000 ECU, in plaats van een oproep tot mededinging tot een waarde van bijna 100 000 000 ECU. Een inschrijver die de exacte omvang van de opdracht niet kent, zal normaliter, aldus de Commissie, onder overigens gelijke omstandigheden, een minder concurrerende prijs voorstellen dan een inschrijver die de opdrachten in hun geheel kent.

102 De Franse regering handhaaft primair haar standpunt, dat er in casu geen sprake was van een kunstmatige splitsing. Subsidiair ontkent zij dat de gevolgde procedure discriminatie van inschrijvers met zich heeft gebracht, omdat alle gegadigden zijn gevraagd een offerte in te dienen in de vorm van een afwijking naar boven of beneden van de door de aanbestedende diensten voorgestelde eenheidsprijzen.

103 Artikel 4, lid 2, van de richtlijn bepaalt: „De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers, aannemers of dienstverrichters plaatsvindt. "

104 Gelet op de aard van de grief van de Commissie, moet eerst worden nagegaan of deze bepaling discriminatie tussen inschrijvers, ook potentiĂŤle inschrijvers, verbiedt.

I - 8371 164

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

105 In dit verband is artikel 1, punt 6, van de richtlijn van belang, volgens hetwelk onder „inschrijver" in de zin van de richtlijn wordt verstaan de leverancier, de aannemer of de dienstverrichter die een aanbieding doet.

106 Dit betekent dat waar artikel 4, lid 2, van de richtlijn spreekt van leveranciers, aannemers of dienstverrichters, het eveneens ziet op inschrijvers.

107 Ten aanzien van de vraag of deze bepaling ook ziet op potentiële inschrijvers moet worden vastgesteld, dat het daarin geformuleerde discriminatieverbod geldt in alle fasen van de aanbestedingsprocedure, en niet alleen vanaf het moment waarop een aannemer een offerte heeft ingediend.

108 Deze uitlegging strookt met het doel van de richtlijn, namelijk de opdrachten waarop zij van toepassing is open te stellen voor mededinging uit de gehele Gemeenschap. Aan dit doel zou afbreuk worden gedaan, indien een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure zo zou kunnen organiseren, dat aannemers uit andere lidstaten dan die waarin de opdrachten worden geplaatst, van inschrijving worden weerhouden.

109 Met het verbod van discriminatie tussen inschrijvers beschermt artikel 4, lid 2, van de richtlijn dus ook degenen die van inschrijving zijn weerhouden, omdat zij benadeeld zijn door de voorwaarden van de door een aanbestedende dienst gevolgde procedure.

1 1 0In de tweede plaats moet worden nagegaan, of de publicatie op communautair niveau van slechts een deel van de elektrificatieopdrachten een discriminatie in de zin van artikel 4. lid 2, oplevert.

I - 8372 165

COMMISSIE / FRANKRIJK

1 1 1In dit verband moet worden vastgesteld dat zonder volledige publicatie op communautair niveau van de elektrificatieopdrachten waarop de richtlijn van toepassing was, de aannemers uit andere lidstaten geen beslissing konden nemen op basis van alle relevante informatie waarover zij hadden behoren te beschikken.

Daarentegen hadden de aannemers die de BOAMP hebben kunnen raadplegen, waarschijnlijk voor het merendeel onderdanen van de lidstaat waarin de opdrachten voor elektrificatie zijn geplaatst, informatie omtrent de precieze omvang van de elektrificatiewerken.

112 Daarom moet worden vastgesteld dat de Franse Republiek de krachtens artikel 4, lid 2, van de richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

1 1 3Gelet op een en ander moet worden vastgesteld, dat aangezien de Franse diensten die bevoegd waren tot aanbesteding van de in december 1994 in de Vendée uitgeschreven opdracht voor elektrificatiewerkzaamheden,

— dit werk hebben gesplitst,

— niet voor alle opdrachten waaruit dit werk bestond en die de drempel van artikel 14, lid 10, tweede alinea, laatste volzin, van de richtlijn overschreden een oproep tot mededinging hebben gepubliceerd in het PB, maar dit voor slechts zes van die opdrachten hebben gedaan, I - 8373 166

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

— niet alle in bijlage XII bij deze richtlijn voorgeschreven informatie betreffende zes in het PB gepubliceerde oproepen tot mededinging hebben ingezonden,

— niet de vereiste informatie over de gunning van alle opdrachten waaruit het werk bestond en die de drempel van artikel 14, lid 10, tweede alinea, laatste volzin, van de richtlijn, overschreden, aan de Commissie hebben medegedeeld,

de Franse Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens de artikelen 4, lid 2, 14, leden 1, 10 en 13, alsmede de artikelen 21, leden 1 en 5, 24, leden 1 en 2, en 25, lid 5, van deze richtlijn op haar rusten.

Kosten

114 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Volgens artikel 69, lid 3, eerste alinea, van het Reglement kan het Hof evenwel de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.

1 1 5Aangezien de Commissie en de Franse Republiek gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij elk in hun eigen kosten te worden verwezen.

I - 8374 167

COMMISSIE / FRANKRIJK

HET HOF VAN JUSTITIE,

rechtdoende, verstaat:

1) Aangezien de Franse diensten die bevoegd waren tot aanbesteding van de in december 1994 in de Vendée uitgeschreven opdracht voor elektrificatiewerkzaamheden,

— dit werk hebben gesplitst,

— niet voor alle opdrachten waaruit dit werk bestond en die de drempel overschreden van artikel 14, lid 10, tweede alinea, laatste volzin, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, een oproep tot mededinging hebben gepubliceerd in het Publicatieblad voor de Europese Gemeenschappen, maar dit voor slechts zes van die opdrachten hebben gedaan,

— niet alle in bijlage X I I bij richtlijn 93/38 voorgeschreven informatie betreffende de zes in het Publicatiebhd voor de Europese Gemeenschappen gepubliceerde oproepen tot mededinging hebben ingezonden, I - 8375 168

ARREST VAN 5. 10. 2000 — ZAAK C-16/98

— niet de vereiste informatie over de gunning van alle opdrachten waaruit het werk bestond en die de drempel van artikel 14, lid 10, tweede alinea, laatste volzin, van richtlijn 93/38 overschreden, aan de Commissie hebben medegedeeld,

is de Franse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die krachtens de artikelen 4, lid 2, 14, leden 1,10 en 13, alsmede de artikelen 21, leden 1 en 5, 24, leden 1 en 2, en 25, lid 5, van deze richtlijn op haar rusten.

2) Het beroep wordt voor het overige verworpen.

3) De Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Franse Republiek zullen elk hun eigen kosten dragen.

Rodríguez Iglesias Sevón

Moitinho de Almeida Schintgen

Kapteyn

Gulmann

Puissochet

Wathelet

Skouris

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 5 oktober 2000.

De griffier

De president

R. Grass

G. C. Rodríguez Iglesias

I - 8376 169

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 12 juli 2001 *

In zaak C-399/98,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) van het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (ItaliĂŤ), in het aldaar aanhangig geding tussen

Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, Piero De Amicis, Consiglio Nazionale degli Architetti, Leopoldo Freyrie

en

Comune di Milano, in tegenwoordigheid van: Pirelli SpA, Milano Centrale Servizi SpA, Fondazione Teatro alla Scala, voorheen Ente Autonomo Teatro alla Scala, * Procestaal: Italiaans.

I - 5435 170

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: C. Gulmann, kamerpresident, V. Skouris (rapporteur), J.-P. Puissochet, R. Schintgen en F. Macken, rechters,

advocaat-generaal: P. Léger, griffier: L. Hewlett, administrateur,

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— de Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi en P. De Amicis, vertegenwoordigd door P. Mantini, avvocato,

— de Consiglio Nazionale degli Architetti en L. Freyrie, vertegenwoordigd door A. Tizzano, avvocato,

— de Comune di Milano, gemeente Milaan, vertegenwoordigd door F. A. Roversi Monaco, G. Pittalis, S. De Tughe, L. G. Radicati di Brozólo, avvocati, en A. Kronshagen, avvocat,

— Pirelli SpA, vertegenwoordigd door G. Sala, A. Pappalardo en G. Greco, avvocati, I - 5436 171

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

— Milano Centrale Servizi SpA, vertegenwoordigd door G. Sala, A. Pappalardo en L. Decio, avvocati,

— de Fondazione Teatro alla Scala, vertegenwoordigd door P. Barile, S. Grassi en V. D. Gesmundo, avvocati,

— de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door U. Leanza als gemachtigde, bijgestaan door P. G. Ferri, vervolgens door M. Fiorilli, avvocati dello Stato,

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door P. Stancanelli en M. Nolin als gemachtigden,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van de Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, vertegenwoordigd door P. Mantini; de Consiglio Nazionale degli Architetti, vertegenwoordigd door F. Sciaudone, avvocato; de Comune di Milano, vertegenwoordigd door L. G. Radicati di Brozólo; Pirelli SpA, vertegenwoordigd door G. Sala, A. Pappalardo en G. Greco; Milano Centrale Servizi SpA, vertegenwoordigd door L. Decio; de Fondazione Teatro alla Scala, vertegenwoordigd door V. D. Gesmundo; de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door M. Fiorilli, en de Commissie, vertegenwoordigd door P. Stancanelli, ter terechtzitting van 12 oktober 2000,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 7 december 2000, I - 5437 172

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

het navolgende

Arrest

1

Bij beschikking van 11 juni 1998, binnengekomen bij het Hof op 9 november 1998, heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54; hierna: „richtlijn").

2

Deze vragen zijn gerezen in het kader van twee beroepen tegen de Comune di Milano (gemeente Milaan), waarvan het ene is ingesteld door de Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi (orde van architecten van de provincies Milaan en Lodi; hierna: „Ordine degli Architetti") en P. De Amicis, architect, en het andere door de Consiglio Nazionale degli Architetti (nationale raad van architecten; hierna: „CNA") en L. Freyrie, architect. De vennootschappen Pirelli SpA (hierna: „Pirelli") en Milano Centrale Servizi SpA (hierna: „MCS"), alsmede de Fondazione Teatro alla Scala, voorheen Ente Autonomo Teatro alla Scala (hierna: „FTS"), zijn in het geding geroepen.

I - 5438 173

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

Wettelijk kader

De communautaire bepalingen

3

De richtlijn is vastgesteld op de grondslag van de artikelen 57, lid 2, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 47, lid 2, EG), 66 EG-Verdrag (thans artikel 55 EG) en 100 A EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 95 EG).

4

Naar luid van de tweede overweging van de considerans van de richtlijn moeten „bij de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de lidstaten voor rekening van de staat, van de territoriale en van de andere publiekrechtelijke instellingen, niet alleen de beperkingen [...] worden opgeheven, maar [...] tevens de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken [...] worden gecoÜrdineerd".

5

In de tiende overweging van de considerans wordt verklaard, dat het „voor de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten noodzakelijk is dat de door de aanbestedende diensten van de lidstaten opgestelde aankondigingen van opdrachten op communautair niveau bekend worden gemaakt".

I - 5439 174

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

6

Artikel 1, sub a, b en c, van de richtlijn bepaalt:

„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder: a)

,overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken': schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een sub b omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of sub c bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet;

b) aanbestedende diensten': de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.

[...]

c)

7

,werk': het product van bouw- dan wel wegenbouwkundige werken in hun geheel dat er toe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen."

De „in bijlage II bepaalde werkzaamheden", vermeld in artikel 1, sub a, van de richtlijn zijn bouw- en wegenbouwkundige werkzaamheden die overeenkomen I - 5440 175

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

met klasse 50 van de algemene systematische bedrijfsindeling in de Europese Gemeenschappen (hierna: „NACE"). Als een van deze werkzaamheden wordt uitdrukkelijk de categorie burgerlijke utiliteitsbouw genoemd.

8

Artikel 3, lid 4, van de richtlijn bepaalt:

„De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat de concessiehouders van openbare werken die geen aanbestedende diensten zijn, de in artikel 11, leden 4, 6, 7 en 9 tot en met 13, alsmede de in artikel 16 bepaalde voorschriften inzake bekendmaking toepassen bij de plaatsing van opdrachten voor de uitvoering van werken bij derden, wanneer de waarde van deze opdrachten gelijk is aan of meer bedraagt dan 5 000 000 [euro]. [...]"

9

De artikelen 4 en 5 van de richtlijn geven aan op welke soorten opdrachten de richtlijn niet van toepassing is. Het betreft hier opdrachten voor de uitvoering van werken die vallen onder richtlijn 90/531/EEG van de Raad van 17 september 1990 betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 297, biz. 1), opdrachten voor de uitvoering van werken wanneer de werken geheim zijn verklaard, wanneer hun uitvoering gepaard moet gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen, of wanneer de bescherming van de fundamentele belangen van de lidstaat zulks vereist, alsmede overheidsopdrachten waarvoor andere procedureregels gelden en die worden geplaatst krachtens internationale overeenkomsten of volgens de specifieke procedure van een internationale organisatie.

10 Volgens artikel 6, lid 1, van de richtlijn is de richtlijn van toepassing op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken waarvan het geraamde bedrag, exclusief BTW, gelijk is aan of meer bedraagt dan 5 miljoen euro.

I - 5441 176

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

n

Met betrekking tot de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken preciseert artikel 7, leden 2 en 3, van de richtlijn de gevallen waarin de aanbestedende diensten de procedure van gunning via onderhandelingen kunnen toepassen, die in artikel 1, sub g, van de richtlijn wordt gedefinieerd als de procedure waarbij „de aanbestedende dienst met door hem gekozen aannemers overleg pleegt en via onderhandelingen met een of meer van hen de contractuele voorwaarden vaststelt".

1 2 Inzonderheid vermeldt artikel 7, lid 2, van de richtlijn drie gevallen waarin de procedure van gunning via onderhandelingen moet worden voorafgegaan door een bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving. Artikel 7, lid 3, noemt vijf gevallen waarin de procedure van gunning via onderhandelingen niet behoeft te worden voorafgegaan door een dergelijke bekendmaking: in de eerste plaats wanneer een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure geen inschrijving heeft opgeleverd, in de tweede plaats wanneer feitelijk of rechtens slechts één aannemer tot uitvoering van de werken in staat is, in de derde plaats in geval van dwingende spoed als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, in de vierde plaats bij aanvullende werken op een reeds geplaatste opdracht, en in de vijfde plaats indien de werken bestaan in de herhaling van soortgelijke werken die reeds het voorwerp vormden van een na een openbare of een niet-openbare procedure geplaatste opdracht.

1 3 Artikel 7, lid 4, van de richtlijn preciseert, dat in alle andere gevallen de aanbestedende diensten voor het plaatsen van opdrachten voor de uitvoering van werken gebruik maken van de openbare of van de niet-openbare procedure.

14 Volgens artikel 11, lid 2, van de richtlijn geven de aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk wensen te plaatsen volgens een openbare of een niet-openbare procedure dan wel, in de gevallen bedoeld in artikel 7, lid 2, volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, hun voornemen hiertoe te kennen in een aankondiging.

I - 5442 177

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

15 Ingevolge artikel 11, lid 9, van de richtlijn moet deze aankondiging in extenso worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.

De nationale wetgeving

De Italiaanse wetgeving op het gebied van stedebouw

16 Blijkens de stukken staat naar Italiaans recht de bouw onder toezicht van de overheid. Overeenkomstig artikel 1 van legge n° 10, norme per la edificabilità dei suoli (wet nr. 10 houdende bepalingen inzake bouwterreinen) van 28 januari 1977 (GURI nr. 27, van 29 januari 1977; hierna: „wet nr. 10/77"), „moet voor elke werkzaamheid die een stedebouwkundige en bouwkundige verandering van het gemeentelijk grondgebied inhoudt, een bijdrage in de desbetreffende kosten worden betaald en is voor de uitvoering van de werken een vergunning van de burgemeester vereist".

17 Artikel 3 van die wet, met het opschrift „Bijdrage uit hoofde van de afgifte van de bouwvergunning", luidt: „Voor de verlening van de vergunning moet een evenredige bijdrage in de exploitatie- en de bouwkosten worden betaald" (hierna: „bijdrage in de exploitatiekosten").

18 De bijdrage in de exploitatiekosten wordt bij de afgifte van de vergunning aan de gemeente afgedragen. Overeenkomstig artikel 11, lid 1, van wet nr. 10/77 „kan de vergunninghouder zich ertoe verbinden, de infrastructurele voorzieningen I - 5443 178

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

volgens de door de gemeente vastgestelde voorschriften en garanties, in eigen beheer aan te leggen, onder gehele of gedeeltelijke aftrek van het verschuldigde bedrag".

19 Luidens artikel 4, lid 1, van legge n° 847, autorizzazione ai Comuni e loro consorzi a contrarre mutui per l'acquisizione delle aree ai sensi della legge 18 aprile 1962, n° 167 (wet nr. 847 waarbij het de gemeenten en verenigingen van gemeenten wordt toegestaan leningen aan te gaan voor de aankoop van terreinen overeenkomstig wet nr. 167 van 18 april 1962) van 29 september 1964, zoals gewijzigd bij artikel 44 van wet nr. 865 van 22 januari 1971 en artikel 17 van wet nr. 67 van 11 maart 1988 (hierna: „wet nr. 847/64"), zijn infrastructurele voorzieningen van primair belang straten, rust- en parkeerplaatsen, rioleringen, water-, elektriciteits- en gasleidingnetten, straatverlichting en groenvoorzieningen.

20 Luidens artikel 4, lid 2, van die wet zijn als infrastructurele voorzieningen van secundair belang aan te merken crèches en kleuterscholen, basisscholen alsmede installaties en gebouwencomplexen voor voortgezet onderwijs na de leerplichtige leeftijd, wijkmarkten, gemeentelijke bijkantoren, kerken en andere bouwwerken voor religieuze doeleinden, wijksportcentra, sociale centra en culturele en sanitaire voorzieningen alsmede wijkgroenvoorzieningen.

21 Soortgelijke bepalingen als die van artikel 11, lid 1, van wet nr. 10/77, zij het alleen voor infrastructurele voorzieningen van primair belang, kwamen reeds voor in artikel 31, lid 4, van de legge urbanistica (wet op de stedebouw) nr. 1150 van 17 augustus 1942 (GURI nr. 244 van 17 augustus 1942), in de versie van kaderwet nr. 765 van 6 augustus 1967 (hierna: „wet nr. 1150/42"), dat bepaalt: „De bouwvergunning kan in elk geval enkel worden afgegeven, indien de infrastructurele voorzieningen van primair belang aanwezig zijn of de gemeente de aanleg daarvan in de komende drie jaar plant dan wel indien particulieren zich ertoe te verbinden, deze infrastructurele voorzieningen tegelijkertijd met de in de vergunning bedoelde bouwwerken aan te leggen."

I - 5444 179

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

22 Wat meer bepaald de gecoĂśrdineerde uitvoering van een geheel van werkzaamheden door middel van een verkavelingsplan betreft, de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is, bepaalt artikel 28, lid 5, van wet nr. 1150/42:

„De afgifte van de vergunning door de gemeente wordt afhankelijk gesteld van het sluiten van een door de eigenaar in te schrijven overeenkomst, die behelst:

1) [...] de overdracht om niet van de voor de infrastructurele voorzieningen van secundair belang benodigde terreinen binnen de in punt 2 bedoelde grenzen;

2) de verbintenis van de eigenaar om de kosten te dragen van de infrastructurele voorzieningen van primair belang en een deel van de kosten van de infrastructurele voorzieningen van secundair belang in verband met de verkaveling of van de voorzieningen die noodzakelijk zijn voor de aansluiting van het gebied op de openbare nutsvoorzieningen; dit deel wordt bepaald naar rata van de omvang en de kenmerken van de in de verkavelingen geplande voorzieningen;

3) de termijn van niet meer dan tien jaar waarbinnen de aanleg van de in het voorgaande lid bedoelde voorzieningen moeten zijn voltooid;

[...]"

23 Artikel 28, lid 7, van die wet bepaalt, dat „de termijn voor de aanleg van de infrastructurele voorzieningen op kosten van de eigenaar op tien jaar wordt gesteld".

I - 5445 180

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

24

Wat de regionale wetgeving betreft, bepaalt artikel 8 van de regionale wet van Lombardije nr. 60 van 5 december 1977 (Bollettino Ufficiale della Regione regionale Lombardia, 2e supplement bij nr. 49 van 12 december 1977; hierna: „regionale wet van Lombardije nr. 60/77"), dat particulieren in de aanvraag van een eenvoudige bouwvergunning kunnen verzoeken, dat „hun vergunning wordt verleend voor de aanleg in eigen beheer van een of meer infrastructurele voorzieningen van primair of secundair belang, onder gehele of gedeeltelijke aftrek van de bijdrage in de exploitatiekosten", waarbij de vergunning door de burgemeester wordt verleend „voorzover deze aanleg in eigen beheer naar zijn mening het openbaar belang dient".

25

De aanleg van de infrastructurele voorzieningen van een verkavelingsplan wordt daarentegen geregeld in artikel 12 van voormelde regionale wet, zoals gewijzigd bij regionale wet nr. 31 van 30 juli 1986 [Bollettino regionale Lombardia, 2e supplement bij nr. 31 van 4 augustus 1986; hierna: „regionale wet van Lombardije nr. 31/86"). Artikel 12, lid 1, bepaalt:

„[...] de overeenkomst die moet worden gesloten voor de verlening van de bouwvergunningen betreffende de in de verkavelingsplannen vermelde voorzieningen, moet het volgende bevatten:

a)

[...];

b) de aanleg, op kosten van de eigenaren, van alle infrastructurele voorzieningen van primair belang en van een deel van de infrastructurele voorzieningen van secundair belang of van de voor de aansluiting van het gebied op de openbare nutsvoorzieningen noodzakelijke voorzieningen [...]; wanneer de kosten van de aanleg van de voorzieningen lager zijn dan afzonderlijk is voorzien voor de infrastructurele voorzieningen van primair en secundair belang in de zin van deze wet, moet het verschil worden afgedragen; in elk geval kan de gemeente in plaats van de aanleg van de voorzieningen in eigen beheer, de betaling verlangen van een bedrag dat overeenkomt met de werkelijke kosten van de met de verkaveling verbonden infrastructurele voorzieningen en met de I - 5446 181

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

omvang en de kenmerken van de bebouwing, en dat in geen geval lager mag zijn dan de kosten die in het in artikel 3 van deze wet bedoelde gemeentebesluit zijn vastgesteld."

26

Voorts bevat artikel 22, sub b, van de regionale wet van Lombardije nr. 51 van 15 april 1975 een lijst van de infrastructurele voorzieningen van secundair belang, waartoe ook de culturele voorzieningen behoren.

De Italiaanse wetgeving inzake de administratieve procedure

27

Volgens artikel 11 van legge n° 241, „nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi" (wet nr. 241 houdende nieuwe voorschriften inzake de administratieve procedure en het recht op toegang tot administratieve documenten) van 7 augustus 1990 (GURI nr. 192, van 18 augustus 1990; hierna: „wet nr. 241/90"), kan de administratie, „onverminderd rechten van derden en in elk geval in het openbaar belang, overeenkomsten met de betrokkenen sluiten om de discretionaire inhoud van het definitieve besluit te bepalen of om, in bij de wet bepaalde gevallen, deze overeenkomsten daarvoor in de plaats te stellen".

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

28

Blijkens de verwijzingsbeschikking berust de procedure die tot het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing heeft geleid, op twee beroepen tot nietigverklaring die zijn ingesteld tegen de besluiten nrs. 82/96 en 6/98 van 12 september 1996 respectievelijk 16 en 17 februari 1998 van de gemeenteraad van Milaan (hierna: „bestreden besluiten").

I-5447 182

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

29

Bij besluit nr. 82/96 keurde de gemeenteraad van Milaan een plan voor het uit verschillende onderdelen bestaande „project ,Scala 2001'" goed.

30

Dit project omvatte de uitvoering van de volgende werkzaamheden:

— restauratie en verbouwing van het historische gebouw van het Teatro alla Scala, met een oppervlakte van circa 30 000 m ;

— verbouwing van de gemeentelijke gebouwen van het Ansaldo-complex;

— ten slotte de bouw in de stadswijk „Bicocca" van een nieuw theater (dat in de volksmond Teatro alla Bicocca wordt genoemd, maar officieel de naam „Teatro degli Arcimboldi" draagt) met circa 2 300 zitplaatsen op een terrein met een oppervlakte van 25 000 m 2 (plus 2 000 m parkeerruimte), dat bestemd is om eerst de activiteiten van het Teatro alla Scala tijdens de restauratie en de verbouwing van dit theater, en vervolgens alle activiteiten in verband met de opvoering van toneelstukken en andere manifestaties van culturele aard onder te brengen.

3i

Blijkens de stukken werd op dat moment in de Bicocca een grootschalige particuliere verkaveling uitgevoerd, het „,Bicocca'-project", bedoeld om dit voormalige industriegebied een stedebouwkundige bestemming te geven. Deze verkaveling had betrekking op een groot gebouwencomplex, in het kader waarvan Pirelli samen met andere particuliere marktdeelnemers optrad als eigenaar-exploitant. Dit vanaf 1990 lopende particuliere initiatief was ten tijde van de feiten bijna voltooid. In het kader van de voor de betrokken terreinen geplande stedebouwkundige maatregelen had de gemeente Milaan reeds de I - 5448 183

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

aanleg gepland van een complex van algemeen belang „voor verschillende gebruiksdoeleinden". Het in het kader van het project „Scala 2001" te bouwen nieuwe theater zou deel uitmaken van deze installatie.

32 Bij besluit nr. 82/96 ging de gemeenteraad van Milaan een aantal verbintenissen aan met betrekking tot de uitvoering van de werken, de termijnen en de financiering van het project „Scala 2001" door van een specifieke overeenkomst goed te keuren die de gemeente Milaan met Pirelli, Ente Autonomo Teatro alla Scala en MCS, gevolmachtigde van de initiatiefnemers van het „Bicoccaproject", had gesloten. Deze op 18 oktober 1996 ondertekende overeenkomst bevatte onder meer de volgende uitvoeringsvoorwaarden voor het onderdeel „Bicocca" van het project „Scala 2001":

— Pirelli zou de kosten van de coördinatie van de voorbereidende, de definitieve en de uitvoeringsfase van het project voor haar rekening nemen, alsook de uitvoeringsfase van de restauratiewerkzaamheden van het Teatro alla Scala, de verbouwing van het Ansaldo-gebouwencomplex en de bouw van het theater van de Bicocca, terwijl de concrete coördinatie aan MCS werd toevertrouwd;

— MCS zou, als gevolmachtigde van de projectontwikkelaars van de verkaveling, in het te verkavelen gebied op het daartoe bestemde terrein, dat de projectontwikkelaars om niet aan de gemeente Milaan zouden overdragen, het theater van de Bicocca (alsmede de daarbij behorende parkeerplaats) bouwen als infrastructurele voorziening van secundair belang, onder aftrek van de krachtens de Italiaanse nationale en regionale wetgeving aan de stad Milaan verschuldigde bijdrage in de exploitatiekosten. De verbintenis van MCS beperkte zich tot de verwezenlijking van de „buitengevel" van het gebouw inclusief de aanleg van alle installaties. MCS verplichtte zich onder meer om het gebouw vóór eind 1998 op te leveren; I - 5449 184

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

— de inrichting van het interieur van het theater van de Bicocca zou echter voor rekening blijven van de stad Milaan, die voor de uitvoering daarvan gebruik zou maken van een openbare aanbestedingsprocedure.

33

De Ordine degli Architetti, en op persoonlijke titel, De Amicis, hebben tegen besluit nr. 82/96 beroep tot nietigverklaring ingesteld bij het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.

34

Naar aanleiding van nieuwe ideeën die begin 1998 waren gerijpt bij het nieuwe gemeentebestuur, dat het theater van de Bicocca voor een groter publiek dan het Teatro alla Scala wilde bestemmen, stelde de gemeenteraad van Milaan besluit nr. 6/98 vast, waarbij hij onder meer:

— het voorontwerp voor de bouw van het nieuwe theater in de Bicocca goedkeurde;

— bevestigde dat de uitvoering van dit werk zou plaatsvinden deels door de aanleg in eigen beheer door de exploitanten „overeenkomstig hun contractuele verplichtingen betreffende het verkavelingsplan" — waarbij het bedrag van de door de exploitanten uit te voeren werkzaamheden 25 miljard ITL zou bedragen — en deels via een aanbestedingsprocedure door de stad Milaan;

— wijzigingen aanbracht in de overeenkomst van 18 oktober 1996 met betrekking tot de termijnen voor de uitvoering van een aantal maatregelen; in het bijzonder werd de datum voor de voltooiing van het theater van de Bicocca thans op 31 december 2000 vastgesteld.

I - 5450 185

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

35

De CNA en, op persoonlijke titel, Freyrie, hebben tegen besluit nr. 6/98 beroep tot nietigverklaring ingesteld bij het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.

36

In de twee bij deze rechterlijke instantie ingestelde beroepen tot nietigverklaring, die in het hoofdgeding zijn gevoegd, betwisten verzoekers de geldigheid van de bestreden besluiten in het licht van zowel het Italiaanse recht inzake stedebouw en overheidsopdrachten als het gemeenschapsrecht. Met betrekking tot met name het laatste aspect stellen zij, dat het theater van de Bicocca de kenmerken van een openbaar gebouw vertoont, zodat de gemeenteraad de communautaire aanbestedingsprocedure had moeten toepassen; hij heeft daarentegen via de bestreden besluiten de opdracht onderhands gegund en daarbij de beroepsbelangen van de Ordine degli Architetti en de verzoekende architecten geschaad.

37

In zijn verwijzingsbeschikking stelt het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia onder meer vast, dat de stad Milaan de Italiaanse nationale en regionale wetgeving inzake stedebouw correct heeft toegepast. Daar het evenwel twijfels heeft over de vraag, of deze wetgeving buiten toepassing dient te worden gelaten voorzover daarbij de aanleg, zonder voorafgaande aanbesteding, wordt toegestaan van een infrastructurele voorziening waarvan de waarde boven de in de richtlijn vastgestelde drempel ligt, heeft het besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciĂŤle vragen te stellen:

„1) Zijn de nationale en regionale voorschriften op grond waarvan de bouwer (houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan) infrastructurele voorzieningen in eigen beheer kan aanleggen onder gehele of gedeeltelijke aftrek van de verschuldigde bijdrage (artikel 11 van wet nr. 10/77; artikelen 28 en 31 van wet nr. 1150 van 17 augustus 1942; artikelen 8 en 12 van regionale wet van Lombardije nr. 60 van 5 december 1977), in strijd met richtlijn 93/37/EEG, gelet op het beginsel van gemeenI - 5451 186

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

schapsrecht volgens hetwelk de lidstaten voor overheidsopdrachten met een waarde van 5 miljoen [euro] of meer steeds een aanbestedingsprocedure moeten volgen?

2) Kunnen ondanks deze verplichte aanbesteding overeenkomsten tussen overheid en particulieren (die in het algemeen op grond van artikel 11 van wet nr. 241 van 7 augustus 1990 zijn toegestaan) op gebieden die worden gekenmerkt door het feit dat de overheid een particulier kiest met wie zij bepaalde prestaties overeenkomt, verenigbaar met het gemeenschapsrecht worden geacht, wanneer die prestaties de in de richtlijnen ter zake neergelegde relevantie-drempel overschrijden?"

De eerste prejudiciĂŤle vraag

De ontvankelijkheid

38

De Comune di Milano en de FTS stellen, dat er geen verband bestaat tussen de eerste vraag en het voorwerp van het hoofdgeding.

39

Zij merken op, dat gelet op de hoedanigheid van verzoekers in het hoofdgeding, te weten architecten en vertegenwoordigende beroepsorganen, de verwijzende rechter de beroepen in het hoofdgeding enkel ontvankelijk heeft verklaard voor de aspecten betreffende de gunning van het ontwerp van het theater van de I - 5452 187

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

Bicocca, met uitsluiting van de aspecten betreffende de uitvoering van de bouwwerkzaamheden. Die ontwerp-opdracht vormt een dienstverrichting. De eerste vraag betreft de uitlegging van richtlijn 93/37, die betrekking heeft op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en niet voor dienstverlening, die worden geregeld in richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1).

40 Daar het ontwerp bovendien enkel en alleen aan de Comune di Milano was opgedragen, maken de kosten daarvan geen deel uit van de bouwkosten van het theater van de Bicocca, waarvan de uitvoering in eigen beheer „onder aftrek" van de bijdrage in de exploitatiekosten de belangen van de architecten heeft geschaad.

41 Er zij aan herinnerd, dat het volgens vaste rechtspraak in het kader van de in artikel 177 van het Verdrag voorgeschreven samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties uitsluitend aan de nationale rechter staat, aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt (zie, onder meer, arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 38). Het Hof kan slechts weigeren een uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechter, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie, onder meer, arrest PreussenElektra, reeds aangehaald, punt 39).

42 Blijkens de verwijzingsbeschikking betwisten verzoekers in het hoofdgeding de bestreden besluiten, voorzover daardoor de aanleg in eigen beheer van een openbaar gebouw, namelijk het theater van de Bicocca, mogelijk is gemaakt zonder dat een communautaire aanbestedingsprocedure is gevolgd, zodat daardoor afbreuk is gedaan aan hun belangen. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt verder, dat de door verzoekers in het hoofdgeding ingestelde beroepen ontvankelijk zijn verklaard.

I - 5453 188

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

43

Het lijdt geen twijfel dat, indien voor de bouw van het theater van de Bicocca een communautaire aanbestedingsprocedure had moeten plaatsvinden, deze ook het onderdeel betreffende het ontwerp had kunnen omvatten. Dat een dergelijke mogelijkheid in het kader van de richtlijn bestaat, wordt overigens bevestigd door de formulering van artikel 1, sub a, volgens hetwelk voor de toepassing van de richtlijn onder „overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken" worden verstaan overeenkomsten die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken.

44

Bijgevolg moet het argument dat de eerste vraag geen verband houdt met het voorwerp van het hoofdgeding omdat zij betrekking heeft op de uitlegging van de richtlijn, worden verworpen.

45 Gelet op deze vaststellingen kan het argument dat het ontwerp van het theater van de Bicocca kosteloos is uitgevoerd, niet afdoen aan de relevantie van de eerste vraag.

46

Derhalve moet deze vraag worden beantwoord.

Ten gronde

47

De eerste vraag komt erop neer, of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale en regionale voorschriften, op grond waarvan een infrastructurele voorziening in eigen beheer kan worden aangelegd onder gehele of gedeeltelijke aftrek van de verschuldigde bijdrage, verenigbaar zijn met de richtlijn.

I - 5454 189

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

48

O m te beginnen zij eraan herinnerd, dat het Hof in het kader van een procedure krachtens artikel 177 van het Verdrag niet bevoegd is zich uit te spreken over de verenigbaarheid van een nationale maatregel met het gemeenschapsrecht. Het is wel bevoegd de nationale rechter alle uitleggingsgegevens betreffende het gemeenschapsrecht te verschaffen welke die rechter in staat kunnen stellen die verenigbaarheid te beoordelen met het oog op het vonnis in de bij hem aanhangige zaak (zie, onder meer, arrest van 30 april 1998, Sodiprem e.a.,

C-37/96 en C-38/96, Jurispr. blz. I-2039, punt 22).

49

Derhalve moet de eerste vraag aldus worden opgevat, dat de verwijzende rechter daarmee wenst te vernemen, of de richtlijn zich verzet tegen nationale wettelijke bepalingen op het gebied van stedebouw, volgens welke een infrastructurele voorziening door de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan in eigen beheer kan worden aangelegd onder gehele of gedeeltelijke aftrek van de voor de vergunning verschuldigde bijdrage, wanneer de waarde van deze voorziening gelijk is aan of meer bedraagt dan de in die richtlijn vastgestelde drempel.

50 Voor de beantwoording van de aldus opnieuw formuleerde vraag moet worden onderzocht, of de aanleg in eigen beheer van een infrastructurele voorziening als aan de orde is in het hoofdgeding, is aan te merken als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van de richtlijn.

51 Volgens de in deze bepaling gegeven definitie is slechts sprake van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, indien de volgende elementen aanwezig zijn: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, die is gesloten tussen een aannemer en een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn en die betrekking heeft op de uitvoering van een bepaald soort werk of in de richtlijn omschreven werkzaamheden.

I - 5455 190

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

52

Daar het bestaan van een „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken" een voorwaarde voor toepassing van de richtlijn is, moet artikel 1, sub a, aldus worden uitgelegd, dat het nuttige effect van de richtlijn wordt verzekerd. In dit verband zij opgemerkt, dat de richtlijn, zoals uit de aanhef en de tweede en de tiende overweging van de considerans ervan blijkt, beoogt de beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken op te heffen teneinde deze opdrachten voor een daadwerkelijke mededinging open te stellen. Voor de ontwikkeling van deze daadwerkelijke mededinging is noodzakelijk dat, zoals in de tiende overweging van de considerans wordt verduidelijkt, de aankondigingen van de desbetreffende opdrachten op communautair niveau bekend worden gemaakt.

53

De richtlijn duidt zelf aan, wat onder „aanbestedende dienst" [artikel 1, sub b], „werkzaamheden" [artikel 1, sub a, en bijlage II] en „werk" [artikel 1, sub c] moet worden verstaan.

54

Deze door de gemeenschapswetgever gegeven definitie bevestigt het belang van deze elementen, gelet op het doel van de richtlijn. Bijgevolg dienen deze voorwaarden een doorslaggevende rol te spelen bij de beoordeling, of sprake is van een „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken" in de zin van de richtlijn.

55

Dat betekent, dat in situaties waarin het gaat om de uitvoering of het ontwerp van werkzaamheden of het laten uitvoeren van een werk voor een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn, deze situaties in het kader van de andere in artikel 1, sub a, van de richtlijn vermelde voorwaarden in dier voege moeten worden uitgelegd, dat het nuttig effect van de richtlijn niet in gevaar wordt gebracht, met name wanneer die situaties bijzondere kenmerken vertonen die voortvloeien uit de toepasselijke bepalingen van nationaal recht.

I - 5456 191

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

56

In het licht van deze criteria moet worden onderzocht, of de aanleg in eigen beheer van een infrastructurele voorziening, zoals de buitengevel van een theater, in de omstandigheden als voorzien in de Italiaanse wetgeving op het gebied van stedebouw een „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken" is.

Het element van aanbestedende dienst

57

Dienaangaande staat vast, dat de gemeente die in het hoofdgeding partij is een territoriaal lichaam is in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn en derhalve valt onder de in deze bepaling gegeven definitie van aanbestedende dienst.

Het element uitvoering van werkzaamheden of het laten uitvoeren van een werk in de zin van artikel 1, sub a, van de richtlijn

58

Luidens artikel 1, sub a, van de richtlijn dienen overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken betrekking te hebben op:

— de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde werkzaamheden; I - 5457 192

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

— de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van een in artikel 1, sub c, omschreven werk, te weten een werk dat het product is van bouw- dan wel wegenbouwkundige werken in hun geheel dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen;

— het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.

59

Infrastructurele voorzieningen als in artikel 4 van wet nr. 847/64 worden genoemd zijn bouw- dan wel wegenbouwkundige werken en vallen derhalve onder de in bijlage II bij de richtlijn vermelde werkzaamheden, of zijn werken die ertoe bestemd zijn als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

Zij voldoen dus op zijn minst aan de in het eerste en het tweede streepje van het vorige punt vermelde criteria.

60

Meer bepaald is het aanbrengen van de buitengevel van een theater, zoals in het hoofdgeding, een werkzaamheid die valt onder groep 501 van de NACE, „Burgerlijke utiliteitsbouw", als vermeld in bijlage II bij de richtlijn.

6i

Bijgevolg valt de aanleg van een infrastructurele voorziening als het aanbrengen van de buitengevel van een theater onder de in artikel 1, sub a, van de richtlijn bedoelde werkzaamheden.

I - 5458 193

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

62

Uit de punten 57 tot en met 61 van het onderhavige arrest volgt derhalve, dat de twee elementen die van belang zijn om te kunnen spreken van een „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken", namelijk het element van aanbesteden dienst en het element inzake de betrokken werkzaamheden of werken, in een situatie als die van het hoofdgeding aanwezig zijn.

Het element bestaan van een overeenkomst

63

De Comune di Milano, Pirelli, MCS en de FTS zijn van mening, dat dit element ontbreekt, daar de aanleg in eigen beheer van infrastructurele voorzieningen doorgaans wordt geregeld in de Italiaanse nationale en regionale wetgeving op het gebied van stedebouw, waarvan het voorwerp, het doel, de kenmerken en de belangen die zij beoogt te beschermen, verschillen van die van de communautaire regeling inzake overheidsopdrachten.

64

Zij wijzen er bovendien op, dat de plaatselijke autoriteit niet kan kiezen wie met de aanleg van de voorzieningen zal worden belast, daar die persoon bij de wet wordt aangewezen in zijn hoedanigheid van eigenaar van de te verkavelen terreinen.

65

Ten slotte betogen verweerster en interveniĂŤnten in het hoofdgeding, dat al aangenomen dat de aanleg in eigen beheer geschiedt op basis van in de verkavelingsovereenkomst aangegane verbintenissen, het contractuele element nog steeds zou ontbreken. Daar de verkavelingsovereenkomst een publiekrechtelijke overeenkomst is, die gesloten is in het kader van de uitoefening van overheidsgezag en niet op basis van particuliere autonomie, kan van een I - 5459 194

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

„overeenkomst" in de zin van de richtlijn geen sprake zijn. De gemeente behoudt de haar door het openbaar gezag verleende bevoegdheden op het gebied van het beheer van het grondgebied, „met inbegrip van de bevoegdheid tot wijziging of herroeping van stedebouwkundige plannen afhankelijk van de ontwikkeling van de situatie of tot vaststelling van nieuwe beoordelingscriteria die beter aan die behoeften voldoen" (arrest van de Corte suprema di cassazione, verenigde kamers, nr. 6941, van 25 juli 1994). Om dezelfde reden ontbreken de elementen die de contractuele „causa" vormen en die kenmerkend zijn voor de aannemingsovereenkomst.

66

Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat de omstandigheid dat de nationale bepaling die voorziet in de aanleg in eigen beheer van de infrastructurele voorzieningen, deel uitmaakt van een geheel van stedebouwkundige voorschriften met eigen kenmerken, die een specifiek doel los van dat van de richtlijn nastreven, niet volstaat om de aanleg in eigen beheer van het toepassingsgebied van de richtlijn uit te sluiten, wanneer alle elementen die vereist zijn opdat de richtlijn van toepassing is, aanwezig zijn.

67

Zoals de verwijzende rechter te kennen heeft gegeven, kunnen de in artikel 4 van wet nr. 847/64 vermelde infrastructurele voorzieningen zeer wel openbare werken zijn, daar zij op grond van hun functionele eigenschappen aan infrastructurele eisen kunnen voldoen die verder gaan dan de eenvoudige individuele woningbouw en omdat het beheer ervan volledig berust bij de bevoegde instanties, die krachtens de rechtstitel waarover zij beschikken voor de beschikbaarheid kunnen instaan teneinde alle plaatselijke gebruikers de toegang te verzekeren.

68

Deze elementen zijn van belang, omdat zij een bevestiging zijn van de openbare bestemming die vanaf het begin aan de uit te voeren werken is gegeven.

69

Verder blijkt uit de verwijzingsbeschikking weliswaar, dat volgens artikel 28, lid 5, van wet nr. 1150/42 de infrastructurele voorzieningen van secundair belang I - 5460 195

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

in het kader van een verkaveling in eigen beheer kunnen worden aangelegd, en dat volgens artikel 12 van de regionale wet van Lombardije nr. 60/77, zoals gewijzigd bij artikel 3 van de regionale wet van Lombardije nr. 31/86, de aanleg in eigen beheer de regel vormt, maar deze bepalingen kunnen niet het bestaan van het contractuele element bedoeld in artikel 1, sub a, van de richtlijn uitsluiten.

70 Zo volgt in de eerste plaats uit voormelde bepaling van de regionale wetgeving van Lombardije, dat het gemeentebestuur altijd de mogelijkheid behoudt om in plaats van de aanleg in eigen beheer van de infrastructurele voorzieningen betaling van een bedrag te verlangen dat in verhouding staat tot de daadwerkelijke kosten daarvan alsmede het belang en de kenmerken van de bouwwerken.

Anderzijds moet ingeval van aanleg in eigen beheer van de infrastructurele voorzieningen in elk geval een verkavelingsovereenkomst tussen het gemeentebestuur en de eigenaar(s) van de te verkavelen terreinen worden gesloten.

7i

Het is stellig juist, dat het gemeentebestuur zijn contractpartij niet kan kiezen, omdat deze persoon volgens de wet noodzakelijkerwijs de eigenaar van de te verkavelen terreinen is. Deze omstandigheid sluit echter nog niet uit, dat de betrekking tussen het gemeentebestuur en de exploitant een contractueel karakter heeft, aangezien in de tussen hen gesloten verkavelingsovereenkomst wordt bepaald, welke infrastructurele voorzieningen de exploitant telkens moet aanleggen, en wat de desbetreffende voorwaarden zijn, waaronder mede de goedkeuring van de ontwerpen van deze voorzieningen door de gemeente.

Bovendien zal de gemeente op grond van de door de exploitant in deze overeenkomst aangegane verbintenissen over een rechtstitel beschikken die hem de zekerheid geeft dat de aldus bepaalde voorzieningen beschikbaar zijn met het oog hun openbare bestemming.

72 Deze vaststelling wordt in het hoofdgeding bovendien bevestigd door de omstandigheid dat volgens de bestreden besluiten het theater van de Bicocca gedeeltelijk moet worden verwezenlijkt door uitvoering in eigen beheer door de exploitanten „overeenkomstig hun contractuele verplichtingen met betrekking tot het verkavelingsplan", en gedeeltelijk via een aanbesteding door de gemeente Milaan.

I - 5461 196

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

73

Anders dan verweerster en intervenienten in het hoofdgeding betogen, verzet ten slotte de omstandigheid dat de verkavelingsovereenkomst onder het publiekrecht valt en is gesloten in het kader van de uitoefening van overheidsgezag, zich niet tegen het bestaan van het contractuele element van artikel 1, sub a, van de richtlijn, maar pleit zij zelfs daarvoor. In verschillende lidstaten is de overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een aannemer immers een administratiefrechtelijke overeenkomst die als zodanig onder het publiekrecht valt.

74

Gelet op het voorgaande volstaan de elementen in de verkavelingsovereenkomst en de in het kader daarvan aangegane verbintenissen voor de vaststelling, dat het in artikel 1, sub a, van de richtlijn vereiste contractuele element aanwezig is.

75

Bovendien strookt deze uitlegging met het belangrijkste doel van de richtlijn, te weten, zoals dit in punt 52 van het onderhavige arrest is gepreciseerd, de openstelling van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken voor de mededinging. De openstelling voor de communautaire mededinging volgens de in de richtlijn vastgestelde procedures staat er immers garant voor, dat er geen gevaar voor onrechtmatige begunstigingen door de overheid bestaat. Dat de overheid haar contractpartij niet kan kiezen, kan dus op zich de niet-toepassing van de richtlijn niet rechtvaardigen, omdat een dergelijke eventualiteit ertoe zou leiden dat de uitvoering van een werk waarop deze richtlijn anders van toepassing zou zijn, van de communautaire mededinging wordt uitgesloten.

Overeenkomst onder bezwarende titel

76

Volgens verweerster en intervenienten in het hoofdgeding is de overeenkomst hoe dan ook niet wederkerig, daar er geen verbintenis op de gemeente rust. Immers, de betaling van de bijdrage in de exploitatiekosten of de aanleg in eigen beheer I - 5462 197

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

van de infrastructurele voorzieningen zijn geenszins de pendant van het recht van de exploitant op afgifte van de bouwvergunning, en het bouwrijp maken van de terreinen, dat past in het kader van het proces van transformatie van het gebied, hangt niet af van het door die transformatie geboden voordeel of van het voordeel dat de houder van de bouwvergunning daaraan ontleent.

77

In dit verband zij opgemerkt, dat met overeenkomst onder bezwarende titel in casu wordt bedoeld, dat de betrokken overheidsinstantie een tegenprestatie levert voor de uitvoering van de werken waarop de in artikel 1, sub a, van de richtlijn bedoelde overeenkomst betrekking heeft en waarover die instantie zal kunnen beschikken.

78

De vraag, of de bij aanleg in eigen beheer van een infrastructurele voorziening gesloten overeenkomst voor het gemeentebestuur een overeenkomst onder bezwarende titel is, rijst — in een situatie als die van het hoofdgeding — vanuit een specifiek oogpunt wegens de bijzondere aspecten die de Italiaanse wetgeving op het gebied van stedebouw kenmerken.

79

Zo volgt uit artikel 28, lid 5, sub 2, van wet nr. 1150/42 en artikel 12, sub b, van de regionale wet van Lombardije nr. 60/77, zoals gewijzigd bij artikel 3 van de regionale wet van Lombardije nr. 31/86, dat de eigenaren van de te verkavelen terreinen de kosten van de infrastructurele voorzieningen van primair belang dragen, alsmede een deel van de kosten van de aanleg van de infrastructurele voorzieningen van secundair belang in verband met de verkaveling of van de werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor de aansluiting van het betrokken gebied op de openbare nutsvoorzieningen.

so Voorts bepaalt artikel 11, lid 1, van wet nr. 10/77, dat „de vergunninghouder zich kan verplichten tot de aanleg in eigen beheer van de infrastructurele voorzieningen [...] onder gehele of gedeeltelijke aftrek van het bedrag dat verschuldigd is" uit hoofde van de bijdrage in de exploitatiekosten, waarvan de betaling gekoppeld is aan de verlening van de vergunning overeenkomstig artikel 3 van die wet.

I - 5463 198

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

si

Uit de woorden „onder aftrek" in artikel 11, lid 1, van wet nr. 10/77 kan worden opgemaakt, dat wanneer het gemeentebestuur instemt met de aanleg in eigen beheer van de infrastructurele voorzieningen, het ervan afziet het bedrag te innen dat uit hoofde van de in artikel 3 van die wet bedoelde bijdrage verschuldigd is.

82

Verweerster en intervenienten in het hoofdgeding alsmede de Italiaanse regering stellen echter, dat een dergelijke uitlegging niet juist is, met name omdat de betaling van de bijdrage in de exploitatiekosten is voorzien als een alternatief voor de aanleg in eigen beheer van de voorzieningen en dat het bijgevolg onjuist is om aan te nemen, dat de gemeente een bedrag te vorderen heeft dat hoe dan ook verschuldigd is en dat het gemeentebestuur niet int in geval van aanleg in eigen beheer van de werken. De aanleg in eigen beheer van de werken heeft als nuttig effect, dat de eigenaar-exploitant het recht om te bouwen vrij kan uitoefenen, doordat hij wordt ontslagen van de verplichting tot betaling van de voor de verlening van de vergunning verschuldigde bijdrage in de exploitatiekosten. De woorden „onder aftrek" doelen dus op deze bevrijdende werking van de aanleg van de werken en niet op een tegenprestatie of enig ander voordeel dat door de gemeente aan de exploitanten wordt toegekend.

83

Daar deze bezwaren betrekking hebben op de Italiaanse wetgeving op het gebied van stedebouw en op de wijze waarop daarin het verband tussen de schuld uit hoofde van de bijdrage in de exploitatiekosten en de aanleg in eigen beheer van de werken wordt opgevat, zijn zij aan het oordeel van de verwijzende rechter onderworpen.

84

De nationale rechter stelt in de verwijzingsbeschikking vast dat, anders dan verweerster en intervenienten in het hoofdgeding betogen, de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan die de infrastructurele voorzieningen aanlegt, geen prestatie om niet verricht, daar hij een schuld van dezelfde waarde — behoudens aanvulling in geld — tegenover de gemeente, I - 5464 199

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

namelijk de bijdrage in de exploitatiekosten, vereffent, zonder dat de omstandigheid dat het om een alternatieve verbintenis gaat — bijdrage in contanten of uitvoering in eigen beheer van de werken — een differentiatie van de oorzaak naargelang de gekozen (of door de wetgever voorgeschreven) uitvoeringsmodaliteiten mogelijk maakt.

ss

Deze uitlegging van de nationale wetgeving strookt met het doel van de richtlijn zoals dat in punt 52 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, en verzekert dus het nuttig effect daarvan.

86

Hieruit volgt, dat het element overeenkomst onder bezwarende titel aanwezig is.

Het element schriftelijke overeenkomst

87

In dit verband zij enkel opgemerkt, dat het bestaan van een schriftelijke overeenkomst geenszins wordt betwist en dat de verkavelingsovereenkomst tussen de gemeente en de eigenaar(s)-exploitant(en) inderdaad op schrift is gesteld.

De hoedanigheid van aannemer

88

Volgens verweerster en intervenienten in het hoofdgeding alsmede de Italiaanse regering ontbreekt dit element omdat de exploitant niet als aannemer of als I - 5465 200

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

bouwonderneming wordt aangewezen maar enkel op grond van de eigendom van de te verkavelen terreinen. Van hem wordt niet verlangd dat hij aan bijzondere voorwaarden betreffende technische bekwaamheid, financiële draagkracht en dergelijke voldoet, behalve aan de verplichting de gemeente voldoende garanties te bieden, gelet op de krachtens de verkavelingsovereenkomst aangegane verbintenissen.

89

Voorts zou uit de antwoorden op een vraag van het Hof blijken, dat de keuze van de aannemers die met het ontwerp en de uitvoering van het werk zullen worden belast, uitsluitend een aangelegenheid is van de exploitant-houder van de bouwvergunning. Laatstgenoemde voert de werken voor eigen rekening uit en niet voor rekening van de gemeente, waaraan hij ze na voltooiing zal overdragen.

90

In dit verband zij opgemerkt, dat artikel 1, sub a, van de richtlijn niet vereist, dat de persoon die een overeenkomst met een aanbestedende dienst sluit, in staat is de overeengekomen prestatie in eigen beheer met zijn eigen middelen te verrichten om als aannemer te kunnen worden aangemerkt; hij behoeft enkel in staat te zijn de betrokken prestatie te laten uitvoeren door de daartoe vereiste garanties te bieden.

91 Artikel 20 van de richtlijn luidt: „In het bestek kan de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken in zijn offerte aan te geven welk gedeelte van de opdracht zij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven."

92 In dezelfde gedachtengang heeft het Hof ter zake van richtlijn 92/50 voor recht verklaard, dat op grond daarvan een dienstverlener zich ten bewijze dat hij aan de I - 5466 201

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

economische, financiĂŤle en technische voorwaarden voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, mag beroepen op de bekwaamheden van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van de met hen bestaande banden, voorzover hij kan aantonen, dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn (zie arrest van 2 december 1999, Holst Italia, C-176/98, Jurispr. blz. I-8607).

93

Uit de stukken blijkt, dat in een situatie zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, de exploitant-vergunninghouder op grond van de verbintenissen die in het kader van de met het gemeentebestuur gesloten verkavelingsovereenkomst zijn aangegaan, de verplichting heeft de gemeente voldoende garanties te bieden voor de uitvoering van de werken die aan de gemeente zullen worden overgedragen, en dat de marktdeelnemer die hij voor de uitvoering van de werken heeft uitgekozen, de met het gemeentebestuur gesloten overeenkomsten aanvaardt. Dat was het geval in het hoofdgeding, daar MCS de door de Comune di Milano met Pirelli gesloten overeenkomsten heeft aanvaard.

94

In die omstandigheden sluit noch de omstandigheid dat de exploitant niet in staat is de betrokken werken met zijn eigen middelen uit te voeren, noch de omstandigheid dat de marktdeelnemer die met de uitvoering van de werken zal worden belast, door de exploitant-houder van de bouwvergunning en niet door het gemeentebestuur wordt gekozen, uit dat bovenbedoeld element aanwezig is.

95

Bovendien ontneemt noch de omstandigheid dat de infrastructurele voorzieningen door de vergunninghouder voor eigen rekening worden aangelegd, voordat hij ze overdraagt aan de gemeente, deze laatste niet de hoedanigheid van aanbestedende dienst met betrekking tot de aanleg van die voorziening.

96

Bijgevolg moet ook het element hoedanigheid van aannemer aanwezig worden geacht.

I - 5467 202

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

97

Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd, dat de aanleg in eigen beheer van een infrastructurele voorziening onder de in de Italiaanse wetgeving op het gebied van stedebouw gestelde voorwaarden „een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken" is in de zin van artikel 1, sub a, van de richtlijn.

98

Hieruit volgt dat wanneer de geraamde waarde, exclusief BTW, van een dergelijk werk gelijk is aan of meer bedraagt dan de in artikel 6, lid 1 van de richtlijn vastgestelde drempel, de richtlijn van toepassing is.

99

Deze vaststelling houdt in, dat het gemeentebestuur verplicht is de in die richtlijn voorschreven procedures in acht te nemen, wanneer zij dergelijke opdrachten plaatst.

100 Dat betekent niet, dat de richtlijn in geval van aanleg van een infrastructurele voorziening slechts wordt nageleefd, indien het gemeentebestuur zelf de in deze richtlijn omschreven aanbestedingsprocedures toepast. Het nuttig effect daarvan zou evengoed worden verzekerd, indien het gemeentebestuur op grond van de nationale wetgeving de exploitant-vergunninghouder door middel van de met hem gesloten overeenkomsten kon verplichten de overeengekomen werken uit te voeren volgens de in de richtlijn omschreven procedures, zulks ter vervulling van de verplichtingen die dienaangaande krachtens de richtlijn op het gemeentebestuur rusten. In dat geval moet de exploitant krachtens de met de gemeente gesloten overeenkomsten die hem vrijstellen van betaling van de bijdrage in de exploitatiekosten als tegenprestatie voor de aanleg van een openbare infrastructurele voorziening, worden beschouwd als houder van een uitdrukkelijke volmacht van de gemeente voor de aanleg van deze voorziening. Deze mogelijkheid dat de voorschriften van de richtlijn inzake bekendmaking worden toegepast door andere personen dan de aanbestedende dienst, is in artikel 3, lid 4, van de richtlijn uitdrukkelijk geregeld voor concessieovereenkomsten voor openbare werken.

101 Wat betreft de in de richtlijn omschreven procedures volgt uit de artikelen 7, lid 4, en 11, leden 2 en 9, tezamen gelezen, dat de aanbestedende diensten die een I - 5468 203

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

overheidsopdracht voor de uitvoering van werken wensen te plaatsen, hun voornemen daartoe te kennen moeten geven door de bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, behoudens in een van de in artikel 7, lid 3, van de richtlijn limitatief opgesomde gevallen, waarin zij gebruik kunnen maken van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving.

102 In casu biedt niets in het dossier steun voor de stelling, dat de aanleg in eigen beheer van een infrastructurele voorziening onder de in de Italiaanse wetgeving op het gebied van stedebouw gestelde voorwaarden tot een van de in laatstgenoemde bepaling vermelde gevallen kan behoren.

103 Op de eerste vraag moet dus worden geantwoord, dat de richtlijn zich verzet tegen nationale wettelijke bepalingen op het gebied van stedebouw volgens welke een infrastructurele voorziening door de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan zonder inachtneming van de procedures van de richtlijn in eigen beheer kan worden aangelegd onder gehele of gedeeltelijke aftrek van de voor de verlening van de vergunning verschuldigde bijdrage, wanneer de waarde van deze voorziening gelijk is aan of meer bedraagt dan de in die richtlijn vastgestelde drempel.

De tweede prejudiciĂŤle vraag

104 De CNA betwist de relevantie van deze vraag. Aangezien in het hoofdgeding aan

geen van de voorwaarden van artikel 11 van wet nr. 241/90 zou zijn voldaan en aangezien de overeenkomsten die voor het plaatsen van de overheidsopdrachten zijn gesloten zonder inachtneming van de in de richtlijnen ter zake voorgeI - 5469 204

ARREST VAN 12. 7. 2001 — ZAAK C-399/98

schreven procedures, stellig de rechten aantasten van de aannemers of de beoefenaars van vrije beroepen die naar gunning van de opdracht dingen, zou artikel 11 van wet nr. 241/90 in omstandigheden als die van het hoofdgeding niet van toepassing zijn.

105 Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de argumenten van de CNA, moet worden vastgesteld dat de verwijzende rechter noch de bepalingen van gemeenschapsrecht aangeeft waarvan hij de uitlegging wenst, noch de nauwkeurige aspecten van de betrokken Italiaanse wetgeving waarvan de toepassing in het hoofdgeding problemen in verband met het gemeenschapsrecht zou opwerpen.

106 Bij gebreke van deze aanwijzingen is het niet mogelijk, het concrete uitleggingsprobleem van gemeenschapsrecht dat in het hoofdgeding zou kunnen rijzen, af te bakenen.

107 Derhalve moet worden vastgesteld, dat de tweede vraag niet-ontvankelijk is.

Kosten

108 De kosten door de Italiaanse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

I - 5470 205

ORDINE DEGLI ARCHITETTI E.A.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia bij beschikking van 11 juni 1998 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, verzet zich tegen nationale wettelijke bepalingen op het gebied van stedebouw volgens welke een infrastructurele voorziening door de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan zonder inachtneming van de procedures van de richtlijn in eigen beheer kan worden aangelegd onder gehele of gedeeltelijke aftrek van de voor de verlening van de vergunning verschuldigde bijdrage, wanneer de waarde van deze voorziening gelijk is aan of meer bedraagt dan de in die richtlijn vastgestelde drempel.

Gulmann

Skouris

Schintgen

Puissochet Macken

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 12 juli 2001.

De griffier

De president van de Zesde kamer

R. Grass

C. Gulmann

I - 5471 206

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 21 februari 2008 *

In zaak C-412/04,

betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 24 september 2004,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door X. Lewis en K. Wiedner als gemachtigden, bijgestaan door G. Bambara, avvocato, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Italiaanse Republiek, vertegenwoordigd door I. M. Braguglia als gemachtigde, bijgestaan door M. Fiorilli, avvocato dello Stato, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

* Procestaal: Italiaans.

I ‑ 652 207

COMMISSIE / ITALIË

ondersteund door:

Franse Republiek, vertegenwoordigd door G. de Bergues als gemachtigde,

Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door H. G. Sevenster en M. de Grave als gemachtigden,

Republiek Finland, vertegenwoordigd door A. Guimaraes-Purokoski als gemach‑ tigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

interveniënten,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: C. W. A. Timmermans, kamerpresident, L. Bay Larsen, K. Schiemann, J. Makarczyk (rapporteur) en J.-C. Bonichot, rechters,

advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer, griffier: R. Grass,

gezien de stukken,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 november 2006, I ‑ 653 208

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04

het navolgende

Arrest

1

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Italiaanse Republiek, door de vaststelling van:

— de artikelen 2, leden 1 en 5, 17, lid 12, 27, lid 2, 30, lid 6 bis, 37 ter en 37 quater, lid 1, van kaderwet nr. 109 van 11 februari 1994 inzake openbare werken (legge quadro in materia di lavori pubblici) (gewoon supplement bij GURI nr. 41 van 19 februari 1994), zoals gewijzigd bij wet nr. 166 van 1 augustus 2002 (gewoon supplement bij GURI nr. 181 van 3 augustus 2002; hierna: „wet nr. 109/1994”),

— artikel 28, lid 4, van wet nr. 109/1994, gelezen in samenhang met artikel 188 van decreto del presidente della Repubblica nr. 554 van 21 december 1999 houdende de regeling ter uitvoering van kaderwet nr. 109 van 11 februari 1994 inzake open‑ bare werken, zoals meerdere malen gewijzigd (regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni) (gewoon supplement bij GURI nr. 98 van 28 april 2000; hierna: „DPR nr. 554/1999”), en artikel 3, lid 3, van decreto legislativo nr. 157 van 17 maart 1995 ter uitvoering van richtlijn 92/50/EEG betreffende overheidsop‑ drachten voor dienstverlening (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) (gewoon supplement bij GURI nr. 104 van 6 mei 1995; hierna: „decreto legislativo nr. 157/1995”), I ‑ 654 209

COMMISSIE / ITALIË

de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 92/50/ EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Euro‑ pees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1; hierna: „richtlijn 93/37”), en richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en ener‑ gievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84), alsook krachtens de artikelen 43 EG en 49 EG en de daaruit voortvloeiende beginselen van transparantie en gelijke behandeling.

Rechtskader

Gemeenschapsregeling

2

De richtlijnen 92/50, 93/36, 93/37 en 93/38 zijn vastgesteld in het kader van de verwezenlijking van de interne markt, begrepen als een ruimte zonder binnen‑ grenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. Zij beogen een einde te maken aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming van onderdanen van andere lidstaten aan aanbestedingen beperken, teneinde met name de respectievelijk in de artikelen 43 EG en 49 EG neergelegde vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting tot stand te brengen.

I ‑ 655 210

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04 3

4

5

6

7

Volgens de zestiende overweging van de considerans van richtlijn 92/50 kunnen de overheidsopdrachten voor dienstverlening in bepaalde gevallen werken omvatten, en uit richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördi‑ natie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoe‑ ring van werken (PB L 185, blz. 5), vloeit voort dat een overeenkomst slechts als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden beschouwd, indien zij betrekking heeft op de uitvoering van een werk, en dat, voor zover de werken bijkomstig zijn en niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, zij niet de indeling van de overeenkomst als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen.

Luidens artikel 8 van richtlijn 92/50 worden de opdrachten voor het verlenen van in bijlage I A bij deze richtlijn vermelde diensten geplaatst overeenkomstig de bepa‑ lingen van de titels III tot en met VI ervan. Titel III betreft de keuze van de proce‑ dure voor het plaatsen van deze opdrachten en de regels inzake prijsvragen voor ontwerpen.

Tot categorie 12 van bijlage I A bij richtlijn 92/50 behoren onder meer diensten van architecten, diensten van ingenieurs, diensten in verband met stedenbouw en landschapsarchitectuur, diensten in verband met aanverwante wetenschappelijke en technische adviezen en diensten voor keuring en controle.

Volgens artikel 15 van richtlijn 93/38 worden opdrachten voor het verrichten van in bijlage XVI A opgenomen diensten geplaatst overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met V ervan. Titel IV van deze richtlijn regelt de procedures voor het plaatsen van opdrachten.

Categorie 12 van voornoemde bijlage XVI A komt overeen met categorie 12 van bijlage I A bij richtlijn 92/50.

I ‑ 656 211

COMMISSIE / ITALIË 8

9

Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 „wordt verstaan onder […] ‚overheidsop‑ drachten voor de uitvoering van werken’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwa‑ rende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een [in dit artikel, sub b,] omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of [in dit artikel, sub c,] bepaalde werkzaam‑ heden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet”.

In artikel 6, lid 1, van deze richtlijn wordt de werkingssfeer ervan gedefinieerd op basis van de geraamde waarde van de betrokken overheidsopdrachten voor de uitvoe‑ ring van werken. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat wanneer een werk wordt verdeeld in percelen voor elk waarvan een opdracht is geplaatst, de waarde van elk perceel in aanmerking moet worden genomen om te beoordelen of het in lid 1 van dit artikel vermelde bedrag is bereikt, en dat wanneer de totale waarde van de percelen gelijk is aan of meer bedraagt dan dit bedrag, dit laatste lid in beginsel op alle percelen van toepassing is.

Nationale regeling

10

11

De overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken zijn geregeld bij wet nr. 109/1994, die is uitgevoerd bij DPR nr. 554/1999.

Volgens artikel 2, lid 1, van wet nr. 109/1994 vallen onder het begrip openbare werken de nieuwbouw, de afbraak, de herbouw, de renovatie, de restauratie en het onderhoud van bouwwerken en installaties, voor zover de opdracht hiervoor door de in lid 2 van dit artikel genoemde rechtssubjecten wordt gegund. Volgens deze I ‑ 657 212

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04

bepaling strekt de werkingssfeer van wet nr. 109/1994 zich mede uit tot gemengde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, alsmede tot opdrachten voor leve‑ ringen en diensten waarmee bijkomende werken gemoeid zijn waarvan de waarde op meer dan 50 % van de totale prijs van de betrokken opdracht wordt geraamd.

12

13

14

Volgens artikel 3, lid 3, van decreto legislativo nr. 157/1995 zijn de bepalingen van wet nr. 109/1994 van toepassing op gemengde opdrachten voor werken en diensten en op opdrachten voor diensten waarmee bijkomende werken gemoeid zijn, indien de werken meer dan 50 % van de totale prijs van de betrokken opdracht uitmaken.

Ingevolge artikel 2, lid 5, van wet nr. 109/1994 zijn van de in deze wet voorziene rege‑ ling uitgesloten, de rechtstreeks door particulieren uitgevoerde werken waarvan de kosten in aftrek kunnen worden gebracht op de voor de bouwvergunningen betaalde vergoedingen, alsook de werken die worden verricht ter naleving van artikel 28, lid 5, van wet nr. 1150 van 17 augustus 1942 betreffende de stedenbouw (legge urbanistica) (GURI nr. 244 van 16 oktober 1942), zoals gewijzigd (hierna: „wet nr. 1150/1942”).

Volgens ditzelfde artikel 2, lid 5, zijn met voornoemde werken vergelijkbare werken eveneens van de werkingssfeer van deze wet uitgesloten. Laatstgenoemde bepaling preciseert dat wanneer de waarde van de bouwwerken — afzonderlijk beschouwd — de gemeenschapsrechtelijke drempel overschrijdt, particulieren deze werken volgens de procedures van richtlijn 93/37 dienen te gunnen.

Volgens de artikelen 1 en 31 van wet nr. 1150/1942 en de artikelen 3 en 11 van wet nr. 10 van 28 januari 1977 houdende voorschriften op het gebied van de bebouw‑ baarheid van gronden (norme in materia di edificabilità dei suoli) (GURI nr. 27 van 29 januari 1977), zoals gewijzigd (hierna: „wet nr. 10/1977”), kan de vergunning‑ houder zelf de stadsplanningswerken uitvoeren en de kosten daarvan geheel of voor een deel in mindering brengen op de door hem te betalen heffingen.

I ‑ 658 213

COMMISSIE / ITALIË 15

16

17

18

19

Naast de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken regelt wet nr. 109/1994 bepaalde overheidsopdrachten voor dienstverlening.

Zo kunnen volgens artikel 17, lid 12, van deze wet de aanbestedende diensten de overheidsopdrachten voor dienstverlening die betrekking hebben op de planning van en het toezicht op werken waarvan de geraamde kosten minder dan 100 000 EUR bedragen, via de verantwoordelijke voor de procedure uitbesteden aan de in lid 1, sub d tot en met g, genoemde rechtssubjecten die hun vertrouwen genieten, na zich van hun beroepservaring en professionele deskundigheid te hebben vergewist en mits zij hun keuze motiveren.

Volgens artikel 27, lid 2, van wet nr. 109/1994 dienen de aanbestedende diensten, voor zover zij niet zelf toezicht op de werken kunnen houden, deze volgens de hierna genoemde rangorde uit te besteden: ofwel aan andere overheidsinstanties, ofwel aan de in artikel 17, lid 4, van deze wet bedoelde projectontwikkelaar, ofwel aan andere rechtssubjecten die daartoe worden geselecteerd volgens de procedures van de natio‑ nale regeling ter uitvoering van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen op dit gebied.

Krachtens artikel 28, lid 4, van wet nr. 109/1994 wordt de keuring opgedragen aan een, twee of drie hooggekwalificeerde technische deskundigen uit de eigen gelederen van de aanbestedende dienst, met specifieke deskundigheid wat de aard, de complexi‑ teit en de waarde van de werken betreft, tenzij vaststaat en door de verantwoordelijke voor de procedure formeel wordt bevestigd dat er hiervoor geen personeel is.

Artikel 30, lid 6 bis, van deze wet biedt dezelfde mogelijkheid met betrekking tot de inspecties van de uitgevoerde werken, die in beginsel door de technische afdelingen van de aanbestedende diensten of door de sub a van dit lid genoemde controledien‑ sten worden verricht.

I ‑ 659 214

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04 20

21

22

23

24

25

Voorts volgt uit de leden 1, 3, 8, 9, 11, 12 en 13 van artikel 188 van DPR nr. 554/1999 dat de aanbestedende dienst zijn medewerkers binnen dertig dagen na voltooiing van de werkzaamheden of vanaf de leveringsdatum ingeval nog een keuring moet worden verricht, opdraagt om te inspecteren of de werken, gelet op de aard, de categorie, de complexiteit en de waarde ervan, conform een aantal vooraf vastgelegde criteria zijn uitgevoerd.

Indien geen enkel personeelslid over de vereiste kwaliteiten beschikt, worden hier‑ voor externe vakspecialisten aangezocht uit de lijsten van ondernemers van het ministerie van Openbare Werken, de regio’s of de autonome provincies.

Wanneer deze lijsten er niet zijn, mogen de aanbestedende diensten deze taken naar eigen goeddunken opdragen aan eenieder die de vereiste kwalificaties bezit en aan de gestelde eisen voldoet.

De artikelen 37 bis tot en met 37 quater van wet nr. 109/1994 regelen de gunning van overheidsopdrachten voor werken die geheel of ten dele door particulieren worden gefinancierd.

Artikel 37 bis van deze wet voorziet voor particulieren in de mogelijkheid voorstellen voor openbare werken of algemene nutswerken bij de aanbestedende diensten in te dienen, en daartoe de nodige overeenkomsten te sluiten waarin de financiering en de exploitatie worden geregeld.

In artikel 37 ter van de wet is de procedure voor de selectie van de projectontwik‑ kelaar vastgesteld. Zo bepaalt dit artikel dat de aanbestedende diensten de haalbaar‑ heid van de voorstellen moeten beoordelen vanuit diverse invalshoeken: de bouw, I ‑ 660 215

COMMISSIE / ITALIË

de stedenbouwkundige aspecten, het milieu, de kwaliteit van het bouwplan, de func‑ tionaliteit, de gebruiksmogelijkheden van het bouwwerk, de toegankelijkheid voor de gebruikers, het rendement, de exploitatie- en onderhoudskosten, de looptijd van de concessie, de opleveringstermijnen van de werken, de gehanteerde prijzen en de in geval van prijswijzigingen te hanteren methode, de economische en financiële waarde van het plan en de clausules van de ontwerpovereenkomst. De betrokken diensten moeten zich ervan vergewissen dat niets zich tegen de uitvoering van deze voorstellen verzet, en na deze voorstellen te hebben onderzocht en vergeleken en de projectontwikkelaars die daarom hebben verzocht te hebben gehoord, beslissen zij welk voorstel aan het algemeen belang beantwoordt.

26

Wanneer er een dergelijk voorstel is, dient overeenkomstig artikel 37 quater van wet nr. 109/1994 een beperkte procedure plaats te vinden die nog twee extra offertes moet opleveren. De concessie wordt vervolgens verleend via een procedure van gunning door onderhandelingen, waarin het voorstel van de eerst geselecteerde projectontwikkelaar en deze andere offertes worden besproken. Gedurende deze onderhandelingsprocedure kan de projectontwikkelaar zijn voorstel aanpassen aan het voorstel dat de aanbestedende dienst het meest geschikt acht. In dat geval wordt de concessie aan hem gegund.

Precontentieuze procedure

27

28

Nadat de Commissie een aantal klachten had ontvangen over de gevolgen van wet nr. 109/1994, in de aanvankelijke versie ervan, heeft zij de procedure tot vaststelling van het ontwerp tot wijziging van deze wet gevolgd.

Nadat wet nr. 166 van 1 augustus 2002 tot wijziging van wet nr. 109/1994 was vastge‑ steld, heeft de Commissie de Italiaanse Republiek op 19 december 2002 een aanma‑ ningsbrief gestuurd waarin zij haar te kennen gaf dat een aantal bepalingen van wet nr. 109/1994 haar nog steeds onverenigbaar met het gemeenschapsrecht leken.

I ‑ 661 216

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04 29

30

31

32

Bij brief van 26 juni 2003 erkende de Italiaanse Republiek de meeste van de door de Commissie aangevoerde bezwaren en liet zij haar weten dat zij bijgevolg voornemens was, de toepasselijke wetgeving te wijzigen.

Omdat de Italiaanse Republiek de aangekondigde wijzigingen evenwel niet heeft doorgevoerd, heeft de Commissie haar op 15 oktober 2003 een met redenen omkleed advies toegezonden, met het verzoek om de nodige maatregelen te nemen om aan dit advies te voldoen binnen een termijn van twee maanden na de betekening ervan.

Van oordeel dat het door de Italiaanse Republiek in haar brief van 22 april 2004 inge‑ nomen standpunt onbevredigend was, heeft de Commissie krachtens artikel 226, tweede alinea, EG het onderhavige beroep ingesteld.

Bij beschikking van de president van het Hof van 6 april 2005 zijn de Franse Repu‑ bliek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland toegelaten tot inter‑ ventie in de onderhavige zaak ter ondersteuning van de conclusies van de Italiaanse Republiek. Enkel het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland hebben een memorie in interventie ingediend.

Beroep

33

Het beroep is gebaseerd op zes grieven.

I ‑ 662 217

COMMISSIE / ITALIË

Eerste grief

34

35

36

De eerste grief betreft de regeling die in wet nr. 109/1994 voor gemengde opdrachten is neergelegd.

Overeenkomstig artikel 2, lid 1, van deze wet, waarin het begrip openbare werken is gedefinieerd, ziet deze wet op nieuwbouw, afbraak, herbouw, renovatie, restau‑ ratie en onderhoud van bouwwerken en installaties, voor zover de opdracht hiervoor wordt gegund door de in lid 2 van dit artikel genoemde rechtssubjecten. Ditzelfde lid bepaalt dat gemengde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, alsmede opdrachten voor leveringen en diensten waarmee bijkomende werken gemoeid zijn, door de bepalingen van wet nr. 109/1994 worden beheerst, indien deze werken meer dan 50 % van de totale prijs van de betrokken opdracht uitmaken.

Evenzo bepaalt artikel 3, lid 3, van decreto legislativo nr. 157/1995 dat de bepalingen van wet nr. 109/1994 van toepassing zijn op gemengde opdrachten voor werken en diensten en opdrachten voor diensten waarmee bijkomende werken gemoeid zijn indien de werken meer dan 50 % van de totale prijs van de betrokken opdracht uitmaken.

Argumenten van partijen

37

De Commissie stelt zich op het standpunt dat de voor gemengde opdrachten geldende regeling behoort af te hangen van het hoofdvoorwerp van de opdracht, dat onder andere maar niet uitsluitend wordt bepaald door de waarde van de verschil‑ lende prestaties.

I ‑ 663 218

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04 38

39

40

41

In dit verband betoogt de Commissie dat de Italiaanse wetgeving, door opdrachten waarbij de werken vanuit economisch oogpunt het overwicht hebben, ook al zijn zij ondergeschikt aan de andere prestaties, aan de bepalingen inzake overheids‑ opdrachten voor de uitvoering van werken te onderwerpen, tal van overheidsop‑ drachten voor diensten en leveringen waarvan het geraamde bedrag de drempels voor de toepassing van de richtlijnen 92/50 en 93/36 overschrijdt, maar beneden het grensbedrag van richtlijn 93/37 ligt, aan de toepassing van de relevante gemeen‑ schapsregeling onttrekt.

De Italiaanse Republiek repliceert dat in afwachting van de wijziging van de betrokken nationale voorschriften die is doorgevoerd om aan de bezwaren van Commissie tege‑ moet te komen, circulaire nr. 2316 van 18 december 2003 van het ministerie van Infrastructuur en Vervoer tot regeling van de gemengde overeenkomsten inzake overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi) was vastgesteld (GURI nr. 79 van 3 april 2004, blz. 26). Hierbij werden de aanbestedende diensten verzocht, de regel in acht te nemen dat bij gemengde opdrachten het hoofdvoorwerp van de over‑ eenkomst in aanmerking dient te worden genomen ter bepaling van de toepasselijke wettelijke regeling, zodat het financiële aspect ter zake niet meer het overwegende criterium was.

Deze oplossing is volgens de Italiaanse Republiek bekrachtigd bij wet nr. 62 van 18 april 2005 houdende bepalingen ter nakoming van de verplichtingen die voort‑ vloeien uit het lidmaatschap van Italië van de Europese Gemeenschappen — Commu‑ nautaire wet 2004 (disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’ap‑ partenenza dell’Italia alle Communità europee, Legge comunitaria 2004) (gewoon supplement bij GURI nr. 96 van 27 april 2005) (hierna: „communautaire wet 2004”).

De Republiek Finland is van mening dat de economische waarde een doorslagge‑ vend criterium is bij de beoordeling van het hoofdvoorwerp van de opdracht. Van I ‑ 664 219

COMMISSIE / ITALIË

die benadering moet slechts in uitzonderlijke situaties worden afgeweken, namelijk wanneer de toepassing van het criterium van de economische waarde tot doel heeft, de toepassing van het gemeenschapsrecht te omzeilen.

Beoordeling door het Hof

42

43

44

45

Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het bestaan van een nietnakoming moet worden beoordeeld op basis van de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn (zie onder meer arresten van 10 april 2003, Commissie/Frankrijk, C-114/02, Jurispr. blz. I-3783, punt 9, en 14 juli 2005, Commissie/Duitsland, C-433/03, Jurispr. blz. I-6985, punt 32).

Er kan geen rekening worden gehouden met wettelijke of bestuursrechtelijke maat‑ regelen die de lidstaat na het verstrijken van deze termijn vaststelt.

Bijgevolg moet op basis van de wettelijke regeling die gold op 15 december 2003, de datum waarop de in het met redenen omkleed advies van 15 oktober 2003 gestelde termijn van twee maanden is verstreken, worden beoordeeld of er sprake is van de in het kader van de onderhavige grief gestelde niet-nakoming, met dien verstande dat op die datum noch de in punt 39 van het onderhavige arrest genoemde circulaire noch de in punt 40 vermelde nationale wettelijke regeling was vastgesteld.

Het begrip „overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken” in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 ziet op „schriftelijke overeenkomsten onder I ‑ 665 220

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04

bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een [in dit artikel, sub b,] omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II [bij deze richtlijn] vermelde of [in dit artikel, sub c,] bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet”.

46

47

48

49

Voorts volgt uit de zestiende overweging van de considerans van richtlijn 92/50, gelezen in samenhang met artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37, dat een overeen‑ komst slechts als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden beschouwd, indien het voorwerp ervan aan de in het vorige punt gegeven definitie beantwoordt, en dat bijkomstige werken die niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, niet de indeling ervan als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen.

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt bovendien dat wanneer sommige bestanddelen van een overeenkomst betrekking hebben op een overheidsopdracht voor de uitvoe‑ ring van werken en andere bestanddelen op een ander soort opdracht, het hoofd‑ voorwerp van de overeenkomst bepaalt welke gemeenschapsrichtlijn inzake over‑ heidsopdrachten in beginsel van toepassing is (zie arrest van 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 37).

Derhalve hangt de werkingssfeer van richtlijn 93/37 inzonderheid van het hoofd‑ voorwerp van de overeenkomst af, dat moet worden vastgesteld door middel van een objectief onderzoek van de hele opdracht waarop deze overeenkomst betrekking heeft.

Het hoofdvoorwerp dient te worden bepaald op basis van de essentiële verplich‑ tingen die primeren en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht, I ‑ 666 221

COMMISSIE / ITALIË

en niet op basis van die welke slechts bijkomstig of aanvullend zijn en uit het voor‑ werp zelf van de overeenkomst voortvloeien. De respectieve waarde van de verschil‑ lende betrokken prestaties is slechts één van de criteria die voor deze vaststelling in aanmerking moeten worden genomen.

50

51

52

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de waarde van de werken, zoals de advo‑ caat-generaal in de punten 38 en 74 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet in alle omstandigheden het enig toepasselijke criterium kan vormen op basis waarvan wet nr. 109/1994 toepasselijk kan worden verklaard op gemengde opdrachten, ook al zijn deze werken slechts bijkomstig, aangezien hiermee niet zou zijn voldaan aan de vereisten van richtlijn 93/37.

De in artikel 2, lid 1, van wet nr. 109/1994 neergelegde regel voldoet evenmin aan de vereisten van de richtlijnen 92/50 en 93/36, voor zover de toepassing ervan kan meebrengen dat bepaalde gemengde opdrachten aan de procedures van deze richt‑ lijnen worden onttrokken, namelijk de opdrachten waarbij het bedrag van de werken, ofschoon deze bijkomstig zijn, meer dan 50 % uitmaakt van de totale prijs, die beneden het grensbedrag van richtlijn 93/37 ligt, maar de drempels voor de toepas‑ sing van de richtlijnen 92/50 en 93/36 overschrijdt.

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek, door artikel 2, lid 1, van wet nr. 109/1994 vast te stellen, de krachtens de richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Tweede grief

53

De tweede grief betreft de rechtstreekse gunning van werken aan de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan, wanneer de waarde van de werkzaamheden de drempel voor de toepassing van richtlijn 93/37 niet overschrijdt.

I ‑ 667 222

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04 54

55

Ingevolge artikel 2, lid 5, van wet nr. 109/1994 vallen de rechtstreeks door particu‑ lieren uitgevoerde werken waarvan de kosten in aftrek kunnen worden gebracht op de voor de bouwvergunningen betaalde vergoedingen, alsook de werken die worden verricht ter naleving van artikel 28, lid 5, van wet nr. 1150/1942, alsook de met de werken van deze twee categorieën vergelijkbare werken, niet binnen de werkings‑ sfeer van wet nr. 109/1994. Deze bepaling preciseert evenwel dat wanneer de waarde van de bouwwerken — afzonderlijk beschouwd — de in de toepasselijke gemeen‑ schapsregels vastgestelde drempels overschrijdt, de gunning volgens de procedures van richtlijn 93/37 dient te geschieden.

Uit de artikelen 1 en 31 van wet nr. 1150/1942 en de artikelen 3 en 11 van wet nr. 10/1977 volgt eveneens dat de vergunninghouder zelf de stadsplanningswerken kan uitvoeren en de kosten daarvan geheel of voor een deel in mindering kan brengen op de door hem te betalen stedenbouwkundige belasting.

Argumenten van partijen

56

57

De Commissie voert enerzijds aan dat de bepalingen van wet nr. 109/1994, gelezen in samenhang met de relevante bepalingen van de wetten nrs. 1150/1942 en 10/1977, toestaan dat overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 rechtstreeks worden gegund aan de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan, zonder dat uitdruk‑ kelijk wordt gewaarborgd dat de beginselen van transparantie en van gelijke behande‑ ling van het EG-Verdrag, die ook geëerbiedigd moeten worden wanneer de geraamde waarde van de opdracht beneden de drempel voor de toepassing van deze richtlijn ligt, in acht worden genomen.

Anderzijds stelt zij dat voor de vaststelling of die drempel is bereikt, de totale waarde moet worden berekend van de werken en/of bouwwerken waarop de tussen I ‑ 668 223

COMMISSIE / ITALIË

de particulier en de administratie gesloten overeenkomst betrekking heeft, aange‑ zien deze werken en/of bouwwerken als afzonderlijke percelen van een en dezelfde opdracht moeten worden beschouwd. Dat de aanbestedingsprocedures volgens de nationale wettelijke regeling enkel van toepassing zijn indien deze overeenkomst betrekking heeft op werken waarvan de geraamde waarden, afzonderlijk beschouwd, de drempels voor de toepassing van de relevante gemeenschapsregels overschrijden, voldoet derhalve niet aan de eisen van richtlijn 93/37, doordat opdrachten waarvan de totale waarde voornoemde drempel overschrijdt, van de werkingssfeer van de nationale bepalingen ter uitvoering van die gemeenschapsregels worden uitgesloten op grond dat de waarde van elk van de overeenkomstige prestaties die met deze opdrachten verband houden, te laag is.

58

59

60

61

De Italiaanse Republiek stelt in de eerste plaats dat het voor de door de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan uitgevoerde stads‑ planningswerken waarvan de waarde de drempel voor de toepassing van de gemeen‑ schapsregeling niet overschrijdt, niet noodzakelijk is dat de regels van het Verdrag op het gebied van openbaarheid en mededinging en de door het Hof ter zake gegeven uitlegging bij de uitvoering van deze regels specifiek in herinnering worden geroepen.

In de tweede plaats wijst de Italiaanse Republiek op de bijzonderheden van de sector stadsplanning, waarin projectontwikkelaars in de plaats treden van de lokale auto‑ riteiten, en op de specifieke kenmerken van de tussen deze autoriteiten en deze ontwikkelaars gesloten verkavelingsovereenkomsten.

Dergelijke overeenkomsten leggen de betrokken lokale autoriteit enkel de verplich‑ ting op om bouwvergunningen af te geven, waarbij het aan de projectontwikkelaar staat om de werken tot inrichting van het betrokken gebied uit te voeren op basis van door deze autoriteit goed te keuren plannen.

De omstandigheid dat de betrokken autoriteit de uitvoering van meerdere, naar hun aard verschillende werken aan dezelfde projectontwikkelaar heeft toegewezen, I ‑ 669 224

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04

impliceert niet dat deze werken voor de toepassing van richtlijn 93/37 moeten worden samengevoegd op de enkele grond dat deze ontwikkelaar eigenaar is van de betrokken terreinen. De Italiaanse Republiek benadrukt in dit verband dat de situ‑ atie waarover het Hof zich in het arrest van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a.

(C-399/98, Jurispr. blz. I-5409), heeft uitgesproken, verschilt van die in de onder‑ havige zaak, aangezien het in die zaak duidelijk de uitvoering van slechts één werk betrof.

62

63

64

Volgens het Koninkrijk der Nederlanden geldt het transparantiebeginsel niet voor overheidsopdrachten waarvan de waarde onder de relevante drempels voor de toepassing van de betrokken richtlijnen ligt. Het voegt hieraan toe dat deze richt‑ lijnen zelf expliciet in bepaalde uitzonderingen voorzien. De gemeenschapswetgever heeft er in die gevallen dus voor gekozen om andere belangen te laten prevaleren boven het belang van transparantie.

De Republiek Finland is van mening dat, ook al zijn opdrachten waarvan de waarde beneden de in de betrokken richtlijnen vastgestelde drempels blijft, daardoor uitge‑ sloten van de werkingssfeer van deze richtlijnen, deze opdrachten in elk geval rech‑ tens zijn onderworpen aan de bepalingen van het Verdrag inzake het vrije verkeer van goederen en diensten en de vrijheid van vestiging.

Derhalve moet de nationale wettelijke regeling voor deze opdrachten geen specifieke verplichting tot openbaarmaking of oproep tot mededinging opleggen.

Beoordeling door het Hof

65

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de gemeenschapswetgever er uitdruk‑ kelijk en principieel voor heeft gekozen om opdrachten die beneden een bepaalde drempel blijven, van de door hem ingevoerde openbaarmakingregeling uit te sluiten.

Voor deze opdrachten heeft hij dus geen enkele specifieke verplichting opgelegd.

I ‑ 670 225

COMMISSIE / ITALIË 66

67

68

Wanneer evenwel vaststaat dat een dergelijke opdracht een bepaald grensoverschrij‑ dend belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteres‑ seerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (zie in die zin, met betrekking tot richtlijn 92/50, arrest van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C-507/03, Jurispr. blz. I-9777, punten 30 en 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Aangezien de richtlijnen, zoals de advocaat-generaal in punt 56 van zijn conclusie heeft opgemerkt, ingevolge artikel 249 EG verbindend zijn ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat voor wie zij bestemd zijn, en de gemeenschaps‑ wetgever onder meer door de vaststelling van drempels bepaalde opdrachten van de werkingssfeer van richtlijn 93/37 heeft uitgesloten, zijn de lidstaten niet verplicht om in hun wetgeving ter omzetting van deze richtlijn te bepalen dat de artikelen 43 EG en 49 EG, die enkel gelden onder de in het vorige punt van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden, in acht moeten worden genomen.

Het feit dat de Italiaanse wetgever voor overheidsopdrachten voor stadsplannings‑ werken die door de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verka‑ velingsplan worden uitgevoerd en waarvan de waarde de drempel voor de toepas‑ sing van richtlijn 93/37 niet overschrijdt, niet in dergelijke bepalingen voorziet voor het geval dat vaststaat dat er een bepaald grensoverschrijdend belang bestaat, doet op zich niet af aan de toepasselijkheid van de artikelen 43 EG en 49 EG op deze opdrachten.

I ‑ 671 226

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04 69

70

71

72

Bijgevolg moet de tweede grief, voor zover deze op schending van de fundamentele regels van het Verdrag is gebaseerd, worden afgewezen.

Wat in de tweede plaats de werkingssfeer van artikel 2, lid 5, van wet nr. 109/1994 tegen de achtergrond van de voorschriften van richtlijn 93/37 betreft, moet om te beginnen eraan worden herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof de omstandigheid dat een nationale wettelijke bepaling volgens welke een infrastructu‑ rele voorziening door de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan in eigen beheer onder gehele of gedeeltelijke aftrek van de voor de vergunning verschuldigde bijdrage kan worden aangelegd, deel uitmaakt van een geheel van stedenbouwkundige voorschriften met eigen kenmerken die een speci‑ fiek doel, los van dat van de richtlijn, nastreven, niet volstaat om de aanleg in eigen beheer van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten, wanneer alle voorwaarden voor de toepassing van de richtlijn zijn vervuld (zie arrest Ordine degli Architetti e.a., reeds aangehaald, punt 66).

De betrokken aanleg moet derhalve aan de procedures van richtlijn 93/37 worden onderworpen wanneer hij voldoet aan de voorwaarden die in deze richtlijn zijn vast‑ gesteld om de opdracht als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken te kunnen aanmerken, en inzonderheid wanneer het in artikel 1, sub a, van deze richt‑ lijn vereiste contractuele element aanwezig is en de waarde van de werken gelijk is aan of meer bedraagt dan de in artikel 6, lid 1, van deze richtlijn vastgestelde drempel.

Voorts volgt uit artikel 6, lid 3, van richtlijn 93/37 dat wanneer een werk in percelen wordt verdeeld voor elk waarvan een opdracht is geplaatst, de waarde van elk perceel in aanmerking moet worden genomen om te beoordelen of het in lid 1 van dit artikel vermelde bedrag is bereikt, en dus of deze richtlijn op alle percelen moet worden toegepast. Bovendien mogen werken of opdrachten volgens artikel 6, lid 4, van deze richtlijn niet worden gesplitst teneinde deze aan de toepassing ervan te onttrekken.

I ‑ 672 227

COMMISSIE / ITALIË 73

74

75

Voldoet de overeenkomst tussen een particulier die eigenaar is van te verkavelen terreinen en de gemeentelijke overheid aan de in punt 45 van het onderhavige arrest genoemde criteria om te kunnen spreken van een „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken” in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37, dan kan de geraamde waarde die in beginsel in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of de door deze richtlijn vastgestelde drempel is bereikt en of bij de gunning van de opdracht dus de daarin neergelegde openbaarmakingregels in acht moeten worden genomen, bijgevolg enkel worden begrepen, zoals de advocaat-generaal in punt 88 van zijn conclusie heeft gepreciseerd, als de totale waarde van de verschil‑ lende werken, waarbij de waarden van de verschillende percelen moeten worden samengevoegd.

Voor zover de Italiaanse wettelijke regeling enkel voor gevallen waarin de geraamde waarde van elk van deze percelen, afzonderlijk beschouwd, de drempel voor de toepassing van deze richtlijn overschrijdt, voorziet in een aanbestedingsprocedure die aan de voorschriften van de richtlijn voldoet, is zij in strijd met deze richtlijn.

Uit het voorgaande volgt dat artikel 2, lid 5, van wet nr. 109/1994 niet voldoet aan de vereisten van richtlijn 93/37, omdat dit artikel de gevallen waarin de procedures van deze richtlijn worden toegepast, ten onrechte beperkt.

Derde grief

76

De derde grief betreft de gunning van de planning van, het toezicht op en de inspectie van werken bij overheidsopdrachten waarvan de waarde beneden de relevante gemeenschapsrechtelijke drempels ligt.

I ‑ 673 228

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04 77

Volgens de artikelen 17, lid 12, en 30, lid 6 bis, van wet nr. 109/1994 mogen de over‑ heidsopdrachten voor dienstverlening die betrekking hebben op de planning van en het toezicht op werken alsook de inspecties van de uitvoering van werken waarvan het geraamde bedrag beneden de drempel voor de toepassing van richtlijn 92/50 ligt, worden gegund aan rechtssubjecten die het vertrouwen van de aanbestedende dienst genieten.

Argumenten van partijen

78

79

80

De Commissie bekritiseert deze bepalingen, volgens welke de betrokken overheids‑ opdrachten voor dienstverlening zonder de minste openbaarmaking mogen worden gegund, op grond dat deze opdrachten, ook al vallen zij niet binnen de werkings‑ sfeer van richtlijn 92/50, in elk geval onderworpen zijn aan de regels van het Verdrag betreffende de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging alsook aan de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, evenredigheid en transparantie.

Volgens de Italiaanse Republiek moet elke regel van het afgeleide recht op basis van de algemene beginselen van het Verdrag worden uitgelegd en is elke daarvan afwij‑ kende uitlegging onrechtmatig. Een eventuele onrechtmatigheid kan hoe dan ook enkel uit een onjuiste toepassing van de regel op een specifiek geval voortvloeien.

Derhalve kan er in de fase van de uitvoering van de gemeenschapswetgeving geen sprake zijn van een verplichting om specifiek naar de bepalingen van het Verdrag te verwijzen.

De Italiaanse Republiek voegt hieraan toe dat een ministeriële circulaire de aandacht van de aanbestedende diensten had gevestigd op de verplichting om de algemene I ‑ 674 229

COMMISSIE / ITALIË

beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie te eerbie‑ digen, en dat de rechtstreekse gunning van de betrokken opdrachten aan rechts‑ subjecten die het vertrouwen genieten, hoe dan ook enkel na de verificatie van hun beroepservaring en hun professionele deskundigheid kan geschieden.

Beoordeling door het Hof

81

82

83

Zoals in punt 66 van het onderhavige arrest is gepreciseerd, staat vast dat de over‑ heidsopdrachten voor dienstverlening die buiten de werkingssfeer van richtlijn 92/50 vallen en waarvan is vastgesteld dat zij een bepaald grensoverschrijdend belang vertonen, onderworpen blijven aan de in het Verdrag neergelegde fundamentele vrij‑ heden, onder de voorwaarden die in de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak zijn verduidelijkt.

Aangezien de uit het primaire recht voortvloeiende verplichtingen inzake gelijke behandeling en transparantie dus — voor zover de door bovengenoemde rechtspraak gestelde voorwaarden zijn vervuld — van rechtswege gelden voor deze opdrachten, ook al vallen deze op grond van de waarde ervan buiten de werkingssfeer van deze richtlijn, kan niet worden verlangd dat de nationale wetgeving tot omzetting van deze richtlijn uitdrukkelijk naar deze verplichtingen verwijst.

Bijgevolg moet de derde grief worden afgewezen.

I ‑ 675 230

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04

Vierde en vijfde grief

84

85

De vierde grief betreft artikel 27, lid 2, van wet nr. 109/1994, volgens hetwelk de aanbestedende diensten, indien zij het toezicht op de werken waarmee in beginsel hun technische afdelingen zijn belast, niet zelf kunnen verrichten, dit toezicht toever‑ trouwen aan de projectontwikkelaar die verantwoordelijk is voor het project in de zin van artikel 17, lid 4, van deze wet.

De vijfde grief betreft de bij artikel 28, lid 4, van wet nr. 109/1994 en artikel 188 van DPR nr. 554/1999 geregelde gunning van de keuring en de inspectie van openbare werken. Blijkens deze bepalingen, in hun onderling verband beschouwd, worden weliswaar in beginsel de technische afdelingen van de aanbestedende diensten met deze taken belast, maar kan de administratie, indien door de verantwoordelijke voor de procedure formeel wordt bevestigd dat het nodige personeel ontbreekt, deze taken opdragen aan derden die worden gekozen uit door het ministerie van Openbare Werken daartoe opgestelde lijsten, zonder een aanbesteding te hoeven uitschrijven.

Argumenten van partijen

86

De Commissie is van mening dat de artikelen 27, lid 2, en 28, lid 4, van wet nr. 109/1994, voor zover op grond daarvan de betrokken overheidsopdrachten voor dienstverlening rechtstreeks, zonder oproep tot mededinging, kunnen worden gegund, in strijd zijn met hetzij de richtlijnen 92/50 en 93/38, hetzij de artikelen 43 EG en 49 EG, naargelang van het bedrag van de betrokken opdrachten.

I ‑ 676 231

COMMISSIE / ITALIË 87

De Italiaanse Republiek repliceert dat zij kennis heeft genomen van de bezwaren van de Commissie en dat zij dientengevolge haar wetgeving heeft gewijzigd door de communautaire wet 2004 vast te stellen.

Beoordeling door het Hof

88

89

90

91

Vooraf moet worden onderstreept dat volgens de in punt 42 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak enkel de op 15 december 2003 geldende nationale wettelijke regeling voor de beoordeling van de door de Commissie geformuleerde grieven in aanmerking moet worden genomen.

In de eerste plaats zij erop gewezen dat de enige uitzonderingen die op de toepassing van de richtlijnen 92/50 en 93/38 zijn toegestaan, daarin limitatief en uitdrukkelijk zijn genoemd (zie naar analogie arresten van 18 november 1999, Teckal, C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punt 43, en 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei, C-340/04, Jurispr. blz. I-4137, punt 45).

Zoals de advocaat-generaal in punt 101 van zijn conclusie heeft opgemerkt, vallen het toezicht op de werken en de inspectie ervan onder categorie 12 van zowel bijlage I A bij richtlijn 92/50 als bijlage XVI A bij richtlijn 93/38.

Volgens artikel 8 van richtlijn 92/50 worden opdrachten voor het verlenen van in bijlage I A vermelde diensten inzonderheid geplaatst overeenkomstig de bepalingen I ‑ 677 232

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04

van titel III van deze richtlijn, die betrekking heeft op de keuze van de procedure voor het plaatsen van deze opdrachten, en volgens artikel 15 van richtlijn 93/38 worden opdrachten voor het verrichten van in bijlage XVI A opgenomen diensten met name geplaatst overeenkomstig de bepalingen van titel IV van deze richtlijn, betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten.

92

93

94

Aangezien de gunning van het toezicht op de werken conform de in de richtlijnen 92/50 en 93/38 neergelegde regels moet worden verricht, is de rechtstreekse gunning aan de projectontwikkelaar overeenkomstig artikel 27, lid 2, van wet nr. 109/1994 in strijd met deze richtlijnen, voor zover het gaat om opdrachten die op basis van hun bedrag binnen de werkingssfeer van die richtlijnen vallen.

Aangezien de gunning van de inspectie van de werken conform de in de richtlijnen 92/50 en 93/38 neergelegde regels moet worden verricht, is de gunning aan derden onder de in de artikelen 28, lid 4, van wet nr. 109/1994 en 188 van DPR nr. 554/1999 bepaalde voorwaarden eveneens in strijd met deze richtlijnen, voor zover het gaat om opdrachten die binnen de werkingssfeer van deze richtlijnen vallen.

Wat in de tweede plaats de opdrachten betreft waarvoor de waarde van de betrokken diensten onder de drempel voor de toepassing van de richtlijnen 92/50 en 93/38 ligt, impliceert de omstandigheid dat de toepasselijke nationale bepalingen, zoals in de punten 68 en 82 van het onderhavige arrest is vastgesteld, niet uitdrukkelijk vermelden dat de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen gelden, geenszins dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting bij de gunning van deze opdrachten niet hoeven te worden geëerbiedigd, voor zover is voldaan aan de voorwaarden die in de in punt 66 van het onderhavige arrest aangehaalde recht‑ spraak zijn vastgesteld.

I ‑ 678 233

COMMISSIE / ITALIË 95

Bijgevolg moeten de vierde en de vijfde grief worden verworpen voor zover deze inhouden dat de artikelen 43 EG en 49 EG zijn geschonden, maar zijn deze grieven voor het overige gegrond.

Zesde grief

96

97

De zesde grief betreft de artikelen 37 bis tot en met 37 quater van wet nr. 109/1994, op grond waarvan de autoriteiten volgens een specifiek gunningprocedé kunnen toestaan dat openbare werken die commercieel kunnen worden geëxploiteerd, door derden worden uitgevoerd. In een eerste fase nodigen zij deze derden uit om in hun hoedanigheid van projectontwikkelaar voorstellen in te dienen ter verkrijging van concessies waarvan deze derden de kosten geheel of gedeeltelijk voor hun rekening nemen. Nadat de ingediende voorstellen zijn beoordeeld, worden daaruit in een tweede fase de offertes gekozen die aan het algemeen belang beantwoorden. In deze fase wordt voor elk van de uitgekozen voorstellen een beperkte aanbestedingsproce‑ dure geopend om nog twee extra offertes te kunnen selecteren.

De aanbestedende dienst start vervolgens een procedure van gunning door onder‑ handelingen met de projectontwikkelaar en met de andere derden die in het kader van voornoemde aanbestedingsprocedure de twee beste offertes hebben ingediend, waarbij de projectontwikkelaar zijn voorstel kan aanpassen aan het voorstel dat de aanbestedende dienst het meest geschikt acht.

Argumenten van partijen

98

De Commissie betoogt dat deze regeling schending van het beginsel van gelijke behandeling kan opleveren.

I ‑ 679 234

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04 99

100

101

102

Volgens haar wordt de projectontwikkelaar door de wijze waarop de oproep tot mededinging voor de concessie is georganiseerd, immers dubbel bevoordeeld ten opzichte van alle andere potentiële gegadigden.

Zo wordt de projectontwikkelaar automatisch verzocht om met het oog op de toewij‑ zing van de concessie aan de procedure van gunning door onderhandelingen deel te nemen, los van elke vergelijking van zijn voorstel met de offertes die door de deelne‑ mers aan de oproep tot inschrijvingen zijn ingediend.

Verder heeft de projectontwikkelaar de mogelijkheid om zijn voorstel in de loop van de procedure van gunning door onderhandelingen te wijzigen, teneinde het aan te passen aan de offerte die de aanbestedende diensten het meest geschikt acht. In de praktijk komt dit voordeel erop neer, dat aan deze projectontwikkelaar prioriteit voor de gunning van de concessie wordt gegeven.

De Italiaanse Republiek verklaart dat zij met de in punt 40 van het onderhavige arrest genoemde communautaire wet 2004 aan de bezwaren van de Commissie tegemoet is gekomen.

Beoordeling door het Hof

103

Volgens artikel 38, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof en de rechtspraak daarover moet elk inleidend verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten.

Deze aanduidingen moeten zo duidelijk en nauwkeurig zijn dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen. Daaruit volgt dat I ‑ 680 235

COMMISSIE / ITALIË

de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, cohe‑ rent en begrijpelijk moeten worden weergegeven in de tekst van het verzoekschrift zelf en dat de conclusies hiervan op ondubbelzinnige wijze moeten zijn geformu‑ leerd, teneinde te vermijden dat het Hof ultra petita recht doet of nalaat op een van de grieven recht te doen (arrest van 26 april 2007, Commissie/Finland, C-195/04, Jurispr. blz. I-3351, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

104

105

106

107

In casu voldoet het verzoekschrift van de Commissie, wat de onderhavige grief betreft, niet aan deze vereisten.

Met haar beroep beoogt de Commissie immers te doen vaststellen dat de Itali‑ aanse Republiek niet heeft voldaan aan bepaalde verplichtingen die op haar rusten krachtens de richtlijnen 92/50, 93/36, 93/37 en 93/38 alsook de artikelen 43 EG en 49 EG. De Commissie geeft in het kader van deze grief evenwel niet aan welke van deze richtlijnen en/of bepalingen van het Verdrag de Italiaanse Republiek juist zou hebben geschonden door het beginsel van gelijke behandeling niet in acht te nemen.

De artikelen 43 EG en 49 EG leggen overigens geen algemene verplichting tot gelijke behandeling op, maar een verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, zoals uit de in punt 66 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak blijkt.

De Commissie verstrekt in het kader van de onderhavige grief evenwel geen enkele aanwijzing dat er eventueel sprake is van een dergelijke discriminatie.

Bijgevolg moet de zesde grief niet-ontvankelijk worden verklaard.

I ‑ 681 236

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04 108

Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek, door de vaststelling van:

— artikel 2, lid 1, van wet nr. 109/1994, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37;

— artikel 2, lid 5, van deze wet, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 93/37;

— de artikelen 27, lid 2, en 28, lid 4, van deze wet, de verplichtingen niet is nage‑ komen die op haar rusten krachtens de richtlijnen 92/50 en 93/38.

Kosten

109

Ingevolge artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof de proceskosten verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Aange‑ zien de Commissie ten dele in het ongelijk is gesteld met betrekking tot de tweede, de vierde en de vijfde grief, en zij in het ongelijk is gesteld met betrekking tot de derde grief, en de zesde grief bovendien niet-ontvankelijk is verklaard, en de Itali‑ aanse Republiek in het ongelijk is gesteld met betrekking tot de eerste grief, alsook ten dele in het ongelijk is gesteld met betrekking tot de tweede, de vierde en de vijfde grief, dienen elk van de twee partijen te worden verwezen in hun eigen kosten.

I ‑ 682 237

COMMISSIE / ITALIË 110

Volgens artikel 69, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten.

Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart:

1) Door de vaststelling van:

— artikel 2, lid 1, van kaderwet nr. 109 van 11 februari 1994 inzake openbare werken (legge quadro in materia di lavori pubblici), zoals gewijzigd bij wet nr. 166 van 1 augustus 2002, is de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, en richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997;

— artikel 2, lid 5, van deze wet, zoals gewijzigd, is de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 93/37, zoals gewijzigd;

— de artikelen 27, lid 2, en 28, lid 4, van deze wet, zoals gewijzigd, is de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar I ‑ 683 238

ARREST VAN 21. 2. 2008 — ZAAK C-412/04

rusten krachtens richtlijn 92/50 en richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.

2) Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3) De Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Italiaanse Republiek dragen hun eigen kosten.

4) De Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland dragen hun eigen kosten.

ondertekeningen

I ‑ 684 239

Page 1 of 14

Zaak C-458/03 Parking Brixen GmbH tegen Gemeinde Brixen en Stadtwerke Brixen AG [verzoek van het Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (Italië), om een prejudiciële beslissing]

„Overheidsopdrachten – Procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten – Concessie voor diensten – Beheer van betaalde openbare parkeerplaatsen” Conclusie van advocaat-generaal J. Kokott van 1 maart 2005 Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 13 oktober 2005

Samenvatting van het arrest 1.

Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten voor dienstverlening – Richtlijn 92/50 – Werkingssfeer – Concessie voor openbare diensten betreffende beheer van betaalde openbare parkeerplaats – Daarvan uitgesloten (Richtlijn 92/50 van de Raad)

2.

Gemeenschapsrecht – Beginselen – Gelijke behandeling – Discriminatie op grond van nationaliteit – Vrijheid van vestiging – Vrij verrichten van diensten – Verdragsbepalingen – Werkingssfeer – Concessieovereenkomsten voor openbare diensten – Daaronder begrepen – Beperkingen – Concreet geval (Art. 12 EG, 43 EG en 49 EG)

1.

De gunning van het beheer van een betaalde openbare parkeerplaats door een overheidsinstantie aan een dienstverlener die hiervoor wordt vergoed door middel van bedragen die derden voor het gebruik van deze parkeerplaats betalen, vormt een concessie voor openbare diensten waarop richtlijn 92/50 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening niet van toepassing is. (cf. punt 43, dictum 1)

2.

De overheidsinstanties die concessieovereenkomsten voor openbare diensten sluiten, moeten in het algemeen de fundamentele regels van het EG-Verdrag, met name de artikelen 43 EG en 49 EG, en in het bijzonder het in artikel 12 EG neergelegde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, die bijzondere uitdrukkingen zijn van het algemene beginsel van gelijke behandeling, in acht nemen. Het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit houden met name een transparantieverplichting in, die erin bestaat dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.

De toepassing van de in artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG neergelegde regels, alsmede van de algemene beginselen waarvan deze de bijzondere uitdrukking vormen, is evenwel uitgesloten, indien de concessieverlenende overheidsinstantie op 240

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 2 of 14

de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten én deze concessiehouder bovendien het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de instantie die hem beheerst.

In dit verband verzetten de aangehaalde bepalingen en beginselen zich tegen de gunning, zonder oproep tot mededinging, van een concessie voor openbare diensten door een overheidsinstantie aan een uit de omzetting van een speciale onderneming van deze overheidsinstantie ontstane aandelenvennootschap, waarvan het maatschappelijk doel tot belangrijke nieuwe gebieden is verruimd, het kapitaal op korte termijn verplicht moet worden opengesteld voor ander kapitaal, het territoriale werkterrein is uitgebreid tot geheel het land en het buitenland, en de raad van bestuur bijzonder ruime beheersbevoegdheden heeft die hij zelfstandig kan uitoefenen. (cf. punten 46-49, 62, 72, dictum 2)

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 13 oktober 2005 (*)

„Overheidsopdrachten – Procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten – Concessie voor diensten – Beheer van betaalde openbare parkeerplaatsen”

In zaak C-458/03, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (Italië), bij beschikking van 23 juli 2003, ingekomen bij het Hof op 30 oktober 2003, in de procedure Parking Brixen GmbH tegen Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer), samengesteld als volgt: P. Jann, kamerpresident, K. Schiemann, J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), K. Lenaerts en E. Juhász, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 13 januari 2005, gelet op de opmerkingen van: –

Parking Brixen GmbH, vertegenwoordigd door K. Zeller en S. Thurin, avvocati,

–

Gemeinde Brixen, vertegenwoordigd door N. De Nigro, Rechtsanwalt, 241

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 3 of 14

–

Stadtwerke Brixen AG, vertegenwoordigd door A. Mulser, Rechtsanwalt,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door I. M. Braguglia als gemachtigde, bijgestaan door G. Fiengo, avvocato dello Stato,

–

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels als gemachtigde,

–

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde,

–

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door K. Wiedner als gemachtigde,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 1 maart 2005, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), de artikelen 43 EG, 49 EG en 86 EG, alsmede de beginselen van non-discriminatie, transparantie en gelijke behandeling.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen, enerzijds, de vennootschap Parking Brixen GmbH (hierna: „Parking Brixen”) en anderzijds, Gemeinde Brixen (hierna: „gemeente Brixen”) en de vennootschap Stadtwerke Brixen AG betreffende de gunning aan de laatstgenoemde vennootschap van het beheer van twee parkeerplaatsen op het grondgebied van deze gemeente.

Toepasselijke bepalingen Bepalingen van gemeenschapsrecht

3

Artikel 43 EG bepaalt: „In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. […]

De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.”

4

Artikel 49, eerste alinea, EG luidt: „In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.”

5

In de achtste overweging van richtlijn 92/50 heet het:

242

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 4 of 14

„[…] alleen dienstverlening op basis van een overheidsopdracht wordt door deze richtlijn bestreken; […] dienstverlening op andere grondslagen, zoals wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of arbeidsovereenkomsten, valt niet onder deze richtlijn”.

6

Artikel 1 van deze richtlijn bepaalt: „In de zin van deze richtlijn: a)

wordt onder ‚overheidsopdrachten voor dienstverlening’ verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds […] […]

b)

worden als ‚aanbestedende diensten’ beschouwd: de Staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen. […]”

Bepalingen van nationaal recht 7

Artikel 22, lid 3, van de Italiaanse wet nr. 142 van 8 juni 1990 houdende organisatie van de plaatselijke overheden (GURI van 12 juni 1990, gewoon supplement nr. 135; hierna: „wet nr. 142/1990”), bepaalt dat de gemeenten en de provincies de plaatselijke openbare diensten waarvoor zij volgens de wet bevoegd zijn, op een van de volgende wijzen kunnen beheren: „a)

eigen beheer, wanneer wegens de geringe omvang of de kenmerken van de dienst de oprichting van een instelling of een onderneming niet wenselijk is;

b)

concessie aan derden, wanneer daarvoor technische en economische redenen bestaan of dit maatschappelijk wenselijk is;

c)

beheer door speciale ondernemingen, ook voor andere diensten van economisch en commercieel belang;

d)

beheer door instellingen, voor sociale diensten zonder commercieel belang;

e)

beheer door aandelenvennootschappen waarin de plaatselijke overheden een meerderheidsparticipatie hebben, wanneer deelneming van andere openbare instanties of particulieren wenselijk lijkt wegens de aard van de dienst”.

8

Artikel 22 van wet nr. 142/1990 is grotendeels overgenomen in artikel 44 van Regionalgesetz nr. 1 van 4 januari 1993, in de oorspronkelijke versie. Dit artikel 44 is daarna bij Regionalgesetz nr. 10 van 23 oktober 1998 gewijzigd.

9

Artikel 44 van Regionalgesetz nr. 1, zoals gewijzigd bij Regionalgesetz nr. 10, bepaalt: „[…]

6.

De gemeenten bepalen bij reglement volgens welke procedures en criteria voor één van de navolgende organisatievormen van openbare diensten van economisch en commercieel belang wordt gekozen: a)

oprichting van speciale ondernemingen;

b)

oprichting van of deelneming aan voor het beheer van openbare diensten geschikte aandelenvennootschappen of vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarin de plaatselijke overheden overwegende invloed hebben; 243

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 5 of 14

c)

gunning van het beheer van openbare diensten aan derden, waarbij in passende mededingingsprocedures voor hun selectie wordt voorzien. Onverminderd andere wetsbepalingen, kan deze overeenkomst niet langer dan twintig jaar duren en met dezelfde partner slechts onder de in deze letter bedoelde voorwaarden worden hernieuwd. Coöperaties, verenigingen die krachtens de wet invaliden en gehandicapten vertegenwoordigen, alsmede vrijwilligersverenigingen en ondernemingen zonder winstoogmerk krijgen onder gelijke voorwaarden de voorkeur.

[…]

18.

De plaatselijke overheden kunnen de in de zin van lid 6 opgerichte vennootschappen en de in lid 17 bedoelde vennootschappen te allen tijde belasten met de verrichting van andere, met het doel van de vennootschap verenigbare openbare diensten, en wel bij raadsbesluit waarbij tegelijk de daarmee overeenstemmende dienstenovereenkomst wordt goedgekeurd.”

10

De bepalingen van artikel 44, leden 6 en 18, van Regionalgesetz nr. 1, zoals gewijzigd bij Regionalgesetz nr. 10, zijn letterlijk overgenomen in artikel 88, leden 6 en 18, van de gecoördineerde tekst van de bepalingen houdende organisatie van de gemeenten van de autonome regio Trentino-Südtirol.

11

Artikel 115 van decreto legislativo nr. 267 van 18 augustus 2000, de gecoördineerde tekst van de wetten houdende inrichting van de plaatselijke overheden (GURI van 28 september 2000, gewoon supplement nr. 227; hierna: „decreto legislativo nr. 267/2000”), staat de gemeenten toe hun speciale ondernemingen in aandelenvennootschappen om te zetten en gedurende hoogstens twee jaar vanaf de omzettingsdatum enige aandeelhouder ervan te blijven.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

12

De gemeente Brixen had, overeenkomstig artikel 22 van wet nr. 142/1990, voor het beheer van bepaalde onder haar bevoegdheid vallende plaatselijke openbare diensten een beroep gedaan op Stadtwerke Brixen, een speciale onderneming waarvan zij eigenaar was.

13

Volgens artikel 1 van haar statuten had Stadtwerke Brixen sinds 1 januari 1999 rechtspersoonlijkheid en commerciële zelfstandigheid, en was zij een gemeentelijke instelling met als specifieke functie, plaatselijke openbare diensten uniform en geïntegreerd te verrichten.

14

Luidens artikel 2 van deze statuten had Stadtwerke Brixen met name tot doel: „f.

het beheer van werkzaamheden”.

parkeerplaatsen

en

parkeergarages,

met

alle

bijhorende

15

Overeenkomstig artikel 115 van decreto legislativo nr. 267/2000, heeft de gemeente Brixen bij besluit nr. 97 van 25 oktober 2001 de speciale onderneming Stadtwerke Brixen omgezet in de aandelenvennootschap „Stadtwerke Brixen AG”.

16

Krachtens artikel 1, lid 3, van de statuten van deze vennootschap, „blijven alle reeds bestaande rechten en plichten van de speciale onderneming [Stadtwerke Brixen] ook na de omzetting bestaan en neemt de vennootschap [Stadtwerke Brixen AG] bijgevolg alle actieve en passieve rechtsbetrekkingen van de [speciale] onderneming Stadtwerke Brixen over”.

17

Volgens artikel 4 van de statuten kan Stadtwerke Brixen AG op plaatselijk, nationaal en internationaal niveau met name de volgende activiteiten verrichten: „g)

het

beheer

van

parkeerplaatsen

en

parkeergarages,

met

de

bijbehorende

244

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 6 of 14

werkzaamheden”.

18

Luidens artikel 18 van de statuten van Stadtwerke Brixen AG worden aan haar raad van bestuur de volgende bevoegdheden verleend: „1)

De raad van bestuur beschikt over alle bevoegdheden in de meest ruime zin voor het normaal bestuur van de vennootschap, met de bevoegdheid alle handelingen te verrichten die hij ter bereiking van het doel van de vennootschap passend of noodzakelijk acht.

2)

Behoudens toestemming van de aandeelhoudersvergadering is het de raad van bestuur verboden zekerheden te stellen die de waarde van 5 (vijf) miljoen euro overschrijden, alsmede wissels op zichzelf te ondertekenen en wissels te accepteren die dit bedrag overschrijden.

3)

De aan- en verkoop van deelnemingen in andere vennootschappen, de aan- en verkoop alsmede de verpachting van ondernemingen of ondernemingsafdelingen en de aan- en verkoop van voertuigen tot een waarde van 5 (vijf) miljoen euro per transactie gelden als handelingen van normaal bestuur.

4)

Onder de uitsluitende bevoegdheid van de raad van bestuur vallen alle besluiten waarbij de inkomsten voor bijzondere taken in de zin van artikel 2389, tweede alinea, van het Italiaans burgerlijk wetboek, worden vastgesteld en/of gewijzigd.”

19

Volgens artikel 5, lid 2, van de statuten van Stadtwerke Brixen AG, „mag de deelneming van de gemeente Brixen in het maatschappelijk aanvangskapitaal in geen geval minder bedragen dan de absolute meerderheid van de gewone aandelen”. Verder heeft de gemeente Brixen het recht de meerderheid van de leden van de raad van bestuur van deze vennootschap te benoemen. De toezichthoudende instantie bestaat uit drie leden en twee plaatsvervangende leden; minstens twee leden en één plaatsvervangend lid worden door de gemeente benoemd.

20

Volgens de verwijzende rechter leidt de omzetting van een speciale onderneming in een aandelenvennootschap tot duidelijk meer zelfstandigheid voor de betrokken entiteit. Het werkterrein van Stadtwerke Brixen AG is immers aanzienlijk verruimd ten opzichte van dat van Stadtwerke Brixen, aangezien zij activiteiten kan verrichten op plaatselijk, nationaal en internationaal niveau, terwijl de activiteit van de speciale onderneming Stadtwerke Brixen beperkt was tot het grondgebied van de gemeente Brixen. Verder stond de speciale onderneming Stadtwerke Brixen onder de rechtstreekse controle en invloed van de gemeenteraad, terwijl het toezicht van deze gemeente op Stadtwerke Brixen AG binnen de perken blijft van de handelingsvrijheid waarover de meerderheid van de vennoten krachtens het vennootschapsrecht beschikt.

21

Bij besluit nr. 37 van 23 maart 2000, heeft de gemeenteraad van Brixen Stadtwerke Brixen belast met de bouw en het beheer van een openbaar zwembad. Bij de omzetting van Stadtwerke Brixen in een aandelenvennootschap, op 25 oktober 2001, heeft Stadtwerke Brixen AG de uit dit besluit voortvloeiende rechten en verplichtingen overgenomen.

22

Bij besluit nr. 118 van 18 december 2001, heeft de gemeenteraad van Brixen aan Stadtwerke Brixen AG een recht van opstal verleend op de grond en de ondergrond van het voor het zwembad bestemde terrein, met name het in het kadaster geregistreerde en op het grondgebied van de gemeente Brixen gelegen perceel 491/11, voor de bouw van ondergrondse parkeerplaatsen.

23

In afwachting van de uitvoering van dit project, is een tijdelijke bovengrondse parkeerplaats aangelegd. Daartoe is het tot dan als voetbalveld gebruikte perceel 491/11 tijdelijk geasfalteerd en omgevormd tot een bovengrondse parkeerplaats voor ongeveer 200 voertuigen. Volgens de verwijzende rechter is voor de exploitatie van perceel 491/11 als bovengrondse parkeerplaats geen overeenkomst gesloten.

245

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 7 of 14

24

Om extra parkeerruimte te creëren, is het beheer van de bovengrondse parkeerplaats op het terrein daarnaast – het in het kadaster geregistreerde en eveneens op het grondgebied van de gemeente Brixen gelegen perceel 491/6 – met plaats voor ongeveer 200 voertuigen, waarvoor de gemeente Brixen al meer dan 10 jaar rechtstreeks instond, bij besluit nr. 107 van 28 november 2002 van de gemeenteraad van Brixen aan Stadtwerke Brixen AG gegund. In dit besluit heet het dat „met het oog op de exploitatie van het zwembad, Stadtwerke Brixen AG al een tijdelijke parkeerplaats heeft aangelegd vlak naast het in eigendom aan de gemeente toebehorend terrein, zodat het vereist en wenselijk lijkt Stadtwerke Brixen AG ook te belasten met het beheer van het aangrenzende terrein, te weten perceel 491/6, […] met een oppervlakte van 5 137 m2, dat thans rechtstreeks door de gemeente wordt beheerd”.

25

Op 19 december 2002 heeft de gemeente Brixen tot uitvoering van besluit nr. 107 een overeenkomst gesloten met Stadtwerke Brixen AG, waarbij laatstgenoemde voor een periode van negen jaar met het beheer van de parkeerplaats op perceel 491/6 werd belast.

26

Als tegenprestatie voor het beheer van deze parkeerplaats int Stadtwerke Brixen AG parkeergeld. Evenwel betaalt zij aan de gemeente Brixen een jaarlijkse vergoeding van 151 700 EUR, die aan de prijs van de parkeertickets is gekoppeld, zodat een verhoging van het parkeertarief tot een hogere vergoeding voor de gemeente leidt. Naast het beheer van de parkeerplaats, staat Stadtwerke Brixen AG in voor het kosteloos verhuren van fietsen en stemt zij ermee in dat de weekmarkt zoals voorheen op het betrokken terrein wordt gehouden.

Stadtwerke Brixen AG heeft ook het voorheen door de gemeente Brixen op dat terrein tewerkgestelde personeel overgenomen. Ten slotte staat deze vennootschap in voor het gewone en het buitengewone onderhoud van het terrein en neemt zij hiervoor alle aansprakelijkheid op zich.

27

Op grond van een concessieovereenkomst van 19 juni 1992 met de gemeente Brixen, had Parking Brixen de bouw en het beheer voor haar rekening genomen van een andere – eveneens op het grondgebied van deze gemeente gelegen – parkeerplaats dan die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn. Parking Brixen heeft de gunning van het beheer van de parkeerplaatsen op de percelen 491/6 en 491/11 aan Stadtwerke Brixen AG bij het Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen, aangevochten. Volgens haar had de gemeente Brixen de bepalingen inzake openbare aanbestedingen moeten toepassen.

28

Verweersters in het hoofdgeding, namelijk Stadtwerke Brixen AG en de gemeente Brixen, stelden dat er geen verplichting tot het houden van een openbare aanbesteding bestond. De gemeente Brixen heeft in dit verband betoogd dat het maatschappelijke kapitaal van Stadtwerke Brixen AG volledig in haar bezit is, zodat geen sprake is van plaatsing van een opdracht bij een derde.

29

In die omstandigheden heeft het Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen, besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de navolgende prejudiciële vragen te stellen: „1)

Betreft de gunning van het beheer van de in geding zijnde betaalde openbare parkeerplaatsen een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50/EEG of een concessie voor openbare diensten waarop de communautaire mededingingsregels, in het bijzonder de verplichting van gelijke behandeling en transparantie, moeten worden toegepast?

2)

Indien het daadwerkelijk om een dienstenconcessie betreffende het beheer van een plaatselijke openbare dienst gaat, is dan de gunning van het beheer van betaalde openbare parkeerplaatsen, die krachtens artikel 44, lid 6, sub b, van Regionalgesetz nr. 1 van 4 januari 1993, gewijzigd bij artikel 10 van Regionalgesetz nr. 10 van 23 [oktober] 1998, en krachtens artikel 88, lid 6, sub a en b, van de gecoördineerde tekst van de bepalingen houdende organisatie van de gemeenten zonder openbare inschrijvingsprocedure kan plaatsvinden, verenigbaar met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder met de beginselen van vrijheid van dienstverrichting en vrijheid van

246

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 8 of 14

mededinging, met het discriminatieverbod en de daaruit voortvloeiende verplichtingen van gelijke behandeling en transparantie, alsmede met het evenredigheidsbeginsel, wanneer het gaat om een aandelenvennootschap die krachtens artikel 115 van decreto legislativo nr. 267/2000 door omzetting van een speciale onderneming van de gemeente is ontstaan, waarvan het maatschappelijk kapitaal op het tijdstip van de gunning voor 100 % eigendom van de gemeente zelf is, maar waarvan de raad van bestuur beschikt over alle bevoegdheden voor het verrichten van gewone bestuurshandelingen tot een waarde van 5 miljoen euro per transactie?�

30

Bij beschikking van de president van het Hof van 25 mei 2004, is een door Energy Service Srl ingediend verzoek om toelating tot interventie niet-ontvankelijk verklaard.

De eerste vraag

31

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de gunning van het beheer van de betaalde openbare parkeerplaatsen die in het hoofdgeding aan de orde zijn een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50, dan wel een concessie voor openbare diensten betreft.

32

Om te beginnen zij gepreciseerd dat het niet aan het Hof staat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verrichtingen concreet te kwalificeren. Voor deze kwalificatie is de nationale rechter immers bij uitsluiting bevoegd. De rol van het Hof is beperkt tot het verstrekken van een nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht aan deze rechter, zodat hij in de bij hem aangebrachte zaak uitspraak kan doen.

33

Met het oog daarop kan het Hof uitgaan van de gegevens in de processtukken van het hoofdgeding die vanuit het oogpunt van de uitlegging van het gemeenschapsrecht relevant zijn.

34

In dit kader zij opgemerkt dat het hoofdgeding de gunning van het beheer van twee verschillende parkeerplaatsen betreft: de ene is gelegen op perceel 491/11 en de andere op perceel 491/6.

35

Met betrekking tot de bovengrondse parkeerplaats op perceel 491/11 vermeldt de verwijzingsbeschikking enkel dat voor de exploitatie ervan geen overeenkomst is gesloten. In het bijzonder bevat deze beschikking geen gegevens over de voorwaarden inzake de beloning van de parkeerplaatsexploitant.

36

In deze omstandigheden kan het Hof enkel vaststellen dat het niet over toereikende gegevens beschikt om bij dit onderdeel van de vraag een bruikbare uitlegging van het gemeenschapsrecht te verstrekken.

37

Met betrekking tot de parkeerplaats op perceel 491/6, blijkt uit de verwijzingsbeschikking, zoals gezegd in de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest, dat het beheer ervan gedurende meer dan tien jaar rechtstreeks door de gemeente Brixen werd verricht, alvorens het bij overeenkomst van 19 december 2002 tussen deze gemeente en Stadtwerke Brixen AG voor negen jaar aan deze vennootschap werd opgedragen. Als tegenprestatie voor het beheer van deze parkeerplaats, int Stadtwerke Brixen AG van de gebruikers ervan parkeergeld; zij betaalt aan de gemeente Brixen een jaarlijkse vergoeding. Voorts stemt Stadtwerke Brixen AG ermee in dat de weekmarkt als voorheen op het betrokken terrein wordt gehouden, staat zij in voor het kosteloos verhuren van fietsen en zorgt zij voor het onderhoud van dit terrein.

38

Gelet op deze gegevens, moet ervan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in wezen wenst te vernemen of de gunning van het beheer van een betaalde openbare parkeerplaats door een overheidsinstantie aan een dienstverlener, die hiervoor wordt vergoed door middel van door de gebruikers van deze parkeerplaats betaalde gelden, 247

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 9 of 14

een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50 betreft, dan wel een concessie voor openbare diensten waarop deze richtlijn niet van toepassing is.

39

Blijkens de achtste overweging van de considerans, is richtlijn 92/50 van toepassing op „overheidsopdrachten voor dienstverlening”, die in artikel 1, sub a, van de richtlijn worden omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds”. Uit deze definitie volgt dat een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van deze richtlijn een tegenprestatie behelst die door de aanbestedende dienst rechtstreeks aan de dienstverlener wordt betaald.

40

In de in de eerste vraag bedoelde situatie, wordt de dienstverlener echter niet door de betrokken overheidsinstantie vergoed, maar uit voor het gebruik van de parkeerplaats door derden betaalde bedragen. Deze vergoedingswijze houdt in dat de dienstverlener het exploitatierisico van de betrokken diensten draagt, hetgeen kenmerkend is voor een openbaredienstenconcessie. Een situatie als die in het hoofdgeding betreft derhalve niet een overheidsopdracht voor dienstverlening maar een concessie voor openbare diensten.

41

In dit verband is het zinvol erop te wijzen dat deze uitlegging wordt bevestigd door richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), ook al was deze richtlijn ten tijde van de feiten in het hoofdgeding niet van toepassing. Luidens artikel 1, lid 4, van deze richtlijn is „de ‚concessieovereenkomst voor diensten’ immers een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs”.

42

Vaststaat dat concessieovereenkomsten voor openbare diensten van de werkingssfeer van richtlijn 92/50 zijn uitgesloten (zie beschikking van 30 mei 2002, Buchhändler-Vereinigung, C358/00, Jurispr. blz. I-4685, punt 28).

43

Bijgevolg dient de eerste vraag aldus te worden beantwoord dat de gunning van het beheer van een betaalde openbare parkeerplaats door een overheidsinstantie aan een dienstverlener die hiervoor wordt vergoed door middel van bedragen die derden voor het gebruik van deze parkeerplaats betalen, een concessie voor openbare diensten vormt waarop richtlijn 92/50 niet van toepassing is.

De tweede vraag

44

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de gunning van een openbaredienstenconcessie zonder oproep tot mededinging verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, wanneer de concessiehouder een uit de omzetting van een speciale onderneming van een overheidsinstantie ontstane aandelenvennootschap is, waarvan het maatschappelijk kapitaal op het ogenblik van de gunning volledig eigendom is van de concessieverlenende overheidsinstantie, maar waarvan de raad van bestuur beschikt over alle bevoegdheden in de meest ruime zin voor het normaal bestuur en zelfstandig, zonder de toestemming van de aandeelhoudersvergadering, bepaalde transacties tot een waarde van vijf miljoen euro kan verrichten.

45

Deze vraag betreft, enerzijds, de houding van de concessieverlenende instantie tegenover de verlening van een specifieke concessie, en anderzijds, de nationale wettelijke regeling waarbij de verlening van een dergelijke concessie zonder openbare inschrijvingsprocedure is toegestaan.

46

Hoewel concessieovereenkomsten voor openbare diensten bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht van de werkingssfeer van richtlijn 92/50 zijn uitgesloten, moeten de overheidsinstanties die deze overeenkomsten sluiten, niettemin de fundamentele regels van 248

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 10 of 14

het EG-Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht nemen (zie in die zin arresten van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C-324/98, Jurispr. blz. I-10745, punt 60, en 21 juli 2005, Coname, C-231/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 16).

47

Het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit is neergelegd in artikel 12 EG. Meer specifiek op openbaredienstenconcessies toepasselijke verdragsbepalingen zijn met name artikel 43, eerste alinea, EG, naar luid waarvan beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn, en artikel 49, eerste alinea, EG, volgens hetwelk de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden zijn ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

48

Volgens de rechtspraak van het Hof zijn de artikelen 43 EG en 49 EG een bijzondere uitdrukking van het beginsel van gelijke behandeling (zie arrest van 5 december 1989, Commissie/Italië, C-3/88, Jurispr. blz. 4035, punt 8). Het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit is eveneens een bijzondere uitdrukking van het algemene beginsel van gelijke behandeling (zie arrest van 8 oktober 1980, Überschär, 810/79, Jurispr. blz. 2747, punt 16). Het Hof heeft in zijn rechtspraak over de gemeenschapsrichtlijnen betreffende overheidsopdrachten gepreciseerd dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers tot doel heeft alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen te bieden, ongeacht hun nationaliteit (zie in die zin arrest van 25 april 1996, Commissie/België, C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punten 33 en 54). Bijgevolg vindt het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers toepassing op openbaredienstenconcessies, ook wanneer van discriminatie op grond van nationaliteit geen sprake is.

49

De beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit houden met name een transparantieverplichting in, zodat de concessieverlenende overheidsinstantie zich ervan kan vergewissen dat deze beginselen in acht worden genomen. De op deze overheidsinstantie rustende transparantieverplichting houdt in, dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie in deze zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punten 61 en 62).

50

Het staat aan de concessieverlenende overheidsinstantie te beoordelen of de bepalingen inzake de oproep tot mededinging in overeenstemming zijn met de specificiteit van de betrokken openbaredienstenconcessie, welke beoordeling door de bevoegde rechterlijke instanties kan worden getoetst. Het volstrekt ontbreken van een oproep tot mededinging bij de gunning van een openbaredienstenconcessie zoals die in het hoofdgeding is evenwel niet in overeenstemming met de vereisten van de artikelen 43 EG en 49 EG en evenmin met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.

51

Verder bepaalt artikel 86, lid 1, EG, dat de lidstaten, met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel nemen of handhaven die in strijd is met de regels van dit Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 12 EG en 81 EG tot en met 89 EG.

52

Bijgevolg kunnen de lidstaten niet een nationale wettelijke regeling handhaven waarbij de gunning van openbaredienstenconcessies zonder oproep tot mededinging is toegestaan, omdat deze gunning in strijd is met de artikelen 43 EG of 49 EG dan wel met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.

53

Ten betoge dat de verdragsbepalingen en de in de punten 46 tot en met 52 van het onderhavige arrest vermelde algemene beginselen niet van toepassing zijn op een onder omstandigheden als die in het hoofdgeding gegunde openbaredienstenconcessie, worden 249

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 11 of 14

twee argumenten aangevoerd.

54

Ten eerste betoogt Stadtwerke Brixen AG dat de artikelen 43 EG tot en met 55 EG niet van toepassing zijn op een situatie als die in het hoofdgeding, aangezien Parking Brixen, Stadtwerke Brixen AG en de gemeente Brixen alle drie in Italië gevestigd zijn, zodat het een zuiver interne situatie van één lidstaat betreft.

55

Dit argument kan niet worden aanvaard. Immers kan in het hoofdgeding niet worden uitgesloten dat in andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek gevestigde ondernemingen ook belangstelling hadden voor het verrichten van de betrokken diensten (zie in deze zin arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punt 33). De gunning van een openbaredienstenconcessie zoals die in het hoofdgeding zonder openbaarheid en openstelling voor mededinging levert evenwel – althans potentieel – discriminatie op in het nadeel van ondernemingen van andere lidstaten die geen gebruik kunnen maken van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden van dienstverrichting en van vestiging (zie in die zin arrest Coname, reeds aangehaald, punt 17).

56

Ten tweede voeren de Italiaanse Republiek, Stadtwerke Brixen AG en de gemeente Brixen aan dat de toepassing van de verdragsregels en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht op een situatie als die in het hoofdgeding uitgesloten is omdat Stadtwerke Brixen AG geen van deze gemeente onafhankelijk lichaam is. Tot staving van dit argument beroepen zij zich op het arrest van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punten 49-51).

57

In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in het bedoelde arrest Teckal voor recht heeft verklaard dat richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), van toepassing is wanneer een aanbestedende dienst, zoals een territoriaal lichaam, een schriftelijke overeenkomst ten bezwarende titel over de levering van goederen wenst te sluiten met een lichaam dat formeel van haar onderscheiden is en zelfstandig beslissingen kan nemen.

58

Wat het bestaan van een dergelijke overeenkomst betreft, heeft het Hof in punt 50 van het aangehaalde arrest Teckal gepreciseerd dat volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 93/36 daartoe in beginsel volstaat, dat de overeenkomst is gesloten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is. Dit zou slechts anders zijn wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen.

59

Het Hof heeft bevestigd dat deze overwegingen ook gelden voor de richtlijnen 92/50 betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening en 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) (zie respectievelijk arresten van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punten 48, 49 en 52, en 13 januari 2005, Commissie/Spanje, C-84/03, Jurispr. blz. I-139, punt 39).

60

Bij deze overwegingen wordt ervan uitgegaan dat voor de toepassing van de richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37 een overeenkomst tussen twee onderscheiden personen moet bestaan (zie arrest Teckal, reeds aangehaald, punten 46 en 49). De toepassing van de artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG, alsmede van de daarmee samenhangende beginselen van gelijkheid, nondiscriminatie en transparantie, hangt evenwel niet af van het bestaan van een overeenkomst.

Bijgevolg gelden de overwegingen uit de in de punten 56 tot en met 59 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet automatisch voor deze verdragsbepalingen en evenmin voor deze beginselen.

250

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 12 of 14

61

Niettemin zij vastgesteld dat deze overwegingen kunnen worden getransponeerd naar de verdragsbepalingen en de beginselen met betrekking tot openbaredienstenconcessies die van de werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten zijn uitgesloten. Op het gebied van overheidsopdrachten en openbaredienstenconcessies zijn het beginsel van gelijke behandeling en de bijzondere uitdrukkingen daarvan – met name het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de artikelen 43 EG en 49 EG – van toepassing wanneer een overheidsinstantie een derde belast met de verrichting van economische activiteiten. De gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten of openbaredienstenconcessies zijn evenwel niet van toepassing indien een overheidsinstantie de op haar rustende taken van algemeen belang vervult met haar eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder een beroep te doen op externe lichamen (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 48).

62

Bijgevolg is op het gebied van openbaredienstenconcessies de toepassing van de in artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG neergelegde regels, alsmede van de algemene beginselen waarvan zij de bijzondere uitdrukking vormen, uitgesloten, indien de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten én deze concessiehouder bovendien het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de instantie die hem beheerst.

63

De twee in het voorgaande punt geformuleerde voorwaarden zijn een uitzondering op de algemene regels van gemeenschapsrecht; zij moeten derhalve eng worden uitgelegd en wie zich erop wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 46).

64

In de eerste plaats dient te worden onderzocht of de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten.

65

Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet volgen dat de betrokken concessiehouder onder een zodanig toezicht staat dat de concessieverlenende overheidsinstantie zijn beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen.

66

Blijkens de verwijzingsbeschikking, was de speciale onderneming Stadtwerke Brixen krachtens artikel 1 van haar statuten een gemeentelijke instelling met als specifieke functie, de plaatselijke openbare diensten uniform en geïntegreerd te verrichten. De gemeenteraad stelde het algemene beleid vast, wees het werkkapitaal toe, zorgde voor dekking van eventuele sociale lasten, onderzocht de bedrijfsresultaten en oefende het strategische toezicht uit, waarbij de onderneming verzekerd was van de nodige zelfstandigheid.

67

Stadtwerke Brixen AG daarentegen is een marktgerichte onderneming, zodat het toezicht van de gemeente wordt afgezwakt. Dit valt af te leiden uit: a)

de omzetting van Stadtwerke Brixen – speciale onderneming van de gemeente Brixen – in een naamloze vennootschap (Stadtwerke Brixen AG) en de aard van dit vennootschapstype;

b)

de verruiming van het maatschappelijk doel, aangezien de vennootschap activiteiten heeft ontplooid op belangrijke nieuwe gebieden, met name vervoer van personen en goederen, alsmede informatica en telecommunicatie. Opgemerkt zij dat de vennootschap de ruime waaier van voorheen door de speciale onderneming uitgeoefende activiteiten heeft behouden, met name watervoorziening en afvalwaterzuivering, levering van verwarming en energie, afvalverwijdering en wegenbouw;

c)

de verplichte openstelling, op korte termijn, van de vennootschap voor ander kapitaal;

251

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 13 of 14

d)

de territoriale uitbreiding van de activiteiten van de vennootschap tot geheel ItaliĂŤ en het buitenland;

e)

de aanzienlijke bevoegdheden van de raad van bestuur, waarvan het beheer door de gemeente nauwelijks wordt gecontroleerd.

68

Wat concreet de bevoegdheden van deze raad van bestuur betreft, blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat met name op grond van artikel 18 van de statuten van Stadtwerke Brixen AG aan dit orgaan bijzonder ruime bevoegdheden voor het beheer van deze vennootschap worden verleend, aangezien het elke handeling kan stellen die het ter bereiking van het doel van de vennootschap noodzakelijk acht. Verder wijst de in dit artikel 18 vastgelegde bevoegdheid zekerheden te stellen tot vijf miljoen euro of andere verrichtingen te stellen zonder voorafgaande toestemming van de aandeelhoudersvergadering op een ruime zelfstandigheid van deze vennootschap ten overstaan van haar aandeelhouders.

69

In de verwijzingsbeschikking wordt ook vermeld dat de gemeente Brixen de meerderheid van de leden van de raad van bestuur van Stadtwerke Brixen AG kan benoemen. De verwijzende rechter benadrukt echter dat het toezicht van deze gemeente op Stadtwerke Brixen AG in wezen wordt beperkt door de handelingsvrijheid waarover de meerderheid van de vennoten krachtens het vennootschapsrecht beschikt, zodat de afhankelijkheid die de verhouding tussen deze gemeente en de speciale onderneming Stadtwerke Brixen kenmerkte, aanzienlijk is afgezwakt, gelet met name op de ruime bevoegdheden van de raad van bestuur van Stadtwerke Brixen AG.

70

Wanneer een concessiehouder over een mate van zelfstandigheid beschikt die beantwoordt aan de in de punten 67 tot en met 69 van het onderhavige arrest genoemde kenmerken, is het uitgesloten dat de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent als op haar eigen diensten.

71

In dergelijke omstandigheden, en zonder dat behoeft te worden onderzocht of de concessiehouder het merendeel van zijn werkzaamheden ten behoeve van de concessieverlenende overheidsinstantie verricht, kan de gunning van een openbaredienstenconcessie door een overheidsinstantie aan een dergelijke concessiehouder niet worden beschouwd als een interne verrichting van deze instantie, waarop de gemeenschapsregels niet van toepassing zijn.

72

Mitsdien dient de tweede vraag te worden beantwoord als volgt: De artikelen 43 EG en 49 EG, alsmede de beginselen van gelijke behandeling, nondiscriminatie en transparantie moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de gunning, zonder oproep tot mededinging, van een concessie voor openbare diensten door een overheidsinstantie aan een uit de omzetting van een speciale onderneming van deze overheidsinstantie ontstane aandelenvennootschap, waarvan het maatschappelijk doel tot belangrijke nieuwe gebieden is verruimd, het kapitaal op korte termijn verplicht moet worden opengesteld voor ander kapitaal, het territoriale werkterrein is uitgebreid tot geheel het land en het buitenland en de raad van bestuur bijzonder ruime beheersbevoegdheden heeft die hij zelfstandig kan uitoefenen.

Kosten

73

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

252

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 14 of 14

1)

De gunning van het beheer van een betaalde openbare parkeerplaats door een overheidsinstantie aan een dienstverlener die hiervoor wordt vergoed door middel van bedragen die derden voor het gebruik van deze parkeerplaats betalen, vormt een concessie voor openbare diensten waarop richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening niet van toepassing is.

2)

De artikelen 43 EG en 49 EG, alsmede de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de gunning, zonder oproep tot mededinging, van een concessie voor openbare diensten door een overheidsinstantie aan een uit de omzetting van een speciale onderneming van deze overheidsinstantie ontstane aandelenvennootschap, waarvan het maatschappelijk doel tot belangrijke nieuwe gebieden is verruimd, het kapitaal op korte termijn verplicht moet worden opengesteld voor ander kapitaal, het territoriale werkterrein is uitgebreid tot geheel het land en het buitenland en de raad van bestuur bijzonder ruime beheersbevoegdheden heeft die hij zelfstandig kan uitoefenen.

ondertekeningen

* Procestaal: Duits.

253

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CJ0458:NL:H...

16-8-2013

Page 1 of 15

Zaak C-220/05 Jean Auroux e.a. tegen Commune de Roanne (verzoek van het Tribunal administratif de Lyon om een prejudiciële beslissing)

„Overheidsopdrachten – Richtlijn 93/37/EG – Gunning zonder aanbesteding – Overeenkomst voor verwezenlijking van ruimtelijkeordeningsproject gesloten tussen twee aanbestedende diensten – Begrippen ‚overheidsopdrachten voor uitvoering van werken’ en ‚werk’ – Regels voor berekening van waarde van opdracht” Conclusie van advocaat-generaal J. Kokott van 15 juni 2006 Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 18 januari 2007

Samenvatting van het arrest 1.

Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Richtlijn 93/37 – Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Begrip (Richtlijn 93/37 van de Raad, art. 1, sub a)

2.

Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Richtlijn 93/37 – Werkingssfeer (Richtlijn 93/37 van de Raad, art. 6)

3.

Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Richtlijn 93/37 – Werkingssfeer (Richtlijn 93/37 van de Raad, art. 1, sub a)

1.

Een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering van een bouwwerk, vormt een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, ongeacht of daarin wordt bepaald dat de eerste aanbestedende dienst eigenaar is of wordt van het gehele bouwwerk of van een gedeelte ervan. (cf. punt 47, dictum 1)

2.

Ter bepaling van de waarde van een opdracht in de zin van artikel 6 van richtlijn 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken moet rekening worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de uitvoering van werken, vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver, wat niet alleen alle bedragen omvat die de aanbestedende dienst zal moeten betalen, maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen. (cf. punt 57, dictum 2)

254

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

Page 2 of 15

3.

Een aanbestedende dienst is niet vrijgesteld van de toepassing van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken waarin is voorzien bij richtlijn 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, op grond dat de overeenkomst betreffende het uit te voeren bouwwerk naar nationaal recht enkel kan worden aangegaan met bepaalde rechtspersonen die zelf aanbestedende diensten zijn en op hun beurt deze procedures moeten toepassen voor het plaatsen van eventuele verdere opdrachten. (cf. punt 68, dictum 3)

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 18 januari 2007 (*)

„Overheidsopdrachten – Richtlijn 93/37/EEG – Gunning zonder aanbesteding – Overeenkomst gesloten tussen twee aanbestedende diensten voor verwezenlijking van ruimtelijkeordeningsproject – Begrippen ‚overheidsopdrachten voor uitvoering van werken’ en ‚werk’ – Regels voor berekening van waarde van opdracht”

In zaak C-220/05, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Tribunal administratif de Lyon (Frankrijk) bij beslissing van 7 april 2005, ingekomen bij het Hof op 19 mei 2005, in de procedure Jean Auroux e.a., tegen Commune de Roanne, in tegenwoordigheid van: Société d’équipement du département de la Loire (SEDL), wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer), samengesteld als volgt: P. Jann, kamerpresident, K. Lenaerts, E. Juhász (rapporteur), J. N. Cunha Rodrigues en M. Ilešič, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 april 2006, gelet op de opmerkingen van: –

J. Auroux e.a., vertegenwoordigd door J. Antoine, avocat,

255

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

Page 3 of 15

–

Commune de Roanne, vertegenwoordigd door P. Petit en C. Xavier, avocats,

–

de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en J.-C. Niollet als gemachtigden,

–

de Litouwse regering, vertegenwoordigd door D. Kriaučiūnas als gemachtigde,

–

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde,

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door T. Nowakowski als gemachtigde,

–

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door X. Lewis als gemachtigde,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 juni 2006, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1; hierna: „richtlijn”).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een beroep dat J. Auroux en acht andere verzoekers (hierna: „verzoekers in het hoofdgeding”) hebben ingesteld tot nietigverklaring van het besluit van 28 oktober 2002, waarbij de gemeenteraad van Roanne de burgemeester heeft gemachtigd, met Société d’équipement du département de la Loire (hierna: „SEDL”) een overeenkomst te sluiten voor de aanleg van een recreatiepark te Roanne.

Toepasselijke bepalingen Bepalingen van gemeenschapsrecht

3

Luidens de tweede overweging van de considerans van de richtlijn moeten „bij de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de lidstaten voor rekening van de staat, van de territoriale en van de andere publiekrechtelijke instellingen, niet alleen de beperkingen [...] worden opgeheven, maar [...] tevens de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken [...] worden gecoördineerd”.

4

Blijkens de zesde overweging van de considerans van de richtlijn kunnen opdrachten voor de uitvoering van werken van minder dan 5 miljoen EUR buiten de mededinging worden gelaten zoals deze in deze richtlijn is geregeld en zullen de coördinatiemaatregelen hierop niet van toepassing zijn.

5

Volgens de tiende overweging van de considerans van de richtlijn „is het, voor de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten, noodzakelijk dat de door de aanbestedende diensten van de lidstaten opgestelde aankondigingen van opdrachten op communautair niveau bekend worden gemaakt”. In deze overweging van de considerans heet het verder dat „het doel van de in deze aankondigingen gegeven inlichtingen is, de aannemers van de Gemeenschap in staat te stellen uit te maken of de voorgenomen opdrachten voor hen van belang zijn”.

256

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

Page 4 of 15

6

Artikel 1, sub a tot en met d, van de richtlijn bepaalt: „In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder: a)

‚overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een sub b omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of sub c bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet;

b)

‚aanbestedende diensten’: de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen. [...]

c)

‚werk’: het product van bouw- dan wel wegenbouwkundige werken in hun geheel dat er toe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen;

d)

‚concessieovereenkomst voor openbare werken’: een overeenkomst met dezelfde kenmerken als die bedoeld sub a, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

7

De „in bijlage II vermelde […] werkzaamheden”, als bedoeld in artikel 1, sub a, van de richtlijn, zijn bouw- en wegenbouwkundige werkzaamheden die overeenkomen met klasse 50 van de algemene systematische bedrijfsindeling in de Europese Gemeenschappen. Als een van deze werkzaamheden wordt uitdrukkelijk de categorie burgerlijke utiliteitsbouw genoemd.

8

Artikel 6 van de richtlijn luidt: „1.

Deze richtlijn is van toepassing:

a)

op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken waarvan de geraamde waarde exclusief btw ten minste gelijk is aan de tegenwaarde in [euro] van 5 000 000 SDR [speciale trekkingsrechten];

b)

op de in artikel 2, lid 1, bedoelde overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken waarvan de geraamde waarde exclusief btw ten minste gelijk is aan 5 000 000 [EUR].

[...]

3.

Wanneer een werk wordt verdeeld in percelen voor elk waarvan een opdracht is geplaatst, moet de waarde van elk perceel in aanmerking worden genomen om te beoordelen of het in lid 1 vermelde bedrag is bereikt. Wanneer de totale waarde van de percelen gelijk is aan of meer bedraagt dan het in lid 1 aangegeven bedrag, is dit lid van toepassing op alle percelen. De aanbestedende diensten mogen van lid 1 afwijken voor percelen waarvan de geraamde waarde, exclusief btw, minder dan 1 000 000 [EUR] bedraagt, mits de totale waarde van deze percelen samen niet meer beloopt dan 20 % van de totale waarde van alle percelen.

4.

Werken of opdrachten mogen niet worden gesplitst teneinde deze aan de toepassing van deze richtlijn te onttrekken.

5.

Voor de berekening van de in lid 1 van dit artikel alsmede in artikel 7 vermelde bedragen wordt behalve de bedragen voor de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, ook de geraamde waarde in aanmerking genomen van de voor de uitvoering van het werk 257

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

Page 5 of 15

noodzakelijke goederen welke door de aanbestedende dienst ter beschikking van de aannemer worden gesteld.

6.

De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.”

Bepalingen van nationaal recht 9

Ten tijde van de feiten bepaalde artikel L. 300-4 van de Code de l’urbanisme (Frans wetboek van stedelijke ruimtelijke ordening), in de versie van artikel 8 van wet nr. 2000-1208 van 13 december 2000 (JORF van 14 december 2000, blz. 19777): „De staat, de plaatselijke overheidslichamen of hun openbare instellingen kunnen de planning en de uitvoering van de ruimtelijkeordeningsprojecten als bedoeld in dit boek opdragen aan iedere publiek- of privaatrechtelijke persoon die daarvoor in aanmerking komt.

Wordt de overeenkomst gesloten met een openbare instelling, een plaatselijke gemengde vennootschap in de zin van wet nr. 83-597 van 7 juli 1983 of een gemengde vennootschap waarvan het kapitaal voor meer dan de helft in handen is van een of meerdere van de volgende publiekrechtelijke personen: staat, regio’s, departementen, gemeenten of samenwerkingsverbanden daarvan, dan kan zij de vorm aannemen van een publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening. In dit geval kan het overeenkomstsluitende orgaan worden belast met het verrichten van aankopen door middel van onteigening of voorkoop en met alle activiteiten van ruimtelijke ordening en infrastructuurwerken waarmee het gehele project waarop de publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening betrekking heeft, gepaard gaat.

De in de voorgaande alinea genoemde organen kunnen in het kader van een lastgevingsovereenkomst waarbij zij in naam en voor rekening van het overheidslichaam of het samenwerkingsverband van overheidslichamen studiecontracten moeten sluiten, worden belast met de follow-up van voorstudies die nodig zijn ter bepaling van de kenmerken van het project.

De bepalingen van hoofdstuk IV van titel II van wet nr. 93-122 van 29 januari 1993 betreffende de voorkoming van corruptie en de transparantie van het economisch leven en de openbare procedures, zijn niet van toepassing op de op grond van het onderhavige artikel vastgestelde publiekrechtelijke overeenkomsten inzake ruimtelijke ordening.

In de publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening kan worden bepaald onder welke voorwaarden het overeenkomstsluitende orgaan wordt betrokken bij de projectstudies en in het bijzonder bij de herziening of de wijziging van het plaatselijk stedenbouwkundig plan.”

10

Na de inleiding door de Commissie van de Europese Gemeenschappen van een nietnakomingsprocedure tegen de Franse Republiek, is artikel L. 300-4 van de Code de l’urbanisme bij wet nr. 2005-809 van 20 juli 2005 betreffende concessies voor ruimtelijke ordening (JORF van 21 juli 2005, blz. 11833), gewijzigd als volgt: „De staat en de territoriale lichamen, alsmede hun openbare instellingen, kunnen de verwezenlijking van de ruimtelijkeordeningsprojecten als bedoeld in dit boek opdragen aan iedere persoon die daarvoor in aanmerking komt.

Met het oog op de gunning van concessies voor ruimtelijke ordening dient de concessiegever een bekendmakingsprocedure te organiseren, zodat onder de bij besluit van de Conseil d’État bepaalde voorwaarden meerdere concurrerende offertes kunnen worden ingediend.

258

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

Page 6 of 15

De concessiehouder geeft opdracht voor het verrichten van de in de concessie vastgestelde werkzaamheden en infrastructuurwerken waarmee het project gepaard gaat, en laat studies verrichten, alsmede alle taken die voor de uitvoering daarvan noodzakelijk zijn. Hij kan door de concessiegever worden belast met de aankoop – in voorkomend geval ook door middel van onteigening of voorkoop – van de goederen die voor de verwezenlijking van het project noodzakelijk zijn. De onroerende goederen die in het gebied van de concessie liggen worden door hem verkocht, verhuurd of in concessie gegeven.”

11

Artikel 11 van wet nr. 2005-809 bepaalt: „Behoudens in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissingen worden geldig verklaard, voor zover de wettigheid ervan wordt betwist op grond dat een instantie voor ruimtelijke ordening is aangewezen zonder voorafgaande bekendmakingsprocedure waarbij meerdere concurrerende offertes kunnen worden ingediend: 1° De concessies voor ruimtelijke ordening, de publiekrechtelijke overeenkomsten inzake ruimtelijke ordening en de overeenkomsten inzake ruimtelijke ordening die zijn gesloten vóór de bekendmaking van de onderhavige wet.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

12

Bij besluit van 28 oktober 2002 heeft de gemeenteraad van Roanne de burgemeester gemachtigd, met SEDL een overeenkomst voor de aanleg van een recreatiepark (hierna: „overeenkomst”) te sluiten.

13

De overeenkomst, die op 25 november 2002 is gesloten, voorziet in de aanleg van het recreatiepark in opeenvolgende fasen. De eerste fase omvat de bouw van een multiplexbioscoop en van bedrijfsruimten die aan derden zullen worden verkocht, alsmede de verwezenlijking van bouwwerken die aan de aanbestedende dienst zullen worden overgedragen, te weten een parkeerterrein alsmede toegangswegen en openbare ruimten.

De verdere fasen, waarvoor een aanhangsel bij de overeenkomst moet worden ondertekend, betreffen in wezen de bouw van andere bedrijfs- of dienstruimten en een hotel.

14

Volgens de preambule van de overeenkomst beoogt de gemeente Roanne met dit project een desolaat stadsgedeelte nieuw leven in te blazen en recreatie- en toeristische activiteiten te stimuleren.

15

Krachtens artikel 2 van de overeenkomst wordt SEDL er in het bijzonder mee belast, grond aan te kopen, een vergelijkend onderzoek onder architecten en/of ingenieurs te organiseren, studies te laten uitvoeren, de bouwwerken te verwezenlijken, bepaalde documenten inzake boekhouding en beheer op te stellen en bij te houden, kapitaal bijeen te brengen, efficiënte middelen in te zetten om de verkoop van de bouwwerken te garanderen, alsmede in het algemeen het beheer en de coördinatie van het project en de voorlichting van de gemeente te verzekeren.

16

Blijkens artikel 10, tweede alinea, van de overeenkomst gelden voor SEDL, wanneer zij de werken aan derden gunt, krachtens artikel 48.1 van wet nr. 93-122 van 29 januari 1993 (JORF van 30 januari 1993) de beginselen van bekendmaking en van oproep tot mededinging in de zin van de Code des marchés publics (Frans wetboek voor overheidsopdrachten).

17

Volgens de aan de overeenkomst gehechte balans, die is opgesteld op basis van ramingen, zullen de totale inkomsten uit de verwezenlijking van de eerste fase van het project 10 227 103 EUR en uit de verwezenlijking van het gehele project 14 268 341 EUR bedragen.

Van laatstgenoemd bedrag zal 2 925 000 EUR door de stad worden betaald in ruil voor de overdracht van het parkeerterrein. Verder zal SEDL naar verwachting 8 099 000 EUR ontvangen uit de verkoop van voor derden bestemde werken. Ten slotte wordt bepaald dat de 259

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

Page 7 of 15

gemeente Roanne bijdraagt aan de financiering van alle te verwezenlijken bouwwerken, te weten 2 443 103 EUR voor de eerste fase en 3 034 341 EUR voor de volledige werken.

18

Uit de artikelen 22 tot en met 25 van de overeenkomst volgt dat SEDL bij het verstrijken daarvan een eindbalans vaststelt die door de gemeente Roanne moet worden goedgekeurd.

Elk overschot op deze balans moet aan de gemeente worden overgemaakt. Voorts wordt de gemeente automatisch eigenaar van alle voor derden bestemde, maar nog niet verkochte grond en bouwwerken. De gemeente Roanne moet ook de uitvoering van de lopende overeenkomsten verzekeren, met uitzondering van de arbeidsovereenkomsten, en de door SEDL aangegane schulden overnemen.

19

Bij verzoekschrift, neergelegd bij het Tribunal administratif de Lyon op 11 december 2002, hebben verzoekers in het hoofdgeding een beroep ingesteld tot nietigverklaring van het besluit van de gemeenteraad van 28 oktober 2002. Met dit beroep stellen zij dat het besluit zowel naar nationaal recht als naar gemeenschapsrecht ongeldig is. Wat dit laatste betreft, betogen zij dat de sluiting van de overeenkomst, in overeenstemming met de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen, had moeten worden voorafgegaan door de bekendmaking van de opdracht en een oproep tot mededinging.

20

Daarop heeft het Tribunal administratif de Lyon de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Is een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering, voor een doelstelling van algemeen belang, van een project van ruimtelijke ordening, in het kader waarvan die tweede aanbestedende dienst aan de eerste bouwwerken overdraagt om te voorzien in zijn behoeften, en na afloop waarvan de eerste aanbestedende dienst automatisch eigenaar wordt van de grond en de bouwwerken die niet aan derden zijn overgedragen, een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van het bepaalde in artikel 1 van de [...] richtlijn [...]?

2)

Ingeval de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moet dan voor de raming van de in artikel 6 van [deze] richtlijn vastgestelde drempel van 5 000 000 [SDR] rekening worden gehouden met enkel de prijs die in ruil voor de verkoop van de aan de aanbestedende dienst overgedragen bouwwerken is betaald, dan wel met de som van deze prijs en de betaalde bijdragen, ook indien deze bijdragen slechts gedeeltelijk voor de uitvoering van deze werken worden aangewend, dan wel ten slotte met het totale bedrag van de werken, aangezien de bij het verstrijken van de overeenkomst niet verkochte goederen automatisch eigendom van de eerste aanbestedende dienst worden en deze dan voor de uitvoering van de lopende contracten zorgt en de door de tweede aanbestedende dienst aangegane schulden overneemt?

3)

Ingeval de eerste en de tweede vraag bevestigend worden beantwoord, is de eerste aanbestedende dienst dan voor de sluiting van een dergelijke overeenkomst vrijgesteld van de verplichting, de in deze richtlijn vastgestelde aanbestedingsprocedures toe te passen, op grond dat deze overeenkomst enkel kan worden aangegaan met bepaalde rechtspersonen en bedoelde procedures door de tweede aanbestedende dienst zullen worden toegepast voor de gunning van zijn opdrachten voor de uitvoering van werken?”

Ontvankelijkheid van de vragen 21

Om te beginnen betogen de gemeente Roanne alsmede de Franse regering dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is.

22

De gemeente Roanne stelt dat de Franse wetgever bij wet nr. 2005-809 de publiekrechtelijke overeenkomsten inzake ruimtelijke ordening die zijn gesloten zonder voorafgaande bekendmaking en oproep tot mededinging met terugwerkende kracht rechtsgeldig heeft 260

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

Page 8 of 15

verklaard. Aangezien de verwijzende rechter gehouden is, de Franse wet toe te passen en ervan uit te gaan dat de overeenkomst bij deze wet geldig is verklaard, is volgens haar de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht niet meer noodzakelijk om het hoofdgeding te beslechten.

23

De Franse regering voert aan dat de betrokken overeenkomst in het verzoek om een prejudiciële beslissing ten onrechte wordt gekwalificeerd als een overeenkomst inzake ruimtelijke ordening in de zin van artikel L. 300-4 van de Code de l’urbanisme in de ten tijde van de feiten geldende versie. Volgens haar gaat het in werkelijkheid gewoon om de aanleg van bouwwerken. De vraag of een overeenkomst voor de verwezenlijking van een ruimtelijkeordeningsproject een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van de richtlijn is, is bijgevolg niet-ontvankelijk, daar deze geen verband houdt met het voorwerp van het geding en een reëel geschil.

24

Vaststaat dat zowel de gemeente Roanne als de Franse regering concludeert tot nietontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing op grond van overwegingen die verband houden met de uitlegging van het Franse recht en met de kwalificatie van de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten op basis van dit recht.

25

Zoals echter uit vaste rechtspraak blijkt, berust de procedure van artikel 234 EG op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof, en is het Hof uitsluitend bevoegd zich over de uitlegging of rechtsgeldigheid van de in dit artikel bedoelde gemeenschapshandelingen uit te spreken. In dit kader heeft het Hof zich niet uit te spreken over de uitlegging van de nationale bepalingen en over de juistheid van de uitlegging die de verwijzende rechter daaraan geeft (zie in die zin arresten van 22 oktober 1974, Demag, 27/74, Jurispr. blz. 1037, punt 8; 16 april 1991, Eurim-Pharm, C-347/89, Jurispr. blz. I-1747, punt 16, en 12 januari 2006, Turn- und Sportunion Waldberg, C-246/04, Jurispr. blz. I-589, punt 20).

26

Het is tevens uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt (zie arresten van 4 december 2003, EVN en Wienstrom, C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punt 74, en 12 april 2005, Keller, C-145/03, Jurispr. blz. I-2529, punt 33).

Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden.

27

Hieruit volgt dat de door de gemeente Roanne en de Franse regering aangevoerde argumenten van niet-ontvankelijkheid moeten worden afgewezen, en het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk moet worden verklaard.

Beantwoording van de eerste vraag

28

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de overeenkomst een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van de richtlijn is.

29

Overeenkomstig de in deze bepaling neergelegde definitie zijn overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken of een werk als bedoeld in de richtlijn, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.

261

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

Page 9 of 15

30

In hun schriftelijke opmerkingen betogen de gemeente Roanne alsmede de Franse en de Poolse regering dat de overeenkomst niet aan deze definitie voldoet en dus geen overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van de richtlijn is.

31

Volgens de gemeente Roanne is de overeenkomst, gelet op het voorwerp ervan, geen overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, daar zij, als publiekrechtelijke overeenkomst inzake ruimtelijke ordening, niet uitsluitend op de uitvoering van werken betrekking heeft. Overeenkomstig het Franse recht betreffen dergelijke overeenkomsten namelijk de volledige uitvoering van een stedelijk project of van een bepaald stedenbeleid in al zijn aspecten, in het bijzonder het opzetten van het project, het administratief en juridisch beheer ervan, de aankoop van grond door middel van onteigening en de vaststelling van de procedures voor het sluiten van de overeenkomsten.

32

In dezelfde gedachtegang merkt de Poolse regering op dat SEDL zich op grond van de overeenkomst verbindt tot het verwezenlijken van een investeringsproject dat verschillende taken omvat. Zij benadrukt in dit verband dat SEDL niet de aannemer is die de in de overeenkomst bedoelde werken zal uitvoeren, maar zich enkel verbindt tot het voorbereiden en het leiden van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. Van mening dat het belangrijkste bestanddeel van de overeenkomst erin bestaat de bouwwerken te bestellen en toezicht te houden op de uitvoering daarvan, betoogt de Poolse regering dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een „overheidsopdracht voor dienstverlening” in de zin van artikel 1 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1).

33

De Franse regering betoogt dat het gedeelte van het recreatiepark dat betrekking heeft op de uitvoering van de werken die aan derden zullen worden verkocht, geen overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van de richtlijn is. Volgens haar kan dit gedeelte, juist omdat het voor derden is bestemd, namelijk niet worden geacht aan de eisen van de gemeente te voldoen. Zij stelt verder dat in beginsel enkel de aanleg, voor rekening van de gemeente Roanne, van het parkeerterrein een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken zou kunnen zijn. Deze aanleg valt echter evenmin binnen de werkingssfeer van de richtlijn, omdat het parkeerterrein pas na voltooiing aan de gemeente zal worden overgedragen volgens een speciale procedure die in het Franse recht bekendstaat als „vente en l’état futur d’achèvement”, zodat het eigenlijk om een gewone aankoop van een onroerend goed gaat die niet zozeer betrekking heeft op de werken, maar wel op de verkoop van de te verwezenlijken bouwwerken.

34

De Litouwse en de Oostenrijkse regering alsmede de Commissie zijn van mening dat de overeenkomst een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1 van de richtlijn is. In het bijzonder betoogt de Commissie dat hoewel de overeenkomst bepaalde taken omvat die dienstverrichtingen zijn, het hoofdvoorwerp ervan het laten uitvoeren van een bouwwerk is dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet in de zin van artikel 1, sub a en c, van de richtlijn.

35

De argumenten van de gemeente Roanne alsmede die van de Franse en de Poolse regering kunnen niet worden aanvaard.

36

Het is inderdaad juist dat SEDL op grond van de overeenkomst, behalve met de uitvoering van de werken, wordt belast met extra taken die, zoals een aantal partijen die opmerkingen hebben ingediend hebben opgemerkt, de aard van een dienstverrichting hebben. Anders dan de gemeente Roanne stelt, volgt uit het enkele feit dat de overeenkomst bestanddelen bevat die verder gaan dan de uitvoering van de werken, evenwel niet dat deze buiten de werkingssfeer van de richtlijn valt.

37

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt namelijk dat wanneer sommige bestanddelen van een overeenkomst betrekking hebben op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken en sommige andere op een ander soort overheidsopdracht, op grond van het hoofdvoorwerp van 262

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

Page 10 of 15

de overeenkomst moet worden bepaald welke gemeenschapsrichtlijn inzake overheidsopdrachten in beginsel van toepassing is (zie arrest van 19 april 1994, Gestión Hotelera Internacional, C-331/92, Jurispr. blz. I-1329, punt 29).

38

Wat de toepassing van deze rechtspraak op de onderhavige zaak betreft, zij benadrukt dat SEDL, anders dan de Poolse regering in haar opmerkingen betoogt, luidens de bewoordingen van de overeenkomst niet alleen het beheer en de organisatie van de daarin bedoelde werken op zich neemt, maar ook de uitvoering ervan. Verder wordt volgens vaste rechtspraak niet vereist dat de persoon die de overeenkomst met een aanbestedende dienst sluit, zelf in staat is de overeengekomen prestatie in eigen beheer met zijn eigen middelen te verrichten om als aannemer belast met een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van de richtlijn te kunnen worden aangemerkt (zie in die zin arresten van 14 april 1994, Ballast Nedam Groep, C-389/92, Jurispr. blz. I-1289, punt 13, en 2 december 1999, Holst Italia, C-176/98, Jurispr. blz. I-8607, punt 26). Om uit te maken of het hoofdvoorwerp van de overeenkomst de uitvoering van een bouwwerk is, is bijgevolg niet van belang dat SEDL de werken niet zelf uitvoert, maar deze door onderaannemers laat uitvoeren.

39

Het argument van de Franse regering dat de overeenkomst wegens de in punt 33 uiteengezette overwegingen niet kan worden geacht betrekking te hebben op de uitvoering van een bouwwerk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet in de zin van artikel 1, sub a, van de richtlijn, moet worden afgewezen.

40

Wat de juridische kwalificatie van het parkeerterrein door de Franse regering betreft, zij vastgesteld dat de definitie van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken tot het gebied van het gemeenschapsrecht behoort. Daar artikel 1, sub a, van de richtlijn voor zijn strekking en draagwijdte geen uitdrukkelijke verwijzing naar het recht van de lidstaten bevat, is de juridische kwalificatie van de overeenkomst naar Frans recht irrelevant om te beoordelen of de overeenkomst binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt (zie naar analogie arrest van 20 oktober 2005, Commissie/Frankrijk, C-264/03, Jurispr. blz. I-8831, punt 36).

41

Uit artikel 1, sub c, van de richtlijn volgt dat de vraag of er sprake is van een werk moet worden beoordeeld op basis van de economische of technische functie van het product van de verrichte werken (zie arrest van 27 oktober 2005, Commissie/Italië, C-187/04 en C-188/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26). Zoals duidelijk uit een aantal bepalingen van de overeenkomst blijkt, wordt het recreatiepark aangelegd met de bedoeling om er commerciële en dienstverlenende activiteiten in onder te brengen, zodat de overeenkomst moet worden geacht een economische functie te vervullen.

42

Verder moet de aanleg van het recreatiepark worden geacht te voldoen aan de eisen die de gemeente Roanne in de overeenkomst heeft vastgesteld. Benadrukt zij in dit verband dat het bouwwerk waarop de overeenkomst betrekking heeft, het recreatiepark in al zijn onderdelen is, van de bouw van een multiplexbioscoop, ruimten voor het verlenen van met recreatie verband houdende diensten en een parkeerterrein tot eventueel een hotel. Blijkens verschillende bepalingen van de overeenkomst wil de gemeente Roanne met de aanleg van het recreatiepark in zijn geheel de stationswijk herpositioneren en een nieuwe dynamiek geven.

43

Wat de andere bestanddelen van de definitie van „overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken” als bedoeld in artikel 1, sub a, van de richtlijn betreft, wordt om te beginnen niet betwist dat de gemeente Roanne als territoriaal lichaam een „aanbestedende dienst” in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn is en dat er een schriftelijke overeenkomst bestaat.

44

Verder staat vast dat SEDL, als marktdeelnemer die zich ertoe verbindt de in de overeenkomst bedoelde werken te verwezenlijken, als aannemer in de zin van de richtlijn moet worden aangemerkt. Zoals in punt 38 van het onderhavige arrest reeds is gezegd, is het 263

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

Page 11 of 15

in dit verband niet van belang dat SEDL voor het ontwerp en de uitvoering van de werken een beroep doet op onderaannemers (zie in die zin arrest van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, punt 90).

45

Ten slotte is het duidelijk dat het om een overeenkomst onder bezwarende titel gaat.

Daarmee wordt bedoeld dat de aannemer voor de uitvoering van de door de aanbestedende dienst bedoelde werken een tegenprestatie krijgt (zie in die zin arrest Ordine degli Architetti e.a., reeds aangehaald, punt 77). Volgens de bepalingen van de overeenkomst ontvangt SEDL van de gemeente Roanne als tegenprestatie voor de overdracht van het parkeerterrein een som geld. De gemeente verbindt zich er ook toe een gedeelte van de kosten van alle uit te voeren bouwwerken voor haar rekening te nemen. Tot slot mag SEDL krachtens de overeenkomst als tegenprestatie voor de overdracht van de verwezenlijkte bouwwerken van derden inkomsten verkrijgen.

46

Uit de analyse van de overeenkomst blijkt dat het hoofdvoorwerp daarvan, zoals de Commissie heeft gesteld, de uitvoering is van een geheel van werken dat resulteert in een werk in de zin van artikel 1, sub c, van de richtlijn, te weten een recreatiepark. De dienstencomponenten van de overeenkomst, zoals de aankoop van grond, het bijeenbrengen van kapitaal, de organisatie van een vergelijkend onderzoek voor architecten en/of ingenieurs, alsmede de verkoop van de gebouwen, vormen een onderdeel van de voltooiing van dit bouwwerk.

47

Gelet op het voorgaande, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering van een bouwwerk, een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van de richtlijn vormt, ongeacht of daarin al dan niet wordt bepaald dat de eerste aanbestedende dienst eigenaar is of wordt van het gehele bouwwerk of van een gedeelte ervan.

Beantwoording van de tweede vraag

48

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen hoe de waarde van de betrokken opdracht moet worden bepaald, teneinde te kunnen beoordelen of de drempel van artikel 6 van de richtlijn is bereikt.

49

De verwijzende rechter stelt ter berekening van deze drempel drie mogelijke grondslagen voor: bepaling van de waarde van de opdracht op basis van 1) uitsluitend de bedragen die de aanbestedende dienst heeft betaald in ruil voor de bouwwerken die aan hem zullen worden overgedragen; 2) het door de aanbestedende dienst betaalde totaalbedrag, namelijk de tegenprestatie voor de bouwwerken die aan hem zullen worden overgedragen alsmede de financiĂŤle bijdrage voor alle uit te voeren bouwwerken; 3) de totale waarde van de werken, wat zowel de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen omvat als die welke van derden in ruil voor de voor hun rekening uitgevoerde bouwwerken zijn ontvangen.

50

Om te beginnen zij opgemerkt dat de richtlijn volgens artikel 6 daarvan van toepassing is op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken waarvan de waarde de in dit artikel vastgestelde drempel bereikt. Dit artikel bevat geen voorschriften inhoudende dat ter bepaling van de waarde van een opdracht enkel rekening mag worden gehouden met de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen.

51

Werd een dergelijk voorschrift uit dit artikel 6 afgeleid, dan zou dat bovendien ingaan tegen de geest en het doel van de richtlijn.

52

Zoals uit de tweede en de tiende overweging van de considerans ervan blijkt, beoogt de richtlijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken op te heffen teneinde deze opdrachten voor een daadwerkelijke mededinging open te stellen (arrest Ordine degli 264

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

Page 12 of 15

Architetti e.a., reeds aangehaald, punt 52). In de tiende overweging van de considerans wordt gepreciseerd dat het voor de ontwikkeling van deze mededinging noodzakelijk is dat de aankondigingen van de desbetreffende opdrachten op communautair niveau bekend worden gemaakt, en dat daarin voldoende inlichtingen worden gegeven om de aannemers van de Europese Gemeenschap in staat te stellen uit te maken of de voorgenomen opdrachten voor hen van belang zijn. In dit verband heeft de in artikel 6 van de richtlijn vastgestelde drempel tot doel te verzekeren dat overheidsopdrachten waarvan de waarde hoog genoeg is om intracommunautaire deelname te rechtvaardigen, aan de potentiële inschrijvers worden meegedeeld.

53

Aangezien de in de richtlijn vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken juist beogen te waarborgen dat potentiële inschrijvers die in de Europese Gemeenschap zijn gevestigd, toegang hebben tot de overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, dient voor de berekening of de waarde van een opdracht de in artikel 6 van de richtlijn vastgestelde drempel bereikt, van hun standpunt te worden uitgegaan.

54

In dit verband is het duidelijk dat wanneer de waarde van een opdracht wordt gevormd door inkomsten die zowel van de aanbestedende dienst als van derden afkomstig zijn, het belang van een dergelijke opdracht voor een potentiële inschrijver verband houdt met de totale waarde van de opdracht.

55

Omgekeerd zou het standpunt dat bij de berekening van de waarde van een opdracht in de zin van artikel 6 van de richtlijn enkel met de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen rekening mag worden gehouden, in strijd zijn met het doel van de richtlijn. Daaruit zou volgen dat de aanbestedende dienst een opdracht met een hogere totale waarde dan de in artikel 6 vastgestelde drempel, die van belang zou kunnen zijn voor andere op de markt actieve aannemers, zou kunnen gunnen zonder de in de richtlijn vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken toe te passen.

56

Ten slotte zij eraan herinnerd dat krachtens artikel 3 van de richtlijn de in de richtlijn neergelegde bekendmakingsvoorschriften van toepassing zijn op concessies voor openbare werken wanneer de in die bepaling bedoelde drempel wordt bereikt. Daar een wezenlijk kenmerk van deze concessies erin bestaat dat de tegenprestatie voor de werken geheel of gedeeltelijk door derden wordt geleverd, zou het tegen het aan de richtlijn ten grondslag liggende doel en stelsel ingaan wanneer in het kader van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken de van derden afkomstige bedragen van de berekening van de waarde van de opdracht in de zin van artikel 6 van de richtlijn werden uitgesloten.

57

Gelet op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat ter bepaling van de waarde van een opdracht in de zin van artikel 6 van de richtlijn rekening moet worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de uitvoering van werken vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver, wat niet alleen alle bedragen omvat die de aanbestedende dienst zal moeten betalen, maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen.

Beantwoording van de derde vraag

58

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een aanbestedende dienst voor de sluiting van een overeenkomst als die in het hoofdgeding is vrijgesteld van de verplichting om de in de richtlijn vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken toe te passen, op grond dat deze overeenkomst naar nationaal recht enkel kan worden aangegaan met bepaalde rechtspersonen die zelf aanbestedende diensten zijn en op hun beurt deze procedures moeten toepassen voor het plaatsen van eventuele verdere opdrachten.

59

Vooraf zij opgemerkt dat de enige uitzonderingen die op de toepassing van de richtlijn zijn 265

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

Page 13 of 15

toegestaan, daarin uitdrukkelijk worden genoemd (zie naar analogie arresten van 18 november 1999, Teckal, C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punt 43, en 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei, C-340/04, Jurispr. blz. I-4137, punt 45).

60

De richtlijn bevat evenwel geen bepaling die vergelijkbaar is met artikel 6 van richtlijn 92/50, dat overheidsopdrachten die onder bepaalde voorwaarden aan aanbestedende diensten zijn gegund, van haar werkingssfeer uitsluit (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Teckal, punt 44, alsmede Carbotermo en Consorzio Alisei, punt 46).

61

Er zij op gewezen dat artikel 11 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114) in een uitzondering voorziet voor aanbestedende diensten die via een aankoopcentrale zoals omschreven in artikel 1, lid 10, van deze richtlijn, in het bijzonder werken verwerven. Deze bepaling is ratione temporis evenwel niet van toepassing op de feiten in het hoofdgeding.

62

Bijgevolg is een aanbestedende dienst niet vrijgesteld van de verplichting om de in de richtlijn vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken toe te passen, op grond dat hij voornemens is de betrokken overeenkomst te sluiten met een tweede aanbestedende dienst (zie naar analogie arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 51; arresten van 7 december 2000, ARGE, C-94/99, Jurispr. blz. I-11037, punt 40, en 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punt 47). Deze vaststelling doet verder niet af aan de verplichting van laatstbedoelde aanbestedende dienst om zelf de door de richtlijn voorgeschreven aanbestedingsprocedures te volgen (zie naar analogie arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 45).

63

Het is juist dat overeenkomstig de rechtspraak van het Hof een oproep tot inschrijving niet verplicht is voor overeenkomsten die worden aangegaan tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is, wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam dat hem controleert of de lichamen die hem controleren (zie arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 50, en arrest van 13 januari 2005, Commissie/Spanje, C-84/03, Jurispr. blz. I-139, punten 38 en 39).

64

Nu SEDL een gemengde vennootschap is waarvan het kapitaal gedeeltelijk uit particuliere middelen bestaat, kan de gemeente Roanne evenwel niet worden geacht op deze vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op haar eigen diensten. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat de plaatsing van privĂŠkapitaal in een onderneming beantwoordt aan specifieke overwegingen verband houdend met particuliere belangen en andere doelstellingen nastreeft dan die van een overheidsorgaan (zie arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punten 49 en 50). De redenering die het Hof in voormeld arrest Stadt Halle en RPL Lochau heeft gevolgd ten aanzien van overheidsopdrachten voor dienstverlening, geldt ook voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.

65

Uit de opmerkingen van de gemeente Roanne alsmede uit die van de Franse en de Poolse regering blijkt dat de richtlijn volgens hen haar nuttige werking toch behoudt in gevallen, zoals het onderhavige, waarin een tweede aanbestedende dienst verplicht is voor elke verdere opdracht de in de richtlijn vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken te volgen. Ter verzekering van een daadwerkelijke mededinging is het volgens hen irrelevant dat een dergelijke procedure door een eerste dan wel door een tweede aanbestedende dienst wordt georganiseerd.

66

Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de richtlijn geen bepalingen bevat op grond waarvan de toepassing ervan kan worden uitgesloten in het geval van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken tussen twee aanbestedende diensten, ook

266

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

Page 14 of 15

niet wanneer de tweede aanbestedende dienst genoodzaakt is de opdracht voor de totale waarde aan onderaannemers uit te besteden en daartoe de in de richtlijn vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten dient te volgen.

67

Verder bepaalt de overeenkomst in het onderhavige geval niet dat SEDL gehouden is de totale oorspronkelijke opdracht aan onderaannemers uit te besteden. Zoals voorts de advocaat-generaal in punt 72 van haar conclusie terecht heeft opgemerkt, is de kans groot dat, wanneer een tweede aanbestedende dienst met onderaannemers werkt, de bij hen geplaatste opdrachten slechts een gedeelte van de totale opdracht betreffen. Dat kan tot gevolg hebben dat de waarde van verdere opdrachten die door een tweede aanbestedende dienst worden geplaatst, lager is dan die welke in artikel 6, lid 1, sub a, van de richtlijn wordt genoemd. Zo zou de toepassing van de richtlijn door het opzetten van een reeks opeenvolgende opdrachten kunnen worden omzeild.

68

Gelet op het voorgaande, moet op de derde vraag worden geantwoord dat een aanbestedende dienst niet is vrijgesteld van de verplichting om de in de richtlijn vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken toe te passen, op grond dat de betrokken overeenkomst naar nationaal recht enkel kan worden aangegaan met bepaalde rechtspersonen die zelf aanbestedende diensten zijn en op hun beurt deze procedures moeten toepassen voor het plaatsen van eventuele verdere opdrachten.

Kosten

69

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1)

Een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering van een bouwwerk vormt een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, ongeacht of daarin al dan niet wordt bepaald dat de eerste aanbestedende dienst eigenaar is of wordt van het gehele bouwwerk of van een gedeelte ervan.

2)

Ter bepaling van de waarde van een opdracht in de zin van artikel 6 van richtlijn 93/37, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52, moet rekening worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de uitvoering van werken vanuit het oogpunt van een potentiĂŤle inschrijver, wat niet alleen alle bedragen omvat die de aanbestedende dienst zal moeten betalen, maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen.

3)

Een aanbestedende dienst is niet vrijgesteld van de verplichting om de in richtlijn 93/37, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52, vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken toe te passen, op grond dat de betrokken overeenkomst naar nationaal recht enkel kan worden aangegaan met bepaalde rechtspersonen die zelf aanbestedende diensten zijn en op hun beurt deze procedures moeten toepassen voor het plaatsen van eventuele verdere opdrachten.

267

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0220:NL:HTML

8-8-2013

CURIA - Documents

Page 1 of 12

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 10 september 2009 (*)

„Procedures voor plaatsen van opdrachten in sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten – Openbare dienst van drinkwatervoorziening en behandeling van afvalwater – Concessieovereenkomst voor diensten – Begrip – Overdracht van aan exploitatie van betrokken dienst verbonden risico op opdrachtnemer”

In zaak C-206/08, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Thüringer Oberlandesgericht (Duitsland) bij beslissing van 8 mei 2008, ingekomen bij het Hof op 19 mei 2008, in de procedure Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) tegen Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, in tegenwoordigheid van: Stadtwirtschaft Gotha GmbH, Wasserverband Lausitz Betriebsführungs GmbH (WAL), wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Derde kamer), samengesteld als volgt: A. Rosas, kamerpresident, J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), J. Klučka, P. Lindh en A. Arabadjiev, rechters, advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 23 april 2009, gelet op de opmerkingen van: –

Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha), vertegenwoordigd door S. Wellmann en P. Hermisson, Rechtsanwälte,

–

Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, vertegenwoordigd door U.-D. Pape, Rechtsanwalt,

–

Stadtwirtschaft Gotha GmbH, vertegenwoordigd door E. Glahs, Rechtsanwältin,

–

Wasserverband Lausitz Betriebsführungs GmbH (WAL), vertegenwoordigd door S. Gesterkamp en S. Sieme, Rechtsanwälte,

268

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 2 of 12

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma en J. Möller als gemachtigden,

–

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek als gemachtigde,

–

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door P. Oliver, D. Kukovec en C. Zadra als gemachtigden, bijgestaan door B. Wägenbaur, Rechtsanwalt,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van het begrip „concessieovereenkomst voor diensten” in de zin van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landeskreisgemeinden (samenwerkingsverband voor de watervoorziening en de afvoer van afvalwater van de stad Gotha en gemeenten die tot het administratieve gebied daarvan behoren; hierna: „WAZV Gotha”) en Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH (onderneming voor de behandeling en lozing van water; hierna: „Eurawasser”) over de gunning van de openbare dienst van drinkwatervoorziening en afvoer van afvalwater.

Toepasselijke bepalingen

3

Artikel 1, lid 2, sub a en d, van richtlijn 2004/17 bepaalt: „2.

a)

‚Opdrachten voor leveringen, voor de uitvoering van werken en voor het verrichten van diensten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel tussen één of meer van de in artikel 2, lid 2, bedoelde aanbestedende diensten en een of meer aannemers, leveranciers, of dienstverrichters;

[...] d)

‚Opdrachten voor diensten’ zijn andere opdrachten dan de opdrachten voor werken of leveringen die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage XVI vermelde diensten.

[...]”

4

Artikel 1, lid 3, sub b, van die richtlijn luidt: „De ‚concessieovereenkomst voor diensten’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een opdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat hetzij in uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

5

Artikel 2 van die richtlijn bepaalt: 269

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

„1. a)

Page 3 of 12

In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder: ‚aanbestedende diensten’: de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen bestaande uit een of meer van dergelijke lichamen of een of meer van dergelijke publiekrechtelijke instellingen.

[...]

2.

Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die:

a)

overheidsdiensten of overheidsbedrijven zijn en die een van de in de artikelen 3 tot en met 7 bedoelde activiteiten uitoefenen;

[...]”

6

Artikel 4 van richtlijn 2004/17 luidt: „1.

Deze richtlijn is van toepassing op de volgende activiteiten:

a)

de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van drinkwater of

b)

de drinkwatertoevoer naar deze netten.

2.

Deze richtlijn is eveneens van toepassing op de opdrachten of prijsvragen die worden geplaatst of georganiseerd door de diensten die een in lid 1 bedoelde activiteit uitoefenen en die:

[...] b)

verband houden met de afvoer of behandeling van afvalwater.

[...]”

7

Artikel 18 van die richtlijn bepaalt: „Deze richtlijn is niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor werken of diensten die gesloten worden door aanbestedende diensten die één of meer van de in de artikelen 3 tot en met [7] bedoelde activiteiten uitoefenen indien de concessieovereenkomsten met het oog op de uitoefening van die activiteiten gesloten worden.”

8

Artikel 31 van die richtlijn luidt: „De opdrachten voor het verrichten van de in bijlage XVII A vermelde diensten worden overeenkomstig de artikelen 34 tot en met 59 geplaatst.”

9

Artikel 32 ervan bepaalt: „Het plaatsen van opdrachten voor het verrichten van de in bijlage XVII B opgenomen diensten valt uitsluitend onder de artikelen 34 en 43.”

10

Overeenkomstig artikel 71 van richtlijn 2004/17 dienden de lidstaten de nodige bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk op 31 januari 2006 aan deze richtlijn te voldoen.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 270

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 4 of 12

11

Blijkens de stukken is WAZV Gotha een gemeentelijk samenwerkingsverband dat op grond van een aantal bepalingen van Duits recht tot taak heeft te zorgen voor de drinkwatervoorziening en de afvoer van afvalwater voor de bevolking op zijn grondgebied.

12

In het kader van een in 1994 gesloten beheersovereenkomst had WAZV Gotha aan Stadtwirtschaft Gotha GmbH (gemeentelijk bedrijf van de stad Gotha; hierna: „Stadtwirtschaft”) alle technische, commerciële en administratieve diensten ter zake van de watervoorziening toevertrouwd. Daar deze overeenkomst in de loop van 2008 verstreek, was WAZV Gotha voornemens om Stadtwirtschaft als lid op te nemen teneinde haar ook verder het beheer toe te vertrouwen. De toezichthoudende instanties onthielden echter met een beroep op de bepalingen inzake de plaatsing van opdrachten hun toestemming aan de opname van Stadtwirtschaft in WAZV Gotha.

13

Om het beheer verder aan derden toe te vertrouwen, besloot WAZV Gotha om een concessie te verlenen voor de drinkwatervoorziening en de afvoer van afvalwater. Daartoe startte het in de loop van september 2007 een informele aanbestedingsprocedure op in plaats van de formele aanbestedingsprocedure bedoeld in de §§ 97 en volgende van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Duitse wet inzake mededingingsbeperkingen; hierna: „GWB”). WAZV Gotha liet niettemin een aankondiging plaatsen in het Publicatieblad van de Europese Unie van 19 september 2007, onder het nummer 2007/S 180-220518.

14

Volgens de aankondiging van opdracht ging het om de gunning van een concessie voor de watervoorziening en de afvoer van afvalwater op het door het WAZV Gotha bestreken grondgebied voor de duur van 20 jaar, en werden belanghebbende bedrijven opgeroepen om in te schrijven.

15

De aankondiging van opdracht en de desbetreffende ontwerp-overeenkomsten bepaalden dat de concessiehouder de genoemde diensten op basis van op eigen naam en voor eigen rekening gesloten privaatrechtelijke overeenkomsten zou leveren aan de gebruikers die woonachtig zijn op het door WAZV Gotha bestreken grondgebied en als tegenprestatie van die gebruikers een vergoeding zou ontvangen.

16

Er was bepaald dat de concessiehouder bevoegd was om zelf naar billijkheid de voor de geleverde diensten verschuldigde vergoedingen te berekenen en onder eigen verantwoordelijkheid de hoogte daarvan te bepalen. Voor die bevoegdheid gold echter een beperking voor zover de concessiehouder tot en met 31 december 2009 de op het tijdstip van bekendmaking van de aankondiging van opdracht geldende tarieven diende toe te passen en de tarieven daarna in overeenstemming dienden te zijn met de bepalingen van het Thüringer Kommunalabgabengesetz (wet van de deelstaat Thüringen op de gemeentelijke belastingen).

17

Verder bleef volgens de aankondiging van opdracht en de ontwerp-overeenkomsten de technische infrastructuur voor de watervoorziening en afvoer van afvalwater eigendom van WAZV Gotha en werd die gehuurd door de concessiehouder, die de overeenkomstige huursom mocht doorberekenen in de van de gebruikers als tegenprestatie voor de geleverde diensten verlangde vergoeding. De concessiehouder was verantwoordelijk voor het onderhoud van die infrastructuur.

18

WAZV Gotha verbond zich ertoe, de aansluiting op en het gebruik van de openbare netten voor de watervoorziening en de afvoer van afvalwater bij besluit verplicht te stellen. De concessiehouder was echter niet bevoegd, die aansluit- en gebruiksplicht in concrete gevallen af te dwingen.

19

Ten slotte verbond WAZV Gotha zich ertoe, door hem ontvangen overheidssubsidies binnen de wettelijke mogelijkheden aan de concessiehouder door te geven.

271

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 5 of 12

20

Volgens de aankondiging van opdracht konden tot uiterlijk 8 oktober 2007 offertes worden ingediend. Bij schrijven van 4 oktober 2007 hekelde Eurawasser het voornemen van WAZV Gotha om de voornoemde diensten niet in het kader van een formele aanbesteding van opdrachten voor het verrichten van diensten, maar door middel van een concessieovereenkomst voor diensten te gunnen.

21

Eurawasser heeft haar aanvraag tot deelneming op 8 oktober 2007 ingediend.

Stadtwirtschaft en Wasserverband Lausitz Betriebsführungs GmbH (beheersonderneming die ressorteert onder het gemeentelijk samenwerkingsverband voor water van de regio Lausitz; hierna: „WAL”) hebben eveneens deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure en zijn door WAZV Gotha uitgenodigd om een offerte in te dienen. Aan het einde van de in de aankondiging van opdracht gestelde termijn waren acht aanvragen tot deelneming ingediend.

22

WAZV Gotha heeft de klacht van Eurawasser bij schrijven van 9 oktober 2007 afgewezen.

Nadat zij tevergeefs op 19 oktober en 23 november 2007 verdere klachten had ingediend, heeft Eurawasser beroep ingesteld bij de bevoegde Vergabekammer (kamer voor de plaatsing van overheidsopdrachten), op grond dat WAZV Gotha niet de juiste gunningprocedure had gekozen.

23

Bij beslissing van 24 januari 2008 heeft de Vergabekammer zich op het standpunt gesteld dat het hier wel degelijk om een opdracht voor dienstverlening ging, dat WAZV Gotha een formele aanbestedingsprocedure had moeten inleiden en dat de procedure moest worden teruggedraaid tot vóór de bekendmaking van de aankondiging van opdracht.

24

WAZV Gotha is tegen deze beslissing opgekomen bij het Thüringer Oberlandesgericht.

25

Stadtwirtschaft en WAL zijn toegelaten tot interventie in deze procedure.

26

Daarop heeft het Thüringer Oberlandesgericht de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende vragen ter prejudiciële beslissing voorgelegd: „1)

Moet een overeenkomst inzake het verrichten van diensten (in casu diensten op het gebied van de watervoorziening en de behandeling van afvalwater) volgens welke de opdrachtnemer geen rechtstreekse vergoeding van de aanbestedende dienst ontvangt, maar het recht heeft om op privaatrechtelijke basis vergoedingen van derden te innen, alleen op deze grond worden gekwalificeerd als ‚concessieovereenkomst voor diensten’ in de zin van artikel 1, lid 3, sub b, van [...] richtlijn [2004/17] en niet als overeenkomst tot het verrichten van diensten onder bezwarende titel in de zin van artikel 1, lid 2, sub a en d, van de richtlijn?

2)

Indien de eerste prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord: is bij overeenkomsten van de daarin omschreven aard sprake van een concessieovereenkomst voor diensten indien, op grond van de wijze waarop de dienst publiekrechtelijk is georganiseerd (verplichting tot aansluiting en gebruik, prijscalculatie volgens het kostendekkingsbeginsel), het aan de betrokken dienst verbonden exploitatierisico weliswaar van meet aan, dus ook wanneer de aanbestedende dienst de dienst zelf zou verrichten, aanzienlijk is beperkt, maar de opdrachtnemer dit beperkte risico niettemin geheel of althans vrijwel geheel op zich neemt?

3)

Indien ook de tweede prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord: moet artikel 1, lid 3, sub b, van [...] richtlijn [2004/17] dan aldus worden uitgelegd dat het aan het verrichten van de dienst verbonden exploitatierisico, in het bijzonder het afzetrisico, kwalitatief vergelijkbaar moet zijn met het exploitatierisico dat normaliter onder de voorwaarden van een vrije markt met meerdere concurrerende aanbieders bestaat?

272

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 6 of 12

Ontvankelijkheid 27

WAZV Gotha stelt dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is op grond dat het antwoord op de eerste vraag duidelijk volgt uit de definitie van concessieovereenkomst voor diensten in artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17 en uit de rechtspraak van het Hof. Derhalve is de gevraagde uitlegging haars inziens volstrekt overbodig. WAL voert in wezen soortgelijke argumenten aan.

28

Volgens Stadtwirtschaft zijn de prejudiciële vragen niet relevant met het oog op de door de verwijzende rechter te geven beslissing, aangezien het hoofdgeding zonder antwoord op die vragen kan worden beslecht. WAZV Gotha heeft namelijk besloten tot een gunningprocedure die regelmatig is, zelfs wanneer de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomsten blijken te moeten worden gekwalificeerd als opdrachten voor dienstverlening die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17 vallen.

29

De Commissie van de Europese Gemeenschappen daarentegen meent dat het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is. Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, is de nationale rechter van oordeel dat de prejudiciële vragen over het onderscheid tussen de begrippen opdracht voor dienstverlening en concessieovereenkomst voor diensten onmisbaar zijn om te beslissen over de ontvankelijkheid van het bij hem ingestelde hoger beroep.

30

Na de indiening van het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft WAZV Gotha op 4 september 2008 besloten om de aanbestedingsprocedure die het voorwerp van het hoofdgeding vormt, te annuleren.

31

Nadat deze procedure was geannuleerd, heeft Eurawasser haar beroep gewijzigd zonder het in te trekken. Zij vordert thans vaststelling dat zij door de geannuleerde procedure is geschonden in haar rechten op eerbiediging van de regels voor plaatsing van opdrachten die zij ontleent aan de §§ 97 en volgende GWB.

32

Bij brief van 24 december 2008 heeft de verwijzende rechter het Hof laten weten dat hij zijn verzoek om een prejudiciële beslissing handhaaft. Volgens hem is een antwoord op de gestelde vragen nog steeds noodzakelijk om uitspraak op het gewijzigde beroep te kunnen doen, al was het maar omdat concessieovereenkomsten voor diensten zonder meer buiten de werkingssfeer van de §§ 97 en volgende GWB vallen en derhalve de wijziging van het beroep in het hoofdgeding niet van invloed is op het feit dat, mocht de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst als concessieovereenkomst voor diensten worden gekwalificeerd, de zaak niet geldig aanhangig zou kunnen worden gemaakt bij de instanties die bevoegd zijn ter zake van het toezicht op de naleving van de op het gebied van overheidsopdrachten toepasselijke procedures, namelijk de Vergabekammer en de Vergabesenat.

33

In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat het in het kader van de bij artikel 234 EG ingevoerde samenwerking tussen hemzelf en de nationale rechterlijke instanties uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie met name arrest van 23 april 2009, Rüffler, C-544/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

273

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 7 of 12

34

Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat het in uitzonderlijke omstandigheden aan hem staat om, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder het door de nationale rechter is geadieerd. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name arrest Rüffler, reeds aangehaald, punten 37 en 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35

In zijn verwijzingsbeslissing en in zijn brief van 24 december 2008 heeft de verwijzende rechter duidelijk toegelicht waarom zijns inziens de door hem gestelde vragen relevant zijn en een antwoord op die vragen noodzakelijk is voor de beslechting van het bij hem aanhangige geding. Gezien deze toelichting lijken de gestelde vragen noch hypothetisch noch zonder verband met het voorwerp van het hoofdgeding.

36

De prejudiciële vragen zijn bijgevolg ontvankelijk.

Beantwoording van de prejudiciële vragen Inleidende opmerkingen

37

Vooraf moet worden gepreciseerd dat WAZV Gotha volgens de gegevens uit de stukken valt onder de definitie van aanbestedende dienst in artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/17; die aanbestedende dienst is een van de categorieën aanbestedende diensten waarvoor die richtlijn volgens artikel 2, lid 2, sub a, ervan geldt.

38

Verder valt de zaak in het hoofdgeding onder richtlijn 2004/17 op grond van artikel 4 ervan, aangezien de betrokken aanbestedende dienst, namelijk WAZV Gotha, een activiteit verricht op het gebied van de drinkwatertoevoer en de afvoer van afvalwater.

39

Richtlijn 2004/17 is ratione temporis van toepassing op het hoofdgeding, aangezien de in artikel 71 gestelde termijn voor de uitvoering daarvan op 31 januari 2006 is verstreken en de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure in de loop van september 2007 is gestart.

40

Er zij op gewezen dat een definitie van concessieovereenkomst voor diensten in de gemeenschapswetgeving is ingevoerd bij artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/17. Zij kwam niet voor in de vorige richtlijnen ter zake, met name niet in richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84).

41

In artikel 18 van richtlijn 2004/17 heeft de gemeenschapswetgever gepreciseerd dat deze richtlijn niet van toepassing is op concessieovereenkomsten voor diensten die gesloten worden door aanbestedende diensten die activiteiten uitoefenen in onder meer de sector water.

42

Voorts moet eraan worden herinnerd dat richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), wat de eigen werkingssfeer ervan betreft, in artikel 1, leden 2, sub a, en 4, in wezen soortgelijke definities geeft van „overheidsopdracht” en van „concessieovereenkomst voor diensten” als artikel 1, leden 2, sub a, en 3, sub b, van richtlijn 2004/17.

274

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 8 of 12

43

Dit betekent dat voor de uitlegging van de begrippen opdracht voor diensten en concessieovereenkomst voor diensten binnen de respectieve werkingssferen van beide voormelde richtlijnen dezelfde overwegingen moeten worden gehanteerd.

44

Wordt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transactie gekwalificeerd als „opdracht voor diensten” in de zin van richtlijn 2004/17, dan moet een dergelijke opdracht bijgevolg in beginsel worden geplaatst overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 daarvan bedoelde procedures. Wordt die transactie daarentegen gekwalificeerd als concessieovereenkomst voor diensten, dan is die richtlijn op grond van artikel 18 daarvan niet van toepassing op die transactie. In dat geval zouden voor de toewijzing van de concessie nog steeds de fundamentele regels van het EG-Verdrag, in het algemeen, en het gelijkheidsbeginsel, het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de transparantieverplichting die deze inhouden, in het bijzonder, gelden (zie in die zin arresten van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C-324/98, Jurispr. blz. I-10745, punten 60-62; 21 juli 2005, Coname, C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punten 16-19; 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, Jurispr. blz. I-8585, punten 46-49, en 13 november 2008, Coditel Brabant, C-324/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 25).

45

Dit is de context waarin de verwijzende rechter verzoekt om precisering van de criteria aan de hand waarvan een opdracht voor diensten kan worden onderscheiden van een concessieovereenkomst voor diensten.

De eerste en de tweede vraag

46

Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of in geval van een overeenkomst inzake het verrichten van diensten de omstandigheid dat de opdrachtnemer niet rechtstreeks door de aanbestedende dienst wordt vergoed, maar het recht heeft om op privaatrechtelijke basis vergoedingen van derden te innen, op zich volstaat om de betrokken overeenkomst aan te merken als concessieovereenkomst voor diensten in de zin van artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17. Wanneer deze vraag ontkennend wordt beantwoord, wenst de verwijzende rechter te vernemen of een dergelijke overeenkomst moet worden gekwalificeerd als concessieovereenkomst voor diensten wanneer de opdrachtnemer het op de aanbestedende dienst rustende exploitatierisico in zijn geheel of althans vrijwel in zijn geheel op zich neemt, ook al is dit risico op grond van de wijze waarop de dienst publiekrechtelijk is georganiseerd, van meet aan zeer beperkt.

47

Volgens WAZV Gotha, Stadtwirtschaft, WAL, de Duitse en de Tsjechische regering, die vinden dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord, volstaat de omstandigheid dat de opdrachtnemer wordt betaald door middel van een bij de gebruikers van de betrokken dienst geïnde vergoeding, om van een concessieovereenkomst voor diensten te kunnen spreken.

48

Eurawasser en de Commissie menen daarentegen dat de opdrachtnemer bovendien het economisch risico van exploitatie van de betrokken dienst op zich moet nemen.

49

Opgemerkt zij in dit verband dat volgens artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/17 „opdrachten voor leveringen, voor de uitvoering van werken en voor het verrichten van diensten” schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel zijn tussen één of meer van de in artikel 2, lid 2, van die richtlijn bedoelde aanbestedende diensten en één of meer aannemers, leveranciers of dienstverrichters.

50

Volgens artikel 1, lid 3, sub b, van die richtlijn is de „concessieovereenkomst voor diensten” een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een opdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat hetzij in

275

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 9 of 12

uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs.

51

Uit de vergelijking van deze twee definities volgt dat het verschil tussen een opdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor diensten is gelegen in de tegenprestatie voor de dienstverlening. De opdracht voor diensten behelst een tegenprestatie die door de aanbestedende dienst rechtstreeks aan de dienstverrichter wordt betaald (zie in die zin arrest Parking Brixen, reeds aangehaald, punt 39), terwijl bij een concessieovereenkomst voor diensten de tegenprestatie voor de dienstverlening bestaat in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs.

52

De gestelde vragen gaan expliciet ervan uit dat de opdrachtnemer volgens de betrokken overeenkomst geen rechtstreekse vergoeding van de aanbestedende dienst ontvangt, maar het recht heeft om op privaatrechtelijke basis vergoedingen van derden te innen.

53

Tegen de achtergrond van het in punt 51 van dit arrest genoemde criterium gaat het bij de omstandigheid dat de dienstverrichter wordt vergoed door middel van betalingen door derden, in casu de gebruikers van de betrokken dienst, om een van de vormen waarin het aan de dienstverrichter toegekende recht om de dienst te exploiteren, kan worden uitgeoefend.

54

Dit criterium vloeide reeds voort uit de rechtspraak van het Hof vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2004/17. Volgens deze rechtspraak was er sprake van een concessie voor diensten wanneer de overeengekomen wijze van beloning bestond in het recht van de dienstverrichter om zijn eigen prestatie te exploiteren (zie in die zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punt 58; beschikking van 30 mei 2002, BuchhändlerVereinigung, C-358/00, Jurispr. blz. I-4685, punten 27 en 28, alsmede arresten van 18 juli 2007, Commissie/Italië, C- 382/05, Jurispr. blz. I-6657, punt 34, en 13 november 2008, Commissie/Italië, C- 437/07, punt 29).

55

In dit verband is het niet van belang of de vergoeding door het privaat- dan wel het publiekrecht wordt beheerst.

56

Het Hof heeft erkend dat er onder meer sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten wanneer de dienstverrichter wordt vergoed door betalingen van de gebruikers van een openbare parkeerplaats, een openbaarvervoerdienst en een kabeltelevisienet (zie arrest Parking Brixen, reeds aangehaald, punt 40; arrest van 6 april 2006, ANAV, C-410/04, Jurispr. blz. I-3303, punt 16, en arrest Coditel Brabant, reeds aangehaald, punt 24).

57

Hieruit volgt dat in geval van een overeenkomst inzake het verrichten van diensten de omstandigheid dat de opdrachtnemer niet rechtstreeks door de aanbestedende dienst wordt vergoed, maar het recht heeft om vergoedingen van derden te innen, voldoet aan het door artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17 voorgeschreven vereiste van een tegenprestatie.

58

Deze conclusie brengt evenwel mee dat de in die bepaling voorkomende begrippen „recht [...] te exploiteren” en „tegenprestatie voor de te verrichten diensten” moeten worden gepreciseerd.

59

Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat wanneer de overeengekomen wijze van beloning bestaat in het recht van de dienstverrichter om zijn eigen prestatie te exploiteren, die wijze van beloning impliceert dat deze het aan de exploitatie van de betrokken diensten verbonden risico draagt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Parking Brixen, punt 40; Commissie/Italië, van 18 juli 2007, punt 34, en Commissie/Italië, van 13 november 2008, punt 29).

60

Dienaangaande hebben de belanghebbenden die opmerkingen hebben ingediend, primair of subsidiair uiteenlopende standpunten ingenomen.

276

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 10 of 12

61

WAZV Gotha betoogt dat het feit dat de opdrachtnemer in de specifieke omstandigheden van de zaak in het hoofdgeding het aan de exploitatie verbonden risico draagt, volstaat om van een concessieovereenkomst voor diensten te kunnen spreken.

62

Volgens Stadtwirtschaft, WAL en de Tsjechische regering behoeft de opdrachtnemer dit risico niet geheel te dragen. Het volstaat dat hij het voor het overgrote deel op zich neemt.

63

De Duitse regering meent dat er sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten zodra de opdrachtnemer een aan de exploitatie verbonden risico draagt dat niet volstrekt onbeduidend is.

64

Eurawasser stelt zich op het standpunt dat er bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transactie geen sprake is van een significant risico dat door de aanbestedende dienst op de opdrachtnemer kan worden overgedragen. Derhalve moet deze als opdracht en niet als concessieovereenkomst worden gekwalificeerd.

65

De Commissie merkt op dat er sprake moet zijn van een aanzienlijk exploitatierisico, dat echter niet noodzakelijkerwijs moet overeenstemmen met het gewoonlijk op een vrije markt gelopen economische risico. Een dienstenopdracht waarvan het economische risico door de overheid tot een minimum is teruggebracht, kan niet als concessieovereenkomst voor diensten worden aangemerkt.

66

In dit verband moet worden opgemerkt dat het risico inherent is aan de economische exploitatie van de dienst.

67

Blijft het risico volledig voor rekening van de aanbestedende dienst, doordat hij de dienstverrichter niet blootstelt aan de aan de opdracht verbonden risico’s, dan is voor de gunning van de exploitatie van de dienst vereist dat de door richtlijn 2004/17 voorgeschreven formaliteiten worden toegepast met het oog op bescherming van de transparantie en de mededinging.

68

Wanneer in het geheel geen aan de verlening van de dienst verbonden risico wordt overgedragen op de dienstverrichter, vormt de bedoelde transactie een opdracht voor diensten (zie in die zin arrest van 27 oktober 2005, Contse e.a., C-234/03, Jurispr. blz. I-9315, punt 22, en reeds aangehaald arrest Commissie/Italië, van 18 juli 2007, punten 35-37, alsmede, naar analogie, wat een concessieovereenkomst voor werken betreft, reeds aangehaald arrest Commissie/Italië, van 13 november 2008, punten 30 en 32-35).

Zoals opgemerkt in punt 51 van het onderhavige arrest, zou in laatstbedoeld geval de tegenprestatie niet bestaan in het recht om de dienst te exploiteren.

69

De gestelde vragen gaan ervan uit dat de betrokken dienstverrichting zeer beperkt economische risico’s inhoudt, ook wanneer die dienst door de aanbestedende dienst zou worden verricht, en wel wegens toepassing van de voor de betrokken activiteitensector specifieke regeling.

70

Wil in dergelijke omstandigheden de betrokken transactie een concessie vormen, dan moet het volgens bepaalde voor het Hof aangevoerde argumenten bij het van de concessieverlener op de concessiehouder overgedragen risico om een aanzienlijk risico gaan.

71

Zo algemeen gesteld kunnen die argumenten niet worden aanvaard.

72

Het is gebruikelijk dat voor bepaalde activiteitensectoren, met name sectoren die verband houden met activiteiten van openbaar nut, zoals de watervoorziening en de afvoer van afvalwater, regelingen gelden die een beperking van de economische risico’s tot gevolg kunnen hebben.

277

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 11 of 12

73

Enerzijds vergemakkelijkt de publiekrechtelijke organisatie die geldt voor de economische en financiële exploitatie van de dienst, het toezicht op de exploitatie daarvan, en verkleint zij het aantal factoren dat de transparantie kan aantasten en de mededinging kan vervalsen.

74

Anderzijds moet het te goeder trouw handelende aanbestedende diensten voortaan vrijstaan om de dienstverrichting door middel van een concessie te verzekeren wanneer zij van mening zijn dat zulks de beste manier is om de betrokken openbare dienst te verzekeren, zelfs wanneer het aan de exploitatie verbonden risico erg beperkt is.

75

Het zou voorts niet redelijk zijn om van een concessieverlenende overheidsinstantie te verlangen dat zij strengere mededingingsvoorwaarden met een groter economisch risico in het leven roept dan die waarvan op grond van de voor de betrokken sector geldende regeling in die sector sprake is.

76

Heeft de aanbestedende dienst geen enkele invloed op de wijze waarop de dienst publiekrechtelijk is georganiseerd, dan is het hem in dergelijke omstandigheden onmogelijk om risicofactoren die op grond daarvan zijn uitgesloten, in te voeren en bijgevolg over te dragen.

77

Ook al is het risico voor de aanbestedende dienst erg beperkt, het is voor de conclusie dat er sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten hoe dan ook noodzakelijk dat de aanbestedende dienst het op hem rustende exploitatierisico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel overdraagt op de concessiehouder.

78

Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of het op de aanbestedende dienst rustende risico in zijn geheel dan wel voor een aanzienlijk deel is overgedragen.

79

Daartoe mogen de algemene risico’s als gevolg van wijzigingen van de regeling tijdens de uitvoering van de overeenkomst niet in aanmerking worden genomen.

80

Derhalve dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat de omstandigheid dat de opdrachtnemer in het kader van een overeenkomst inzake het verrichten van diensten niet rechtstreeks door de aanbestedende dienst wordt vergoed, maar het recht heeft om vergoedingen van derden te innen, volstaat om deze overeenkomst aan te merken als „concessieovereenkomst voor diensten” in de zin van artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17, wanneer de opdrachtnemer het op de aanbestedende dienst rustende exploitatierisico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel op zich neemt, ook al is dit risico op grond van de wijze waarop de dienst publiekrechtelijk is georganiseerd, van meet aan zeer beperkt.

De derde vraag

81

Gelet op het antwoord op de eerste en de tweede vraag, behoeft de derde vraag niet te worden beantwoord.

Kosten

82

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht:

278

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 12 of 12

De omstandigheid dat de opdrachtnemer in het kader van een overeenkomst inzake het verrichten van diensten niet rechtstreeks door de aanbestedende dienst wordt vergoed, maar het recht heeft om vergoedingen van derden te innen, volstaat om deze overeenkomst aan te merken als „concessieovereenkomst voor diensten” in de zin van artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, wanneer de opdrachtnemer het op de aanbestedende dienst rustende exploitatierisico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel op zich neemt, ook al is dit risico op grond van de wijze waarop de dienst publiekrechtelijk is georganiseerd, van meet aan zeer beperkt. ondertekeningen

* Procestaal: Duits.

279

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 1 of 13

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 25 maart 2010 (*)

„Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Begrip – Verkoop door overheidsorgaan van stuk grond waarop koper later werken wil uitvoeren – Werken die beantwoorden aan door territoriaal lichaam bepaalde doelstellingen van stedenbouwkundige ontwikkeling”

In zaak C-451/08, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Oberlandesgericht Düsseldorf (Duitsland) bij beslissing van 2 oktober 2008, ingekomen bij het Hof op 16 oktober 2008, in de procedure Helmut Müller GmbH tegen Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, in tegenwoordigheid van: Gut Spascher Sand Immobilien GmbH, Gemeente Wildeshausen, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), president van de Tweede kamer, waarnemend voor de president van de Derde kamer, P. Lindh, A. Rosas, A. Ó Caoimh en A. Arabadjiev, rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: B. Fülöp, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 23 september 2009, gelet op de opmerkingen van: –

Helmut Müller GmbH, vertegenwoordigd door O. Grübbel, Rechtsanwalt,

–

de Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, vertegenwoordigd door S. Hertwig, Rechtsanwalt,

–

de gemeente Wildeshausen, vertegenwoordigd door J. Lauenroth, Rechtsanwalt,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma en J. Möller als gemachtigden,

–

de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en J.-S. Pilczer als gemachtigden, 280

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 2 of 13

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Fiengo, avvocato dello Stato,

–

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels en Y. de Vries als gemachtigden,

–

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door E. Riedl en M. Fruhmann als gemachtigden,

–

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door G. Wilms en C. Zadra als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 17 november 2009, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in de zin van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Helmut Müller GmbH (hierna: „Helmut Müller”) en de Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (Duitse federale instelling voor het beheer van het openbaar onroerend erfgoed; hierna: „Bundesanstalt”) over de verkoop door deze laatste van een stuk grond waarop de koper later werken moest uitvoeren die beantwoordden aan de stedenbouwkundige doelstellingen van een territoriaal lichaam, in casu de gemeente Wildeshausen.

Toepasselijke bepalingen Unierecht

3

Punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18 luidt: „Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het [EG]-Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen.

Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.”

4

Artikel 1, leden 2 en 3, van deze richtlijn bepaalt: „2.

a)

‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn 281

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 3 of 13

gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn. b)

‚Overheidsopdrachten voor werken’ zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Een ‚werk’ is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

[...]

3. De ‚concessieovereenkomst voor openbare werken’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

5

Artikel 16, sub a, van richtlijn 2004/18 bepaalt: „Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten: a)

betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop; [...]”

Nationaal recht 6

§ 10, lid 1, van het Duitse Baugesetzbuch (Duits bouwwetboek) van 23 september 2004 (BGBl. 2004 I, blz. 2414; hierna: „BauGB”) luidt: „De gemeente stelt bij besluit het bestemmingsplan vast.”

7

§ 12 BauGB bepaalt: „1) De gemeente kan bij met het conceptplan overeenstemmend bestemmingsplan vaststellen dat een project is toegelaten, wanneer de projectontwikkelaar op basis van een met de gemeente overeengekomen plan tot uitvoering van het project en van ontwikkelingsmaatregelen (project- en ontwikkelingsplan) bereid en in staat is alsook zich verbindt tot uitvoering binnen een bepaalde termijn en tot het volledig of gedeeltelijk dragen van de plannings- en ontwikkelingskosten vóór het besluit krachtens § 10, lid 1 (uitvoeringsovereenkomst). [...] [...]

3 a) Wanneer in een met het conceptplan overeenstemmend bestemmingsplan [...] door de vaststelling van een bouwgebied [...] of anderszins een gebruik voor bouw [...] is vastgesteld, moet worden vastgesteld dat in het kader van het vastgestelde gebruik alleen de projecten zijn toegelaten tot uitvoering waarvan de projectontwikkelaar zich in de uitvoeringsovereenkomst verbindt. [...] [...]”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

282

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 4 of 13

8

De Bundesanstalt was eigenaar van het nagenoeg 24 hectare grote onroerend goed, de „Wittekind-kazerne”, te Wildeshausen (Duitsland).

9

De gemeenteraad van Wildeshausen besloot in oktober 2005 in het vooruitzicht van een civiele herbestemming van de betrokken grond – ongeveer 3 % van de bebouwde en onbebouwde oppervlakte van deze gemeente – om een onderzoek uit te voeren voor een stedenbouwkundig ontwikkelingsproject.

10

De Bundesanstalt maakte in oktober 2006 via internet en de pers bekend de Wittekindkazerne te willen verkopen.

11

Helmut Müller, een vastgoedonderneming, deed op 2 november 2006 een bod van 4 miljoen EUR, waaraan evenwel de voorwaarde was verbonden dat het gebied planologisch overeenkomstig haar concept werd ingericht.

12

De Wittekind-kazerne werd begin 2007 herbestemd.

13

De Bundesanstalt schreef in januari 2007 een aanbesteding uit met het doel dit onroerend goed zo snel mogelijk te verkopen in de staat waarin het zich bevond.

14

Helmut Müller deed op 9 januari 2007 een bod van 400 000 EUR, dat zij op 15 januari 2007 op 1 miljoen EUR bracht.

15

Een andere vastgoedonderneming, Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (hierna: „GSSI”), die toentertijd in oprichting was, deed een bod van 2,5 miljoen EUR.

16

Er waren nog twee andere biedingen.

17

Een door de Bundesanstalt aan de verwijzende rechter voorgelegd deskundigenadvies taxeerde de betrokken grondwaarde per 1 mei 2007 op 2,33 miljoen EUR.

18

Volgens de verwijzingsbeslissing liet de gemeente Wildeshausen de plannen door de bieders in aanwezigheid van de Bundesanstalt toelichten en besprak zij deze plannen met hen.

19

De Bundesanstalt beoordeelde inmiddels de projecten van Helmut Müller en GSSI, verkoos om stedenbouwkundige redenen het project van GSSI omdat werd verwacht dat de attractiviteit van de gemeente Wildeshausen zou toenemen, en deelde dit de gemeente mee.

20

Vervolgens werd overeengekomen het goed pas na goedkeuring van het project door de gemeenteraad van Wildeshausen over te dragen. De Bundesanstalt verklaarde de beslissing van de gemeente Wildeshausen te zullen volgen.

21

Volgens de verwijzingsbeslissing verklaarde de gemeenteraad van Wildeshausen zich voorstander van het project van GSSI en besloot op 24 mei 2007 met name het volgende: „De gemeenteraad van Wildeshausen is bereid het conceptplan van R. [directeur van GSSI] te onderzoeken en een procedure voor de opstelling van een daarmee overeenstemmend bestemmingsplan te starten. [...]

Er is geen wettelijk recht op opstelling van een (in voorkomend geval met het conceptplan overeenstemmend) bestemmingsplan.

De wet verbiedt [Wildeshausen] om vóór de beëindiging van een regelmatige stedenbouwkundige procedure verbindende toezeggingen over de bebouwbaarheid te doen

283

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 5 of 13

of haar beoordelingsbevoegdheid (die overigens wettelijk begrensd is) op planologisch gebied te verbinden.

De vorige besluiten binden de planologische bevoegdheden van [Wildeshausen] dus niet.

Uitgaven voor de plannen en andere maatregelen komen voor risico van de projectontwikkelaar en de andere belanghebbenden.”

22

Meteen na dit besluit van 24 mei 2007 trok de gemeenteraad van Wildeshausen zijn besluit van oktober 2005 over de inleiding van een stedenbouwkundig vooronderzoek in.

23

De Bundesanstalt verkocht in overleg met de gemeente Wildeshausen de Wittekind-kazerne aan GSSI bij notariële overeenkomst van 6 juni 2007. Zij gaf Helmut Müller daarvan kennis op 7 juni 2007. GSSI is in januari 2008 als eigenares ervan ingeschreven in het kadaster. De Bundesanstalt en GSSI bevestigden deze verkoopovereenkomst van 6 juni 2007 bij notariële overeenkomst van 15 mei 2008.

24

Helmut Müller stelde beroep in bij de Vergabekammer (kamer voor de plaatsing van overheidsopdrachten) en stelde dat geen reguliere aanbestedingsprocedure had plaatsgevonden hoewel de verkoop van voormelde kazerne onder het aanbestedingsrecht viel. Volgens Helmut Müller was de verkoopovereenkomst nietig doordat de bieders niet tijdig waren ingelicht.

25

De Vergabekammer verklaarde het beroep niet-ontvankelijk in wezen op grond dat geen enkele opdracht voor werken aan GSSI was gegund.

26

Helmut Müller stelde tegen deze afwijzingsbeslissing hoger beroep in bij het Oberlandesgericht Düsseldorf en stelde dat GSSI, gelet op de omstandigheden, moest worden geacht een overheidsopdracht in de vorm van een concessie voor werken te hebben gekregen. Volgens Helmut Müller zijn de relevante besluiten in overleg door de Bundesanstalt en de gemeente Wildeshausen genomen.

27

Het Oberlandesgericht Düsseldorf is dit betoog genegen. Volgens deze rechter zal de gemeente Wildeshausen over niet al te lange, maar thans nog niet nader te bepalen tijd in de uitoefening van haar planologische bevoegdheid een met het conceptplan overeenstemmend bestemmingsplan opstellen in de zin van § 12 BauGB en met GSSI een uitvoeringsovereenkomst in de zin van deze paragraaf sluiten, met gunning van een opdracht voor werken aan GSSI tot gevolg.

28

Aangezien de gemeente Wildeshausen geen vergoeding zal hoeven te betalen, zal de overheidsopdracht voor werken volgens deze rechter de rechtsvorm van een concessieovereenkomst voor openbare werken moeten aannemen en zal GSSI het economische risico ervan dragen. Volgens de rechter dienen de overdracht van de eigendom van het stuk grond en de gunning van een overheidsopdracht voor werken aanbestedingsrechtelijk als een eenheid te worden beschouwd. Alleen hebben de Bundesanstalt en de gemeente Wildeshausen niet gelijktijdig gehandeld.

29

Het Oberlandesgericht Düsseldorf voegt eraan toe dat dit ook zijn standpunt was in andere voor hem aanhangig gemaakte gedingen, met name in zijn beslissing van 13 juni 2007 over het vliegterrein te Ahlhorn (Duitsland). Zijn analyse werd evenwel niet eenparig gevolgd en door de Duitse rechters overwegend afgewezen. Bovendien, aldus de verwijzende rechter, stond de Duitse bondsregering op het punt het Duitse aanbestedingsrecht te wijzigen in het tegendeel van de opvatting van deze rechter.

30

Het door de verwijzende rechter bedoelde wetsontwerp strekte ertoe, de definitie van het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in § 99, lid 3, van de wet tegen 284

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 6 of 13

mededingingsbeperkingen (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) van 15 juli 2005 (BGBl. 2005 I, blz. 2114) te preciseren als volgt, waarbij de voorgestelde wijzigingen cursief zijn weergegeven: „Overheidsopdrachten voor werken zijn overeenkomsten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering voor de aanbestedende dienst van werken of van een werk dat het product van bouwkundige of civieltechnische werken is dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen, of van een werk dat voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang oplevert, en wordt uitgevoerd door derden overeenkomstig de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen.”

31

Voorts werd aan § 99 van deze wet een nieuw lid 6 toegevoegd met de volgende definitie van de concessieovereenkomst voor openbare werken: „De concessieovereenkomst voor werken is een overeenkomst die betrekking heeft op een opdracht voor werken, waarin de tegenprestatie voor de werken niet bestaat in een vergoeding, maar in het recht het werk gedurende een bepaalde tijd te exploiteren, of in dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

32

Kort na indiening van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing zijn deze wijzigingen aangebracht in het kader van de wet inzake de modernisering van het aanbestedingsrecht (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts) van 20 april 2009 (BGBl. 2009 I, blz. 790).

33

Daarop heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende vragen gesteld: „1)

Is een constitutief vereiste voor een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn [2004/18] dat het uit te voeren werk fysiek of materieel ten behoeve van de aanbestedende dienst wordt verkregen en hem rechtstreeks economisch voordeel oplevert?

2)

Indien volgens de definitie van overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn [2004/18] het aspect van een verkrijging niet mag ontbreken: kan dan volgens de tweede variant van de bepaling worden uitgegaan van een verkrijging, indien het voorgenomen werk voor de aanbestedende dienst een bepaalde publieke bestemming (bijvoorbeeld de stedenbouwkundige ontwikkeling van een bepaalde wijk) vervult en de aanbestedende dienst op grond van de opdracht over de juridische bevoegdheid beschikt ervoor te zorgen dat de publieke bestemming wordt gerealiseerd en het werk daarvoor in de toekomst ter beschikking staat?

3)

Vereist het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken volgens de eerste en de tweede variant van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn [2004/18], dat de aannemer direct of indirect verplicht is het werk uit te voeren? Dient het in voorkomend geval te gaan om een afdwingbare verplichting?

4)

Vereist het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken volgens de derde variant van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn [2004/18], dat de aannemer tot de uitvoering van bouwwerken verplicht is of dat de uitvoering van dergelijke werken behoort tot het voorwerp van de opdracht?

5)

Vallen opdrachten die, door middel van door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen, beogen te waarborgen dat het uit te voeren werk voor een bepaalde publieke bestemming ter beschikking staat, en waarbij tegelijkertijd aan de aanbestedende dienst (krachtens contractuele afspraak) de juridische bevoegdheid wordt verleend om 285

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 7 of 13

(in indirect eigen belang) ervoor te zorgen dat het werk voor de publieke bestemming beschikbaar is, onder het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van de derde variant van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn [2004/18]?

6)

Is aan de voorwaarden van het begrip ‚de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen’ in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn [2004/18] voldaan, indien het werk wordt uitgevoerd overeenkomstig door de aanbestedende dienst onderzochte en goedgekeurde plannen?

7)

Dient ervan te worden uitgegaan dat er geen sprake is van een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn [2004/18], indien de concessiehouder eigenaar is of wordt van de grond waarop het werk dient te worden gerealiseerd, of indien de concessie voor onbepaalde tijd wordt verleend?

8)

Dient richtlijn [2004/18] ook te worden toegepast – met als rechtsgevolg een aanbestedingsplicht voor de aanbestedende dienst –, wanneer de verkoop van een grondperceel door een derde en de aanbesteding van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken niet tegelijkertijd plaatsvinden en de overheidsopdracht voor de uitvoering van werken ten tijde van de sluiting van de verkooptransactie nog niet was verleend, maar de aanbestedende dienst op dat moment wel de bedoeling had om een dergelijke opdracht te verlenen?

9)

Dienen de van elkaar onderscheiden, maar met elkaar samenhangende handelingen – verkoop van grond en plaatsing van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken – in aanbestedingsrechtelijk opzicht als een eenheid te worden beschouwd, indien ten tijde van de sluiting van de verkoopovereenkomst de bedoeling bestond om een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken te verlenen en de betrokkenen de overeenkomsten bewust aan elkaar hebben gekoppeld wat betreft het voorwerp, maar eventueel ook naar de tijd (analoog aan het arrest van het Hof van Justitie van 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk, C-29/04, Jurispr. blz. I-9705)?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Opmerkingen vooraf 34

In de meeste taalversies van richtlijn 2004/18 behelst het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in artikel 1, lid 2, sub b, ervan drie gevallen: het eerste de uitvoering – eventueel met het ontwerp – van bouwwerkzaamheden in het kader van een van de in bijlage I bij deze richtlijn vermelde categorieën; het tweede de uitvoering – eventueel met het ontwerp – van een werk en het derde het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.

35

Een „werk” in de zin van deze bepaling is gedefinieerd als „het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”.

36

Terwijl de meeste taalversies de term „werk” zowel in het tweede als in het derde geval gebruiken, gebruikt de Duitse taalversie twee verschillende termen, namelijk „Bauwerk” (werk) in het tweede geval en „Bauleistung” (bouwactiviteit) in het derde geval.

37

Bovendien bepaalt alleen de Duitse taalversie van dit artikel 1, lid 2, sub b, dat de in het derde geval bedoelde activiteit niet alleen „met welke middelen dan ook”, maar ook „door derden” („durch Dritte”) moet worden uitgevoerd.

286

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 8 of 13

38

Volgens vaste rechtspraak kan de in een van de taalversies van een unierechtelijke bepaling gebruikte formulering niet als enige grondslag voor de uitlegging van die bepaling dienen; evenmin kan er in zoverre voorrang aan worden toegekend boven de andere taalversies. Een dergelijke benadering zou immers onverenigbaar zijn met het vereiste van eenvormige toepassing van het Unierecht. Wanneer er verschillen zijn tussen de taalversies, moet bij de uitlegging van de betrokken bepaling worden gelet op de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt (zie arresten van 27 maart 1990, Cricket St Thomas, C-372/88, Jurispr. blz. I-1345, punten 18 en 19; 12 november 1998, Institute of the Motor Industry, C-149/97, Jurispr. blz. I-7053, punt 16, en 9 oktober 2008, Sabatauskas e.a., C-239/07, Jurispr. blz. I-7523, punten 38 en 39).

39

De vragen van de verwijzende rechter dienen tegen de achtergrond van deze overwegingen te worden beantwoord.

Eerste en tweede vraag

40

Met zijn eerste twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de in het kader van de opdracht uit te voeren werken fysiek of materieel ten behoeve van de aanbestedende dienst en in diens rechtstreeks economisch belang wordt verkregen dan wel of volstaat dat deze werken een bepaalde publieke bestemming vervullen, zoals de stedenbouwkundige ontwikkeling van een bepaalde wijk.

41

Van meet af aan dient te worden gepreciseerd dat de verkoop van een onbebouwd of bebouwd kavel door een overheidsinstantie aan een onderneming geen overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vormt. In het kader van een dergelijke opdracht moet de overheidsinstantie immers optreden als koper en niet als verkoper. Bovendien moet een dergelijke opdracht betrekking hebben op de uitvoering van werken.

42

Deze analyse vindt steun in de bewoordingen van artikel 16, sub a, van de richtlijn.

43

Uitgesloten is dus dat een verkoop – als in het hoofdgeding de verkoop van de Wittekindkazerne door de Bundesanstalt aan GSS – op zich een overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 kan vormen.

44

Deze vragen van de verwijzende rechter betreffen evenwel niet deze betrekking tussen verkoper en koper, maar veeleer de betrekkingen tussen de gemeente Wildeshausen en GSSI, namelijk tussen de bevoegde stedenbouwkundige overheidsdienst en de koper van de Wittekind-kazerne. De rechter wenst te vernemen of deze betrekking een overheidsopdracht voor werken in de zin van dit artikel kan vormen.

45

Dienaangaande dient te worden opgemerkt dat overheidsopdrachten volgens artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel zijn.

46

Het begrip overeenkomst is van wezenlijk belang voor de afbakening van de werkingssfeer van richtlijn 2004/18. Zoals is verklaard in punt 2 van de considerans van de richtlijn, strekt zij tot toepassing van de regels van het Unierecht bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen.

Deze richtlijn heeft geen betrekking op andere categorieën overheidsactiviteiten.

47

Bovendien kan alleen een overeenkomst onder bezwarende titel een overheidsopdracht vormen die onder richtlijn 2004/18 valt.

287

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 9 of 13

48

Een overeenkomst onder bezwarende titel betekent dat de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft afgesloten, in het kader ervan een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie bestaat in de uitvoering van de werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken (zie arresten van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, punt 77, en 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 45).

49

Een dergelijke prestatie moet wegens de aard ervan alsook de systematiek en de doelstellingen van richtlijn 2004/18 voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden.

50

Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft.

51

Een dergelijk economisch belang kan ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming (zie in die zin arrest Ordine degli Architetti e.a., reeds aangehaald, punten 67, 71 en 77).

52

Het economisch belang kan ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk (zie in die zin arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punten 13, 17, 18 en 45).

53

Het Hof heeft al geoordeeld dat een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering van een bouwwerk, een overheidsopdracht voor werken kan vormen, ongeacht of daarin al dan niet wordt bepaald dat de eerste aanbestedende dienst eigenaar is of wordt van het gehele bouwwerk of van een gedeelte ervan (arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punt 47).

54

Uit het voorgaande vloeit voort dat het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de in het kader van de opdracht uit te voeren werken in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd zonder dat de prestatie evenwel noodzakelijkerwijze bestaat in de verkrijging van een materieel of fysiek voorwerp.

55

De vraag rijst of aan deze voorwaarden is voldaan wanneer de geplande werken beogen te voldoen aan een openbaar doel van algemeen belang, waarvoor de aanbestedende dienst moet zorgen, zoals de stedenbouwkundige ontwikkeling of coherentie van een wijk.

56

In de lidstaten van de Europese Unie is gewoonlijk voor de uitvoering van bouwwerken, althans van een bepaalde omvang, een voorafgaande vergunning van de bevoegde stedenbouwkundige dienst vereist. Deze dienst moet in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden oordelen of de uitvoering van de bouwwerken strookt met het algemeen belang.

57

Tot de gewone uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang behoort evenwel niet het ontvangen van een contractuele prestatie of het voldoen aan een rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst, zoals vereist door artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18.

58

Bijgevolg dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 niet vereist dat de werken waarop de opdracht betrekking heeft, materieel of fysiek ten behoeve van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd, wanneer deze werken in het 288

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 10 of 13

rechtstreekse economische belang van deze dienst worden uitgevoerd. De uitoefening door deze laatste van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw volstaat niet om aan deze laatste voorwaarde te voldoen.

De derde en de vierde vraag 59

Met zijn derde en vierde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen.

60

Zoals in de punten 45 en 47 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, definieert artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 de overheidsopdracht voor werken als een overeenkomst onder bezwarende titel. Dit begrip gaat ervan uit dat de aannemer zich voor een tegenprestatie verbindt tot de bij overeenkomst omschreven prestatie. Bij het afsluiten van een overheidsopdracht voor werken verbindt de aannemer zich er dus toe, de betrokken werken uit te voeren of te laten uitvoeren.

61

Het is irrelevant of de aannemer de werken met eigen middelen uitvoert dan wel daartoe onderaannemers inschakelt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Ordine degli Architetti e.a., punt 90, en Auroux e.a., punt 44).

62

Daar de uit de opdracht voortvloeiende verbintenissen juridisch bindend zijn, moet de uitvoering ervan in rechte kunnen worden gevorderd. Bij gebreke van een unierechtelijke regeling en overeenkomstig het beginsel van de procesautonomie moet de wijze van uitvoering van deze verbintenissen naar nationaal recht worden geregeld.

63

Bijgevolg dient op de derde en de vierde vraag te worden geantwoord dat het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze.

Vijfde en zesde vraag

64

Met zijn vijfde en zesde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of „de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen” in de zin van het derde geval van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 kunnen bestaan in de uitoefening door de aanbestedende dienst van de bevoegdheid te waarborgen dat het uit te voeren werk voldoet aan een openbaar belang, of in de uitoefening van de aan de aanbestedende dienst verleende bevoegdheid de bouwplannen te onderzoeken en goed te keuren.

65

Deze vragen vinden hun oorsprong in het feit dat in het hoofdgeding de gemeente Wildeshausen, die de aanbestedende dienst heet te zijn, geen bestek met eisen heeft opgesteld voor een op het terrein van de Wittekind-kazerne uit te voeren werk. Volgens de verwijzingsbeslissing verklaarde deze gemeente zich alleen bereid het conceptplan van GSSI te onderzoeken en een procedure voor de opstelling van een daarmee overeenstemmend bestemmingsplan te starten.

66

In het kader van het derde geval van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 is bepaald dat de overheidsopdrachten voor werken betrekking hebben op een „werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet”.

289

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 11 of 13

67

Een aanbestedende dienst heeft zijn eisen in de zin van deze bepaling eerst vastgesteld, wanneer hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen.

68

Het enkele feit dat een overheidsdienst in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of op basis van bevoegdheden ter zake een besluit neemt, voldoet niet aan de voorwaarde „door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen” in de zin van deze bepaling.

69

Op de vijfde en de zesde vraag dient dus te worden geantwoord dat de „door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen” in de zin van het derde geval van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 niet kunnen bestaan in het enkele feit dat een overheidsdienst een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of een besluit neemt in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw.

Zevende vraag

70

Met zijn zevende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18 is uitgesloten, wanneer de enige marktdeelnemer aan wie de concessie kan worden verleend, reeds eigenaar van de grond is waarop het werk dient te worden gerealiseerd, of wanneer de concessie voor onbepaalde tijd is verleend.

71

Volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18 is de concessieovereenkomst voor openbare werken „een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs”.

72

Een aanbestedende dienst moet over de exploitatie van een werk in de zin van deze bepaling kunnen beschikken om het recht van exploitatie aan zijn medecontractant te kunnen overdragen.

73

Dat is gewoonlijk niet het geval wanneer het exploitatierecht zijn oorsprong alleen in het eigendomsrecht van de betrokken marktdeelnemer vindt.

74

De eigenaar van een stuk grond heeft namelijk het recht het te exploiteren met inachtneming van de toepasselijke wettelijke voorschriften. Zolang een marktdeelnemer het recht geniet een stuk grond te exploiteren dat zijn eigendom is, kan een overheidsinstantie in beginsel geen concessie met betrekking tot deze exploitatie verlenen.

75

Bovendien zij erop gewezen dat de concessie er in wezen in bestaat dat de concessiehouder zelf het voornaamste economische en in elk geval wezenlijke risico van de exploitatie draagt (zie in die zin betreffende openbaredienstconcessies arrest van 10 september 2009, Eurawasser, C-206/08, Jurispr. blz. I-00000, punten 59 en 77).

76

Volgens de Commissie van de Europese Gemeenschappen kan dit risico bestaan in de onzekerheid voor de ondernemer over de vraag of de stedenbouwkundige dienst van het betrokken lichaam al dan niet zijn plannen zal goedkeuren.

77

Dit argument kan niet slagen.

78

In een situatie als bedoeld door de Commissie houdt het risico verband met de regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw van de aanbestedende dienst en niet met de uit de concessie voortvloeiende contractuele betrekking. Het risico houdt dus geen verband met de exploitatie.

290

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 12 of 13

79

Wat de concessieduur betreft, zijn er hoe dan ook gegronde redenen, waaronder met name de mededingingshandhaving, om aan te nemen dat concessieverlening voor onbepaalde tijd in strijd is met de Unierechtsorde, zoals de advocaat-generaal in de punten 96 en 97 van zijn conclusie heeft opgemerkt (zie in dezelfde zin arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punt 73).

80

Op de zevende vraag dient dus te worden geantwoord dat in omstandigheden als in het hoofdgeding een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18 uitgesloten is.

Achtste en negende vraag

81

De achtste en de negende vraag van de verwijzende rechter dienen samen te worden onderzocht. Met zijn achtste vraag wenst hij in wezen te vernemen of richtlijn 2004/18 van toepassing is op een situatie waarin een overheidsinstantie een stuk grond aan een onderneming verkoopt terwijl een andere overheidsinstantie voornemens is een opdracht voor werken op deze grond te plaatsen, hoewel deze laatste nog niet formeel tot de aanbesteding ervan heeft besloten. De negende vraag betreft de mogelijkheid om de verkoop van het stuk grond en de latere gunning van een opdracht voor werken op deze grond juridisch als een eenheid te beschouwen.

82

Dienaangaande is het raadzaam niet meteen de toepassing van richtlijn 2004/18 uit te sluiten op een procedure tot gunning in twee fasen, gekenmerkt door de verkoop van een stuk grond en vervolgens de gunning van een opdracht voor uitvoering van werken op deze grond, door deze handelingen als een eenheid te beschouwen.

83

De omstandigheden in het hoofdgeding bevestigen evenwel niet dat de voorwaarden voor een dergelijke toepassing van deze richtlijn aanwezig zijn.

84

Zoals de Franse regering in haar opmerkingen heeft gesteld, zijn de partijen in het hoofdgeding geen juridisch bindende verbintenissen aangegaan.

85

Om te beginnen zijn de gemeente Wildeshausen en GSSI geen dergelijke verbintenissen aangegaan.

86

Vervolgens is GSSI geen enkele verbintenis tot realisatie van het project tot ontwikkeling van het verworven stuk grond aangegaan.

87

Ten slotte wijzen de notariĂŤle verkoopakten nergens op de op til zijnde plaatsing van een overheidsopdracht voor werken.

88

De voornemens waarvan sprake in het dossier, vormen geen bindende verbintenissen en kunnen geenszins voldoen aan de voorwaarde van een door het begrip zelf van overheidsopdracht in artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 vereiste schriftelijke overeenkomst.

89

Op de achtste en de negende vraag dient dus te worden geantwoord dat in omstandigheden als in het hoofdgeding richtlijn 2004/18 niet van toepassing is op een situatie waarin een overheidsinstantie een stuk grond verkoopt aan een onderneming terwijl een andere overheidsinstantie voornemens is een opdracht voor werken op deze grond te plaatsen, hoewel deze laatste nog niet formeel tot de aanbesteding ervan heeft besloten.

Kosten

291

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

90

Page 13 of 13

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: 1)

Het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, vereist niet dat de werken waarop de opdracht betrekking heeft, materieel of fysiek ten behoeve van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd, wanneer deze werken in het rechtstreekse economische belang van deze dienst worden uitgevoerd. De uitoefening door deze laatste van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw volstaat niet om aan deze laatste voorwaarde te voldoen.

2)

Het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze.

3)

De „door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen” in de zin van het derde geval van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 kunnen niet bestaan in het enkele feit dat een overheidsdienst een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of een besluit neemt in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw.

4)

In omstandigheden als in het hoofdgeding is een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18 uitgesloten.

5)

In omstandigheden als in het hoofdgeding is richtlijn 2004/18 niet van toepassing op een situatie waarin een overheidsinstantie een stuk grond verkoopt aan een onderneming terwijl een andere overheidsinstantie voornemens is een opdracht voor werken op deze grond te plaatsen, hoewel deze laatste nog niet formeel tot de aanbesteding ervan heeft besloten.

ondertekeningen

* Procestaal: Duits.

292

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 1 of 10

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 11 juli 2013 (*)

„Niet-nakoming – Richtlijn 2004/18/EG – Werkingssfeer ratione temporis – Concessieovereenkomst voor openbare werken – Verkoop van terrein door publiekrechtelijk lichaam – Door dat lichaam omschreven onroerendgoedproject voor herontwikkeling van openbare locaties”

In zaak C-576/10, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU, ingesteld op 9 december 2010, Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. van Beek, A. Tokár en C. Zadra als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verzoekster, tegen Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. Wissels en J. Langer als gemachtigden, verweerder, ondersteund door Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door T. Henze, J. Möller en A. Wiedmann als gemachtigden, interveniënte, wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, kamerpresident, G. Arestis, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev en J. L. da Cruz Vilaça (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: M. Wathelet, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 31 januari 2013, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 11 april 2013, het navolgende Arrest

293

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

1

Page 2 of 10

De Europese Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden, wegens inbreuken op het Unierecht inzake overheidsopdrachten, en met name op richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), in de context van de gunning van een concessieovereenkomst voor openbare werken door de gemeente Eindhoven, de krachtens artikel 2 en titel III van deze richtlijn op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Toepasselijke bepalingen

2

Artikel 1, leden 2 en 3, van richtlijn 2004/18 luidt: „2.

a)

‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

b)

‚Overheidsopdrachten voor werken’ zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Een ‚werk’ is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

[...]

3. De ‚concessieovereenkomst voor openbare werken’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

3

Volgens artikel 2 van de richtlijn behandelen aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten zij transparantie in hun handelen.

4

Titel III van richtlijn 2004/18 bevat de regels betreffende concessies voor openbare werken.

5

Artikel 80, eerste alinea, van richtlijn 2004/18, dat deel uitmaakt van titel V daarvan, bepaalt: „De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 31 januari 2006 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.”

Aan het geding ten grondslag liggende feiten

6

De aan het geding ten grondslag liggende feiten betreffen een project in de gemeente Eindhoven (hierna: „gemeente”) om een locatie, in eigendom van de gemeente, tussen de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers (hierna: „centrum Doornakkers”) te herontwikkelen.

7

Op 7 augustus 2001 heeft het college van burgemeester en wethouders (hierna: „college van B en W”) ingestemd met de adviesnota betreffende het centrum Doornakkers. Dit document 294

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 3 of 10

omschreef de plannen voor de creatie van een centrum met een sociale bestemming (met een zorgcentrum en een spelen-, integreren- en lerencentrum; hierna: „SPILcentrum”) en een winkelcentrum met tevens appartementen. Op 12 september 2001 heeft het college van B en W een stedenbouwkundig plan met betrekking tot het project centrum Doornakkers goedgekeurd. Dit plan bevatte de uitgangspunten voor de ontwikkeling van de wijk en voorzag in infrastructuur en voorzieningen met het oog op de integratie van de wijken Doornakkers en Tongelresche Akkers.

8

Op 23 april 2002 heeft het college van B en W ingestemd met de adviesnota „Selectie van een ontwikkelaar voor het buurtcentrum Doornakkers” (hierna: „adviesnota van 23 april 2002”), die op 11 april 2002 door de interne diensten van de gemeente was opgesteld. Deze adviesnota vermeldde de criteria voor de selectie van de koper van de grond waarop het project centrum Doornakkers zou worden ontwikkeld. Deze nota preciseerde dat de overeenkomst tot verkoop zou worden gesloten onder „de gemeentelijke randvoorwaarden en uitgangspunten c.q. het programma van eisen”, en dat deze „in overeenstemming [...] met de wensen van de afnemers/eindgebruikers” moest zijn. Voorts werd daarin vermeld dat „de vorm van de verkoop onder voorwaarden, door de gemeente, impliceert dat aanbesteding en aanbestedingsreglementen niet aan de orde zijn”.

9

De in het vorige punt genoemde randvoorwaarden en uitgangspunten preciseren, onder meer, de functies en de hoogten van de betrokken bebouwing conform het stedenbouwkundig plan. Zij voorzien in de bouw van appartementen en woningen, de uitbreiding van het bestaande zorgcentrum, een verbindingszone tussen de twee hoofdlocaties, een goede ontsluiting, ondergronds parkeren conform de gemeentelijke parkeernormen, behoud van waardevol groen alsmede de creatie van een plein en van een nieuw buurtpark.

10

Na de adviesnota van 23 april 2002 werden de projectontwikkelaars Hurks Bouw en Vastgoed BV (hierna: „Hurks”) en Haagdijk BV uitgenodigd hun plannen te presenteren.

11

Bij besluit van 15 juli 2003 heeft de gemeente Hurks gekozen als ontwikkelaar van het centrum Doornakkers en als beoogde wederpartij.

12

In de periode van juli 2003 tot oktober 2005 heeft Hurks haar bouwplannen verder uitgewerkt in een masterplan, waarmee de gemeente op 14 februari 2006 heeft ingestemd.

Ter realisering van dit plan hebben de gemeente en Hurks een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die door Hurks op 12 juni 2007 is ondertekend en door de gemeente op 16 juli 2007 (hierna: „samenwerkingsovereenkomst”).

13

Blijkens punt F van de considerans van die overeenkomst hebben de gemeente en Hurks overeenstemming bereikt over de ontwikkeling en realisatie van het SPILcentrum. Partijen bij de overeenkomst zijn overeengekomen dat het SPILcentrum zou bestaan uit appartementen, een uitbreiding van het bestaande zorgcentrum en een ondergrondse parkeergarage, een winkelcentrum met tevens woningen, een andere ondergrondse parkeergarage en appartementen. Voorzien was dat Hurks deze werken op eigen risico en voor eigen rekening zou uitvoeren. Om de verwezenlijking van de projecten te doen slagen zijn de gemeente en Hurks tevens tot een akkoord gekomen over de verkoop van terreinen door de gemeente aan Hurks.

14

Parallel aan deze onderhandelingen heeft de gemeente op 13 februari 2007 de stichting Woonbedrijf gekozen als eigenaar van het SPILcentrum. Daartoe is tussen de gemeente en de stichting Woonbedrijf op 15 april 2008 een samenwerkingsovereenkomst gesloten.

Precontentieuze procedure en procedure voor het Hof

295

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 4 of 10

15

Naar aanleiding van een klacht over de omstandigheden waarin het project centrum Doornakkers was toegekend, heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden bij brief van 2 juli 2008 verzocht haar informatie over dat project toe te zenden. Bij brief van 19 december 2008 heeft deze lidstaat hierop geantwoord.

16

Op 24 februari 2009 heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden een aanmaningsbrief gezonden, gebaseerd op schending van het Unierecht betreffende overheidsopdrachten, in het bijzonder van richtlijn 2004/18. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft bij brief van 30 juni 2009 geantwoord, met name met het betoog dat richtlijn 2004/18 ratione temporis niet van toepassing was.

17

Op 9 oktober 2009 heeft de Commissie een met redenen omkleed advies uitgebracht waarin zij in wezen het in haar aanmaningsbrief uiteengezette standpunt bevestigde en argumenten aanvoerde ten bewijze dat richtlijn 2004/18 in casu wel van toepassing was. De Commissie verzocht het Koninkrijk der Nederlanden tevens binnen een termijn van twee maanden de nodige maatregelen te nemen.

18

Bij brief van 8 december 2009 heeft deze lidstaat geantwoord op het met redenen omklede advies. In zijn antwoord betwistte hij het standpunt van de Commissie over de schending van richtlijn 2004/18 en herhaalde hij, op basis van het arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk (C-337/98, Jurispr. blz. I-8377, punten 36 en 37), dat niet richtlijn 2004/18, maar richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) van toepassing was op de feiten van het onderhavige geval.

19

Daarop heeft de Commissie besloten het onderhavige beroep in te stellen.

20

Bij beschikking van de president van het Hof van 17 mei 2011 is de Bondsrepubliek Duitsland toegelaten tot interventie aan de zijde van het Koninkrijk der Nederlanden.

Beroep Ontvankelijkheid Argumenten van partijen

21

Het Koninkrijk der Nederlanden werpt twee excepties van niet-ontvankelijkheid op.

22

Ten eerste betoogt het dat het beroep van de Commissie niet-ontvankelijk is omdat de Commissie documenten heeft gebruikt waarop het Koninkrijk der Nederlanden niet heeft kunnen reageren in de precontentieuze fase, waardoor zijn rechten van verweer zijn geschonden.

23

Na het antwoord van het Koninkrijk der Nederlanden op het met redenen omklede advies heeft de Commissie deze lidstaat immers bij brief van 12 mei 2010 verzocht een aantal documenten over te leggen, waaronder, onder meer, de intentieovereenkomst van 15 januari 2010 betreffende het SPILcentrum en de daaruit voortvloeiende samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en de stichting Woonbedrijf.

Laatstgenoemde overeenkomst is aan de Commissie meegedeeld bij brief van 11 juni 2010, afkomstig van de minister van Buitenlandse Zaken, met de vermelding dat de Commissie deze inlichtingen in het kader van de onderhavige procedure niet mocht gebruiken.

24

Voorts verwijt het Koninkrijk der Nederlanden de Commissie dat zij in de procedure drie documenten heeft opgenomen die noch als bijlage bij de brief van 11 juni 2010 waren gevoegd noch in de precontentieuze procedure aan de orde waren geweest. Het gaat om een 296

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 5 of 10

informatiebrief van 18 maart 2008 van de gemeenteraad van Eindhoven over de stand van zaken van de woningbouwproductie in de gemeente in de periode 2005-2010, de overheidsregeling van 6 oktober 2009 met als opschrift „Tijdelijke stimuleringsregeling woningbouwprojecten 2009”, en een bericht op de website van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer.

25

Ten tweede heeft de Commissie volgens het Koninkrijk der Nederlanden het voorwerp van het geding verruimd ten opzichte van de precontentieuze fase.

26

Om aan te tonen dat er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel heeft de Commissie immers pas in haar verzoekschrift voor het eerst gesteld dat de gemeente een „prestatie” ontving. Om te bewijzen dat er sprake was van een dergelijke overeenkomst heeft de Commissie zich tijdens de precontentieuze fase uitsluitend gericht op het bestaan van een door de gemeente aan Hurks geleverde „tegenprestatie”. De Commissie heeft in haar verzoekschrift dus in strijd met de rechtspraak van het Hof een nieuwe grief geformuleerd (arrest van 18 november 2010, Commissie/Portugal, C-458/08, Jurispr. blz. I-11599, punt 43).

27

De Commissie concludeert tot afwijzing van al deze stellingen.

Beoordeling door het Hof

28

Wat de eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid betreft, is het vaste rechtspraak dat het voorwerp van het geschil wordt bepaald door de door de Commissie aan de lidstaat gezonden aanmaningsbrief en het daaropvolgende door de Commissie uitgebrachte met redenen omklede advies, en daarna derhalve niet meer kan worden verruimd. De aan de betrokken lidstaat geboden mogelijkheid om opmerkingen in te dienen, vormt immers – ook wanneer die staat meent daarvan geen gebruik te hoeven maken – een door het Verdrag gewilde wezenlijke waarborg; de eerbiediging daarvan is een substantieel vormvereiste voor de regelmatigheid van de procedure tot vaststelling van een niet-nakoming door een lidstaat.

Derhalve moeten het met redenen omklede advies en het beroep van de Commissie op dezelfde grieven berusten als die welke zijn vermeld in de aanmaningsbrief waarmee de precontentieuze procedure is ingeleid (zie arresten van 18 december 2007, Commissie/Spanje, C-186/06, Jurispr. blz. I-12093, punt 15, en 14 oktober 2010, Commissie/Oostenrijk, C-535/07, Jurispr. blz. I-9483, punt 41).

29

Daarnaast heeft het Hof tevens geoordeeld dat de overlegging door de Commissie, in het stadium van de procedure voor het Hof, van aanvullend bewijs tot staving van de algemeenheid en de bestendigheid van de gestelde niet-nakoming in beginsel niet kan worden uitgesloten (arresten van 26 april 2005, Commissie/Ierland, C-494/01, Jurispr. blz. I-3331, punt 37, en 22 december 2008, Commissie/Spanje, C-189/07, punt 29).

30

Volgens het Koninkrijk der Nederlanden zijn de vier voor het eerst met het verzoekschrift overgelegde documenten door de Commissie gebruikt teneinde het rechtstreekse economische belang van de gemeente bij de verwezenlijking van het project centrum Doornakkers, en bijgevolg de bezwarende titel van de overeenkomst tussen de gemeente en Hurks, aan te tonen.

31

Zoals de advocaat-generaal in punt 31 van zijn conclusie heeft opgemerkt, hebben de door de Commissie overgelegde documenten tegen het gebruik waarvan de Nederlandse regering bezwaar maakt, evenwel uitsluitend betrekking op de feitelijke situatie die het voorwerp van de precontentieuze procedure was, en dienen zij enkel ter verduidelijking van de in het kader van deze procedure geformuleerde grief.

32

In die omstandigheden kon de Commissie van deze documenten gebruikmaken ter ondersteuning van haar in haar aanmaningsbrief geformuleerde grief betreffende het bestaan 297

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 6 of 10

van een concessieovereenkomst voor openbare werken, waarvoor de bezwarende titel een van de voorwaarden vormde (zie in die zin arrest Commissie/Ierland, reeds aangehaald, punt 36).

33

De eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid moet dus worden afgewezen.

34

Wat de tweede exceptie van niet-ontvankelijkheid betreft, moet worden vastgesteld dat hoewel het voorwerp van een krachtens artikel 258 VWEU ingesteld beroep wordt afgebakend door de precontentieuze procedure waarin deze bepaling voorziet, zodat het met redenen omklede advies van de Commissie en het beroep op dezelfde grieven moeten berusten, dit vereiste evenwel niet betekent dat de formulering hiervan steeds volkomen gelijkluidend moet zijn, zolang het voorwerp van het geschil niet is verruimd of gewijzigd (arresten van 12 juni 2003, Commissie/Finland, C-229/00, Jurispr. blz. I-5727, punten 44 en 46; 14 juli 2005, Commissie/Duitsland, C-433/03, Jurispr. blz. I-6985, punt 28, en 26 april 2007, Commissie/Finland, C-195/04, Jurispr. blz. I-3351, punt 18).

35

De Commissie mag haar aanvankelijke grieven in het verzoekschrift dus preciseren, op voorwaarde echter dat zij het voorwerp van het geding niet wijzigt (reeds aangehaalde arresten Commissie/Ierland, punt 38, en van 26 april 2007, Commissie/Finland, punt 18).

36

In casu blijkt uit de tekst van de aanmaningsbrief, van het met redenen omklede advies en van het bij het Hof neergelegde verzoekschrift dat het voorwerp van het geding door de Commissie in de loop van de onderhavige procedure wegens niet-nakoming niet is gewijzigd.

37

Uit al deze documenten blijkt immers uitdrukkelijk dat de Commissie beoogt te doen vaststellen dat „het Koninkrijk der Nederlanden de krachtens artikel 2 en titel III van richtlijn 2004/18 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen”.

38

Meer in het bijzonder heeft de Commissie, in het met redenen omklede advies, de gemeente verweten dat zij met Hurks geen samenwerkingsovereenkomst had gesloten, maar een concessieovereenkomst voor openbare werken, waarvan het bestaan met name afhankelijk was van de bezwarende titel van die overeenkomst.

39

In het verzoekschrift heeft de Commissie, onder herhaling van hetzelfde verwijt, verwezen naar het arrest van 25 maart 2010, Helmut Müller (C-451/08, Jurispr. blz. I-2673), waarin het Hof preciseringen heeft gegeven over het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel”.

Deze preciseringen, die overigens in de lijn in de rechtspraak over dit begrip pasten, betroffen de prestatie die de aanbestedende dienst in het kader van een aanbesteding voor een tegenprestatie ontvangt.

40

Daarmee heeft de Commissie enkel de argumenten tot staving van haar conclusie aangaande de bezwarende titel van de overeenkomst tussen de gemeente en Hurks gedetailleerd, die reeds op algemene wijze waren aangevoerd in de aanmaningsbrief en in het met redenen omklede advies, en heeft zij het voorwerp van het geding dus niet gewijzigd (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Commissie/Duitsland, punt 29, en Commissie/Portugal, punt 47).

41

Aangezien de tweede door het Koninkrijk der Nederlanden opgeworpen exceptie van nietontvankelijkheid eveneens moet worden afgewezen, dient het beroep van de Commissie ontvankelijk te worden verklaard.

Ten gronde Argumenten van partijen

298

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 7 of 10

42

In haar verzoekschrift heeft de Commissie eerst de door het Koninkrijk der Nederlanden in de precontentieuze fase opgeworpen kwestie van de werkingssfeer ratione temporis van richtlijn 2004/18 onderzocht.

43

De Commissie herinnert eraan dat richtlijn 2004/18 door de lidstaten uiterlijk 31 januari 2006 moest zijn omgezet en merkt op dat de samenwerkingsovereenkomst pas op 16 juli 2007 door de twee partijen is ondertekend, dat wil zeggen 18 maanden na het verstrijken van die omzettingstermijn.

44

Volgens de Commissie had de gemeente weliswaar reeds vóór die datum een aantal beslissingen genomen, waaronder de keuze voor Hurks als ontwikkelaar en contractpartner, doch neemt dit niet weg dat de onderhandelingen over de wezenlijke bestanddelen van de samenwerkingsovereenkomst pas na 14 februari 2006, de datum waarop de gemeente het door Hurks gepresenteerde masterplan heeft goedgekeurd, waren gestart.

45

Uit een brief van de gemeente van 22 mei 2007 blijkt immers dat zij en Hurks meer dan een jaar over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst hadden onderhandeld. De onderhandelingen hadden, ten eerste, betrekking op de vraag of de gemeente een deel van de gerealiseerde werken van Hurks zou kopen, met name het SPILcentrum, teneinde te vermijden dat Hurks de financiële risico’s van het gehele project alléén zou dragen en, ten tweede, op de kwestie van de verdeling van de financiële last van de aanleg van de openbare ruimten zoals een plein en een park.

46

In dit opzicht is volgens de Commissie de rechtspraak van het Hof volgens welke overheidsopdrachten opnieuw dienen te worden geplaatst indien één van de essentiële voorwaarden van de opdracht wordt gewijzigd en aldus tot het sluiten van een nieuwe overeenkomst leidt (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 44), a fortiori van toepassing in een situatie als die welke in casu aan de orde is.

47

De Commissie voegt daaraan toe dat de gemeente, toen zij op 23 april 2002 besloot twee ondernemers uit te nodigen om plannen uit te werken, de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst die zou moeten worden gesloten, niet had vastgelegd en zelfs nog niet had bepaald of er sprake zou zijn van een aanbesteding of van een concessie.

48

Volgens de Commissie zijn de onderhandelingen tussen de gemeente en Hurks over alle of ten minste over de belangrijkste voorwaarden van de samenwerkingsovereenkomst daadwerkelijk dus pas begonnen na de datum waarop richtlijn 2004/18 moest zijn omgezet.

Bijgevolg meent de Commissie, gelet op de uit het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk voortgekomen rechtspraak, dat deze richtlijn in casu van toepassing is.

49

Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt in wezen dat voor de vaststelling of richtlijn 2004/18 ratione temporis van toepassing is, het besluit tot goedkeuring van de adviesnota van 23 april 2002, waarmee het college van B en W uitsluitend beoogde het terrein te verkopen en de ontwikkeling ervan over te laten aan een projectontwikkelaar, bepalend is.

50

Het Koninkrijk der Nederlanden leidt daaruit af dat de oorsprong van het geding is terug te voeren tot een datum vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18. Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat niet de datum van gunning van de opdracht bepalend is, maar het moment waarop de beslissing die beweerdelijk in strijd is met het Unierecht, is genomen.

51

De door de Commissie verdedigde stelling dat het beslissende moment het moment is waarop „over alle of ten minste de wezenlijke voorwaarden van [de samenwerkingsovereenkomst] daadwerkelijk” duidelijkheid bestaat, geeft blijk van een onjuiste lezing van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk.

299

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 8 of 10

Beoordeling door het Hof 52

Zoals de advocaat-generaal in punt 56 van zijn conclusie in herinnering heeft gebracht, is de toepasselijke richtlijn in beginsel die welke van kracht was op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punten 36 en 37).

53

Het zou immers in strijd zijn met het beginsel van de rechtszekerheid om ter bepaling van het toepasselijke recht te verwijzen naar de datum van gunning van de opdracht, daar deze datum als het einde van de procedure geldt, terwijl de beslissing van de aanbestedende dienst om al dan niet over te gaan tot een voorafgaande oproep tot mededinging in de regel in het beginstadium wordt genomen (arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 40).

54

Niettemin heeft het Hof in datzelfde arrest gepreciseerd dat wanneer na die beslissing aangeknoopte onderhandelingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de reeds gevoerde onderhandelingen, en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst, het gerechtvaardigd kan zijn om de bepalingen toe te passen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn ná de datum van die beslissing is verstreken (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 44).

55

In het onderhavige geval moet ten eerste worden vastgesteld dat de beslissing om het onroerendgoedproject centrum Doornakkers te verwezenlijken zonder oproep tot mededinging, is genomen op het tijdstip waarop het college van B en W de adviesnota van 23 april 2002 heeft goedgekeurd.

56

Uit de bewoordingen van punt 2.5 van deze adviesnota blijkt immers dat het feit dat de gemeente heeft gekozen voor de vorm van de verkoop onder voorwaarden „impliceert dat aanbesteding en aanbestedingsreglementen niet aan de orde zijn”.

57

In die omstandigheden moet het argument van de Commissie dat de gemeente, toen zij overeenkomstig de adviesnota van 23 april 2002 besloot twee ondernemers uit te nodigen om hun plannen uit te werken, nog niet definitief had bepaald of het om een aanbesteding of een concessie zou gaan, worden afgewezen.

58

Het besluit tot goedkeuring van de adviesnota van 23 april 2002 vormt dus in beginsel de beslissing die beweerdelijk in strijd met het Unierecht zou kunnen zijn en waarvan de datum bepaalt wat het op die bewering toepasselijke recht is (zie in die zin arrest van 15 oktober 2009, Hochtief en Linde-Kca-Dresden, C-138/08, Jurispr. blz. I-9889, punt 29).

59

Wat ten tweede het argument van de Commissie betreft dat de gemeente aan het begin van de „procedure” de voorwaarden en wezenlijke kenmerken van de concessie niet bindend had omschreven, maar de inhoud van de overeenkomst en de wezenlijke voorwaarden ervan liet afhangen van het verloop van de onderhandelingen met Hurks, dient te worden beklemtoond, in de eerste plaats, dat de Commissie zelf in punt 76 van het verzoekschrift stelt dat uit een informatiedocument dat de gemeente in juni 2002 aan de kandidaatontwikkelaars had verstrekt, blijkt dat de gemeente „reeds een goed idee had van hoe het project eruit zou moeten komen te zien”. Volgens de Commissie bevatte dit document „specificaties betreffende het aantal clusters [...], de maximale bouwhoogte, de alzijdige oriëntatie van het winkelcluster, de plaats van de ingangen van het zorgcluster of nog de herintroductie van bepaalde functies in het buurtpark”.

300

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 9 of 10

60

In de tweede plaats heeft de Commissie in punt 77 van het verzoekschrift erkend dat uit een vergelijking van artikel 1.1 van de samenwerkingsovereenkomst met genoemd informatiedocument blijkt „dat de grote lijnen van de bestemmingen die de te realiseren gebouwen moesten krijgen, reeds in 2002 door de gemeente waren vastgelegd”.

61

In de derde plaats, zoals de advocaat-generaal in de punten 70 en 71 van zijn conclusie heeft beklemtoond, is het feit dat de verdeling van het financiële risico voor bepaalde onderdelen van het project betreffende het SPILcentrum en de overname van de kosten van de inrichting van de openbare ruimten pas na de adviesnota van 23 april 2002 definitief konden worden vastgesteld, niet van doorslaggevend belang. Gelet op de rechtspraak van het Hof kan immers geen van deze twee bijzondere aspecten van het project centrum Doornakkers worden geacht kenmerken te vertonen die wezenlijk verschillen van die welke aanvankelijk waren voorzien (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 44, en arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punten 34-37).

62

Bijgevolg zijn de premissen waarop de in punt 46 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak van het Hof berust, waarop de Commissie zich beroept, te weten dat één van de essentiële voorwaarden van de opdracht is gewijzigd, en dat dientengevolge een nieuwe overeenkomst moet worden gesloten, in casu niet aanwezig.

63

Daar zowel de optie van de gemeente om vóór het project centrum Doornakkers geen oproep tot mededinging te doen als de keuze van de wezenlijke kenmerken van dat project duidelijk voortkomt uit de adviesnota van 23 april 2002, dat wil zeggen toen richtlijn 2004/18 nog niet eens was vastgesteld, moet worden vastgesteld dat deze richtlijn ratione temporis niet van toepassing is.

64

Aangezien het beroep van de Commissie er juist op is gericht te doen vaststellen dat het Koninkrijk der Nederlanden de krachtens artikel 2 en titel III van richtlijn 2004/18 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, dient het beroep te worden verworpen.

Kosten

65

Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van het Koninkrijk der Nederlanden worden verwezen in de kosten.

66

Overeenkomstig artikel 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering draagt de Bondsrepubliek Duitsland haar eigen kosten.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart: 1)

Het beroep wordt verworpen.

2)

De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten.

3)

De Bondsrepubliek Duitsland draagt haar eigen kosten.

ondertekeningen

301

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 1 of 25

ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid) 16 september 2004 (1) „Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Voordeel – Verkoopprijs grond – Financiering van parkeerplaats” In zaak T-274/01, Valmont Nederland BV, gevestigd te Maarheeze (Nederland), vertegenwoordigd door A. Van Landuyt, A. Prompers en G. Van de Wal, advocaten, verzoekster, tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door G. Rozet en H. Speyart en vervolgens door G. Rozet en H. van Vliet als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verweerster, betreffende een verzoek om nietigverklaring van beschikking 2002/142/EG van de Commissie van 18 juli 2001 betreffende de door Nederland ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van Valmont Nederland BV (PB 2002, L 48, blz. 20), wijst HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: H. Legal, kamerpresident, V. Tiili, A. W. H. Meij, M. Vilaras en N. J. Forwood, rechters, griffier: J. Plingers, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting van 19 februari 2004, het navolgende

Arrest

Rechtskader 1 Artikel 87, lid 1, EG bepaalt dat, behoudens de afwijkingen waarin het Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de 302

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 2 of 25

mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

2 Mededeling 97/C 209/03 van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties, is op 10 juli 1997 bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (PB C-209, blz. 3; hierna: „mededeling betreffende de verkoop van gronden”).

3 Luidens punt I heeft deze mededeling onder meer tot doel, de praktijk van de Commissie ter zake van het onderzoek van verkopen van gronden door de overheid transparant te maken, het aantal gevallen te verminderen dat met het oog op de artikelen 87 EG en 88 EG moet worden onderzocht, en de lidstaten daartoe een procedureel richtsnoer te geven.

4 Punt II.1 van deze mededeling, met het opschrift „Verkoop via een onvoorwaardelijke biedprocedure”, vermeldt onder meer dat „[d]e verkoop van grond via een open en onvoorwaardelijke biedprocedure die voldoende openbaar is gemaakt, […] vergelijkbaar [is] met een veiling, waarbij het beste of enige bod per definitie met de marktwaarde overeenstemt en bijgevolg geen staatssteun inhoudt”.

5 Punt II.2 van deze mededeling, met het opschrift „Verkoop zonder onvoorwaardelijke biedprocedure”, bevat onder meer de volgende passage: „Indien openbare instanties geen gebruik maken van de onder punt [II.1] beschreven procedure, moet vóór de verkooponderhandelingen een taxatie door een of meer onafhankelijke taxateurs van onroerend goed worden verricht om de marktwaarde vast te stellen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria. De aldus vastgestelde marktprijs is de minimale aankoopprijs die kan worden overeengekomen zonder dat staatssteun verleend wordt.”

6 Punt II.3 van de mededeling betreffende de verkoop van gronden, met het opschrift „Aanmelding”, vermeldt in wezen dat de lidstaten, onverminderd de zogenaamde „de minimis”regeling, iedere transactie die niet tot stand is gekomen in overeenstemming met een van de twee in de punten II.1 en II.2 omschreven procedures, bij de Commissie moeten aanmelden, zodat deze kan vaststellen of er sprake is van staatssteun.

Voorgeschiedenis 7 Valmont Nederland BV (hierna: „Valmont”) is een te Maarheeze, in Noord-Brabant, gevestigde vennootschap naar Nederlands recht. Zij is opvolgster van de in 1991 door haar moedermaatschappij, Valmont Industries Inc., gekochte vennootschap Nolte Mastenfabriek BV. 8 Op 1 juli 1993 hebben de gemeente Maarheeze (hierna: „Maarheeze”) en Nolte Mastenfabriek BV een voorlopige overeenkomst ondertekend voor de verkoop door eerstgenoemde en de verwerving door laatstgenoemde van voor industrieel gebruik bestemde, onbebouwde grond met een oppervlakte van ongeveer drie hectaren. In deze overeenkomst werd de verkoopprijs bepaald op 900 000 NLG, exclusief BTW, derhalve ongeveer 408 402 EUR. 9 303

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 3 of 25

De transactie werd vastgelegd in een op 8 februari 1994 ondertekende authentieke koopakte. De verkoopprijs, exclusief BTW, werd overeenkomstig de bepalingen van de voorlopige koopovereenkomst van 1 juli 1993 vastgesteld op basis van een prijs van 30 NLG/m2 (ongeveer 13,61 EUR/m2).

10 In de lente van 1998 verschenen er artikelen in de Nederlandse pers waarbij melding werd gemaakt van het feit dat een aantal Brabantse gemeenten door de provinciale overheid verleende subsidies oneigenlijk zouden hebben gebruikt om ondernemingen ertoe te brengen zich op hun grondgebied te vestigen. Maarheeze zou een subsidie hebben gekregen en deze dusdanig hebben aangewend dat zij gronden kon verkopen tegen een prijs beneden de handelswaarde.

11 Bij brief van 1 april 1998 heeft de Commissie de Nederlandse autoriteiten uitgenodigd haar dienaangaande informatie te verschaffen.

12 Bij brief van 2 juli 1998 hebben de Nederlandse autoriteiten de Commissie in kennis gesteld van hun voornemen, haar een deskundigenrapport te doen toekomen waarin de prijs van een aantal van de betrokken gronden op het moment van verkoop daarvan werd bepaald.

13 Bij brief van 19 januari 1999 hebben de Nederlandse autoriteiten de Commissie een kopie ter hand gesteld van een voor hun rekening door een onafhankelijk deskundige, N. Laureijssen van Laureijssen & Brocken Bedrijfmakelaars, opgesteld rapport van 4 december 1998 (hierna: „rapport-Laureijssen”). In dit rapport, dat betrekking had op twee door andere gemeenten aan andere ondernemingen verkochte terreinen, werd ter zake van het aan Valmont verkochte terrein geconcludeerd dat de prijs per vierkante meter in 1993 op 42,5 NLG (ongeveer 19,29 EUR) moest worden geschat.

14 Bij brief van 7 november 2000 heeft de Commissie de Nederlandse autoriteiten in kennis gesteld van haar besluit om de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden. In deze beschikking gaf zij te kennen dat achter in de eerste plaats de verkoop van het terrein en in de tweede plaats de daarop volgende door Maarheeze ten bedrage van 250 000 NLG (ongeveer 113 445 EUR) gefinancierde aanleg van een parkeerplaats op een deel van het terrein, staatssteun leek te schuilen. Zij trok bovendien in twijfel of deze steun voldeed aan de voorwaarden om verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te kunnen worden verklaard.

15 Bij brief van 12 december 2000 hebben de Nederlandse autoriteiten hun opmerkingen bij de Commissie ingediend, met daarbij de volgende documenten: – een voor rekening van Valmont door een onafhankelijk deskundige, C. Schekkerman, lid van taxatiebureau Troostwijk, opgesteld rapport van 4 oktober 1994 (hierna: „rapport-Troostwijk”), waarin werd geconcludeerd dat de verkoopprijs van de grond in 1994 op 1 050 000 NLG (ongeveer op 476 000 EUR) moest worden geschat; – een brief van 28 november 2000 van dezelfde deskundige over de uiteenlopende schattingen in de rapporten Laureijssen en Troostwijk (hierna: „brief van Troostwijk”); –

304

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 4 of 25

drie brieven van 6 en 7 oktober 2000, afkomstig van andere ondernemingen dan Valmont, welke verklaarden op verschillende gronden en zonder tegenprestatie gebruik te maken van de aan Valmont toebehorende parkeerplaats.

16 Bij mededeling 2001/C 37/08 van de Commissie van 3 februari 2001 houdende een verzoek tot het indienen van opmerkingen krachtens artikel 88, lid 2, EG (PB C 37, blz. 44), is de brief van 7 november 2000 waarbij de Nederlandse autoriteiten in kennis waren gesteld van de beschikking de formele onderzoeksprocedure in te leiden, ter kennis gebracht van betrokken partijen.

17 Bij brieven van 20 februari en 5 maart 2001 heeft de raadsman van Valmont de opmerkingen van laatstgenoemde bij de Commissie ingediend.

18 Op 18 juli 2001 heeft de Commissie beschikking 2002/142/EG betreffende de door Nederland ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van Valmont Nederland BV (PB 2002, L 48, blz. 20; hierna: „beschikking�) vastgesteld.

19 Artikel 1 daarvan bepaalt dat de grondtransactie en de aanleg van de parkeerplaats staatssteunelementen ten gunste van Valmont bevatten ten bedrage van respectievelijk 375 000 NLG (ongeveer 170 168 EUR) en 125 000 NLG (ongeveer 56 723 EUR).

20 De beschikking bepaalt ook dat deze staatssteunelementen onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt (artikel 2) en draagt Nederland in de eerste plaats op, alle nodige maatregelen te nemen om deze van de begunstigde terug te vorderen (artikel 3) en in de tweede plaats om de Commissie van deze maatregelen op de hoogte te stellen (artikel 4).

Procesverloop en conclusies van partijen 21 Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 oktober 2001 heeft Valmont het onderhavige beroep ingesteld.

22 De zaak is aanvankelijk toegewezen aan de Eerste kamer (uitgebreid) en vervolgens, nadat de rechter-rapporteur vanwege de wijzing van de samenstelling van de kamers van het Gerecht met ingang van 1 oktober 2003 aan de Vierde kamer was toegewezen, aan de Vierde kamer (uitgebreid).

23 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vierde kamer – uitgebreid) beslist, tot de mondelinge behandeling over te gaan. Ook heeft het partijen krachtens artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering verzocht schriftelijke vragen te beantwoorden en stukken over te leggen. Partijen zijn binnen de gestelde termijn op deze verzoeken ingegaan.

24 Partijen zijn in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht gehoord ter terechtzitting van 19 februari 2004.

25 Valmont concludeert dat het het Gerecht behaagt:

305

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 5 of 25

– de beschikking nietig te verklaren; – de Commissie in de kosten te verwijzen.

26 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behaagt: – het beroep te verwerpen; – Valmont in de kosten te verwijzen.

In rechte 27 Valmont voert ter ondersteuning van haar conclusies zes middelen aan.

28 Volgens het eerste middel, dat is gebaseerd op schending van artikel 87, lid 1, EG, hield de verkoop van de grond geen voordeel in. Het tweede middel is gebaseerd op schending van artikel 87, lid 1, EG en houdt in dat de verkoop van de grond en de aanleg van de parkeerplaats het handelsverkeer niet ongunstig beïnvloeden en de mededinging niet vervalsen. Het derde middel is in wezen gebaseerd op een onregelmatig verloop van de administratieve procedure en op schending van de procedurele rechten van Valmont. Volgens het vierde middel, dat in hoofdzaak is ontleend aan schending van artikel 87, lid 1, EG, heeft de Commissie op basis van een deskundigenrapport zonder bewijswaarde geconcludeerd dat de verkoop van de grond een voordeel inhield. Het vijfde middel is in wezen gebaseerd op schending van artikel 87, lid 1, EG en houdt in dat de aanleg van de parkeerplaats geen voordeel inhield. Het zesde middel is in wezen gebaseerd op schending van de regels ter zake van terugvordering van staatssteun en verjaring.

29 Het eerste en het vierde middel van Valmont vormen in wezen een en hetzelfde middel, gebaseerd op schending van artikel 87, lid 1, EG en inhoudend dat de verkoop van de grond geen voordeel bevatte. Dit middel moet als eerste worden onderzocht. In de tweede plaats zal het vijfde middel van Valmont, gebaseerd op schending van artikel 87, lid 1, EG, worden onderzocht, volgens hetwelk de aanleg van de parkeerplaats geen voordeel bevatte.

Het middel volgens hetwelk artikel 87, lid 1, EG is geschonden doordat de verkoop van de grond geen voordeel bevatte 30 Volgens Valmont heeft de Commissie de mededeling betreffende de verkoop van gronden onjuist toegepast, het rapport-Laureijssen verkeerd gebruikt en de transactie kennelijk onjuist beoordeeld.

31 Eerst dienen de argumenten met betrekking tot het gebruik door de Commissie van het rapport-Laureijssen te worden onderzocht.

Argumenten van partijen 32 306

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 6 of 25

In de eerste plaats brengt Valmont naar voren dat de Commissie zich heeft gebaseerd op het op verzoek van de Nederlandse autoriteiten ten behoeve van het voorbereidend onderzoek in 1998 opgestelde rapport-Laureijssen, terwijl dit logisch inconsistent was. Valmont merkt onder meer op dat dit rapport zonder rationele argumenten concludeert dat het betrokken terrein een marktprijs heeft van 42,50 NLG/m2 en dat de Commissie deze conclusie zonder serieus onderzoek tot de hare heeft gemaakt.

33 In de tweede plaats heeft de Commissie het rapport-Troostwijk, dat op verzoek van Valmont in 1994 was opgesteld met het oog op het verkrijgen van een banklening, terzijde gelegd ofschoon het relevant was. Zij heeft bovendien de brief van Troostwijk peremptoir afgewezen.

34 De Commissie antwoordt dat de argumentatie van Valmont het feit miskent dat de Commissie zich bij het onderzoek van een verkoop van grond door een overheidsinstantie met het oog op artikel 87, lid 1, EG, baseert op de objectieve maatstaven die in de mededeling betreffende de verkoop van gronden worden genoemd, aangezien zij niet gekwalificeerd is om zelf de prijs van een dergelijk goed te schatten. Met name in het kader van de in punt II.2 van deze mededeling beschreven procedure dienen alle relevante economische omstandigheden door een deskundige te worden beoordeeld. Aangezien in de eerste plaats deze deskundige gekwalificeerd en onafhankelijk in de zin van voornoemd punt is en in de tweede plaats in zijn rapport geen enkele grove methodologische fout kan worden ontdekt, is de Commissie gehouden zijn conclusies tot de hare te maken.

35 In casu heeft de Commissie zich op het rapport-Laureijssen kunnen baseren, dat na de transactie maar ten behoeve van de administratieve procedure is opgesteld. Allereerst beschikte de deskundige over de ingevolge punt II.2, sub a, tweede en vierde alinea, van de mededeling betreffende de verkoop van gronden vereiste competentie en onafhankelijkheid. Voorts was de hem toevertrouwde opdracht om de prijs van de grond ten tijde van de transactie te schatten, in overeenstemming met punt II.2, sub a, vijfde alinea, van deze mededeling. Bovendien waren zijn werkmethodes juist, aangezien hij zich onder meer ter plekke heeft begeven. Tot slot blijkt bij aandachtig onderzoek van het rapport-Laureijssen dat de deskundige de vereiste aandacht heeft geschonken aan alle relevante gegevens en tot slot dat bij de berekening van de prijs per vierkante meter met deze gegevens op juiste wijze rekening was gehouden.

36 Voorts heeft de Commissie het rapport-Troostwijk en de brief van Troostwijk terzijde kunnen leggen aangezien de schatting waar in deze stukken van uit werd gegaan, betrekking had op de bebouwde grond die Valmont kon verkopen en niet op de niet-bebouwde grond die zij had verworven.

Beoordeling door het Gerecht 37 Aangezien het begrip staatssteun een juridisch begrip is en op basis van objectieve elementen moet worden uitgelegd, moet de gemeenschapsrechter in beginsel en gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als het technische of ingewikkelde karakter van de door de Commissie gemaakte beoordelingen, volledig toetsen of een maatregel al dan niet binnen het toepassingsgebied van artikel 87, lid 1, EG valt (arrest Hof van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, C-83/98 P, Jurispr. blz. I-3271, punt 25, en arrest Gerecht van 17 oktober 2002, Linde/Commissie, T-98/00, Jurispr. blz. II-3961, punt 40). Van dit beginsel wordt niettemin afgeweken wanneer het om de beoordeling van complexe economische situaties gaat, in welk geval de rechterlijke toetsing beperkt is (zie in die zin arresten Hof van 29

307

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 7 of 25

februari 1996, België/Commissie, C-56/93, Jurispr. blz. I-723, punt 11, en 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C-328/99 en C-399/00, Jurispr. blz. I-4035, punt 39).

38 Bovendien moet de rechtmatigheid van een beschikking van de Commissie ter zake van staatssteun worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij haar beschikking gaf (arresten Hof van 10 juli 1986, België/Commissie, 234/84, Jurispr. blz. 2263, punt 16, en 11 september 2003, België/Commissie, C-197/99 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 86).

39 In casu vermeldt artikel 1 van de beschikking dat de grondtransactie een staatssteunelement bevat ten bedrage van 375 000 NLG (ongeveer 170 168 EUR), en uit de punten 15 tot en met 18 van de beschikking blijkt dat het verschil tussen de verkoopprijs van de grond en de door de Commissie bepaalde marktprijs daarvan, als staatssteun wordt aangemerkt.

40 Ter onderbouwing van deze conclusie heeft de Commissie allereerst opgemerkt dat uit punt II.2 van de mededeling betreffende de verkoop van gronden volgde dat een lidstaat die grond wilde verkopen de mogelijkheid had deze van tevoren door een deskundige te laten schatten, dat diens schatting dan de marktprijs vormde en dat er geen sprake van staatssteun kon zijn wanneer deze prijs in acht werd genomen. Zij heeft in casu vastgesteld dat de deskundigenrapporten waarover zij beschikte, na de transactie waren opgesteld (punt 16 van de beschikking).

41 Zij heeft voorts overwogen dat het rapport-Troostwijk geen bewijswaarde had, maar het rapport-Laureijssen daarentegen wel (punt 17 van de beschikking).

42 Zij heeft ten slotte de marktprijs van 42,50 NLG/m2 (ongeveer 19,29 EUR/m2) waartoe het rapport-Laureijssen concludeerde, overgenomen, de verkoopprijs van 30 NLG/m2 (ongeveer 13,61 EUR/m2) daarmee vergeleken en uit deze vergelijking afgeleid dat er sprake was van staatssteun (punt 18 van de beschikking).

43 Er moet dus worden onderzocht of de Commissie zich uitsluitend op een rapport zonder bewijswaarde heeft gebaseerd voor haar conclusie dat de verkoopprijs van de grond staatssteun bevatte. Aangezien deze vraag in casu geenszins een beoordeling van een complexe economische situatie inhoudt, moet zij als zodanig volledig worden getoetst.

44 Maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken, en die daardoor met een subsidie overeenkomen, vormen voordelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG (zie in die zin arrest Hof van 23 februari 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hoge Autoriteit, 30/59, Jurispr. blz. 3, 39, en arrest Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, reeds aangehaald in punt 37, punt 35), zoals onder meer het leveren van goederen of diensten op gunstiger voorwaarden (zie in die zin arresten Hof van 2 februari 1988, Van der Kooy e.a./ Commissie, 67/85, 68/85 en 70/85, Jurispr. blz. 219, punten 28 en 29, en 20 november 2003, GEMO, C-126/01, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 29).

45 Toegepast op verkoop van grond aan een onderneming door een overheidsinstantie, heeft dit beginsel tot gevolg dat onder meer moet worden vastgesteld of de verkrijger de verkoopprijs niet onder normale marktomstandigheden zou hebben kunnen verkrijgen (zie in die zin arrest Gerecht van 6 maart 2002, Diputación Foral de Álava e.a./Commissie, T-127/99, T-129/99 en T-148/99, 308

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 8 of 25

Jurispr. blz. II-1275, punt 73, waartegen op dit punt geen hogere voorziening is ingesteld).

Wanneer de Commissie daartoe de na de betrokken transactie opgestelde deskundigenrapporten onderzoekt, dient zij de werkelijk betaalde prijs te vergelijken met de prijzen die uit deze verschillende rapporten naar voren komen en te bepalen of deze prijs niet zo ver daarvan afwijkt, dat moet worden geconcludeerd dat er sprake is van een voordeel (zie in die zin arrest Diputación Foral de Álava e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 85, waartegen op dit punt geen hogere voorziening is ingesteld). Door deze methode kan er rekening mee worden gehouden dat de per definitie achteraf plaatshebbende vaststelling van dergelijke marktprijzen van het toeval kan afhangen.

46 Anders dan punt 18 van de beschikking vermeldt, berust in casu de conclusie van het rapport-Laureijssen volgens welke de verkoopprijs exclusief BTW in 1993 op 42,50 NLG/m2 moest worden geschat, noch op een berekening noch op een vergelijking met de prijzen die zijn betaald bij andere verkopen van grond door de betrokken gemeente of door andere eigenaren.

47 In de eerste plaats berust dit getal op geen enkele expliciete en verifieerbare berekening. Immers, na in de negende en de tiende alinea van punt 3.4 het volgende te hebben opgemerkt: „De gemeente Cranendonck, voorheen Maarheeze, heeft eveneens een kostprijsbeginsel als uitgangspunt gehanteerd. Er was geen direct uitgeefbaar terrein van ca. [drie hectaren] voorhanden. Het aan Valmont Nederland BV verkochte perceel behoorde in eigendom toe aan de gemeente en bestond uit een bosperceel waarde ca. 2 NLG/m2.

De kosten voor het bouwrijp maken waren door de gemeente begroot op 30 NLG/m2 exclusief BTW (tevens ervaringscijfer ‚Den Engelsman’). Het bestemmingsplan is vastgesteld na de verkoop aan Valmont t.w. op 24 augustus 1993”, concludeert het rapport-Laureijssen direct daarna in punt 4: „Via voornoemde punten, vergelijkingen van verkochte en verhuurde objecten, wordt het onderhavig onroerend goed getaxeerd, op basis van: a) prijspeil 1993; b)

onverhuurde staat;

c)

zonder mogelijke rechten van derden […];

d)

vrij van hypotheek en beslagen;

e) ervan uitgaande dat er geen negatieve milieuaspecten zoals bodemverontreiniging, luchtverontreiniging, verwerkte bezwaarlijke materialen van toepassing zijn, die de waarde van het getaxeerde op korte of langere termijn negatief beïnvloeden; f) onverminderd, individueel per object gerechtvaardigde kostenbesparingen als door de gemeente aangegeven.

Van: Onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik:

309

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 9 of 25

[…]

42,50 NLG/m2, exclusief BTW.” 48 In de eerste plaats blijkt uit de hierboven aangehaalde passage dat Maarheeze zich bij de vaststelling van de verkoopprijs heeft gebaseerd op een kostprijs van 32 NLG/m2, welke is verkregen door de waarde van de grond in zijn oorspronkelijke, beboste staat (2 NLG/m2) en de kosten van het bouwrijp maken van de grond (30 NLG/m2) bij elkaar op te tellen. Deze kostprijs is dus de expliciete en verifieerbare optelsom van objectieve cijfermatige gegevens. Bovendien blijkt dat de kosten van het bouwrijp maken ten bedrage van 30 NLG/m2, die het voornaamste deel van deze kostprijs uitmaken, overeenkomen met die welke zijn vastgesteld voor het gehele Den Engelsman-gebied, waarbinnen de aan Valmont verkochte grond is gelegen, en dus op hun juiste waarde geschat kunnen worden geacht. Het blijkt ten slotte dat deze kostprijs een verkoopprijs van 30 NLG/m2 rechtvaardigt, zoals de deskundige in punt 3.4, eerste tot en met derde alinea, van zijn rapport opmerkt: „Bij de bezoeken die wij hebben gebracht aan de gemeenten Helmond en Cranendonck [voorheen Maarheeze] zijn ons mededelingen gedaan over het tot stand komen van de gehanteerde verkoopprijs in de ter discussie staande transacties met EPM en Valmont Nederland BV. De gegeven grondprijsreducties zijn door de gemeenten als onderstaand geëxpliceerd.

Omwille van de volledigheid van onze rapportage willen wij u deze verantwoording niet onthouden. Wij zijn de mening toegedaan dat de gegeven explicaties de gehanteerde verkoopprijzen kunnen rechtvaardigen.”

49 In de tweede plaats blijkt dat de gegevens die vervolgens in het rapport-Laureijssen worden genoemd, evenmin als de marktprijs van 42,40 NLG/m2 die wordt geacht daaruit te resulteren, objectief kunnen worden geverifieerd.

50 Om te beginnen was immers met de gegevens die in punt 4, sub b, c, d en e, van dit rapport worden genoemd, al rekening gehouden in de voorlopige koopovereenkomst van 1 juli 1993 en in de authentieke verkoopakte van 8 februari 1994. Zo wordt in punt 1 van het eerste van deze documenten opgemerkt dat „[d]e gemeente […] omtrent een eventuele verontreiniging van de bodem van het verkochte een onderzoek [heeft] ingesteld”, en dat „dit onderzoek [aantoont dat] de toestand van de bodem van het verkochte zodanig [is], dat het verkochte geschikt wordt geacht voor de bebouwing en het gebruik, overeenkomstig de bestemming van de grond”. Het tweede document herhaalt deze conclusie in punt C.6, en bepaalt bij herhaling in de punten C.2.1, C.2.3 en C.5, dat de grond vrij van huur, rechten van derden, beslagen en hypotheek is. Omdat er in het rapport-Laureijssen geen enkele uitleg wordt gegeven, is de conclusie dat dit laatste document de invloed van deze elementen op de verkoopprijs beter beoordeelt dan het geval is geweest bij de transactie, arbitrair.

51 Aangaande vervolgens de verwijzing in punt 4, sub f, van het rapport-Laureijssen naar het in aanmerking nemen van „individueel per object gerechtvaardigde kostenbesparingen”, moet worden vastgesteld dat hoewel dit rapport met betrekking tot het tweede terrein, dat door een andere gemeente dan Maarheeze aan een andere onderneming dan Valmont is verkocht en dat in dit rapport werd getaxeerd (zie punt 13 hierboven), daadwerkelijk spreekt van een gerechtvaardigde kostenbesparing, het daarentegen geen gewag van een dergelijk gegeven maakt met betrekking tot het door Maarheeze aan Valmont verkochte terrein.

310

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 10 of 25

52 Ter terechtzitting heeft de Commissie uiteengezet dat zij de Nederlandse autoriteiten tijdens de administratieve procedure om nadere toelichtingen dienaangaande had verzocht, dat deze in gebreke waren gebleven haar deze te verschaffen en dat de betrokken passage ongetwijfeld verwees naar verklaringen van ambtenaren van Maarheeze die deze tegenover de deskundige hadden afgelegd, maar die niet in het rapport-Laureijssen waren opgenomen.

53 Uit de hierboven in punt 38 aangehaalde rechtspraak volgt dat de wettigheid van een beschikking ter zake van staatssteun moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het moment dat zij deze gaf. In casu volgt daaruit dat hoewel de Commissie niet de aanvullende gegevens heeft ontvangen waarom zij had verzocht, zij daarentegen wel over het rapport-Laureijssen beschikte dat de betrokken verwijzing bevatte, en de bewijswaarde daarvan moest beoordelen. Het Gerecht kan derhalve de wettigheid van de beschikking op dit punt toetsen. Tussen partijen is in confesso dat in het rapport-Laureijssen niet wordt uitgelegd wat met betrekking tot het door Valmont gekochte terrein „de gerechtvaardigde kostenbesparing� zou zijn en het Gerecht is van mening dat een niet-gestaafde vermelding niet in redelijkheid als bewijs en als relevant kan worden opgevat ter verklaring van het verschil van 10,5 NLG/m2 tussen de kostprijs van 32 NLG/m2 waarop Maarheeze zich heeft gebaseerd en de verkoopprijs van 42,5 NLG/m2 waartoe het rapport-Laureijssen concludeerde. Het argument dat deze verwijzing zou kunnen worden beschouwd als een verwijzing naar tegenover de deskundige afgelegde verklaringen van ambtenaren van Maarheeze die niet in het rapport-Laureijssen waren opgenomen, is te speculatief om tot een andere beoordeling te kunnen komen.

54 Voorzover uit de argumenten van de Commissie volgt dat de fout die zij dienaangaande heeft gemaakt, verband houdt met de onvolledigheid van de gegevens waarover zij kon beschikken, moet evenwel nog worden nagegaan of de Commissie zich op deze omstandigheid kan beroepen.

55 Uit de rechtspraak volgt dat wanneer de Commissie van mening is dat steun is toegekend zonder bij haar te zijn aangemeld, zodat deze onwettig is, zij onder meer bevoegd is de betrokken lidstaat te gelasten haar alle gegevens te verschaffen die voor haar onderzoek noodzakelijk zijn; slechts wanneer de betrokken lidstaat niettegenstaande het tot hem gerichte bevel, nalaat de gevraagde inlichtingen te verstrekken, is de Commissie bevoegd haar beslissing te baseren op de gegevens waarover zij beschikt (zie in die zin arresten Hof van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, C301/87, Jurispr. blz. I-307, punten 19 en 22, en 13 april 1994, Duitsland en Pleuger Worthington/Commissie, C-324/90 en C-342/90, Jurispr. blz. I-1173, punt 26).

56 De aan de Commissie toegekende bevoegdheid de betrokken lidstaat te gelasten haar gegevens te verschaffen, is thans neergelegd in verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1).

Deze verordening is op 16 april 1999 in werking getreden. Voorzover zij in procedureregels voorziet, is zij van toepassing op elke ten tijde van haar inwerkingtreding bij de Commissie aanhangige administratieve procedure, behoudens de bepalingen ervan die ter zake een specifieke regeling bevatten (zie in die zin arrest Gerecht van 10 april 2003, Departement du Loiret/Commissie, T-369/00, Jurispr. blz. II-1795, punten 50 en 51). Aangezien de inleidende fase van het onderzoek een aanvang heeft genomen met de brief van 1 april 1998 en de formele onderzoeksprocedure is ingeleid door de bij brief van 7 november 2000 aan de Nederlandse autoriteiten ter kennis gebrachte beschikking van de Commissie (zie punten 11 en 14 hierboven), is deze verordening in casu van toepassing.

57

311

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 11 of 25

Reeds uit de bewoordingen van artikel 10 van verordening nr. 659/1999 volgt dat het bij de bevoegdheid van de Commissie om tot de betrokken lidstaat successievelijk een verzoek om informatie te richten (artikel 10, lid 2, en, middels verwijzing, artikel 5, lid 1, van deze verordening), vervolgens eventueel een aanmaning (artikel 10, lid 2, en, middels verwijzing, artikel 5, lid 2, van deze verordening) en tot slot een bevel tot het verstrekken van informatie (artikel 10, lid 3, van deze verordening), oorspronkelijk louter om een mogelijkheid voor de Commissie gaat. Overigens bepaalt artikel 10, lid 3, van verordening nr. 659/1999 onder meer dat in geval van een beschikking houdende een bevel tot het verstrekken van informatie, daarin wordt „aangegeven welke informatie wordt verlangd”.

58 Daaruit volgt dat de Commissie een definitieve beschikking kan geven wanneer zij van mening is over alle noodzakelijke gegevens te beschikken, en dat zij alleen maar wanneer zij van mening is dat dat niet het geval is, de betrokken lidstaat gelast haar deze te verstrekken (zie in die zin arrest Duitsland en Pleuger Worthington/Commissie, reeds aangehaald in punt 55 hierboven, punt 26, en arrest Hof van 22 maart 2001, Frankrijk/Commissie, C-17/99, Jurispr. blz. I-2481, punt 28), zulks op de in het voorgaande punt beschreven wijze.

59 In casu heeft de Commissie uiteengezet dat zij de Nederlandse autoriteiten had verzocht haar nadere gegevens te verschaffen met betrekking tot de verwijzing in het rapport-Laureijssen naar een „gerechtvaardigde kostenbesparing” met betrekking tot het door Valmont gekochte terrein. De Commissie was met andere woorden van mening dat de informatie waarover zij beschikte, ontoereikend was. Zij heeft evenwel geen aanvullende informatie verkregen en de beschikking uiteindelijk gebaseerd op enkel de informatie waarover zij toen beschikte. Daarvan getuigt overigens het feit dat de Commissie in de beschikking heeft verklaard dat zij „zich, op grond van de beschikbare informatie, [kon] verlaten op [het] rapport” Laureijsen (punt 18 van de beschikking).

60 Niettemin volgt noch uit de beschikking, noch uit het dossier, en beweert overigens ook de Commissie niet, dat de Nederlandse autoriteiten bij wege van een krachtens artikel 10, lid 3, van verordening nr. 659/1999 gegeven beschikking houdende een bevel tot het verstrekken van informatie, ooit is gelast de betrokken informatie te verstrekken. Voorzover de Commissie geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheden om de betrokken lidstaat ertoe te bewegen, haar deze te verstrekken, kan zij zich ter rechtvaardiging van haar beschikking niet beroepen op het fragmentarische karakter van de inlichtingen waarover zij beschikt (zie in die zin arrest Duitsland en Pleuger Worthington/Commissie, reeds aangehaald in punt 55 hierboven, punten 28 en 29).

61 Tot slot toont de verwijzing in punt 4, sub a, van het rapport-Laureijssen naar de prijsindex van 1993, niet aan dat de verkoopprijs op 42,50 NLG/m2 had moeten worden vastgesteld, maar alleen dat hij in theorie en in andere omstandigheden op 50 NLG/m2 had moeten worden bepaald. Dit laatste getal moet, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft uiteengezet, enkel worden opgevat als een „veeleer artificiële prijs”.

62 Zo kan aan de hand van de tabel „Gronduitgifteprijzen exclusief BTW per vierkante meter” in punt 3.2 van het rapport-Laureijssen stellig worden vastgesteld dat een prijs van 50 NLG/m2 de in 1993 op Maarheeze toepasselijke theoretische uitgifteprijs was. In de uiteenzettingen die aan deze tabel voorafgaan, wordt opgemerkt dat de verkoopprijzen die van geval tot geval daadwerkelijk zijn overeengekomen „sterk bepaald en/of beïnvloed” worden door deze theoretische uitgifteprijs, en de aansluitende „[t]oelichting”, geeft aan dat volgens de deskundige deze prijs geldt ongeacht het reële oppervlak van het betrokken terrein, aangezien „[Maarheeze] geen onderscheid [maakt] in prijs voor grote en kleine kavels”.

312

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 12 of 25

63 Punt 3.2 van het rapport-Laureijssen laat echter eveneens de vaststelling toe dat er in 1993 „een duidelijke economische neergang merkbaar [was] in Midden- en Oost-Brabant”, dat weliswaar „de vastgestelde grondprijzen in het algemeen niet in neerwaartse richtlijn [zijn] aangepast”, maar ook dat „[er natuurlijk wel e]en waardevermindering in genoemde omstandigheden is”. De deskundige vervolgt in eenduidige bewoordingen als volgt: „Het hanteren van een lagere verkoopprijs in slechte economische omstandigheden vooral bij verkoop van grote volumes bedrijfsterreinen is alleszins verklaarbaar. Immers een snellere terugwinning van investeringen en het vermijden van toekomstige renteverliezen zijn in economische zin voldoende redenen. Daarnaast zullen bij redelijk handelende marktpartijen in genoemde omstandigheden prijsconsequenties aan de orde kunnen zijn.”

64 Uit het rapport-Laureijssen blijkt dus allereerst dat een verkoopprijs die lager is dan de theoretische prijs van 50 NLG/m2, „alleszins” en „vooral bij verkoop van grote volumes” verklaarbaar was en in de economische context van 1993 zelfs redelijk voor een transactie als die welke in casu aan de orde is; ten tweede blijkt daaruit dat de kostprijs van 32 NLG/m2 op objectieve en verifieerbare criteria berustte en een marktprijs kon vormen; ten derde blijkt uit dit rapport dat de beweerdelijke marktprijs van 42,50 NLG/m2 waarvan in dit rapport wordt uitgegaan, niet op de combinatie van verifieerbare gegevens berust.

65 In de tweede plaats berust dit getal van 42,50 NLG/m2 evenmin op een vergelijking met de prijzen die zijn betaald bij andere verkopen van gronden door de betrokken gemeente en bij de verkoop van gronden door andere eigenaars.

66 In tegendeel, op grond van het rapport-Laureijssen kan, zoals uit de tweede en derde alinea van punt 3.1 van dit rapport blijkt, worden vastgesteld dat de deskundige inlichtingen heeft ingewonnen over het bestaan van vergelijkbare en gelijktijdige handelingen waarmee de transactie kan worden vergeleken, en dat hij de door Maarheeze tussen 1991 en 1995 gerealiseerde transacties heeft beoordeeld en door andere, openbare of particuliere, eigenaren uitgevoerde handelingen heeft onderzocht, maar vervolgens heeft gemeend dat het onmogelijk was een dergelijke vergelijking uit te voeren.

67 Aldus blijkt uit de tabel „Grondverkopen totaal per jaar” in punt 3.2 van het rapport-Laureijssen dat buiten het aan Valmont verkochte terrein van drie hectaren de door Maarheeze verrichte en door de deskundige beoordeelde verkopen van gronden met bedrijfsbestemming, betrekking hadden op terreinen met een totale oppervlakte van 0,18 hectaar in 1991, 0,56 hectaar in 1993, 0,04 hectaar in 1994, en 3,52 hectaar in 1995, zonder dat het overigens mogelijk is te bepalen of dit laatste getal op een enkele transactie betrekking heeft dan wel op verschillende transacties, aangezien het om een totaal per jaar gaat. Bovendien is geen enkele verkoop vermeld met betrekking tot 1992.

68 Zo ook heeft de deskundige in de tweede tot en met de zesde en in de zestiende tot en met de negentiende alinea van punt 3.2 en vervolgens in de eerste en de derde alinea van punt 3.3 van het rapport-Laureijssen vastgesteld dat er bijna geen vergelijkbare transacties waren verricht door andere, openbare dan wel particuliere eigenaren. In de eerste plaats beschikken de gemeenten in Noord-Brabant immers over een monopolie ter zake van de verkoop van bouwrijpe gronden met bedrijfsbestemming. In de tweede plaats hanteren deze gemeenten verschillende verkoopprijzen voor terreinen met een vergelijkbaar oppervlak, zoals blijkt uit de tabel „Gronduitgifteprijzen

313

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 13 of 25

exclusief BTW per vierkante meter” in punt 3.2. van het rapport en uit de daaropvolgende toelichting.

69 Bijgevolg heeft, zoals uit de negende alinea van punt 3.2 van het rapport-Laureijssen blijkt, de deskundige een schatting verricht waaraan „meer op theorie gebaseerde argumenten, ten grondslag […] liggen”, overigens zonder dat uit zijn rapport duidelijk blijkt op grond van welke gegevens deze schatting is verricht, aangezien daarin achtereenvolgens wordt opgemerkt dat „[i]n aanmerking zijn genomen grondverkooptransacties aan één partij met een perceelsgrootte van minimaal [vier hectaren]” (punt 3.1, vierde alinea, rapport-Laureijssen), dat „[i]n de gemeente [Maarheeze] in de periode 1991 t/m 1995 geen vergelijkbare transacties van grondverkopen aan één gegadigde boven [vier hectaren hebben] plaatsgevonden” (punt 3.3., eerste alinea, rapport-Laureijssen), en dat het overzicht van de cijfers in de tabel „Gronduitgifteprijzen exclusief BTW per vierkante meter”, „een gemiddelde weer[geeft] voor terreinen van ca. 90 000 m2”, derhalve negen hectaren (punt 3.2. rapport-Laureijssen).

70 Na te zijn verzocht haar mening over de bewijswaarde van het rapport-Laureijssen te geven, heeft de Commissie verschillende argumenten uiteengezet ter rechtvaardiging van de marktprijs van 42,50 NLG/m2 waartoe dit rapport concludeert, en ter afwijzing van de daarin vermelde marktprijs van 42,50 NLG/m2 . Geen van deze argumenten overtuigt echter.

71 In de eerste plaats heeft de Commissie in haar antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht aangegeven dat het gebruikelijk is dat een deskundigenrapport zich, zoals in het onderhavige geval, beperkt tot een globale schatting. Dit laat onverlet dat een deskundigenrapport zowel door de Commissie als door de rechter slechts bewijskrachtig kan worden geacht op grond van de objectieve inhoud ervan en dat een loutere niet-onderbouwde verklaring in een dergelijk document niet volstaat om van het bestaan van staatssteun uit te gaan. Overigens is de Commissie ter terechtzitting ten aanzien van het rapport-Troostwijk van deze redenering uitgegaan. Zij heeft immers opgemerkt dat, ook als de methode in het rapport-Troostwijk voor de vaststelling van de prijs van het terrein, waarbij de stichtingskosten worden afgetrokken van de waarde van de grond in bebouwde staat (punt 17 van de beschikking) aanvaardbaar wordt geacht, er in casu toch „geen precieze berekening” van genoemde kosten is uitgevoerd en het cijfer van 35 NLG/m2 waartoe het rapport-concludeert dus hoe dan ook niet bevredigend is.

72 In de tweede plaats heeft de Commissie in haar antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht en vervolgens ter terechtzitting naar voren gebracht dat, hoewel de opsomming in punt 4 van het rapport-Laureijssen van factoren die de marktprijs bepalen niet exact is, deze toereikend is wanneer zij, zoals in het onderhavige geval, afkomstig is van een onafhankelijke en gekwalificeerde deskundige. Hoewel de Commissie ook de bijstand van onafhankelijke deskundigen kan inroepen, zonder daartoe overigens gehouden te zijn (zie in die zin arresten Gerecht van 27 februari 1997, FFSA e.a./Commissie, T-106/95, Jurispr. blz. II-229, punt 102, en 16 maart 2000, Astilleros Zamacona/Commissie, T-72/98, Jurispr. blz. II-1683, punt 55), is zij daarom nog niet ontslagen van de verplichting hun werk te beoordelen. De centrale en exclusieve verantwoordelijkheid om, onder toezicht van de communautaire rechter, ervoor te zorgen dat artikel 87 EG in acht wordt genomen en artikel 88 EG ten uitvoer wordt gelegd, rust immers op de Commissie (zie in die zin arresten Hof van 22 maart 1977, Steinike & Weinlig, 78/76, Jurispr. blz.

595, punt 9; 21 november 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires e.a., C-354/90, Jurispr. blz. I-5505, punt 14, en 9 augustus 1994, Namur-Les assurances du crédit, C-44/93, blz. I-3829, punt 17), en niet op genoemde deskundigen.

73

314

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 14 of 25

In de derde plaats heeft de Commissie in haar antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht verklaard dat het rapport-Laureijssen overigens gegevens bevat die bijdragen tot de onderbouwing van de conclusie ervan. De Commissie heeft bij haar analyse met deze gegevens impliciet rekening gehouden.

74 Aan de ene kant moet volgens de Commissie worden opgemerkt dat, zoals uit de beschrijving in punt 2 van het rapport-Laureijssen blijkt, het direct in de nabijheid van een rijksweg gelegen terrein goed bereikbaar en modern geoutilleerd is. Het Gerecht is evenwel van mening dat dit argument, gezien het algemene en vage karakter ervan, op zichzelf in het onderhavige geval niet de conclusie van het rapport-Laureijssen lijkt te kunnen verklaren. Hoewel de deskundige in zijn rapport van deze gegevens gewag maakt, verbindt hij daaraan overigens geen enkel uitdrukkelijk gevolg bij zijn beoordeling en in zijn conclusie met betrekking tot de waarde van het terrein.

75 Aan de andere kant moet naar de mening van de Commissie rekening worden gehouden met de vermelding in punt 3.2, eerste alinea, van het rapport-Laureijssen dat, „[z]oals bekend mag worden verondersteld, […] de totstandkoming van grondprijzen voort[vloeit] uit de som van inkoop/inbreng van de grond vermeerderd met de kosten voor bouwrijp maken, infrastructurele werken, bestemmingswijzigingen, winsten, risico’s e.d.”. Het Gerecht merkt echter op dat uit het dossier blijkt dat met de kosten voor het bouwrijp maken in punt 3 van de voorlopige koopovereenkomst van 1 juli 1993 en punt C.6 van de koopakte van 8 februari 1994 daadwerkelijk rekening is gehouden en herinnert eraan dat het rapport-Laureijssen er eenduidig van uitgaat dat deze, evenals de som van inbreng van het terrein, reeds zijn verwerkt in de kostprijs waarop Maarheeze zich bij de verkoop van het terrein aan Valmont heeft gebaseerd (zie punten 47 en 48 hierboven). Wat de overige gegevens betreft, volstaat de vaststelling dat deze in de beschikking net zomin als in het rapport worden onderzocht.

76 In de vierde plaats heeft de Commissie zich in haar antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht en vervolgens ter terechtzitting gebaseerd op een document dat op haar eigen initiatief is geproduceerd, met het opschrift „Voorstel van de Raad [der gemeente Maarheeze] van 17 juni 1980”, dat onder meer ten doel heeft algemene verkoopvoorwaarden en een verkoopprijs voor industrieterreinen vast te stellen.

77 Zo met dit document al rekening kan worden gehouden – de Commissie beschikte er niet over toen zij de beschikking vaststelde, aangezien uit haar antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht blijkt dat zij er per brief van de Nederlandse autoriteiten van 15 januari 2004 van in kennis is gesteld –, moet er geen waarde aan worden gehecht.

78 Het is juist dat in dit document wordt gesproken van de uitbreiding in 1980 van het industrieterrein Den Engelsman, waar Valmont zich in 1994 heeft gevestigd. Ter zake van deze uitbreiding wordt erin aangegeven dat „[d]e bruto oppervlakte […] ± 2,85 ha [groot is] en de netto uit te geven grond […] ± [1,74 hectare] bedraagt […] zodat de verkoopprijs ware vast te stellen op 45 NLG/m2 excl. BTW”. Zonder dat het nodig is de relevantie in het onderhavige geval te onderzoeken van een voorstel met betrekking tot een terrein dat veertien jaar voor de betrokken transactie is aangelegd als antwoord aan „diverse ondernemingen binnen [de] gemeente [waarvan] een verzoek [is] ingekomen om in aanmerking te kunnen komen voor aankoop van industriegrond”, waarvan het bruto oppervlak overigens geringer is dan dat van het aan Valmont verkochte terrein, volstaat het evenwel op te merken dat uit het dossier niet blijkt dat het betrokken voorstel ooit door Maarheeze is aangenomen.

79 315

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 15 of 25

Integendeel, het besluit van de gemeenteraad van Maarheeze van 26 juni 1980 houdende algemene verkoopvoorwaarden voor industrieterreinen, waarnaar de koopakte van 8 februari 1994 verwijst en dat ook tijdens de mondelinge behandeling is overgelegd, bevat zelf geen enkele verwijzing naar welke verkoopprijs dan ook.

80 Lezing van het voorstel van 17 juni 1980 waarop de Commissie zich baseert, brengt bovendien aan het licht dat daarin werd uitgegaan van een vaststelling van een verkoopprijs van 45 NLG/m2 op basis van een kostprijs van 44,10 NLG/m2, en dus van een beperking tot 0,90 NLG/m2 van het rechtstreekse financiële voordeel voor Maarheeze van de verkoop van het betrokken terrein. Dit document toont dus niet de redelijkheid aan van de conclusie van het rapport-Laureijssen, dat uitgaat van een kostprijs van 32 NLG/m2 en een marktprijs van 42,50 NLG/m2, waarbij er een verschil tussen deze twee getallen is van 10,50 NLG/m2, derhalve meer dan tien keer zo groot als het verschil in het betrokken document.

81 In de vijfde plaats heeft de Commissie in haar antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht naar voren gebracht dat de marktprijs van 42,50 NLG/m2 wordt gestaafd door een rapport van het Nederlandse ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke ordening en Milieubeheer, met als titel „Enquête bedrijventerreinen en voorradige kantoorlocaties 1993”, dat in bijlage 25 bij haar verweerschrift is opgenomen. Dit noemt met betrekking tot het door Valmont verworven terrein een prijs van 47 NLG/m2. Vastgesteld moet echter worden dat dit document, zoals het door de Commissie in bijlage bij haar schriftelijke stukken is overgelegd, uit een synthese met een algemeen karakter bestaat, die één bladzijde beslaat en waarin nergens melding wordt gemaakt van de betrokken informatie.

82 In de zesde plaats heeft de Commissie ter terechtzitting opgemerkt dat het rapport-Laureijssen van de deskundigenrapporten waarover zij beschikte, het enige relevante document was, aangezien het ertoe strekte de prijs van het terrein te schatten bij onderhandse verkoop, vrij van huur en in de staat waarin het zich bij de verkoop bevond. Zoals in punt 17 van de beschikking is uiteengezet, had zij zich daarentegen niet kunnen verlaten op het rapport-Troostwijk, aangezien dit een taxatie van het gehele bedrijfsterrein gaf, met inbegrip van het gebouw, en niet van de grond zoals die door de gemeente werd verkocht, dat wil zeggen onbebouwd.

83 De Commissie heeft weliswaar kunnen vaststellen, dat het rapport-Troostwijk ertoe strekte de grond te taxeren in bebouwde staat, dit ontoereikend kunnen achten en zich op het rapport-Laureijssen kunnen baseren, waarvan het doel haar overeen leek te komen met de tekst van punt II.2, sub a, vijfde alinea, van de mededeling betreffende de verkoop van gronden, maar dit laatste moest wel nog bewijskracht blijken te hebben.

84 Opgemerkt moet nog worden dat de Commissie in punt 18 van de beschikking de brief van Troostwijk, waarin onder meer werd gesteld dat het rapport-Laureijssen geen rekening hield met het feit dat het terrein niet volledig toegankelijk was vanaf de openbare weg en dus de prijs daarvan overwaardeerde, terzijde heeft geschoven op grond dat „[d]eze bewering […] niet [wordt] gestaafd met bewijsmateriaal” en dat „[h]et rapport-[Laureijssen] expliciet [vermeldt] dat de taxateurs het terrein bezochten”.

85 Ofschoon uit hetgeen in punt 3.1, eerste alinea, van het rapport-Laureijssen is vermeld, blijkt dat de deskundige zich daadwerkelijk ter plaatse heeft begeven, geldt dat ook voor de opsteller van

316

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 16 of 25

het rapport-Troostwijk, zoals blijkt uit de eerste alinea van het onderdeel „Verantwoording� van zijn rapport. De Commissie heeft dit overigens ter terechtzitting erkend.

86 Aangezien zij had vastgesteld dat er sprake was van een divergentie tussen de rapporten-Laureijssen en Troostwijk ten aanzien van een feitelijk gegeven dat van invloed is op de prijs van de grond en zij niet over gegevens beschikte die het standpunt wettigden dat het rapport-Laureijssen ter zake juist was en het rapport-Troostwijk niet, kon de Commissie, die van mening was dat dit laatste geen bevredigende berekeningswijze toepaste en op dit specifieke punt niet was aangepast, dit oordeel niet globaliseren en niet ermee volstaan om de brief van Troostwijk als niet bewijskrachtig van de hand te wijzen. Ofschoon de methode om de waarde van de niet-bebouwde grond te berekenen op basis van die van de bebouwde grond onvolkomen kon lijken, kan bovendien nauwelijks bestreden worden dat zij toch van belang was omdat zij in het geheel niet speculatief was, zoals Valmont ter terechtzitting heeft opgemerkt, zonder op dit punt te zijn weersproken.

87 In de zevende plaats heeft de Commissie aangevoerd dat, gesteld al dat de kostprijs van 32 NLG/m2 de marktprijs vormde waarmee de verkoopprijs van 30 NLG/m2 moest worden vergeleken, dit niet wegnam dat er een verschil van 2 NLG/m2 tussen deze prijzen bestond en dat Maarheeze bijgevolg geen enkel financieel voordeel van de transactie had.

88 Deze vaststelling is echter niet relevant, aangezien uit de hierboven in punt 45 aangehaalde rechtspraak blijkt dat nog moest worden vastgesteld of de verkoopprijs van 30 NLG/m2, die op een totaalprijs van 900 000 NLG neerkomt, zo zeer afweek van de marktprijs van 32 NLG/m2, waaruit een totaalprijs van 960 000 NLG voorvloeit, dat hij als staatssteun kan worden aangemerkt. Met andere woorden, het was aan de Commissie om het verschil van 6,25 % tussen deze cijfers te beoordelen met het oog op artikel 87, lid 1, EG en om op deze grondslag te concluderen of er al dan niet sprake was van staatssteun.

89 Uit het voorgaande volgt dat de argumentatie van Valmont gegrond lijkt. Het rapport-Laureijssen schraagt niet de conclusie van de Commissie dat de verkoopprijs lager is dan de marktprijs en, bijgevolg, een element van staatssteun bevat.

90 De Commissie heeft derhalve artikel 87, lid 1, EG onjuist toegepast door op basis van een deskundigenrapport dat op dit punt geen bewijskracht heeft, te oordelen dat de verkoop van de grond een element van staatssteun bevatte.

91 Zonder dat de overige onderdelen van het onderhavige middel of de andere middelen die in dit verband zijn aangevoerd hoeven te worden onderzocht, moet derhalve artikel 1 van de beschikking nietig worden verklaard voorzover het verklaart dat de verkoop van het terrein staatssteun inhoudt. Bijgevolg moeten eveneens de artikelen 2, 3 en 4 van de beschikking nietig worden verklaard voorzover zij betrekking hebben op de verkoop van de grond.

Het middel volgens hetwelk artikel 87, lid 1, EG is geschonden voorzover de aanleg van de parkeerplaats geen voordeel inhoudt Argumenten van partijen 92

317

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 17 of 25

Valmont merkt in de eerste plaats op dat de informatie die aan de Commissie tijdens de administratieve procedure is meegedeeld, aantoont dat de parkeerplaats die is aangelegd op het door haar in Maarheeze verworven terrein, door derde ondernemingen zonder tegenprestatie wordt gebruikt. Tot deze informatie behoort volgens haar, naast de door de Commissie in de punten 20 en 21 van de beschikking onderzochte brieven van ondernemingen (zie punt 15 hierboven), een door Maarheeze aan haar gerichte brief van 6 oktober 2000, die zij overlegt als bijlage 6 d bij haar inleidend verzoekschrift.

93 In de tweede plaats erkent Valmont dat de Commissie haar in punt 20 van de beschikking terecht als de voornaamste begunstigde van de parkeerplaats heeft aangemerkt, maar bestrijdt zij de relevantie van bepaalde feiten waarvan de Commissie ter ondersteuning van deze beoordeling gewag heeft gemaakt.

94 In de derde plaats is Valmont van mening dat in de omstandigheden van het onderhavige geval de Commissie heeft miskend dat het bestaan van mogelijkheden of rechten die aan derden zijn verleend om gebruik te maken van haar eigen parkeerplaats, doorslaggevend is, en heeft nagelaten daar in haar redenering rekening mee te houden.

95 In de vierde en laatste plaats bestrijdt zij de benadering van de Commissie die erin bestaat een infrastructurele voorziening als een parkeerplaats als semi-openbaar te bestempelen en daaruit naar believen af te leiden dat de helft van de door een overheidsorgaan voor de aanleg ervan toegekende financiering als een voordeel moet worden beschouwd.

96 De Commissie brengt tegen deze argumenten in dat zij, gelet op de informatie waarover zij beschikte en waartoe de brief die Valmont in bijlage 6 d bij haar inleidend verzoekschrift heeft overgelegd, niet behoorde, kon menen dat de helft van de door Maarheeze met het oog op de aanleg van de parkeerplaats toegekende financiering als een voordeel was op te vatten.

97 In de eerste plaats heeft de Commissie de feiten niet onjuist beoordeeld door ervan uit te gaan dat de parkeerplaats een semi-openbare infrastructurele voorziening vormde. Weliswaar is gebleken dat deze voorziening niet openbaar was, dat wil zeggen vrij toegankelijk voor eenieder, op elk tijdstip, onder gelijke voorwaarden en zonder voorafgaande toestemming, en dat Valmont als voornaamste begunstigde daarvan kon worden beschouwd, maar eveneens is gebleken dat andere ondernemingen dan Valmont van deze voorziening gebruik konden maken op grond van een tussen Valmont en Maarheeze gesloten „gentlemen’s agreement”, en dat Valmont niet legitiem als de uitsluitende begunstigde daarvan kon worden beschouwd.

98 In de tweede plaats mocht de Commissie, bij gebreke van een rechtsregel op grond waarvan zij een infrastructurele voorziening als thans aan de orde als louter openbaar of particulier moet aanmerken, deze als semi-openbaar kwalificeren, indien er elementen waren die het gemengde karakter ervan aantoonden. Deze benadering was gerechtvaardigd, te meer nu de Commissie moest trachten precies het voordeel te bepalen dat de aan Valmont toegekende financiering bevatte en aangezien in casu een dergelijke aanpak rechtstreeks afhing van het gebruik dat van die infrastructurele voorziening werd gemaakt.

99 In de derde plaats had Valmont, om een dergelijke kwalificatie uit te sluiten, moeten aantonen dat zij van de betrokken infrastructurele voorziening niet méér gebruik maakte dan zij van een

318

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 18 of 25

openbare parkeerplaats zou maken, welk bewijs niet is geleverd aangezien Valmont de eigenaar was van de grond waarop deze is aangelegd.

100 In de vierde en laatste plaats heeft de kwalificatie als semi-openbare infrastructurele voorziening als logisch gevolg dat de helft van de voor de aanleg ervan toegekende financiering staatssteun vormt. Overigens geeft Valmont niet aan waarom de Commissie een geringer deel van deze financiering als voordeel had moeten aanmerken.

Beoordeling door het Gerecht 101 V贸贸r het onderzoek van het middel dient de in bijlage 6 d bij het inleidend verzoekschrift gevoegde brief terzijde te worden gelegd. Deze door Maarheeze aan Valmont gerichte brief behoorde volgens laatstgenoemde tot de documenten die door de Nederlandse autoriteiten in bijlage zijn gevoegd bij de opmerkingen die zij op 12 december 2000, tijdens de formele onderzoeksprocedure, bij de Commissie hebben ingediend.

102 Zoals hierboven in punt 38 in herinnering is gebracht, moet de rechtmatigheid van een beschikking van de Commissie ter zake van staatssteun worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij haar beschikking gaf. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, heeft dit beginsel tot gevolg dat, hoewel niets een verzoekster belet om ter ondersteuning van een beroep tot nietigverklaring van een dergelijke beschikking een rechtsmiddel aan te voeren dat niet tijdens de formele onderzoeksprocedure is voorgedragen, zij daarentegen niet-ontvankelijk is wanneer zij zich beroept op feitelijke argumenten die de Commissie onbekend zijn en waarop zij tijdens deze procedure niet heeft gewezen (zie in die zin arresten Gerecht van 6 oktober 1999, Kneissl Dachstein/Commissie, T110/97, Jurispr. blz. II-2881, punt 102, en Salomon/Commissie, T-123/97, Jurispr. blz. II-2925, punt 55).

103 In casu heeft de Commissie in haar verweerschrift naar voren gebracht dat de betrokken brief tijdens de administratieve procedure niet was overgelegd en heeft Valmont in de eerste plaats geantwoord dat zij zich in rechte op ieder feitelijk gegeven mocht beroepen, zelfs wanneer dit de Commissie onbekend was en haar niet was gemeld, en, in de tweede plaats, dat dit document hoe dan ook geen enkele informatie bevatte die niet reeds in de hierboven in punt 15 genoemde brieven van ondernemingen was meegedeeld.

104 Gelet op de hierboven in de punten 38 en 102 aangehaalde vaste rechtspraak is het eerste van deze bezwaren rechtens kennelijk ongegrond. Met betrekking tot het tweede bezwaar merkt het Gerecht op dat de betrokken brief weliswaar feitelijke informatie vermeldt die de Nederlandse autoriteiten de Commissie hebben meegedeeld, maar daarnaast nieuwe feitelijke informatie bevat, zoals de Commissie overigens in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft opgemerkt, zonder op dit punt te zijn weersproken. Deze brief moet dus terzijde worden gelegd, aangezien hij niet voldoet aan de voorwaarden om in het kader van het rechterlijk toezicht te kunnen worden aangevoerd.

105 Ten gronde vermeldt artikel 1 van de beschikking dat de aanleg van de parkeerplaats een element van staatssteun ten bedrage van 125 000 NLG (56 723 EUR) bevat, en blijkt uit de punten 20 tot en met 22 van de beschikking dat aldus de helft van de daarvoor toegekende financiering als staatssteun wordt gekwalificeerd.

319

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 19 of 25

106 De Commissie is daartoe van een in drie stappen opgebouwde redenering uitgegaan.

107 Om te beginnen was zij van mening dat de parkeerplaats niet als openbaar kon worden beschouwd aangezien Valmont de belangrijkste begunstigde daarvan was. Dit blijkt uit een reeks aanwijzingen, zoals haar juridische hoedanigheid van eigenaar van de parkeerplaats, het feit dat zij naar alle waarschijnlijkheid de belangrijkste gebruiker daarvan was, het feit dat zij in ieder geval de aanlegkosten zou hebben moeten dragen die noodzakelijk waren voor haar bedrijfsuitoefening, en bovendien het feit dat het hekwerk rond de parkeerplaats een toevallige voorbijganger niet de indruk gaf dat het ging om een openbare infrastructurele voorziening (punt 20 van de beschikking). De Commissie heeft daaraan onder meer toegevoegd dat het „gentlemen’s agreement” dat volgens de Nederlandse autoriteiten en Valmont, tussen deze laatste en Maarheeze was gesloten met het oog op een openbaar gebruik van de parkeerplaats, niet volstond om het openbare karakter van deze infrastructurele voorziening aan te tonen.

108 Vervolgens was de Commissie van mening dat de parkeerplaats als semi-openbaar moest worden beschouwd, in de eerste plaats omdat zij daadwerkelijk regelmatig en kosteloos werd gebruikt door derde ondernemingen, zoals bleek uit de brieven van de hierboven in punt 15 genoemde ondernemingen, in de tweede plaats omdat zij potentieel toegankelijk was voor andere ondernemingen en in de derde plaats aangezien de bestendigheid van deze situatie, die het gevolg was van het tussen Valmont en Maarheeze gesloten „gentlemen’s agreement”, gewaarborgd werd door de bevoegdheden van Maarheeze op grond van het gemeentelijke bestemmingsplan (punt 21 van de beschikking).

109 Ten slotte heeft de Commissie, gelet op deze elementen, opgemerkt dat zij de helft van de aanlegkosten van de parkeerplaats als normale bedrijfskosten beschouwde, dat Maarheeze, nu zij de volledige aanlegkosten had gefinancierd, Valmont had begunstigd, en dat moest worden geconcludeerd tot een voordeel dat in wezen gelijk was aan de helft van de betrokken financiering (punt 22 van de beschikking).

110 Zoals Valmont opmerkt, is de redenering die de Commissie volgt om de helft van de betrokken financiering als staatssteun aan te merken, onjuist.

111 Gelet op de argumenten waarmee de Commissie ter terechtzitting is teruggekomen op een aantal punten in haar eigen beschikking, dient allereerst te worden vastgesteld hoe de Commissie in de beschikking de feiten van het onderhavige geval, zoals die uit beschikbare informatie naar voren kwamen, heeft beoordeeld, en moet vervolgens worden onderzocht welke gevolgen de Commissie in de beschikking uit deze beoordeling heeft getrokken voor de juridische kwalificatie van de feiten.

–

De beoordeling van de feiten

112 Wanneer het Gerecht wordt verzocht uitspraak te doen over een beroep tot nietigverklaring van een gemeenschapshandeling, dient het deze handeling zelf uit te leggen, met name wanneer, zoals in het onderhavige geval, de instelling die haar heeft verricht, uitleg verschaft over de manier waarop de motivering van deze handeling moeten worden begrepen (zie in die zin arrest Hof van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie, C-194/99 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 55 en 56, waarbij in hogere voorziening het arrest van het Gerecht van 11 maart 1999, Thyssen Stahl/Commissie, T-141/94, Jurispr. blz. II-347, punt 392, is bevestigd).

320

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 20 of 25

113 In het onderhavige geval merkt het Gerecht op dat de Commissie in punt 21 van de beschikking heeft vastgesteld dat andere ondernemingen dan Valmont permanent kosteloos toegang tot de parkeerplaats hadden dan wel konden hebben. Ook heeft zij de in punt 13 van de beschikking weergegeven uitleg van de Nederlandse autoriteiten ter zake van een tussen Maarheeze en Valmont gesloten „gentlemen’s agreement” aanvaard door te overwegen dat Maarheeze „nauwlettend op de naleving van haar ‚gentlemen’s agreement’ met Valmont [kan] toezien en het blijvende gebruik van dit deel van de grond als parkeerplaats [kan] waarborgen door middel van haar bevoegdheden op grond van het gemeentelijke bestemmingsplan”.

114 Onderzoek van het dossier en met name van de stukken waarop de Commissie zich volgens haar in antwoord op de ter terechtzitting gestelde vragen heeft gebaseerd, leidt tot het oordeel dat deze punten niet onjuist zijn.

115 Lezing van de hierboven in punt 15 genoemde brieven van ondernemingen, waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, bevestigt immers dat de parkeerplaats geenszins uitsluitend aan Valmont was voorbehouden, maar voor derde ondernemingen toegankelijk was op grond van met hen gesloten overeenkomsten. Zo blijkt daaruit in de eerste plaats dat Valmont een aantal ondernemingen uit de expeditie- en transportsector toestaat van deze infrastructurele voorziening gebruik te maken. In de tweede plaats heeft deze toestemming sinds 1994, het jaar waarin Valmont zich op haar terrein vestigde, onafgebroken gegolden. In de derde plaats kan deze toestemming als permanent worden beschouwd, aangezien zij ook geldt voor de avonden en de weekeinden. In de vierde plaats waarborgt zij de betrokken ondernemingen voordelen die zich niet beperken tot het recht, de parkeerplaatsen te gebruiken, maar die ook diverse andere rechten omvatten, waaronder het recht te laden en te lossen, het recht materiaal op te slaan en het recht om op eenvoudiger wijze toegang te hebben tot ingesloten terreinen die aan deze ondernemingen toebehoren. Zij draagt bovendien bij tot de bescherming van deze ondernemingen tegen bepaalde risico’s, zoals diefstal van materiaal en het geblokkeerd raken van de zware voertuigen die zij gebruiken. In de vijfde plaats compenseert deze toestemming het ontbreken van passende openbare infrastructurele voorzieningen voor het parkeren van opleggers en is het daardoor, zoals door de Commissie is opgemerkt, niet nodig dat deze in de straten van Maarheeze worden geparkeerd. In de zesde plaats zijn de aan de betrokken ondernemingen toegekende voordelen kosteloos.

116 Evenzo bevestigt de als bijlage 25 bij het verweerschrift gevoegde brief van 14 mei 2001, waarop de Commissie – zoals zij ter terechtzitting heeft uitgelegd – haar overwegen met betrekking tot het „gentlemen’s agreement” heeft gebaseerd, dat de in het voorgaande punt beschreven regelingen zijn terug te voeren op een rechtstreeks tussen Valmont en Maarheeze gesloten overeenkomst. Zo blijkt daaruit in de eerste plaats dat deze een „gentlemen’s agreement” hebben gesloten en in acht nemen, dat ten doel heeft het openbare gebruik van de parkeerplaats te waarborgen. In de tweede plaats blijkt daaruit dat de blijvendheid en bestendigheid van deze overeenkomst overigens worden gewaarborgd door een formeel verbod, de bestemming van het terrein als parkeerplaats te wijzigen.

117 Er dient derhalve geen geloof te worden gehecht aan de argumentatie waarmee de Commissie in een poging de motivering van de beschikking te wijzigen, heeft beweerd dat in werkelijkheid slechts enkele ondernemingen af en toe, wanneer Valmont daar geen bezwaar tegen ziet, gebruikmaken van de parkeerplaats en dat het eindoordeel in de beschikking daarom allerminst streng was.

118 321

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 21 of 25

Onverlet blijft immers dat de Commissie zelf in punt 21 van de beschikking heeft vastgesteld dat „het gebruik [van deze voorziening] ook andere ondernemingen vrijstaat” krachtens een tussen Valmont en Maarheeze gesloten „gentlemen’s agreement”. Zoals hierboven al is vastgesteld, blijkt uit het dossier en uit de mondelinge toelichtingen van partijen dat deze punten kennelijk niet onjuist zijn.

119 Zo ook moet het argument worden verworpen waarmee de Commissie is teruggekomen op het in de punten 20 en 21 van de beschikking onderzochte „gentlemen’s agreement” en volgens welk uit de hierboven in punt 116 aangehaalde brief van 14 mei 2001 hooguit bleek dat Maarheeze uit hoofde van de haar door het gemeentelijk bestemmingsplan verleende bevoegdheden, een „zekere controle” uitoefende over het gebruik door Valmont van de parkeerplaats.

120 Uit dit document blijkt immers niet alleen dat Maarheeze de blijvendheid en bestendigheid van de verschillende aan derde ondernemingen toegestane gebruiksmogelijkheden kan waarborgen, maar ook dat deze hun oorsprong vinden in een reeds bestaande overeenkomst, zoals de Commissie zelf in punt 21 van de beschikking heeft opgemerkt.

121 Bovendien heeft Valmont ter terechtzitting, zonder op dit punt weersproken te zijn, bevestigd dat zij niet het recht had het met Maarheeze gesloten en sindsdien onafgebroken toegepaste „gentlemen’s agreement” eenzijdig op te zeggen.

122 Zowel uit de beschikking als het dossier blijkt dus dat tussen Valmont en Maarheeze een globale regeling is overeengekomen, die tot gevolg heeft dat de aan Valmont toebehorende parkeerplaats een voorziening is die door sommige derde ondernemingen daadwerkelijk wordt gebruikt en door andere kan worden gebruikt, en dat deze regeling door hen wordt toegepast en bovendien wordt gewaarborgd door middel van een tekst van regelgevende aard. Eveneens blijkt daaruit dat deze regeling een oplossing biedt voor concrete problemen ter zake van parkeren, opslag, laden, lossen, toegang en veiligheid, zowel in het belang van de betrokken ondernemingen als in het algemeen belang. Dit laatste punt is overigens ter terechtzitting door Valmont bevestigd en door de Commissie niet bestreden.

123 Daarentegen volgt niet uit de beschikking en overigens evenmin uit het dossier, dat Valmont op grond van de Nederlandse wetgeving aan enige verplichting onderworpen is geweest derde ondernemingen toe te staan om, op verschillende gronden, gebruik te maken van haar eigen parkeerplaats, zulks kosteloos en onafgebroken sinds de datum van verwerving van de grond waarop deze voorziening is aangelegd. Evenmin blijkt daaruit dat op dit terrein bij de koop ervan enig gebruiksrecht of enige erfdienstbaarheid ten behoeve van derde ondernemingen rustte.

124 In deze omstandigheden draagt Valmont vanwege de overeenkomst die zij met Maarheeze heeft gesloten over het gebruik van een terrein waarvan zij eigenaar is, in het algemeen belang een last.

–

De juridische kwalificatie van de feiten

125 Na op de hiervoor beschreven wijze te hebben opgemerkt dat de parkeerplaats niet openbaar was (punt 20 van de beschikking) en te hebben geoordeeld dat zij echter semi-openbaar was op grond van een met Maarheeze gesloten overeenkomst, krachtens welke Valmont derden toestond er regelmatig kosteloos gebruik van te maken (punt 21 van de beschikking), heeft de Commissie overwogen dat „gelet op deze elementen” de helft van de door Maarheeze voor de aanleg van de

322

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 22 of 25

voorziening toegekende financiering normale bedrijfskosten vormde (punt 22 van de beschikking). Op deze grond was de Commissie van mening dat de helft van de door Maarheeze toegekende financiering die Valmont daadwerkelijk ten goede kwam, overeenkwam met bedrijfskosten die deze normalerwijze voor haar rekening had moeten nemen, en haar begunstigde. Tegelijkertijd heeft de Commissie impliciet maar noodzakelijkerwijze geoordeeld, dat de andere helft van deze financiering in werkelijkheid ten goede kwam aan derde ondernemingen en Valmont niet bevoordeelde.

126 Op dit punt ter terechtzitting ondervraagd, heeft de Commissie in duidelijke bewoordingen bevestigd, dat dit wel degelijk de strekking van de beschikking was. Zij heeft uitgelegd dat „de aanleg van de parkeerplaats […] een voordeel voor Valmont betekent, maar eveneens een voordeel voor andere ondernemingen, en de Commissie […] dus van oordeel [is] dat 50 % van de aanlegkosten steunmaatregelen van de staat vormen”.

127 Deze uitlegging ligt ook voor de hand gelet op de memories van de Commissie. Zo heeft deze uiteengezet dat „[t]oen [zij] eenmaal had vastgesteld dat sommige naburige bedrijven van Valmont op grond van […] vorenbedoeld gentlemen’s agreement gebruik konden maken van het betrokken parkeerterrein […] [zij] niet meer wettig [kon] beschikken dat Valmont de uitsluitende begunstigde” van deze voorziening was (punt 55 van de dupliek).

128 Bijgevolg heeft de Commissie naast de conclusie dat de tweede helft van de betrokken financiering niet als een staatssteun kon worden aangemerkt omdat Valmont niet begunstigd werd, ook de conclusie getrokken dat de eerste helft van deze financiering daarentegen staatssteun vormde.

129 In dit verband moet worden opgemerkt dat het Hof voor recht heeft verklaard dat, wanneer een overheidsmaatregel te beschouwen is als een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren, zodat deze ondernemingen in werkelijkheid geen financieel voordeel ontvangen en voormelde maatregel dus niet tot gevolg heeft dat deze ondernemingen vergeleken met ondernemingen die met hen concurreren in een gunstiger mededingingspositie worden geplaatst, een dergelijke maatregel niet binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt (arresten Hof van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, Jurispr. blz. I7747, punt 87, en 27 november 2003, Enirisorse, C-34/01–C-38/01, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 31).

130 Opdat een dergelijke compensatie in een concreet geval niet onder de kwalificatie staatssteun valt, moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan (arresten Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, hierboven aangehaald in punt 129, punt 88, en Enirisorse, hierboven aangehaald in punt 129, punt 31).

131 In de eerste plaats moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en moeten die verplichtingen duidelijk omschreven zijn. In de tweede plaats moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld, om te vermijden dat de compensatie een economisch voordeel bevat waardoor de begunstigde onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen kan worden bevoordeeld. In de derde plaats mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die 323

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 23 of 25

verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken. In de vierde plaats moet, wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen (arrest Altmark Trans en Regierungspr채sidium Magdeburg, hierboven aangehaald in punt 129, punten 89-95).

132 In het onderhavige geval volgt, zoals hiervoor is opgemerkt, uit de eigen, niet onjuiste beoordelingen van de Commissie dat Valmont een last draagt doordat zij derden toestaat om op verschillende gronden, regelmatig en kosteloos van haar parkeerplaats gebruik te maken, krachtens een evenzeer in het algemeen belang als in het belang van de betrokken derden met een territoriale overheid gesloten overeenkomst. Uit deze beoordelingen volgt eveneens dat een deel van de door de collectieve overheid voor de aanleg van deze parkeerplaats toegekende financiering Valmont daadwerkelijk begunstigt.

133 In deze omstandigheden kon de Commissie niet zonder meer oordelen dat dit deel van de financiering Valmont noodzakelijkerwijze begunstigde, maar moest zij, gelet op de gegevens waarover zij beschikte, eerst onderzoeken of dit deel van de financiering al dan niet als de daadwerkelijke tegenprestatie voor de door Valmont gedragen last kon worden beschouwd.

Daartoe diende zij na te gaan of aan de hierboven in de punten 130 en 131 bedoelde voorwaarden was voldaan.

134 Uit de beschikking blijkt echter dat de Commissie enkel heeft geoordeeld dat dit deel van de financiering Valmont begunstigde. Het blijkt geenszins dat de Commissie de vraag heeft onderzocht of het als de tegenprestatie voor de door Valmont gedragen last kon worden beschouwd.

135 Ter terechtzitting verzocht om zich ter zake uit te spreken, heeft de Commissie gesteld dat het deel van de financiering dat in de beschikking als staatssteun is aangemerkt, terecht als zodanig was aangemerkt omdat de toekenning ervan niet uitdrukkelijk afhankelijk was gesteld van de verwezenlijking van nauwkeurig omschreven, verplichte prestaties.

136 Voorzover de Commissie daarmee suggereert dat niet werd voldaan aan de voorwaarden waaronder dat deel van de financiering buiten de kwalificatie als staatssteun kan vallen, moet worden opgemerkt dat het niet aan de communautaire rechter is om zich in de plaats van de Commissie te stellen, door in haar plaats het onderzoek uit te voeren waartoe zij in het geheel niet is overgegaan en te trachten de conclusies in te schatten waartoe zij aan het eind van dit onderzoek zou zijn gekomen.

137 Blijkens het voorgaande heeft de Commissie noch in haar beschikking, noch overigens ter terechtzitting rechtens genoegzaam aangetoond, dat de helft van de financiering die aan Valmont was toegekend voor de aanleg van een parkeerterrein door haar op haar grond, krachtens artikel 87, lid 1, EG moest worden aangemerkt als staatssteun.

138 Artikel 1 van de beschikking moet dus worden nietig verklaard voorzover het verklaart dat de aanleg van de parkeerplaats een element van staatssteun bevat, zonder dat de overige onderdelen 324

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 24 of 25

van het onderhavige middel noch de overige in dit verband aangevoerde middelen hoeven te worden onderzocht. Bijgevolg dienen de artikelen 2, 3 en 4 van de beschikking eveneens nietig te worden verklaard voorzover zij betrekking hebben op de aanleg van de parkeerplaats.

139 Daaruit volgt dat de beschikking van de Commissie in haar geheel moet worden nietig verklaard.

Kosten 140 Ingevolge artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van Valmont in de kosten worden verwezen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vierde kamer - uitgebreid),

rechtdoende, verstaat: 1) Beschikking 2002/142/EG van de Commissie van 18 juli 2001 betreffende de door Nederland ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van Valmont Nederland BV wordt nietig verklaard.

2) De Commissie wordt verwezen in de kosten.

Legal

Tiili

Meij

Vilaras

Forwood

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 16 september 2004.

De griffier

De president van de Vierde kamer

H. Jung

H. Legal

1– Procestaal : Nederlands.

325

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 1 of 1

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 8 december 2011 (*)

„Artikel 88, lid 3, EG – Staatssteun – Steun die in vorm van garantie aan kredietgever is verleend teneinde hem in staat te stellen aan kredietnemer een lening te verstrekken – Schending van procedureregels – Verplichting tot terugvordering – Nietigheid – Bevoegdheden van nationale rechter”

In zaak C-275/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 28 mei 2010, ingekomen bij het Hof op 2 juni 2010, in de procedure Residex Capital IV CV tegen Gemeente Rotterdam, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano (rapporteur), kamerpresident, M. Safjan, A. Borg Barthet, E. Levits en J.-J. Kasel, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 13 april 2011, gelet op de opmerkingen van: –

Residex Capital IV CV, vertegenwoordigd door M. Scheltema en E. Schotanus, advocaten,

–

de Gemeente Rotterdam, vertegenwoordigd door J. van den Brande en M. Custers, advocaten,

–

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. Noort als gemachtigde,

–

de Deense regering, vertegenwoordigd door C. Vang als gemachtigde,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en K. Petersen als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door H. van Vliet en S. Thomas als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 26 mei 2011, het navolgende 326

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=NL&text=&pageInde... 5-9-2013

Page 1 of 1

Arrest van het Gerecht (Tweede kamer) van 13 december 2011 – Konsum Nord/Commissie (Zaak T-244/08) „Staatssteun – Verkoopprijs van grond – Beschikking waarbij steunmaatregel onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard en terugvordering van steun wordt gelast – Criterium van particuliere investeerder – Bepaling van marktprijs” 1.

Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Rechtskarakter – Uitlegging aan hand van objectieve criteria – Rechterlijke toetsing – Omvang (Art. 87, lid 1, EG) (cf. punten 37-38)

2.

Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Beoordeling met inachtneming van alle relevante aspecten van betrokken operatie en context ervan – Verkoop van grond in kader van geheel van verbonden operaties om stedenbouwkundig plan tot uitvoering te kunnen brengen (Art. 87, lid 1, EG) (cf. punten 56-58)

3.

Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Beoordeling volgens criterium van particulier investeerder – Beoordeling met inachtneming van alle relevante aspecten van betrokken operatie en context ervan – Verkoop van grond door overheid aan particulier ondanks inschrijving met hogere prijs – Vergelijkbaarheid van twee inschrijvingen – Beoordelingscriteria (Art. 87, lid 1, EG) (cf. punten 61-63, 65, 72, 76)

Voorwerp Verzoek tot nietigverklaring van beschikking 2008/366/EG van de Commissie van 30 januari 2008 met betrekking tot steunmaatregel C 35/06 (ex NN 37/06) die Zweden ten uitvoer heeft gelegd ten gunste van Konsum Jämtland ekonomisk förening (PB L 126, blz. 3) Dictum 1)

Beschikking 2008/366/EG van de Commissie van 30 januari 2008 betreffende steunmaatregel C 35/06 (ex NN 37/06) die Zweden ten uitvoer heeft gelegd ten gunste van Konsum Jämtland ekonomisk förening, wordt nietig verklaard.

2)

De Europese Commissie wordt verwezen in haar eigen kosten alsmede in die van Konsum Nord ekonomisk förening.

327

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008TJ0244:NL:HT...

5-9-2013

CURIA - Documents

Page 1 of 12

DOCUMENT DE TRAVAIL ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre) 13 décembre 2011(*)

« Aides d’État – Prix de vente d’un terrain – Décision déclarant l’aide incompatible avec le marché commun et ordonnant sa récupération – Critère de l’investisseur privé – Détermination du prix de marché »

Dans l’affaire T-244/08, Konsum Nord ekonomisk förening, établie à Umeå (Suède), représentée par Mes U. Öberg et I. Otken Eriksson, avocats, partie requérante, contre Commission européenne, représentée initialement par M. C. Giolito, Mme P. Dejmek et M. J. Enegren, puis par MM. Giolito et L. Parpala, en qualité d’agents, partie défenderesse, ayant pour objet une demande d’annulation de la décision 2008/366/CE de la Commission, du 30 janvier 2008, concernant l’aide d’État C 35/06 (ex NN 37/06) accordée par la Suède à Konsum Jämtland ekonomisk förening (JO L 126, p. 3), LE TRIBUNAL (deuxième chambre), composé de MM. N. J. Forwood, président, F. Dehousse (rapporteur) et J. Schwarcz, juges, greffier : Mme C. Kristensen, administrateur, vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 7 juin 2011, rend le présent Arrêt Antécédents du litige 1

La Konsum Jämtland ekonomisk förening était une coopérative qui vendait des biens de consommation, notamment des produits alimentaires, en Suède. Le 1er janvier 2006, elle a fusionné avec la requérante, la Konsum Nord ekonomisk förening. Cette dernière exerce une activité de vente au détail et, à l’époque des faits, détenait notamment un magasin situé sur la place centrale de la commune d’Åre (Suède) sur un terrain lui appartenant.

2

Le 21 juin 2005, le conseil municipal de la commune d’Åre a adopté un plan-cadre approfondi (ci-après le « plan-cadre »), avec pour objectif, notamment, d’interdire l’accès à ladite place aux voitures. Il était également prévu qu’Åre Centrum AB, une société 328

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=FR&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 2 of 12

immobilière qui gérait les biens de la commune, conclue un accord avec la commune d’Åre en vue du développement de la place centrale de celle-ci.

3

Afin de poursuivre son activité sur le territoire de la commune d’Åre, la requérante a acheté un terrain appartenant à ladite commune ainsi qu’une parcelle adjacente à ce terrain détenue par Åre Centrum (ci-après la « surface supplémentaire »), qui étaient situés dans un secteur de cette commune faisant l’objet d’un plan détaillé de développement en vue de l’aménagement d’une nouvelle zone commerciale (ci-après le « plan détaillé de développement »).

4

Il était prévu, à l’origine, que le terrain en cause soit vendu pour un montant d’une couronne suédoise (SEK).

5

Le 23 août 2005, par appel téléphonique et courriel au chef des services municipaux de la commune d’Åre, Lidl Sverige KB (ci-après « Lidl »), une entreprise concurrente de la requérante dans le secteur du commerce de détail des produits d’alimentation, a présenté une offre d’un montant de 6,6 millions de SEK (environ 700 000 euros) pour le terrain en cause.

6

Le 24 août 2005, l’offre de Lidl a été rendue publique par une station de radio suédoise qui a interviewé un conseiller municipal de la commune d’Åre.

7

Le même jour, les services municipaux de la commune d’Åre ont renégocié le prix de vente avec la requérante et, le 25 août 2005, la commission exécutive municipale de ladite commune a approuvé une proposition de contrat pour la vente du terrain en cause à la requérante pour un montant d’un million de SEK (environ 107 000 euros).

8

La décision de la commission exécutive municipale de la commune d’Åre du 25 août 2005 de vendre le terrain en cause à la requérante a fait l’objet de recours devant le Länsrätten i Jämtlands län (tribunal administratif du département du Jämtland, Suède, ci-après le « tribunal administratif »), introduits par des membres du conseil municipal de ladite commune qui avaient voté contre l’opération de vente. Le tribunal administratif a, le 16 septembre 2005, ordonné le sursis à l’exécution de ladite décision.

9

Le 20 septembre 2005, la commission exécutive municipale de la commune d’Åre a retiré sa décision du 25 août 2005 de vendre le terrain en cause à la requérante pour un montant d’un million de SEK. L’affaire a été radiée du rôle du tribunal administratif le 5 octobre 2005.

10

Lors de la réunion du 20 septembre 2005, la commission exécutive municipale de la commune d’Åre a décidé d’approuver une nouvelle proposition de contrat pour la vente du terrain en cause à la requérante.

11

Par lettre du 20 septembre 2005, les services municipaux de la commune d’Åre ont évoqué l’offre de Lidl et un contact a été établi avec cette dernière en vue d’un établissement sur un autre site de la commune d’Åre.

12

Par contrats conclus le 4 octobre 2005 entre la requérante et Åre Centrum, la requérante a acheté la surface supplémentaire à Åre Centrum pour un montant d’un million de SEK et Åre Centrum a acheté à la requérante le terrain situé sur la place centrale de la commune d’Åre pour un montant de 8,5 millions de SEK (environ 906 000 euros).

13

Par décision du 5 octobre 2005, le conseil municipal de la commune d’Åre a approuvé la vente du terrain en cause à la requérante pour un montant de deux millions de SEK (environ 213 000 euros). Le contrat de vente a été signé, par la requérante et par la commune d’Åre, respectivement le 3 et le 5 octobre 2005.

329

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=FR&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 3 of 12

14

Par décision du 24 mai 2006, le tribunal administratif a jugé que la décision du 5 octobre 2005 par laquelle le conseil municipal de la commune d’Åre avait approuvé la vente du terrain en cause à la requérante était légale.

15

Cette décision du tribunal administratif et la décision du conseil municipal de la commune d’Åre du 5 octobre 2005 ont par la suite été annulées par l’arrêt du 9 avril 2008 du kammarrätt de Sundsvall (cour d’appel administrative de Sundsvall, Suède).

Procédure devant la Commission

16

Par une plainte enregistrée auprès de la Commission des communautés européennes le 14 novembre 2005, la fondation Den Nya Välfärden (ci-après la « plaignante ») a informé cette dernière de la vente par la commune d’Åre d’un terrain à la requérante, qui recouvrait selon elle une aide d’État illégale.

17

Le 3 janvier 2006, la Commission a demandé des informations, d’une part, au Royaume de Suède, qui a répondu le 24 février 2006, et, d’autre part, à la plaignante, qui a répondu le 1er février 2006.

18

La Commission a, par lettre du 19 juillet 2006, informé le Royaume de Suède de sa décision d’ouvrir la procédure prévue à l’article 88, paragraphe 2, du traité CE, concernant la vente du terrain en cause (JO C 204, p. 5).

19

Les autorités suédoises ont communiqué à la Commission leurs observations par courrier du 27 septembre 2006. Sur demande de la Commission du 24 janvier 2007, elles ont fourni certains renseignements complémentaires par courrier du 21 février 2007.

Décision attaquée

20

Le 30 janvier 2008, la Commission a adopté la décision 2008/366/CE concernant l’aide d’État C 35/06 (ex NN 37/06) accordée par la Suède à Konsum Jämtland ekonomisk förening (JO L 126, p. 3, ci-après la « décision attaquée »). Elle a considéré que la vente par la commune d’Åre du terrain en cause à la requérante constituait une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.

21

La Commission a, tout d’abord, rappelé que, aux termes de sa communication concernant les éléments d’aide d’État contenus dans des ventes de terrains et de bâtiments par les pouvoirs publics (JO 1997, C 209, p. 3, ci-après la « communication de 1997 »), il existait deux façons d’exclure la présence d’une aide publique dans la vente par les pouvoirs publics de terrains et d’immeubles, à savoir la procédure d’appel d’offres ou, à défaut, une expertise indépendante. Elle a relevé que, en l’espèce, il n’y avait eu aucune procédure officielle d’appel d’offres. Elle a également considéré que l’évaluation réalisée par un expert indépendant en mai 2003, qui concernait une parcelle adjacente au terrain en cause, pouvait conduire à une estimation raisonnable de la valeur dudit terrain sur le marché à la date où ladite estimation avait été effectuée. Elle a ensuite souligné que la mise à jour de cette estimation, établie par la commune d’Åre et qui lui avait été communiquée en 2007 par les autorités suédoises, semblait être une justification a posteriori du prix de vente. En outre, elle a estimé que cette mise à jour n’avait pas été effectuée sur la base de critères d’évaluation communément acceptés en tenant compte des futures recettes escomptées et que des indices très généraux avait été appliqués, lesquels ne semblaient pas particulièrement adéquats pour la vente dudit terrain. Elle a considéré, au point 50 de la décision attaquée, qu’il y avait un indicateur plus fiable du prix de ce terrain sur le marché, à savoir l’offre de Lidl.

330

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=FR&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 4 of 12

22

La Commission a ensuite analysé les conditions liées à la vente du terrain en cause. Elle a relevé que, selon les autorités suédoises, l’opération immobilière contestée faisait partie d’une série d’opérations qui recouvraient plus particulièrement la vente par la requérante d’une parcelle dans le centre de la commune d’Åre qui devait être utilisée pour un autre développement conformément au plan-cadre. Elle a cependant estimé qu’il n’y avait aucun lien officiel entre les deux opérations dans le contrat de vente du terrain en cause et que les autorités suédoises n’avaient fourni aucun renseignement concret concernant la vente de terrain par la requérante ni d’éléments concrets démontrant que les deux transactions faisaient partie d’une opération plus vaste.

23

La Commission a considéré qu’aucune restriction qui aurait pu être pertinente en ce qui concerne la décision attaquée n’a été introduite dans le contrat de vente du terrain en cause et qu’il n’y avait donc pas d’ « obligations spécifiques » liées à la vente, au sens de la communication de 1997. En outre, elle a estimé qu’il n’y avait pas de conditions liées à l’offre de Lidl et que l’activité que ladite entreprise envisageait d’affecter au terrain en cause devait être à peu près comparable avec celle de la requérante, à savoir le commerce d’alimentation de détail, et conforme aux restrictions en matière d’urbanisme imposées légitimement par la commune d’Åre. Selon elle, ladite offre et le prix effectif de vente à la requérante étaient donc directement comparables.

24

Dans le cadre de l’application du principe de l’investisseur privé dans une économie de marché, la Commission a estimé que l’offre de Lidl était crédible et avait valeur d’engagement. Elle s’est fondée à cet égard sur plusieurs éléments, notamment sur le fait que, après que l’offre de Lidl a été présentée, le prix de vente du terrain en cause à la requérante a été augmenté, sur le fait que la crédibilité de ladite offre n’avait pas été contestée par les autorités suédoises et sur le fait que, en tant que concurrente de la requérante, Lidl pouvait être présumée intéressée par le terrain en cause.

25

Selon la Commission, l’offre de Lidl constituait ainsi « un meilleur indicateur de la valeur de marché pour le terrain [en cause] que [celui] résultant de l’estimation mise à jour, étant donné [que ladite offre] reflétait [quel montant] le marché était disposé à payer pour le[dit] terrain à la date de la vente ». Elle a ajouté que, « même si l’évaluation d’un expert avait été réalisée conformément à la communication [de 1997] (c’est-à-dire s’il s’agissait d’une estimation du terrain qui devait être vendu réalisée avant la vente et sur la base de critères d’évaluation communément acceptés), une telle évaluation, en l’absence d’offres véritables, n’aurait été qu’un instrument de second choix pour établir la valeur du terrain [en cause] sur le marché ». Elle a estimé que, l’offre de Lidl étant crédible et ayant valeur d’engagement, étant directement comparable à la valeur estimée par un expert et lui étant supérieure, ladite offre devait avoir la priorité, car elle établissait une valeur de marché réelle. Elle en a conclu que la perte de ressources d’État était, en l’espèce, équivalente à la différence entre l’offre en cause et le prix de vente effectif de ce terrain, soit un montant de 4,6 millions de SEK (environ 0,5 million d’euros).

26

La Commission a également considéré que cet avantage économique dont a bénéficié la requérante avait pour effet d’affecter la concurrence et les échanges entre États membres.

Elle a donc qualifié la mesure en cause d’aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE. Enfin, elle a considéré qu’il n’y avait aucune autre base juridique pour exempter cette mesure du principe d’incompatibilité et a ordonné la récupération du montant de cette aide, augmenté des intérêts applicables.

Procédure et conclusions des parties

27

Par requête déposée au greffe du Tribunal le 23 juin 2008, la requérante a introduit le présent recours.

331

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=FR&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 5 of 12

28

La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, l’affaire a été attribuée à la deuxième chambre le 5 octobre 2010. L’affaire a été attribuée à un nouveau juge rapporteur de la deuxième chambre le 15 novembre 2010.

29

Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (deuxième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale. Dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 de son règlement de procédure, le Tribunal a décidé, d’une part, d’inviter les parties à déposer certains documents et, d’autre part, de poser une question écrite à la Commission.

Les parties y ont déféré et la Commission a répondu dans le délai imparti.

30

Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal lors de l’audience du 7 juin 2011.

31

32

La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal : –

annuler la décision attaquée ;

–

condamner la Commission aux dépens.

La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal : –

rejeter le recours ;

–

condamner la requérante aux dépens.

En droit 33

La requérante soulève quatre moyens. Dans le cadre du premier, elle soutient que la vente du terrain en cause ne constitue pas une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE. Dans le cadre du deuxième, elle fait valoir que la Commission a ignoré les recommandations figurant dans la communication de 1997. Dans le cadre du troisième, elle prétend que la Commission a manqué à son devoir d’examen. Dans le cadre du quatrième, elle affirme que la mesure en cause ne fausse pas la concurrence et n’affecte pas les échanges entre les États membres.

34

Il convient d’examiner tout d’abord le premier moyen, tiré de la violation de l’article 87, paragraphe 1, CE.

35

À l’appui du premier moyen, la requérante fait valoir que c’est à tort que la Commission a qualifié la vente du terrain en cause d’aide d’État. Elle soutient, premièrement, que la Commission n’a pas pris en compte le contexte immobilier, deuxièmement, que l’offre de Lidl était conditionnelle, troisièmement, que la Commission a fait une application erronée du principe de l’investisseur privé en économie de marché, quatrièmement, que ladite offre n’était pas crédible et n’avait pas valeur d’engagement et, cinquièmement, qu’elle a acheté le terrain en cause au prix du marché et n’a donc bénéficié d’aucun avantage.

36

À titre liminaire, il convient de rappeler que l’article 87, paragraphe 1, CE déclare incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Ainsi, la fourniture de biens ou de services à des conditions préférentielles est susceptible de constituer une aide d’État (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 29 février 1996, Belgique/Commission, C-56/93, Rec. p. I-723, point 10, et du 11 juillet 1996, SFEI e.a., C-39/94, Rec. p. I-3547, point 59).

332

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=FR&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 6 of 12

37

En outre, s’agissant de la portée du contrôle juridictionnel en la matière, la notion d’aide d’État, telle qu’elle est définie dans le traité, présente un caractère juridique et doit être interprétée sur la base d’éléments objectifs. Pour cette raison, le juge de l’Union doit, en principe et compte tenu tant des éléments concrets du litige qui lui est soumis que du caractère technique ou complexe des appréciations effectuées par la Commission, exercer un entier contrôle en ce qui concerne la question de savoir si une mesure entre dans le champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE (arrêts de la Cour du 16 mai 2000, France/Ladbroke Racing et Commission, C-83/98 P, Rec. p. I-3271, point 25, et du 22 décembre 2008, British Aggregates/Commission, C-487/06 P, Rec. p. I-10515, point 111).

38

Il ressort également de la jurisprudence de la Cour que le juge de l’Union doit vérifier non seulement l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées. Toutefois, dans le cadre de ce contrôle, il ne lui appartient pas de substituer son appréciation économique à celle de la Commission (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 22 novembre 2007, Espagne/Lenzing, C-525/04 P, Rec. p. I-9947, point 57, et du 2 septembre 2010, Commission/Scott, C-290/07 P, non encore publié au Recueil, points 65 et 66).

39

Il convient enfin de relever que, en l’espèce, la Commission a considéré que la valeur de marché du terrain en cause devait être fixée uniquement par référence à l’offre de Lidl concernant ce terrain. La Commission a, en effet, indiqué dans la décision attaquée que, même en présence de l’évaluation d’un expert réalisée conformément à la communication de 1997, elle aurait accordé priorité à l’offre de Lidl pour établir la valeur de marché du terrain en cause (voir point 25 ci-dessus).

40

C’est au regard de ces éléments qu’il convient d’examiner le premier moyen.

41

En premier lieu, la requérante fait valoir que la vente du terrain en cause s’inscrivait dans un ensemble d’opérations immobilières conclues entre elle-même, la commune d’Åre et Åre Centrum et que c’est à tort que la Commission n’a pas pris en compte ce lien effectif existant entre ladite vente et les différentes opérations immobilières, destinées à mettre en œuvre le plan-cadre et le plan détaillé de développement.

42

La Commission conteste l’existence d’un lien entre les différentes acquisitions et soutient que l’existence ou non d’un lien entre les différentes acquisitions est dénuée de pertinence aux fins de la question de savoir si la requérante a bénéficié d’une aide d’État incompatible avec le marché commun, dès lors que la commune d’Åre était tenue, en tout état de cause, de vendre le terrain en cause à un prix correspondant à sa valeur sur le marché, ce qui n’aurait pas été prouvé en l’espèce.

43

En l’espèce, il ressort des éléments du dossier que la vente du terrain en cause à la requérante faisait partie d’une série d’opérations immobilières et s’inscrivait dans le cadre du plan détaillé de développement de la commune d’Åre. Les points 27 et 28 de la décision attaquée mentionnent d’ailleurs ces éléments de contexte, invoqués par les autorités suédoises.

44

Dans leurs observations du 24 février 2006 adressées à la Commission, les autorités suédoises ont évoqué un échange de parcelles entre Åre Centrum et la requérante, la vente du terrain en cause étant présentée comme l’objet de la phase finale de l’opération. Elles ont également exposé l’objectif de la commune d’Åre en termes d’aménagement. Elles ont indiqué que l’opération avec la requérante était considérée comme un maillon capital, puisque Åre Centrum, en tant qu’acheteur du terrain de la requérante situé sur la place

333

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=FR&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 7 of 12

centrale de la commune, a vendu en contrepartie à la requérante environ un tiers d’un terrain à destination commerciale.

45

De même, dans leurs observations du 27 septembre 2006 adressées à la Commission, les autorités suédoises ont réitéré ces arguments. Elles ont attiré l’attention de la Commission sur le fait que le plan-cadre constatait le caractère inapproprié de la présence de commerces de produits de consommation courante, fortement dépendants de la disponibilité de places de parking, sur la place centrale de la commune d’Åre, dès lors que l’objectif était notamment d’avoir une place sans voitures. Elles ont indiqué que le terrain en cause, vendu à la requérante, relevait donc de la phase finale du « remembrement » et permettait la mise en œuvre du plan détaillé de développement. Elles ont également fait valoir que la requérante ayant conclu une convention avec Åre Centrum, elle était la seule acheteuse possible du terrain communal pour que la transformation du commerce puisse s’effectuer intégralement selon ledit plan détaillé.

46

Ces éléments de contexte ressortent également d’autres documents qui ont été portés à la connaissance de la Commission, et en particulier de la note de service du 26 septembre 2005, établie par la commission exécutive municipale, qui soulignait l’utilité du projet concernant la place centrale de la commune d’Åre pour le développement de ladite commune et l’amélioration que cela représentait en termes d’image, de services, d’environnement et de viabilité économique de l’agglomération.

47

Il ressort donc de ces éléments que la vente du terrain en cause s’inscrivait dans un ensemble d’opérations liées, visant la mise en œuvre du plan-cadre et du plan détaillé de développement de la commune d’Åre.

48

C’est donc à tort que la Commission a considéré, au point 52 de la décision attaquée, que les autorités suédoises n’avaient fourni aucun renseignement concret concernant la vente de terrain par la requérante ni d’éléments concrets démontrant que les deux transactions faisaient partie d’une opération plus vaste (voir point 22 ci-dessus).

49

Les arguments de la Commission n’infirment pas cette conclusion.

50

En effet, pour contester l’existence d’un lien entre les différentes opérations, la Commission souligne, tout d’abord, que les contrats de vente conclus, d’une part, entre la requérante et la commune d’Åre et, d’autre part, entre la requérante et Åre Centrum impliquent différentes parties et ne contiennent juridiquement aucun élément démontrant qu’il s’agissait d’une transaction unique.

51

Toutefois, force est de constater que cette approche purement formelle ne correspond pas à la réalité des faits de l’espèce, telle qu’elle résulte du contexte précédemment exposé. En effet, il ressort des circonstances de la cause qu’un lien entre les différentes transactions existait en l’espèce, même s’il ne ressort pas formellement du contrat de vente conclu entre la requérante et la commune d’Åre le 5 octobre 2005. À cet égard, ainsi que la Commission l’a rappelé au point 29 de la décision attaquée, il convient de souligner que le projet de contrat concernant la vente du terrain en cause pour un montant d’un million de SEK comportait l’obligation pour la requérante de vendre son terrain situé au centre de la commune d’Åre, ce qui confirme le lien existant entre les différentes opérations. Le fait que cette obligation ne figure plus dans le contrat de vente du terrain en cause s’explique, comme l’indique la requérante, par le fait que, lors de la signature dudit contrat, la vente par la requérante de son terrain situé au centre avait eu lieu la veille (voir point 12 ci-dessus) et que, cette condition étant remplie, il n’était plus nécessaire qu’elle figurât à ce contrat. Le lien entre les opérations n’en demeure pas moins réel, ainsi que cela ressort des éléments du dossier.

334

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=FR&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 8 of 12

52

La Commission souligne également l’absence de lien économique entre les opérations en cause et fait valoir que, malgré ses demandes, les autorités suédoises n’ont apporté aucun élément d’information concernant le fait que la vente par la requérante de son terrain situé au centre de la commune d’Åre constituerait une contre-prestation dans le cadre de la vente du terrain en cause.

53

À cet égard, il ne ressort pas des éléments du dossier que la vente du terrain de la requérante situé au centre de la commune d’Åre était envisagée comme une contre-prestation dans le cadre de la vente du terrain en cause. En effet, la Commission a demandé, le 3 janvier 2006, si un accord sur le prix de vente du terrain de la requérante situé au centre de la commune d’Åre était une des conditions prévues dans le contrat de vente du terrain en cause et les autorités suédoises ont répondu par la négative dans leurs observations du 24 février 2006.

De même, ces dernières ont souligné, dans leurs observations du 27 septembre 2006, que la transaction n’avait pas entraîné de perte ou de préjudice économique pour ladite commune, car le prix était en adéquation avec ceux pratiqués sur le marché, sans évoquer de contreprestation. La requérante confirme, dans la réplique, que le prix du terrain en cause n’aurait pas été moins élevé du fait de la vente du terrain situé au centre de la commune d’Åre.

54

Il s’ensuit que les autorités suédoises ont apporté une réponse à cet égard, dont il résulte que les autres transactions entre Åre Centrum et la requérante n’ont pas eu d’incidence sur le prix de vente du terrain en cause. Cependant, contrairement à ce que la Commission soutient, l’absence de lien économique avéré entre le prix dudit terrain et le prix du terrain situé au centre de la commune d’Åre n’amoindrit pas pour autant le lien existant entre les différentes opérations immobilières en cause, résultant du contexte de l’espèce tel qu’il a été exposé à la Commission. Ainsi que la requérante le soutient, le fait que les ventes étaient indépendantes l’une de l’autre, sur le plan juridique et économique, n’empêche pas qu’elles étaient subordonnées et donc liées les unes aux autres en vue de la réalisation du plan-cadre et du plan détaillé de développement de la commune.

55

Dès lors, il y a lieu de constater que la Commission a commis une erreur d’appréciation en considérant, au point 52 de la décision attaquée, que les éléments apportés par les autorités suédoises ne suffisaient pas à établir un lien officiel entre les opérations en cause et que les autorités suédoises n’avaient fourni aucun élément d’information concret concernant le fait que les deux transactions feraient partie d’une opération plus vaste.

56

La Commission soutient en outre que l’existence ou non d’un lien entre les différentes acquisitions est dénuée de pertinence aux fins de la question de savoir si la requérante a bénéficié d’une aide d’État incompatible avec le marché commun, dès lors que la commune d’Åre était tenue, en tout état de cause, de vendre le terrain en cause à un prix correspondant à sa valeur sur le marché, ce qui n’aurait pas été prouvé en l’espèce.

57

Toutefois, il convient de rappeler à cet égard que la Commission a l’obligation de tenir compte, dans l’évaluation de la mesure litigieuse, de l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération et de leur contexte (voir, en ce sens, arrêt Commission/Scott, point 38 supra, point 65, et arrêts du Tribunal du 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale et Land Nordrhein-Westfalen/Commission, T-228/99 et T-233/99, Rec. p. II-435, points 251 et 257, et du 13 septembre 2010, Grèce e.a./Commission, T-415/05, T-416/05 et T-423/05, non encore publié au Recueil, point 172), y compris ceux relatifs à la situation de la ou des autorités dispensatrices des mesures litigieuses (arrêt du Tribunal du 17 décembre 2008, Ryanair/Commission, T-196/04, Rec. p. II-3643, point 59).

58

En l’espèce, compte tenu du lien entre les opérations immobilières tel qu’il vient d’être constaté, le plan détaillé de développement de la commune d’Åre n’aurait pas pu être mis en œuvre si le terrain en cause avait été vendu à Lidl. Ces éléments de contexte devaient donc 335

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=FR&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 9 of 12

être pris en considération aux fins de l’appréciation de l’existence ou non d’une aide d’État en l’espèce. Dès lors, l’argument de la Commission selon lequel l’existence ou non d’un lien entre les différentes acquisitions est dénuée de pertinence doit être rejeté.

59

En second lieu, la requérante conteste la façon dont la Commission a appliqué, en l’espèce, le principe de l’investisseur privé dans une économie de marché, au motif que, compte tenu du contexte précédemment décrit, il était impossible pour ladite commune d’accepter l’offre de Lidl, laquelle pouvait proposer n’importe quel prix élevé pour son offre initiale. En se fondant sur ladite offre, la Commission se serait donc écartée des circonstances de l’opération immobilière.

60

La Commission soutient, quant à elle, que le principe de l’investisseur privé dans une économie de marché impliquait de savoir si un vendeur du secteur privé aurait pu vendre le terrain en cause à Lidl au prix que celle-ci offrait, auquel cas la requérante aurait été forcée, dans des conditions normales de marché, de proposer au moins le même prix. Elle ajoute que l’offre de Lidl avait valeur d’engagement, qu’elle était crédible et qu’elle était comparable au prix de vente du terrain en cause à la requérante. De plus, l’existence d’un plan détaillé de développement ne dispenserait pas la commune d’Åre d’agir comme le ferait un vendeur du secteur privé. Ladite commune aurait pu mettre en œuvre son plan détaillé de développement en vendant ledit terrain à la requérante au prix proposé par Lidl.

61

À cet égard, il convient de rappeler que, aux termes de la jurisprudence de la Cour, pour vérifier si la vente d’un terrain par une autorité publique à une personne privée constitue une aide d’État, il y a lieu, pour la Commission, d’appliquer le critère de l’investisseur privé dans une économie de marché, afin de vérifier si le prix payé par le présumé bénéficiaire de l’aide correspond au prix qu’un investisseur privé, agissant dans des conditions de concurrence normales, aurait pu fixer (arrêt Commission/Scott, point 38 supra, point 68 ; voir également, en ce sens, arrêt de la Cour du 16 décembre 2010, Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe, C-239/09, non encore publié au Recueil, point 34).

62

En outre, dans le cadre de l’application de ce principe de l’opérateur privé en économie de marché, il convient de comparer le prix de vente en cause à celui qu’un vendeur privé hypothétique, se trouvant dans la mesure du possible, dans la même situation que le vendeur, aurait exigé pour cette opération (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 29 juin 1999, DM Transport, C-256/97, Rec. p. I-3913, point 25, et arrêt du Tribunal du 21 octobre 2004, Lenzing/Commission, T-36/99, Rec. p. II-3597, point 149).

63

En l’espèce, il convenait donc de comparer le prix de vente du terrain en cause à celui qu’un vendeur privé hypothétique se trouvant, dans la mesure du possible, dans la même situation que la commune d’Åre aurait exigé pour cette opération.

64

Dans ce cadre, il convient d’examiner, compte tenu du contexte précédemment exposé, si c’est à juste titre que la Commission a considéré, aux points 58 et 59 de la décision attaquée, que l’application du principe de l’opérateur privé en économie de marché impliquait, en l’espèce, de considérer que l’offre de Lidl constituait le meilleur indicateur pour évaluer la valeur de marché réelle du terrain en cause.

65

À cet égard, il convient de considérer que, comme la Commission le soutient, l’existence d’un plan détaillé de développement ne dispensait pas la commune d’Åre d’agir comme l’aurait fait un vendeur du secteur privé. Toutefois, l’affirmation de la Commission selon laquelle ladite commune aurait pu mettre en œuvre son plan détaillé de développement en vendant le terrain en cause à la requérante au prix proposé par Lidl implique de vérifier si l’offre de Lidl et le prix de vente à la requérante étaient comparables en l’espèce.

66

Or, il ressort de plusieurs éléments du dossier que tel n’était pas le cas.

336

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=FR&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 10 of 12

67

Premièrement, le contrat de vente du terrain en cause, conclu le 5 octobre 2005, prévoyait certaines obligations incombant à la requérante, concernant notamment l’aménagement foncier, la réalisation de travaux et la conformité au plan détaillé de développement en vigueur. À l’inverse, la manifestation d’intérêt de Lidl, dont il est en outre constant qu’elle n’est pas contraignante en droit suédois ainsi que cela a été acté à l’audience, ne mentionnait que le prix proposé par cette dernière pour le terrain en cause, sans autre précision relative notamment au plan détaillé de développement en vigueur.

68

Deuxièmement, il ressort de la note de service de la commission exécutive municipale du 26 septembre 2005, dont il a été a été pris acte à l’audience qu’elle avait été communiquée à la Commission, que la délocalisation des locaux de la requérante de la place centrale de la commune d’Åre vers un autre secteur de ladite commune était en projet depuis longtemps et que les parcelles nécessaires à l’exercice du droit de construction pour l’établissement de commerces prévu par le plan détaillé de développement avaient été cédées à la requérante.

Les services municipaux indiquent en outre que, bien que Lidl fût toujours intéressée par le terrain en cause (même sans possibilité de se regrouper avec un autre magasin), « son offre n’apport[ait] pas les mêmes synergies ni la même qualité dans le développement de la communauté que l’opération projetée avec [la requérante] », qu’[i]l exist[ait], en l’occurrence, un lien évident entre les intéressés affectés par le contrat conclu avec [la requérante], d’une part, et les objectifs visés par la commune avec l’opération en question, d’autre part », et que, « [s]i ce lien ne p[ouvai]t pas se réaliser, le contrat avec [la requérante] deviendra[it] caduc ».

69

Troisièmement, il ressort également de la décision du tribunal administratif du 24 mai 2006 que le terrain en cause faisait l’objet de conditions particulières de jouissance d’après le plan -cadre et que sa vente faisait partie d’un plan plus vaste de modification de la place centrale d’Åre, impliquant des délocalisations d’activités et d’entreprises, dont la vente du terrain en cause à la requérante constituait un élément. Le tribunal administratif a ainsi considéré que Lidl ne remplissait pas les conditions particulières qui découlaient du contrat conclu entre la commune et la requérante. Certes, ce jugement a été annulé par l’arrêt de la kammarrätt de Sundsvall du 9 avril 2008. Toutefois, cet arrêt d’annulation, postérieur à la décision attaquée, prend en considération ladite décision en ce qui concerne l’appréciation de l’existence d’une aide d’État, ainsi que la Commission l’admet elle-même en défense, et ne revêt donc pas une portée décisive à cet égard.

70

Quatrièmement, il ressort des observations des autorités suédoises du 27 septembre 2006 que, ainsi qu’il a été exposé à la Commission, compte tenu des éléments de contexte, il existait des différences qualitatives entre la proposition de convention avec la requérante et la manifestation d’intérêt de Lidl, cette dernière n’étant pas en mesure de contribuer à la solution globale recherchée pour atteindre les objectifs fixés par le plan-cadre.

71

Dès lors, le prix proposé par Lidl ne pouvait pas être considéré de façon indépendante, ainsi que cela a été indiqué à la Commission par les autorités suédoises dans leurs observations du 24 février 2006.

72

Partant, il y a lieu de considérer que, compte tenu des circonstances de l’espèce, l’offre de Lidl n’était pas, en tant que telle, comparable au prix résultant du contrat de vente du terrain en cause conclu entre la commune d’Åre et la requérante.

73

L’argument de la Commission, selon lequel un vendeur privé aurait pu vendre le terrain en cause à Lidl au prix de l’offre de cette dernière et selon lequel la requérante était donc forcée de proposer au moins le même prix pour l’achat du terrain en cause, doit donc être rejeté. En effet, un tel argument fait erronément abstraction du contexte et de la situation de la commune d’Åre en l’espèce. Au surplus, il aboutirait, s’il était accueilli, à ce que toute offre d’un tiers devrait servir de base à l’appréciation de la valeur du bien en cause sur le marché, 337

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=FR&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

Page 11 of 12

y compris lorsque, comme en l’espèce, l’offre ne présente pas un caractère juridiquement contraignant, lorsque la vente n’a pas été précédée d’un appel d’offres ouvert pour des raisons inhérentes aux circonstances de l’espèce et lorsque l’offre du tiers n’est pas comparable à celle de l’acquéreur.

74

En outre, contrairement à ce que la Commission a affirmé au point 57 de la décision attaquée, la crédibilité de l’offre de Lidl avait été contestée par les autorités suédoises, en particulier dans leurs observations du 24 février 2006, dans lesquelles elles avaient clairement indiqué à la Commission que « le prix proposé par Lidl ne [pouvait] pas être considéré de façon indépendante », que, « [m]ême si cela avait été possible, l’offre de prix de Lidl [était] un improbable cas isolé qui ne tien[drai]t pas compte du marché immobilier », que, si une telle proposition avait été acceptée, cela « aurait impliqué le paiement de 4 700 SEK par m2 de surface brute » et que « cela n’[était] pas crédible », que, en l’espèce, il était question « d’une vente [effectuée par une] commune dans le cadre d’un projet à long terme » et qu’ « il était notoire, depuis plusieurs années déjà, que des terrains du secteur étaient destinés à l’aménagement de surfaces commerciales, y compris pour la vente d’articles de grande consommation » et enfin que « ce n’[était] que le soir précédant la date où la commission exécutive municipale devait décider de la vente que Lidl [avait] agi ».

75

Enfin, à supposer même que le caractère crédible et le caractère sérieux de l’offre de Lidl puissent être admis, il n’en demeure pas moins que, compte tenu des circonstances particulières de l’espèce et au vu des éléments précédemment décrits, elle n’était pas comparable au prix de vente du terrain en cause à la requérante et ne pouvait donc pas, en tant que telle, déterminer le coût d’acquisition dudit terrain.

76

Il convient donc de constater que, en considérant que l’offre de Lidl était directement comparable au prix de vente effectif du terrain en cause, que cette offre devait avoir la priorité comme établissant une valeur de marché réelle et que la valeur de marché dudit terrain devait être fixée exclusivement par référence à l’offre de Lidl, sans prendre en considération les autres circonstances particulières de l’espèce exposées par les autorités suédoises, la Commission a commis une erreur d’appréciation, justifiant l’annulation de la décision attaquée.

77

Dès lors, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres arguments soulevés par les parties, il résulte de ce qui précède que le premier moyen doit être déclaré fondé. Il s’ensuit que la décision attaquée doit être annulée.

Sur les dépens

78

Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant succombé, il y a lieu de la condamner à supporter les dépens de la requérante, conformément aux conclusions de cette dernière.

Par ces motifs, LE TRIBUNAL (deuxième chambre) déclare et arrête : 1)

La décision 2008/366/CE de la Commission, du 30 janvier 2008, concernant l’aide d’État C 35/06 (ex NN 37/06) accordée par la Suède à Konsum Jämtland ekonomisk förening, est annulée.

338

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=FR&text=&pageInde... 5-9-2013

CURIA - Documents

2)

Page 12 of 12

La Commission européenne supportera ses propres dépens ainsi que ceux de la Konsum Nord ekonomisk förening.

Forwood

Dehousse

Schwarcz

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 13 décembre 2011.

Signatures

* Langue de procédure : le suédois.

339

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=FR&text=&pageInde... 5-9-2013