AvdR Webinar

AVDR Webinar

Actualiteiten Verzekeringsrecht Sprekers Mr. M.J.B. Londonck Sluijk, advocaat Houthoff Buruma Mr. M.W.E. Lohman, advocaat Houthoff Buruma 12 december 2012 09:00-11:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0080

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Sprekers Mr. J.B. Londonck Sluijk Mr. M.W.E. Lohman

Dekking voor goed werkgeverschap: Onderlinge/NN, HR 30 maart 2012, LJN BV1295 Artikel Wansink, AV&S 2012,8 Artikel Tolman, AV&S 2012,14

p. p. p.

4 9 20

p. p.

30 36

p. p.

49 60

p.

74

p. p. p.

83 88 93

p.

99

p. p.

107 113

Beredding Hof Amsterdam 21 augustus 2012 (vervolg op HR 15 april 2011, LJN BP2309) Kroniek bereddingskosten, Van Ardenne AV&S 2011/31 Varia contractuele verhoudingen Rechtbank Rotterdam 23 november 2011, LJN BU61230 Rechtbank Rotterdam 12 september 2012, LJN BY1964 HR 23 september 2011 (artikel 81 RO) met bijbehorende Hof-uitspraak: Hof Arnhem 29 september 2009, NJ 2012, 223 (met noot Mendel) Uitleg voorwaarden Hof Amsterdam 19 juni 2012, LJN BW9637 HR 21 september 2012, LJN BW6728 HR 28 september 2012, LJN BW7507 Brandverzekering Hof Amsterdam 10 juli 2012, NJF 2012/488 Verjaring van regresvordering HR 6 april 2012, LJN BU3784 Van Schaick, NTBR 2012/55

3

LJN: BV1295, Hoge Raad , 11/01010 Datum uitspraak: 30-03-2012 Datum publicatie: 30-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Uitleg dekkingsomvang AVB-polis. Aansprakelijkheid werkgever bij verkeersongeval werknemer op grond van art. 7:611 BW (verzekeringsplicht niet nagekomen). Is schade werknemer letselschade in zin van polis? Functie AVB-polis en daarop gebaseerde verwachtingen rechtvaardigen ruime uitleg dekkingsomvang; dekking tegen aansprakelijkheid voor letselschade omvat in beginsel ook dekking tegen op art. 7:611 gebaseerde aansprakelijkheid.

Vindplaats(en): JA 2012, 125 JAR 2012, 115 NJB 2012, 900 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 496 VR 2012, 62

Uitspraak 30 maart 2012 Eerste Kamer 11/01010 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De onderlinge waarborgmaatschappij ONDERLINGE LEVENSVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ 'S-GRAVENHAGE U.A., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele beroep, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele beroep, advocaten: mr. J. van Duijvendijk-Brand en mr. K. Teuben.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Onderlinge en NationaleNederlanden.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

4

a. de vonnissen in de zaak 314295/HA ZA 08-2105 van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 september 2008 en 4 februari 2009; b. het arrest in de zaak 200.029.654/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Onderlinge beroep in cassatie ingesteld. NationaleNederlanden heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Onderlinge toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. W. PrincĂŠe, advocaten te Amsterdam, en voor Nationale-Nederlanden door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de Onderlinge heeft bij brief van 27 januari 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 12 januari 1999 heeft een werknemer van de Onderlinge, [betrokkene 1], een eenzijdig auto-ongeluk gehad waarbij hij een dwarslaesie heeft opgelopen (hierna: het ongeval). [Betrokkene 1] had geen schadeverzekering inzittenden en hij heeft ook geen andere verkeersdeelnemers aansprakelijk kunnen stellen voor de gevolgen van het ongeval. (ii) Ten tijde van het ongeval was de Onderlinge bij Nationale Nederlanden verzekerd op grond van een "Aansprakelijkheidsverzekering voor administratieve bedrijven, detailhandel, horeca, ambachten e.d." (hierna: AVB). Deze verzekering geeft dekking tegen aansprakelijkheid voor schade aan personen en zaken. (iii) De bij de verzekering behorende Algemene polisvoorwaarden bepalen in art. 1 (Begrippen) onder meer het volgende: "1.6 Schade Schade aan personen en schade aan zaken.

1.6.1 Schade aan personen Letsel of benadeling van de gezondheid van personen, al of niet de dood tot gevolg hebbend, met inbegrip van de schade die daaruit voortvloeit. [...]

1.8 Aanspraak Vordering tot vergoeding van schade voortvloeiend uit een handelen of nalaten ingesteld tegen verzekerde(n). [...] [...]

1.10 Handelen of nalaten Een gedraging waaruit een aanspraak voortvloeit. Met een handelen of nalaten wordt gelijk gesteld een schadevoorval waarvoor een verzekerde wordt aangesproken uitsluitend omdat hij een bepaalde hoedanigheid bezit."

Rubriek B van de verzekeringspolis bevat de "Bijzondere polisvoorwaarden werkgeversaansprake-lijkheid". Deze voorwaarden bepalen onder meer: "Artikel 19 Omschrijving van de dekking De verzekering dekt binnen deze rubriek met inachtneming van de algemene polisvoorwaarden de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn

5

ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden [...]" (iv) [Betrokkene 1] heeft de Onderlinge aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval, dat plaatsvond toen hij 's avonds laat naar huis terugkeerde van een bezoek aan een zakelijke relatie van de Onderlinge. Laatstgenoemde heeft vervolgens tegenover Nationale-Nederlanden een beroep gedaan op de AVB-polis. Daarop heeft Nationale-Nederlanden de Onderlinge bijgestaan in een door [betrokkene 1] tegen de Onderlinge aanhangig gemaakte procedure, hierna ook de zaak-[betrokkene 1]. Hierin vorderde [betrokkene 1] dat voor recht zou worden verklaard dat de Onderlinge aansprakelijk is voor de door hem, [betrokkene 1], geleden en nog te lijden schade, voortvloeiend uit het ongeval. (v) Bij brief van 22 juli 2001 heeft Nationale-Nederlanden aan de Onderlinge bericht, kort gezegd, dat [betrokkene 1] de grondslag van zijn vordering had gewijzigd van art. 7:658 in art. 7:611 BW en dat voor aansprakelijkheid van de Onderlinge jegens [betrokkene 1] op die gewijzigde grondslag geen dekking bestond onder de AVB. De vordering van [betrokkene 1] vloeit namelijk niet voort uit een gedraging of het bestaan van een bepaalde hoedanigheid van de verzekerde of verzekeringnemer, maar is louter gebaseerd op het bestaan van de arbeidsovereenkomst en de rechtstreeks daaruit voortvloeiende verplichtingen. (vi) In de zaak-[betrokkene 1] heeft de kantonrechter bij vonnis van 22 juli 2004 de vordering toegewezen op de voet van art. 7:658 BW. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 26 januari 2007 met verbetering van gronden. Het hof achtte de Onderlinge jegens [betrokkene 1] aansprakelijk op de voet van art. 7:611 BW omdat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Als goed werkgever had zij een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor [betrokkene 1] moeten treffen, of had zij hem moeten waarschuwen dat geen voorziening was getroffen en dat hij geacht werd dit zelf te doen, aldus nog steeds het hof in de zaak-[betrokkene 1].

3.2.1 In dit geding heeft de Onderlinge een verklaring voor recht gevorderd dat Nationale-Nederlanden is gehouden haar verplichtingen uit de AVB-polis na te komen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Kort samengevat overwoog zij dat het hof in de zaak-[betrokkene 1] niet de Onderlinge heeft veroordeeld (rechtstreeks) de ongevalsschade te vergoeden. De wĂŠl uitgesproken veroordeling betreft geen "schade aan een persoon" en kan daarmee ook niet op ĂŠĂŠn lijn worden gesteld.

Bij aansprakelijkheid van een werkgever op grond van art. 7:658 gaat het om vergoeding van letselschade, bij aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 gaat het louter om het missen van een verzekeringsuitkering. Hiervoor biedt art. 19, gelezen in verbinding met artikelen 1.8 en 1.6, geen dekking.

3.2.2 Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe kort samengevat als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de dekking onder de AVB-polis is beperkt tot personen- en zaakschade.

De vraag die derhalve moet worden beantwoord is of de schade waarvoor de Onderlinge aansprakelijk is geoordeeld in de zaak-[betrokkene 1], ongevals- en dus personenschade is, of zuivere vermogensschade, die niet onder de AVB is gedekt (rov. 10). Uit de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008, LJN BB6175 en BB4767, NJ 2009/330 en 331, 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009/332 en 19 december 2008, LJN BD7480 en BG7775, NJ 2009/333 en 334, volgt dat het in het arrest van het hof in de zaak-[betrokkene 1] gaat om wanprestatie van de werkgever ten aanzien van zijn uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers. De schade die de werknemer daardoor lijdt, bestaat hierin dat hij een verzekeringsuitkering misloopt en dus vermogensschade lijdt (rov. 11-12). Het hof is dan ook van oordeel dat de Onderlinge

6

niet aansprakelijk is geoordeeld voor de letselschade van [betrokkene 1], maar voor het missen van een verzekeringsuitkering en dus voor het lijden van zuivere vermogensschade (rov. 16). De Onderlinge heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat het risico van werkgeversaansprakelijkheid in al zijn facetten goed was verzekerd, en dat er voor haar geen enkele reden was om aan te nemen dat haar aansprakelijkheid in een situatie als de onderhavige niet zou zijn gedekt. Art. 19 van de "Bijzondere polisvoorwaarden werkgeversaansprakelijkheid" is immers niet beperkt tot aansprakelijkheid voor schade op grond van art. 7:658 BW (rov. 17). Tussen partijen is niet in geschil dat volgens de AVB-polis alleen personen- en zaakschade wordt gedekt.

Een redelijke uitleg van de AVB-polis op basis van het Haviltexcriterium brengt mee dat slechts aansprakelijkheid voor letsel-/zaakschade is gedekt die het gevolg is van de aansprakelijkheid scheppende gedraging of nalatigheid van de werkgever.

Bij de letselschade van [betrokkene 1] is daarvan geen sprake.

Deze letselschade is immers niet veroorzaakt door een aansprakelijkheid scheppende nalatigheid van de Onderlinge, die daarom in de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat dekking onder de AVB-polis bestond voor een aansprakelijkheid als de onderhavige (rov. 18). De omstandigheid dat de Onderlinge destijds niet op de hoogte kon zijn van de onderhavige aansprakelijkheid, omdat deze pas later door de Hoge Raad in het leven is geroepen en met terugwerkende kracht geldt, brengt niet mee dat zij in haar verhouding tot Nationale-Nederlanden erop mocht vertrouwen dat die aansprakelijkheid - waarvan zij niet wist of kon weten dat deze bestond - onder de AVB-polis was gedekt (rov. 19).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel betoogt in de kern dat het hof bij de uitleg van de polis heeft miskend dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer waarvoor de werkgever in een geval als het onderhavige op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is, volgt dat de onderhavige schade niet als vermogensschade behoort te worden gekwalificeerd, althans niet in die zin dat deze schade buiten de dekkingsomvang van de polis zou vallen.

De onderhavige schade, waarvoor de werkgever tegenover de werknemer aansprakelijk is, is immers ontstaan als gevolg van het ongeval.

4.2 Bij de beoordeling hiervan dient het volgende tot uitgangspunt. In het door het hof aangehaalde arrest van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 - dat in latere rechtspraak verder is uitgewerkt - is aanvaard, kort gezegd, dat art. 7:611 meebrengt dat - onder nader in dat arrest omschreven voorwaarden - de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade - het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen - jegens de werknemer aansprakelijk (HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597).

4.3 Weliswaar is de hier bedoelde schade vermogensschade, maar deze enkele omstandigheid brengt niet mee dat de vorenbedoelde aansprakelijkheid van de werkgever tegenover de werknemer buiten de door de onderhavige verzekering geboden dekking valt, mede gelet op de ruime formulering van het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde art. 19 van de polis.

4.4 Een redelijke uitleg van een AVB-polis die mede de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten dekt voor letselschade van werknemers die in dienst van de verzekerde deelnemen aan het wegverkeer, brengt in beginsel mee dat deze tevens dekking verleent tegen een op art. 7:611 gebaseerde

7

aansprakelijkheid van de verzekerde als werkgever op de grond dat hij heeft verzuimd tegen dat risico een behoorlijke verzekering te sluiten voor die werknemers. De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt immers een ruime dekkingsomvang, ook als de gedekte schade elders in de polisvoorwaarden is omschreven als "schade aan personen en schade aan zaken". Dit is mede het geval omdat een zodanige verzekering ertoe strekt de werkgever dekking te verlenen voor de gevolgen van zijn aansprakelijkheid ter zake van de schade die zijn werknemers lijden als gevolg van ongevallen. Weliswaar gaat het in geval van een aansprakelijkheid op de voet van art.

7:611 om vermogensschade die strikt genomen geen letselschade is, maar de rechtsgrond voor deze aansprakelijkheid, de bescherming van de werknemer tegen de gevaren van het wegverkeer in de uitoefening van zijn dienstbetrekking deelneemt, is dezelfde welke ten grondslag ligt aan de - onder omstandigheden - op art. 7:658 te baseren aansprakelijkheid van de werkgever tegenover zijn werknemer voor dezelfde gevaren. Voorts betreft de aansprakelijkheid van de werkgever ongevalsschade die de werknemer vergoed zou hebben gekregen indien de werkgever wel zou hebben voldaan aan zijn hier bedoelde verzekeringsplicht. Bovendien wordt de schade die de verzekerde/werkgever lijdt doordat hij op de voet van art. 7:611 in voormelde zin aansprakelijk is tegenover zijn werknemer, indirect veroorzaakt door het letsel van de werknemer.

4.5 Nu het hof vorenstaande uitleg niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en evenmin heeft gemotiveerd waarom het van die uitleg is afgeweken, treft de hiervoor in 4.1 weergegeven klacht van het middel doel.

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Hieruit volgt dat ook het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep, dat erop is gericht dat de Hoge Raad niet mag toekomen aan beoordeling van onderdeel 3 van het principale beroep, geen behandeling behoeft.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Onderlinge begroot op â‚Ź 837,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

8

Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, De Hoge Raad en de verzekering van de (indirecte) werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW De Hoge Raad en de verzekering van de (indirecte) werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW Mag de AVB-verzekeraar nog zelf de grenzen van de geboden dekking bepalen?

Samenvatting ―De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt immers een ruime dekkingsomvang, ook als de gedekte schade elders in de polisvoorwaarden is omschreven als ‗schade aan personen en schade aan zaken‘.‖ (HR 30 maart 2012, LJN BV1295, RvdW2012, 496) 1.Inleiding Als het gaat om de verzekeringsaspecten verbonden aan de zogenaamde indirecte werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW, heeft de jurisprudentie van de Hoge Raad zich tot voor kort toegespitst op de reikwijdte van de verzekeringsplicht. In zijn recente arrest van 30 maart 2012 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst ook uitgesproken over de vraag of de AVB-verzekeraar van de werkgever die nagelaten heeft om een ‗behoorlijke verzekering‘ te sluiten ter dekking van de door de werknemer opgelopen schade waartoe hij als een goed werkgever ingevolge art. 7:611 BW gehouden is, voor die aansprakelijkheid jegens de benadeelde werkgever dekking behoort te verlenen. Een arrest bij de inhoud waarvan naar mijn mening een aantal kritische kanttekeningen past.

2.De reikwijdte van de verzekeringsplicht voor de werkgever Alvorens op het laatstgenoemde arrest meer in detail in te gaan, is het goed stil te staan bij een tweetal arresten van de Hoge Raad van 11 november 2011[2] over de vraag of er grond was voor een verdere verruiming van de reikwijdte van de verzekeringsplicht voor de werkgever, zoals die tot dat moment door de Hoge Raad was aanvaard.[3] Een reikwijdte die de Hoge Raad in het arrest van de uitgegleden postbezorger als volgt omschrijft: ―Blijkens de arresten HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009/331 [C], HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 [D], en het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg, is deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk.‖ Beide ongevallen die aan de arresten van 11 november 2011 ten grondslag liggen, vallen in beginsel buiten de ‗bestaande‘ reikwijdte, nu het gaat om een postbezorger die tijdens het bezorgen van post in de sneeuw op de oprit van een woning uitglijdt, en een medewerker in een tbs-instelling die tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door een tbs-patiënt wordt vastgepakt en meermalen met kracht – onder andere op zijn hoofd – wordt geslagen.

Voor beide ongevallen wijst de Hoge Raad een uitbreiding van de reikwijdte van de verzekeringsplicht af. Alhoewel in de aan dit oordeel ten grondslag liggende

9

overwegingen een duidelijk principiële benadering doorklinkt, [4] lijkt tegelijkertijd het element van de (on)verzekerbaarheid van een ruimere verzekeringsplicht een zeker zo zwaarwegend argument te zijn geweest. Ter illustratie het navolgend citaat uit het arrest over de uitgegleden postbezorger: ―De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico‘s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico‘s tegen betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval.

Op zichzelf bestaan goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art. 7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken; een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Ook is denkbaar dat werkgevers en werknemers voor de hen betreffende onderneming of voor de hen betreffende bedrijfstakken, al dan niet in het kader van af te sluiten CAO‘s, specifieke voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen. Bij de huidige stand van de wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van gevallen zoals hiervoor omschreven.

Het geval van een aan de werknemer overkomen eenzijdig voetgangersongeval op de openbare weg is uitdrukkelijk niet onder de verzekeringsverplichting van de werkgever gebracht. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat struikelen of uitglijden naar zijn aard niet een bijzonder, aan de risico‘s van het wegverkeer verbonden risico is, reden waarom te dier zake in het algemeen geen goede grond bestaat voor een verdergaande bescherming van de werknemer dan bij struikelen of uitglijden op de arbeidsplaats zelf. Voorts kan ook bezwaarlijk worden gezegd dat de mettertijd gegroeide goede verzekerbaarheid van het risico van verkeersongevallen tegen betaalbare premies betrekking heeft op het risico van struikelen of uitglijden.‖ Het verzekeringsaspect In het kader van deze bijdrage beperk ik mij verder tot het verzekeringsaspect.

Vanzelfsprekend verdient steun de opvatting dat voor een uitbreiding van de verzekeringsplicht tot ‗nieuwe‘ risico‘s het vereiste van verzekerbaarheid een onmisbaar uitgangspunt is. Tegelijkertijd valt op dat – naar het lijkt – in de visie van de Hoge Raad een goede verzekerbaarheid zich nog steeds beperkt tot het risico van verkeersongevallen. Dit terwijl juist na de arresten uit 2008 in de kring van aansprakelijkheidsverzekeraars – met succes – is gezocht naar nieuwe verzekeringsvormen. Ik zal deze hieronder bespreken.

Nog in een concept-fase verkeert de variant waarin ‗de behoorlijke verzekering‘ ex art. 7:611 BW als een aparte rubriek (first partydekking) is geintegreerd in de ‗klassieke‘ bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van de werkgever. Een aparte rubriek die zich veelal niet beperkt tot het risico van verkeersongevallen, maar mede ziet op het risico van andere ongevallen dat eigen is aan de uitoefening van de te verrichten werkzaamheden of aan het deelnemen aan (personeels)activiteiten die gerelateerd zijn aan de dienstbetrekking met de werkgever en die zich naar hun aard niet of nauwelijks lenen voor beschermende maatregelen van de zijde van de werkgever en waarvoor mitsdien een aansprakelijkheid van de werkgever exart.

7:658 of 7:611 BW geen soulaas biedt.[5] Voorts wordt ook voor de vaststelling van de onder de aparte rubriek te vergoeden schade uitgegaan van de regeling in afdeling

10

6.1.10 BW. Daardoor wordt ook qua omvang van de dekking aansluiting verkregen met die op de rubriek ‗Werkgeversaansprakelijkheid‘ onder de AVB-polis. Dat betekent dat in veel gevallen in het kader van de schadeafwikkeling de vraag onder welke rubriek onder de AVB-polis een schadegeval moet worden gerubriceerd, buiten beschouwing kan blijven.

Daarnaast bestaan er verzekeringsvormen waarbij de aanvullende dekking op de AVB-dekking in een aparte polis aangeboden wordt, bijvoorbeeld onder de naam van ‗Werknemersschadeverzekering‘. Aanvullend vaak ook in die zin dat mede het risico van woon-werkverkeer wordt gedekt. Ter illustratie een voorbeeld van de basisdekking: Verzekerd is de schade die verzekerde, of, bij diens overlijden, uitkeringsgerechtigde lijdt als gevolg van een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden: -

in de uitoefening van de werkzaamheden ten behoeve van werkgever; of tijdens (personeels)activiteiten, die gerelateerd zijn aan de dienstbetrekking met werkgever; of tijdens de normale reis tussen woning en werkplek (woon-werkverkeer) en mits de schade niet het gevolg is van het door de werkgever schenden van een veiligheidszorgplicht.

Inmiddels is de ontwikkeling zelfs voortgeschreden in de richting van een meeromvattende verzekering die de werkgever ten behoeve van zijn werknemers sluit. Een verzekering dus die niet langer het aansprakelijkheidsrisico van de werkgever dekt, maar waarop de getroffen werknemer dan wel de werkgever zelf als direct getroffene de verzekerde/begunstigde is. Benadrukt zij dat voor de werkgever het aansprakelijkheidsrisico wel blijft bestaan en de getroffen werknemer in die gevallen waarin de hier bedoelde verzekering niet of niet genoegzaam uitkeert, dus nog steeds de werkgever zelf tot vergoeding van zijn schade kan aanspreken. Een mooi voorbeeld is de zogenoemde ‗Goed Werkgeverschapverzekering‘, die vijf rubrieken kent. De eerste drie hebben het karakter van een schadeverzekering, waarbij de vaststelling van de schadevergoeding geschiedt overeenkomstig de regeling in afdeling 6.1.10 BW. Het gaat daarbij om: 1. ongevallen tijdens diensttijd; 2. ongevallen tijdens woon-werkverkeer; en 3. ongevallen buiten diensttijd in de volgende omstandigheden: - tijdens een door of namens verzekeringnemer georganiseerd bedrijfsuitje, teambuildingsdag of soortgelijke evenement dat buiten diensttijd plaatsvindt.

Voorwaarde voor polisdekking is dat de verzekeringnemer financieel dan wel organisatorisch invloed moet hebben gehad op het evenement; - tijdens een situatie buiten diensttijd die dusdanig inherent is aan de werkzaamheden dat verzekeringnemer daarvoor op grond vanart. 7:611 BW als goed werkgever een financiële voorziening dient te treffen.

De vierde en vijfde rubriek hebben het karakter van een sommenverzekering. De vierde dekt het risico van blijvend letsel als gevolg van een ongeval dat niet valt onder de eerste drie rubrieken, waarbij de werknemer de keuze heeft tussen een uitkering op basis van blijvende arbeidsongeschiktheid dan wel blijvende invaliditeit.

De vijfde rubriek is in zoverre een ‗vreemde eend in de bijt‘ dat zij voorziet in een uitkering aan de werkgever wegens gemiste arbeidsinzet indien een werknemer als gevolg van een ongeval blijvend arbeidsongeschikt wordt of overlijdt.

Van de hierboven aangestipte verzekeringsvormen die meer dekken dan alleen het verkeersrisico, kan niet worden gezegd dat zij in dezelfde mate gangbaar zijn als de reeds lang bestaande vormen van directe verzekering ter vergoeding van in het verkeer opgelopen schade. Daarom is het op zich ook heel goed invoelbaar dat de Hoge Raad niet alleen principiële aspecten maar ook het element van

11

verzekerbaarheid heeft laten meewegen in zijn beslissing in de arresten van 11 november 2011 om ‗op de rem te trappen‘ als het gaat om een uitbreiding van de reikwijdte van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW. Wel valt met Hartlief[6] te hopen dat de arresten geen remmende werking hebben op de voortgang in de ontwikkeling van de hierboven bedoelde verzekeringsvormen. In dat kader valt te betreuren dat door de directe koppeling die de polisvoorwaarden van de Goed Werkgeverschapverzekeringvoor dekking bij ongevallen buiten de diensttijd leggen met een verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW, de arresten op die polisvoorwaarden in ieder geval wel een dekkingsbeperkend effect hebben.

3.De reikwijdte van de vrijheid van de verzekeraar in de begrenzing van de dekking voor de aansprakelijkheid van de nalatige werkgever En dan is aan de orde de vraag of de zogenaamde indirecte aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 7:611 BW die voortvloeit uit diens nalatigheid om een ‗behoorlijke verzekering‘ te sluiten, gedekt is onder de klassieke AVB-verzekering. Voor een bevestigend antwoord moet aan twee voorwaarden zijn voldaan: er moet sprake zijn van een onder de dekking vallende vorm van aansprakelijkheid en zo dat het geval is, moet het gaan om aansprakelijkheid voor personen- en/of zaakschade.

Niet voor betwisting vatbaar lijkt de stelling dat aan de eerste voorwaarde wordt voldaan in elke AVB-polis die – en dat is gangbaar – dekking verleent voor ‗de aansprakelijkheid‘ van een verzekerde: daarmee is er in beginsel dekking voor elke uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het vergoeden van schade. Daaronder moet mede worden begrepen aansprakelijkheid voortvloeiende uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid, bedoeld inart. 6:248 lid 1 BW, alsmede de aansprakelijkheid overeenkomstig de norm van een goed werkgever ex art. 7:611 BW. Inherent aan de open basisdekking is dat het zwaartepunt bij de begrenzing van de dekking komt te liggen bij de omschrijving van de verzekerde hoedanigheid en activiteiten, het schadebegrip en de specifieke uitsluitingen. De praktijk leert dan ook dat de verruiming die in beginsel in de dekking voor ‗de aansprakelijkheid van de verzekerden‘ besloten ligt, uiteindelijk grotendeels weer teniet wordt gedaan door elders in de polisvoorwaarden opgenomen beperkingen en uitsluitingen.

Het voorgaande impliceert dat het zwaartepunt bij de beoordeling of voor de zogenaamde indirecte aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 7:611 BW die voortvloeit uit nalatigheid van de werkgever om een ‗behoorlijke verzekering‘ te sluiten, dekking onder de AVB-polis bestaat, ligt bij de toetsing aan het in de polis gehanteerde schadebegrip dat doorgaans uitsluitend ziet op schade aan personen (letsel, ziekte, dood) en aan zaken (zaakbeschadiging).

Op die toetsing ziet het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2012. [7] Een bespreking van het arrest De Onderlinge/Nationale-Nederlanden

Aan het arrest ligt ten grondslag een eenzijdig auto-ongeluk van een werknemer van een Onderlinge waarborgmaatschappij, waarbij deze een dwarslaesie heeft opgelopen. De werknemer had geen schadeverzekering inzittenden en hij heeft ook geen andere verkeersdeelnemers aansprakelijk kunnen stellen voor de gevolgen van het ongeval. De Onderlinge maakt als werkgever aanspraak op dekking jegens zijn AVB-verzekeraar (Nationale-Nederlanden) voor zijn indirecte aansprakelijkheid jegens de getroffen medewerker ex art. 7:611 BW. De laatste stelt dat hier sprake is van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade door het niet sluiten van een verzekering ten behoeve van de getroffen werknemer en dus om een niet-gedekte zuivere vermogensschade in de vorm van een gemiste verzekeringsuitkering. Op die situatie ziet naar het oordeel van de AVB-verzekeraar niet de gebruikelijke uitsluiting van het motorrijtuigrisico in de AVBpolis en mitsdien doet hij ook geen beroep op die uitsluiting.[8] De Rechtbank ‘s-

12

Gravenhage deelt het standpunt van de AVB-verzekeraar dat hier sprake is van aansprakelijkheid voor door een derde geleden zuivere vermogensschade en niet voor personen- of letselschade, daartoe overwegende: ―4.4.

Blijkens het arrest van het gerechtshof moet de Onderlinge niet (rechtstreeks) de ongevalsschade vergoeden, maar de schade die [X] heeft geleden doordat zij voor hem geen adequate voorziening had getroffen – te weten geen passende verzekering voor de ongevalsschade die hem is overkomen – noch hem terzake had gewaarschuwd. Deze schade is geen ‗schade aan een persoon‘ en kan daarmee ook niet op één lijn worden gesteld. Hieraan doet niet af dat de beide schadebedragen even hoog kunnen uitvallen.

Dit laatste spreekt immers niet vanzelf, en dit vloeit voort uit de respectieve grondslagen, die wezenlijk van elkaar verschillen. Aansprakelijkheid van een werkgever op grond van het (door het hof buiten toepassing gestelde) artikel 7:658 BW is van andere aard dan aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW in verbinding met artikel 6:248 lid 1 BW. Bij de eerstbedoelde aansprakelijkheid gaat het om vergoeding van letselschade, en daarmee om schade in de zin van artikel 1.6, bij de laatstbedoelde aansprakelijkheid louter om het missen van een verzekeringsuitkering. Hiervoor biedt artikel 19, gelezen in verbinding met de artikelen 1.8 en 1.6, geen dekking.‖[9] Een oordeel dat het Hof ‘s-Gravenhage vervolgens in hoger beroep bekrachtigt, daartoe onder meer overwegende: ―13.

De stelling van [appellante] dat zij als werkgever in beeld is gekomen en op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is gehouden omdat zich een ongeval heeft voorgedaan, zodat de aansprakelijkheid van [appellante] per definitie ziet op de gevolgen van dat ongeval, gaat niet op, nu wordt miskend dat [appellante] als werkgever in beeld is gekomen omdat zij heeft nagelaten een verzekering af te sluiten (of [geïntimeerde] erop te wijzen dat hij daarvoor zelf moest zorgdragen). Het gevolg van dat nalaten is niet het ongeval en dus de ongevalsschade, maar het mislopen van een verzekeringsuitkering (…).

16.

Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] ex art. 7:611 BW niet aansprakelijk is geoordeeld voor de letselschade van [geïntimeerde], maar voor – kort gezegd – het missen van een verzekeringsuitkering en dus zuivere vermogensschade.‖[10] ―21.

Voor zover het standpunt van [appellante] zo moet worden begrepen dat zij heeft willen stellen dat het afwijzen van dekking door Nationale Nederlanden (omdat niet aan het schadebegrip zoals gedefinieerd in de AVB zou zijn voldaan) in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, geldt het volgende. Nog daargelaten dat dit strikt genomen een nieuwe grief zou opleveren, gaat deze stelling niet op. In de onderhavige AVB-polis heeft Nationale Nederlanden – zoals besproken in het bovenstaande – de dekking beperkt tot personen- of zaakschade. Het beroep van Nationale Nederlanden op de primaire omschrijving van de dekking kan niet met succes worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

13

onaanvaardbaar is. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen zij bereid was dekking te verlenen, hetgeen haar vrijstond (vgl. HR 9 juni 2006, NJ 2006/326).‖ En dan komt op 30 maart 2012 het arrest van de Hoge Raad, waarin het arrest van het Hof ‘s-Gravenhage wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen naar het Hof Amsterdam; dit terwijl de A-G Spier had geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De Hoge Raad start de kernoverwegingen met de weergave van het cassatiemiddel en het uitgangspunt van beoordeling: ―4.1 Het middel betoogt in de kern dat het hof bij de uitleg van de polis heeft miskend dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer waarvoor de werkgever in een geval als het onderhavige op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is, volgt dat de onderhavige schade niet als vermogensschade behoort te worden gekwalificeerd, althans niet in die zin dat deze schade buiten de dekkingsomvang van de polis zou vallen. De onderhavige schade, waarvoor de werkgever tegenover de werknemer aansprakelijk is, is immers ontstaan als gevolg van het ongeval.

4.2 Bij de beoordeling hiervan dient het volgende tot uitgangspunt. In het door het hof aangehaalde arrest van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 – dat in latere rechtspraak verder is uitgewerkt – is aanvaard, kort gezegd, dat art. 7:611 meebrengt dat – onder nader in dat arrest omschreven voorwaarden – de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade – het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen – jegens de werknemer aansprakelijk.

(HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597).‖ De Hoge Raad overweegt op het voor dit arrest wezenlijke aspect verder als volgt: ―4.3 Weliswaar is de hier bedoelde schade vermogensschade, maar deze enkele omstandigheid brengt niet mee dat de vorenbedoelde aansprakelijkheid van de werkgever tegenover de werknemer buiten de door de onderhavige verzekering geboden dekking valt, mede gelet op de ruime formulering van het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde art. 19 van de polis (cursivering, JHW).

4.4 Een redelijke uitleg van een AVB-polis die mede de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten dekt voor letselschade van werknemers die in dienst van de verzekerde deelnemen aan het wegverkeer, brengt in beginsel mee dat deze tevens dekking verleent tegen een op art. 7:611 gebaseerde aansprakelijkheid

14

van de verzekerde als werkgever op de grond dat hij heeft verzuimd tegen dat risico een behoorlijke verzekering te sluiten voor die werknemers. De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt immers een ruime dekkingsomvang, ook als de gedekte schade elders in de polisvoorwaarden is omschreven als ‗schade aan personen en schade aan zaken‘, (cursivering JHW). Dit is mede het geval omdat een zodanige verzekering ertoe strekt de werkgever dekking te verlenen voor de gevolgen van zijn aansprakelijkheid ter zake van de schade die zijn werknemers lijden als gevolg van ongevallen. Weliswaar gaat het in geval van een aansprakelijkheid op de voet van art.

7:611 om vermogensschade die strikt genomen geen letselschade is, maar de rechtsgrond voor deze aansprakelijkheid, de bescherming van de werknemer tegen de gevaren van het wegverkeer in de uitoefening van zijn dienstbetrekking (deelneemt, vervallen?, JHW), is dezelfde welke ten grondslag ligt aan de onder omstandigheden – op art. 7:658 te baseren aansprakelijkheid van de werkgever tegenover zijn werknemer voor dezelfde gevaren (cursivering JHW). Voorts betreft de aansprakelijkheid van de werkgever ongevalsschade die de werknemer vergoed zou hebben gekregen indien de werkgever wel zou hebben voldaan aan zijn hier bedoelde verzekeringsplicht. Bovendien wordt de schade die de verzekerde/werkgever lijdt doordat hij op de voet van art. 7:611 in voormelde zin aansprakelijk is tegenover zijn werknemer, indirect veroorzaakt door het letsel van de werknemer.

4.5 Nu het hof vorenstaande uitleg niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en evenmin heeft gemotiveerd waarom het van die uitleg is afgeweken, treft de hiervoor in 4.1 weergegeven klacht van het middel doel.‖ Het oordeel van de Hoge Raad is op zijn zachtst gezegd verrassend en heeft voor het verzekeringsrecht een impact die het belang van de onderhavige zaak verre overschrijdt.[11] Kort gezegd komt het erop neer dat wordt erkend dat in het voorliggende geval de polisomschrijving van het begrip ‗schade‘ helder is en dus sprake is van een niet onder de dekking vallende vermogensschade, maar dat de functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden een zodanig ruime uitleg van voornoemd schadebegrip rechtvaardigen dat voor die vermogensschade toch dekking bestaat. In feite zoekt de Hoge Raad hier steun bij het Amerikaanse concept van de leer van de ‗reasonable expectations‘ ook buiten gevallen van onduidelijkheid (‗ambiguity‘), waarvan Spier in zijn mooie conclusie – mijns inziens met recht – nu juist duidelijk afstand neemt: ―9.28.1 In een kleine groep gevallen wordt het leerstuk van de redelijke verwachtingen (waarop het onderdeel niet is gebaseerd) gebruikt: ‗to avoid enforcing policy language that, no matter how clearly expressed or fully explained, would defeat what the court believes are the essential objectives of the insurance policy. In these instances, which occur quite rarely, the language unambiguously fails to support the insured‘s interpretation, but in the court‘s judgment it is so completely at odds with the basic purpose the insurance policy was intended to serve that enforcing it would work substantial injustice‘ (33) (cursivering toegevoegd).

9.28.2

15

Onderlinge heeft een dergelijke stelling niet betrokken en dat lijkt me terecht. In het algemeen kan m.i. moeilijk worden gezegd dat in een situatie die buiten het blikveld van partijen viel sprake is van ‗substantial injustice‘ wanneer de verzekeraar de verzekerde wil houden aan een – volgens het Hof – duidelijke bepaling van de polisvoorwaarden.

9.28.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat op dit terrein grote voorzichtigheid aangewezen is.

Bewegingen in deze of gene richting zullen allicht ook van stal worden gehaald in geheel andere settingen. Bijvoorbeeld in allerlei internationale contracten waarin de belangen die op het spel staan in voorkomende gevallen véél groter zijn dan in casu. Te denken valt onder meer aan de termijnhandel, swaps en dergelijke meer waar een belangrijk deel van de financiële wereld om draait.

9.29 Ook wordt wel verdedigd – maar niet door het middel – dat verzekeringen geen gewone ‗producten‘ zijn maar een ‗peace of mind and an expectation that the policyholder is protected‘.(35) Deze opvatting heeft iets weg van de in verzekeraarsland wel gehoorde opvatting van de maatschappelijke positie van verzekeraars, al is nooit geheel duidelijk wat deze mee zou brengen. M.i. past grote voorzichtigheid dit soort vage leerstukken te omarmen. Ook daarvoor geldt dat sprake zou zijn van een sprong in het duister die zeer wel zou kunnen resulteren in een harde en pijnlijke val.‖ Zijn boodschap is helder en komt er – in zijn woorden – op neer dat voorkomen moet worden dat een nog verstopte doos van Pandora wordt geopend. Een doos, waarvan de inhoud mijns inziens niet mag worden onderschat. Immers, de lijn die de Hoge Raad hier in feite uitzet, lijkt zich in beginsel voor alle vormen van (schade)verzekering te (kunnen) lenen. Zij komt erop neer dat de rechter met een beroep op de functie die een polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden de door de verzekeraar in de polis aangegeven begrenzing van de primaire dekking mag openbreken, hoe helder die omschrijving op zichzelf ook is.[12] Een ander punt dat op deze plaats bespreking verdient, is dat deze ‗nieuwe‘ lijn zich moeilijk laat rijmen met de ‗oude‘ lijn die de Hoge Raad zelf heeft uitgezet in het zogenaamde Valschermzweeftoestel-arrest van 9 juni 2006 en die hij daarna in een aantal arresten heeft bevestigd: verzekeraars zijn in beginsel vrij in het bepalen van (de omvang van) de (primaire) dekking en daarbij past bij uitstek terughoudendheid om die vrijheid met behulp van art. 6:248 lid 2 BW aan te tasten.[13] Van Tiggele-van der Velde wijst er in dat verband met recht op dat die grenzen medebepalend zijn geweest voor het vaststellen van de verzekeringspremie en de beheersbaarheid van het risico.[14] De primaire dekking die de verzekeraar bereid is te verlenen wordt gevormd door de positieve dekkingsomschrijving in een onlosmakelijk geheel met de uitsluitingen. Dat onlosmakelijk geheel miskent de Hoge Raad in r.o. 4.2 door in de uitgezette lijn de nadruk te leggen op de ruime omschrijving in de in het geding zijnde polis van de algemene positieve dekkingsomschrijving in art. 19, terwijl – gelijk ook de omschrijving zelf aangeeft – deze moet worden gelezen in samenhang met de overige polisbepalingen waaronder de omschrijving van het schadebegrip.[15] Opmerkelijk is in dit verband dat de Hoge Raad in zijn overwegingen geheel voorbijgaat aan onderdeel 3 van het cassatiemiddel dat zich richt tegen r.o. 21 uit het arrest van het hof waarin wordt geoordeeld dat het beroep van Nationale-Nederlanden op de primaire

16

omschrijving van de dekking niet met succes afgeweerd kan worden met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo niet Spier die de door de Onderlinge aangedragen argumenten voor een geslaagd beroep op de beperkende werking van art. 6:248 lid 2 BW onvoldoende acht en voorts er met recht op wijst dat art. 6:248 lid 2 BW de panacee is voor heel bijzondere individuele gevallen. Wanneer de door Onderlinge bepleite benadering op zou gaan, dan zou in feite sprake zijn van een generieke uitzondering voor allicht een vrij groot aantal gevallen, aldus Spier. Daar komt nog bij het element van het generiek niet-gedekt zijn van een beperking of uitsluiting in de primaire dekkingsomschrijving, dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld een gevaarbeperkende garantie, waarop van Tiggele-van der Velde heeft gewezen en welk element ook Spier in zijn conclusie voor het Valschermzweeftoestel aan de orde stelt: bij een doorbreking van de grenzen van de primaire dekkingsomschrijving met behulp van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid kan de verzekeraar een dekking worden opgedrongen die er nimmer is geweest.[16] De door de Hoge Raad uitgezette lijn lijkt ook onverenigbaar met het uitgangspunt in de afdeling 6.5.3 BW ter zake van algemene voorwaarden. Deze is niet van toepassing op zogenoemde kernbedingen in een overeenkomst indien deze duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (art. 6:231 BW). In de context van een verzekeringsovereenkomst gaat het daarbij juist om de bedingen die hier aan de orde zijn, te weten bedingen die de grenzen van de primaire dekking bepalen. De uitsluiting van deze bedingen betekent onder meer dat deze bedingen niet toetsbaar zijn op een onredelijk bezwarend karakter. Daarmee wordt ook hier de autonomie voor de verzekeraar om zelf de reikwijdte van de primaire dekking en de prijs (premie) waartegen de wederpartij deze kan kopen te bepalen, gerespecteerd.[17] 4.Ter afsluiting: 30 maart 2012, een zwarte dag voor verzekeraars Afrondend lijkt de conclusie na een beschouwing van het laatst behandelde arrest gerechtvaardigd dat 30 maart 2012 voor aansprakelijkheidsverzekeraars een zwarte dag is. Zij past in het rijtje van 2 mei 1997 (Forbo) en 6 november 1998 (Aegon/Van der Linden).[18] Maar in de vergelijking is deze derde dag – 30 maart 2012 – nog zwarter.

Anders dan voor beide eerdere arresten is het uiterst betwistbare oordeel van de Hoge Raad niet eenvoudig te neutraliseren met een aanpassing van de in het geding zijnde polisclausule. Het oordeel heeft een principieel karakter nu het tornt aan de vrijheid voor verzekeraars om zelf de grenzen aan te geven waarbinnen zij bereid zijn dekking te verlenen. Daarmee raakt het oordeel van de Hoge Raad niet alleen aansprakelijkheidsverzekeraars, maar verzekeraars in het algemeen.

Dat is een uitkomst die iets bizars heeft in het licht van het gegeven dat in de procedure twee verzekeraars tegenover elkaar stonden. Dat klinkt ook door in de – nogmaals zeer lezenswaardige – conclusie van de A-G Spier: ―Blijkens de cassatiedagvaarding onder 1 (onder het hoofdje de kern van de zaak) betoogt Onderlinge dat alleen juristen kunnen bedenken dat de litigieuze schade, naar ik begrijp, niet onder de dekking valt. Voor die opvatting is best wat te zeggen. Maar om haar rechtens ingang te doen vinden, zou het behulpzaam zijn om de juiste vragen te stellen aan de rechter.

Bovendien is de opmerking, met alle respect, niet gespeend van retoriek en werkt zij het risico in de hand dat op basis van louter gevoelsmatige argumenten een koers wordt ingeslagen waar we later spijt van zouden (kunnen) krijgen. Zoals hierna nader wordt uitgewerkt, is – zeker, maar niet alleen – bij verzekeringsovereenkomsten van belang wat de dekking inhoudt, mede gezien de vrijheid die verzekeraars op dit punt in het licht van inmiddels vaste rechtspraak van Uw Raad hebben. Ook Onderlinge zou later zeer wel

17

spijt kunnen krijgen van spontane oprispingen die de bijl willen zetten aan – volgens ‘s Hofs in cassatie niet bestreden – het oordeel dat de dekkingsomschrijving in casu duidelijk is en dat de litigieuze aansprakelijkheid daarbuiten valt.‖ Tot slot nog dit. Met het arrest van 30 maart 2012 wordt in feite een tweeluik voltooid: eerst schept de Hoge Raad een niet op de wet gebaseerde verzekeringsplicht voor de werkgever met als uitvloeisel een aansprakelijkheid jegens de getroffen werknemer bij niet-nakoming van die plicht en vervolgens stelt de Hoge Raad zelf zeker dat voor die aansprakelijkheid – en daarmee voor de daadwerkelijke schadeloosstelling van de getroffen werknemer – in beginsel dekking onder de klassieke AVB-polis van de werkgever bestaat.[19] Met een mooi woord heet dat ook wel ‗social engineering‘! Maar wel een vorm die mijns inziens geen recht doet aan elementaire beginselen van (behoud van) verzekerbaarheid en vrijheid van bedrijfsvoering voor verzekeraars.

Voetnoten [1] [2] [3]

[4]

[5]

[6] [7] [8]

Prof. mr. M.H. Wansink is emeritus hoogleraar verzekeringsrecht en werkzaam bij Verzekeringsinstituut EUR en Universiteit Leiden en hoofdredacteur van dit blad.

RvdW 2011/1391 (uitgegleden postbezorger) en 1392 (geslagen tbsmedewerker) NJ 2011/597 en598.

Zie voor de historie met betrekking tot het verzekeringsaspect mijn bijdrage ‗Verzekering van goed werkgeverschap: hoe en waar?‘, AV&S2009/31, afl. 5, p.

235 e.v.

Dat geldt zeker voor het arrest van de tbs-medewerker: ‗(…). Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat het aan de werknemer overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar de TBS-instelling als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden. Uit art. 7:611 BW kan dus niet een verplichting van de TBS-instelling worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een arbeidsongeval zoals aan de werknemer is overkomen.‘ Vgl. ook de conclusie van A-G Spier voor HR 11 november 2011, RvdW 2011/1392.

Er zij op gewezen dat (in ieder geval voor de arresten van november 2011) in de lagere rechtspraak ook voor deze ‗andere‘ risico‘s in een aantal gevallen werd uitgegaan van een verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW. Illustratief is de casus in het vonnis van de Ktr. Rotterdam die ziet op het neerschieten van een caissière in de supermarkt in een ‗probleemwijk‘ bij het staande houden van een winkeldief (Rb. Rotterdam 8 mei 2008,NJF 2008/432). Een uitbreiding die recht doet aan het verantwoordelijkheidsbesef dat van een werkgever tegenover zijn werknemers mag worden verwacht.

T. Hartlief, AV&S 2012/1, p. 3.

RvdW 2012/496 (LJNBV1295).

Een opvatting die ik deel zoals ik al verwoord heb in mijn bijdrage ‗Verzekering van goed werkgeverschap: hoe en waar?‘, AV&S 2009/31, afl. 5, p. 235 e.v. Al in zijn arrest van 10 oktober 2003, NJ 2004/22 heeft de Hoge Raad de facto een beroep op de zogenaamde ‗spiegelbeelddekking‘ tussen AVB- en WAM-verzekeringen als het gaat om de uitleg van de uitsluiting van het motorrijtuigrisico op de AVB-polis,

18

[9] [10] [11]

[12]

[13]

[14]

[15]

[16] [17] [18] [19]

aanvaard. Een verzekeringnemer mag er in het algemeen redelijkerwijs van uitgaan, net zoals de verzekeraar van de verzekeringnemer in het algemeen redelijkerwijs niet anders mag verwachten, dat een uitsluiting in de AVB-polis voor het motorrijtuigrisico aansluit bij de dekking van de WAM-verzekering, daaronder begrepen een werkmaterieelpolis. In de zin van art. 3 WAM moet sprake zijn van ‗burgerrechtelijke aansprakelijkheid, waartoe een motorrijtuig aanleiding kan geven‘ ofwel – in de gebruikelijke formulering in WAM-polissen – van ‗aansprakelijkheid voor schade met of door een motorrijtuig‘. Daarbij gaat het – en de A-G Wuisman heeft daarop met recht gewezen in zijn conclusie voor HR 3 juli 2007, NJ2007/586 – om aansprakelijkheid voor schade omdat iemand onrechtmatig met een motorrijtuig aan een ander schade in de vorm van aantasting van persoon of goed heeft toegebracht. Daarvan is hier geen sprake nu het de bestuurder van het motorrijtuig zelf is die letsel heeft opgelopen.

Rb. ‘s-Gravenhage 4 februari 2009, JA2009/73.

Hof ‘s-Gravenhage 16 november 2010, n.g.

Ik spits mijn bespiegelingen toe op de inhoudelijke aspecten en laat daarmee de cassatietechnische aspecten waarop Spier in zijn conclusie op vele plaatsen ingaat, buiten beschouwing.

In te nemen valt de stelling dat de Hoge Raad met deze vorm van kunst- en vliegwerk ‗alleen maar‘ een laatste puzzelstukje heeft willen toevoegen aan het door hem gewenste systeem van verplichte verzekering ex art. 7:611 BW en dat dus niet zozeer gevreesd behoeft te worden dat de Hoge Raad hetzelfde spoor gaat volgen bij andere vormen van verzekering. De tekst van het arrest geeft daarvoor mijns inziens (helaas) niet, althans onvoldoende grond.

HR 9 juni 2006, NJ 2006/326: ‗Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat waar een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond.‘ Zie voorts HR 16 mei 2008, NJ 2008/284.

N. Van Tiggele-van der Velde, Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking?, in: N. van Tiggele-van der Velde & J.H.Wansink (red.), bundel Contractsvrijheid, Deventer: Kluwer 2010, p. 3 e.v. (hierna: N. Van Tiggele-van der Velde 2010).

Art. 19: ‗De verzekering dekt binnen deze rubriek met inachtneming van de algemene polisvoorwaarden de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden […]‘.

Spier in zijn conclusie onder nr. 3.12 en N. Van Tiggele-van der Velde 2010.

Vgl. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX*2012/179.

HR 2 mei 1997, NJ 1998/281, m.nt. M.M. Mendel (uitleg schadebegrip) en HR 6 november 1998, NJ 1999/220, m.nt. M.M. Mendel (uitleg opzetclausule).

Dat roept de vraag op of het eigenlijk nog wel zin heeft voor de werkgever de verplichte verzekering te sluiten. Bij een ontkennend antwoord past evenwel de kanttekening dat na het arrest van 30 maart 2012 de kans van slagen van een beroep op misbruik van verzekering door de verzekeraar dat wordt geënt op toepassing van het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW en waarvoor de Hoge Raad aan een aansprakelijkheidsverzekeraar ruimte heeft geboden laat in zijn arrest van 12 januari 2007, NJ 2007/84, tegenover de ‗nalatige‘ werkgever vergroot mag worden geacht. Immers dat beroep komt hij toe indien hij aannemelijk maakt dat de werkgever bewust – in de veronderstelling dat zijn AVB-polis als vangnet fungeert – de keuze heeft gemaakt om geen ‗behoorlijke verzekering‘ ten behoeve

19

van zijn werknemers af te sluiten.

20

Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, HR 30 maart 2012 (Onderlinge/NN) in het licht van eerdere uitlegregels HR 30 maart 2012 (Onderlinge/NN) in het licht van eerdere uitlegregels Samenvatting Eerder (AV&S 2012/8, p. 77 e.v.) besteedde Wansink aandacht aan dit arrest. Omdat de kernoverwegingen in het arrest de zaak behandelen als een kwestie van uitleg, is er aanleiding het arrest specifiek in dat licht te analyseren: kan de maatschappelijke functie van een verzekering de vrijheid van de verzekeraar beperken om naar eigen inzicht de dekking te bepalen of is de functie in het maatschappelijk verkeer een van de contextuele omstandigheden die bij uitleg meegewogen moeten worden? De auteur kiest voor dat laatste, al blijft onduidelijk welke rol de functie in het maatschappelijk verkeer bij de uitleg in deze zaak heeft gespeeld. Wel ziet de auteur aanwijzingen dat die rol over het algemeen beperkt zal zijn en dat in deze zaak bijzondere omstandigheden een rol hebben gespeeld.

1.Inleiding Onlangs heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de uitleg van de dekking onder een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering.[2] Het betrof de dekking van de aansprakelijkheid voor schade die is gebaseerd op art. 7:611 BW. Dit betreft een aansprakelijkheid die naar de letter van de polisvoorwaarden als zogenaamde (zuivere) vermogenschade zou moeten worden aangemerkt en valt daarmee buiten de dekking. In weerwil van de bewoordingen van de polis(voorwaarden), werd dekking door de Hoge Raad aangenomen, waarbij gewicht werd toegekend aan de maatschappelijke functie van de AVB-polis en de daarop gebaseerde redelijke verwachtingen van de verzekerde met betrekking tot een ruime dekking. Eerder is in dit blad door Wansink aandacht besteed aan dit arrest. Omdat de Hoge Raad de zaak behandelt als een kwestie van uitleg, bestaat aanleiding te onderzoeken of en in hoeverre dit arrest past binnen het stelsel van uitlegregels zoals dat voor de uitleg van de dekking onder de polis tot ontwikkeling was gekomen en of de Hoge Raad hier een nieuwe uitlegregel heeft gegeven. Hierna geef ik eerst nog even kort de essentie van de zaak en de belangrijkste overwegingen van de Hoge Raad weer. Daarna, eveneens kort, een weergave van het huidige stelsel van uitlegregels zoals dat er naar mijn observatie uitziet. Vervolgens bespreking van de eigenlijke vraag of, en zo ja, hoe, het arrest past binnen dat stelsel van uitlegregels. Ten slotte nog een enkele opmerking over de mogelijke uitstralingseffecten voor andere (aansprakelijkheids)verzekeringen.

2.De zaak[3] Een werknemer is in de uitoefening van zijn werkzaamheden een verkeersongeval overkomen. Hij heeft daarbij zeer ernstig lichamelijk letsel opgelopen. Hij stelt zijn werkgever aansprakelijk en krijgt gelijk, het Hof ‘s-Gravenhage wijst de aansprakelijkheid toe op grond van art. 7:611 BW: tekortschieten van de werkgever om ten behoeve van zijn werknemers een adequate verzekering voor risico‘s als deze af te sluiten. Vervolgens komt dan aan de orde of voor die aansprakelijkheid dekking is onder de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van de werkgever. Diens verzekeraar weigert dekking te verlenen omdat schade die het gevolg is van het niet afsluiten van een adequate verzekering niet valt onder de gedekte vormen van schade, te weten schade aan personen en schade aan zaken. Rechtbank en hof volgen de verzekeraar in deze stelling. De Hoge Raad oordeelt anders. De kernoverwegingen luiden als volgt: ―4.3 Weliswaar is de hier bedoelde schade vermogensschade, maar deze enkele omstandigheid brengt niet mee dat de vorenbedoelde aansprakelijkheid van de werkgever tegenover de werknemer buiten de door de onderhavige verzekering geboden

21

dekking valt, mede gelet op de ruime formulering van het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde art. 19 van de polis.

4.4 Een redelijke uitleg van een AVB-polis die mede de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten dekt voor letselschade van werknemers die in dienst van de verzekerde deelnemen aan het wegverkeer, brengt in beginsel mee dat deze tevens dekking verleent tegen een op art. 7:611 gebaseerde aansprakelijkheid van de verzekerde als werkgever op de grond dat hij heeft verzuimd tegen dat risico een behoorlijke verzekering te sluiten voor die werknemers. De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt immers een ruime dekkingsomvang, ook als de gedekte schade elders in de voorwaarden is omschreven als ‗schade aan personen en schade aan zaken‘. Dit is mede het geval omdat een zodanige verzekering ertoe strekt de werkgever dekking te verlenen voor de gevolgen van zijn aansprakelijkheid ter zake van de schade die zijn werknemers lijden als gevolg van ongevallen. Weliswaar gaat het in geval van een aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 om vermogensschade die strikt genomen geen letselschade is, maar de rechtsgrond voor deze aansprakelijkheid, de bescherming van de werknemer tegen de gevaren van het wegverkeer in de uitoefening van zijn dienstbetrekking, is dezelfde welke ten grondslag ligt aan de onder omstandigheden – op art. 7:658 te baseren aansprakelijkheid van de werkgever tegenover zijn werknemers voor dezelfde gevaren. Voorts betreft de aansprakelijkheid van de werkgever ongevalsschade die de werknemer vergoed zou hebben gekregen indien de werkgever wel zou hebben voldaan aan zijn hier bedoelde verzekeringsplicht.

Bovendien wordt de schade die de verzekerde/werkgever lijdt doordat hij op de voet van art. 7:611 in voormelde zin aansprakelijk is tegenover zijn werknemer, indirect veroorzaakt door het letsel van de werknemer.‖ Overweging 4.4 behandelt de zaak dus als een kwestie van uitleg van de AVB-polis en dan rijst de vraag hoe deze overweging moet worden beoordeeld in het licht van de uitlegregels zoals die in de jurisprudentie van de Hoge Raad tot ontwikkeling zijn gekomen.

3.Het stelsel van uitlegregels bij de dekking van verzekeringen: een kader en de toepassing daarvan Eerder heb ik het Haviltex-arrest wel eens aangeduid als de oerknal waar het Nederlands stelsel van uitlegregels uit is ontstaan.[4] In het arrest inzakeDSM/Fox[5] werden die uitlegregels in hun juiste verband geplaatst en werd voor gevallen waarin uitleg naar objectieve maatstaven aangewezen was, een vuistregel gegeven waarin uitleg volgens de taalkundige betekenis het primaat lijkt te krijgen: ―In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van belang.‖[6] Sindsdien lijkt zowaar een specifiek stelsel voor de uitleg van verzekeringsovereenkomsten, meer in het bijzonder de dekkingsbepalingen daarin, tot ontwikkeling te zijn gekomen. Daarover is al veel geschreven [7], o.a. door Van TiggeleVan de Velde[8] en ondergetekende.[9] De belangrijkste principes van dat stelsel zijn helder neergezet in het arrest Chubb/Dagenstaed.[10] Daarin werd bevestigd dat uitleg naar objectieve maatstaven voor verzekeringen waarover niet is onderhandeld de aangewezen methode is. Het arrest biedt voorts een uitwerking van de vuistregel van DSM/Fox voor de uitleg van de dekking onder een polis. Bovendien werd bevestigd dat het de verzekeraar vrijstaat om in zijn aanbod de begrenzing van de dekking naar eigen inzicht te bepalen.[11] Aldus werd een theoretisch kader gegeven aan de hand waarvan polisvoorwaarden waarover niet is onderhandeld, beoordeeld moeten worden.

Enigszins geparafraseerd laat dat kader zich als volgt omschrijven in een tweeledig uitgangspunt, dat is terug te vinden in overweging 3.4.2 van het

22

arrest Chubb/Dagenstaed (waarbij de parafrasering er o.a. in bestaat dat ik de volgorde van de twee onderdelen van de overweging heb omgedraaid): a. Het staat een verzekeraar vrij om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij – binnen een samenhangend feitencomplex – slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen. b. Een beroep door de verzekeraar op de onder a bedoelde omschrijving van de grenzen van de dekking is slechts mogelijk als deze voor de verzekeringnemer op grond van objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.[12] Dit tweeledig uitgangspunt kan worden gezien als een uitwerking van enkele basisbeginselen van het Nederlands contractenrecht. Overeenkomsten komen tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan. Het staat de aanbieder in beginsel vrij zijn aanbod naar eigen goeddunken te bepalen (ook als het van een verzekeraar afkomstig is) [13], maar de verklaring die het aanbod omvat, mag worden opgevat in overeenstemming met de zin die de wederpartij daaraan in redelijkheid mocht toekennen (art.

3:35 BW).[14] Onderdeel b van het kader bevat in wezen niets meer dan de invulling van de vraag hoe bij dekkingsbepalingen vastgesteld dient te worden welke zin de wederpartij daaraan in redelijkheid mag toekennen.

Hoewel de taalkundige uitleg in het hiervoor weergegeven kader het primaat lijkt te hebben, komt het toch regelmatig voor dat bij toepassing ervan voorbij wordt gegaan aan de taalkundige betekenis van een bepaalde clausule.[15] Wat dat betreft is het arrest van 30 maart jl. niet uniek. Een mooi voorbeeld van een geval waarin de afweging tussen de bewoordingen van een bepaling en de objectieve kenbaarheid daarvan aan de orde is, is te vinden in het zogenaamde Sneeuwdrukarrest: een taalkundig correct geformuleerde, maar min of meer verstopte beperking, hield in het licht van de context van een ruime dekking geen stand.[16] Een ander voorbeeld van een geval waarin aan de letterlijke betekenis van de bewoordingen voorbij wordt gegaan omdat deze in het licht van de polisvoorwaarden als geheel een andere betekenis krijgen, is te vinden in een arrest van de Hoge Raad over de toepasselijkheid van de uitsluiting van schade veroorzaakt met of door een motorrijtuig op eenzijdige ongevallen waarbij de werknemer als bestuurder van een motorrijtuig gewond raakt.[17] In het licht van de strekking van die uitsluiting, te weten het uitsluiten van het risico dat met het motorrijtuig schade wordt toegebracht aan anderen, past het niet om deze ook van toepassing te achten op een ongeval waar de aansprakelijkheid van de werkgever is gegrond op het feit dat het motorrijtuig onvoldoende bescherming bood aan de werknemer als bestuurder. [18] In overweging 4.4 in het arrest van 30 maart jl. is dus opnieuw een geval aan de orde waarin dekking wordt aangenomen, hoewel die op grond van de taalkundige betekenis van de polisvoorwaarden zou ontbreken: dit keer niet in verband met onvoldoende onderlinge samenhang tussen verschillende polisbepalingen of de strekking van de uitsluiting, maar op grond van de maatschappelijke functie van de AVB-polis en de daarop gebaseerde verwachtingen. Dat roept een aantal vragen op.

4.Vragen over hoe de maatschappelijke functie van de AVB-polis de uitleg van de reikwijdte van de dekking kan beĂŻnvloeden 4.1 Beperkt de toets aan de maatschappelijke functie de vrijheid van de verzekeraar zijn aanbod te bepalen (onderdeel a van het kader)?

Met de introductie van de toets aan de maatschappelijke functie rijst de vraag of daarmee de vrijheid van de verzekeraar om de dekking te begrenzen wordt aangetast (onderdeel a van kader). Of moet de maatschappelijke functie worden

23

gezien als een van de factoren die bij objectieve uitleg volgens Chubb/Dagenstaed onderdeel uitmaken van de context waarbinnen de tekst gelezen moet worden, meer in het bijzonder de polisvoorwaarden als geheel (onderdeel b van het kader)? Ik denk niet dat de Hoge Raad de vrijheid van de verzekeraar om naar eigen inzicht zijn aanbod te bepalen, heeft willen beperken. Dat zou een fundamentele breuk met een van de uitgangspunten van ons contractenrecht met zich meebrengen, een uitgangspunt dat specifiek voor verzekeringen is bevestigd in als vaststaand aangemerkte jurisprudentie.[19] Het is niet aannemelijk dat de Hoge Raad daarop inbreuk wil maken met de enkele verwijzing naar een abstract en daardoor vrij weinig zeggend begrip als de maatschappelijke functie. Je zou verwachten dat de Hoge Raad op zijn minst expliciet zou hebben overwogen dat de vrijheid om de dekking te bepalen een grens kan vinden in de maatschappelijke functie van de desbetreffende verzekering. Je zou misschien zelfs wel een (aanzet tot een) gezichtspuntencatalogus verwachten, aan de hand waarvan de werking van een abstract begrip als de maatschappelijke functie, in een concreet geval kan worden vastgesteld. Veelzeggend is in dit verband ook dat de Hoge Raad de maatschappelijke functie uitdrukkelijk in de overweging over de uitleg van de AVBpolis naar voren haalt en ook dat lijkt eerder op een plaats in onderdeel van b van het hiervoor weergegeven kader te wijzen dan in onderdeel a. Ook de opbouw van de geciteerde overwegingen en de onderbouwing van de werking van de maatschappelijke functie in deze zaak – waarover hierna meer – wijst eerder in de richting van een contextuele factor die in deze of eventueel soortgelijke zaken mede de uitleg bepaalt, dan op een principiële beperking van de vrijheid van de verzekeraar zijn aanbod naar eigen inzicht te bepalen.

4.2 De maatschappelijke functie als onderdeel van de voor de uitleg van belang zijnde context van de polisvoorwaarden (onderdeel b van het kader)?

Waarschijnlijker lijkt mij dus dat de maatschappelijke functie een contextuele factor is, waarmee – onder omstandigheden – bij de uitleg rekening moet worden gehouden. Wat opvalt, is dat de Hoge Raad in het hier besproken arrest tot op zekere hoogte hetzelfde stramien volgt als eerder in hetSneeuwdrukarrest. Ook toen ging het om een taalkundig correct geformuleerde beperking die in de context van een ruime dekking geen stand hield. In het Sneeuwdrukarrest overwoog de Hoge Raad: ―Vastgesteld moet worden dat de uitsluiting waarop …………… (verzekeraar) zich beroept moet worden gevonden in de zin ‗Schade als gevolg van het woonhuis binnengedrongen neerslag‘ en derhalve niet in een van de expliciete uitsluitingen die onder het hoofdje ‗neerslag‘ zijn vermeld; Belangrijk is dat de verzekering door ………… (verzekeraar) als een ‗uitgebreide opstalverzekering‘ wordt gepresenteerd.

Door het gebruik van de woorden ‗uitgebreid‘ zal degene die van de polisvoorwaarden kennis neemt minder bedacht (behoeven te) zijn op uitsluitingen met betrekking tot zich in het normale leven voordoende evenementen en in ieder geval niet zonder meer bedacht hoeven te zijn op ‗verborgen‘ uitsluitingen in de positieve formulering van de dekking van de verzekering.‖ Ook van de AVB-polis die in het arrest van de Hoge Raad van 30 maart jl. aan de orde was, kan worden gezegd dat enerzijds sprake is van een ruim toegezegde dekking (art. 19), die echter een beperking kent die niet met zo veel woorden wordt genoemd, maar die je kunt afleiden uit de definitie van personenschade. Nadat de Hoge Raad eerst in overweging 4.3 de ruime omschrijving van de dekking in art. 19 van de voorwaarden memoreert, wordt vervolgens in overweging 4.4. gesteld: ―De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt immers een ruime dekkingsomvang, ook als de gedekte schade elders in de voorwaarden is omschreven als ‗schade aan personen en schade aan zaken‘.‖ (cursivering, MJT) In het Sneeuwdrukarrest werden de gerechtvaardigde verwachtingen van de

24

verzekerde gebaseerd op de logistiek van de polisvoorwaarden: een toegezegde ruime dekking tegenover het verscholen karakter van de beperking elders in de voorwaarden. In het arrest van 30 maart jl. lijkt primair te worden gerefereerd aan de functie van de AVB in het maatschappelijk verkeer als grond voor die ruime dekking. Bij nadere lezing denk ik echter niet dat in overweging 4.4 de ruime dekking uitsluitend aan de functie in het maatsschappelijk verkeer wordt opgehangen. De Hoge Raad lijkt naast de maatschappelijke functie ook betekenis toe te kennen aan de ruime dekking die art. 19 van de polisvoorwaarden in het vooruitzicht stelt. Ik leid dat althans af uit de verwijzing in 4.4 naar de ‗elders‘ in de voorwaarden opgenomen beperking. Het gebruik van het woord elders duidt op een afweging tussen twee onderdelen die beiden in de polisvoorwaarden voorkomen, niet op een afweging met een buiten de polis liggende maatschappelijke functie. De redenering kent dan de volgende stappen: 1. Art. 19 stelt een ruime dekking in het vooruitzicht (r.o. 4.3).

2. De maatschappelijke functie van de AVB-polis brengt met zich mee dat je dat ook mag verwachten (r.o. 4.4) en zet daarmee het ruimhartige karakter van de dekking op vergelijkbare wijze op de voorgrond als wanneer de verzekeraar zelf het ruimharige karakter gepromoot zou hebben.

3. Dan kan de verzekeraar geen beroep doen op een elders in de voorwaarden voorkomende beperking die je gelet op de maatschappelijke functie, zoals bevestigd in de ruime dekkingsomschrijving in art. 19, niet (althans niet op deze wijze geformuleerd) hoefde te verwachten.

Het is begrijpelijk dat de Hoge Raad niet zonder meer de ruime positieve omschrijving in art. 19 voor laat gaan op de beperking tot personenschade, ook als je zou aannemen dat die beperking voor de gemiddelde wederpartij lastig is te onderkennen.[20] Die beperking vloeit immers voort uit een algemeen gestelde definitie en een definitie is een onderdeel waarvan je mag aannemen dat die bij uitstek tot de categorie bepalingen behoort waarin de verzekeraar de vrijheid heeft om – in de woorden van Chubb/Dagenstaed – binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen.[21] Misschien wilde de Hoge Raad voorkomen dat het lastige terrein van de afweging tussen ruime dekking en de kenbaarheid van subtiele beperkingen te ver werd opengezet voor rechterlijke vrijheden en heeft de Hoge Raad daarom de maatschappelijke functie ingezet als doorslaggevende factor.

Om vergelijkbare redenen is overigens begrijpelijk dat de Hoge Raad de methode die in het arrest over de toepasselijkheid van de motorrijtuiguitsluiting op de aansprakelijkheid van de werkgever voor ongevallen de werknemer overkomen tijdens het besturen van een motorrijtuig, ook niet heeft toegepast: de in deze zaak aan de orde zijnde bepaling (de omschrijving van het begrip personenschade), mist een zo specifieke strekking als de uitsluiting van het motorrijtuigrisico.

Hoe dan ook acht de Hoge Raad de maatschappelijke functie van belang voor de omvang van de dekking. Maar de vraag waarom die maatschappelijke functie een dekking van een bepaalde reikwijdte met zich meebrengt, is daarmee nog niet beantwoord.

4.3 Welke dekkingbepalende rol vervult de maatschappelijke functie in de context van de AVB-polis?

Aangenomen mag worden – het uitgangspunt dat de uitleg naar objectieve maatstaven moet gebeuren, blijft immers onaangetast – dat die maatschappelijke functie een voor de uitleg bepalend, objectief kenbaar effect op de te verwachten dekking moet hebben. Na eerst in overweging 4.4 (hiervoor onder 2 geciteerd) te hebben overwogen dat de maatschappelijke functie van de AVB-polis een ruime dekking rechtvaardigt, wijst de Hoge Raad, kennelijk ter onderbouwing daarvan, in

25

de eerste plaats op de strekking van de AVB: het verzekeren van de aansprakelijkheid van de werkgever ter zake van de schade die zijn werknemers lijden als gevolg van ongevallen. Dat is waar en je kunt dat ook als een maatschappelijke functie zien, maar dat lijkt me niet voldoende concreet om op basis daarvan de rechtens te respecteren verwachting te mogen koesteren dat elders in de voorwaarden geen beperkingen kunnen voorkomen, want daarmee zou iedere uitsluiting en beperking ter discussie kunnen staan. Ook de daarop volgende argumenten onderbouwen naar mijn mening geen maatschappelijke functie die van invloed is op de dekking: -

-

de gelijke rechtsgrond voor aansprakelijkheid op basis van 7:658 BW en 7:611 BW, (te weten de bescherming van de werknemer tegen de gevaren van het wegverkeer); de vaststelling dat het sluiten van de bedoelde verzekering ertoe geleid zou hebben dat de schade wel zou zijn vergoed;[22] de vaststelling dat er indirect wel degelijk sprake was van letselschade.

Naar mijn mening zijn dit geen argumenten die de werking van een maatschappelijke functie onderbouwen, maar argumenten die een bepaalde uitleg motiveren: zij bevatten een waardering van de relevante omstandigheden van de zaak in het licht van de bepaling waarin de dekking wordt beperkt tot personenschade. Ik zou zelfs zeggen een motivering die aanstuurt op de conclusie dat een redelijke uitleg met zich meebrengt dat in deze zaak wel degelijk sprake was van personenschade en niet van vermogensschade, althans dat een en ander zo veel kenmerken van wel gedekte personenschade heeft, dat de wederpartij dat heeft mogen begrijpen als een gedekte vorm van personenschade ook al valt het op formeel taalkundige gronden buiten het begrip personenschade. Maar die conclusie wil of kan de Hoge Raad kennelijk niet trekken (daadwerkelijke uitleg is immers een zaak voor de feitenrechter en daarover kan in cassatie niet geklaagd worden).[23] Het is bovendien in tegenspraak met wat de Hoge Raad al eerder heeft overwogen, te weten dat de aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW vermogensschade oplevert en buiten het begrip personenschade valt.[24] Hoe dan ook krijgt het begrip maatschappelijke functie geen handen en voeten, het blijft enigszins mysterieus boven de zaak hangen. En dat is lastig want als de maatschappelijke functie voor de uitleg van belang is, dan moet de praktijk weten wat de maatschappelijke functie wel en niet kan bewerkstelligen. De polis en de daarbij behorende voorwaarden dienen immers – zoals ook andere contracten – om partijen zo veel mogelijk zekerheid te geven over waar zij met elkaar aan toe zijn.

4.4 De maatschappelijke functie als cassatietechnisch vijgenblad?

Wat in ieder geval wel duidelijk is, is dat de Hoge Raad in deze zaak dekking wilde zien. De conclusie van A-G Spier bevat tal van argumenten waarom in deze zaak om cassatietechnische redenen het arrest van het hof in stand zou moeten blijven. Toch casseert de Hoge Raad, met argumenten die in mijn ogen eigenlijk een feitelijke beslissing inhouden. Op zich is begrijpelijk dat de Hoge Raad in deze zaak dekking wilde zien en ook dat zij bereid was de cassatietechnische mogelijkheden tot het uiterste op te rekken om dat te bewerkstelligen. Het gaat hier immers om het aanbrengen van een sluitstuk op een door de Hoge Raad zelf in gang gezette rechtsontwikkeling: de door de Hoge Raad aan de werkgever opgelegde maatschappelijke verantwoordelijkheid om voor een adequate verzekering te zorgen.[25] Ik vermoed dat de Hoge Raad, toen hij aansprakelijkheid op grond van het niet afsluiten van een verzekering in het leven riep, niet heeft gedacht aan de toepasselijkheid van een mogelijke uitsluiting in de aansprakelijkheidsverzekering.

Had hij zich dat wel gerealiseerd dan was de aansprakelijkheidsgrond wellicht anders ingekleed, bijvoorbeeld door de aansprakelijkheid voor de ongevalschade van de werknemer op grond van art. 7:611 BW zonder meer aan te nemen en slechts de hoogte van de verschuldigde schadevergoeding te beperken tot wat redelijkerwijs

26

door een verzekering gedekt had kunnen worden. Die omissie wordt dus nu rechtsgezet. De argumenten die de Hoge Raad ter onderbouwing daarvan noemt, vooral de maatschappelijke functie van de AVB, moeten dan uitsluitend worden gezien als een rechtvaardiging om in dit specifieke geval voorbij te gaan aan de bewoording van de polis: de maatsschappelijke functie als een cassatietechnisch vijgenblad om het feitelijke karakter van de beslissing te legitimeren of zelfs te camoufleren.

5.De maatschappelijke functie van de verzekeringspolis en de uitleg daarvan: alleen een cassatietechnische noodsprong of ook een schot voor de boeg?

Uit voorgaande analyse zal zijn gebleken dat ik niet denk dat de Hoge Raad met de verwijzing naar de functie van een verzekering in het maatschappelijk verkeer heeft bedoeld een fundamentele beperking aan te brengen op de vrijheid van de verzekeraar om de aangeboden verzekeringsdekking naar eigen inzicht vast te stellen. Naar mijn overtuiging staat het de verzekeraar in beginsel nog steeds vrij om, met voorbijgaan aan wat de maatschappelijke functie van een bepaalde verzekering tot gewenst gevolg voor de dekking met zich mee zou brengen, de dekking naar eigen inzicht vast te stellen.

Maar dat moet hij dan wel (over)duidelijk doen, want anders kan de maatschappelijke functie, op vergelijkbare wijze als de presentatie van de dekking in de polisvoorwaarden en in brochures, een rechtens te respecteren verwachtingspatroon vestigen. Aan de hand van welke maatstaven de Hoge Raad in deze zaak heeft vastgesteld dat de maatschappelijke functie een dekking van een bepaalde reikwijdte met zich meebrengt, blijft enigszins in nevelen gehuld. Hiervoor heb ik als mogelijkheid geopperd dat de inzet van de maatschappelijke functie een cassatietechnische achtergrond heeft. Maar het is natuurlijk niet uitgesloten dat de Hoge Raad een iets ruimer bereik in gedachten heeft of in ieder geval de mogelijkheid open wil houden daar in de toekomst op voort te borduren.

Achtergrond daarvan zou kunnen zijn dat de verzekeringsovereenkomst, meer dan bij andere overeenkomsten het geval zal zijn, in de kern een onderlinge afhankelijkheid tussen de contractspartijen schept: het risico dat het verzekerde belang geraakt wordt, ligt (financieel gezien) bij de verzekeraar, het gebruik en de zorg voor het verzekerde belang liggen bij de verzekerde.[26] Een onderlinge afhankelijkheid, waarvan de reikwijdte is neergelegd in de omschrijving van de dekking in de polisvoorwaarden. Verzekeraars staat het vrij om bij het aangaan van de verzekering aan te geven tot hoever zij daarin willen gaan en welke risico‘s zij wel en niet van de verzekerde willen overnemen. Maar als zich gedurende de looptijd ontwikkelingen in het risico voordoen die bij het begin niet konden worden voorzien, ontwikkelingen waarmee bij het opstellen van de polisvoorwaarden geen rekening is gehouden, dan kan bij het klakkeloos volgen van de letter van de tekst een onbalans ontstaan in de onderlinge afhankelijkheid. En die onbalans kan wellicht als contextuele omstandigheid bij de uitleg van de dekking een rol spelen. Dat zou je een effect van de functie in het maatschappelijk verkeer kunnen noemen. De verfijnde onderscheidingen tussen wel en niet gedekte gevallen, die feitelijk soms heel dicht bij elkaar liggen, maar normaal gesproken in overeenstemming met de arresten Chubb/Dagenstaed en het Valschermarrest tot het einde toe gevolgd moeten worden, kunnen door bepaalde ontwikkelingen in het risico in een ander licht komen te staan: bij uitleg wordt rekening gehouden met basale eisen die uit de initieel overeengekomen onderlinge afhankelijkheid voortvloeien. Harde uitsluitingen houden dan nog wel stand (opzet, vervangingskosten),[27] maar uitsluitingen of beperkingen waarvan de reikwijdte minder duidelijk is, kunnen in het licht van een verstoorde balans in de onderlinge afhankelijkheid een zekere bijstelling ondergaan.[28] Het zou niet verbazen als in dit opzicht de bijzondere positie van de aansprakelijkheidsverzekering van betekenis is: van de aansprakelijkheidsverzekering wordt immers min of meer verwacht dat die mee veert met ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht. In dit geval ontstond door de jurisprudentie van de Hoge Raad een gat in de dekking. Dat gat is inmiddels – en soms zelfs zonder premiegevolgen – gedicht. Maar deze verzekerde kan daarvan niet profiteren en zou dus tussen de wal en het schip vallen.

27

6.Conclusies? Geen harde conclusies, wel meervoudige samenloop van trends Het is moeilijk de betekenis van het arrest voor de regels van uitleg te duiden. Enerzijds wordt naar mijn gevoel bevestigd dat taalkundig geformuleerde bedingen in beginsel gevolgd dienen te worden en niet zonder meer opzij gezet kunnen worden, ook al is er sprake van een ruime dekking en een min of meer verscholen beperking. De sneeuwdrukbenadering werd niet gevolgd, er was kennelijk meer voor nodig. [29] Maar anderzijds wordt dat effect wel bereikt door een beroep op een uit oogpunt van normstelling vaag begrip. Hoe ver de Hoge Raad daarin wil gaan, valt moeilijk te zeggen.

Alles overziende denk ik dat de Hoge Raad maximaal een heel beperkte stap heeft gezet op het pad van de door Spier besproken ‗reasonable expectations‘,[30] een stap die alleen kan worden gezet als er bijzondere omstandigheden zijn. Zo bijzonder dat de balans in de onderlinge afhankelijkheid van partijen met betrekking tot het verzekerde risico, zoals die bij het aangaan van de verzekering was vastgelegd, door externe factoren en zonder goede reden ernstig wordt verstoord ten laste van een van beiden. Ik voorzie daarin geen grote vlucht. Anders dan Wansink[31] zie ik in de opbouw en motivering van het arrest toch wel aanknopingspunten om te veronderstellen dat de bijzondere omstandigheden van deze zaak een belangrijke rol hebben gespeeld. Zeker zie ik in het arrest geen vrijbrief voor de (lagere) rechter om op basis van ‗common sense‘ een dekking bepalende betekenis toe te kennen aan de functie van de verzekering in het maatschappelijk verkeer. Deze zaak was te specifiek voor vergaande algemene conclusies en het arrest bevat ook geen aanwijzingen dat de Hoge Raad (nu al) algemene conclusies wilde trekken.

In breder verband mag niet onopgemerkt blijven dat de functie in het maatschappelijk verkeer van de verzekering ook elders aandacht krijgt. Ik wijs op de gedragscode Verzekeraars van het Verbond van Verzekeraars, waarin maatschappelijk verantwoord handelen als uitgangspunt wordt genomen. Ik wijs op de AFM die rond het thema Klantbelang Centraal verzekeraars in een maatschappelijk verantwoorde klantbenadering wil dwingen. Over het algemeen zijn onder die vlag verstrekte normen te vaag om in het civiele recht tot afdwingbare normen te kunnen leiden, maar wellicht heeft de Hoge Raad zich erdoor laten inspireren. En wellicht heeft de Hoge Raad zich ook wel laten inspireren door het afscheidsinterview van Professor Wansink in het PIV-Bulletin van februari 2012.

Onder de noemer Wansinkiaanse wijsheden – een verkeerd gekozen noemer, het betreft vooral Wansinkiaanse verzuchtingen – is als kop boven het artikel geplaatst: ―De maatschappelijke functie van verzekeren is ondergesneeuwd geraakt‖. Een paar citaten uit het artikel in het PIV-Bulletin: ―Verzekeren speelt zich af op het snijvlak van maatschappelijke verantwoordelijkheid en platte handel.‖ En iets verderop: ―In de tweede plaats heb je als verzekeraar een maatschappelijke verantwoordelijkheid.

Verzekeraars zijn er om mensen met verzekeringen een bepaalde financiële zekerheid te bieden en ook dat gaat niet altijd gepaard met het realiseren van grote rendementen. Je moet dus een bepaald snijpunt vinden en het is mijn stelling, dat de echte managers van tegenwoordig moeite hebben om dat snijpunt een beetje richting maatschappelijke verantwoordelijkheid te leggen. En precies daardoor zijn er regelmatig botsingen tussen de maatschappij en het verzekeringswezen.‖ Zou je het arrest kunnen zien als een poging het door Wansink bedoelde snijpunt een eindje te verleggen?

Voetnoten [1] [2]

Juridisch adviseur Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. HR 30 maart 2012, LJN BV1295, besproken door Wansink in ‗De Hoge Raad en de

28

[3] [4] [5]

[6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13]

[14]

[15]

[16] [17] [18] [19]

[20]

[21] [22]

verzekering van de (indirecte) werkgeversaansprakelijkheid ex art.

7:611 BW‘, AV&S 2012/8, p. 78-84.

Voor een uitvoerig overzicht van feiten en achtergronden verwijs ik graag naar het artikel van Wansink en de daar genoemde literatuur.

M.J. Tolman, ‗Kroniek uitleg van beurspolissen‘, AV&S 2010/30, p. 241-251.

HR 20 februari 2004, NJ 2005/493, m.nt. C.E. du Perron. Het arrest is besproken door: M.W. Wissink, ‗Uitleg volgens Haviltex of de CAO-norm?‘,WPNR 2004/6579; T. Hartlief, ‗De uitleg van contracten, Haviltex revisited‘, TvPr 2004/2; R.P.J.L. Tjittes, ‗Uitleg van schriftelijke contracten‘,RMThemis 2005/1 en H.N. Schelhaas, MvV februari 2006, nr. 2.

R.o. 4.5 in het arrestDSM/Fox. Zie voor een overzicht Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/360367.

N. van Tiggele-Van de Velde, ‗Uitleg in het verzekeringsrecht‘, AV&S 2012/9, p.

85-95.

M.J. Tolman, ‗De uitleg van de dekking onder de polis‘, AV&S 2008/2, p. 64 tot 76.

HR 16 mei 2008, NJ 2008/84; LJN BC2793 (Chubb/Dagenstaed), besproken door Tolman, ‗Kroniek uitleg beurspolissen‘, AV&S 2010/30, p. 241 tot 250.

HR 9 juni 2006, NJ 2006/326(Valschermarrest).

Van Tiggele-Van der Velde gaat in AV&S 2012/9 (p. 89) in op de vraag welke objectieve factoren binnen het verzekeringsrecht (verder) een rol spelen.

Formeel is bij verzekeringen de verzekeringnemer degene die een aanbod uitbrengt, maar dat neemt niet weg dat de vormgeving van het product van de verzekeraar afkomstig is, zie M.J. Tolman, ‗Contractsvrijheid en kernbedingen‘ in: N. van Tiggele-Van der Velde & J.H. Wansink (red.),Bundel Contractsvrijheid en verzekeringen, Kluwer Deventer 2010, p. 19.

Welk uitgangspunt voor kernbedingen – waar het aanbod veelal in pleegt te worden neergelegd, zo ook de dekking onder een verzekering – nog wat wordt aangescherpt in art. 6:321 BW waarin is bepaald dat een kernbeding zelfs slechts het predicaat kernbeding kan voeren als het duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd.

Vgl. N. Van Tiggele-Van der Velde, ‗Uitleg in het verzekeringsrecht‘, AV&S 2012/9, p. 98 e.v. en M.J. Tolman, ‗Kroniek Uitleg van Beurspolissen‘, AV&S 2010/30, p.

245 e.v.

HR 14 oktober 2005, NJ2007/117.

HR 3 juli 2007, NJ 2007/586, JA 2007,157.

Zie over dit arrest uitgebreid Wansink, AV&S 2009/31, p. 239e.v.

Zie concl. A-G Spier, onder 8.4.2, waar hij spreekt over ‗mede gezien de vrijheid die verzekeraars op dit punt in het licht van inmiddels vaste rechtspraak van Uw Raad hebben‘.

Het begrip vermogensschade waar het in deze zaak om draait, wordt immers nergens in de voorwaarden genoemd en kan alleen worden afgeleid uit de omschrijving van de begrippen schade aan personen en schade aan zaken. Mag van de gemiddelde ondernemer in Nederland verwacht worden dat hij daarop bedacht is? Dat in dit geval sprake was van een tweetal verzekeraars doet niet ter zake. Polisvoorwaarden als deze zijn in beginsel bestemd voor bedrijven die kunnen variëren van eenmanszaak tot multinationale onderneming en dienen met alle wederpartijen dezelfde betekenis te krijgen (vgl. Rb. Rotterdam 15 februari 2006, NJF 2006/339; LJN AV2809 waarin ook tegenover een gediplomeerd vlieger, voor het begrip ‗luchtverkeer‘ de betekenis die Van Dale geeft werd aangehouden en niet die in de Luchtvaartwet).

Ook in het arrest Chubb/Dagenstaed stond een definitie ter discussie: de zogenaamde ontploffingsclausule.

Dat is twijfelachtig, immers het is nog maar zeer de vraag of een zodanige verzekering destijds verkrijgbaar was.

29

[23] Opvallend is dat ook de A-G Spier in zijn conclusie die richting op lijkt te denken (randnummers 9.11.1 t/m 9.11.3), maar hij acht cassatie niet mogelijk omdat het in cassatie aangevoerde onderdeel daar niet over klaagt.

[24] Zie r.o. 4.3, die begint met de vaststelling dat de aan het slot van r.o. 4.2 bedoelde schade (het missen van de uitkering die op grond van een behoorlijke verzekering aan de werknemer zou zijn toegekomen) vermogensschade is.

[25] Zie in deze zin ook J.H. Wansink, AV&S 2012/8, p. 84, die in dit verband spreekt van ‗social engineering‘.

[26] Zie daarover M.J. Tolman, ‗Contractsvrijheid en kernbedingen‘, in: N.van TiggeleVan der Velde & J.H. Wansink (red.), Bundel Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 23 e.v.

[27] Vrijwel alle AVB‘s kennen uitsluitingen voor opzettelijk tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen en van aanspraken tot vergoeding van schade aan door de verzekerde (op)geleverde zaken.

[28] De uitsluiting van zuivere vermogensschade houdt verband met de onoverzichtelijkheid van het risico. Zij beoogt mede een belangrijk deel van het (onverzekerbaar geachte) zogenaamde ondernemersrisico buiten de dekking gehouden: de aansprakelijkheid voor alle financiële gevolgen van het niet leveren van de overeengekomen producten of diensten of het niet voldoen daarvan aan de gestelde eisen. Dat de brede formulering van de uitsluiting onredelijk kan uitwerken wordt vanouds erkend. Als voorbeeld werd door Bongers al genoemd het geval van een trein die moet stoppen voor een kudde vee op de rails: stopt de trein op tijd dan is de door het oponthoud veroorzaakte stagnatie schade niet gedekt, stopt de trein niet op tijd en beschadigt het onderstel door de botsing met het vee, dan is de stagnatie wel gedekt (vgl. H.A. Bongers, ‗Algemene wettelijke aansprakelijkheidsverzekering‘, De Bussy‟s Verzekeringsreeks 1964, p. 85, 86 en, uitgebreid, J.H. Wansink, De Algemene aansprakelijkheidsverzekering (3e druk), Deventer: Kluwer 2007, p. 26 e.v.).

[29] Hoewel ik op zich niet heel vreemd zou hebben opgekeken als het arrest was uitgelopen op de volgende overweging: ‗Vastgesteld moet worden dat de uitsluiting waarop …………… (verzekeraar) zich beroept moet worden gevonden in de positieve omschrijving van het begrip schade aan personen en derhalve niet in een van de expliciete uitsluitingen die onder het hoofdje ‗uitsluitingen‘ zijn vermeld; Belangrijk is dat de verzekering volgens artikel 19 een ruime dekking biedt voor de aansprakelijkheid van de verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten. In dit geval heeft zich een ongeval voorgedaan waarbij de betrokken werknemer ernstig letsel heeft opgelopen en daarvoor zijn werkgever aansprakelijk gesteld. Door het gebruik van het begrip ‗personenschade‘ zal degene die van de polisvoorwaarden kennis neemt minder bedacht (behoeven te) zijn op uitsluitingen met betrekking tot gevallen waarin daadwerkelijk sprake is van personenschade bij de werknemer en de werkgever daarvoor aansprakelijk wordt gesteld en in ieder geval niet zonder meer bedacht hoeven te zijn op zodanige ‗verborgen‘ uitsluitingen in de positieve formulering van de dekking voor personenschade.‘ [30] Concl. A-G Spier, onder randnummer 9.26 e.v.

[31] Wansink, AV&S 2012/8, p. 83.

30

LJN: BP2309, Hoge Raad , 09/03012 Datum uitspraak: 15-04-2011 Datum publicatie: 15-04-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht. Bereddingskosten. Kosten, gemaakt om de in een gehuurde loods opgeslagen lading door asbest vervuilde cacao te reinigen en over te brengen naar een andere loods, bij verzekeraar geclaimd als bereddingskosten in de zin van art. 283 K. Verzekerde, op wiens naam een aantal celen was gesteld, is de contractuele wederpartij van bewaargever. Geen contractsovername. Verzekering biedt dekking tegen financieel nadeel dat bestaat uit aan derden te vergoeden vermogensschade of ander nadeel, waarvoor verzekerde wordt aangesproken. Ontoereikend gemotiveerd oordeel dat is voldaan aan vereiste van ―onmiddellijk dreigend gevaar van (gedekte) schade‖.

Vindplaats(en): NJ 2011, 179 NJB 2011, 920 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 534 SES 2011, 107

Uitspraak 15 april 2011 Eerste Kamer 09/03012 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., (voorheen Hannover International Insurance (Nederland) N.V.), gevestigd te Rotterdam, 2. FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V., gevestigd te Amstelveen, 3. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amsterdam, 4. ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., (voorheen Royal Nederland Schadeverzekering N.V.) gevestigd te Rotterdam, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht EAGLE STAR INSURANCE COMPANY LIMITED, gevestigd te Rotterdam, 6. AVERO SCHADEVERZEKERING BENELUX N.V., (voorheen Royal & Sunalliance Schadeverzekering N.V.), gevestigd te Rotterdam, EISERESSEN tot cassatie,

31

advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen SGS NEDERLAND B.V., gevestigd te Spijkenisse, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HDI c.s. en SGS. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 200912/HA ZA 03-1861 van de rechtbank Rotterdam van 30 maart 2005, 17 mei 2006 en 17 januari 2007; b. het arrest in de zaak 105.006.075/01 (rolnummer oud C07/210) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 maart 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben HDI c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SGS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor HDI c.s. toegelicht door hun advocaat en mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad. Voor SGS is de zaak toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van partijen hebben ieder bij brief van 3 februari 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) SGS is, in ieder geval sinds 1 juli 2003, de rechtsopvolgster van Internationale Controle Maatschappij (ICM) B.V. (hierna: ICM) en behoort tot de SGS-groep. (ii) De SGS-groep heeft op 26 maart 1974 een verzekering afgesloten ter dekking van de schade als gevolg van aansprakelijkheid voortvloeiende uit haar bedrijfsactiviteiten, onder meer bestaande uit vervoer en opslagactiviteiten. ICM is (mede-)verzekerd onder de na te melden polis. (iii) Bij de voor deze verzekering afgegeven polis met nummer [001] van 26 maart 1974 (hierna: de polis) behoort een aantal aanhangsels, waaronder een aanhangsel van 28 februari 1994, waarin de dekking als volgt is omschreven: "Deze verzekering dekt het financieel nadeel van verzekerde, dat bestaat uit aan derden te verlenen vergoeding van vermogensschade of ander nadeel, waarvoor hij wordt aangesproken op grond van bepalingen van burgerlijk recht of op grond van overeenkomsten, welke verband houden met zijn in polis omschreven activiteiten." (iv) ICM is bewaarnemer (geweest) van een partij cacao die was opgeslagen in een door haar gehuurde loods in Zaandam. Deze cacao vertegenwoordigt een waarde van circa â‚Ź 37,5 miljoen. (v) Op 20 mei 1999 hebben [A] B.V. (hierna: [A]), [B] V.O.F. (hierna: [B]) en ICM een letter of intent ondertekend op grond waarvan [A] en ICM hun activiteiten betreffende de opslag van cacao per 1 juli 1999 zouden voortzetten binnen de onderneming [B].

32

(vi) Bij brief van 1 juli 1999 heeft [B] aan, in elk geval, een van de klanten meegedeeld dat de opslagactiviteiten per deze datum worden voortgezet door [B]. (vii) Op 9 februari 2000 hebben ICM en [A] een joint venture overeenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat de met de cacao-eigenaren gesloten bewaarnemingsovereenkomsten door ICM worden overgedragen aan [B]. (viii) In de zomer van 2000 is naar aanleiding van klachten van een werknemer het vermoeden ontstaan dat de opgeslagen cacao was vervuild door asbest. (ix) Op 17 oktober 2000 heeft onderzoeksbureau [C] B.V. een rapport uitgebracht dat op 5 januari 2001 van enkele aanvullingen is voorzien (hierna: het [C]-rapport). In dat rapport wordt onder 'Samenvatting en conclusie' onder meer opgemerkt: "Op enkele plaatsen is vastgesteld dat de bovenste laag zakken besmet is met brokjes asbesthoudend plaatmateriaal (...). De aanwezige dakplaten zijn (...) zodanig verweerd, dat niet uitgesloten kan worden dat onder andere omstandigheden, waarbij meer activiteiten in de loodsen plaatsvinden, asbestvezels in de lucht vrijkomen. Daarbij komt dat niet duidelijk is in hoeverre het aantastingsproces van de dakplaten is gestopt. Het is dus mogelijk dat de situatie, alhoewel door de isolatie van het dak waarschijnlijk langzamer dan voorheen, in de loop van de tijd verslechtert."

Onder het kopje 'Advies' worden vervolgens onder meer de volgende aanbevelingen gedaan: "Na afloop van het onderzoek wordt het volgende geadviseerd met betrekking [tot] de werkzaamheden in het [B]-loodsencomplex te Zaandam: - de met plaatmateriaal besmette bovenste laag zakken dient te worden gereinigd door een deskundig asbestverwijderingsbedrijf. Aangezien het niet haalbaar lijkt iedere zak vervolgens aan een asbestonderzoek te onderwerpen, wordt geadviseerd de gehele bovenste laag zakken als asbesthoudend af te voeren (...)

- aanbevolen wordt in deze specifieke situatie de levensmiddelengrondstoffen waarbij zure dampen vrijkomen niet op te slaan in de loodsen met asbestcement bouwmaterialen. In onderhavige situatie is het proces van aantasting van de asbestcement golfplaten reeds zo ver gevorderd, dat naar het oordeel van [C] sterk afgeraden wordt levensmiddelen of levensmiddelengrondstoffen op te slaan in de onderzochte loodsen. Geadviseerd wordt de opslag te verplaatsen (...)." (x) Bij brief van 25 oktober 2000 heeft Fibrecount Environmental Control onder meer geadviseerd om de bovenste laag van de cacaozakken te stofzuigen en het dak met asbestplaten van de loodsen te vervangen. (xi) Op 22 november 2000 heeft ICM de verzekeraars onder de polis meegedeeld dat sprake is van asbestvervuiling in de loodsen. (xii) Bij brief van 22 december 2000 heeft [B] ICM aansprakelijk gesteld voor alle schade die wordt geleden als gevolg van de omstandigheid dat ICM huurrechten met betrekking tot de loodsen heeft ingebracht in de vennootschap onder firma met de wetenschap dat er in die loodsen asbest was verwerkt. Volgens [B] is het huurrecht met een ernstig gebrek behept. (xiii) In juni 2001 is de cacao gereinigd en verplaatst naar loodsen in Amsterdam. ICM heeft de kosten daarvan ten bedrage van € 708.247,18 betaald. (xiv) ICM heeft HDI c.s. aangesproken tot uitkering onder de polis van de hiervoor genoemde kosten. Zij hebben uitkering geweigerd.

3.2 SGS heeft gevorderd dat HDI c.s. worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 708.247,18 met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft deze toewijzing bekrachtigd. Daarbij heeft het hof de navolgende twee hoofdverweren van HDI c.s. verworpen: a) de kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd zijn niet gemaakt in verband met een door HDI c.s. gedekte (potentiële) aansprakelijkheid van ICM/SGS onder de logistieke aansprakelijkheidsverzekering; b) de door SGS gevorderde kosten van schoonmaak en verplaatsing zijn niet te

33

kwalificeren als bereddingskosten in de zin van art. 283 K. (oud).

Onderdeel I van het middel keert zich tegen de verwerping van het verweer onder a) en onderdeel II tegen de verwerping van het verweer onder b).

3.3 Het hiervoor in 3.2 onder a) vermelde verweer is gegrond op de stelling van HDI c.s. dat ICM/SGS vanaf 1 juli 1999, en in elk geval ten tijde van de getroffen maatregelen in 2001, geen bewaarnemer meer was en dus ook geen, onder de polis gedekte, aansprakelijkheid jegens de bewaargevers behoefde te vrezen. Het hof heeft dit verweer verworpen op de navolgende gronden. a) ICM is in ieder geval tot 1 januari 2000 bewaarnemer geweest van het gedeelte van de cacao waarvoor celen zijn uitgegeven (rov. 11). b) De brief van 1 juli 1999, waarop HDI c.s. zich hebben beroepen ter staving van hun stelling dat de rechten en verplichtingen uit de bewaarnemingsovereenkomsten door SGS zijn overgedragen aan [B], is onvoldoende duidelijk en concreet om daaruit de medewerking van de wederpartij af te leiden. Deze brief is ook niet gericht aan Callebaut (verreweg de grootste bewaargever van de cacao). SGS is in ieder geval tot 1 januari 2000 bewaarnemer van de cacao gebleven en niet gebleken is dat nadien geldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden (rov. 12). c) HDI c.s. hebben zich erop beroepen dat in de verhouding tussen [B] en ICM de kosten voor rekening kwamen van [B], maar die stelling gaat niet op, nu SGS tegenover de bewaargevers de bewaarnemer van de cacao is gebleven en tot afgifte daarvan kon worden aangesproken (rov. 13).

3.4 Uitgangspunt moet zijn dat - voor zover in cassatie nog van belang - SGS haar vordering jegens HDI c.s. onder de voormelde polis heeft gebaseerd op de omstandigheden dat een aantal celen op haar naam was gesteld en dat zij ook voor het overige heeft te gelden als de contractuele wederpartij van de bewaargevers van de opgeslagen cacao. HDI c.s. hebben deze grondslag betwist door aan te voeren dat SGS weliswaar aanvankelijk de bewaarnemer is geweest, maar dat [B] naderhand celen heeft uitgegeven en dat de rechten en verplichtingen uit de bewaarnemingovereenkomsten zijn overgedragen aan [B], zulks onder vermelding van feiten waaraan zij die betwisting ontlenen. Aldus rust de bewijslast ter zake van deze feiten, anders dan onderdeel IA betoogt, op HDI c.s. SGS heeft deze feiten op haar beurt (gemotiveerd) betwist. Het hof heeft het enkele feit dat [B] celen heeft uitgegeven niet voldoende geoordeeld om daaruit de aannemelijkheid van de stelling van HDI c.s. af te leiden. Wat betreft de contractsoverneming heeft het hof geoordeeld dat uit de brief van 1 juli 1999 niet met voldoende zekerheid valt af te leiden dat een contractsoverneming als bedoeld in art.

6:159 BW werd beoogd, zodat van stilzwijgende medewerking daaraan van de bewaargevers geen sprake kan zijn. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Het hof heeft kennelijk de stellingen van HDI c.s. in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door SGS onvoldoende concreet geacht om HDI c.s. tot nadere bewijsvoering te kunnen toelaten. Dit oordeel is mede gebaseerd op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. De klachten van onderdeel IA, die ertoe strekken dat het hof van een andere uitleg had moeten uitgaan, miskennen dit een en ander en kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

3.5 Onderdeel IB is gericht tegen de verwerping door het hof (in rov. 13) van de stelling van HDI c.s. dat op grond van aan [B] gerichte facturen en uit een verslag van de curator in haar faillissement moet worden aangenomen dat [B] de kosten van reiniging en verplaatsing van de zakken cacao diende te dragen. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel IA en moet in het lot daarvan delen. Het hof heeft in de omstandigheid dat SGS de bewaarnemer is (gebleven) van de cacao, reden gevonden de door HDI c.s. gestelde aanwijzingen voor de juistheid van haar standpunt dat [B] de genoemde kosten diende te dragen, als ontoereikend aan te merken. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Voor bewijslevering was geen plaats meer.

34

3.6 Onderdeel IC bouwt voort op de hiervoor verworpen onderdelen IA en IB en kan daarom niet slagen.

3.7 Onderdeel II keert zich tegen rov. 17-21 van het hof, waarin het hof het verweer van HDI c.s. dat geen sprake is van bereddingskosten in de zin van art. 283 K. (oud), heeft verworpen. Het onderdeel bestrijdt niet de maatstaf die het hof in rov. 16 heeft vooropgesteld: op de voet van art. 283 komen kosten die een verzekerde heeft gemaakt ter voldoening aan zijn verplichting om het intreden van schade te voorkomen voor vergoeding in aanmerking als de verzekerde in redelijkheid heeft mogen aannemen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen en als die maatregelen, die, ook als daartoe een andere verplichting bestond, ten bate van de verzekeraar moeten zijn genomen, redelijk en doelmatig zijn. De overwegingen van het hof dat hiervan sprake was, kunnen als volgt worden samengevat. Op basis van de door HDI c.s. niet bestreden rapportages staat vast dat de cacaozakken, in ieder geval gedeeltelijk, waren besmet met asbesthoudend materiaal en dat, althans volgens het [C]-rapport, verplaatsing daarvan aangewezen was. Nu vaststaat dat door de cacao-eigenaren op ieder moment om afgifte van cacao kon worden verzocht en gedurende de periode van besmetting afgifte van schone zakken cacao niet mogelijk was, is voldoende aannemelijk dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat SGS door de eigenaren aansprakelijk zou worden gesteld. Daar komt bij dat op grond van de algemeen bekende gevaren van asbest en het gegeven dat het besmetting van levensmiddelen betrof, in combinatie met de (niet onaanzienlijke) kans dat de asbestvervuiling aan de eigenaren bekend zou worden, het temeer aannemelijk is dat van een onmiddellijke dreiging van aansprakelijkheid van SGS sprake was. De enkele omstandigheid dat de cacao al geruime tijd lag opgeslagen, doet daaraan niet af. Dat geldt ook voor het feit dat in een andere procedure de ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot de loodsen is uitgesproken. Het verweer dat een zorgvuldig bewaarnemer de cacao niet in een vervuilde loods mag blijven bewaren en deze naar een andere loods dient te verplaatsen, wordt verworpen. Een verplichting tot het nemen van maatregelen uit anderen hoofde dan beredding staat immers niet in de weg aan het aannemen van de in art. 283 bedoelde bijzondere verplichting. Er is geen aanleiding de reguliere schoonmaakkosten in mindering op de bereddingskosten te brengen. Ook het betoog dat geen sprake is van zaaksbeschadiging treft geen doel. Deze bereddingskosten zijn gericht geweest op het beperken van (het risico van aansprakelijkheid voor) schade als gevolg van een gedekt evenement. Het hof verwerpt de stelling van HDI c.s. dat geen overleg met hen zou hebben plaatsgevonden. (rov. 17) Het hof verenigde zich met het oordeel van de rechtbank dat de asbestvervuiling als oorzaak van dreigende schade voor 1 maart 2000 is ontstaan. De stelling dat de rechtbank de dreigende schadeoorzaak ten onrechte op 茅茅n lijn heeft gesteld met een dreigende schadeclaim werd eveneens verworpen (rov.

18). SGS mocht aansluiting zoeken bij de verstrekte adviezen van deskundigen, zodat de gemaakte kosten als redelijk en doelmatig moeten worden beschouwd (rov. 19). Ook al heeft geen van de eigenaren om onmiddellijke uitlevering verzocht, toch was sprake van een "onmiddellijk dreigend gevaar" (rov. 21).

3.8 De onderdelen II.1 en II.2 bestrijden dat is voldaan aan het vereiste van een "onmiddellijk dreigend gevaar van (gedekte) schade". Onderdeel II.3 klaagt over ontoereikende motivering van de aanwezigheid van "bijzondere maatregelen" en onderdeel II.4 heeft betrekking op de omstandigheid dat HDI c.s. al v贸贸r de kosten waren gemaakt, dekking daarvan heeft geweigerd.

3.9 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. De vordering van SGS ter zake van vergoeding van bereddingskosten is door het hof toewijsbaar geoordeeld op grond van de volgende door SGS aangevoerde omstandigheden: a) de bewaargevers konden op ieder moment om afgifte van de cacao vragen en zouden SGS aansprakelijk stellen omdat zij daaraan niet kon voldoen; b) de bewaargevers zouden op ieder moment de vervuiling met asbest van de

35

opgeslagen cacao kunnen ontdekken en daaruit zouden dan claims en reputatieschade kunnen voortvloeien.

Wat de onder a) gestelde omstandigheid betreft betwistten HDI c.s. niet dat een eventuele aansprakelijkheid voor het niet tijdig kunnen uitleveren onder de dekking viel, maar hebben zij wel bestreden dat hier gesproken kan worden van een onmiddellijk dreigend gevaar. Daartoe hebben zij aangevoerd dat i) de asbestbesmetting van de zakken gering was en beperkt tot de bovenste laag, ii) deze besmetting restloos reinigbaar was, iii) dat met de verplaatsing van de zakken naar elders geen bijzondere haast geïndiceerd was, iv) nu geen afgifte van cacao is gevraagd en v) afgifte van gereinigde zakken cacao ook mogelijk was geweest. Wat de onder b) gestelde omstandigheid betreft, hebben HDI c.s. betwist dat de bedoelde aansprakelijkheid door de verzekering werd gedekt.

Voor beide omstandigheden hebben HDI c.s. bovendien als verweer aangevoerd dat SGS als bewaarnemer verplicht was de opgeslagen zakken cacao op een daartoe geschikte plaats te bewaren en de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen om te voorkomen dat de opgeslagen goederen worden beschadigd of vergaan. Nu SGS al lange tijd bekend was met het fenomeen van asbest in de opslagloodsen, had zij die voorzorgsmaatregelen al eerder behoren te nemen.

3.10 Onderdeel II.1.a klaagt terecht dat de hiervoor in 3.7 vermelde overwegingen van het hof betreffende een "onmiddellijk dreigend gevaar" in het licht van de hiervoor in 3.9 vermelde verweren van HDI c.s. een ontoereikende motivering opleveren van de verwerping daarvan. Zonder nadere toelichting is in het bijzonder niet duidelijk op grond waarvan het hof tot zijn oordeel is gekomen dat afgifte van de cacao indien daarom was gevraagd, niet mogelijk was. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat gesteld noch gebleken is dat, als een van de bewaargevers daadwerkelijk om uitlevering op korte termijn van een gedeelte zou hebben gevraagd, aan die vraag niet tijdig zou kunnen worden voldaan. HDI c.s. hebben bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep (pleitnota nr. 21) aangevoerd dat de cacao die [B] moest uitleveren eenvoudig kon worden gereinigd en dat als al zou komen vast te staan dat in februari 2001 een of meer partijen zijn opgevraagd, kennelijk uitlevering heeft plaatsgevonden zonder dat de cacao eerst naar elders is verplaatst.

3.11 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 maart 2009; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt SGS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HDI c.s. begroot op € 6.327,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 april 2011.

36

Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Kroniek Bereddingskosten Kroniek Bereddingskosten De bereddingsplicht Hoge Raad 15 april 2011, NJ 2011/179 (LJN BP2309), Hof Amsterdam 18 januari 2011, (LJN BP6224) en HR 30 november 2007, NJ2007/641 (LJN BA7560) Samenvatting In deze bijdrage staat de auteur stil bij drie arresten op het terrein van de bereddingsplicht die na de invoering van titel 7:17 BW zijn verschenen. De vraagpunten die in deze arresten aan de orde komen, zoals de vraag wanneer sprake is van een onmiddellijke dreiging van schade en de vraag wat verwacht mag worden van een verzekeraar die op de hoogte is van de te treffen maatregelen maar deze niet wenst te vergoeden, worden hieronder besproken.

1.Inleiding Inmiddels is het ruim vijf jaar geleden dat het nieuwe verzekeringsrecht van titel 7:17 BW zijn intrede deed. Op het terrein van de beredding is in die periode een aantal belangrijke arresten gewezen dat het bespreken waard is. Centraal in die arresten stond — kort weergegeven — de vraag of de verzekerden de kosten van de getroffen maatregelen ter voorkoming van gevaar als bereddingskosten bij hun verzekeraar konden claimen.

Het onderwerp beredding betreft de verplichting van de verzekeringnemer/verzekerde om bij dreigende schade of reeds ingetreden schade maatregelen te treffen om (verdere) schade te voorkomen, met de daaraan gekoppelde verplichting van de verzekeraar de daarmee gepaard gaande kosten te vergoeden. In de te bespreken uitspraken komt een aantal aspecten naar voren, dat zich in de volgende (deel)vragen laat vangen: 1.

Wanneer is sprake van een onmiddellijke dreiging van schade en — meer in het bijzonder — wie bepaalt dat?

2.

Welke maatregel is te beschouwen als bereddingsmaatregel en hoe verhoudt deze zich tot het verzekerde risico?

3.

Maakt het uit of er een verplichting uit anderen hoofde bestaat om de schade te voorkomen/verminderen?

4.

Hoe zit het met te laat getroffen maatregelen? Kan gesteld worden dat de schade in zo‘n geval met goedvinden (of zelfs door eigen schuld) van de verzekerde is veroorzaakt?

5.

Mag een verzekeraar die op de hoogte was van de maatregelen die werden getroffen (of die zelfs stelde dat de verzekerde door moest gaan met zijn actie), desondanks weigeren de kosten te vergoeden?

Voordat op deze vragen wordt ingegaan, worden de uitspraken hieronder besproken, te beginnen met de meest recente uitspraak van de Hoge Raad op dit terrein.

2.De casusposities besproken De zaak HDI/SGS van de Hoge Raad van 15 april 2011[2] ICM was bewaarneemster van een partij cacao ter waarde van ongeveer € 37,5 miljoen die was opgeslagen in gehuurde loodsen. In 1974 was door SGS-groep, waarvan ICM onderdeel uitmaakte, een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijfsacitiviteiten afgesloten bij HDI c.s. (hierna HDI), ter dekking van schade als gevolg van aansprakelijkheid voortvloeiende uit haar bedrijfsactiviteiten, onder meer bestaande uit vervoer en opslag. ICM is daarmee te beschouwen als medeverzekerde onder de polis.

De omschrijving van de dekking luidt als volgt:

37

“Deze verzekering dekt het financieel nadeel van verzekerde, dat bestaat uit aan derden te verlenen vergoeding van vermogensschade of ander nadeel, waarvoor hij wordt aangesproken op grond van bepalingen van burgerlijk recht of op grond van overeenkomsten, welke verband houden met zijn in de polis omschreven activiteiten.”

De dekking is daarmee ruim (en zelfs ruimer dan de regulier onder de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering gedekte zaaks- en personenschade). Na klachten van een werknemer is in de loop van 2000 is gebleken dat een partij cacao mogelijk was vervuild. Onderzoeksbureau Tauw B.V. heeft onder andere vastgesteld dat de bovenste laag zakken besmet is met brokjes asbest afkomstig van verweerde dakplaten.

Aangezien het niet haalbaar lijkt om iedere zak uit de bovenste laag aan een asbest onderzoek te onderwerpen, wordt geadviseerd om de bovenste laag zakken als asbesthoudend af te voeren. Vervolgens is (de rest van) de cacao verplaatst naar andere loodsen. ICM heeft de kosten ad ongeveer € 700.000 betaald en vervolgens verzekeraar HDI aangesproken tot uitkering onder de polis. HDI heeft uitkering geweigerd, waarop SGS HDI in rechte aanspreekt.

De rechtbank en het hof zijn van mening dat sprake is van bereddingskosten. Het hof wijst de vordering tot vergoeding van bereddingskosten — voor zover in dit verband van belang — toe op grond van de door SGS aangevoerde omstandigheden dat de bewaargevers op ieder moment afgifte van de cacao konden vragen, dat die bewaargevers SGS dan aansprakelijk zouden stellen omdat SGS hieraan niet zou kunnen voldoen, dat die bewaargevers de asbestbesmetting op ieder moment zouden kunnen ontdekken waaruit dan claims en reputatieschade zouden kunnen voortvloeien.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. De klachten van onderdeel II hebben betrekking op de kwalificatie van de gevorderde reinigings- en verplaatsingskosten als bereddingskosten in de zin van art. 283 K (oud). Het onderdeel maakt er vooral bezwaar tegen dat het hof de kosten van maatregelen ter voorkoming van een onmiddellijk dreigend gevaar van aansprakelijkstelling als bereddingskosten in de zin van art.

283 beschouwt.

Met betrekking tot de vraag of er sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar overweegt de Hoge Raad: “Onderdeel II.1.a klaagt terecht dat de hiervoor in 3.7 vermelde overwegingen van het hof betreffende een „onmiddellijk dreigend gevaar‟ in het licht van de hiervoor in 3.9 vermelde verweren van HDI c.s. een ontoereikende motivering opleveren van de verwerping daarvan. Zonder nadere toelichting is in het bijzonder niet duidelijk op grond waarvan het hof tot zijn oordeel is gekomen dat afgifte van de cacao indien daarom was gevraagd, niet mogelijk was. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat gesteld noch gebleken is dat, als een van de bewaargevers daadwerkelijk om uitlevering op korte termijn van een gedeelte zou hebben gevraagd, aan die vraag niet tijdig zou kunnen worden voldaan. HDI c.s. hebben bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep (pleitnota nr. 21) aangevoerd dat de cacao die CIL moest uitleveren eenvoudig kon worden gereinigd en dat als al zou komen vast te staan dat in februari 2001 een of meer partijen zijn opgevraagd, kennelijk uitlevering heeft plaatsgevonden zonder dat de cacao eerst naar elders is verplaatst.”

Het feit dat het hof in zijn beslissing niet duidelijk heeft gemaakt waarom afgifte van de cacao, indien daarom gevraagd was, niet mogelijk was, brengt met zich mee dat de Hoge Raad de beslissing van het hof vernietigt en de procedure voor een verdere behandeling en beslissing naar het Hof Amsterdam verwijst.[3] De zaak Delta Lloyd/SRA van het Hof Amsterdam van 18 januari 2011 [4] De tweede op het terrein van de bereddingskosten te bespreken uitspraak is ziet op een door SRA Systeem realisatie afbouw B.V. (hierna SRA), bij Delta Lloyd (via Praevenio Technische Verzekeringen B.V. q.q. die tekende voor Delta Lloyd) gesloten doorlopende CAR-verzekering. In de toepasselijke voorwaarden is bepaald:

38

“dat per gebeurtenis aan schade en bereddingskosten tezamen volgens artikel 283 van het Wetboek van Koophandel niet meer wordt vergoed dan het verzekerde bedrag onder de desbetreffende rubriek”.

SRA heeft als onderaannemer in opdracht van Redec BV systeemplafonds geleverd en gemonteerd in een kantoorgebouw in aanbouw. In 2002 is tot drie keer toe in verschillende ruimtes het plafond bezweken. Na het bezwijken van nog een plafond heeft SRA aan TNO opdracht gegeven de schade te onderzoeken. Hierna zijn extra maatregelen genomen: SRA heeft alle ophangpunten van de systeemplafonds verstevigd door bijplaatsing van een extra beugel. In de loop van de periode waarin de maatregelen genomen zijn, heeft verzekeraar aan SRA medegedeeld dat de kosten van de genomen maatregel niet voor vergoeding in aanmerking komen, maar dat de werkzaamheden wel moeten worden voortgezet.[5] SRA vordert in rechte de vergoeding van kosten van de maatregel, omdat deze op grond van het bepaalde in art. 283 WvK voor vergoeding onder de polis in aanmerking zou komen. De rechtbank is van mening dat de kosten als bereddingskosten vergoed moeten worden: Een en ander brengt volgens de rechtbank mee dat het aanbrengen van die beugels moet worden beschouwd als de meest geëigende maatregel om het onmiddellijk dreigende gevaar af te wenden. De omstandigheid dat de getroffen maatregel tevens als verbetering zou zijn aan te merken doet aan de verplichting tot vergoeding van die kosten niet af.

In hoger beroep bestrijden de grieven IV t/m VI het oordeel dat de getroffen maatregel de meest geëigende was om onmiddellijk dreigend gevaar af te wenden, zodat de kosten daarvan als bereddingskosten geheel voor vergoeding in aanmerking komen, ook als die maatregel als verbetering zou zijn aan te merken.[6] Het hof concludeert dat kan worden vastgesteld dat SRA de maatregel in kwestie, die een definitieve oplossing bood voor het probleem van de onbetrouwbare verankeringen, ook zonder het bestaan van een bereddingsplicht had moeten treffen, omdat zij daartoe verplicht was jegens haar opdrachtgeefster Redec. De strekking van de wettelijke regeling inzake de bereddingskosten leidt in dit geval dan ook niet dwingend tot het oordeel dat de kosten van de maatregel door Delta Lloyd moeten worden vergoed.

Het risico waar het om gaat — zo vervolgt het hof — is niet het feit dat een deel van de door SRA aangebrachte plafondverankeringen onbetrouwbaar bleek te zijn. Dat was geen verzekerd risico. Het eigenlijke risico met het oog waarop de maatregel zou moeten zijn genomen is de beschadiging van systeemplafonds door het feitelijk bezwijken van de verankering daarvan. Vastgesteld moet worden of de verwezenlijking van dat laatste risico ten tijde van het treffen van de maatregel ophanden, dat wil zeggen onmiddellijk dreigend was.

Ongeveer vijf maanden na de laatste werkzaamheden van SRA is in een periode van drie maanden driemaal een systeemplafond naar beneden gevallen. Tussen het tweede en het derde incident is slechts een week verstreken. Het hof stelt vast dat, gelet op het eerdere verloop, de verwachting niet gerechtvaardigd was dat iedere week een plafond naar beneden zou vallen. SRA kon er echter wel van uitgaan dat het gebeuren zich binnen enkele weken zou herhalen. De kans op het bezwijken van verankeringen kon volgens de ingeschakelde deskundige worden verminderd door water in de plafonds af te tappen en aldus een gewichtsvermindering van ongeveer 5% te bewerkstelligen. Deze maatregel zou slechts enkele uren werk vergen en zou zonder bezwaar kunnen worden uitgevoerd omdat het kantoorgebouw nog niet in gebruik was. Het hof concludeert dat de maatregel (het aanbrengen van de beugels) te vergaand is en dat de eenvoudigere maatregel (aftappen van water) afdoende zou zijn om dreigend gevaar te keren: “3.12 Anders gezegd, het aanbrengen van extra beugels voldeed als beredderingsmaatregel wel aan het vereiste van subsidiariteit, omdat er geen goedkopere maatregel beschikbaar was die het zelfde effect had, maar niet aan het vereiste van proportionaliteit, omdat de kosten ervan in geen enkele verhouding stonden tot de omvang van de verzekerde schade die ten tijde van het treffen van de maatregel

39

realiter te verwachten was. Dit betekent dat SRA die maatregel als beredderingsmaatregel achterwege had behoren te laten. Voor vergoeding van de kosten daarvan door Delta Lloyd bestaat derhalve geen grond.”

Het Staedion-arrest van de Hoge Raad van 30 november 2007[7] Staedion is (via haar rechtsvoorgangster Patrimonium) tegen aansprakelijkheid voor personen- en zaakschade van derden verzekerd bij (rechtsvoorgangers van) Allianz (voor 60%) en Fortis (40%) (hierna: verzekeraars).

Punt 12 van de op deze AVB-verzekeringsovereenkomst van toepassing zijnde voorwaarden VA 930-01 luidt: “12

De verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerden voor door derden geleden schade (incluis alle op geld waardeerbare gevolgschade en smartengeld) als gevolg van: 12.1 letsel of aantasting van de gezondheid al dan niet de dood ten gevolge hebbende (hierna te noemen personenschade) 12.2 beschadiging, vernietiging, verontreiniging, verlies of het vuil worden van zaken of het zich daarop bevinden van vreemde stoffen (hierna te noemen: zaakschade); Mits de personen- en/of zaakschade is ontstaan tijdens de looptijd van de verzekering.”

Tot het woningenbestand van verzekerde woningbouwvereniging Staedion behoren onder meer woningen waarbij in november 1999 bij metingen asbestverontreiniging aangetroffen is die dermate ernstig was dat directe sanering was geboden. Dit leidde tot grote maatschappelijke onrust in de betrokken wijk en vormde voor Staedion aanleiding om, in overleg met de Gemeente 's-Gravenhage, ook bij andere woningen die zij in bezit had een risico-inventarisatie uit te doen voeren met betrekking tot asbest. Bij deze risico-inventarisatie waren 360 woningen van Staedion betrokken.

Het in asbestonderzoek gespecialiseerde bureau BME Asbestconsult B.V. (hierna: BME) heeft risico-inventarisaties uitgevoerd conform de Nationale Beoordelingsrichtlijn BRL 5052, een (destijds) algemeen aanvaarde en in brede (asbest-)kring gehanteerde onderzoeksmethode. BME heeft bij deze risico-inventarisaties aan de hand van steekproeven asbestbesmetting aangetroffen, waaraan zij prioriteit 1 heeft toegekend, hetgeen wil zeggen: “korte termijn, sanering of emissiebeperkende maatregelen dringend noodzakelijk”.

Op basis van dit advies heeft Staedion ruim 300 van de woningen laten saneren.

Staedion stelt zich op het standpunt dat de kosten die zij heeft moeten maken in verband met het reinigen en of vervangen van de inboedelgoederen in de gesaneerde woningen, op grond van de verzekeringsovereenkomst voor rekening van verzekeraars dienen te komen. Niet alleen zal zij naar haar mening bij realisatie van de verhoogde besmettingskans — het optreden van asbestgerelateerde aandoeningen bij de bewoners — aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de personenschade, maar zijn de genoemde reinigings- en vervangingskosten ook te beschouwen als bereddingskosten in de zin van art. 283 lid 2 K. Er was volgens Staedion namelijk sprake van een onmiddellijk dreigend gevaar ter afwending waarvan de redelijke en doelmatige maatregelen ten behoeve van de verzekeraars zijn genomen. Omdat ook de nodige vezels op de inboedelgoederen waren neergeslagen en deze aanleiding tot onverantwoord hoge luchtconcentraties konden geven, kon vanuit gezondheidsoptiek niet worden volstaan met verwijdering van asbestplaten.[8] De rechtbank stelt verzekeraars in het gelijk en wijst de vordering van Staedion af. In hoger beroep voert Staedion onder meer aan dat de vraag of de omstandigheden van het geval de door de verzekerde getroffen maatregelen rechtvaardigen, moet worden

40

beoordeeld naar het moment waarop hij tot die maatregelen heeft besloten en dat, indien de verzekerde er geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij op dat moment de situatie gevaarlijker heeft ingeschat dan deze (naar achteraf wellicht blijkt) in werkelijkheid is geweest, de verzekeraar haar niet kan tegenwerpen dat de getroffen maatregelen geheel of ten dele een overbodig karakter hebben gehad.

Het hof stelt Staedion (grotendeels) in het gelijk en overweegt hiertoe het volgende: “5 Op zichzelf staat tussen partijen niet ter discussie dat zelfs een incidentele blootstelling aan asbest(deeltjes) kan leiden tot een asbestgerelateerde ziekte.( …) Naar het oordeel van het hof kon Staedion op basis van dit advies door BME en gezien de al ontstane grote maatschappelijke onrust, in redelijkheid tot de beslissing komen tot (directe) sanering over te gaan. Staedion kon en mocht op het moment van het nemen van haar beslissing uitgaan van een reëel gevaar voor de gezondheid van de bewoners van de onderhavige woningen, dat alleen door het treffen van een bijzondere maatregel (te weten directe sanering) kon worden opgeheven. Als eigenaar/verhuurder van een groot aantal woningen rustte op Staedion in dit verband een (dringende) maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht ten opzichte van derden (zowel huurders als overige bewoners) om gezondheidsschade in de woningen te voorkomen. Latere inzichten of ontwikkelingen met betrekking tot het daadwerkelijke gevaar van asbestbesmetting zijn daarbij niet van belang, zelfs niet wanneer uiteindelijk (objectief) vastgesteld zou kunnen worden dat er in werkelijkheid geen (of een verwaarloosbaar) gevaar van besmetting heeft bestaan en de sanering derhalve niet noodzakelijk was. Dit alles betekent dat in dit geval sprake is van bereddingskosten in de zin van artikel 283 K die naar het oordeel van het hof voor vergoeding in aanmerking komen.”

De Hoge Raad stelt voorop dat het hof klaarblijkelijk de volgende maatstaf voor de vergoeding van bereddingskosten heeft gehanteerd: “3.4 De kosten die een verzekerde heeft gemaakt ter voldoening aan zijn verplichting het intreden van schade te voorkomen of ingetreden schade te beperken, komen voor vergoeding in aanmerking als de verzekerde in redelijkheid heeft mogen aannemen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen en als deze maatregelen, die, ook als daartoe een andere verplichting bestond, ten bate van de verzekeraar moeten zijn gemaakt, redelijk en doelmatig zijn. Een en ander moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de verzekerde tot het nemen van maatregelen heeft besloten. De verzekerde mag daarbij in beginsel afgaan op het advies van ingeschakelde deskundigen, tenzij de verzekerde wist of had behoren te weten dat dit advies niet op deugdelijke gronden berustte.”

De Hoge Raad haalt de overwegingen van het hof aan (zie hierna onder 3, punt 1), daarbij overwegende dat het hof terecht oordeelde dat Staedion mocht afgaan op het advies van BME en dat Staedion in redelijkheid mocht besluiten dat onmiddellijke en volledige sanering van de woningen en de zich daarin bevindende inboedelgoederen noodzakelijk was.

Het ingediende cassatieberoep wordt verworpen door de Hoge Raad: “3.5 De vraag of in dit geval sprake is geweest van een onmiddellijk dreigend gevaar, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De beoordeling hiervan is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat dit oordeel in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het hof heeft zijn oordeel toereikend gemotiveerd. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Daarop stuiten de onderdelen I en II van het middel af.”

Inmiddels heeft het Hof Arnhem op 26 oktober 2010 [9] in een andere Staedion-zaak (tegen verzekeraar Axa) een arrest gewezen dat de door de Hoge Raad (in de hiervoor besproken Staedion-zaak) uitgezette lijn volgt.

3.Commentaar

41

Na deze algemene bespreking sta ik stil bij de hiervoor genoemde (deel)vragen die in de besproken arresten aan de orde komen.

1.Wanneer is sprake van een onmiddellijke dreiging van schade en — meer in het bijzonder — wie bepaalt dat?

Allereerst de vraag wanneer sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar. In de Staedion-zaak[10] wordt in cassatie Onderdeel II (miskenning ‗onmiddellijk dreigend gevaar‘-criterium) uitvoerig ingegaan op het onderwerp ‗onmiddellijk dreigend gevaar‘.

Verzekeraars trachten aan te tonen dat hiervan geen sprake is. Hiertoe voeren zij onder meer aan dat de kans dat een incidentele blootstelling leidt tot een aan asbest gerelateerde ziekte verwaarloosbaar klein zou zijn. Volgens dit onderdeel is het hof voornamelijk tot het oordeel gekomen dat sprake is van bereddingsmaatregelen omdat de saneringsmaatregelen, volgens de uitkomsten van het onderzoek, zoals verricht door BME, en de daardoor ontstane maatschappelijke onrust, geïndiceerd waren en de maatregelen tevens in het belang van verzekeraars waren getroffen.

In navolging van het hof kon Staedion, naar het oordeel van de Hoge Raad op basis van het advies van BME en gezien de al ontstane grote maatschappelijke onrust, in redelijkheid tot de beslissing komen tot (directe) sanering over te gaan. Of, in de woorden van de Hoge Raad:[11] “Het hof heeft daarbij geoordeeld dat Staedion mocht afgaan op het advies van BME en dat Staedion in redelijkheid mocht besluiten dat onmiddellijke en volledige sanering van de woningen en de zich daarin bevindende inboedelgoederen noodzakelijk was. Het hof heeft in het bijzonder in aanmerking genomen dat (i)

blootstelling aan asbest kan leiden tot daaraan gerelateerde ziekten en in het algemeen een (ernstig) gevaar oplevert voor de gezondheid, en (ii) uit een rapport van een op dit gebied deskundig bureau blijkt dat dit gevaar in het onderhavige geval in zodanige mate aanwezig was dat sanering van de woningen op korte termijn dringend noodzakelijk was.

Hieruit kon het hof (…) de conclusie trekken dat Staedion mocht aannemen dat van een onmiddellijk dreigend gevaar sprake was, ook al zou over de juistheid van het advies van BME achteraf wellicht ook anders kunnen worden gedacht.”

De uitspraak past in de lijn zoals deze in het Forbo/Centraal Beheer-arrest in 1997 is uitgezet; ook daarin werd grote waarde gehecht aan het advies van deskundigen en de overheid. Tevens speelde de ontstane maatschappelijke onrust een grote rol. [12] Hof, Hoge Raad en A-G Wuisman lijken in deStaedion-zaak nog een stapje verder te gaan.

Immers, eerst wordt uit de door het hof vastgestelde omstandigheden afgeleid dat de verzekerde op grond van een advies van een kundig onderzoeksbureau is uitgegaan van het bestaan van een reëel gevaar voor de gezondheid van een vrij groot aantal personen.

Vervolgens wordt aangenomen dat een onverwijld optreden tot afwending of beperking van die bedreiging geboden is en dat het hof een dergelijke situatie terecht onder het voor de toepasselijkheid van art. 283 K vereiste ‗onmiddellijk dreigend gevaar‘ schaart.

Terecht wijst A-G Wuisman erop dat uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden blijkt dat het hof is uitgegaan van een situatie, waarin sprake was van een zodanige bedreiging voor de gezondheid van een vrij groot aantal personen dat een onverwijld optreden tot afwending of beperking van die bedreiging geboden is.

Vervolgens neemt hij aan dat het hof een dergelijke situatie onder het voor de toepasselijkheid van art. 283 K vereiste ‗onmiddellijk dreigend gevaar‘ schaart.

In de Staedion-zaak is voorts aan de orde gekomen dat volgens verzekeraars de aangetroffen asbestconcentraties zodanig dicht bij het VR (Verwaarloosbaar Risico)niveau lagen dat hierbij slechts van een verwaarloosbaar gezondheidsrisico sprake is, waardoor het uitblijven van een (dadelijke, algehele en zeer kostbare) sanering geen toerekenbare gevaarzetting (in de zin van o.a. het Kelderluik-arrest) oplevert.

Verzekeraars hebben zich er expliciet op beroepen en uitvoerig betoogd dat er

42

(nagenoeg) geen gevaar bestond voor de gezondheid, aangezien de door BME in de woningen aangetroffen concentraties asbestdeeltjes veel dichter bij het hiervoor genoemde VR-niveau liggen dan bij het MTR-niveau (Maximaal Toelaatbaar Risico) als bedoeld in de Regeling Bouwbesluit materialen 1998. Alles beneden het MTR-niveau is volgens verzekeraars in feite een schemergebied, waarbij het zogeheten ALARA-principe geldt (te weten ‗as low as reasonably achievable‘) en waarbij de gemeente een grote vrijheid heeft om al dan niet over te gaan tot een saneringsaanschrijving. In dit geval was er geen saneringsaanschrijving, maar dit punt kon naar het oordeel van het hof terzijde worden geschoven omdat Staedion een eigen beoordelingsruimte had: “Bij gebreke van meer nauwkeurig bepaalde (en algemeen geldende) saneringsnormen, had Staedion, bezien vanuit haar eigen maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht als eigenaar/verhuurder van een groot contingent woningen, een zekere beoordelingsruimte om, gelet op alle betrokken belangen, al dan niet tot sanering over te gaan. Staedion kon, als gezegd, op basis van het dringende advies van BME in redelijkheid tot haar beslissing komen.”

Behalve in het Staedion-arrest is de vraag wanneer sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar ook besproken in het meergenoemde arrest HDI/SGS. Daarin wordt nog eens geëxpliciteerd dat ook een maatregel ter afwending van het gevaar van een gedekte vermogensschade een bereddingsmaatregel kan zijn. In de concrete omstandigheden van die zaak moet dan wel blijken dat als de verzekerde met succes aansprakelijk zou kunnen worden gesteld, de daaruit voortvloeiende vermogensschade ook gedekt zou zijn. Met andere woorden er zal niet alleen moeten worden aangegeven waarom afgifte van de cacao niet mogelijk was, maar ook of na een succesvolle aansprakelijkstelling de vermogensschade gedekt zou zijn.

A-G Wuisman verwoordt het als volgt:[13] “Het onderdeel maakt er onder II, 1b vooral bezwaar tegen dat het hof maatregelen ter voorkoming van een onmiddellijk dreigend gevaar van aansprakelijkstelling als bereddingskosten in de zin van art. 283 K beschouwt. Bij bereddingskosten moet het volgens het middelonderdeel gaan om bijzondere maatregelen ter voorkoming of beperking van onmiddellijk dreigende gedekte schade”.

“Het hof verwijst in rov. 18 van zijn bestreden arrest naar het standpunt van de verzekeraar dat bereddingskosten geen kosten zijn ter voorkoming van claims maar kosten ter voorkoming van een schadeveroorzakend evenement of kosten ter beperking van schade. Ik kan rov. 18 niet anders lezen dan dat het hof geen afstand neemt van de opvatting van de verzekeraar over wat bereddingskosten zijn. Die uitleg van rov. 18 ligt ook voor de hand, omdat het standpunt van de verzekeraar in overeenstemming is met hetgeen hierover in de literatuur is geschreven.”

Vervolgens echter stuit A-G Wuisman op een onvolkomenheid in het oordeel van het hof: “het hof brengt in rov. 17 de maatregel van het schoonmaken en verplaatsen van de cacao telkens in verband met de dreigende aansprakelijkheid van SGS. Het hof spreekt zelfs over een onmiddellijk dreigend gevaar van aansprakelijkheid. Hierom dient het m.i. bij bereddingskosten nu juist niet te gaan. Ik meen dat het hof onvoldoende duidelijk heeft uitgezet dat de kosten die SGS heeft gemaakt kosten ter beperking van schade van een derde zijn. Ik meen dat het middelonderdeel om deze reden dient te slagen. Het arrest van het hof is in dit opzicht niet voldoende begrijpelijk. Het hof lijkt van een onjuist begrip van wat bereddingskosten zijn te zijn uitgegaan.”

Samenvattend kan gesteld worden dat bij de beoordeling van de situatie of er sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar grote waarde wordt gehecht aan het oordeel van deskundigen en de overheid. Tevens heeft de verzekerde bij de inschatting van dit gevaar — binnen bepaalde grenzen — een eigen beoordelingsruimte, Van belang is voorts, zoals Wuisman in het hierboven als laatst opgenomen citaat terecht aangeeft, dat het bij de bereddingsplicht bij aansprakelijkheidsverzekeringen gaat om kosten ter beperking van schade van een derde (en niet om kosten ter voorkoming van aansprakelijkheid).

43

2.Welke maatregel is te beschouwen als bereddingsmaatregel en hoe verhoudt deze zich tot het verzekerde risico?

Verzekeraars voeren in de Staedion-zaak aan dat ter afwending van het onmiddellijk dreigend gevaar volstaan had kunnen en dienen te worden met het sluiten/ontruimen van de woningen respectievelijk met het geven van een duidelijke en klemmende waarschuwing aan de bewoners tegen elk voortgezet gebruik van besmette inboedelgoederen. Een punt waarover Wansink terecht opmerkt dat dit te weinig aandacht heeft gekregen in de procedure.[14] De relatief geringe kosten van die maatregelen zouden, zo stellen zij, op grond van art. 283 K bij de verzekeraars in rekening kunnen zijn gebracht. In zijn conclusie stelt Wuisman dat deze klacht faalt omdat zij, naar het voorkomt, stoelt op een onjuiste opvatting omtrent de betekenis die bij art. 283 K aan het belang van de aansprakelijkheidsverzekeraar toekomt: “Die betekenis is in beginsel hiertoe beperkt dat het belang van de verzekeraar meebrengt dat hij alleen dan tot vergoeding van bereddingskosten zal zijn gehouden, indien en voor zover de beredding betrekking heeft op het voorkomen of beperken van schade, waarvoor de aansprakelijkheidsverzekering dekking biedt. Is dat het geval dan wordt het belang, dat de verzekeraar zich met de aansprakelijkheidsverzekering heeft aangetrokken, gediend en is voldaan aan het vereiste voor toepassing van artikel 283 K dat de beredding betrekking heeft op een belang van de verzekeraar. Welke bereddingsmaatregelen redelijk zijn en welke kosten in dat verband redelijkerwijs mogen worden gemaakt, zijn vragen waarvan de beantwoording in ieder geval niet uitsluitend afhankelijk dient te worden gesteld van het financiële belang van de verzekeraar.

Welke maatregelen van beredding zijn geboden, zal dan ook moeten worden beoordeeld naar wat in redelijkheid dient te worden ondernomen om het onmiddellijk dreigende gevaar van schade voor die derde te keren of om de schade, die uit de reeds plaatsgevonden hebbende aantasting voor die derde kan voortvloeien, zoveel mogelijk voor die derde te beperken.”

Het financiële belang van de verzekeraar zal wel nog deze rol kunnen spelen bij de beslissing over de te nemen maatregelen en de in verband daarmee te maken kosten. In de aanwezigheid van een verzekering mag echter geen aanleiding worden gevonden om meer kosten te maken dan bij afwezigheid van de verzekering zouden worden gemaakt, zo vervolgt Wuisman.

Dit is allemaal waar, maar toch zal mijns inziens hier nog steeds als uitgangspunt hebben te gelden de vraag welke maatregelen geboden waren ter voorkoming van verdere schade, als het risico zich inmiddels heeft verwezenlijkt, of zoals in de onderhavige arresten aan de orde is, ter afwending van een onmiddellijk dreigend gevaar. In de Staedion-zaak zou het gevaar geweken zijn indien de bewoners het huis niet meer zouden mogen betreden. Dat dit niet wenselijk is en natuurlijk geen oplossing vormt voor de bewoners moge duidelijk zijn, maar dit staat los van het vraagstuk van het ‗onmiddellijk dreigend gevaar‘. Het lijkt erop dat dit punt in deze zaak wat op de achtergrond is geraakt. Overigens ligt het in de rede dat de kosten van vervangende huisvesting onder omstandigheden bij de verzekeraar (als bereddingskosten) te verhalen zouden zijn. Dat deze kosten een veelvoud zouden kunnen van de kosten van sanering van de woningen, spreekt voor zich.

In de SRA-zaak is voor dit aspect meer aandacht. In deze zaak moest worden vastgesteld of de verwezenlijking van dat laatste risico ten tijde van het treffen van de maatregel ophanden, dat wil zeggen onmiddellijk dreigend was. In samenhang daarmee, aldus het hof, moet worden beoordeeld of SRA met de door haar gekozen maatregel binnen redelijke grenzen is gebleven, waarbij met name acht moet worden geslagen op de mate van dreiging, de omvang van de verzekerde schade die bij verwezenlijking van het risico te verwachten was en de kosten van de maatregel.

Het tijdsverloop tussen het naar beneden komen van de plafonds (ongeveer een per maand, maar tussen het tweede en het derde incident is slechts een week verstreken)

44

rechtvaardigde niet de verwachting dat iedere week een plafond naar beneden zou vallen. SRA kon er volgens het hof echter wel van uitgaan dat het gebeuren zich binnen enkele weken zou herhalen. De kans op het bezwijken van verankeringen kon volgens de rapportage van de deskundige worden verminderd door water in de plafonds af te tappen en aldus een gewichtsvermindering van ongeveer 5% te bewerkstelligen. Deze maatregel zou slechts enkele uren werk vergen en zou zonder bezwaar kunnen worden uitgevoerd omdat het kantoorgebouw nog niet in gebruik was.

Na het aftappen van het water zou de onmiddellijke dreiging van gevaar geweken zijn en zou SRA de tijd hebben gehad om (voor eigen rekening) de beugels te vervangen. Deze actie van SRA zou vereist zijn, omdat anders te verwachten was dat het uiteindelijke schadebedrag van de materiële beschadiging het thans gevorderde schadebedrag zou benaderen. Zoals hiervoor bij de behandeling van het arrest gesteld, het aanbrengen van extra beugels voldeed als bereddingsmaatregel wel aan het vereiste van subsidiariteit, omdat er geen goedkopere maatregel beschikbaar was die hetzelfde effect had. De maatregel voldeed echter niet aan het vereiste van proportionaliteit, omdat de kosten ervan in geen enkele verhouding stonden tot de omvang van de verzekerde schade die ten tijde van het treffen van de maatregel realiter te verwachten was.[15] Een dergelijk oordeel zou ook in deStaedion-zaak reëel zijn geweest. Mogelijk is het verschil in beoordeling veroorzaakt door het verschil in dreiging — continue in een woning met asbest versus iedere week een plafonddeel — en een verschil in schade en polisdekking — ernstig letsel versus alleen materiële schade.

Slechts kosten die verband houden met hetgeen verzekerd is, zijn gedekt. In lijn daarmee is met betrekking tot de aansprakelijkheidsverzekering in de arresten HDI/SGS en Staedion de vraag gesteld of de kosten van maatregelen ter afwending van een onmiddellijke dreiging van gevaar van schade voor derden die onder de in het geding zijnde aansprakelijkheidsverzekering gedekt zouden zijn, bereddingskosten zijn. Deze vraag is in beide arresten bevestigend beantwoord. Dit is in lijn met de heersende opvatting.[16] 3.Maakt het uit of er een verplichting uit anderen hoofde bestaat om de schade te voorkomen/verminderen?

Als algemene regel geldt dat niet voor vergoeding in aanmerking komen kosten van maatregelen die moeten worden beschouwd als normale voorzorgen. Wuisman overweegt in zijn conclusie voor het Staedion-arrest dat: “Het hof, om het anders te zeggen, het treffen van de saneringsmaatregelen van Staedion duidelijk niet [ziet] als een geval van het betrachten van de normale en gebruikelijke zorg ter voorkoming in het algemeen van schade-evenementen.”

De A-G raakt daarmee aan de grens met de normale voorzorgsmaatregelen die iedereen behoort te treffen, zoals het aanbrengen bijvoorbeeld van goede sloten. Dergelijke kosten vallen niet als bereddingskosten onder de polisdekking.[17] Iets anders is dat bij de aansprakelijkheidsverzekering de verzekerde ook in het kader van het aansprakelijkheidsrecht tot maatregelen ter voorkoming en/of beperking van schade voor derden gehouden kan zijn. Denk aan bewaarneming (HDI/SGS), aanneming van werk (Delta Lloyd/SRA) of verhuur (Staedion). In dat geval staat ‗een samenloop‘ aan de aanspraak op vergoeding van bereddingskosten niet in de weg. Aldus met zoveel woorden ook de Hoge Raad in het Amercentrale-arrest:[18] “(…) dat ook het feit dat de verzekerde in geval van aansprakelijkheidsverzekering de maatregelen tot voorkoming of beperking van de schade ten gevolge van het evenement veelal (mede) treft, omdat hij uit andere hoofde tot het nemen van deze maatregelen gehouden is dan wel daarbij zelf belang heeft, geen reden is om art. 283 niet van toepassing te achten op aansprakelijkheidsverzekering, aangezien dit feit zich ook bij andere vormen van schadeverzekering kan voordoen en ook dan niet in de weg staat aan de toepasselijkheid van voormeld artikel.”

45

In het arrest Delta Lloyd/SRA wordt door het hof vastgesteld dat SRA de maatregel in kwestie, die een definitieve oplossing bood voor het probleem van de onbetrouwbare verankeringen, ook zonder het bestaan van een bereddingsplicht had moeten treffen, omdat zij daartoe verplicht was jegens haar opdrachtgeefster Redec. De strekking van de wettelijke regeling inzake de bereddingskosten leidt in dit geval dan ook niet dwingend tot het oordeel dat de kosten van de maatregel door Delta Lloyd moeten worden vergoed. Niettemin kan SRA in beginsel aanspraak maken op vergoeding van de kosten van de maatregel als komt vast te staan dat SRA die maatregel na de verwezenlijking van het risico of toen de verwezenlijking van het risico ophanden was, binnen redelijke grenzen heeft genomen om schade te voorkomen of te verminderen. Oftewel: dat het evenement en de daaruit ontstane schade, de beredding weggedacht, onder de dekking zou vallen. Dat de getroffen maatregelen in casu als ‗overdone‘ werden beschouwd en daardoor niet voor vergoeding in aanmerking kwam doet aan dit uitgangspunt niet af.

In de Staedion-zaak zou mogelijk op grond van de huurovereenkomst aansprakelijkheid ten opzichte van de bewoners bestaan. Hier is nog aangevoerd dat een beroep op een exoneratie zou kunnen worden gedaan, zoals opgenomen in de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst van Patrimonium. Ervan uitgaande dat in de specifieke omstandigheden van dit geval, (tevens) sprake zou zijn geweest van een onrechtmatige daad jegens de huurders, zou een beroep op die contractuele bepaling Staedion niet hebben gebaat. Overigens wijst het hof erop dat ook binnen de contractuele huurverhouding(en) een beroep op deze (exoneratie)clausule in de hiervoor bedoelde specifieke omstandigheden, naar redelijke verwachting, geen kans van slagen zou hebben gehad, zodat aansprakelijkheid op grond van de huurovereenkomst overeind blijft.

In de HDI/SGS-zaak wordt eveneens aandacht besteed aan de bewaarnemingsovereenkomst en ook hier wordt mijns inziens met recht geconcludeerd dat dit los staat van de verplichting tot beredding.

Concluderend kan gesteld worden dat in de drie arresten de in het algemeen geldende regel bevestigd is, dat wanneer een verplichting op grond van beredding samenvalt met een andere verplichting, dit de verzekeraar niet bevrijdt van zijn verplichting tot betaling van bereddingskosten.[19] 4.Hoe zit het met te laat getroffen maatregelen? Kan gesteld worden dat de schade in zo’n geval met goedvinden (of zelfs door eigen schuld) van de verzekerde is veroorzaakt?

In verband met het onmiddellijkheidsvereiste (voorkoming van schade in verband met onmiddellijke dreiging) komt de vraag op wat rechtens is als gezegd kan worden dat maatregelen eerder hadden moeten worden getroffen. In de Staedion-zaak wordt erover geklaagd dat het hof niet, althans niet gemotiveerd, heeft gerespondeerd op het betoog dat Staedion al lang vóór medio januari 2000 bekend was met de aanwezigheid van asbesthoudende platen in de 309 woningen. Zij zou het hebben laten aankomen op ‗maatschappelijke onrust‘ en ‗overheidsbemoeienis‘, ten einde de gemaakte saneringskosten onder de noemer van een onmiddellijk dreigend gevaar voor rekening van de verzekeraars te kunnen laten komen.

Door het hof is vastgesteld (r.o.v. 11) dat tot de sanering van de 309 woningen pas is overgegaan nadat en omdat door het door BME met betrekking tot die woningen verrichte onderzoek duidelijk is geworden dat zich bij deze woningen een asbestbesmetting van zodanige ernst voordeed dat het treffen van directe maatregelen was geboden. A-G Wuisman is van mening dat die vaststelling een verwerping inhoudt van het hiervoor genoemde betoog van verzekeraars. Hier valt mijns inziens tegenin te brengen dat de vaststelling door BME dat er sprake is van asbestbesmetting niet zonder meer duidelijk maakt dat Staedion als grote woningbouwvereniging niet eerder op de hoogte was van deze mogelijkheid. Daarnaast valt wellicht nog aan te nemen dat zij op de hoogte had behoren te zijn. Onder omstandigheden zou zelfs sprake kunnen zijn van

46

strijd met een maatschappelijke plicht tot het waken tegen het ontstaan van schade en zelfs van roekeloosheid, zoals Vloemans en Krenning betogen. Dit zou het geval kunnen zijn bij een woningbouwvereniging die ervan op de hoogte is dat niet hechtgebonden asbest in haar huizen is verwerkt, maar nalaat om deze te verwijderen. Zoals Wansink naar mijn mening terecht opmerkt, is dit zeker voorstelbaar, maar is het de vraag wat de waarde van deze vaststelling is nu aansprakelijkheidsverzekeraars in hun polisvoorwaarden in de regel pas bij opzet de schade afwijzen. Wansink geeft aan dat als het gaat om aspecten van verzekeringsdekking, een beroep op misbruik van verzekering meer kans van slagen kan hebben.[20] Hierbij past de kanttekening dat ook dit beroep slechts in zeer uitzonderlijke situaties zal worden toegestaan.[21] Gesteld kan dus worden dat onder omstandigheden sprake kan zijn van een bepaalde mate van schuld van de verzekerde aan het ontstaan/verergeren van de schade. Als dit het geval is, zal zorgvuldig moeten worden bekeken of dit op polisniveau wel betekenis heeft. Immers, niet altijd zal dit een verval van het recht op dekking met zich brengen.

Bij aansprakelijkheidsverzekeringen zal een afwijzing van de kosten op deze grond (door de gehanteerde opzetuitsluiting) niet snel aan de orde zijn.

5.Mag een verzekeraar die op de hoogte was van de maatregelen die werden getroffen (of zelfs stelde dat de verzekerde door moest gaan met zijn actie), desondanks weigeren de kosten te vergoeden?

In de Staedion-zaak geeft A-G Wuisman aan dat het minder aanspreekt dat verzekeraars zich bekreunen over de getroffen maatregelen en de daaraan verbonden kosten, omdat zij al vóór de aanvang van de uitvoering van de saneringsmaatregelen, waarvoor een vergoeding wordt verlangd, van die maatregelen kennis hebben genomen. Niet is gesteld of gebleken dat er van de zijde van verzekeraars duidelijk geprotesteerd is tegen het nemen van die maatregelen of het maken van de aan die maatregelen verbonden kosten.

Onder deze omstandigheid laat het achteraf alsnog bezwaar maken tegen de getroffen maatregelen en de daaraan verbonden kosten zich minder goed verenigen met de garantie in lid 2 van art. 283 K dat de verzekeraar de bereddingskosten vergoedt.

Daarentegen wordt in de SRA-zaak door het hof overwogen dat aan weigering de kosten te vergoeden niet afdoet dat Delta Lloyd te kennen heeft gegeven dat SRA moest doorgaan met het aanbrengen van extra beugels. Door de aanwijzing is SRA niet in een slechtere positie geraakt dan zij anders zou zijn geweest. Zij was immers voor de aanwijzing al met de werkzaamheden begonnen en aangenomen moet worden dat zij die hoe dan ook zou hebben voltooid, omdat zij daartoe een gehoudenheid jegens haar opdrachtgeefster had.

Mijns inziens mag van een verzekeraar die op de hoogte is van getroffen of nog te nemen maatregelen, verwacht worden dat hij — zo hij deze kosten niet wil vergoeden — dat onmiddellijk aangeeft aan de verzekerde. Voor het geval hij de verzekerde een aanwijzing geeft of heeft gegeven om de maatregelen te treffen of om daarmee door te gaan, ligt het in de rede hem niet de ruimte te laten een aanspraak op vergoeding van de kosten alsnog af te wijzen. Mocht de verzekeraar hierover in het kader van zijn onderzoek nog geen standpunt kunnen innemen, dan dient hij naar mijn mening ondubbelzinnig kenbaar te maken dat de kosten mogelijk niet gedekt zijn.

Conclusie Een beschouwing van bovenstaande arresten laat zien dat er op het punt van de beredding overeenstemming is op een aantal punten. Duidelijk is, dat slechts kosten die verband houden met hetgeen verzekerd is, gedekt zijn. Met betrekking tot de aansprakelijkheidsverzekering is in de arresten HDI/SGSen Staedion de vraag gesteld of kosten van maatregelen ter voorkoming van een onmiddellijke dreiging van gevaar van schade voor derden (onder een aansprakelijkheidsverzekering) gedekt zijn. Dit is het geval als kan worden aangetoond dat de daaruit voortvloeiende schade ook gedekt zou zijn. Dit is in lijn met de heersende opvatting, maar in de arresten komt duidelijk een

47

worsteling met dit onderwerp naar voren. Hoewel het punt duidelijk is, laat het zich blijkbaar in de praktijk lastig toepassen.

Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar wordt in de Staedion-zaak — in lijn met eerdere rechtspraak — grote waarde gehecht aan het oordeel van deskundigen en de overheid. De verzekerde heeft bij de inschatting van het risico — tot op zekere hoogte — een eigen beoordelingsruimte.

Voorts is in de drie arresten de in het algemeen geldende regel bevestigd dat wanneer een verplichting tot beredding ex art. 7:957 BW (of 283 K oud) samenvalt met een andere verplichting tot voorkoming en /of beperking van schade voor derden in het kader van het aansprakelijkheidrecht, dit de verzekeraar niet bevrijdt van zijn verplichting tot vergoeding van bereddingskosten.

Onder omstandigheden kan sprake zijn van een bepaalde mate van schuld van de verzekerde aan het ontstaan/verergeren van de schade. Als dit het geval is, zal zorgvuldig moeten worden bekeken of dit op polisniveau wel betekenis heeft. Niet altijd zal dit namelijk een verval van het recht op dekking met zich brengen. Van belang is hierbij de wettelijke of de door verzekeraar op polisniveau gehanteerde schulduitsluiting.

Bij aansprakelijkheidsverzekeringen zal een afwijzing van de kosten door de gehanteerde opzetuitsluiting niet snel aan de orde zijn. Betwijfeld kan worden of een beroep op misbruik van verzekering, dat immers alleen in uitzonderlijke situaties kan worden gebruikt, de verzekeraar wel te hulp kan schieten.

Daarnaast zijn er ook grote interpretatieverschillen. Zo laat de Staedion-zaak zien dat er erg ruim naar de noodzaak van de te nemen bereddingsmaatregelen toe wordt geredeneerd. De vraag welke maatregelen nu echt nodig zijn ter beredding wordt wat uit het oog verloren, terwijl in de Delta Lloyd/SRA-situatie veel strikter wordt vastgehouden aan de eisen die aan beredding en vergoeding van de daarbij behorende kosten worden gesteld.

In de arresten HDI/SGS en Staedion komt ten slotte aan de orde het punt dat verzekeraars op de hoogte waren van getroffen of nog te nemen maatregelen en desondanks weigeren deze te vergoeden. Onder die omstandigheden mag mijns inziens van een verzekeraar verwacht worden dat hij onmiddellijk aangeeft aan de verzekerde dat deze kosten niet vergoed zullen worden. Voor het geval hij de verzekerde een aanwijzing geeft of heeft gegeven om de maatregelen te treffen of om daarmee door te gaan, ligt het in de rede hem niet de ruimte te laten een aanspraak op vergoeding van de kosten alsnog af te wijzen. Mocht de verzekeraar hierover in het kader van zijn onderzoek nog geen standpunt kunnen innemen, dan dient hij naar mijn mening ondubbelzinnig kenbaar te maken dat de kosten mogelijk niet gedekt zijn.

Voetnoten [1] [2] [3] [4] [5] [6]

[7] [8]

Mr. M.M.R. van Ardenne-Dick is als universitair docent verbonden aan het Verzekeringsinstituut EUR. NJ 2011/179, besproken in RAV2011/69.

De uitkomst van deze procedure is mij niet bekend.

RAV 2011/55, LJNBP6224.

Op welke grond dit gebeurd is, blijkt niet uit het arrest.

De grieven I t/m III bestrijden het oordeel dat de drie schadevoorvallen en het treffen van de maatregel zich hebben afgespeeld binnen de verzekerde onderhoudstermijn. Dit onderwerp laat ik verder buiten beschouwing.

NJ2007/641.

In de procedure worden de kosten van de verwijdering van deze platen niet gevorderd, niet ter discussie staat blijkbaar dat zij niet onder de dekking vallen.

48

[9] [10] [11] [12] [13] [14] [15]

[16]

[17] [18] [19] [20]

[21]

Zaaknr. 104.004.594 n.g.

HR 30 november 2007, NJ2007/641.

R.o. 3.7 van de Hoge Raad inzake Staedion.

HR 2 mei 1997, NJ1998/281.

Conclusie A-G Wuisman onder 3.11 en 3.12.

J.H. Wansink, ‗Kroniek van de algemene aansprakelijkheidsverzekering 20062008‘, AV&S 2008/45.

Vgl. Hof ‘s-Gravenhage 30 januari 1990, NJ 1990/757. Het hof kwam in dit arrest tot de slotsom dat de getroffen maatregelen slechts gedeeltelijk voor vergoeding onder de noemer bereddingskosten vielen. Het betrof hier een verwijdering en afvoer van vervuilde grond uit een winterbed van de Maas. Slechts de verwijdering en het inladen van de vervuilde grond in een schip viel onder de noemer beredding, de afvoer van de grond niet.

Asser/Clausing & Wansink, nr. 397. Zie ook In zijn conclusie voor het Staedionarrest waar Wuisman stelt dat bij een aansprakelijkheidsverzekering, voor zover in de polis niet anders is bepaald, de aan de naleving van de bereddingsplicht verbonden kosten voor vergoeding door de verzekeraar in aanmerking komen.

Zie over dit onderwerp nader Asser/Clausing & Wansink 2007/ 402.

HR 13 juni 1975, NJ1975/509.

Asser/Clausing & Wansink, nr. 402.

A.L. Krenning en N. Vloemans, ‗Bereddingskosten in het verzekeringsrecht/Sanering van woningen in verband met asbestverontreiniging‘, NTHR2008-1, p. 21 e.v. Wansink maakt hierbij de kanttekening dat juridisch relevant is de vraag op welke rechtsgrond de verzekeraar dekking zou kunnen weigeren. Roekeloosheid valt af, omdat aansprakelijkheidsverzekeraars doorgaans alleen opzet uitsluiten. J.H. Wansink, ‗Kroniek van de algemene aansprakelijkheidsverzekering 20062008‘, AV&S 2008/45.

HR 12 januari 2007, NJ 2007/371. Zie over dit arrest Asser/Clausing & Wansink 2007/364.

49

LJN: BU6123, Rechtbank Rotterdam , 373639 / HA ZA 11-562 Datum uitspraak: 23-11-2011 Datum publicatie: 28-11-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht, productieverzekering, uitleg voorwaarden, vertegenwoordiging door expert Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 373639 / HA ZA 11-562 Vonnis van 23 november 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HAZAZAH FILM & PHOTOGRAPHY B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. R. van Dongen, tegen 1. de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. R. Gruben, 2. de commanditaire vennootschap AON NEDERLAND C.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. C.W.M. Lieverse.

Partijen zullen hierna Hazazah, HDI en Aon genoemd worden.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 18 mei 2011 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken; - de brief van 20 september 2011 van mr. Meijboom (namens mr. Van Dongen) met de ter comparitie genomen akte overlegging aanvullende producties tevens houdende akte nadere onderbouwing na tussenvonnis; - het faxbericht van 22 september 2011 van mr. Meijboom, met een productie;

50

-

het proces-verbaal van de op 4 oktober 2011 gehouden comparitie van partijen; het faxbericht van 19 oktober 2011 van mr. Meijboom; de brief van 19 oktober 2011 van mr. Gruben; het faxbericht van 24 oktober 2011 van mr. Meijboom.

Ter comparitie van partijen is bepaald dat de zaak weer op de rol zou komen van 23 november 2011 voor vonnis.

Tijdens de comparitie van partijen is steeds een griffier aanwezig geweest. De griffier heeft tijdens de zitting - voortdurend typend - aantekeningen gemaakt van hetgeen ieder der aanwezigen heeft gezegd. De op deze wijze door de griffier vervaardigde weergave van het besprokene beslaat in geprinte vorm 9 pagina's A4. Ter comparitie is met partijen afgesproken dat het proces-verbaal van de zitting buiten aanwezigheid van partijen zou worden opgesteld. Partijen werd verzocht eventuele relevante onjuistheden in het proces-verbaal vóór 24 oktober 2011 schriftelijk aan de rechtbank door te geven.

In geval van een schriftelijke reactie van één van partijen, zou de andere partij daar binnen veertien dagen op mogen reageren. Die eventuele reacties zouden als processtukken worden aangemerkt. Deze afspraak is vastgelegd in het proces-verbaal.

Mr. Meijboom heeft in zijn faxbericht van 24 oktober 2011 - derhalve een dag na de afgesproken reactietermijn - alsnog uitgebreid commentaar geleverd op de inhoud van het proces-verbaal van de zitting van 4 oktober 2011. De inhoud van dat commentaar is voor de rechtbank op diverse punten verrassend. Het commentaar stemt in belangrijke mate niet overeen met de perceptie van de rechtbank van hetgeen ter zitting feitelijk is medegedeeld en in het proces-verbaal is verwoord, en evenmin met de door de griffier tijdens de zitting gemaakte aantekeningen van hetgeen ieder van de aanwezigen heeft gezegd. Nu de verschillende perceptie van de rechtbank en Hazazah op hetgeen ter zitting is medegedeeld voor de in deze zaak te nemen beslissingen geen verschil maakt, zal de rechtbank niet op de details ingaan.

De feiten Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast: Hazazah houdt zich onder meer bezig met het uitvoeren en coördineren van mediaopdrachten, waaronder het produceren van televisie reclamespots.

Hazazah heeft op 25 maart 2009 door bemiddeling van assurantietussenpersoon Aon een doorlopende productieverzekering afgesloten met als ingangsdatum 1 januari 2009 (hierna: deverzekering). Hazazah is niet alleen verzekeringsnemer, maar ook verzekerde bij de verzekering. Het risico wordt gedragen door HDI (40%), Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (25%), Fortis Corporatie Insurance N.V. (20%) en NationaleNederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. (15%) (hierna: verzekeraars). HDI is (een van) de leidende verzekeraar(s) en daarmee aanspreekpunt voor Aon en Hazazah.

De sluitnota met polisnummer V0100081256 vermeldt onder meer het volgende: "Verzekerd bedrag EUR 1.000.000,00 als maximum verzekerd budget per productie.

Verzekerde interest Film-/ videoproducties w.o. ook wordt verstaan commercials en documentaires, danwel fotografie, waar en voorzover verzekerde het productie-risico loopt. (...)

Non-appearance / F.P.I. m.b.t.

- Regisseur (Director)

51

- Cameraman (D.O.P.) Dit v.w.b. de tevergeefs gemaakte- en/of nog te maken extra kosten voor die productie(s) welke op dat moment onder handen is (zijn) conform het ter verzekering opgegeven full budget tengevolge van uitval van de bovengenoemde personen. (...)"

De op de verzekering toepasselijke voorwaarden VV030-01 "NON-APPEARANCE CAST"VERZEKERING (hierna: de voorwaarden) vermelden onder meer het volgende: 6 Mededelingen Alle mededelingen die verzekeringnemer en verzekeraars aan elkaar dienen of wensen te doen gelden eveneens als gedaan zodra deze ter kennis van Aon zijn gebracht. (...)

8 "To follow"-bepaling De in de sluitnota dan wel op het polisblad of laatst afgegeven polisaanhangsel vermelde verzekeraars zullen de verzekeraar(s) die met een asterisk (*) staan aangegeven in alles volgens, ook in geval van coulancebetalingen. (...)

11 Verzekerde kosten Verzekeraars vergoeden tot ten hoogste het op het polisblad of laatst afgegeven aanhangsel vermelde verzekerde bedragen het volgende.

11.1 Indien voor de vastgestelde aanvang van de productie komt vast te staan, dat deze productie geen doorgang kan vinden: 11.1.1 de op het tijdstip waarop de afgelasting noodzakelijk wordt tevergeefs gemaakte en/of nog verschuldigde kosten, alsmede de kosten van afgelasting; 11.1.2 de kosten verbonden aan het ongedaan maken van de reeds getroffen voorbereidingen. (...)

11.4 Indien een verzekerde vervangbaar is zijn onder de verzekerde kosten eveneens begrepen de kosten van het inhuren van een plaatsvervanger, mist de schade door deze vervanging kan worden beperkt of verminderd. (...)

13 Verplichtingen in geval van schade 13.1 In geval van schade is verzekeringnemer verplicht onmiddellijk nadat tot afgelasting, voortijdige beëindiging, tijdelijke onderbreking of opschorting is besloten, Aon op de hoogte te stellen van de oorzaak en toedracht van de schade en alle bescheiden, zoals opgave van reeds gemaakte kosten, respectievelijk nog verschuldigde kosten e.d. ter beschikking te stellen, opdat verzekeraars de schade kunnen beoordelen en vaststellen. (...)

14 Schaderegeling 14.1 De schade en de omvang hiervan worden in onderling overleg tussen verzekeringnemer en verzekeraars en/of de door Aon namens verzekeraars benoemde expert(s) vastgesteld.

14.2 Is de in art. 14.1 bedoelde vaststelling niet mogelijk, dan wordt de schade getaxeerd door twee experts, één benoemd door verzekeraars en één benoemd door verzekeringnemer. Indien deze experts het eens zijn over het schadebedrag, zijn beide partijen hieraan gebonden. Alvorens tot taxatie over te gaan, benoemen de beide experts tezamen een derde expert, die bij gebrek aan overeenstemming tussen beide experts het schadebedrag bindend vaststelt, binnen de grenzen van de beide taxaties, na de beide experts gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben. (...)

Een e-mail van 6 februari 2009 van Hazazah aan Aon vermeldt onder meer het volgende: "Wij zijn gisteren gebeld door jullie [X] om ons te laten weten hoe te handelen omtrent de schadeclaim Non Appearanceverzekering voor onze shoot Plastic Heroes met de draaidagen 6 en 7 februari 2009.

52

Het gaat om onze regisseur [Y]. Hij heeft zich maandag 2 februari ziekgemeld, waarna wij niet meer van zijn diensten gebruik hebben kunnen maken.

In eerste instantie dacht hij dat hij geveld was door de heersende griep, de huisarts kon hij niet bezoeken en wilde ook niet naar hem komen omdat het 'heerst' zeg maar.

Het ziektebeeld veranderde echter in de loop van de week waarna de huisarts hem 5 februari heeft geadviseerd een maag/darmonderzoek te ondergaan in het ziekenhuis.

De heer [Y] is nog steeds ziek en in afwachting van uitslagen. De arts van het ziekenhuis heeft wel een doktersverklaring geschreven die op dit moment nog niet in ons bezit is.

Deze zal nog volgen.

Wij hebben nu in overleg met het reclamebureau een andere regisseur ingeschakeld zijnde [Z]. De eerste draaidag is nu in volle gang.

[X] heeft ons laten weten dat er geen expert ingeschakeld zal worden en dat jullie van ons een doktersverklaring en een specificatie van de kosten willen hebben die nu extra gemaakt worden.

We hopen in de loop van volgende week deze stukken aan te leveren.

Mochten wij verder nog akte moeten nemen dan horen wij dit graag."

Een brief, gedateerd 5 februari 2008, namens dr. [Q], maag- darm- en leverarts vermeldt onder meer het volgende: "Heden informeren wij u over Dhr [Y], geboren 9-1-1975, die wij vandaag met spoed zagen op de afdeling Maag- Darm- en Leverziekten in verband met verdenking op een bloeding in de tractus digestivus. (...)

Conclusie: Maagbloeding met multiple zweren in bulbus duodeni."

Een e-mail van 13 maart 2009 van Hazazah aan Aon vermeldt het volgende: "Zoals besproken zouden jullie nog een specificatie ontvangen voor de extra gemaakte kosten.

Dat zijn 2 draaidagen met onze regisseur [Z] a eur 12.000,- per dag.

Dus totaal eur 24.000,Mochten jullie nog meer informatie nodig hebben dan horen wij dit graag."

Aon heeft namens verzekeraars de heer [W], senior expert in dienst van [GAB] (hierna: GAB) ingeschakeld. [W] heeft een bezoek afgelegd aan het kantoor van Hazazah. Hij heeft een voorlopig en een eindexpertiserapport uitgebracht aan verzekeraars. Het voorlopig expertiserapport vermeldt dat de extra kosten om de productie af te ronden â‚Ź 20.000,00 hebben bedragen. Het eindexpertiserapport vermeldt dat de extra kosten â‚Ź 24.000,00 hebben bedragen. Bij brief van 14 augustus 2009 heeft GAB een door Hazazah te ondertekenen akkoordverklaring aan Hazazah doen toekomen. De akkoordverklaring vermeldt onder meer dat Hazazah verklaart akkoord te gaan met de door GAB "vastgestelde schade volgens navolgende taxatie: extra kosten, exclusief btw

EUR 24.000,00"

De akkoordverklaring vermeldt voorts de volgende tekst: "deze taxatie houdt geen erkenning van betalingsplicht dan wel erkenning van aansprakelijkheid van betrokken verzekeraars in"

53

Hazazah heeft de akkoordverklaring ondertekend en geretourneerd.

Het geschil Hazazah vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, HDI en Aon hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Hazazah, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, van: - € 24.000,00, vermeerderd met BTW en wettelijke (handels)rente; - € 2.250,58, subsidiair een bedrag overeenkomstig het rapport Voorwerk II; - de proceskosten, inclusief nakosten.

HDI en Aon voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Hazazah bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling Hazazah grondt haar vorderingen jegens HDI op de verzekeringsovereenkomst en jegens Aon op wanprestatie. Zij stelt daartoe - kort weergegeven - het volgende.

Hazazah heeft conform de verzekering met bijbehorende polisvoorwaarden gehandeld en aan al haar verplichtingen voldaan. Door de uitval van de heer [Y] heeft Hazazah een schade geleden van € 24.000,00. Deze schade is door een expert vastgesteld. HDI weigert zonder legitieme grondslag aan de uit de verzekering voortvloeiende uitkeringsplicht jegens Hazazah te voldoen. De schade dient te worden vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 13 maart 2009, de datum van de eerste opgave van de schade door Hazazah. Hazazah heeft tevens schade geleden in de vorm van gemaakte buitengerechtelijke kosten. Deze belopen € 2.205,58.

Hazazah verwijt Aon dat zij jegens Hazazah niet de zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht.

Aon heeft nagelaten tijdig mededelingen en belangrijke stukken die zij van Hazazah ontving aan HDI door te sturen. De daardoor door Hazazah geleden schade bestaat uit het missen van een schade-uitkering van € 24.000,00 exclusief BTW. Daarnaast heeft Hazazah nodeloos premies aan Aon betaald en heeft Hazazah schade geleden in de vorm van eerdergenoemde buitengerechtelijke kosten.

De rechtbank oordeelt als volgt.

De tegen Aon gerichte vorderingen zullen worden afgewezen. Aon is als assurantietussenpersoon geen verzekeraar. Haar aansprakelijkheid jegens Hazazah zou moeten zijn gebaseerd op een tekortschieten in verbintenissen als gevolg waarvan Hazazah schade zou moeten hebben geleden. Dienaangaande rust op Hazazah de stelplicht. Ook indien aangenomen wordt dat door Hazazah aan Aon gedane mededelingen of ter beschikking gestelde stukken verzekeraars met vertraging hebben bereikt, valt zonder deugdelijke toelichting - die ontbreekt - niet in te zien dat Hazazah als gevolg daarvan de door haar gestelde schade heeft geleden. Gesteld noch gebleken is immers dat verzekeraars uitkering hebben geweigerd omdat bepaalde door Hazazah tijdig aan Aon ter beschikking gestelde informatie verzekeraars niet (tijdig) heeft bereikt.

Gelet op artikel 6 van de voorwaarden ("Alle mededelingen die verzekeringnemer en verzekeraars aan elkaar dienen of wensen te doen gelden eveneens als gedaan zodra deze ter kennis van Aon zijn gebracht."), ligt het ook niet in de rede dat verzekeraars op die grond uitkering zouden (kunnen) weigeren. Hazazah heeft ter zake van de tegen Aon ingestelde vorderingen derhalve niet voldaan aan haar stelplicht.

Hazazah zal als de in verhouding tot Aon in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van Aon gevallen kosten van het geding, tot heden begroot op € 586,00 aan griffierecht en € 1.158,00 aan salaris advocaat (2 punten volgens tarief III, ad € 579,00 per punt).

54

Hazazah heeft niet alle verzekeraars, maar alleen HDI, de leidende verzekeraar, in rechte betrokken. HDI heeft echter niet het verweer gevoerd dat zij het verzekerde risico slechts voor 40% draagt. Daarom zal de rechtbank dat aspect verder buiten beschouwing laten.

Bij brief van 25 oktober 2010 van HDI aan de advocaat van Hazazah heeft HDI onder meer het volgende medegedeeld: "In dit dossier is altijd het uitgangspunt geweest dat de polis dekking biedt en dat schadeloos gesteld zal worden."

Niettegenstaande voornoemde mededeling heeft HDI bij conclusie van antwoord (alsnog) betwist dat regisseur [Y] enkele dagen voor de opnames op 6 en 7 februari 2009 wegens ziekte is uitgevallen. Zij wijst er in dit verband op dat de door Hazazah overgelegde medische verklaring omtrent de uitval van [Y] als datum vermeldt 5 februari 2008 (zie onder 2.6 hiervoor). Bij akte van 4 oktober 2011 heeft Hazazah in aanvulling op voornoemde medische verklaring een brief van 7 juli 2009 overgelegd van mevrouw [Q], maag-, darm, en leverarts. In die brief wordt bevestigd dat [Y] vanaf begin februari 2009 enkele malen op de polikliniek werd gezien wegens verdenking op een bloeding in de tractus digestivus. Hazazah heeft in het verlengde hiervan aangevoerd dat evident is dat de in de onder 2.6 hiervoor genoemde brief abusievelijk als dagtekening vermeldt 5 februari 2008 en dat dit had moeten zijn 5 maart 2009. HDI heeft ter comparitie echter gehandhaafd dat voor haar de situatie nog niet duidelijk is. De rechtbank verwerpt dat verweer van HDI. De overgelegde medische informatie is volledig in lijn met de stelling van Hazazah - en de destijds gedane melding - dat [Y] enkele dagen voor de opnames door ziekte is uitgevallen. De betwisting bij gebrek aan wetenschap door HDI van de oorzaak van de uitval van [Y] valt niet te rijmen met het eerder buiten rechte door HDI ingenomen standpunt, noch met de thans beschikbare medische informatie.

De kern van het geschil tussen partijen betreft de omvang van de door de verzekering gedekte schade en in dat kader de uitleg van de polisvoorwaarden. Naar de rechtbank begrijpt is niet in geschil dat de verzekering betrekking heeft op de tevergeefs gemaakte en/of nog te maken extra kosten voor de op dat moment onder handen productie tengevolge van uitval van de regisseur of cameraman (zie onder 2.3 hiervoor). In dit geval betrof de uitval de regisseur. HDI heeft de rechtbank ter comparitie van partijen uitdrukkelijk verzocht in dit vonnis in te gaan op de uitleg van de polisvoorwaarden, dat wil zeggen op de vraag of zowel de fee van de oorspronkelijke regisseur die ziek is geworden voor vergoeding in aanmerking komt als de fee van de vervangende regisseur.

De rechtbank zal eerst ingaan op dat aspect van het geschil en daarna op de uitleg van artikel 14.1 van de verzekeringsvoorwaarden en de vaststelling van de schade.

Na uitval van regisseur [Y] heeft Hazazah bezien of de schade kon worden beperkt door een andere regisseur in te schakelen die het werk zou kunnen afmaken. Artikel 11.4 van de voorwaarden bepaalt voor een dergelijke situatie dat indien een verzekerde vervangbaar is onder de verzekerde kosten eveneens zijn begrepen de kosten van het inhuren van een plaatsvervanger, mits de schade door deze vervanging kan worden beperkt of verminderd. De vervangbare "verzekerde" was in dit geval [Y]. Hij werd vervangen door de heer [Z] (hierna: [Z]).

Evident is dat de schade in verband met de tot het moment van uitval van [Y] reeds gemaakte kosten van aanzienlijke omvang zou zijn geweest indien vervanging van [Y] niet mogelijk zou zijn gebleken. Dat door inschakeling van [Z] de schade is beperkt, is dan ook in confesso. HDI wijst er echter terecht op dat de verzekering slechts betrekking heeft op de "extra kosten" van de productie. Dat betekent dat na de vervanging van [Y] door [Z], en afronding van de productie door [adres], diende te worden beoordeeld welke "extra kosten" voor de productie waren ontstaan.

55

Hazazah maakt aanspraak op vergoeding van de uit de inschakeling van [adres] voortvloeiende kosten. Die kosten hebben in de visie van Hazazah € 24.000,00 exclusief BTW bedragen. Hazazah beroept zich in dit verband onder meer op een aandeelhoudersbesluit van 19 september 2011 van Hazazah waarin is vastgelegd dat er ter zake van voornoemd bedrag een betalingsverplichting van Hazazah jegens [Z] bestaat.

Ter comparitie van partijen is van de zijde van Hazazah nader toegelicht dat alle regisseurs verschillende fees hebben, afhankelijk van hun ervaring. Binnen de markt zijn die fees bekend. [adres] heeft meer ervaring dan [Y]. Daarom kan hij een hogere fee in rekening brengen. Voor [Y] was de fee destijds € 7.000,00 per draaidag, derhalve een totale fee van € 14.000,00 voor twee draaidagen, voor [adres] gold een fee van € 12.000,00 per draaidag, derhalve een totale fee van € 24.000,00 voor twee draaidagen.

De fee is gerelateerd aan de draaidagen. De werkzaamheden van de regisseur strekken zich echter uit over veel meer dagen.

De rechtbank is van oordeel dat Hazazah voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de aan de inschakeling van [adres] verbonden kosten € 24.000,00 exclusief BTW bedroegen. Hetgeen Hazazah hierover heeft gesteld, is van de zijde van HDI niet gemotiveerd weersproken. In dit kader is mede van belang dat Hazazah deze informatie reeds eerder heeft verstrekt aan de door Aon namens verzekeraars ingeschakelde expert, welke zijn bevindingen heeft neergelegd in een voorlopig expertiserapport en een eindexpertiserapport. Die rapporten heeft HDI echter niet aan Hazazah ter beschikking gesteld en evenmin heeft zij de rapporten in deze procedure overgelegd. Wel zijn de rapporten ter comparitie van partijen op verzoek van de rechtbank alsnog aan de rechtbank en Hazazah getoond.

Dat [Z] als aandeelhouder en/of bestuurder aan Hazazah was/is verbonden doet er niet aan af dat hij in de gegeven omstandigheden gerechtigd was zijn fee in rekening te brengen. Immers, betreffende band van [adres] met Hazazah brengt niet mee dat [Z] gehouden was de werkzaamheden van regisseur [Y] per direct over te nemen tegen een lagere dan zijn gebruikelijke fee. Begrijpelijk is evenwel dat verzekeraars mede gelet op deze omstandigheden deugdelijk geïnformeerd wensten te worden over de betrokken rechtsverhoudingen en dat zij een goede onderbouwing van de extra kosten wensten te ontvangen. Vastgesteld kan worden dat de wijze waarop over de op zich begrijpelijke wens van HDI tot nadere onderbouwing is gecommuniceerd een conflict heeft doen ontstaan dat vervolgens is geëscaleerd.

Het ligt in de rede dat de inschakeling van [Z] tot "extra kosten" in de zin van de verzekering heeft geleid. Immers, [Z] kon aanspraak maken op een beloning conform zijn gebruikelijke fee, welke hoger was dan de fee van [Y]. Bovendien diende [Z] onvoorbereid in te vallen, zeer kort voor de reeds geplande draaidagen. Het is aannemelijk dat een tussentijdse wissel van regisseur zoals hier noodgedwongen heeft plaatsgevonden het efficiënt doen plaatsvinden van de productie niet zal vereenvoudigen.

Het ligt in de rede dat dit ook tot het ontstaan van extra kosten kan leiden. Dat aspect kan echter buiten beschouwing blijven nu dergelijke kosten niet door Hazazah zijn geclaimd. Mevrouw [A], medewerkster van Hazazah, heeft ter comparitie van partijen verklaard dat er geen sprake is geweest van een vertraging. Wel is sprake geweest van extra organisatorische werkzaamheden teneinde de productie na de uitval van [Y] alsnog zonder vertraging te kunnen doen plaatsvinden, maar Hazazah heeft in het overleg met de voor verzekeraars optredende expert alleen aanspraak gemaakt op het bedrag van € 24.000,00 exclusief BTW in verband met de fee van [adres].

Tegenover de aannemelijkheid van in een situatie als de onderhavige te ontstane extra kosten (fee vervangende regisseur, eventuele kosten in verband met efficiencyverlies, eventuele extra organisatiekosten) staat dat het in beginsel ook in de rede ligt dat door

56

het uitvallen van een regisseur vóór de draaidagen een besparing zal ontstaan in de vorm van de daardoor niet aan de uitgevallen regisseur verschuldigde honorering. Of dit het geval is, is echter afhankelijk van de inhoud van de tussen - in dit geval - Hazazah en [Y] gesloten overeenkomst.

Ter comparitie van partijen heeft de rechtbank aan de heer [B], bestuurder van Hazazah, de vraag voorgelegd waarom [Y] toch was betaald, hoewel hij de overeengekomen werkzaamheden niet heeft verricht, althans niet heeft voltooid. [B] heeft daarop geantwoord dat Hazazah dacht een verzekering te hebben zodat bij ziekte [Y] toch kon worden betaald. Over de tussen Hazazah en [Y] gemaakte afspraken heeft [B] medegedeeld dat een mondelinge afspraak is gemaakt over het project en de fee.

Dat daarnaast met [Y] is afgesproken dat hij ook zou worden betaald indien hij ziek zou worden, is door [B] niet gezegd. Nu mevrouw [A] ter comparitie van partijen heeft verklaard dat het in twaalf jaar niet eerder is voorgekomen dat een regisseur net voor de draaidagen ziek werd, ligt het ook niet voor de hand dat met individuele regisseurs mondelinge afspraken worden gemaakt over hetgeen er in een dergelijk geval zou moeten gebeuren.

De rechtbank is van oordeel dat Hazazah aan de verzekering geen aanspraak kon ontlenen op vergoeding van kosten ter zake van een juridisch niet verplichte betaling door Hazazah van het (volledige) honorarium van de vóór de draaidagen door ziekte uitgevallen regisseur. Noch de tekst, noch de strekking van de verzekering bieden daarvoor enige basis. De verzekering strekt er slechts toe het productierisico van Hazazah te verzekeren. Dan gaat het in beginsel om de als gevolg van de uitval van de regisseur en/of cameraman tevergeefs gemaakte kosten en/of nog te maken extra kosten voor de op dat moment onderhanden productie(s).

Zelfstandige regisseurs en cameramannen hebben de mogelijkheid om zelf, uitgaande van hun individuele situatie, verzekeringen af te sluiten ter dekking van het risico van inkomensverlies door ziekte en arbeidsongeschiktheid. De daaraan verbonden kosten zullen zij, voor zover de marktomstandigheden dat toelaten, in hun fee kunnen verdisconteren. Indien dergelijke risico's (ook) onder een doorlopende productieverzekering als de onderhavige zouden zijn gedekt, zou de premie van die productieverzekering daar uiteraard op dienen te zijn/worden afgestemd. Dat dit het geval is, is gesteld noch gebleken. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank niet in de rede een dergelijk risico ook onder de dekking van een productieverzekering als de onderhavige te brengen. Daarmee zou immers een in het algemeen onwenselijke - want onnodig kostbare - dubbele dekking kunnen ontstaan.

Dat Hazazah de verzekering (te goeder trouw) niet correct heeft geïnterpreteerd en tot betaling aan [Y] is overgegaan in vertrouwen dat betreffende kosten onder dekking van de verzekering vielen, brengt niet mee dat die kosten voor rekening en risico van verzekeraars komen. Weliswaar is Hazazah op het gebied van de uitleg van verzekeringsvoorwaarden niet deskundig, maar zij werd bijgestaan door Aon, die als deskundig assurantietussenpersoon heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de verzekering. De kennis van Aon kan in dit verband worden toegerekend aan Hazazah. Er bestond anders dan Hazazah lijkt te menen voor verzekeraars (of Aon) ook geen rechtsplicht om Hazazah er specifiek op te wijzen dat eventueel onverplicht aan [Y] te verrichten betalingen niet waren gedekt onder de verzekering. Gesteld noch gebleken is immers dat verzekeraars (of Aon) konden weten dat Hazazah voornemens was dergelijke betalingen te doen.

Hoewel hetgeen hiervoor is overwogen ertoe lijkt te leiden dat Hazazah de kosten van de aan [Y] uitbetaalde fee niet op verzekeraars kan verhalen, is die conclusie niet juist op grond van hetgeen hierna wordt overwogen over de uitleg van artikel 14.1 van de verzekeringsvoorwaarden en de vaststelling van de schade.

57

Hazazah beroept zich op artikel 14.1 van de verzekeringsvoorwaarden. Artikel 14.1 bepaalt dat de schade en de omvang hiervan in onderling overleg tussen verzekeringnemer en verzekeraars en/of de door Aon namens verzekeraars benoemde expert(s) worden vastgesteld. Hazazah heeft zich op het standpunt gesteld dat de schade op die wijze is vastgesteld. In lijn met die opvatting heeft zij buiten rechte steeds op uitbetaling van de haars inziens door verzekeraars verschuldigde uitkering van die reeds vastgestelde schade aangedrongen.

Daarmee ligt de vraag voor of verzekeraars zijn gebonden aan de onder 2.8 hiervoor weergegeven schadevaststelling. In de visie van HDI is dit niet het geval omdat bij de schadevaststelling het uitdrukkelijke voorbehoud is gemaakt dat de taxatie geen erkenning van betalingsplicht inhoudt. Dit verweer van HDI faalt. Artikel 14.1 heeft betrekking op vaststelling van de schade. In de tekst van artikel 14.1 verzekeringsvoorwaarden kan - geparafraseerd - worden gelezen dat de schade en de omvang hiervan in onderling overleg tussen verzekeringnemer (Hazazah) en de door Aon namens verzekeraars benoemde expert (GAB) wordt vastgesteld. Schade kan in onderling overleg worden vastgesteld (vooralsnog) zonder erkenning van betalingsplicht en zonder erkenning van aansprakelijkheid van betrokken verzekeraars. Het door GAB geformuleerde voorbehoud stond er dan ook niet aan in de weg dat de schade in de zin van genoemd artikel reeds werd vastgesteld, althans niet op voor Hazazah voldoende kenbare wijze.

Hazazah mocht erop vertrouwen dat na het ondertekenen en retourneren van de door GAB aan haar toegezonden akkoordverklaring de schade in de zin van artikel 14.1 van de verzekeringsvoorwaarden in onderling overleg was vastgesteld. Dit ligt ook in de rede nu de vaststelling van de schade door de verzekeringnemer in overleg met de namens verzekeraars benoemde expert een element van onderhandeling over diverse posten in zich draagt. Daarmee verdraagt zich niet goed dat de verzekeraars zich achteraf eenvoudig aan die schadevaststelling kunnen onttrekken, tenzij tevoren aan de verzekeringnemer is duidelijk gemaakt dat de schadevaststelling in overleg met de namens verzekeraars benoemde expert plaatsvindt onder voorbehoud van een achteraf nog te geven akkoord door verzekeraars.

HDI heeft geen zwaarwegende redenen aangevoerd die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat zij in haar rechtsverhouding tot Hazazah niet aan de schadevaststelling is gebonden. Onvoldoende daarvoor is dat HDI van oordeel is dat de namens haar benoemde expert niet over de relevante deskundigheid beschikte. De visie van HDI dat de expert slechts een adviserende functie had, miskent de betekenis van artikel 14.1 verzekeringsvoorwaarden en het daaraan door Hazazah te ontlenen vertrouwen, op basis van welk vertrouwen Hazazah meende in overleg (met een element van onderhandeling) met de expert tot vaststelling van de schade te kunnen komen.

Voor HDI is het uitgangspunt in deze zaak dat de polis dekking biedt en dat schadeloos zal worden gesteld. De rechtbank is onder deze omstandigheden van oordeel dat de door de namens verzekeraars benoemde expert in overleg met Hazazah vastgestelde schade van â‚Ź 24.000,00 exclusief BTW zodra deze was vastgesteld, behoorde te worden uitgekeerd.

Hazazah heeft gevorderd HDI te veroordelen om aan Hazazah te voldoen een bedrag van â‚Ź 24.000,00 te vermeerderen met BTW en de wettelijke (handels)rente vanaf 13 maart 2009. Tegen de vordering dat het toe te wijzen bedrag dient te worden vermeerderd met BTW is door HDI geen verweer gevoerd. Daarom zal dat onderdeel van de vordering worden toegewezen.

Met de wettelijke handelsrente wordt de wettelijke rente bedoeld als genoemd in de artikelen 6:119a en 6:120 lid 2 BW. HDI heeft terecht aangevoerd dat die rente niet verschuldigd is over betalingsverplichtingen uit hoofde van een schadeverzekeringspolis.

58

Een dergelijke verzekeringsovereenkomst wordt niet beschouwd als een "handelsovereenkomst" in de zin van voornoemde artikelen. Wel kan over betalingsverplichtingen uit hoofde van een schadeverzekeringspolis verschuldigd zijn de wettelijke rente als genoemd in de artikelen 6:119 en 6:120 lid 2 BW. HDI is die wettelijke rente verschuldigd over de periode dat zij met voldoening van haar geldschuld in verzuim is.

HDI stelt dat zij niet in verzuim is geraakt. In haar visie is er sprake van schuldeisersverzuim omdat Hazazah ondanks herhaalde verzoeken van HDI heeft nagelaten stukken over te leggen waaruit zou blijken van de gestelde schade.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat Hazazah de akkoordverklaring op 21 augustus 2009 aan GAB, de namens verzekeraars benoemde expert, heeft verzonden. Hazazah heeft over het nog immer niet op haar rekening bijgeschreven zijn van het schadebedrag op 13 oktober 2009 telefonisch contact opgenomen met Aon. Nadien is Hazazah blijven aandringen op betaling en heeft HDI zich steeds op het standpunt gesteld dat nadere informatie over de schade diende te worden verstrekt.

Nu verzekeraars waren gebonden aan de vaststelling van de schade door GAB in overleg met Hazazah, behoorden verzekeraars binnen redelijke termijn na die schadevaststelling tot uitkering over te gaan. Het blijven aandringen op te verstrekken nadere informatie over de schade door HDI was niet terecht. Onder de gegeven omstandigheden kan HDI zich er niet op beroepen dat zij niet in verzuim is geraakt. Voor zover na de schadevaststelling vertraging optrad in de uitbetaling door omstandigheden die voor risico van verzekeraars komen, behoorden verzekeraars wettelijke rente te vergoeden over het door hen aan Hazazah verschuldigde. Dat gold zeker vanaf het moment dat door Hazazah is geïnformeerd naar het uitblijven van de door haar reeds verwachte schade-uitkering. De rechtbank zal de gevorderde wettelijke rente daarom toewijzen vanaf 13 oktober 2009.

Hazazah heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

Hazazah heeft verrichtingen gesteld en specificaties van verrichtingen van haar advocaat overgelegd. Daarmee heeft Hazazah voldoende aannemelijk gemaakt dat de buitengerechtelijke verrichtingen meer hebben omvat dan een enkele herhaalde sommatie door de advocaat, dan wel louter kosten betreffen waarvoor de regeling van de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen conform Voorwerk II. Dat wil zeggen een vergoeding overeenstemmende met twee punten van het toepasselijke liquidatietarief (2 punten volgens tarief III, ad € 579,00 per punt), derhalve een bedrag van € 1.158,00.

HDI zal als de in de verhouding tot Hazazah in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van Hazazah gevallen kosten van het geding, inclusief de nakosten. Deze kosten worden begroot op € 76,31 aan kosten dagvaarding, € 1.181,00 aan griffierecht en € 1.158,00 aan salaris advocaat (2 punten volgens tarief III, ad € 579,00 per punt). De nakosten worden begroot zoals hierna in het dictum weergegeven.

De beslissing De rechtbank veroordeelt HDI om aan Hazazah te betalen een bedrag van € 24.000,00 (zegge: vierentwintigduizend euro), te vermeerderen met BTW en met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 13 oktober 2009 tot de dag van voldoening, veroordeelt HDI om aan Hazazah te betalen een bedrag van € 1.158,00 (zegge: elfhonderdachtenvijftig euro) ter zake van buitengerechtelijke kosten, veroordeelt HDI in de aan de zijde van Hazazah gevallen kosten van deze procedure,

59

tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.181,00 aan vast recht, op € 76,31 aan overige verschotten en op € 1.158,00 aan salaris voor de advocaat, veroordeelt HDI in de na de uitspraak nog aan de zijde van Hazazah vallende kosten (de nakosten), bepaald op € 131,00 aan salaris voor de advocaat en verhoogd met € 68,00 ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien HDI 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan dit vonnis te voldoen, veroordeelt Hazazah in de aan de zijde van Aon gevallen kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak bepaald op € 579,00 aan vast recht en op € 1.158,00 aan salaris voor de advocaat, verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2011.

1729/2148

60

LJN: BY1964, Rechtbank Rotterdam , 373180 / HA ZA 11-511 Datum uitspraak: 12-09-2012 Datum publicatie: 01-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht. AVB-polis. Verzekerde gedaagd in VS. Uitleg polisvoorwaarden. Herleveringsclausule. Vergoeding kosten van verweer in Amerikaanse procedure. Schikking getroffen in die procedure, gevolgen voor dekking.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 373180 / HA ZA 11-511 Vonnis van 12 september 2012 in de zaak van de naamloze vennootschap AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. W.A.M. Rupert, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RESOLCO INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Oosterhout, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. K.R.M. de Nijs.

Partijen zullen hierna Amlin en Resolco genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 9 februari 2011, met producties; - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties; - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met producties; - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met productie; - de conclusie van dupliek in reconventie; - de akte overlegging producties van Resolco; - de antwoordakte.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 4 juli 2012.

2. De feiten 2.1. Resolco is producent van en handelaar in het isolatiemateriaal Insul-phen.

61

2.2. Op 7 september 2007 is tussen (een rechtsvoorganger van) Amlin en Resolco een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven tot stand gekomen (hierna: de verzekering of de overeenkomst).

2.3. Het polisblad (―Aanhangsel 3‖) vermeldt als verzekerd gebied de gehele wereld en verklaart van toepassing: ―Algemene voorwaarden: Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven (AVB-cm-2006) van ING Bank, Algemene voorwaarden en rubrieken A, B en C. Aanvullende voorwaarden: […]

Dekking V.S./Canada‖ Verder luidt dit polisblad als volgt, voor zover van belang: ―Dekking V.S./Canada In afwijking van art. 2.7 van de Algemene voorwaarden Rubrieken Aansprakelijkheid gelden terzake van aanspraken, waarop van toepassing is het recht van V.S./Canada, alsmede terzake van aanspraken, waarvan een rechter van die staten kennis neemt, de volgende bepalingen: A: Het op het polisblad vermelde verzekerde bedrag per aanspraak geldt tevens als maximum per verzekeringsjaar.

Verzekeraars vergoeden onder aftrek van het toepasselijk eigen risico en als onderdeel van het verzekerd bedrag: - het bedrag van de schadevergoeding die verzekerde gehouden is aan derden te betalen krachtens rechterlijke uitspraak, arbitrale beslissing of minnelijke schikking; - de wettelijke rente voor zover deze loopt over het ten laste van de verzekeraar komende gedeelte van de schadevergoeding; - de kosten van met goedvinden of op verlangen van de verzekeraar gevoerde procedures en in haar opdracht verleende rechtsbijstand. […]

C: Uitgesloten is de aansprakelijkheid van verzekerde: […]

- voor kosten gemaakt door of in opdracht van verzekerde in verband met het traceren, onderzoeken, behandelen, herstellen, vernietigen, terughalen of vervoeren van zaken, tenzij deze kosten zijn te beschouwen als bereddingskosten in de zin van de polis.

- voor punitive en/of exemplary damages, dan wel soortgelijke vergoedingen met een straffend of voorbeeldstellend karakter. […]

- in verband met giftige schimmels (toxic mold).

Verzekerde beschikt over de volgende algemene leverings- en/of werkvoorwaarden "General Conditions of Resolco International BV for the supply of Products".

Met de inhoud en het gebruik daarvan hebben verzekeraars uitdrukkelijk ingestemd.

Eventueel in afwijking van hetgeen elders is bepaald geldt met betrekking tot werkzaamheden in en/of leveringen aan V.S./Canada, dat verzekerde op straffe van verlies van polisdekking, verplicht is overeenkomsten onder deze voorwaarden aan te gaan.

D: Op alle geschillen over deze verzekering is het nederlands recht van toepassing en uitsluitend de nederlandse rechter is bevoegd van deze geschillen kennis te nemen. […]

F: De aansprakelijkheid van verzekerde ten opzichte van haar contractuele wederpartij is uitsluitend verzekerd indien verzekerde op al haar overeenkomsten haar voorwaarden "General Conditions of Resolco International BV for the supply of products" in haar overeenkomsten toepasselijk verklaart. Indien deze voorwaarden niet in de overeenkomst met de contractuele wederpartij van verzekerde toepasselijk zijn verklaard, is de aansprakelijkheid ten opzichte van deze wederpartij niet verzekerd.‖

62

2.4. De op het polisblad genoemde algemene voorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt: ―Artikel 2 Omvang van de verzekering 1 Aansprakelijkheid Verzekerd is de aansprakelijkheid van verzekerde tegenover derden in verband met een handelen of nalaten in de verzekerde hoedanigheid zoals omschreven in de polis en conform de van toepassing verklaarde voorwaarden en rubrieken. […]

6 Extra vergoedingen De verzekeraar vergoedt, boven het verzekerde bedrag per aanspraak, zonder aftrek van het eigen risico: […]

2. kosten van verweer terzake met goedvinden of op verlangen van de verzekeraar verleende rechtsbijstand en/of gevoerde procedures tegen ingestelde aanspraken, ook al blijken deze ongegrond, met inbegrip van de proceskosten tot betaling waarvan verzekerde mocht worden veroordeeld; […]

Artikel 3 Uitsluitingen en bijzondere insluitingen […]

2 Geleverde zaken/ 1. Niet verzekerd zijn aanspraken tot vergoeding van: Uitgevoerde werkzaamheden - schade aan zaken, die door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde zijn (op)geleverd; - schade en kosten die verband houden met het terugroepen, vervangen, verbeteren of herstellen van de in het vorige lid bedoelde zaken; - schade en kosten, die verband houden met het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten van – door of onder verantwoordelijkheid van verzekerde – uitgevoerde werkzaamheden; - schade door het niet of niet naar behoren gebruik kunnen maken van de geleverde zaken en/of uitgevoerde werkzaamheden.

Deze uitsluitingen gelden ongeacht door wie de kosten zijn gemaakt of de schade is geleden. […]‖ 2.5. Op 3 juli 2008 is Resolco gedagvaard voor de District Court of Harris County in Texas (Verenigde Staten) door de Amerikaanse vennootschap Citicorp. De dagvaarding was niet alleen gericht tegen Resolco, maar ook tegen de vennootschappen Kingspan (evenals Resolco een producent van isolatiemateriaal) en FGH (een installatiebedrijf). De vordering van Citicorp had betrekking op de isolatie van koude leidingen in een kantoorgebouw van Citicorp, waarvoor door Citicorp aan FGH opdracht was gegeven.

FGH op haar beurt had voor de levering van isolatiemateriaal eerst Kingspan en later Resolco ingeschakeld. Aldus is tussen FGH en Resolco een overeenkomst tot stand gekomen. Tussen Citicorp en Resolco is geen contractuele relatie ontstaan.

2.6. Na de melding door Resolco aan Amlin van de door Citicorp ingestelde vordering heeft Amlin bij brief van 30 juli 2008 als volgt aan de makelaar van Resolco bericht: ―[…] If I understand the information well the problems with the Resolco product 'only' relates to the delivered products themselves. […]

At this moment these are my preliminary thoughts about this matter. In my opinion it is necessary to approach the insured to see if my thoughts about this case are right. If so then it appears that there is no coverage for this claim under this policy, because the liability for replacement of sold and delivered goods is excluded. The same goes for the consequential damages related to the excluded costs. […]

Further I have seen an exclusion for claims related to toxic mould. Although this appears not to be the case for Resolco (mould apparently was found in the buildings before the insured sold it's product) we need to inform you about this.

At this moment I don't have any contractual information that shows me if the insured has

63

agreed it's general conditions. As you can see in the policy the insured is obliged to agree it's conditions of sale with contract partners. If the insured's conditions of sale do not form part of the agreement with it's contract partners, there is no coverage under the policy.

Last but not least I have to inform you about the exclusion for consequential and exemplary damages. These costs are also mentioned in the prayer. Please inform the insured that the liability for these costs is excluded.

I hope that you will understand that we fully reserve our rights. Please make sure that you and/or the insured react/reacts immediately after receiving of this letter, to give us the opportunity to judge this matter.‖ 2.7. Op 1 augustus 2008 heeft Amlin het Amerikaans[bedrijf 1]vocatenkantoor [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) opdracht gegeven de belangen van Resolco in de in 2.5 bedoelde procedure te verdedigen. De nota‘s van [bedrijf 1] zijn door Amlin betaald.

2.8. De procedure tussen Citicorp en Resolco heeft vervolgens enige tijd stilgelegen als gevolg van, onder meer, een door Kingspan in haar procedure tegen Citicorp geopend bevoegdheidsincident. Dat incident heeft ertoe geleid dat de rechter zich onbevoegd heeft verklaard, zulks op grond van een in de overeenkomst tussen Kingspan en FGH opgenomen arbitraal beding. In april 2010 is tussen Citicorp en Kingspan een minnelijke regeling tot stand gekomen.

2.9. Ook Resolco heeft een incidentele vordering tot onbevoegdverklaring ingesteld.

Deze vordering was niet gebaseerd op een bepaling in de overeenkomst tussen Resolco en FGH, maar op de stelling dat Resolco geen zakelijke banden heeft in Texas. Deze incidentele vordering is afgewezen.

2.10. Bij brief van 5 mei 2010 heeft [bedrijf 1] nader geadviseerd over het vervolg van de procedure. [bedrijf 1] merkt op dat de verdere proceskosten worden geschat op een bedrag tussen USD 109.500 en USD 162.500. [bedrijf 1] onderscheidt vijf schadeposten: twee posten met betrekking tot het aanbrengen van ―additional Insulphen‖, een post ter zake herstelkosten van Citicorp, een post ter zake schade wegens ―decreased life and loss of efficiency of the pipes‖ en een post ter zake van advocaatkosten. Volgens de inschatting van [bedrijf 1] is sprake van ―little, if any‖ aansprakelijkheid van Resolco. Het aangaan van mediation en het treffen van een regeling kan er echter toe leiden dat genoemde aanzienlijke proceskosten kunnen worden vermeden, aldus [bedrijf 1].

2.11. Bij brief van 8 november 2010 heeft Amlin aan (de makelaar van) Resolco bericht dat zij voor de claim van Citicorp geen dekking verleent onder de verzekering en dat zij niet langer de kosten van rechtsbijstand door [bedrijf 1] zal vergoeden. Na enige correspondentie hieromtrent tussen Amlin en (de Nederlandse advocaat van) Resolco, heeft Amlin per email van 14 januari 2011 de opdracht aan [bedrijf 1] daadwerkelijk ingetrokken.

2.12. Op 25 maart 2011 is tussen Citicorp en Resolco een minnelijke regeling getroffen, inhoudende dat Resolco een bedrag van USD 200.000 in termijnen aan Citicorp zal betalen. Eerder al was de zaak tussen Citicorp en FGH geschikt.

3. Het geschil in conventie 3.1. Amlin vordert – samengevat – primair voor recht te verklaren dat zij niet gehouden is dekking te verlenen aan Resolco voor ―de in de dagvaarding genoemde eis van Citicorp, dan wel een daarmee verband houdende eis van één van de andere in die procedure betrokken partijen‖, subsidiair dat Amlin niet gehouden is de verdere kosten van de procedure in Texas verder te vergoeden, met proceskostenveroordeling en uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring.

64

3.2. Resolco voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Amlin bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. in reconventie 3.3. Resolco vordert, samengevat i. een verklaring voor recht dat Amlin gehouden is tot vergoeding van de aanspraak van Citicorp ter zake het schikkingsbedrag van USD 200.000 en tot vergoeding van alle kosten van verweer die namens en door Resolco zijn gemaakt in verband met de door Citicorp tegen Resolco aanhangig gemaakte procedure, waaronder alle kosten van [bedrijf 1] en de kosten gemoeid met inschakeling van haar Nederlandse advocaat; ii. veroordeling van Amlin tot betaling aan Resolco van USD 200.000 (schikkingsbedrag) en USD 38.899,91 (kosten [bedrijf 1]), steeds vermeerderd met de wettelijke rente; iii. veroordeling van Amlin tot betaling aan Resolco van € 4.000 ter zake van buitengerechtelijk kosten, vermeerderd met de wettelijke rente; iv. veroordeling van Amlin in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.4. Amlin voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Resolco in de proceskosten inclusief de nakosten.

4. De beoordeling in conventie primaire vordering 4.1. Primair vordert Amlin een verklaring voor recht dat zij niet gehouden is dekking te verlenen aan Resolco voor de tegen Resolco ingestelde eis van Citicorp. Met deze eis wordt kennelijk gedoeld op de vordering zoals Citicorp jegens Resolco in de in 2.5 bedoelde procedure aanhangig heeft gemaakt. Amlin heeft gesteld dat zij omtrent de dekking duidelijkheid wenst en dat zij daarmee niet wil wachten totdat de Amerikaanse procedure is afgerond. Ook wil zij voorkomen dat een van de Amerikaanse partijen het idee krijgt het dekkingsgeschil tussen Amlin en Resolco voor te leggen aan een Amerikaanse rechter (dagvaarding, 4).

4.2. Inmiddels staat vast dat, na het uitbrengen van de dagvaarding, tussen Citicorp en Resolco een minnelijke regeling is getroffen. Van een eis van Citicorp tegen Resolco is dus niet langer sprake. Dat betekent dat Amlin in beginsel geen belang meer heeft bij de primair gevorderde verklaring voor recht. Nu Amlin in geen van haar latere processtukken nadere stellingen omtrent haar belang heeft ingenomen en evenmin haar eis heeft gewijzigd, is de rechtbank van oordeel dat Amlin bij de hier bedoelde vordering geen voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft. De primaire vordering zal in zoverre worden afgewezen.

4.3. De primair gevraagde verklaring voor recht heeft niet alleen betrekking op de aansprakelijkstelling van Resolco door Citicorp, maar ook op ―een daarmee verband houdende eis van één van de andere in die procedure betrokken partijen‖. Ten aanzien van deze toevoeging heeft Resolco bij antwoord (sub 44) gesteld dat Amlin niet heeft gesteld dat een andere partij dan Citicorp een vordering jegens Resolco heeft ingesteld.

Hierop heeft Amlin in haar latere processtukken niet gereageerd. Uit de door beide partijen gestelde feiten moet voorts worden afgeleid dat een dergelijke eis van een van die andere partijen inderdaad niet is ingesteld. Aldus heeft Amlin (ook) ten aanzien van dit onderdeel van haar vordering onvoldoende onderbouwd wat haar belang is bij de gevraagde verklaring voor recht. Voor zover zij zou menen dat dit belang is gelegen in de mogelijkheid dat een van die partijen in de toekomst nog een vordering tegen Resolco instelt, geldt dat dit belang te zeer speculatief is en te weinig concreet om (nu al) tot voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW te kunnen leiden. Ook dit deel van de gevraagde verklaring voor recht kan dus niet worden gegeven.

65

subsidiaire vordering 4.4. Subsidiair vordert Amlin een verklaring voor recht dat zij niet gehouden is de verdere kosten van de Amerikaanse procedure verder te vergoeden. De rechtbank leest dit als: kosten die betrekking hebben op werkzaamheden van [bedrijf 1] van na 14 januari 2011. Blijkens de email van Amlin aan [bedrijf 1] van die datum heeft Amlin immers de kosten tot die datum voor haar rekening genomen.

4.5. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Amlin gesteld dat het haar op grond van de polisvoorwaarden (met name onderdeel A, laatste streepje, van clausule ―Dekking V.S./Canada‖) vrij staat al dan niet te besluiten tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand aan de verzekerde. Aanvankelijk heeft zij die kosten willen vergoeden, maar toen haar duidelijk werd dat van een gedekte claim van Citicorp geen sprake was, heeft zij besloten de vergoeding van kosten van rechtsbijstand te beëindigen. Gelet op de polisvoorwaarden kon zij daartoe in redelijkheid overgaan, aldus Amlin. Resolco heeft op diverse punten verweer gevoerd, die hieronder zullen worden besproken. Het meest verstrekkende verweer, een beroep op rechtsverwerking, behandelt de rechtbank als eerste. rechtsverwerking 4.6. Resolco meent dat sprake is van rechtsverwerking, omdat Amlin kort na haar initiële brief van 30 juli 2008 (2.6) [bedrijf 1] heeft ingeschakeld en geïnstrueerd, de daarmee gemoeide kosten heeft betaald en gedurende 2,5 jaar niet aan Resolco heeft laten weten dat de dekking mogelijk nog een probleem was. Gelet hierop heeft Resolco er in haar visie op mogen vertrouwen dat de onderhavige kwestie was gedekt en stond het Amlin niet meer vrij alsnog dekking te weigeren en om die reden de vergoeding van de kosten van [bedrijf 1] te beëindigen. De rechtbank overweegt het volgende.

4.7. Voor het aannemen van rechtsverwerking is vereist dat de Amlin zich zodanig heeft gedragen dat hetzij bij Resolco het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Amlin zich niet meer op uitsluiting van de dekking zou beroepen, hetzij Resolco in haar positie onredelijk zou worden benadeeld als Amlin zich alsnog op dat standpunt zou stellen.

Enkel stilzitten of enkel tijdsverloop is voor het aannemen van rechtsverwerking onvoldoende.

4.8. Tegen deze achtergrond moet worden voorop gesteld dat uit de initiële brief van Amlin van 30 juli 2008 onmiskenbaar volgt dat zij nog serieuze vragen had over de eventuele dekking van de door Citicorp ingestelde vordering. Die vragen zijn bovendien geconcretiseerd, in die zin dat ook voor Resolco duidelijk kon zijn op welke polisvoorwaarden de vragen betrekking hadden. Voorts eindigt de brief met een nadrukkelijk voorbehoud van de zijde van Amlin. Gesteld noch gebleken is dat Amlin zich in de periode nadien heeft uitgelaten op een wijze waaruit Resolco redelijkerwijs zou hebben mogen afleiden dat (enkele of alle) vragen van Amlin in dit verband waren beantwoord of niet langer relevant werden geacht.

4.9. Dat wordt niet anders door het feit dat Amlin kort na verzending van de brief van 30 juli 2008 [bedrijf 1] heeft ingeschakeld en geïnstrueerd (en betaald). Die handelwijze moet worden beschouwd als een maatregel om de belangen van Resolco en dus, gelet op de nog openstaande vragen: wellicht, van Amlin te behartigen. Een dergelijke maatregel mocht op zichzelf van Amlin als verzekeraar worden verwacht, maar een verder strekkende betekenis heeft Resolco daaraan in redelijkheid niet kunnen geven. Dat geldt te meer nu Amlin heeft gesteld, hetgeen Resolco niet of onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, dat in die fase nog onvoldoende duidelijkheid bestond over de feiten en de grondslag van de vordering van Citicorp. In dit verband is van belang de stelling van Amlin dat de procedure toen nog in de fase van de discovery verkeerde. Dat wordt bevestigd door de stelling van Resolco (antwoord, sub 40) dat zij (pas) uit een Response van Citicorp van 23 februari 2011 heeft ―afgeleid‖ dat haar vordering ―lijkt te zijn

66

gebaseerd op productaansprakelijkheid‖. Ook is van belang dat, zoals tussen partijen niet ter discussie staat, de procedure in Texas gedurende enige tijd is opgehouden door diverse bevoegdheidsincidenten.

4.10. Vrij kort na ontvangst van de brief van [bedrijf 1] van 5 mei 2010 (2.10), die een begroting van de verdere kosten en een ―evaluation of alleged claims‖ bevat, is overleg tot stand gekomen tussen Amlin, Resolco en haar makelaar, onder meer over de vraag of sprake is van gedekte aanspraken. Een en ander wordt bevestigd door de als productie 11 bij dagvaarding overgelegde correspondentie. Blijkens die stukken heeft dat overleg in elk geval tot in september 2010 voortgeduurd, waarna Amlin bij brief van 8 november 2010 (2.11) heeft aangekondigd de opdracht aan [bedrijf 1] te zullen intrekken. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat Amlin onnodig veel tijd verloren heeft laten gaan alvorens Resolco omtrent de intrekking van de opdracht aan [bedrijf 1] te informeren, althans niet in die mate dat Resolco daaraan het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat het dekkingsvoorbehoud niet meer aan de orde was.

4.11. Dit alles brengt mee dat het beroep van Resolco op rechtsverwerking faalt. Niet gezegd kan worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Amlin zich thans nog op het standpunt stelt dat de schade niet gedekt is. algemene voorwaarden 4.12. Amlin stelt zich op het standpunt dat zij niet (langer) gehouden was de kosten van rechtsbijstand van Resolco te vergoeden, omdat met de brief van [bedrijf 1] van 5 mei 2010 duidelijk werd dat de claim van Citicorp niet gedekt was. Daartoe heeft Amlin onder meer gesteld dat Resolco in het onderhavige geval niet heeft gehandeld met toepassing van haar algemene voorwaarden, hetgeen een vereiste voor dekking is. De rechtbank overweegt als volgt.

4.13. Het gaat hier om een (vermeende) aanspraak op Resolco waarvan een rechter in de VS kennis heeft genomen. Dat impliceert, zoals tussen partijen niet ter discussie staat, dat de clausule ―Dekking V.S./Canada‖ uit de overeenkomst van toepassing is. In de visie van Amlin heeft Resolco zich niet gehouden aan het in deze clausule opgenomen voorschrift om haar algemene voorwaarden overeen te komen, zodat dekking ontbreekt.

Resolco heeft dit weersproken en voorts aangevoerd dat, ook als de algemene voorwaarden niet van toepassing zouden zijn, dit aan dekking niet in de weg staat.

Resolco heeft er in dat verband op gewezen dat sub F van de clausule ―Dekking V.S./Canada‖ nadrukkelijk slechts betrekking heeft op haar aansprakelijkheid ten opzichte van ―haar contractuele wederpartij‖: ―F: De aansprakelijkheid van verzekerde ten opzichte van haar contractuele wederpartij is uitsluitend verzekerd indien verzekerde op al haar overeenkomsten haar voorwaarden "General Conditions of Resolco International BV for the supply of products" in haar overeenkomsten toepasselijk verklaart. Indien deze voorwaarden niet in de overeenkomst met de contractuele wederpartij van verzekerde toepasselijk zijn verklaard, is de aansprakelijkheid ten opzichte van deze wederpartij niet verzekerd.‖ Dat is hier niet aan de orde, aldus Resolco: het gaat om een claim van een derde, Citicorp, en niet van haar ―contractuele wederpartij‖, FGH. Op dit betoog heeft Amlin gereageerd met de stelling dat de regeling van sub F niet afdoet aan de daaraan voorafgaande passage in clausule ―Dekking V.S./Canada‖: ―Eventueel in afwijking van hetgeen elders is bepaald geldt met betrekking tot werkzaamheden in en/of leveringen aan V.S./Canada, dat verzekerde op straffe van verlies van polisdekking, verplicht is overeenkomsten onder deze voorwaarden aan te gaan.‖

67

Die passage legt volgens Amlin op Resolco in het algemeen de verplichting met betrekking tot werkzaamheden in de VS overeenkomsten onder haar algemene voorwaarden aan te gaan.

4.14. Partijen strijden dus om de uitleg van de onderhavige polisvoorwaarde. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en aan de betekenis die zij redelijkerwijs aan die verklaringen hebben kunnen geven.

Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De normale betekenis van de gebruikte bewoordingen, in onderlinge samenhang gelezen, is van wezenlijk belang. Dat geldt in elk geval in een geval als het onderhavige, waar sprake is van twee professionele partijen.

4.15. Hier aan de orde is een bijzondere clausule ten aanzien van de dekking voor, kort gezegd, het zaken doen in de VS en Canada. Deze clausule bestaat, blijkens de opsomming op het polisblad, uit een zestal bijzondere bedingen (A t/m F). Beding F spreekt zeer nadrukkelijk van de aansprakelijkheid van Resolco ten opzichte van haar contractuele wederpartij: die is uitsluitend verzekerd als Resolco haar algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard; als zij dat niet heeft gedaan, is de aansprakelijkheid ten opzichte van deze wederpartij niet verzekerd. Gelet op het specifieke karakter van dit beding (het gaat hier als enige van de zes bedingen om de algemene voorwaarden) en op de onmiskenbare nadruk die wordt gelegd op de partij jegens wie Resolco aansprakelijk is, en die daarom niet anders dan als beperking van de dekkingsuitsluiting kan worden gelezen, moet dit beding naar het oordeel van de rechtbank worden beschouwd als een uitwerking en invulling van de daaraan voorafgaande meer algemene tekst over de algemene voorwaarden van Resolco, te weten de passage waarop Amlin zich beroept. Dat blijkt ook uit de opmaak van de tekst: gelet op de terugwijkende kantlijn maakt die algemene tekst klaarblijkelijk geen deel uit van de opsomming van de zes bijzondere bedingen.

4.16. Waar partijen klaarblijkelijk een specifieke regeling zijn overeengekomen in verband met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, ligt het in de rede aan die specifieke regeling meer gewicht toe te kennen dan aan de daaraan voorafgaande algemene tekst. Aan die algemene bepaling komt dan geen zelfstandige betekenis toe, anders dan dat deze enige achtergrondinformatie geeft. Een andere uitleg zou beding F geheel overbodig maken, omdat dan immers de uitsluiting van dekking reeds uit die algemene tekst zou volgen. Het ligt niet voor de hand dat Amlin overbodige clausules in haar polissen opneemt. De rechtbank wijst er op dat Amlin niets heeft gesteld dat, als haar uitleg gevolgd zou moeten worden, tot de conclusie zou kunnen leiden dat aan beding F nog wel een zinnige betekenis kan worden gegeven.

4.17. De rechtbank onderkent dat op zichzelf ook een andere uitleg van de hier besproken passages uit de clausule ―Dekking V.S./Canada‖ verdedigbaar zou kunnen zijn. Dat geeft de rechtbank echter geen aanleiding de door Amlin bepleite uitleg te volgen. Weliswaar heeft Resolco, net als Amlin zelf, te gelden als professionele partij, maar daar staat tegenover dat Amlin degene is geweest die de voorwaarden gesteld heeft waaronder zij bereid was het verzekeringsgebied met de VS en Canada uit te breiden (repliek, 5). Aangenomen moet dus worden dat zij ook in de positie is geweest de dekkingsuitsluiting in verband met het niet toepassen van de algemene voorwaarden ruimer te omschrijven dan zij in beding F heeft gedaan. Dat zij niet voor die ruimere omschrijving heeft gekozen, moet daarom voor haar risico blijven, te meer daar zij voor wat betreft het opstellen van polisvoorwaarden als de bij uitstek deskundige partij heeft te gelden. Hieraan doet niet af dat de toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden ook, bijvoorbeeld via derdenwerking, van belang kan zijn als Resolco op een buitencontractuele grondslag aansprakelijk wordt gesteld. Dat moge zo zijn, maar het was aan Amlin dat belang in de voorwaarden tot uitdrukking te brengen.

4.18. Het voorgaande brengt mee dat de door Resolco bepleite uitleg door de rechtbank

68

wordt gevolgd. Nu vast staat dat tussen haar en Citicorp geen overeenkomst tot stand is gekomen en Resolco dus op een buitencontractuele grondslag aansprakelijk is gesteld, betekent dit dat niet reeds het eventueel niet toepassen zijn van de algemene voorwaarden van Resolco (op haar overeenkomst met FGH) tot uitsluiting van de dekking leidt. Het andersluidende standpunt van Amlin wordt verworpen. Dat betekent ook dat in het midden kan blijven of de algemene voorwaarden nu wel of niet op die overeenkomst met FGH toepasselijk zijn. Hetzelfde geldt voor de vraag of kans bestond dat de Amerikaanse rechter in het geding tussen Citicorp en Resolco derdenwerking zou toekennen aan de algemene voorwaarden van Resolco als deze op de overeenkomst met FGH van toepassing zouden zijn geweest. aard van de schade 4.19. Amlin stelt zich op het standpunt dat de door Citicorp gestelde schade (voor het grootste deel) moet worden beschouwd als schade die van dekking is uitgesloten op grond van artikel 3 lid 2 van de algemene voorwaarden (de zogenoemde herleverings- of vervangingsclausule), dan wel, voor zover het de gestelde advocaatkosten betreft, uit die uitgesloten schade voortvloeit. Voor wat betreft het deel van de claim van Citicorp dat niet van dekking is uitgesloten, geldt volgens Amlin dat voor die schade niet Resolco maar Kingspan aansprakelijk kan worden gehouden. Hoe dan ook is van gedekte schade dus geen sprake, aldus Amlin.

4.20. Resolco heeft hiertegen aangevoerd dat de herleveringsclausule slechts ziet op de schade van haar contractuele wederpartij (FGH) en dus niet op die van Citicorp, zodat de dekkingsuitsluiting hier niet van toepassing is. Voorts heeft Resolco gemotiveerd betoogd dat van herlevering of vervanging van het door haar geleverde Insul-phen geen sprake is geweest.

4.21. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.

4.22. Partijen zijn het over de aard van de onderhavige herleveringsclausule op zichzelf eens, namelijk dat die ertoe strekt dat de verzekeraar niet de primaire verplichting van de verzekerde om aan haar contractuele wederpartij een deugdelijk product te leveren wenst over te nemen. Het ondernemersrisico blijft dus bij de verzekerde. Alle schade die verband houdt met het moeten vervangen, herstellen of verbeteren van het door de verzekerde geleverde product is daarom van dekking uitgesloten. Partijen onderkennen beide dat het hier gaat om een gebruikelijk beding in een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven.

4.23. Anders echter dan Resolco meent, volgt uit deze aard van de herleveringsclausule niet dat deze slechts geldt ten aanzien van claims van de contractuele wederpartij van de verzekerde. De onderhavige polis bepaalt met zoveel woorden, en ook dat is niet ongebruikelijk, dat de in de clausule genoemde ―uitsluitingen gelden ongeacht door wie de kosten zijn gemaakt of de schade is geleden‖. Het daarop gerichte verweer van Resolco faalt dus.

4.24. Partijen hebben zich beide uitgelaten over de componenten waaruit de schadeclaim van Citicorp bestond. De bij antwoord door Resolco gepresenteerde opsomming is door Amlin bij repliek overgenomen, zodat de rechtbank daarvan uit gaat.

Het gaat om de volgende componenten: - kosten verband houdend met het aanbrengen van een dubbele laag Insul-phen; - kosten verband houdend met de verminderde levensduur van isolatiemateriaal; - schade verband houdend met de verminderde werking van de leidingen; - schade verband houdend met de afname van de levensduur van de leidingen; - expertise- en advocaatkosten.

4.25. Ten aanzien van de eerste twee componenten geldt het volgende. Amlin heeft

69

onbetwist gesteld dat Citicorp stelde schade te hebben geleden omdat het aangebrachte materiaal de overeengekomen isolatiewaarde niet haalde. Deze stelling wordt ondersteund door de brief van [bedrijf 1] van 5 mei 2010 (2.10) en de door Resolco overgelegde Response van Citicorp van 23 februari 2011 (productie 7 bij antwoord).

Resolco heeft als verweer aangevoerd dat dit werd veroorzaakt door problemen met het door Kingspan geleverde materiaal, dat het vervolgens door Resolco geleverde Insulphen nog altijd op de leidingen aanwezig is en dat de architect van Citicorp al van aanvang af een dubbele laag isolatiemateriaal had voorgeschreven. Van schade als bedoeld in de herleveringsclausule is volgens Resolco dus geen sprake. Voor de vraag of de onderhavige schadecomponenten door de verzekering worden gedekt doet dit verweer naar het oordeel van de rechtbank echter niet ter zake. Als Resolco in de Amerikaanse procedure aansprakelijk zou zijn gehouden voor het niet halen van de overeengekomen isolatiewaarde (en dus met verwerping van haar verweer dat niet zij maar Kingspan daarvoor aansprakelijk is dan wel dat een dubbele laag altijd al voorzien was), dan volgt daaruit dat het gaat om schade als bedoeld in de herleveringsclausule, namelijk schade die verband houdt met het moeten verbeteren of herstellen van de door haar geleverde zaken. Van gedekte schade is dan dus geen sprake. Als echter het verweer van Resolco zou zijn gehonoreerd, dan zou de vordering ter zake van Citicorp zijn afgewezen. In dat geval is van gedekte schade dus evenmin sprake. In geen enkel geval zou dus sprake zijn van schade die door de verzekering wordt gedekt. Ten opzichte van de eerste twee componenten is het standpunt van Amlin dus juist.

4.26. Voor de derde en vierde schadecomponent geldt het volgende. Het gaat hier om (vermeende) schade veroorzaakt door het isolatiemateriaal aan de leidingen waarop dat materiaal is aangebracht. Dit is bij uitstek schade waarvoor de verzekering dekking biedt, althans het is geen schade die op grond van de herleveringsclausule van dekking is uitgesloten. Waar Amlin in haar conclusie van repliek (sub 36) anderszins heeft betoogd, verwerpt de rechtbank dat standpunt. Overigens onderkent Amlin dit zelf kennelijk ook.

In haar dagvaarding (onder 17) stelt zij, met verwijzing naar het advies van [bedrijf 1] van 5 mei 2010, dat Resolco voor de hier bedoelde schade niet aansprakelijk kan zijn, omdat deze moet zijn ontstaan voordat het Insul-phen van Resolco werd aangebracht.

Dat is hier echter niet relevant. Dit standpunt zegt hooguit iets over de kans dat de onderhavige vordering van Citicorp jegens Resolco zou zijn toegewezen. Die kans kon wellicht op goede gronden als (zeer) klein worden ingeschat, maar als de vordering niettemin zou zijn toegewezen (en dus het verweer van Resolco zou zijn verworpen), dan zou onmiskenbaar van een gedekte schade sprake zijn geweest. De onderhavige situatie is dus in feite het spiegelbeeld van de in 4.25 bedoelde situatie.

4.27. Bij repliek (onder 36) heeft Amlin nog gewezen op het bericht van [bedrijf 1] dat de schade aan de leidingen te wijten zou zijn aan ―moisture, mold, lack of ventilation‖.

Volgens Amlin is dat een schadeoorzaak die (ook) van dekking is uitgesloten. De rechtbank verwerpt dit standpunt als onvoldoende onderbouwd. Uit de clausule ―Dekking V.S./Canada‖ (onder C) blijkt dat aansprakelijkheid van verzekerde ―in verband met giftige schimmels (toxic mold)‖ is uitgesloten. Zonder nadere toelichting, die Amlin niet heeft gegeven, kan niet worden aangenomen dat de door [bedrijf 1] genoemde schadeoorzaak van ―moisture, mold, lack of ventilation‖ kan worden gelijkgesteld aan schade door giftige schimmels. Ook de desbetreffende brief van [bedrijf 1] (kennelijk doelt Amlin op de als productie 6 bij antwoord overgelegde email) biedt op dat punt geen enkel aanknopingspunt. beëindiging vergoeding kosten rechtsbijstand 4.28. Het besluit van Amlin om de vergoeding van de kosten van [bedrijf 1] te beëindigen moet in het licht van het hiervoor besprokene worden beoordeeld. Daaruit volgt dat van enkele van de door Citicorp gestelde schadeposten op goede grond door Amlin is aangenomen dat die niet tot een gedekte aanspraak zouden kunnen leiden. Van de andere twee schadeposten heeft Amlin ten onrechte aangenomen dat die niet gedekt waren, zij het dat Amlin, gelet op de advisering door [bedrijf 1], op zichzelf in

70

redelijkheid kon aannemen dat de kans op een gedekte aanspraak gering was.

4.29. Amlin meent dat het haar op grond van de polisvoorwaarden (met name onder deel A van de clausule ―Dekking V.S./Canada‖) geheel vrij stond al dan niet over te gaan tot vergoeding van kosten van rechtsbijstand en dus ook een eenmaal begonnen vergoeding van die kosten op enig moment te beëindigen. Die vrijheid baseert Amlin op de bepaling dat de desbetreffende kosten zijn gemaakt ―met goedvinden of op verlangen‖ van Amlin; als zij dat ―verlangen‖ op enig moment niet meer heeft, kan zij de vergoeding in haar visie stopzetten. De rechtbank deelt die uitleg niet. Uit de tekst van de onderhavige clausule kan op zichzelf niet meer worden afgeleid dan dat kosten van rechtsbijstand slechts voor vergoeding in aanmerking komen indien die ―met goedvinden of op verlangen‖ van Amlin zijn gemaakt. Over de gronden waarop Amlin instemming al dan niet kan weigeren spreekt de tekst niet, noch volgt uit de tekst dat die beslissing aan de discretie van Amlin is overgelaten. Met Resolco is de rechtbank van oordeel dat de door Amlin bepleite uitleg zich bovendien niet verdraagt met het bepaalde in artikel 7:957 lid 2 jo. 7:963 lid 5 BW. Op grond van die bepalingen mag immers niet worden afgeweken van het uitgangspunt dat de bereddingskosten, waartoe de kosten van het voeren van verweer tegen een claim moeten worden gerekend, door de verzekeraar worden vergoed. (De verzekeraar mag wel de omvang van de vergoedingsplicht beperken (zie artikel 7:963 lid 6 BW), en dat is hier blijkens de aanhef van onderdeel C van de clausule ―Dekking V.S./Canada‖ook gebeurd.)

4.30. Het voorgaande brengt mee dat Amlin in beginsel gehouden was binnen de door de polis gestelde grenzen de kosten van rechtsbijstand te vergoeden. Dat laat echter onverlet dat die vergoedingsplicht slechts bestaat indien en voor zover de maatregelen (in dit geval het voeren van verweer tegen de claim van Citicorp) een door de verzekering gedekt belang hebben gediend. In zoverre is dus onjuist dat, zoals Amlin meent, de onderhavige aansprakelijkheidsverzekering tot een rechtsbijstandsverzekering verwordt als zij gehouden zou zijn de kosten van rechtsbijstand verder te vergoeden. Nu hierboven is geoordeeld dat slechts een deel van de vordering van Citicorp betrekking had op gedekte schade, volgt uit het voorgaande dat Amlin niet gehouden was de volledige kosten van (verdere) rechtsbijstand voor haar rekening te nemen.

4.31. Amlin heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op basis van het advies van [bedrijf 1] van 5 mei 2010 in redelijkheid kon inschatten dat slechts een zeer kleine kans bestond dat, voor zover al sprake zou kunnen zijn van een gedekte schade, een deel van de vordering van Citicorp zou worden toegewezen. Resolco heeft dat op zichzelf niet bestreden, en ook de rechtbank leidt uit het genoemde advies af dat Amlin in redelijkheid tot die inschatting kon komen. Ook heeft te gelden dat Amlin in beginsel op de advisering door [bedrijf 1] als de door partijen ingeschakelde deskundige heeft kunnen afgaan. Toch kan dat niet tot toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht leiden. Hier aan de orde is immers de situatie dat Resolco is geconfronteerd met een aan de rechter voorgelegde vordering. Aangenomen moet worden dat zij zich tegen die vordering diende te verweren om te voorkomen dat de vordering zou worden toegewezen. Dat volgt ook uit genoemd advies van [bedrijf 1], waarin (op p. 5) immers een inschatting wordt gemaakt van de proceskosten die nodig zijn ―for Resolco‘s defence‖. Het moge zo zijn dat de kans dat het verweer gehonoreerd zou worden zeer groot was, maar dat laat onverlet dat Resolco genoodzaakt was dat verweer te voeren. Waar vast staat dat een deel van de vordering van Citicorp ziet op gedekte schade en verweer nodig was (hoe kansrijk ook) om die vordering afgewezen te krijgen, volgt daaruit dat Amlin gehouden was de vergoeding van (een deel van) de kosten van rechtsbijstand voort te zetten. In elk geval volgt daaruit dat Amlin in redelijkheid niet kon besluiten de eenmaal begonnen vergoeding van de kosten van [bedrijf 1] zonder meer te beëindigen.

4.32. Nu de gevraagde verklaring voor recht betrekking heeft op de verdere vergoeding van de kosten van rechtsbijstand, zonder onderscheid te maken naar de omvang van die vergoedingsplicht, volgt uit het voorgaande dat die verklaring voor recht niet kan worden

71

gegeven.

4.33. Dat betekent dat de vordering in al haar onderdelen moet worden afgewezen.

Amlin zal worden veroordeeld in de proceskosten. in reconventie 4.34. Het in reconventie gevorderde bedrag van USD 200.000 is het bedrag waarvoor Resolco de procedure tegen Citicorp uiteindelijk heeft geschikt. Resolco stelt zich op het standpunt dat Amlin onder de verzekeringsovereenkomst gehouden is dat bedrag aan Resolco te vergoeden. Zij beroept zich op onderdeel A van de clausule ―Dekking V.S./Canada‖, dat bepaalt dat Amlin vergoedt ―het bedrag van de schadevergoeding die verzekerde gehouden is aan derden te vergoeden krachtens […] minnelijke schikking.‖ Volgens Resolco gaat het hier om een redelijk schikkingsbedrag, gelet op de procesrisico‘s. Amlin heeft deze vordering gemotiveerd weersproken. De rechtbank overweegt als volgt.

4.35. Bij antwoord in reconventie (sub 52) heeft Amlin gesteld dat de door Resolco ingeroepen bepaling onverlet laat dat voldaan moet zijn aan de vereisten voor dekking onder de polis. Resolco heeft dat niet betwist, zodat van de juistheid van de stelling van Amlin moet worden uitgegaan.

4.36. Amlin heeft zich primair verweerd met de stelling dat het schikkingsbedrag hoe dan ook geen betrekking heeft op een gedekte schade, zodat het gehele bedrag voor rekening van Resolco dient te blijven. Uit de beoordeling in conventie (zie met name 4.26) volgt dat dit standpunt niet door de rechtbank wordt gedeeld: een deel van de vordering van Citicorp zou, indien toegewezen, wel degelijk tot gedekte schade hebben geleid. Hiermee samen hangt het oordeel van de rechtbank dat het Amlin niet zonder meer vrij stond de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand volledig te beëindigen (4.31). De rechtbank verwerpt dus ook het standpunt van Amlin dat Resolco de schikking mogelijk heeft getroffen om verdere proceskosten te vermijden en dat Amlin daar buiten staat.

4.37. Subsidiair heeft Amlin naar voren gebracht dat, als geoordeeld zou worden dat een deel van de vordering van Citicorp wel tot gedekte schade zou leiden, dit betrekking heeft op een zodanig gering risico dat hooguit een bijdrage van Amlin van € 10.000 gerechtvaardigd zou zijn. Meer subsidiair heeft Amlin aangevoerd dat het schikkingsbedrag veel te hoog is, omdat [bedrijf 1] had geadviseerd te schikken voor een bedrag van de ingeschatte resterende proceskosten (maximaal USD 162.500). Met inachtneming van hetgeen Resolco hierover naar voren heeft gebracht, overweegt de rechtbank als volgt.

4.38. De rechtbank stelt voorop dat zij het meer subsidiaire verweer verwerpt. Resolco heeft voldoende concreet uiteengezet welke moeite het haar heeft gekost om überhaupt tot een schikking te kunnen komen. Die stellingen heeft Amlin niet (gemotiveerd) betwist. In dit licht komt ook betekenis toe aan de totale omvang van de vordering van Citicorp, die volgens de onbetwiste stelling van Resolco een bedrag van ruim USD 2,3 miljoen behelste (later nog verder verhoogd). Als Amlin kansen zou hebben gezien tot een lager schikkingsbedrag te komen, had zij zich niet uit het onderhandelingsproces moeten terugtrekken. Nu zij dat wel heeft gedaan, kan zij zich in redelijkheid niet achteraf op het standpunt stellen dat Resolco niet het maximale resultaat heeft bereikt.

De rechtbank neemt daarom het schikkingsbedrag van USD 200.000 tot uitgangspunt bij de verdere beoordeling.

4.39. De rechtbank leest het subsidiaire standpunt van Amlin aldus dat zij een door haar aan de schikking bij te dragen bedrag bepleit naar evenredigheid van dat deel van de vordering van Citicorp dat tot een gedekte schade had kunnen leiden. Die benadering, die op zichzelf door Resolco niet van de hand is gewezen, acht de rechtbank evenwichtig.

72

Vast staat immers dat een deel van de componenten waaruit de vordering van Citicorp bestond sowieso niet gedekt was onder de verzekering (4.25), terwijl een ander deel in beginsel juist wel gedekt was (4.26). Hieraan doet niet af dat bij de schikking kennelijk niet is onderscheiden tussen de verschillende componenten waaruit het bedrag bestaat (zoals Amlin heeft opgemerkt; dupliek in reconventie, 34). Niet ongebruikelijk is immers dat partijen bij een schikking een zeker bedrag overeenkomen zonder een dergelijk onderscheid aan te brengen.

4.40. De rechtbank zal daarom het deel van de schikking dat aan de onder de verzekering gedekte schade moet worden toegerekend vaststellen op basis van de in 4.39 bedoelde grondslag. Het ligt in de rede dat te doen aan de hand van de in 4.24 opgesomde componenten en de bedragen genoemd in het overzicht in de door Resolco overgelegde Response (productie 7 bij antwoord). Omdat voor de rechtbank niet duidelijk is welke van de in die Response genoemde posten horen bij welke van de in 4.24 opgesomde componenten, zal de rechtbank partijen gelegenheid zich daarover bij akte na tussenvonnis uit te laten. Denkbaar is dat de uit deze berekening resulterende bedragen nog gecorrigeerd moeten worden in verband met de kans dat Resolco ten aanzien van de desbetreffende schadecomponent daadwerkelijk jegens Citicorp zou zijn veroordeeld als de procedure zou zijn voortgezet. Ook hierover kunnen partijen zich bij akte uitlaten. Partijen dienen daarbij voor ogen te houden dat een exacte vaststelling van de diverse bedragen uit de aard van de zaak niet mogelijk is.

4.41. Bij antwoord in reconventie (sub 57) heeft Amlin betwist dat Resolco de eerste termijn van het schikkingsbedrag van € 50.000 aan Citicorp heeft betaald en verder heeft zij aangevoerd dat Citicorp dient te bevestigen dat geen regeling is overeengekomen die inhoudt dat Resolco meer zal moeten betalen als blijkt dat sprake is van verzekeringsdekking. Bij repliek in reconventie (sub 47) heeft Resolco gemotiveerd gesteld dat zij de eerste termijn al heeft betaald en dat geen andere regeling als door Amlin bedoeld is overeengekomen. Hierop heeft Amlin niet gereageerd. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat Amlin haar aanvankelijke betwisting onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd.

4.42. Resolco vordert voorts veroordeling van Amlin tot vergoeding van de kosten van [bedrijf 1] voor zover gemaakt na 14 januari 2011, te weten een bedrag van € 38.899,91. Resolco heeft deze kosten op zichzelf voldoende onderbouwd, welke onderbouwing niet door Amlin is betwist. Uit het overwogene in conventie (4.31) volgt dat het Amlin naar het oordeel van de rechtbank niet vrij stond de vergoeding van kosten van verweer te beëindigen. Resolco heeft dus aanspraak op die vergoeding, althans voor zover deze zijn gemaakt ter zake gedekte schade. Deze toerekening zal dienen plaats te vinden volgens dezelfde sleutel als die voor de schade zelf van toepassing is. De in 4.40 bedoelde aktewisseling is dus ook voor dit onderdeel van belang.

4.43. Resolco stelt zich tevens op het standpunt dat zij onder de verzekering dan wel bij wijze van schadevergoeding aanspraak heeft op vergoeding door Amlin van de kosten van haar Nederlandse advocaat voor zover deze betrekking hadden op (het instrueren van [bedrijf 1] voor) de Amerikaanse procedure. Amlin heeft deze aanspraak betwist. De rechtbank volgt het standpunt van Amlin. Vast staat dat de Nederlandse advocaat niet is ingeschakeld met goedvinden van Amlin, als bedoeld in de polis. Verder kan niet gezegd worden dat Amlin in redelijkheid toestemming voor die inschakeling had moeten geven.

Resolco werd immers bijgestaan door een Amerikaanse advocaat en in redelijkheid valt niet in te zien dat inschakeling van een Nederlandse advocaat noodzakelijk was om de Amerikaanse advocaat adequaat te instrueren. Resolco heeft geen feiten gesteld die tot die conclusie kunnen leiden. Ook de grondslag van schadevergoeding kan Resolco niet baten. Weliswaar heeft Amlin wanprestatie gepleegd door de vergoeding van de kosten van [bedrijf 1] voortijdig te beëindigen, maar niet gezegd kan worden dat de daaropvolgende inschakeling van een Nederlandse advocaat nog in zodanig verband staat met die wanprestatie dat dit in redelijkheid daaraan kan worden toegerekend. In

73

zoverre zal de vordering van Resolco dus worden afgewezen.

4.44. Resolco stelt voorts dat zij een mediationfee van USD 1.350 verschuldigd is en dat ook die kosten voor rekening van Amlin komen. De rechtbank is van oordeel dat ook op deze post de hiervoor bedoelde verdeelsleutel van toepassing is. Het oordeel ter zake wordt daarom aangehouden. Wel wijst de rechtbank op het volgende. Een factuur of betalingsbewijs ter zake van deze fee heeft Resolco nog niet overgelegd. Uit haar stellingen volgt bovendien dat zij de desbetreffende factuur ten tijde van het indienen van de processtukken nog niet had ontvangen laat staan betaald. De rechtbank neemt aan dat die betaling inmiddels heeft plaatsgevonden. Bij akte kan Resolco een bewijsstuk overleggen. Bij gebreke daarvan neemt de rechtbank aan dat de fee (toch) niet verschuldigd was, zodat die verder buiten beschouwing kan blijven.

4.45. Resolco vordert nog een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Ter onderbouwing heeft zij onder meer verwezen naar brieven van haar advocaat aan Amlin van 16 november 2010 en 17 december 2010 (productie 14 bij dagvaarding). Die brieven handelen over het voornemen van Amlin de vergoeding van de kosten van [bedrijf 1] te beĂŤindigen. De brieven strekken er toe Amlin te bewegen niet tot die beĂŤindiging over te gaan. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat Resolco kosten heeft gemaakt ter voorkoming van de onderhavige procedure. Nu vast staat dat Amlin wanprestatie heeft gepleegd en dientengevolge schadeplichtig is (bijvoorbeeld ter zake van vertragingsschade, zie hierna), kan Resolco aanspraak maken op vergoeding van die buitengerechtelijke kosten. De omvang daarvan zal worden gebaseerd op het bedrag dat, na aktewisseling, uiteindelijk door Amlin zal moeten worden betaald.

4.46. Resolco vordert wettelijke rente over het schikkingsbedrag en over de facturen van [bedrijf 1] vanaf 25 maart 2011, te weten de dag waarop de schikking is bereikt. Het oordeel dat Amlin ten onrechte elke gehoudenheid tot uitkering onder de polis heeft afgewezen impliceert dat zij ter zake wanprestatie heeft gepleegd. Resolco heeft daarom in beginsel aanspraak op de wettelijke rente. De schade vanwege vertraging in de betaling van een geldsom (door Amlin) kan in het onderhavige geval echter niet geleden zijn voordat Resolco zelf de desbetreffende bedragen (aan Citicorp en [bedrijf 1]) heeft betaald. Het daarop gerichte verweer van Amlin (dupliek reconventie, 49 en 51) slaagt.

Voor zover de feitelijke betalingen zijn gelegen na 25 maart 2011, is daarom de wettelijke rente per die latere datum verschuldigd.

4.47. In het licht van de hierboven gegeven beslissingen en de geschetste kaders voor de verdere afdoening neemt de rechtbank aan dat partijen zelf in staat zijn een inschatting te maken van hetgeen Amlin nog aan Resolco verschuldigd is. De rechtbank geeft partijen daarom in overweging met elkaar in overleg te treden en alsnog een minnelijke regeling te treffen.

4.48. In afwachting van de hierboven genoemde aktewisseling houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.

5. De beslissing De rechtbank in reconventie verwijst de zaak naar de rol van 10 oktober 2012 voor de akte als bedoeld in 4.40 en 4.44 aan de zijde van Resolco, waarna Amlin een antwoordakte kan nemen; in conventie en voorts in reconventie houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.?

1980/1729

74

NJ 2012/223: Verzekeringen. Meldingsplicht; redelijkheid en billijkheid.

Essentie Verzekeringen. Meldingsplicht; redelijkheid en billijkheid.

Geen mededelings- of meldingsplicht van niet-geclaimde schade in verband met verdere voortzetting verzekering.

Samenvatting Zorginstelling Abrona heeft fraude/geldtransportverzekering bij Nationale Borg. In de periode 2002-2004 heeft een medewerkster van Abrona zich schuldig gemaakt aan fraude, die destijds niet is gemeld bij Nationale Borg. In 2005 doet zich een nieuw geval van fraude voor, dat Abrona bij Nationale Borg meldt en waarvoor onder de verzekering in 2006 een bedrag van bijna 70.000 euro wordt uitgekeerd. In 2007 heeft Abrona alsnog de eerdere fraude bij Nationale Borg gemeld. Naar aanleiding van deze melding vordert Nationale Borg van Abrona op grond van onverschuldigde betaling c.q. wanprestatie terugbetaling van het in 2006 uitgekeerde bedrag. Aan haar vordering legt Nationale Borg ten grondslag dat zij, doordat Abrona heeft nagelaten destijds aanstonds de eerdere fraude te melden, niet de mogelijkheid heeft gehad om de verzekering te beëindigen of althans deze niet onder dezelfde voorwaarden te continueren en ook niet om met onderzoek het latere fraudegeval te ontdekken en verdere schade te voorkomen.

De rechtbank wijst de vordering af. Hiertegen komt Nationale Borg in hoger beroep (rov.

4.1-4.2).

Het hof overweegt dat de meldingsplicht van verwezenlijking van het risico, neergelegd in de polisvoorwaarden van de verzekeringsovereenkomst, moet worden onderscheiden van de mededelingsplicht vóór aangaan van de verzekering. Abrona behoefde uit de polisvoorwaarden redelijkerwijs niet te begrijpen dat de meldingsplicht ook gold voor niet geclaimde gevallen van risicoverwezenlijking teneinde de verzekeraar tussentijds in staat te stellen om te beoordelen of, en zo ja, welke maatregelen zouden moeten worden getroffen om nieuwe schadegevallen te voorkomen of te beperken. Naar het vóór 1 januari 2006 geldende recht gold voor het onderscheid tussen de meldingsplicht en de mededelingsplicht hetzelfde als hetgeen blijkens de wetsgeschiedenis is gecodificeerd in art. 7:941 BW. Er bestond dus ook geen meldingsplicht om de verzekeraar in de gelegenheid te stellen de verzekering op te zeggen (indien dat al rechtsgeldig kon). Te minder bestaat grond om een meldingsplicht aan te nemen uit hoofde van de meer algemene regels van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.3-4.4). Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld, die tot een ander oordeel kunnen leiden (rov. 4.54.8).

Volgt bekrachtiging vonnis waarvan beroep.

[Opm. red.: cassatieberoep m.t.v. art. 81 RO verworpen: HR 23 september 2011, zaaknr. 10/01422, LJN BQ9889; conclusie A-G strekte tot verwerping.]

Partij(en) Arrest van de tweede civiele kamer van 29 december 2009 inzake

75

de naamloze vennootschap N.V. Nationale Borg-Maatschappij, te Amsterdam, appellante, adv. mr. drs. J.J.O. Zandt, tegen de stichting Stichting Abrona, te Huis ter Heide, gemeente Zeist, ge誰ntimeerde, adv. mr.

P.M. Wilmink.

Uitspraak Hof: 1.

Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 december 2007 (tussenvonnis tot comparitie) en van 25 juni 2008 (eindvonnis), die de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: Nationale Borg) als eiseres en ge誰ntimeerde (hierna ook te noemen: Abrona) als gedaagde. Van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in hoger beroep

2.1.

Nationale Borg heeft bij exploot van 19 september 2008 Abrona aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Abrona voor dit hof.

2.2.

Bij memorie van grieven heeft Nationale Borg acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van Nationale Borg alsnog geheel zal toewijzen met veroordeling van Abrona in de proceskosten in beide instanties en met bepaling dat Abrona, indien zij die proceskosten en de reeds door Nationale Borg aan Abrona betaalde bedragen niet binnen veertien dagen na betekening van het arrest heeft voldaan, vanaf de veertiende dag de wettelijke handelsrente daarover is verschuldigd.

2.3.

Bij memorie van antwoord heeft Abrona de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Nationale Borg niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, dan wel het hoger beroep zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden, en Nationale Borg zal veroordelen in de proceskosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.

2.4.

Ter zitting van 29 september 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Nationale Borg door mr. J.J.O. Zandt, advocaat te Amsterdam en Abrona door mr. S.P.A. WensinkVergunst, advocaat te Utrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Zandt heeft voor de zitting bij brief van 22 september 2009 aan de wederpartij en het hof producties gezonden.

76

Mr. Wensink-Vergunst heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de producties op de grond dat zij deze niet op korte termijn met de betreffende medewerkers van Abrona kon bespreken. Zij heeft verzocht daarop nader bij akte te mogen reageren.

Gezien de aard en omvang van die producties en het tijdstip waarop deze zijn overgelegd, heeft het hof beslist dat deze niet zonder nadere maatregel in het geding mogen worden gebracht en dat Abrona zich daarover nog bij akte mag uitlaten.

Vervolgens is aan Nationale Borg akte verleend van het in het geding brengen van die producties.

2.5.

Op die zitting heeft Nationale Borg ook haar eis en de grondslag ervan vermeerderd. Na bezwaar hiertegen van Abrona heeft het hof beslist deze vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten omdat zij strijdig is met de twee-conclusie-regel en de eisen van een goede procesorde.

2.6.

Vervolgens heeft Nationale Borg alvast de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof de zaak verwezen naar de rol van 27 oktober 2009 voor akte van Abrona naar aanleiding van de nieuwe producties en recht op stukken.

2.7.

Toen heeft Abrona akte verzocht van haar uitlating over de nieuwe producties.

2.8.

Ten slotte heeft ook Abrona de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

3.

De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank in haar eindvonnis van onder 2.1 tot en met 2.6.

4.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.

Deze zaak gaat over het volgende.

Met ingang van 2001 heeft Abrona met (Nationale Nederlanden, rechtsvoorganger van) Nationale Borg een per kalenderjaar te continueren fraude-/geldtransportverzekering gesloten voor onder meer fraude door haar kantoorpersoneel. Abrona verleent aan mensen met een verstandelijke beperking (‗zorgvragers‘) diensten, waaronder beheer van en hulp bij hun financiën. Nadat Abrona mede in verband met haar beheer van zorgvragersgelden een nota ‗Kasbeheer binnen Abrona‘ d.d. 27 mei 2004 had opgesteld, heeft zij in augustus 2004 ontdekt dat haar werkneemster M. (in de functie van persoonlijk begeleider) sedert 2002 bij het pinnen van geld voor twee zorgvragers (dhr.

W. en mw. B.) stelselmatig een deel van de voor hen opgenomen gelden heeft verduisterd. Van deze eerste fraude heeft Abrona op 22 december 2004 aangifte gedaan

77

bij de politie. In 2005 heeft Abrona een ‗Procedure Zorgvragersadministratie betreffende verantwoording Bewonersgelden‘ en een ‗Procedure Kasopnames‘ ingevoerd. Na opzegging door Abrona bij brief van 25 augustus 2005 van de verzekering tegen 1 januari 2006 heeft zij op 20/21 december 2005 ontdekt en aan Nationale Borg gemeld dat haar werkneemster V. (werkzaam op de zorgvragersadministratie) sedert april 2003 door middel van geldbonnenvervalsing bij de centrale kas ten laste van circa 63 zorgvragers gelden heeft opgenomen en gestolen (tweede fraude). Nationale Borg, nog onbekend met de haar pas op 16 maart 2007 gemelde eerste fraude, heeft na een onderzoek naar de tweede fraude op 1 juni 2006 € 62.749 aan Abrona vergoed wegens die tweede fraude sedert 15 augustus 2004.

4.2.

Nationale Borg heeft deze door haar betaalde hoofdsom als onverschuldigd betaald van Abrona teruggevorderd met rente alsmede buitengerechtelijke en proceskosten. De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen. Daartegen richt Nationale Borg haar hoger beroep. Zij beroept zich op schending door Abrona van een schademeldingsplicht en/of van een algemene informatieplicht, op eigen schuld (roekeloosheid) en op risicoverzwaring.

Indien Abrona de eerste fraude meteen na ontdekking aan Nationale Borg zou hebben gemeld, zou Nationale Borg, naar zij stelt, de verzekering hebben opgezegd of slechts hebben voortgezet tegen gewijzigde voorwaarden.

4.3.

Naar aanleiding daarvan oordeelt het hof als volgt.

De meldingsplicht baseert Nationale Borg allereerst op artikel 3 (‗Aanmelding van schade en verdere verplichtingen bij schade‘) sub A. van de polisvoorwaarden: ‗De verzekeringnemer is verplicht de maatschappij, alsmede de bevoegde autoriteiten, zo spoedig mogelijk, doch in elk geval binnen 30 dagen na de dag waarop de schade zich heeft voorgedaan, kennis te geven van een gebeurtenis waardoor schade als gedekt door deze verzekering, kan zijn ontstaan, aan de maatschappij de door haar te vragen inlichtingen terstond, volledig en naar waarheid te verstrekken en voorts terzake al datgene te doen en na te laten wat de maatschappij hem verklaart wenselijk te achten, een en ander op straffe van verbeurte van zijn recht op uitkering. Verzekeringnemer dient op gelijke straffe van zijn uitkering medewerking te verlenen tot elk onderzoek (ook dat van boeken en bescheiden) dat de maatschappij terzake van de schade of van de opsporing van de daardoor verloren gegane waarden of anderszins mocht dienstig achten. (…)‘.

De meldingsplicht van verwezenlijking van het risico (in dit artikel 3 sub A., maar ook ingevolge artikel 7:941 BW) moet worden onderscheiden van de mededelingsplicht vóór het aangaan van de verzekering. Deze mededelingsplicht strekt ertoe de verzekeraar tevoren in staat te stellen een hem aangeboden risico op verzekerbaarheid te beoordelen. Voor de duur van de verzekering kan de verzekeraar desgewenst, bij voorbeeld voor gevallen van risicoverzwaring, in de polisvoorwaarden regels opnemen, zoals een mededelingsplicht van de verzekeringnemer en de bevoegdheid tot het eisen van voorzieningen.

78

De meldingsplicht onder artikel 3 sub A. van de polisvoorwaarden heeft echter onmiskenbaar uitsluitend betrekking op de uitkeringsplicht van de verzekeraar. Artikel 3 sub A. staat onder het kopje ‗Aanmelding van schade en verdere verplichtingen bij schade‘. De subartikelen A. tot en met E. hebben alle uitsluitend betrekking op het geval dat een schade wordt geclaimd. Artikel 3 sub A. sanctioneert in dit kader elke schending van de daarin opgenomen verplichtingen met verval van het recht op uitkering. In ieder geval behoefde Abrona uit artikel 3 sub A. van de polisvoorwaarden redelijkerwijs niet te begrijpen dat de meldingsplicht ook gold voor niet geclaimde gevallen van risicoverwezenlijking teneinde de verzekeraar tussentijds in staat te stellen om te beoordelen of, en zo ja, welke maatregelen zouden moeten worden getroffen om daarna nieuwe schadegevallen te voorkomen of te beperken. Evenals voor gevallen van risicoverzwaring kan de verzekeraar met zoveel woorden in de polisvoorwaarden nadere maatregelen voor een zodanige situatie opnemen of in het vooruitzicht stellen, maar van een dergelijke bevoegdheid heeft de verzekeraar blijkbaar geen gebruik gemaakt.

Het hof is bekend met een weergave van een arbitraal vonnis in een CAR-zaak uit 1996 (besproken in De Wansink-bundel, Deventer 2006, pagina's 454 en 455): tijdens de aanleg van een vooroever tegen een bestaande zeedijk heeft de verzekeringnemer de eerste door golfslag ontstane schade niet aan verzekeraars gemeld maar voor eigen rekening genomen, vijf maanden later is opnieuw schade aan deze oeverbescherming ontstaan. In die zaak speelde het belang van de CAR-verzekeraars bij een melding van de eerste schade een belangrijke rol. Deze CAR-zaak wijkt af van de thans berechte. In de CAR-zaak verplichtten de algemene verzekeringsvoorwaarden om verzekeraars zo spoedig mogelijk na het plaatsvinden van een schadegeval daarvan in kennis te stellen, hetgeen hier niet het geval is. Daarnaast gaat het bij een CAR-verzekering om verzekering van technische risico's verbonden aan een verzekerd object in aanbouw, waarbij de verzekeraar er bij uitstek belang bij heeft om van elk voorval dat leidt tot een verstoring van het bouwproces, in kennis te worden gesteld, welk geval zich hier evenmin voordoet.

Naar het vóór 1 januari 2006 geldende recht gold voor het onderscheid tussen de meldingsplicht en de mededelingsplicht hetzelfde als hetgeen in hoofdlijnen is gecodificeerd in artikel 7:941 BW. Hoewel de wetgever daarbij (in de NvW 1, Advies 2, zie Hendrikse/Martius/Rinkes, Parl. Gesch. Verzekering, p. 101) onder ogen heeft gezien dat de verzekeringnemer er om uiteenlopende redenen belang bij kan hebben om schade niet bij de verzekeraar te claimen (verlies van no-claimkorting of opzegging door de verzekeraar) plaatst hij de schademeldingsplicht alleen in het kader van de regels omtrent vergoeding van die concrete schade en niet tevens in het kader van een mededelingsplicht in verband met de verdere voortzetting van de verzekering. Er bestond dus ook geen meldingsplicht om de verzekeraar in de gelegenheid te stellen de verzekering op te zeggen (indien dat al rechtsgeldig kon).

4.4.

Op grond van het voorgaande bestaat er eens te minder een grond om een meldingsplicht aan te nemen uit hoofde van de meer algemene regels van redelijkheid en billijkheid (artikelen 6:248 en 6:2 BW).

4.5.

79

Nationale Borg verwijt Abrona roekeloosheid doordat zij (destijds met 1.600 personeelsleden en 1.100 verstandelijk gehandicapte zorgvragers) omstreeks de ontdekking in augustus 2004 van de eerste fraude zonder advies van een deskundige, en al helemaal niet van Nationale Borg, maar ‗wat extra regeltjes heeft verzonnen‘ in plaats van het aantal opnamebevoegde personen te beperken, hen aan een grondige screening te onderwerpen, te waarborgen dat nooit eenzelfde persoon én de geldopnames én de financiële administratie kon verrichten en ten slotte een grondiger en dubbele controle op handtekeningen in te voeren.

4.6.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Nationale Borg heeft niet bestreden en daarom staat vast dat Abrona de eerste fraude heeft ontdekt als gevolg van haar in het voorjaar van 2004 gewijzigde beleid (zie onder 4.1 ). De financiële administratie van dhr. W., die niet volledig zelfstandig zijn financiën kon beheren, werd niet langer decentraal (op locatie) beheerd, maar geheel bij de zorgvragersadministratie gelegd. Toen bleek dat dhr. W. meer geld opnam dan gebruikelijk en zo kwam de eerste fraude aan het licht, ook ten aanzien van M.s andere zorgvrager, mw. B..

De tweede fraude bestond hierin dat werkneemster V. (met vier anderen op de zorgvragersadministratie bevoegd tot geldopnamen voor zorgvragers bij de centrale kas) uit die kas ten laste van circa 63 zorgvragers gelden heeft opgenomen en heeft gestolen, sedert eind 2004 in sterk toenemende omvang. De desbetreffende geldbonnen tekende zij tweemaal: als tekenbevoegde medewerker zorgvragersadministratie en als geldontvangende zorgvrager. Op de ontvangstbonnen, waaruit haar afdrachten moesten blijken, vervalste V. de handtekeningen van de persoonlijk begeleiders voor ontvangst.

Na ontdekking van deze tweede fraude heeft Abrona de bevoegdheid van de medewerkers zorgadministratie om geld uit de centrale kas op te nemen, beëindigd.

Op de vraag bij de pleidooien of Nationale Borg dan wel haar rechtsvoorganger ooit in overleg met Abrona preventief onderzoek heeft verricht naar de vraag of het beheer van de zorgvragersgelden fraudegevoelig was, heeft Nationale Borg ontkennend geantwoord.

Juist van een gespecialiseerd fraudeverzekeraar had Abrona zo'n onderzoek wel mogen verwachten. De bijzondere voorwaarden van de polis bevatten wel de eis dat voor elke financiële transactie de handtekeningen moeten worden geplaatst door twee daartoe bevoegde personen, maar houden, logisch, geen eisen in ter waarborging tegen of opsporing van vervalsing van handtekeningen. In de optiek van Abrona was voor de afdracht van de kasopname een tweede handtekening vereist, namelijk van de persoonlijk begeleider. Haar financiële en administratieve organisatie voorzag daarin, maar was niet berekend op fraude door middel van handtekeningenvervalsing. De door Nationale Borg voorgestane inperking en screening van opnamebevoegde personen bij de centrale kas zou de kans op handtekeningenvervalsing inderdaad wel hebben verkleind, maar dat Abrona deze waarborgen niet van het begin af aan heeft bevorderd, rechtvaardigt nog niet het oordeel dat zij aldus ten aanzien van de kans op schade met een in lakbaarheid aan opzet grenzende schuld (roekeloos) heeft gehandeld. Datzelfde geldt ook voor (en gecumuleerd met) het feit dat Abrona aanvankelijk niet een grondiger en dubbele controle op handtekeningen heeft verricht. Ten slotte oordeelt het hof het ook niet aannemelijk dat melding van de eerste fraude de tweede (verder) zou hebben voorkomen. De eerste fraude vond immers plaats op buitenlocaties en tussen de

80

persoonlijk begeleider en de zorgvrager. De tweede fraude vond juist nabij het centrale kasniveau plaats en werd afgeschermd door handtekeningenvervalsing. Al met al is van roekeloosheid geen sprake.

4.7.

Er is nog geen risicoverzwaring enkel doordat het verzekerde risico zich heeft verwezenlijkt. Van de polisvoorwaarden bepaalt artikel 5 onder het kopje ‗Risicoverzwaring‘: ‗De maatschappij is niet tot uitkering verplicht, indien het risico is verzwaard of uitgebreid, indien althans vorenbedoelde verzwaring of uitbreiding van het risico van dien aard is, dat de maatschappij deze verzekering niet of niet onder de zelfde voorwaarden zou hebben gesloten of voortgezet, indien zij van de ware aard der zaak kennis had gedragen; een en ander tenzij de verzekeringnemer aannemelijk maakt, dat noch het ontstaan noch de omvang der schade door zodanige verzwaring of uitbreiding van het risico is beïnvloed.‘ Het gaat daarbij, naar Abrona redelijkerwijs mocht aannemen, om omstandigheden ná het sluiten van de verzekering. Eerdere omstandigheden zullen immers onder de mededelingsplicht van artikel 251 K (oud), thans 7:928 BW vallen. Gesteld noch gebleken is dat hier pas nieuwe omstandigheden zijn opgetreden ná het sluiten van de overeenkomst, integendeel, door de maatregelen van Abrona sedert augustus 2004 is het risico verminderd. Daarop strandt het beroep van Nationale Borg op risicoverzwaring.

4.8.

Nationale Borg heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan.

4.9.

De grieven 1 tot en met 7 falen. In grief 8, gericht tegen de weigering van de mogelijkheid van repliek, is Nationale Borg niet-ontvankelijk ingevolge artikel 132 lid 4 Rv. 5.

De slotsom

5.1.

Het hoger beroep faalt. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd.

5.2.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Nationale Borg in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart Nationale Borg niet-ontvankelijk in haar grief 8;

81

bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 25 juni 2008; veroordeelt Nationale Borg in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Abrona begroot op € 5708,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1940 voor griffierecht; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Noot Auteur: M.M. Mendel 1.

Stichting Abrona is een zorginstelling die diensten verleent aan mensen met een verstandelijke beperking. Het betreft hier o.a. het beheer van hun financiën. Tussen 2002 en 2006 werd de stichting geconfronteerd met twee affaires van fraude van werknemers. In het eerste geval, door Abrona ontdekt in augustus 2004, werd een medewerkster verdacht van fraude omdat zij tussen 2002 en augustus 2004 voor twee zorgvragers geld had gepind, maar zonder vervolgens het aldus verkregene in zijn geheel af te dragen. Door de strafrechter werd zij vrijgesproken omdat het haar ten laste gelegde feit niet wettig en overtuigend bewezen werd geacht. Ik zal kortheidshalve hierna toch blijven spreken van het eerste fraudegeval. In het tweede geval nam tussen 2003 en 2006 een andere medewerkster voor zorgvragers geld op bij de centrale kas voor zorgvragers, iets waartoe zij bevoegd was, maar vervolgens zette zij een vervalste handtekening voor ontvangst door de desbetreffende zorgvrager en stak zij het geld in eigen zak. Strafrechtelijk werd zij hiervoor veroordeeld.

Het eerste geval werd aanvankelijk niet aan de fraudeverzekeraar van Abrona gemeld, het tweede wel: de verzekeraar keerde op 1 juni 2006 terzake bijna € 70.000 uit. Hoewel Abrona de verzekering inmiddels had opgezegd, meldde zij dat eerste geval op 16 maart 2007 alsnog aan. De verzekeraar reageerde hierop met het in rechte terugeisen van de betaalde som van bijna € 70.000 wegens onverschuldigde betaling. Grond hiervoor was dat Abrona door in strijd met haar contractuele plicht verzekeraar niet van de eerste fraude in kennis te stellen hem had verhinderd allerlei (onderzoek) maatregelen te treffen die het tweede fraudegeval zouden hebben voorkomen.

2.

Zowel rechtbank als hof wezen de op onverschuldigde betaling gebaseerde vordering van de verzekeraar af. Hun argumentatie verschilt echter. Het hof stelde zich als primaire vraag of de meldingsplicht m.b.t. het eerste fraudegeval ook geldt indien de verzekerde terzake geen claim indient en beantwoordde deze vraag ontkennend o.a. aan de hand van het door het hof in r.o. 4.3 weergegeven polisartikel 3. De verzekeraar had van het bevestigende antwoord op deze vraag het fundament van zijn argumentatie gemaakt. De rechtbank (r.o. 4.4 en 4.5) ging er veronderstellenderwijze van uit dat de melding van het eerste fraudegeval niet tijdig was en vroeg zich vervolgens af of de tweede fraude voorkomen had kunnen worden als de eerste tijdig was gemeld. Deze vraag werd door de rechtbank met een doeltreffende motivering ontkennend beantwoord en dat bracht haar tot de conclusie dat de verzekeraar geen schade had geleden door het feit dat Abrona de eerste fraude niet tijdig had gemeld.

3.

Voor zover de rechtbank heeft gemeend – conform de stelling van de verzekeraar – dat ook zonder speciale vermelding in de polis de verzekerde verplicht is schadegevallen waarvoor geen vergoeding wordt gevraagd bij de verzekeraar aan te

82

melden, is deze stelling m.i. naar huidig recht onverdedigbaar en ook naar het vóór 1 januari 2006 geldende recht onjuist. Ik licht dit als volgt toe.

Art. 7:941 lid 2 BW zegt dat de verzekeraar moeten worden verschaft ‗alle inlichtingen en bescheiden (…) welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.‘ Lid 3 zegt dat bij niet nakoming van bepaalde meldingsverplichtingen ‗de verzekeraar de uitkering (kan) verminderen met de schade die hij daardoor lijdt.‘ Art. 7.17.1.14 lid 1 van het Regeringsontwerp (houdende de meldingsplicht) heeft dezelfde tekst als art. 7:941 lid 1. In de MvT bij art. 7.17.1.14 lid 1 wordt gezegd: ‗De verplichting in lid 1 neergelegd vindt men thans ook in art. 283 WvK‘ (zie Parl. Gesch. Boek 7, Titel 17 BW Verzekering door M.L. Hendrikse e.a., p. 99). Even verder wordt in de MvT opgemerkt (cursivering van mij, M.): ‗In het bijzonder de stipte nakoming van de verplichting van lid 1 is voor de verzekeraar van groot belang: zij stelt hem in staat zijn uitkeringsplicht naar behoren te beoordelen, schadebeperkende maatregelen aan te wijzen en zonodig, tegenbewijs te verzamelen‘. Uit deze twee citaten in onderling verband volgt dat de meldingsplicht van de verzekerde bij verwezenlijking van het risico ook in ons recht van vóór 1 januari 2006 nauw samenhing met de (eventuele) uitkeringsplicht van de verzekeraar. Dat een verzekerde er belang bij kan hebben een schade niet aan zijn verzekeraar te melden wordt door de Raad van State (Parl. Gesch., t.a.p. p. 101) als volgt toegelicht: ‗... wordt met het vereiste van melding beoogd de verzekerde de mogelijkheid te laten om buiten de verzekering om de benadeelde schadeloos te stellen. Dit kan voor de verzekerde van belang zijn om het verlies van een no-claimkorting te voorkomen. Voorts kan dit voor de verzekerde van belang zijn omdat hij gezien een ongunstig schadeverloop in het verleden vreest dat de verzekeraar de verzekering zal opzeggen‘.

Ook de polisvoorwaarden bieden de verzekeraar geen steun voor zijn in de aanvang van deze paragraaf genoemde stelling, integendeel. Zie r.o. 4.3 van het hof.

4.

Naar Frans recht is de verplichting van de verzekerde het schadevoorval te melden eveneens nauw verbonden met de (eventuele) uitkeringsplicht van de verzekeraar. Zie Jérôme Bonnard, Droit des assurances (2009) nr. 377: ‗Aux termes de l‘article L.113-2-4, l‘assuré doit déclarer le sinistre à l‘assureur afin d‘obtenir le paiement de la garantie prevue au contrat (…)‘. In dezelfde zin Yvonne Lambert-Faivre et Laurent Leveneur, Droit des assurances (2011) nr. 484 en Bernard Beignier, Droit des assurances (2011) nr. 367-368.

83

LJN: BW9637, Gerechtshof Amsterdam , 200.075.371/01 Datum uitspraak: 19-06-2012 Datum publicatie: 27-06-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht. Verzekering van onder andere het risico van onvrijwillige werkloosheid ten behoeve van een gesloten lening.

Beroep van de verzekeraar op een uitsluiting in de algemene verzekeringsvoorwaarden. Een bepaling in een verzekeringsovereenkomst die de omvang van het verzekerde risico omschrijft of afbakent dient niet als een algemene voorwaarde, maar als een kernbeding te worden aangemerkt voor zover dat beding (volgens artikel 6:231 aanhef en onder a BW) duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Uitleg polisvoorwaarden. De bepaling regelt de dekking naar tijd (een beperking van het inlooprisico) en is een kernbeding. Het niet ter hand stellen van de algemene verzekeringsvoorwaarden kan daarmee niet leiden tot vernietiging van het beding.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JUBILEE EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. M.T. Spronck te Apeldoorn, tegen [ GEÏNTIMEERDE ], wonend te [ A ], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. R.P.F. Kamphuis te Amsterdam.

De partijen worden hierna Jubilee en [ Geïntimeerde ] genoemd.

1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 29 september 2010 is Jubilee in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de ¬rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 12 april 2010 en 6 september 2010, in deze zaak onder kenmerk CV 09-40977 gewezen tussen haar als gedaagde en [ Geïntimeerde ] als eiser.

84

Jubilee heeft bij memorie vier grieven tegen de vonnissen waarvan beroep aangevoerd, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, deze zal vernietigen, de vordering van [ Geïntimeerde ] alsnog zal afwijzen, hem zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het eindvonnis waarvan beroep heeftontvangen, vermeerderd met rente en [ Geïntimeerde ] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, eveneens vermeerderd met rente.

Daarop heeft [ Geïntimeerde ] bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van Jubilee in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Vervolgens heeft Jubilee een akte genomen en daarbij producties overgelegd. [ Geïntimeerde ] heeft daarop bij akte gereageerd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.9 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 8 september 2008 heeft [ Geïntimeerde ] een verzekeringsovereenkomst gesloten met de rechtsvoorgangster van Jubilee in haar hoedanigheid van gevolmachtigde van enkele Lloyd‘s syndicaten.

3.2. De verzekering betreft een zogenoemde Krediet-Protector ten behoeve van de door [ Geïntimeerde ] op 15 september 2008 met DSB Bank gesloten overeenkomst van geldlening. De verzekering verzekert het risico van arbeidsongeschiktheid en onvrijwillige werkloosheid. Het verzekerd bedrag bij onvrijwillige werkloosheid bedraagt € 382,35 per maand gedurende maximaal twaalf maanden.

3.3. Op 24 oktober 2008 heeft [ Geïntimeerde ] een brief van zijn werkgever ontvangen waarin deze hem meedeelt de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te willen ontbinden per 1 december 2008. Vervolgens hebben [ Geïntimeerde ] en zijn werkgever op 30 december 2008 een beëindigingsovereenkomst ondertekend. Zij zijn onder andere overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst van [ Geïntimeerde ] per 31 december 2008 eindigt. In de overeenkomst is opgenomen dat geen sprake is van aantoonbaar verwijt van een van de partijen.

3.4. [ Geïntimeerde ] heeft op 19 maart 2009 bij de rechtsvoorgangster van Jubilee melding gedaan van onvrijwillige werkloosheid. Die heeft bij brief van 14 april 2009 aan [ Geïntimeerde ] meegedeeld dat geen dekking bestaat voor de aanspraak tot een verzekeringsuitkering. Zij heeft zich beroepen op artikel 11 van de algemene voorwaarden Krediet-Protector KP 07/2008 alwaar is bepaald dat geen aanspraak op uitkering bestaat ingeval van een ―(...) op handen zijnde werkloosheid die bij u bekend was bij het aangaan van, of u was medegedeeld binnen 90 dagen, na aanvang van deze verzekering‖.

3.5. In deze procedure vordert [ Geïntimeerde ] uitkering onder de verzekering voor een bedrag van € 4.588,20, dat is het verzekerd maandbedrag bij onvrijwillige werkloosheid van € 382,35 gedurende een periode van twaalf maanden. De kantonrechter heeft dit bedrag toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente en Jubilee veroordeeld in de proceskosten.

85

3.6. De kantonrechter heeft overwogen dat ‗de algemene voorwaarden‘ niet aan [ Geïntimeerde ] ter hand zijn gesteld, zodat zijn beroep op de vernietigbaarheid daarvan slaagt. Aan het beroep van Jubilee op het bepaalde in artikel 11 van die voorwaarden is de kantonrechter om die reden voorbij gegaan. Verder heeft [ Geïntimeerde ] volgens de kantonrechter uit de passage op het polisblad, inhoudende dat de verzekering de eerste 90 dagen geen dekking biedt, mogen afleiden dat het eindigen van het dienstverband per 31 december 2009 voldoende grond is voor een beroep op uitkering. Tot slot heeft de kantonrechter overwogen dat ook als de algemene voorwaarden wel op de overeenkomst van toepassing zijn Jubilee niet uitdrukkelijk heeft gewezen op de aanvullende of wellicht zelfs met het bepaalde op het polisblad strijdige door haar ingeroepen beding van artikel 11 van die voorwaarden. Op deze grond heeft de kantonrechter geoordeeld dat [ Geïntimeerde ] niet heeft hoeven te begrijpen dat naast de uitsluitingstermijn op het polisblad nog een aanvullende voorwaarde werd gesteld in de algemene voorwaarden.

3.7. De grieven die Jubilee tegen de vonnissen waarvan beroep heeft aangevoerd, zijn terecht voorgesteld. Het hof overweegt daartoe het volgende.

3.8. Vast staat dat het polisblad, gedateerd 8 september 2008, door [ Geïntimeerde ] is ontvangen en door hem is ondertekend. Jubilee heeft erop gewezen dat op het polisblad uitdrukkelijk staat vermeld dat zowel het polisblad als de daarbij behorende algemene voorwaarden KP 07/2008 de inhoud van de dekking bepalen.

3.9. Het hof overweegt dat als een voorgedrukte verzameling van contractsbepalingen met de benaming ‗algemene voorwaarden‘ wordt aangeduid, dat nog niet meebrengt dat die contractsbepalingen kwalificeren als algemene voorwaarden in de zin van Titel 5, afdeling 3 van Boek 6 BW. Artikel 6:231 aanhef en onder a BW bepaalt dat bedingen die de kern van de prestatie aangeven geen algemene voorwaarden zijn. Blijkens de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling is het uitgangspunt dat het begrip ‗bedingen die de kern van de prestaties aangeven‘ zo beperkt mogelijk dient te worden opgevat.

Daarbij heeft de wetgever onderkend dat wat tot de kernbedingen moet worden gerekend van contract tot contract kan verschillen, al naar gelang de aard van de prestaties en de inhoud en strekking van de voor dat contract geldende wettelijke regels.

In het bijzonder is onderkend dat bij verzekeringsovereenkomsten, ook als het begrip kernbedingen beperkt wordt opgevat, de kernbedingen groot in aantal kunnen zijn. De omvang van de dekking is vaak in uitvoerige opsommingen van gedekte en uitgesloten risico's neergelegd (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1527).

3.10. Het voorgaande, daarbij in aanmerking genomen de wijze waarop in de considerans van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Pb 1993, L 95/29) het begrip kernbeding in verband met verzekeringen wordt ingevuld, is het hof van oordeel dat een bepaling in een verzekeringsovereenkomst die de omvang van het verzekerde risico omschrijft of afbakent niet als een algemene voorwaarde, maar als een kernbeding dient te worden aangemerkt, voor zover dat beding (volgens artikel 6:231 aanhef en onder a BW) duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd.

3.11. Of de bepalingen waarop het geschil betrekking heeft als kernbedingen in de hiervoor genoemde zin moeten worden aangemerkt, zal door uitleg daarvan moeten worden vastgesteld. Aangezien niet is gesteld, noch is gebleken dat over de inhoud van de polisvoorwaarden werd onderhandeld, is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.

3.12. Op het polisblad staat vermeld dat de verzekering de eerste 90 dagen na de ingangsdatum geen dekking biedt voor het risico van onvrijwillige werkloosheid.

Daarnaast bevat artikel 11 van de algemene voorwaarden onder het kopje ―Wat is niet gedekt?‖ het beding dat geen aanspraak op dekking bestaat bij een ―(...) op handen

86

zijnde werkloosheid die bij u bekend was bij het aangaan van, of u was medegedeeld binnen 90 dagen, na aanvang van deze verzekering‖.

3.13. De bewoordingen van de polisvoorwaarden bieden naar het oordeel van het hof geen steun aan de stelling van [ Geïntimeerde ] dat de bepalingen op het polisblad speciale voorwaarden zijn die vóórgaan op de bepalingen in de algemene voorwaarden KP 07/2008. De bedoeling om met het bepaalde op het polisblad af te wijken van de algemene voorwaarden KP 07/2008 blijkt immers niet uit de bewoordingen van het polisblad. Zoals hiervoor al is overwogen, is de verzekering blijkens het polisblad juist uitdrukkelijk gesloten op basis van de voorwaarden die zowel op het polisblad, als in de daarbij behorende algemene voorwaarden KP 07/2008 zijn omschreven. [ Geïntimeerde ] stelt dat zijn wil slechts was gericht op het aangaan van een verzekeringsovereenkomst bestaande uit de kernbedingen zoals die blijken uit het polisblad. Hij meent dat hij daarom slechts van deze bedingen mag uitgaan en dat Jubilee hem voor andersluidende bedingen had moeten waarschuwen. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Uit de bewoordingen van het polisblad dat door hem is ondertekend, volgt dat partijen de verzekering uitdrukkelijk mede hebben gesloten op basis van de voorwaarden zoals omschreven in de algemene voorwaarden KP 07/2008. Door aanbod en aanvaarding zijn die voorwaarden van toepassing op de verzekering. Dat die voorwaarden niet aan [ Geïntimeerde ] zijn verstrekt en hij van de inhoud daarvan geen kennis heeft genomen, staat aan de gebondenheid daaraan niet in de weg.

3.14. Het hof is van oordeel dat de beide genoemde bepalingen van de polisvoorwaarden de omvang van het verzekerde risico omschrijven en dat risico naar tijd afbakenen (een beperking van het inlooprisico). De bepalingen zijn ook voldoende duidelijk en begrijpelijk geformuleerd, ook in onderlinge samenhang gelezen. De beide bepalingen zien naar het oordeel van het hof op de situatie dat kort na het afsluiten van de verzekering het verzekerde risico zich realiseert. De bepalingen vullen elkaar aan.

Zowel het zich realiseren van het risico van werkloosheid binnen 90 dagen na aanvang van de verzekering, als een op handen zijnde werkloosheid die bij het aangaan van de verzekering bekend was of binnen deze termijn is meegedeeld, is niet verzekerd.

Ingevolge artikel 6:231 aanhef en onder a BW is afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing op deze kernbedingen. Daarvan uitgaande heeft de kantonrechter het beroep van [ Geïntimeerde ] op de bepalingen in die afdeling ten onrechte gehonoreerd.

3.15. Het voorgaande brengt mee dat het hof alsnog het beroep van Jubilee op de hiervoor aangehaalde uitsluiting van artikel 11 van de polisvoorwaarden zal beoordelen.

Jubilee heeft in dat verband gesteld dat uit de brief die [ Geïntimeerde ] op 24 oktober 2008 van zijn werkgever heeft ontvangen duidelijk blijkt dat [ Geïntimeerde ] binnen 90 dagen na de ingangsdatum van de verzekering in conflict is gekomen met zijn werkgever en dat hem door zijn werkgever uitdrukkelijk is meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd per 1 december 2008.

3.16. Uit de bewoordingen van het beding volgt naar het oordeel van het hof dat een aanspraak niet is verzekerd indien een op handen zijnde werkloosheid aan de verzekerde is meegedeeld binnen 90 dagen na aanvang van de verzekering. Die situatie heeft zich voorgedaan. Bij de akte van 13 maart 2012 heeft [ Geïntimeerde ] ook toegegeven dat hem binnen 90 dagen na het aangaan van de verzekering is meegedeeld dat hij werkloos zou worden. [ Geïntimeerde ] voert niettemin aan dat de consequentie van het ontbreken van dekking niet kan worden aanvaard. Zijn stellingen slagen echter niet, omdat deze uitgaan van het hiervoor verworpen uitgangspunt dat alleen de bedingen op het polisblad voor hem bindend zouden zijn. [ Geïntimeerde ] beroept zich nog op voorschriften bij en krachtens de Wft. Dat betreft evenwel voorschriften op het terrein van het toezicht die niet de strekking hebben de inhoud en geldigheid van een verzekering als de onderhavige te bepalen. Dat de consequenties van de ingeroepen uitsluiting volgens [ Geïntimeerde ] ingrijpend zijn, staat niet aan de toepassing daarvan in de weg. Het staat een verzekeraar vrij om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen

87

hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij, op een voor de verzekeringsnemer voldoende duidelijk kenbare wijze, bepaalde (inloop)risico‘s van verzekeringsdekking uit te sluiten.

3.17. [ Geïntimeerde ] heeft bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.18. De slotsom is dat het hoger beroep terecht is ingesteld. De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd. De vordering van [ Geïntimeerde ] zal alsnog worden afgewezen.

3.19. Jubilee heeft gevorderd dat [ Geïntimeerde ] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het eindvonnis van Jubilee heeft ontvangen, vermeerderd met wettelijke rente. [ Geïntimeerde ] verzet zich daartegen met een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Hij heeft de gelden aangewend om de lening af te lossen, waarvoor de verzekering ook was bedoeld. Hij kan de lening niet uit eigen middelen aflossen. Het betoog van [ Geïntimeerde ] ziet eraan voorbij dat bij gebreke van een verzekerde aanspraak [ Geïntimeerde ] de lening wel degelijk uit eigen middelen dient af te lossen. Los daarvan handelt degene die betaling vordert op grond van een executoriale titel, welke nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, op eigen risico. Als een vonnis in hoger beroep wordt vernietigd is de betaling onverschuldigd geschied en dient deze ongedaan te worden gemaakt. De door [ Geïntimeerde ] aangevoerde omstandigheden zijn niet toereikend om de vordering tot terugbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn. Het hof zal de vordering tot terugbetaling toewijzen.

3.20. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [ Geïntimeerde ] worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

4. Beslissing Het hof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende; wijst de vorderingen van [ Geïntimeerde ] af; veroordeelt [ Geïntimeerde ] tot terugbetaling van hetgeen Jubilee aan [ Geïntimeerde ] ter uitvoering van het bestreden eindvonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling; verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Jubilee gevallen, in eerste aanleg op € 300,00 aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 336,89 aan verschotten en € 948,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.W. Hoekzema en E.M. Polak en op 19 juni 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

88

LJN: BW6728, Hoge Raad , 11/02411 Datum uitspraak: 21-09-2012 Datum publicatie: 21-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Sommenverzekering. Kapitaalverzekering met overlijdensrisicodekking. Uitleg begunstiging in schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 7:966 lid 1 BW. Maatstaf. Feiten en omstandigheden met betrekking tot bedoeling verzekeringnemer.

Vindplaats(en): NJB 2012, 2035 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1133

Uitspraak 21 september 2012 Eerste Kamer 11/02411 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], optredend als wettelijk vertegenwoordigster van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink, tegen 1. [Verweerster 1], optredend als wettelijk vertegenwoordigster van [betrokkene 3], 2. [Verweerder 2], allen wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. K.T.B. Salomons.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 196420 / HA ZA 08-1923 van de rechtbank Breda van 28 januari 2009 en 29 juli 2009; b. de arresten in de zaak HD 200.045.767 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 12 oktober 2010 (tussenarrest) en 8 februari 2011 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

89

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Inzet van deze procedure is het antwoord op de vraag wie [betrokkene 4] heeft aangewezen als begunstigde van de na te noemen kapitaalverzekering met overlijdensrisicodekking. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. (i) [Verweerster] is getrouwd geweest met [betrokkene 4]. Uit dit huwelijk zijn geboren [verweerder 2] (op [geboortedatum] 1991) en [betrokkene 3] (op [geboortedatum] 1993).

Het huwelijk is op 7 december 1999 door echtscheiding geĂŤindigd. (ii) [Eiseres] heeft een relatie gehad met [betrokkene 4], tot zijn overlijden. Uit deze relatie zijn geboren [betrokkene 1] (op [geboortedatum] 2002) en [betrokkene 2] (op [geboortedatum] 2006). (iii) [Betrokkene 4] is op 11 maart 2007 plotseling overleden. (iv) Bij testament, opgemaakt op 26 januari 2007, heeft [betrokkene 4] zijn kinderen [verweerder 2] en [betrokkene 3] onterfd, zijn kinderen [betrokkene 1 en 2] tot enig erfgenamen benoemd en aan [eiseres] gelegateerd het vruchtgebruik van de vermogensbestanddelen van zijn nalatenschap die zij kiest. (v) [Betrokkene 4] heeft per 23 januari 2007 de begunstiging van een levensverzekering bij RVS Levensverzekering N.V. aldus laten wijzigen dat zijn kinderen [betrokkene 1 en 2] begunstigd werden. (vi) [Betrokkene 4] heeft, met het oog op een hypotheekverstrekking, per 1 februari 2007 een kapitaalverzekering afgesloten bij Reaal Levensverzekeringen N.V., met overlijdensrisicodekking. Op het aanvraagformulier dat hij voor deze verzekering heeft ondertekend, is de standaardbegunstiging aangekruist, die inhoudt: "1. Verzekeringnemer(s) 2. Diens echtgeno(o)t(e)/geregistreerd partner 3. Diens kinderen 4. Diens erfgenamen" (vii) De polis, die is opgesteld op basis van het door [betrokkene 4] ondertekende aanvraagformulier, vermeldt op blad 1 als begunstigde de verzekeringnemer en op blad 2 als begunstigden bij overlijden van de verzekeringnemer: "1. Echtgenote van de verzekeringnemer 2. Kinderen van de verzekeringnemer 3. Wettige erfgenamen van de verzekeringnemer."

De polis is eerst op het adres van [betrokkene 4] ontvangen op 12 maart 2007, de dag na het overlijden van [betrokkene 4]. (viii) Reaal Levensverzekeringen N.V. heeft vanwege het overlijden van [betrokkene 4] een bedrag van â‚Ź 255.676,22 uitgekeerd onder de kapitaalverzekering. In verband met de onenigheid tussen [eiseres] en [verweerster] over de vraag welke kinderen als begunstigde tot het uitgekeerde bedrag zijn gerechtigd, is dit bedrag geplaatst op de derdenrekening van een notaris.

3.2 Volgens [verweerster] zijn alle vier de kinderen van [betrokkene 4] als begunstigden gerechtigd tot de uitkering, nu [betrokkene 4] geen echtgenote had ten tijde van zijn overlijden. [Eiseres] meent dat alleen de kinderen uit haar relatie met [betrokkene 4] gerechtigd zijn tot de uitkering. In deze procedure stelt zij hierop gerichte vorderingen

90

in.

Aan deze vorderingen heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat het met de bedoeling van [betrokkene 4] overeenstemt dat onder de aanwijzing van 'de kinderen' als begunstigden in de polis alleen de twee kinderen uit de relatie van haar met [betrokkene 4] worden verstaan. In dit verband heeft zij onder meer gewezen op de hiervoor in 3.1 onder (iv) en (v) genoemde wijzigingen die [betrokkene 4] niet lang voor zijn overlijden heeft aangebracht in testament en levensverzekering, en op overleg dat [betrokkene 4] kort voor zijn overlijden heeft gehad met medewerkers van een notariskantoor en een assurantietussenpersoon.

Dat overleg heeft geleid tot de slotsom dat [betrokkene 4] zelf als begunstigde van de kapitaalverzekering diende te worden aangewezen, ook voor het geval van zijn overlijden. Bij deze aanwijzing zou de uitkering bij zijn overlijden namelijk in zijn nalatenschap vallen, waardoor niet alleen de kinderen uit het huwelijk met [verweerster] geen recht zouden kunnen doen gelden op de uitkering, maar [eiseres] ook gedurende haar verdere leven het recht van vruchtgebruik zou hebben met betrekking tot de uitkering. De van Reaal Levensverzekeringen N.V. ontvangen polis van de kapitaalverzekering geeft de bedoeling van [betrokkene 4] dan ook niet juist weer, aldus [eiseres]. [Betrokkene 4] heeft dit niet meer kunnen corrigeren omdat de polis pas daags na zijn plotselinge overlijden is ontvangen. De hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde aanvraag voor de verzekering was voor hem ingevuld door (een medewerker van) de assurantietussenpersoon, die de standaardbegunstiging heeft aangekruist. [Betrokkene 4] heeft niet onderkend dat hij hiermee niet zichzelf als begunstigde aanwees voor het geval van zijn overlijden.

Van deze stellingen heeft [eiseres] bewijs aangeboden door als getuigen te horen genoemde medewerkers, de notaris en familieleden van [betrokkene 4] en van haarzelf.

3.3 De rechtbank heeft bepaald dat de uitkering in de nalatenschap van [betrokkene 4] valt. Daartoe heeft zij overwogen dat de door [eiseres] gestelde bedoeling van [betrokkene 4] om zichzelf als begunstigde aan te wijzen, ook voor het geval van zijn overlijden, genoegzaam blijkt uit de correspondentie die over de verzekering is gevoerd tussen hem, het door hem aangezochte notariskantoor en zijn assurantietussenpersoon.

Overeenkomstig deze bedoeling is in het aanvraagformulier voor de verzekering de standaardbegunstiging aangekruist, aldus de rechtbank. Uit correspondentie en formulier volgt dus dat [betrokkene 4] zichzelf als begunstigde heeft aangewezen. Dat dit niet op blad 2 van de polis tot uitdrukking is gebracht, betreft een kennelijke misslag, volgens de rechtbank.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en bepaald, kort gezegd, dat alle vier de kinderen van [betrokkene 4] als begunstigden dienen te worden aangemerkt.

Hiertoe heeft het hof overwogen dat de betekenis van de op het aanvraagformulier aangekruiste standaardbegunstiging is zoals is vermeld in de polis en dat dit overeenstemt met de bepaling van art. 7:967 lid 1, onder b, BW dat, tenzij blijkt van een andere bedoeling, de aanwijzing van een begunstigde vervalt indien hij overlijdt voordat de uitkering waarop de aanwijzing betrekking heeft, opeisbaar is geworden (rov. 7.3-7.5 eindarrest). Bij de uitleg van de begunstigingsbepaling gaat het volgens het hof om een uitleg van de overeenkomst tussen [betrokkene 4] en de verzekeraar. Daarom mag volgens het hof alleen worden gelet op de inhoud van die bepaling en hetgeen [betrokkene 4] en de verzekeraar te dien aanzien over en weer verklaard hebben en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen begrijpen. De door de rechtbank genoemde correspondentie is daarom niet relevant. In de relatie met de verzekeraar is het aanvraagformulier de enige verklaring van [betrokkene 4] en de verzekeraar heeft deze mogen opvatten overeenkomstig zijn betekenis. Niet relevant is dat het formulier mogelijk verkeerd is ingevuld, nu (ook) dit niet kenbaar was voor de verzekeraar. Als [betrokkene 4] de door [eiseres] gestelde bedoeling had, had hij op het formulier zijn nalatenschap als begunstigde kunnen aanwijzen of op andere wijze kunnen afwijken van de standaardbegunstiging. Gelet op de recente wijziging door hem van een andere levensverzekering was hij van een en ander op de hoogte, aldus het hof (rov.

91

7.6-7.7 eindarrest).

Het hof heeft het bewijsaanbod van [eiseres] gepasseerd. Volgens het hof heeft zij geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden (rov. 7.9).

3.5.1 De onderdelen 1-3 keren zich met diverse klachten tegen de door het hof gehanteerde maatstaf, volgens welke de bedoeling van [betrokkene 4] niet relevant is voor zover deze blijkt uit niet aan de verzekeraar kenbare uitingen en feiten, en tegen het passeren door het hof van het bewijsaanbod van [eiseres] dat op dergelijke uitingen en feiten betrekking heeft. Onderdeel 6 bevat een hierop voortbouwende klacht.

3.5.2 Met betrekking tot deze klachten wordt voor-opgesteld dat art. 7:966 lid 1 en 7:974 BW dwingendrechtelijk voorschrijven dat bij een sommenverzekering de aanwijzing van een begunstigde plaatsvindt door een schriftelijke mededeling aan de verzekeraar. Blijkens de op deze bepalingen gegeven toelichting, gaat het om een constitutief vereiste (Parl. Gesch. Verzekering, p. 227). De strekking daarvan is kennelijk onder meer om eenvoudig te doen vaststaan wie recht heeft op uitkering. Dat betekent dat het antwoord op de vraag wie is aangewezen als begunstigde, in beginsel gevonden moet worden in, en door uitleg van, de hierop betrekking hebbende schriftelijke mededeling van de verzekeringnemer aan de verzekeraar.

3.5.3 De aanwijzing van een begunstigde bij een sommenverzekering betreft evenwel een uitsluitende bevoegdheid van de verzekeringnemer en draagt in zoverre een eenzijdig karakter, zij het dat de verzekeraar in het geval en binnen de grenzen van art.

7:966 lid 2 BW de bevoegdheid heeft een begunstiging af te wijzen. Met dit eenzijdige karakter van de aanwijzing van de begunstigde en met de aard van deze rechtshandeling strookt dat bij de uitleg daarvan in de allereerste plaats wordt nagegaan wat de bedoeling is geweest van de verzekeringnemer bij de aanwijzing en dat bij de vaststelling van die bedoeling mede wordt gelet op eventuele verklaringen en gedragingen van de verzekeringnemer buiten de schriftelijke mededeling, uit welke verklaringen en gedragingen die bedoeling mede kan blijken, ook indien deze niet jegens de verzekeraar zijn afgelegd of hebben plaatsgevonden. Dat is in overeenstemming met diverse bepalingen van art. 7:967 BW, welke voor de daar genoemde gevallen waarin twijfel kan bestaan omtrent de bedoeling van de verzekeringnemer bij de aanwijzing van de begunstigde, bewijsvermoedens bevatten die weerlegd kunnen worden door bewijs van feiten en omstandigheden waaruit van een andere bedoeling van de verzekeringnemer blijkt. Daarbij gaat het mede om feiten en omstandigheden die niet uit de aanwijzingsmededeling behoeven te blijken en die niet bij de verzekeraar bekend behoefden te zijn.

3.5.4 Anders dan het hof heeft geoordeeld, is er dus geen grond om bij de uitleg van de begunstiging als vervat in de schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 7:966 lid 1 BW uitsluitend te letten op hetgeen de verzekeringnemer en de verzekeraar over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen begrijpen. Ook verklaringen en gedragingen van de verzekeringnemer buiten deze context kunnen voor die uitleg relevant zijn.

Hierbij verdient opmerking dat de verzekeraar in geval van twijfel omtrent hetgeen de verzekeringnemer bij de aanwijzing van de begunstigde heeft bedoeld, de nakoming van zijn verplichting tot uitkering kan opschorten op de voet van art. 6:37 BW (vgl. Parl.

Gesch. Verzekering t.a.p.). Voorts kan de verzekeraar, indien nodig, een beroep doen op art. 6:34 BW indien hij uitkering heeft gedaan aan iemand die hij op grond van de schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 7:966 lid 1 BW, mede in het licht van eventuele andere verklaringen en gedragingen van de verzekeringnemer, als de door de verzekeringnemer aangewezen begunstigde mocht beschouwen.

3.5.5 Gelet op het vorenstaande heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Naar de stellingen van [eiseres] waarnaar wordt verwezen in de onderdelen 1-3 en die hiervoor in 3.2 zijn weergegeven, heeft [betrokkene 4] de - door

92

zijn assurantietussenpersoon aangekruiste - standaardbegunstiging aldus begrepen dat hij daarmee zichzelf ook als begunstigde aanwees voor het geval van zijn overlijden, zodat de uitkering in zijn nalatenschap zou vallen. Het hof heeft weliswaar geoordeeld dat deze lezing van de standaardbegunstiging niet juist is en niet overeenstemt met het wettelijke stelsel (rov. 7.4, 7.5 en 7.7), maar het heeft niet vastgesteld dat genoemde stelling van [eiseres] niet aannemelijk is of ongegrond. In het bijzonder het door het hof in rov. 7.5 genoemde tekstuele argument dat [betrokkene 4] naast zichzelf - als eerste begunstigde - ook opvolgende begunstigden heeft aangewezen, kan weliswaar een belangrijke aanwijzing opleveren dat het de bedoeling van [betrokkene 4] was dat de aanwijzing van hemzelf als eerste begunstigde verviel als hij zou overlijden (zulks overeenkomstig de wettelijke hoofdregel van art. 7:967 lid 1 BW, naar welke bepaling het hof voor zijn oordeel mede verwijst), maar dit sluit niet uit dat uit andere feiten en omstandigheden kan blijken van een andere bedoeling van [betrokkene 4]. Het hof heeft dan ook niet voorbij kunnen gaan aan de door [eiseres] gestelde en te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden met betrekking tot de bedoeling van [betrokkene 4] en hetgeen is voorafgegaan aan de ondertekening door hem van het aanvraagformulier, en aan de inhoud van de correspondentie die de rechtbank mede aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd. In de onderdelen 1-3, alsmede in onderdeel 6 (dat voortbouwend op de klachten van de onderdelen 1-3 is gericht tegen rov. 7.4 en daarmee tevens tegen de daaraan ten grondslag gelegde redengeving in rov. 7.5) liggen hierop gerichte klachten besloten, die in zoverre slagen.

3.6 De onderdelen 4 en 7 behoeven na het voorgaande geen behandeling.

3.7 Onderdeel 5 klaagt terecht dat het hof de stellingen van [eiseres] niet heeft kunnen afdoen met de overweging dat [betrokkene 4], blijkens de eerdere wijziging door hem van de begunstiging van een levensverzekering, op de hoogte was van de mogelijkheden om een begunstigde aan te wijzen (rov. 7.7 slot). Uit deze eerdere wijziging - die inhield dat [betrokkene 4] zijn kinderen uit zijn relatie met [eiseres] als begunstigden aanwees (zie hiervoor in 3.1 onder v) - volgt immers niet dat kan worden aangenomen dat [betrokkene 4], anders dan door [eiseres] is gesteld, desbewust heeft gekozen voor de standaardbegunstiging in de betekenis die deze naar de vaststelling van het hof heeft.

Voor zover de overweging van het hof aldus begrepen moet worden dat het wel in deze zin heeft geoordeeld, is zijn oordeel, zoals het onderdeel klaagt, onbegrijpelijk.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 februari 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 465,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numannals voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 september 2012.

93

LJN: BW7507, Hoge Raad , 11/04252 Datum uitspraak: 28-09-2012 Datum publicatie: 28-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Uitleg overeenkomst rechtsbijstandverzekering; vrije keuze rechtshulpverlener; beding dat bijstand door medewerkers van verzekeraar wordt verleend. Art. 4:67 lid 1 onder a Wft; Richtlijn 87/344/EEG tot coĂśrdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering. PrejudiciĂŤle vragen HvJEU. Vindplaats(en): NJ 2012, 567 NJB 2012, 2113 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1226

Uitspraak 28 september 2012 Eerste Kamer 11/04252 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. A.H.H. Vermeulen en mr. A.H. Vermeulen, tegen DAS NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en DAS. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 482300/KG ZA 11-212 HJ/JWR van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 8 maart 2011; b. het arrest in de zaak 200.085.721/01 SKG van het gerechtshof te Amsterdam van 26 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

94

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

DAS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaat van DAS heeft bij brief van 6 juli 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft een rechtsbijstandverzekering afgesloten bij Reaal Schadeverzekeringen N.V. (hierna Reaal). Op deze verzekeringsovereenkomst zijn onder meer de volgende algemene voorwaarden van toepassing: 1. De overeenkomst (...)

De maatschappij heeft de uitvoering van de dekking aangewezen: DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. (...)

6. Verlenen van rechtsbijstand 1. DAS behandelt de aangemelde zaken. De zaken worden behandeld door de eigen medewerkers, waaronder mede begrepen advocaten die in dienstbetrekking staan tot DAS. DAS zal daarbij altijd, voorzover mogelijk in eerste instantie een regeling in der minne nastreven.

2. Indien een procedure in rechte gevoerd moet worden, zal DAS voor zover mogelijk zelf, de bijstand verlenen. (...)

7. Uitbesteding van rechtsbijstandverlening aan advocaten en andere rechtens bevoegde deskundigen.

1. Indien ingevolge de voorwaarden of naar de mening van DAS een zaak aan een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige buiten DAS uitbesteed moet worden, heeft de verzekerde het recht deze naar eigen keuze aan te wijzen. (...)

16. Geschillenregeling over de behandeling door DAS (...)

De verzekerde kan een beroep doen op de onderstaande geschillenregeling als (...) hij het niet eens is met de wijze van juridische aanpak van de zaak. De verzekerde dient in dat geval schriftelijk aan DAS op basis van voor DAS bekende feiten en omstandigheden te motiveren waarom hij het niet eens is met DAS. (...)

De geschillenregeling omvat het volgende: a. DAS verzoekt een in Nederland ingeschreven advocaat, voor zover deze niet in dienstbetrekking staat van DAS, advies uit te brengen over de vraag of (...) de juridische aanpak van de zaak al dan niet de juiste is. b. de verzekerde heeft hierbij het recht van vrije advocaatkeuze. (...) f. deelt de advocaat de mening van de verzekerde, dan kan DAS de zaak volgens het uitgebrachte advies verder behandelen. Behandelt DAS verder niet zelf, dan heeft verzekerde de vrije keuze wie de zaak verder volgens het uitgebrachte advies zal behandelen. De in het kader van deze geschillenregeling ingeschakelde advocaat of een kantoorgenoot van hem mag de zaak verder niet behandelen. (...) (ii) [Eiser] verlangt schadevergoeding van zijn voormalige werkgever omdat die hem

95

kennelijk onredelijk heeft ontslagen. Hij wil daarover tegen die voormalige werkgever een gerechtelijke procedure voeren met bijstand van een door hem gekozen advocaat terwijl zijn rechtsbijstandverzekeraar de kosten van die rechtsbijstand zou moeten dragen. DAS stemt als uitvoerder van de dekking van de door [eiser] met Reaal gesloten verzekering ermee in dat [eiser] een procedure voert maar stelt dat de door [eiser] gesloten verzekeringsovereenkomst geen dekking biedt voor de kosten van rechtsbijstand door een advocaat naar keuze van de verzekerde en is daarom slechts bereid om zelf rechtsbijstand aan [eiser] te verlenen door middel van een door haar aan te wijzen eigen werknemer die geen advocaat is. (iii) In de procedure die [eiser] tegen zijn voormalige werkgever wil voeren is rechtsbijstand niet verplicht. (iv) De Wet op het financieel toezicht (Wft) bevat in art. 4:67 een bepaling over de overeenkomst tussen een rechtsbijstandverzekeraar en de verzekerde, voor zover hier van belang luidende: "Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien: a. een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; of b. zich een belangenconflict voordoet". (v) Deze bepaling is gebaseerd op art. 4 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 22 juni 1987 tot coรถrdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, 87/344/EEG (hierna: de Richtlijn).

3.2 [Eiser] heeft in dit kort geding gevorderd, voor zover thans nog van belang, dat DAS wordt veroordeeld opdracht te geven aan een door [eiser] aan te wijzen advocaat om hem in een procedure tegen zijn voormalige werkgever te vertegenwoordigen en diens honorarium en proceskosten voor haar rekening te nemen.

De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd met verbetering van gronden. Het heeft daartoe - samengevat - het volgende overwogen. Art. 4:67 lid 1 onder a Wft moet aldus worden gelezen dat in een geval als het onderhavige, waarin een verzekering tot rechtsbijstand in natura is overeengekomen, het recht op vrije advocaatkeuze niet reeds ontstaat door het besluit om ten behoeve van de verzekerde een procedure te voeren, maar dat daarvoor ook nodig is een besluit van de rechtsbijstandverzekeraar dat de zaak niet door een rechtshulpverlener in loondienst (niet zijnde advocaat) van de rechtsbijstandverzekeraar maar door een externe rechtshulpverlener zal worden behandeld. Pas dan doet zich de mogelijkheid voor van een belangenconflict zoals art. 4 lid 1 onder a van de Richtlijn heeft willen voorkomen.

Het hof leest in de Richtlijn geen verbod aan een rechtsbijstandverzekeraar die aan de in art. 3 van de Richtlijn gestelde eisen voldoet, om in het kader van een rechtsbijstandverzekering in natura zelf rechtsbijstand te verlenen aan haar verzekerde in een door die verzekerde gevoerde gerechtelijke of administratieve procedure. Het Eschig-arrest leert voor het geval dat vaststaat dat een procedure door een externe advocaat gevoerd moest worden, dat de ruime aan de verzekerde toekomende bescherming meebrengt dat de rechtsbijstandverzekeraar zich niet het recht kan voorbehouden zelf de rechtshulpverlener voor alle betrokken verzekerden te kiezen wanneer een groot aantal verzekeringnemers schade lijdt door eenzelfde feit. Niet kan worden aangenomen dat de Nederlandse wetgever met art. 4:67 Wft aan verzekerden een verdergaand recht op vrije advocaatkeuze heeft willen verlenen dan uit de Richtlijn voortvloeit (rov. 3.6). DAS mocht de door [eiser] tegen zijn werkgever te voeren procedure zelf laten behandelen door een gemachtigde, niet zijnde een advocaat (rov.

3.7). Indien DAS een procedure wil laten voeren door een bij haar in dienst zijnde

96

advocaat bestaat (wel) een recht op vrije advocaatkeuze, maar dit vloeit voort uit de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van de Nederlandse Orde van Advocaten en niet uit de Wft of de Richtlijn, aldus het hof (rov. 3.8).

3.4 Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de onderhavige verzekering dient te worden aangemerkt als een "verzekering in natura". Deze klacht faalt reeds op de grond dat zij niet vermeldt dat [eiser] in de feitelijke instanties het standpunt heeft ingenomen dat sprake zou zijn van een andere verzekering dan een verzekering in natura (het standpunt van DAS).

3.5 Voor het overige betogen de onderdelen 1 en 2 in essentie dat het recht op vrije keuze van een rechtshulpverlener niet afhankelijk is van een besluit van de rechtsbijstandverzekeraar dat de zaak door een externe rechtshulpverlener zal worden behandeld. Bij de beoordeling van die onderdelen wordt het volgende vooropgesteld.

3.6.1 Art. 4 van de Richtlijn houdt voor zover hier van belang in dat de overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering uitdrukkelijk moet bepalen dat de verzekerde vrij is om "een advocaat of andere persoon die volgens het nationale recht gekwalificeerd is" te kiezen indien een zodanige persoon "wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen". Het hof heeft deze bepaling in overeenstemming met het standpunt van DAS aldus uitgelegd dat daarmee niet onverenigbaar is dat een rechtsbijstandverzekeraar in de verzekeringsovereenkomst bedingt dat de rechtsbijstand zal worden verleend door eigen medewerkers van de verzekeraar, onder wie advocaten die in dienstbetrekking tot de verzekeraar staan, en dat de verzekerde slechts recht heeft om zelf een - op kosten van de verzekeraar rechtsbijstand verlenende - advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen, indien de verzekeraar van mening is dat de zaak aan een externe advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige moet worden uitbesteed.

Volgens het hof staan de overwegingen van het arrest van het HvJEU van 10 september 2009, C-199/08, Jur. 2009 I-08295, LJN BJ8048, NJ 2009/593 (Eschig), hieraan niet in de weg omdat dit arrest betrekking had op het geval dat vaststond dat een procedure door een externe advocaat gevoerd moest worden.

3.6.2 DAS heeft in de procedure in cassatie betoogd dat de woorden "wordt gevraagd" in art. 4 van de Richtlijn duiden op het benaderen van een externe rechtshulpverlener. Zij voert aan dat de Richtlijn niet de voorwaarden regelt waaronder de verzekerde recht heeft op inschakeling van een advocaat, hetgeen meebrengt dat die voorwaarden voortvloeien uit de verzekeringsovereenkomst. Bij een naturaverzekering geldt dat de procedure zo mogelijk wordt gevoerd door (juristen in dienst van) de rechtsbijstandverzekeraar. Verder heeft DAS benadrukt dat de meeste procedures die onder een rechtsbijstandverzekering vallen, procedures zijn waarin vertegenwoordiging door een advocaat niet verplicht is. DAS stelt dat uitbesteding van deze zaken aan advocaten zal leiden tot meer dan een verdubbeling van de opdrachten aan advocaten.

Dit zal, aldus DAS, leiden tot een aanzienlijke premieverhoging, wat weer zal leiden tot een vermindering van het aantal rechtsbijstandverzekeringen en tot het maatschappelijk effect dat toegang tot de rechter voor bepaalde groepen wordt bemoeilijkt.

3.7.1 Tegen het standpunt van DAS pleit in de eerste plaats dat de considerans van de Richtlijn zonder enige beperking centraal stelt het belang voor de verzekerde om zelf "zijn advocaat of andere persoon met de kwalificaties die door het nationale recht worden toegestaan" te kiezen "in het kader van gerechtelijke of administratieve procedures".

Aldus lijkt deze considerans mee te brengen dat de Richtlijn het recht op keuze van een rechtsbijstandverlener reeds doet ontstaan indien is voldaan aan de voorwaarde dat een zodanige procedure moet worden gevoerd.

3.7.2 Voorts is van belang dat niet alle taalversies van art. 4 van de Richtlijn op

97

soortgelijke wijze als de Nederlandse (met de woorden "wordt gevraagd") het recht op vrije keuze van een rechtshulpverlener ervan afhankelijk stellen dat daartoe een verzoek wordt gedaan. Andere taalversies luiden immers als volgt: - Frans: "il est fait appel à un avocat ou à toute autre personne ayant les qualifications admises par la loi nationale", - Engels: "recourse is had to a lawyer or other person appropriately qualified according to national law", - Duits: "ein Rechtsanwalt oder eine sonstige nach dem nationalen Recht entsprechend qualifizierte Person in Anspruch genommen wird".

DAS geeft aan de woorden "wordt gevraagd" de uitleg: "wordt gevraagd door haarzelf", waaraan zij de slotsom verbindt dat het haar vrijstaat een zodanig verzoek niet te doen en de zaak te laten behandelen door een bij haar in dienst zijnde rechtshulpverlener. De Franse, Engelse en Duitse taalversies van de Richtlijn lijken aan deze interpretatie echter niet in gelijke mate steun te verlenen als de Nederlandse taalversie.

3.7.3 In de derde plaats had het hiervoor in 3.6.1 genoemde arrest Eschig weliswaar betrekking op een geval waarin vaststond dat een procedure door een externe advocaat gevoerd zou worden, maar dit arrest bevat ook algemene beschouwingen over de verhouding tussen art. 4 lid 1 en art. 3 lid 2 van de Richtlijn die ten aanzien van het hier van belang zijnde onderwerp eenzelfde algemene strekking hebben als de hiervoor in 3.7.1 bedoelde considerans van de Richtlijn (zie onder meer de punten 44-48, 50 en 5758 van het arrest). Noch deze beschouwingen zelf, noch hun context of plaatsing geven enige aanwijzing dat zij zouden zijn beperkt tot het geval dat aanleiding gaf tot het stellen van prejudiciële vragen. Ook uit de verwijzing naar deze overwegingen in het latere arrest van het HvJEU van 29 mei 2011, C-293/10, LJN BQ6995, NJ 2011/534 (Stark, punten 28 en 29), blijkt niet van enige beperking.

3.7.4 In het licht van de hiervoor in 3.7.1 - 3.7.3 gegeven argumenten is verdedigbaar dat de verzekerde onder de polis van iedere rechtsbijstandverzekering het recht moet worden geboden op vrije keuze van zijn rechtshulpverlener indien een gerechtelijke of administratieve procedure wordt gevoerd. Daarbij lijkt geen ruimte voor de beperking dat in de desbetreffende procedure rechtsbijstand verplicht is. Ook laten de overwegingen van het HvJEU in het arrest Eschig weinig ruimte voor de opvatting dat een polis die aanspraak geeft op rechtshulp in natura, de vrije advocatenkeuze van de verzekerde afhankelijk mag stellen van de mening van de verzekeraar dat de zaak door een externe advocaat of andere rechtshulpverlener moet worden behandeld.

3.7.5 In verband met het hiervoor in 3.6.2 weergegeven argument van DAS over de maatschappelijke gevolgen van het aanvaarden van de opvatting van [eiser], verdient nog opmerking dat het HvJEU in het hiervoor in 3.7.3 genoemde arrest Stark heeft geconstateerd dat de vaststelling van het bedrag dat de rechtsbijstandverzekeraar moet toekennen ter dekking van de kosten van de rechtsbijstandverlener, niet in de Richtlijn wordt geregeld (punt 32). Uit de verdere overwegingen van dat arrest kan worden afgeleid dat lidstaten niet verplicht zijn steeds aan de verzekeraars de volledige dekking van de kosten van de bijstand aan een verzekerde op te leggen, zij het dat wel een zodanige dekking dient te worden verleend dat de verzekerde in de praktijk een redelijke keuze wat betreft zijn vertegenwoordiger wordt geboden (punt 33). Dat laatste lijkt mee te brengen dat het rechtsbijstandverzekeraars vrijstaat om in hun polisvoorwaarden grenzen te stellen aan de te vergoeden kosten van door verzekerden zelf gekozen rechtshulpverleners. DAS heeft hierbij echter aangetekend dat ook een verplichting tot het bieden van een redelijke keuze van externe rechtshulpverleners tot een aanzienlijke premiestijging zou leiden ten opzichte van de situatie dat zij mag bedingen in een te voeren gerechtelijke procedure als uitgangspunt zelf rechtsbijstand te verlenen.

3.8 Hetgeen hiervoor in 3.7.1-3.7.4 is overwogen brengt mee dat zwaarwegende argumenten zijn aan te voeren ten gunste van de opvatting dat, indien een gerechtelijke of administratieve procedure wordt gevoerd, aan de verzekerde in de polisvoorwaarden

98

steeds het recht moet worden geboden op vrije keuze van zijn rechtshulpverlener. Toch is daardoor niet boven redelijke twijfel verheven dat art. 4 lid 1 van de Richtlijn verhindert dat een rechtsbijstandverzekeraar in het geval van een naturaverzekering het recht op vrije keuze van een rechtshulpverlener in de verzekeringsvoorwaarden beperkt tot het geval dat de verzekeraar besluit de procedure niet te laten behandelen door een rechtshulpverlener die bij haar in dienst is, mits die voorwaarden voor dat geval tevens voorzien in een geschillenregeling (zoals in deze zaak). Daarbij komt dat verdedigbaar is dat de rechtsbijstandverzekeraar deze vrijheid in het hier bedoelde geval om andere redenen dient te worden gegund. Verzekeringen in natura als de onderhavige komen in Nederland - en wellicht ook in andere landen van de Europese Unie - veel voor, omdat zij aanspraak geven op rechtsbijstand, ook in gerechtelijke en administratieve procedures, tegen een verhoudingsgewijs lage premie. Die lage premie is mede mogelijk omdat de rechtsbijstandverzekeraar de rechtsbijstand in die procedures zelf verleent. Bovendien geven deze polissen aanspraak op rechtsbijstand in gerechtelijke en administratieve procedures waarin rechtsbijstand niet verplicht is. Dergelijke procedures, waarin dikwijls de toegang tot de rechter pas openstaat nadat een buitengerechtelijke bezwaar- of klachtprocedure is gevolgd, worden - in ieder geval in Nederland - veelvuldig gevoerd.

Indien art. 4 lid 1 van de Richtlijn bij naturapolissen ook voor die procedures een redelijke, vrije keuze van externe rechtshulpverleners moet waarborgen, ligt een premiestijging voor de hand, wellicht zelfs van forse omvang. In zoverre is derhalve sprake van een kwestie van evident maatschappelijk belang, die ook in dit kort geding het stellen van vragen aan het Hof van Justitie rechtvaardigt.

4 Omschrijving van de feiten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan.

5 Vragen van uitleg 1. Laat art. 4 lid 1 van Richtlijn 87/344/EEG toe dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn polissen regelt dat rechtsbijstand in gerechtelijke of administratieve procedures in beginsel zal worden verleend door werknemers van de verzekeraar, tevens nog bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts onder de dekking vallen indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed?

2. Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil of voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure rechtsbijstand wel of niet verplicht is?

6 Beslissing De Hoge Raad: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de onder 5 geformuleerde vragen uitspraak te doen; houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012.

99

NJF 2012/488: Verzekeringsrecht. Brandverzekering. Risicoverzwaring en overgangsrecht. Oud recht van toepassing. Geen analoge toepassing proportion...

Essentie Verzekeringsrecht. Brandverzekering. Risicoverzwaring en overgangsrecht. Oud recht van toepassing. Geen analoge toepassing proportionaliteitsbeginsel art. 7:930 BW. Samenvatting Appellant, de Oude Werf, was eigenaar van een pand te Zaandam, dat op 16-17 augustus 2008 is afgebrand. Op het moment van de brand was tussen de Oude Werf als verzekeringnemer en Turien als gevolmachtigde van Zurich Schade een opstalverzekering van kracht waaronder het pand verzekerd was. Turien heeft (namens Zurich) geweigerd tot uitkering over te gaan, omdat de Oude Werf niet voldaan had aan haar verplichting Turien ervan in kennis te stellen dat de bestemming van het pand was gewijzigd (risicoverzwaring). In de onderhavige procedure vordert Oude Werf uitkering onder de polis. Een eerste geschilpunt betreft de datum van totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst (voor of na 1 januari 2006) in verband met de toepasselijkheid van het oude of nieuwe recht. De overeenkomst is tot stand gekomen op 9 juni 2005 voor de duur van 5 jaar en in juni 2008 wel gewijzigd, maar dat leidt in casu niet tot de totstandkoming van een nieuwe verzekeringsovereenkomst (er is sprake van prolongatie). Dat betekent dat het beroep van Turien op het ontbreken van dekking beoordeeld moet worden aan de hand van art. 293 WvK (oud) en/of de door haar ingeroepen polisvoorwaarden en niet aan de hand van art. 7:930 BW dat betrekking heeft op de niet-nakoming van de mededelingsplicht bij het aangaan van een verzekering, aldus het hof. Het hof oordeelt voorts dat de bestemming ten tijde van de brand een wezenlijke andere was dan die is omschreven in de polis. Het hof ziet ook geen ruimte om het door de Oude Werf bepleite ―proportionaliteitsbeginsel‖ van art.

7:930 BW naar analogie toe te passen. De wetgever heeft bij de totstandkoming van het verzekeringsrecht van 1 januari 2006 ervoor gekozen de rechtsgevolgen van risicoverzwaring niet langer wettelijk te regelen. Daarmee is het aan partijen overgelaten daarvoor een regeling bij de verzekering overeen te komen. Bij dat uitgangspunt ligt het niet voor de hand dat de rechter in plaats van de regeling in de polisvoorwaarden toe te passen, aansluiting zoekt bij een wettelijke regeling die niet voor dat geval is geschreven.

Partij(en) Arrest in de zaak van: V.O.F. De Oude Werf, te Zaandam, appellante, adv,: mr. H.P. Wellenberg te Amsterdam, tegen 1.

Turien & CO C.V., 2.

100

P.J. X. Beheer B.V.; 3.

E.F. X. Beheer B.V., alle te Alkmaar, geïntimeerden, adv.: mr. J. van Rhijn te Alkmaar.

Partijen worden hierna De Oude Werf, Turien, geïntimeerde sub 1 en geïntimeerde sub 2 genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk met Turien c.s. aangeduid.

Uitspraak Naar boven Hof: (…)

3.

Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Geïntimeerde sub 1 en geïntimeerde sub 2 zijn de beherend vennoten van Turien. De Oude Werf was eigenaar van een pand aan de Veerdijk 70 te Zaandam dat in de nacht van 16 op 17 augustus 2008 is afgebrand. Op het moment van de brand was tussen De Oude Werf als verzekeringnemer en Turien als gevolmachtigde van Zurich Schade een opstalverzekering van kracht waaronder het genoemde pand was verzekerd.

3.2.

In opdracht van Turien is door B. Expertise B.V. een onderzoek ingesteld naar de oorzaak van de brand. De expert van B. is tot de conclusie gekomen dat in het pand is ingebroken en vervolgens brand is gesticht. Een verklaarbare technische oorzaak voor de brand werd uitgesloten geacht, omdat de in het pand aanwezige elektrische installatie niet was aangesloten.

3.3.

Bij ‗akte benoeming van schatters‘ heeft Turien expertisebureau Benjamins & Benjamins Experts en heeft De Oude Werf C. Expertise B.V. benoemd om de hoogte van de schade als gevolg van de brand vast te stellen. De schade aan het pand op basis van de getaxeerde herbouwwaarde is door de experts vastgesteld op € 436.078 en de opruimingskosten zijn vastgesteld op € 10.000. Over de schade aan het pand op basis van de getaxeerde verkoopwaarde zijn de experts het niet eens geworden. Volgens Benjamins & Benjamins is die schade € 50.000 en volgens D. € 300.000.

3.4.

Als derde ‗schatter‘ is E. & Company benoemd. Hij heeft op het punt waarop de beide andere experts geen overeenstemming hebben bereikt de schade niet vastgesteld, omdat Turien bij brief van 5 maart 2009 aan De Oude Werf heeft bericht dat zij niet tot uitkering onder de verzekering zal overgaan. Turien stelt in deze brief onder verwijzing naar artikel 18 van de polisvoorwaarden (kennelijk de toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden model 705 (2002)) dat De Oude Werf niet heeft voldaan aan

101

haar verplichting Turien ervan in kennis te stellen dat de bestemming van het verzekerde gebouw was gewijzigd, dan wel dat zich omstandigheden hebben voorgedaan waardoor het risico niet meer voldeed aan de omschrijving op het polisblad en/of de aanhangsels.

3.5.

Deze procedure heeft De Oude Werf aangespannen om uitkering onder de opstalverzekering te verkrijgen. Haar vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen.

3.6.

Bij beschikking van 26 oktober 2010 (zaaknummer 200.070.474/01) heeft het hof op verzoek van De Oude Werf een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Op 25 november 2010 is F. (hierna: F.), als schadebehandelaar werkzaam bij Turien, als getuige gehoord.

Het proces-verbaal van dit verhoor is met de overige stukken uit het voorlopig getuigenverhoor in de onderhavige procedure overgelegd.

3.7.

In het kader van grief 2 betoogt De Oude Werf dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de verzekering met ingang van 9 juni 2005 is ingegaan en op 9 juni 2008 is verlengd. De Oude Werf stelt dat de verzekeringsovereenkomst waaronder zij dekking claimt in juni 2008 tot stand is gekomen. Uitgaande van een ingangsdatum in 2008, heeft de rechtbank ten onrechte artikel 293 K (oud) toegepast. Op na 1 januari 2006 tot stand gekomen verzekeringen is het huidige (nieuwe) verzekeringsrecht namelijk van toepassing, aldus De Oude Werf.

3.8.

Uitgangspunt is dat op grond van artikel 221 lid 9 Overgangswet NBW artikel 293 K (oud) van toepassing blijft op verzekeringen tegen gevaren van brand die vóór het inwerking treden van het nieuwe verzekeringsrecht zijn gesloten. Tussen partijen is op 9 juni 2005 een verzekering tot stand gekomen voor de duur van vijf jaren. De Oude Werf stelt dat in juni 2008 het verzekerde bedrag en de premie zijn verhoogd en tevens enkele ‗aanvullende bepalingen‘ zijn gewijzigd. De verzekering werd in juni 2008 weliswaar als gevolg daarvan blijkens het in verband daarmee afgegeven polisblad ‗geprolongeerd‘, maar dat is volgens De Oude Werf een verzekeringtechnische term die geen juridische betekenis heeft. De wijzigingen die in juni 2008 zijn doorgevoerd, zijn essentiële onderdelen van de verzekering, zodat op dat moment een nieuwe verzekering tot stand is gekomen, aldus De Oude Werf.

3.9.

Turien stelt dat de verzekering op 9 juni 2008 is voortgezet en op de door De Oude Werf genoemde punten slechts is gewijzigd. De wijzigingen staan op een aanhangsel waarin staat vermeld dat de verzekering per de genoemde datum is geprolongeerd (verlengd).

Dit betekent reeds dat op dat moment geen nieuwe verzekering tot stand is gekomen, aldus Turien.

3.10.

Het hof overweegt dat op 9 juni 2005 een verzekering tot stand is gekomen voor de duur van vijf jaren. De Oude Werf stelt niet dat die verzekering tussentijds door één van de

102

partijen is opgezegd. Dat vanaf 9 juni 2008 de voorwaarden van de verzekering op de door De Oude Werf genoemde punten anders zijn dan daarvóór het geval was, kan op zichzelf genomen niet tot de conclusie leiden dat de verzekering waarvan de looptijd op dat moment nog niet was verstreken is beëindigd (met wederzijds goedvinden) en in plaats daarvan een nieuwe verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen. Verder ondersteunen de bewoordingen van het polisblad van 1 juni 2008 het standpunt van De Oude Werf niet. Turien wijst er terecht op dat dit polisblad een ―aanhangsel‖ wordt genoemd, dat is afgegeven in verband met een ―prolongatie‖. De bewoordingen van het polisblad wijzen erop dat de verzekeringsovereenkomst die tussen partijen van kracht was, na 9 juni 2008 met aangepaste voorwaarden is blijven bestaan. Onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat De Oude Werf redelijkerwijs iets anders mocht begrijpen. Dat betekent dat het beroep van Turien op het ontbreken van dekking moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 293 K (oud) en/of de door haar ingeroepen polisvoorwaarden en niet — zoals De Oude Werf stelt — aan de hand van artikel 7:930 BW dat betrekking heeft op de niet-nakoming van de mededelingsplicht bij het aangaan van een verzekering. Grief 2 heeft geen succes.

3.11.

De grieven 3 tot en met 6 zien op het door de rechtbank aanvaarde beroep van Turien op het ontbreken van dekking vanwege een bestemmingswijziging. Deze grieven worden gezamenlijk behandeld.

3.12.

Het kader voor de beoordeling is het volgende. Op grond van artikel 293 K (oud) is de verzekeraar niet tot dekking gehouden indien een verzekerd gebouw aan een groter brandgevaar wordt blootgesteld en de verzekeraar de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien het aldus verzwaarde risico reeds bij het sluiten van de verzekering zou hebben bestaan. Naar vaste rechtspraak kan van bestemmingswijziging worden gesproken als de feitelijke bestemming van het verzekerde pand een andere is dan die welke partijen daaraan in de verzekeringsovereenkomst hebben gegeven. Een beroep van een verzekeraar op artikel 293 K (oud) slaagt alleen bij een duidelijk sprekend geval van bestemmingswijziging.

3.13.

Turien heeft zich naast artikel 293 K (oud) ook beroepen op de toepasselijke polisvoorwaarden. Uit par. 18 van deze voorwaarden volgt dat De Oude Werf Turien onmiddellijk in kennis dient te stellen indien de ―bouwaard of bestemming van het gebouw verandert of zich omstandigheden voordoen, waardoor het risico niet meer voldoet aan de omschrijving op het polisblad en/of de aanhangsels‖. Op grond van par.

17 sub c onder 3 onderdeel b heeft Turien het recht de verzekering binnen dertig dagen te beëindigen indien zij van een zodanige risicowijziging in kennis is gesteld dat zij de verzekering niet wenst voort te zetten. De rechtbank heeft overwogen dat het niet voldoen aan de meldingsplicht van par. 18 van de polisvoorwaarden consequenties heeft in het kader van artikel 293 K (oud). Doordat De Oude Werf Turien niet op de hoogte heeft gebracht van de bestemmingswijziging waarvan volgens de rechtbank sprake was, is Turien naar het oordeel van de rechtbank op grond van artikel 293 K (oud) en de polisvoorwaarden niet tot uitkering gehouden. De vaststelling van de rechtbank dat Turien zich bij een bestemmingswijziging ter afwering van de dekking in beginsel zowel

103

op artikel 293 K (oud) als op de polisvoorwaarden kan beroepen, wordt door De Oude Werf in hoger beroep niet bestreden. Verder komt De Oude Werf niet op tegen de uitleg die de rechtbank aan de polisvoorwaarden heeft gegeven, namelijk dat Turien niet tot uitkering is gehouden indien De Oude Werf de melding van de bestemmingswijziging aan Turien achterwege heeft gelaten. Van deze uitgangspunten dient als onbestreden in hoger beroep te worden uitgegaan.

3.14.

Omtrent de bestemming van het pand heeft de rechtbank de volgende omstandigheden in haar beoordeling betrokken. Op het polisblad staat als bestemming vermeld: ―Standen decorbouwbedrijf‖. Bij het aangaan van de verzekering werd het pand verhuurd aan een derde die zich presenteerde als stand- en decorbouwbedrijf. Van de zijde van De Oude Werf is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat later is gebleken dat in werkelijkheid in het pand een hennepplantage werd geëxploiteerd. Deze is in 2006 door de politie ontmanteld. In verband daarmee is door het nutsbedrijf de aansluiting op het elektriciteitsnet verwijderd. Dat is ook de reden dat ten tijde van de brand in het pand geen elektrische installatie was aangesloten. Sinds mei 2006 heeft G. (hierna: G.), één van de vennoten van De Oude Werf, het pand in gebruik voor de opslag van speelgoed. In augustus 2008, kort voor het plaatsvinden van de brand, zijn machines in het pand geplaatst. Deze waren van een nieuwe gebruiker, metaalbewerkingsbedrijf DJ Staalbouw B.V., die nog geen activiteiten in het pand was begonnen, maar al wel machines had geplaatst.

3.15.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het pand op het moment van de brand een andere bestemming had dan bij het aangaan van de verzekering is overeengekomen.

Goederenopslag is een zwaarder risico dan stand- en decorbouw. Bij opslag vinden in het algemeen in en om een pand minder activiteiten plaats dan bij een stand- en decorbouwbedrijf het geval is, waarvoor naar zijn aard de dagelijkse aanwezigheid van mensen nodig is. De verminderde aanwezigheid van mensen vergroot het risico dat onbevoegde derden zich toegang tot het pand verschaffen en daarin vernielingen aanrichten en/of brand veroorzaken. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat in het kader van de opslag van het speelgoed door De Oude Werf maar sporadisch aan- en afvoer van goederen heeft plaatsgevonden. Het was een partij speelgoed die in één keer in 2006 is aangevoerd en vervolgens tot aan augustus 2008 in slechts enkele transacties is verhandeld.

3.16.

Verder heeft de rechtbank overwogen dat op grond van het expertiserapport van B. moet worden aangenomen dat onbevoegde derden zich toegang tot het pand hebben verschaft en daar brand hebben gesticht. Eén van de dubbel openslaande deuren aan de achterzijde van het pand was verwijderd en vervangen door een houten plaat die met geweld kon worden verbroken. In het pand zijn lege blikjes en waxinelichtjes aangetroffen. In het verleden is het pand al eerder en meerdere malen door onbevoegden betreden. In een expertiserapport uit april 2007 staat vermeld dat in de periode tussen 27 oktober en 27 november 2006 (het door de rechtbank genoemde jaartal 2007 is een kennelijke verschrijving) zich onbekenden in het pand hebben opgehouden. Het pand maakte toen een matig verzorgde indruk. In die periode zijn

104

ruiten ingegooid, is een kozijn beschadigd en is opgeslagen speelgoed vernield. Op grond van al deze omstandigheden is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het verzwaarde risico zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt.

3.17.

In hoger beroep stelt De Oude Werf dat het risico dat tussen partijen bij de verzekering is overeengekomen een ―gebouw‖ betrof. Dat verzekerde risico is gedurende de looptijd van de verzekering gelijk gebleven. Van een bestemmingswijziging waardoor het risico is gewijzigd, is zodoende geen sprake, aldus De Oude Werf.

3.18.

Dit argument is vergeefs aangedragen. Het verzekerde object is een gebouw. Dat het gebouw gedurende de looptijd van de verzekering steeds een gebouw is gebleven, staat aan een beroep op een bestemmingswijziging niet in de weg. Verzekerd is het risico dat het pand door brand wordt beschadigd of teniet gaat. Dit verzekerde risico kan worden beïnvloed door de bestemming van het pand. Binnen de grenzen van artikel 293 K (oud) kan Turien daarom dekkingsconsequenties verbinden aan een wijziging van de bestemming.

3.19.

Verder voert De Oude Werf in hoger beroep het volgende aan. In vergelijking met de bestemming ―stand- en decorbedrijf‖ vormt de opslag van speelgoed of machines geen verhoging van het brandrisico. Bij stand- en decorbouw wordt hout bewerkt, dat brengt naar zijn aard een verhoogd risico op brand met zich. Bij opslag van speelgoed of machines is dat niet het geval.

Verder heeft de rechtbank volgens De Oude Werf ten onrechte overwogen dat de wijziging van de bestemming heeft geleid tot een verminderde aanwezigheid van mensen in en om het pand. G. is veelvuldig in en om het pand aanwezig geweest. Enkele aan G. gelieerde ondernemingen zijn op korte afstand van het pand gevestigd en houden daar kantoor. G. werkt daar enkele uren per dag en kon daardoor toezicht houden op het pand. Verder was kort voor de brand DJ Staalbouw B.V. veelvuldig in het pand aanwezig om daar machines te plaatsen. Van de aanwezigheid van mensen in en om het pand biedt De Oude Werf bewijs aan.

Daarnaast stelt De Oude Werf dat de rechtbank ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat derden zich in 2007 toegang tot het pand hebben verschaft. Dat was in de periode dat in het pand speelgoed was opgeslagen. De Oude Werf meent dat bij de beoordeling van het beroep van Turien op bestemmingswijziging uitsluitend de feitelijke situatie ten tijde van de brand beslissend kan zijn. Ten tijde van de brand was geen speelgoed opgeslagen, maar was het pand in gebruik gegeven aan DJ Staalbouw B.V. Tot slot stelt De Oude Werf dat niet is voldaan aan het relevantievereiste van artikel 293 K (oud). Voor een geslaagd beroep op deze bepaling is vereist dat de verzekeraar de opstal niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verzekerd als hij van de juiste stand van zaken op de hoogte was geweest. De Oude Werf stelt dat Turien de verzekering in het bedoelde geval ongewijzigd zou hebben voortgezet. Veel panden in Nederland staan leeg en die zijn gewoon verzekerd. Ook Turien verzekert leegstaande panden. Verder verzekert Turien ook panden die gebruikt worden voor goederenopslag.

105

Zij biedt van deze laatste stelling bewijs aan. De Oude Werf betoogt verder — naar het hof begrijpt, subsidiair en naar analogie van artikel 7:930 BW — dat als Turien in het geval dat zij met een bestemmingswijziging bekend was geworden een andere premie had bedongen, Turien tot uitkering is gehouden naar evenredigheid van de premie die door haar berekend zou zijn als zij van de gewijzigde bestemming op de hoogte was geweest. Het hof overweegt als volgt.

3.20.

Anders dan De Oude Werf betoogt, brengt de omstandigheid dat bij stand- en decorbouw hout wordt bewerkt, wat naar zijn aard leidt tot een verhoogd risico op brand, niet mee dat bij goederenopslag in vergelijking daarmee zich geen verhoogd brandrisico zou voordoen. De rechtbank heeft niet overwogen dat de opslag van speelgoed en machines — gelet op aard van het materiaal — op zichzelf leidt tot een verhoogd brandrisico, maar heeft in aanmerking genomen dat bij gebreke van dagelijkse bedrijfsactiviteiten en de verminderde aanwezigheid van mensen in het pand het risico wordt vergroot dat onbevoegde derden zich toegang verschaffen en vervolgens vernielingen aanrichten en/of brand veroorzaken. Het hof onderschrijft dat oordeel van de rechtbank, waarbij tevens in aanmerking dient te worden genomen dat de staat van het pand en de mate waarin het al dan niet (fysiek) is beveiligd van invloed is op het risico dat onbevoegde derden zich daadwerkelijk toegang tot het pand verschaffen. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank terecht in haar beoordeling betrokken dat zich in 2006 regelmatig onbevoegde derden zich toegang tot het pand hebben verschaft. Uit die omstandigheid kan — naar Turien stelt — worden afgeleid dat het pand in die periode onvoldoende was afgesloten, niet was voorzien van een alarminstallatie en onvoldoende toezicht aanwezig was. De onbevoegde derden konden zich ongezien en ongehinderd toegang verschaffen.

3.21.

Uit de onbestreden feiten volgt dat dit ten tijde van het ontstaan van de brand niet anders was. Eén van de deuren van het pand lag al geruime tijd in het gras achter het pand en de deuropening was met een plaat afgedekt die verbroken kon worden. In het pand zijn lege blikjes en waxinelichtjes aangetroffen die volgens de expert van B. wijzen op verblijf (van jeugd) in het pand. Alle voorzieningen in het pand waren al jaren geleden afgesloten en Turien stelt dat het pand een ongebruikte, verlaten en desolate indruk maakte. De Oude Werf stelt weliswaar dat het pand hooguit enkele dagen leeg heeft gestaan, maar Turien heeft dat gemotiveerd betwist. Bij memorie van antwoord heeft Turien een kopie overgelegd van de ―bewaringsovereenkomst‖ die De Oude Werf in juli 2008 met DJ Staalbouw B.V. heeft gesloten met betrekking tot het pand. In de bewaringsovereenkomst staat onder ander het volgende vermeld: ―overwegende dat: (…)

— Dit pand sinds geruime tijd leeg staat en te kampen heeft met wederrechtelijk gebruik door derden en vernielingen door derden; —

Dit pand op termijn zal worden gesloopt;

(…).

3.22.

106

Het hof is van oordeel dat De Oude Werf de gedetailleerde beschrijving die Turien en de expert van B. hebben gegeven van de staat en het gebruik van het pand en het daardoor verhoogde risico dat onbevoegde derden zich daartoe toegang zouden verschaffen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De omschrijving die De Oude Werf in de bewaringsovereenkomst zelf van het pand heeft gegeven bevestigt die van Turien. De Oude Werf stelt dat zij wel degelijk voldoende toezicht op het pand heeft gehouden, zodat het brandgevaar niet is verhoogd, maar zij heeft onvoldoende concreet duidelijk gemaakt wat zij in dat verband heeft gedaan. Uit de feiten volgt dat het pand onvoldoende deugdelijk was afgesloten en dat derden zich onopgemerkt toegang konden verschaffen. Niet is gebleken dat de omstandigheid dat in augustus 2008 in plaats van opgeslagen speelgoed machines in het pand stonden, in dat verband verschil heeft gemaakt.

3.23.

De bestemming van het pand ten tijde van de brand was een wezenlijk andere dan die is omschreven in de polis. Het gaat ook om een duidelijk sprekend geval waarin het brandrisico is verhoogd, zoals ook door de rechtbank is overwogen. In hoger beroep heeft De Oude Werf het oordeel van de rechtbank dat een causaal verband bestaat tussen de risicoverzwaring en het risico zoals zich dat heeft verwezenlijkt onvoldoende bestreden. Ook is naar het oordeel van het hof voldaan aan het relevantievereiste. Turien heeft gesteld dat zij of een ‗redelijk handelend verzekeraar‘ gelet op het (sterk) verhoogde brandrisico de opstal niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verzekerd als zij van de bestemmingswijziging op de hoogte was geweest. Het brandrisico van een pand waarin geen bedrijfsactiviteiten plaatsvinden en dat zich in de staat bevindt waarin het pand verkeerde, is voor een redelijk handelend verzekeraar niet acceptabel. Dit acht het hof ook aannemelijk. De Oude Werf heeft daartegenover onvoldoende aangevoerd. Zij stelt dat Turien de verzekering in het bedoelde geval ongewijzigd zou hebben voortgezet. Dat Turien leegstaande panden en panden die gebruikt worden voor goederenopslag verzekert — wat daar overigens van zij — vormt daarvoor echter geen toereikende motivering. Daarmee is immers niet gezegd dat Turien in dit geval de onderhavige verzekering ongewijzigd zou hebben voortgezet. Voor nadere bewijslevering is bij gebreke van een deugdelijke betwisting van De Oude Werf geen plaats.

3.24.

Het hof ziet geen ruimte om het door De Oude Werf bepleite ‗proportionaliteitsbeginsel‘ van artikel 7:930 BW naar analogie toe te passen. In dit geval is krachtens het overgangsrecht oud recht van toepassing dat een dergelijke beginsel niet kent. Ten overvloede overweegt het hof dat de wetgever bij de totstandkoming van het verzekeringsrecht van 1 januari 2006 ervoor heeft gekozen de rechtsgevolgen van een risicoverzwaring niet langer wettelijk te regelen. Daarmee is het aan partijen overgelaten daarvoor een regeling bij de verzekering overeen te komen. Bij dat uitgangspunt ligt het niet voor de hand dat de rechter in plaats van de regeling in de polisvoorwaarden toe te passen, aansluiting zoekt bij een wettelijke regeling die niet voor dat geval is geschreven. (enz.)

107

LJN: BU3784, Hoge Raad , 10/01949 Datum uitspraak: 06-04-2012 Datum publicatie: 06-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Regresvordering op hoofdelijk medeschuldenaar verjaard? Art. 3:310 lid 1 BW van toepassing op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:10 BW. Vijfjarige verjaringstermijn art. 3:310 lid 1 vangt niet eerder aan dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003/680).

Regresvordering uit hoofde van art. 6:10 ontstaat pas indien hoofdelijk medeschuldenaar vordering voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Niet uitgesloten dat instellen regresvordering naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, of dat regresnemer zijn recht heeft verwerkt.

Vindplaats(en): JA 2012, 107 m. nt. R.A. Wolf NJB 2012, 978 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 534

Uitspraak 6 april 2012 Eerste Kamer 10/01949 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. ASR SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey, tegen ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K. Teuben.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres 1] en ASR en Achmea.

108

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 240057/HA ZA 07-2159 van de rechtbank Utrecht van 13 februari 2008 en 23 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.019.982 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 2 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiseres 1] en ASR beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiseres 1] en ASR mede door mr. D.A. van der Kooij, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres 1] en ASR heeft bij brief van 18 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres 1] en [betrokkene 1] zijn ieder voor 50% eigenaar van een Fries paard, dat werd gestald en verzorgd in manege [A] in [plaats]. (ii) Op 26 oktober 1990 is [betrokkene 2], die als vrijwilligster in de manege werkzaam was, bij de verzorging door dat paard tegen haar knie getrapt, met ernstig letsel tot gevolg. (iii) [Betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] bij brief van 8 september 1995 aangesproken tot vergoeding van haar uit het ongeval voortvloeiende schade en hem ter zake op 1 april 1999 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 juni 2001 voor recht verklaard dat [betrokkene 1] aansprakelijk is voor bedoelde schade. (iv) Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1]. Tussen Achmea en [betrokkene 2] is in augustus 2005 de totale schade vastgesteld op € 602.335, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Achmea heeft de schade aanvankelijk slechts vergoed tot het maximum van de verzekeringsdekking van [betrokkene 1], circa € 453.780,-- (ƒ 1 miljoen), vermeerderd met rente en kosten.

Nadat [betrokkene 1] in een nieuwe procedure was veroordeeld tot betaling van het restant van de schade, heeft Achmea dat restant op 20 juli 2007 aan [betrokkene 2] betaald. Achmea is door deze betalingen gesubrogeerd in de rechten van [betrokkene 1]. (v) Achmea heeft [eiseres 1] bij brief van 7 augustus 2001 van de inhoud van het vonnis van 15 juni 2001 in kennis gesteld en haar medeaansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen. (vi) ASR is (de rechtsopvolger van) de aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres 1].

3.2 Achmea vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en ASR gehouden zijn de helft van de bedragen die Achmea terzake van het ongeval aan [betrokkene 2] heeft betaald, te vergoeden. Zij legt daaraan ten grondslag dat [eiseres 1] voor 50% mede-eigenaar van het paard is en daarom voor 50% hoofdelijk medeaansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het ongeval.

Voor zover in cassatie nog van belang, hebben [eiseres 1] en ASR zich tegen de vordering verweerd op de grond dat de regresvordering van [betrokkene 1], waarin Achmea is gesubrogeerd, ingevolge art. 3:310 BW is verjaard.

109

De rechtbank heeft dat verweer (en andere verweren) verworpen en de vordering van Achmea toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3 Het hof is in rov. 4.3 veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat art. 3:310 BW op de regresvordering van toepassing is. Ten aanzien van de vraag met ingang van welke datum de in dat artikel bedoelde verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen, overwoog het hof in rov. 4.4 als volgt.

In het midden kan blijven wanneer een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW ontstaat: bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid (in welk geval de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde van betaling is), dan wel pas op het moment dat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser betaalt (in welk geval de regresvordering tot dat moment een toekomstige vordering is). Bepalend voor de aanvang van de in art. 3:310 lid 1 bedoelde verjaringstermijn is immers in beginsel het opeisbaar worden van de vordering (vgl. art. 3:313 BW). Deze termijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (vgl. HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112).

De opeisbaarheid van de vordering geldt daarvoor als ondergrens. Met betrekking tot vorderingen onder opschortende voorwaarde begint de verjaring niet te lopen bij het ontstaan van de vordering, maar pas als de voorwaarde is vervuld, omdat de verbintenis dan pas haar werking krijgt. In beide gevallen (zowel indien de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is, als wanneer het een toekomstige vordering is) is derhalve eerst sprake van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en vangt de verjaring daags nadien aan. De door [eiseres 1] en ASR ingeroepen eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren beheersen, leiden niet tot een ander oordeel. Zolang een crediteur niet in staat is zijn vordering in te stellen in de hiervoor bedoelde zin, is ontneming van zijn recht door verjaring niet te rechtvaardigen.

3.4 Het middel is gericht tegen rov. 4.4 en klaagt, naar de kern genomen, dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verjaringstermijn van de regresvordering van [betrokkene 1], waarin Achmea is gesubrogeerd, pas is gaan lopen nadat de vordering opeisbaar is geworden. Volgens het middel is bij een regresvordering uit hoofde van art.

6:10 BW voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet (zonder meer) vereist dat de vordering opeisbaar is. In de verschillende onderdelen van het middel wordt, samengevat weergegeven, betoogd dat de vijfjarige verjaringstermijn blijkens art. 3:310 lid 1 de dag nadat de benadeelde bekend is met de schade en de aansprakelijke persoon aanvangt, hetgeen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudt dat de verjaringstermijn begint te lopen de dag nadat de benadeelde (hier: de regresgerechtigde) daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Of dat het geval is moet beoordeeld worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval, waarbij de opeisbaarheid van de vordering niet (zonder meer) beslissend is. Het hof heeft volgens het middel miskend dat [betrokkene 1] al vanaf 8 september 1995 (toen hij door [betrokkene 2] aansprakelijk werd gesteld), en Achmea in ieder geval vanaf 2 februari 1996 (toen een expertiserapport werd uitgebracht waarin [eiseres 1] als mede-eigenaar van het paard werd genoemd), beiden derhalve geruime tijd voordat de regresvordering opeisbaar werd, bekend waren zowel met de schade van [betrokkene 1] (zijn aansprakelijkheid jegens [betrokkene 2] voor haar gehele schade) als met de aansprakelijke persoon ([eiseres 1] die als de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar gehouden is 50% van de schade te dragen). [Betrokkene 1] en Achmea waren derhalve toen reeds daadwerkelijk in staat een voorwaardelijke veroordeling van [eiseres 1] te vorderen (art. 3:296 lid 2 BW), of zij hadden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade (art. 6:105 BW) of tot een verklaring voor recht kunnen instellen, dan wel [eiseres 1] in vrijwaring

110

kunnen oproepen of in ieder geval een simpel stuitingsbriefje kunnen sturen. Ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die op grond van art. 6:8 BW de verhouding tussen hoofdelijk verbonden schuldenaren beheersen, volgt dat een professionele verzekeraar als Achmea het regresrecht geldend moet maken wanneer zij daartoe in staat is, ook al is de vordering nog niet opeisbaar.

3.5 Vooropgesteld kan worden dat het hof in rov. 4.3 terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:l0 BW. Een dergelijke regresvordering kan beschouwd worden als een "rechtsvordering tot vergoeding van schade" in de zin van art. 3:310 lid 1, welk begrip een ruime strekking heeft. De rechtsvordering strekt ertoe te voorkomen dat de niet aangesproken schuldenaar ten koste van de aangesproken schuldenaar ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat laatstgenoemde het verschuldigde heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (vgl. HR 4 juni 2004, LJN AO6210, NJ 2006/323).

3.6 Met betrekking tot de vraag op welk moment een regresvordering uit hoofde van art.

6:10 ontstaat, wordt het volgende overwogen. De tekst van art. 6:10 lid 2 ("De verplichting tot bijdragen (...) komt op iedere medeschuldenaar te rusten") en van art.

6:11 lid 1 en 3 ("op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen") wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend ProcureurGeneraal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn; vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002/393, en HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

3.7.1 Voor zover thans van belang, verjaart ingevolge art. 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade (en dus ook de regresvordering van Achmea, zie hiervoor in 3.5) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is daarvoor nodig dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006/112).

3.7.2 Het voorgaande kan echter niet meebrengen dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 reeds gaat lopen voordat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden. Weliswaar wordt in art. 3:310 lid 1 de opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn genoemd (anders dan bijvoorbeeld in de art. 3:307 lid 1 en 3:308 lid 1), maar zulks ligt wel besloten in de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de genoemde eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De bepaling van art. 3:310 lid 1 is kennelijk gebaseerd op het normale geval dat bekendheid met de schade bestaat omdat die schade er al is. Dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van een rechtsvordering tot schadevergoeding zou kunnen gaan lopen (en eventueel voltooid zou kunnen worden) voordat de schadevordering opeisbaar is geworden, is ook in strijd met het rechtskarakter van deze verjaring, welke immers het

111

rechtsgevolg van het tenietgaan van de rechtsvordering verbindt aan het gedurende zekere tijd niet geldend maken daarvan. Daarvoor is nodig dat de vordering reeds opeisbaar is, zoals ook tot uitdrukking komt in het algemeen luidende art. 3:313 BW. Daarom kan de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet eerder een aanvang nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003/680). Dat onder omstandigheden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade kan worden ingesteld (art. 6:105 BW), maakt dat niet anders. Hierbij verdient nog opmerking dat een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade (vgl. HR 19 oktober 2001, LJN ZC3686, NJ 2001/655 en HR 10 september 2010, LJN BM7041).

3.7.3 [Eiseres 1] en ASR beroepen zich ten betoge van het tegendeel vruchteloos op de hiervoor in 3.7.1 vermelde vaste rechtspraak, aangezien de in die rechtspraak aanvaarde maatstaven slechts de strekking hebben om de verjaringstermijn niet eerder te doen aanvangen dan nadat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen.

Ook in de arresten HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688 waarop [eiseres 1] en ASR zich hebben beroepen, ging het om de verjaring van een opeisbare schadevordering van de verhaal zoekende partij (de gemeente Stadskanaal, respectievelijk [B] c.s.), en werd onderzocht of die partij in voldoende mate met haar schade bekend was om daadwerkelijk rechtsmaatregelen tegen de aangesproken partij te kunnen nemen, hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad weliswaar overwogen "Om deze redenen waren [B] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young - al of niet in vrijwaring - in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [B] c.s. ontstaan", maar met laatstgenoemde woorden is niet meer bedoeld dan dat de schade van [B] c.s. (bestaande in de claim van de curator op grond van art. 2:248 BW) zich nog niet had gemanifesteerd in een toewijzend vonnis; gezien de feitelijke omstandigheden van dat geval was uitgangspunt dat [B] c.s. vanwege die claim een opeisbare schadevordering tegen Ernst & Young hadden op grond van tekortkoming of onrechtmatige daad. Anders dan in beide genoemde zaken, is evenwel van een opeisbare regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW pas sprake indien en voor zover de hoofdelijk medeschuldenaar de vordering van de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

3.7.4 Hoofdelijke schuldenaren zijn, ook voordat een regresvordering ontstaat, in hun onderlinge verhouding verplicht zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 in verbinding met art. 6:2 BW). Dit kan echter niet meebrengen dat, indien een hoofdelijk schuldenaar - ondanks bekendheid met het feit dat hij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 zal krijgen - degene op wie hij later regres wil gaan nemen daarvan niet op de hoogte stelt, de verjaringstermijn met betrekking tot de nog niet ontstane regresvordering gaat lopen.

Maar in gevallen waarin de regresvordering van art. 6:10 niet is verjaard, is niet uitgesloten dat het instellen van die rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid dat de hoofdelijke schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd.

112

3.8 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres 1] en ASR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 april 2012.

113

Het glibberige pad van de verjaring van de regresvordering HR 6 april 2012, LJN BU3784, RvdW 2012/534 (Van Aart en ASR/Achmea) Samenvatting De verjaring van de regresvordering is in de wet niet geregeld. Daarom moet de Hoge Raad haar regelen, en dat doet hij stap voor stap. Een nieuwe, belangrijke stap is gezet in het arrest van 6 april 2012, LJN BU3784, RvdW 2012/534 (Van Aart en ASR/Achmea).

Maar daarbij heeft de Hoge Raad onvoldoende oog gehad voor de belangen van de regresschuldenaar. Het had anders en beter gekund.

1.Inleiding Het is een illusie om te denken dat er een oplossing is te vinden die recht doet aan de moeilijk verenigbare belangen van de regresgerechtigde en de regresschuldenaar. Het is onvermijdelijk dat aan het belang van de één voorrang wordt gegeven, waarbij dan tegelijkertijd moet worden geprobeerd om het belang van de ander zo goed mogelijk te bewaken. De oplossing moet rekening houden met het doel van de solidariteit die hoofdelijk schuldenaars in hun onderlinge verhouding betaamt, met de aard van de regresvordering, en met het doel en het gevolg van verjaring. Aldus overwoog het Zwitserse Bundesgericht op 26 september 2006.[2] Het gelijk van het Bundesgericht wordt bewezen door een arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012. In dat arrest worden drie vragen beantwoord: 1. welk verjaringsartikel is van toepassing op een regresvordering?; 2. wanneer begint de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW?; en 3. wat is het karakter van een regresvordering? Het arrest is opvallend omdat de Hoge Raad een draai geeft aan zijn eerdere rechtspraak over de regresvordering én omdat de Hoge Raad aan art. 3:310 lid 1 BW het vereiste van opeisbaarheid van de schadevergoedingsvordering toevoegt. Maar het arrest is niet alleen opvallend. Ik geloof ook dat de Hoge Raad op het glibberige pad van de verjaring van de regresvordering is uitgegleden.

2.De casus en de procedure Van Aart en Schellekens zijn samen – ieder voor de helft – eigenaar van een paard dat zij hebben gestald bij manege De Krom in Sint-Michielgestel. Op 26 oktober 1990 trapt het paard verzorgster Van den Ven tegen haar knie. Deze trap veroorzaakt ernstige letselschade: de omvang van die schade zal later worden bepaald op € 602.335, exclusief rente en kosten – meer dan het bedrag waarvoor Schellekens verzekerd is. Bij brief van 8 september 1995 stelt Van den Ven (alleen) Schellekens aansprakelijk voor haar schade (vgl. art. 6:179 jo. art. 6:180 lid 1 BW). Vervolgens betrekt zij Schellekens in een procedure voor de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch. Bij vonnis van 15 juni 2001 – dus bijna elf jaar na het ongeval – verklaart de rechtbank voor recht dat Schellekens aansprakelijk is voor de schade van Van den Ven. De aansprakelijkheidsverzekeraar van Schellekens, Achmea, vergoedt deze schade en wordt uit dien hoofde in de rechten van Schellekens gesubrogeerd (art. 7:962 BW). Achmea brengt mede-eigenaar Van Aart bij brief van 7 augustus 2001 op de hoogte van het vonnis en stelt haar daarbij ‗mede-aansprakelijk‘ voor de financiële gevolgen ervan. Daarop wendt Van Aart zich tot haar eigen aansprakelijkheidsverzekeraar, ASR. ASR stelt bij brief van 21 augustus 2001 dat de regresvordering van Schellekens respectievelijk Achmea is verjaard. Dat is voor Achmea reden om Van Aart en ASR te betrekken in een procedure voor de Rechtbank Utrecht, waarin hij vordert dat voor recht wordt verklaard dat Van Aart en ASR gehouden zijn om de helft van de vergoeding die Achmea aan Van den Ven heeft betaald voor hun rekening te nemen.

Bij vonnis van 23 juli 2008 (LJN BD7967, NJF 2008/411) verwerpt de Rechtbank Utrecht het beroep op verjaring en wijst zij de vordering van Achmea toe. Het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) bekrachtigt het vonnis bij arrest van 2 februari 2010 (LJN BL1907). Het hof overweegt als volgt: ―Voor de beantwoording van [het geschilpunt met ingang van welke datum de in artikel 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn (van vijf jaar) is aangevangen] kan in deze

114

procedure in het midden blijven wanneer een regresvordering als die van Achmea uit hoofde van artikel 6:10 BW ontstaat: bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid zodat deze is te beschouwen als een vanaf dat moment bestaande vordering onder de opschortende voorwaarde van betaling (hierna: het eerste geval), dan wel pas op het moment dat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser betaalt zodat de vordering moet worden aangemerkt als een toekomstige vordering (hierna: het tweede geval). Bepalend voor de aanvang van de in artikel 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn is immers in beginsel het opeisbaar worden van de vordering (vgl. artikel 3:313 BW). Deze termijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (vgl. HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). De opeisbaarheid van de vordering geldt daarvoor als ondergrens.

Met betrekking tot verbintenissen onder opschortende voorwaarde begint de verjaring niet te lopen bij het ontstaan van de verbintenis, maar pas als de voorwaarde is vervuld.

De in het eerste geval bedoelde voorwaarde is, naar tussen partijen vaststaat, vervuld na 15 juni 2001, derhalve na de invoering van artikel 6:22 BW. Dit artikel is vanaf de invoering ervan van toepassing, ook indien de voorwaardelijke verbintenis daarvoor is ontstaan. Dit betekent dat de werking van de desbetreffende verbintenis eerst na de bedoelde betaling is aangevangen. In het eerste en tweede geval is derhalve eerst sprake van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en vangt de verjaring daags nadien aan.

De door Van Aart en ASR ingeroepen eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren beheersen, leiden niet tot een ander oordeel.

Zolang een crediteur niet in staat is zijn vordering in te stellen in de hiervoor bedoelde zin, is ontneming van zijn recht door verjaring niet te rechtvaardigen.‖ In cassatie klagen Van Aart en ASR dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verjaringstermijn betreffende de regresvordering op Van Aart pas is gaan lopen nadat deze vordering opeisbaar is geworden. Voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW zou niet, althans niet zonder meer zijn vereist dat de vordering opeisbaar is. Plaatsvervangend P-G De Vries Lentsch-Kostense concludeert echter tot verwerping van het cassatieberoep en de Hoge Raad volgt zijn PG. Hierna ga ik puntsgewijs in op de drie kernoverwegingen van de Hoge Raad.

3.De verjaring van een regresvordering Over de verjaring van een regresvordering overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.5 als volgt: ―Vooropgesteld kan worden dat het hof in rov. 4.3 terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:l0 BW. Een dergelijke regresvordering kan beschouwd worden als een ‗rechtsvordering tot vergoeding van schade‘ in de zin van art. 3:310 lid 1, welk begrip een ruime strekking heeft. De rechtsvordering strekt ertoe te voorkomen dat de niet aangesproken schuldenaar ten koste van de aangesproken schuldenaar ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat laatstgenoemde het verschuldigde heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (vgl. HR 4 juni 2004, LJN AO6210, NJ 2006/323).‖ Het arrest van de Hoge Raad heeft betrekking op de vordering uit hoofde van een verbintenis tot regres. De zelfstandige vordering die in verband staat met een regresrecht, heeft een ander karakter dan de ónzelfstandige verhaalsvordering krachtens subrogatie, en dat leidt tot een probleem met betrekking tot de bevrijdende verjaring dat bij de subrogatie niet ontstaat. Subrogatie is een vorm van overgang onder bijzondere titel; de partij die de vordering van de schuldeiser voldoet en in verband daarmee in diens rechten wordt gesubrogeerd, treedt in de positie van de schuldeiser en oefent diens rechten jegens de schuldenaar krachtens dezelfde, reeds bestaande verbintenis uit.[3] In beginsel kan de gesubrogeerde daarom ook profiteren van de nevenrechten die de schuldeiser jegens de schuldenaar had, in het bijzonder de

115

zekerheidsrechten en voorrechten.[4] Daar staat echter tegenover dat de schuldenaar aan de gesubrogeerde alle verweermiddelen kan tegenwerpen die hij aan de schuldeiser kon tegenwerpen (art. 6:145 BW), waaronder het verweer dat de vordering is verjaard. Dat is logisch: de vordering van de gesubrogeerde is de actieve zijde van de verbintenis die reeds tussen de schuldenaar en de oorspronkelijke schuldeiser bestond. [5] Zo wordt de brandverzekeraar die de brandschade van zijn verzekerde vergoedt, op grond van art.

7:962 BW in de rechten van die verzekerde gesubrogeerd. Als een derde jegens de verzekerde voor de brandschade aansprakelijk is, kan de verzekeraar deze schade krachtens dezelfde schadevergoedingsverbintenis op de derde verhalen. Op deze schadevergoedingsvordering is art. 3:310 lid 1 BW van toepassing en de subrogatie brengt daarin geen verandering. Hetzelfde geldt voor de borg die krachtens de overeenkomst van borgtocht de schuld van de hoofdschuldenaar voldoet en op grond van art. 6:12 BW in de vordering van de schuldeiser wordt gesubrogeerd. Als hij vervolgens de hoofdschuldenaar aanspreekt, oefent hij de vordering van de schuldeiser uit en op die vordering blijft de verjaringstermijn van toepassing die al van toepassing was – meestal is dat art. 3:307 lid 1 BW. Soms ontstaat als gevolg van de voldoening van de schuld van een ander, op grond van de wet een nieuwe, zelfstandige verbintenis tot verhaal op die ander, een regresrecht.

Bekende wettelijke bepalingen die een regresrecht creëren, zijn art. 6:10 lid 2 BW (vgl. art. 7:866 BW) en art. 2 VOA.[6] Deze nieuwe verbintenis houdt op zichzelf geen verband met de verbintenis die tussen de oorspronkelijke schuldeiser en de schuldenaar heeft bestaan; die verbintenis is door de voldoening van de schuld tenietgegaan. Daaruit volgt dat er op zichzelf evenmin een verband bestaat tussen de verjaring van de oorspronkelijke vordering en de verjaring van de vordering uit hoofde van het regresrecht. De vraag is dan ook welke wettelijke bepaling de verjaring van de vordering krachtens een regresrecht beheerst. De beantwoording van deze vraag wordt gecompliceerd door het feit dat de Nederlandse wetgever niet aan de regresvordering heeft gedacht toen hij de huidige wettelijke regeling van de bevrijdende verjaring ontwierp, waarschijnlijk omdat in het Duitse BGB – dat als voorbeeld voor het Nederlandse verjaringsrecht heeft gediend – voor de bevrijdende verjaring van de regresvordering evenmin een bijzondere wettelijke regeling was (en is) getroffen. De Duitse rechter grijpt van oudsher terug op de hoofdregel voor bevrijdende verjaring.[7] Vóór de DuitseSchuldrechtsmodernisierung – waarbij ook het verjaringsrecht is herzien – verjaarde de Duitse regresvordering dan ook, overeenkomstig het toenmalige§ 195 BGB[8], pas na dertig jaar. Omdat de Duitse algemene verjaringstermijn sinds 1 januari 2002 drie jaar is,[9] verjaart ook de regresvordering in Duitsland tegenwoordig na drie jaar. Omdat in ons land een vordering bij wijze van wettelijk uitgangspunt pas na twintig jaar verjaart (art. 3:306 BW), zou bij gebreke van een lex specialis moeten worden aangenomen dat de regresvordering pas na twintig jaar verjaart.[10] Dat vindt men – net als overigens voorheen in Duitsland met betrekking tot de termijn van dertig jaar[11] – te lang[12] en dat is te begrijpen: de schuld die – na de voldoening – tot de regresvordering aanleiding heeft gegeven, heeft praktisch altijd een verbintenisrechtelijk karakter. Op de vordering die door de betaling door de regresgerechtigde is voldaan, was hoogstwaarschijnlijk een verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing. Als op de vordering van de regresnemer art. 3:306 BW van toepassing was, zou de regresnemer aanzienlijk langer dan de oorspronkelijke schuldeiser de tijd hebben om de schuldenaar aan te spreken en in zoverre zou de rechtspositie van de schuldenaar door het feit van het regres aanzienlijk verslechteren, waarbij aantekening verdient dat de schuldenaar niet per definitie weet heeft van het feit dat zijn oorspronkelijke schuldeiser is voldaan en er een nieuwe schuld jegens een regresgerechtigde is ontstaan. Er zou in zoverre ook een groot, moeilijk te rechtvaardigen verschil bestaan met subrogatie.[13] Verder lijkt een verjaringstermijn van twintig jaar niet goed verenigbaar met het systeem van het BW, nu niet alleen aan de oorspronkelijke vordering maar ook aan de nieuwe vordering eenverbintenis ten

116

grondslag ligt, waarvoor in het algemeen een termijn van vijf jaar geldt (vgl. art. 3:307 e.v.).[14] De Hoge Raad heeft beslist dat de verjaring van de regresvordering wordt beheerst door art. 3:310 lid 1 BW, op grond van de overwegingen a. dat art. 3:310 lid 1 BW een ruime strekking heeft; en b. dat de regresvordering ertoe strekt ongerechtvaardigde verrijking te voorkomen zodat zij, zoals voor de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking geldt (art. 6:212 BW), voor zover het art. 3:310 lid 1 BW betreft een schadevergoedingsvordering is.[15] Ik vind het laatste deel van deze redenering tamelijk doorzichtig omdat elke wettelijke bepaling die een vordering creëert, ten doel heeft een ongegronde vermogensverschuiving – dus ongerechtvaardigde verrijking – te voorkomen.[16] Maar naar haar resultaat is de opvatting van de Hoge Raad bevredigend en zij sluit op zichzelf aan bij het Duitse recht van na de Schuldrechtsmodernisierung.[17] Regresvorderingen als van verzekeraars, overheidsinstanties, borgen en, naar in de onderhavige zaak is bevestigd, andere hoofdelijke (mede)schuldenaars vallen aldus, wat de bevrijdende verjaring betreft, binnen het bereik van art. 3:310 lid 1 BW. Toch bestaat er geen duidelijk systeem, omdat de Hoge Raad de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar die de schuldeiser meer betaalt dan hem in zijn relatie tot andere hoofdelijk schuldenaars aangaat, opvallend anders behandelt dan de regresvordering van overheidsinstanties en sociale verzekeraars. Op dat verschil ga ik in par. 5 en 6 in.

4.Het karakter van een regresvordering Schellekens (Achmea) en Van Aart (ASR) waren mede-eigenaars en medebezitters van het paard dat de schade veroorzaakte en daarom waren zij voor die schade hoofdelijk aansprakelijk (art. 6:180 lid 1 BW). Aan art. 6:10 lid 2 BW ontleende Schellekens het recht om regres op Van Aart te nemen, voor zover hij althans aan Van den Ven meer schade had vergoed dan hem in zijn relatie tot Van Aart aanging, dus meer dan de helft van € 602.335 en de daarover verschenen rente en bijbehorende kosten. [18] Maar wanneer was die regresvordering van Schellekens nu ontstaan? Ontstond ze toen Schellekens na het vonnis van 15 juni 2001 aan Van den Ven meer dan € 301.162,50 schadevergoeding betaalde? Of ontstond de vordering al toen Schellekens en Van Aart op 26 oktober 1990 jegens Van den Ven hoofdelijk aansprakelijk werden, onder de opschortende voorwaarde dat één van hen meer schade vergoedde dan diens interne draagplicht meebracht? In r.o. 3.6 beantwoordt de Hoge Raad die vraag als volgt: ―De tekst van art. 6:10 lid 2 (‗De verplichting tot bijdragen (…) komt op iedere medeschuldenaar te rusten‘) en van art. 6:11 lid 1 en 3 (‗op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen‘) wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn; vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002/393, en HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.‖ Het hof – dat besliste dat de verjaringstermijn pas gaat lopen wanneer de verbintenis opeisbaar wordt – had overwogen dat bij de beantwoording van de vraag vanaf welk moment de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW gaat lopen, in het midden kon

117

blijven wanneer de regresvordering van art. 6:10 BW ontstaat. Ook de Hoge Raad had de vraag in het midden kunnen laten,[19] maar hij heeft aanleiding gezien om uitdrukkelijk te overwegen dat de regresvordering niet een voorwaardelijke vordering is die ontstaat op het moment waarop de hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat, maar dat ze op dat moment een toekomstige vordering is, die pas ontstaat wanneer de hoofdelijke schuldenaar de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.[20] In de literatuur wordt al langere tijd gestreden over de vraag of de verbintenis ex art.

7:866 BW (borgtocht) een verbintenis onder opschortende voorwaarde is, die al ontstaat op het moment waarop de borg de overeenkomst van borgtocht aangaat, of een verbintenis die pas ontstaat doordat en voor zover de borg de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht nakomt en de hoofdschuldenaar bevrijdt. Voor de opvatting dat hier sprake is van een verbintenis onder opschortende voorwaarde werd steun gevonden in enkele arresten van de Hoge Raad. Nu suggereert de Hoge Raad dat die arresten verkeerd zijn begrepen maar dat vind ik enigszins flauw:[21] uit de overwegingen ‗…toen had het Land, als nog niet tot betaling aangesproken borg, immers slechts een vordering onder opschortende voorwaarde en kon het dientengevolge aan zijn recht van hypotheek nog geen bevoegdheden ontlenen‘ (HR 3 juni 1994, NJ 1995/340 (Nederlandse Antillen/Komdeur q.q.)), en ‗Een borg heeft jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald‘ (HR 3 mei 2002, NJ 2002/393 (Brandao/Joral)), en ‗…ter zake van de regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring van ICT voorwaardelijk reeds bestond‘ (HR 9 juli 2004, NJ 2004/618 (Bannenberg q.q./NMB-Heller)), kan moeilijk iets anders worden afgeleid dan dat de Hoge Raad de regresvordering als een reeds bestaande, maar voorwaardelijke vordering kwalificeert.[22] Kleijn (Asser/Kleijn 5IV (4/5e druk), 1988/166) en Blomkwist (Borgtocht, Mon. BW nr. B78, deventer: Kluwer 2006/34) hebben die opvatting onderschreven, maar gemeengoed is ze nooit geworden.

Vooral Faber heeft met kracht van argumenten betoogd dat de regresvordering een toekomstige vordering is[23] en een aantal schrijvers is hem gevolgd.[24] Ook de wettekst biedt aan die opvatting steun: in de bewoordingen van art. 6:10 en 7:868 BW ligt besloten dat de regresvordering pas ontstaat wanneer de hoofdelijk schuldenaar de vordering van de schuldeiser voldoet en hij daardoor verhaal op de hoofdelijk schuldenaar kan nemen. De Hoge Raad heeft die schrijvers nu gevolgd en – terecht – beslist dat de regresverbintenis een verbintenis is die door de voldoening van de schuldeiser ontstaat.

Er zit relevant verschil tussen een voorwaardelijke en een toekomstige vordering. De voorwaardelijke vordering bestaat al voordat de voorwaarde in vervulling is gegaan. De schuldeiser kan over de vordering beschikken en de vordering is vatbaar voor verrekening en verificatie ex art. 130 Fw. Voorts kan de schuldeiser tegen handelingen van de curator op de voet van art. 69 Fw opkomen bij de rechter-commissaris.[25] De vordering uit een toekomstige verbintenis bestaat nog niet. De schuldenaar uit een toekomstige verbintenis kan in het algemeen (vgl. art. 6:105 BW) niet worden veroordeeld tot nakoming, de toekomstige vordering is niet vatbaar voor verrekening, slechts beperkt overdraagbaar en zij wordt in het faillissement van de hoofdschuldenaar geverifieerd volgens art. 136 Fw. Het verschil tussen de voorwaardelijke en toekomstige vordering heeft ook fiscaalrechtelijke implicaties en het is in dit verband interessant dat de Derde Kamer van de Hoge Raad bij arrest van 9 maart 2012, LJN BR6345, BNB 2012/188 – dus vier weken voordat de Eerste Kamer omging – een arrest heeft gewezen dat nog uitgaat van een voorwaardelijke vordering: ―Het Hof heeft geoordeeld dat het aangaan van een borgtochtovereenkomst niet vanaf het moment van aangaan kan worden gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen onder het regime van resultaat uit een werkzaamheid in box 1, maar dat daarvan eerst sprake is vanaf het moment waarop de vermogensbestanddelen daadwerkelijk worden aangewend ter delging van de schuld. Naar ‘s Hofs oordeel dient op dat tijdstip de regresvordering op de balans van de werkzaamheid te worden

118

gewaardeerd, waarbij rekening wordt gehouden met de – naar het redelijk en subjectief oordeel van de ondernemer ingeschatte – solvabiliteit van de vennootschap waarvoor de belastingplichtige zich borg heeft gesteld. Daaraan doet – aldus het Hof – niet af dat de civielrechtelijke jurisprudentie in de richting wijst van het ontstaan van een regresvordering reeds op het moment van het aangaan van de borgtochtovereenkomst.

Tegen deze oordelen richten zich de middelen.

Blijkens artikel 3.92, lid 2, Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 van deze wet mede verstaan het hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden (hierna: de vennootschap). Een regresvordering uit hoofde van een door een aanmerkelijkbelanghouder aangegane borgstellingsovereenkomst is een zodanige schuldvordering. Omdat de regresvordering rechtstreeks samenhangt met de verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, behoort ingevolge artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 deze verplichting tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen.‖ Het lijkt me aannemelijk dat de Derde Kamer niet met groot genoegen van het arrest van 6 april 2012 heeft kennisgenomen. Uit het arrest van 6 april 2012 volgt mijns inziens dat – althans de motivering van – het arrest van 9 maart 2012 niet langer houdbaar is en dat de regresvordering pas op de balans van de werkzaamheid kan worden gewaardeerd vanaf het moment dat de vermogensbestanddelen worden aangewend ter delging van de schuld.

5.Het begin van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Nadat HR 31 mei 2002, NJ 2004/161 (Bijlsma/ABP) had beslist dat op de vordering van de regresnemer art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is, werd nadere rechtspraak noodzakelijk met betrekking tot het vereiste van de bekendheid van de regresnemer met zijn schade en de voor die schade aansprakelijke persoon. Bij de regresvorderingen van overheidsinstanties en verzekeraars heeft de Hoge Raad zich laten leiden door het zogenaamde ‗civiele plafond‘, de regel dat de schuldenaar niet slechter mag worden van het feit dat de vordering tegen hem niet wordt uitgeoefend door de oorspronkelijke schuldeiser maar door een regresnemer. Hij heeft die regel niet alleen betrokken op de omvang van de door de regresschuldenaar te vergoeden schade, maar ook op de verjaring van de schadevergoedingsvordering. Uiteindelijk heeft hij beslist dat de verjaringstermijn van de regresvordering begint zodra hetzij de hoofdschuldeiser hetzij de regresnemer met de schade en de voor de schade aansprakelijke persoon bekend is geworden.[26] De consequentie daarvan kan zijn dat de regresgerechtigde – overigens net als de gesubrogeerde – ná betaling niet in staat is tot het verhaal dat de wet hem op zichzelf vergunt, omdat blijkt dat de oorspronkelijke schuldeiser al meer dan vijf jaar bekend was met de schade en de voor de schade aansprakelijke persoon.[27] Die consequentie ben ik in buitenlandse rechtsstelsels niet tegengekomen. In Duitsland is voor het begin van de verjaring van de regresvordering steeds uitsluitend de kennis van de regresgerechtigde relevant.[28] De verjaringstermijn gaat pas lopen als de regresgerechtigde bekend is geworden a. met de omstandigheden die een aanspraak van de schuldeiser tegen de hoofdelijk aansprakelijke medeschuldenaar rechtvaardigen; b. met de omstandigheden die een vordering van de schuldeiser tegen hemzelf rechtvaardigen; c. met de omstandigheden die de hoofdelijke aansprakelijkheid rechtvaardigen; en d. met de omstandigheden die een regresvordering rechtvaardigen.[29] In de onderhavige zaak, waarin de verjaringsvraag niet mede door het civiele plafond wordt beheerst, formuleert de Hoge Raad eerst een oplossing die tot een onderzoek naar dezelfde omstandigheden dwingt: “3.7.1 Voor zover thans van belang, verjaart ingevolge art. 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade (en dus ook de regresvordering van

119

Achmea[30], zie hiervoor in 3.5) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is daarvoor nodig dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006/112).‖ Uit deze regel volgt dat de verjaringstermijn met betrekking tot de regresvordering van Schellekens op medebezitter Van Aart is gaan lopen in september 1995, toen Schellekens door Van den Ven werd aangesproken op haar schade, mits Schellekens toen ook wist a. dat Van den Ven ook Van Aart kon aanspreken; b. dat Van Aart voor de schade van Van den Ven hoofdelijk aansprakelijk was; en c. dat Schellekens op grond van art. 6:10 lid 2 BW voor de helft van de schade waarop hij door Van den Ven werd aangesproken regres zou kunnen nemen op Van Aart. Dat Schellekens de schade van Van den Ven pas in augustus 2001 daadwerkelijk vergoedde, zou een irrelevante omstandigheid zijn. Maar de Hoge Raad blokkeert deze conclusie onmiddellijk: “3.7.2 Het voorgaande kan echter niet meebrengen dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 reeds gaat lopen voordat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden. Weliswaar wordt in art. 3:310 lid 1 de opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn genoemd (anders dan bijvoorbeeld in de art. 3:307 lid 1 en 3:308 lid 1), maar zulks ligt wel besloten in de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de genoemde eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De bepaling van art.

3:310 lid 1 is kennelijk gebaseerd op het normale geval dat bekendheid met de schade bestaat omdat die schade er al is. Dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van een rechtsvordering tot schadevergoeding zou kunnen gaan lopen (en eventueel voltooid zou kunnen worden) voordat de schadevordering opeisbaar is geworden, is ook in strijd met het rechtskarakter van deze verjaring, welke immers het rechtsgevolg van het tenietgaan van de rechtsvordering verbindt aan het gedurende zekere tijd niet geldend maken daarvan. Daarvoor is nodig dat de vordering reeds opeisbaar is, zoals ook tot uitdrukking komt in het algemeen luidende art. 3:313 BW. Daarom kan de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet eerder een aanvang nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003/680). Dat onder omstandigheden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade kan worden ingesteld (art. 6:105 BW), maakt dat niet anders. Hierbij verdient nog opmerking dat een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade (vgl. HR 19 oktober 2001, LJN ZC3686, NJ 2001/655 en HR 10 september 2010, LJN BM7041).

3.7.3 Van Aart en ASR beroepen zich ten betoge van het tegendeel vruchteloos op de hiervoor in 3.7.1 vermelde vaste rechtspraak, aangezien de in die rechtspraak aanvaarde maatstaven slechts de strekking hebben om de verjaringstermijn niet eerder te doen aanvangen dan nadat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen (…).‖ Ik vind dit geen overtuigende redenering. Volgens art. 3:313 BW begint de termijn van de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verplichting om te geven of te doen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd, maar het artikel maakt uitdrukkelijk ruimte voor gevallen waarin de wet anders bepaalt. En in art. 3:310 lid 1 BW bepaalt de wet anders, want daar staat dat de (korte) verjaringstermijn met betrekking tot een rechtsvordering tot schadevergoeding begint te lopen ‗na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade (…) als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend

120

is geworden‘. Waarom zou daarin besloten liggen dat de schadevergoedingsvordering opeisbaar moet zijn? En als in de bekendheidseis van art.

3:310 lid 1 BW besloten ligt dat de vordering opeisbaar moet zijn, waarom moet de Hoge Raad art. 3:313 BW dan ook nog te hulp roepen? De Hoge Raad moet hebben beseft dat zijn opvatting een wankele basis heeft. De eis dat de benadeelde bekend is met de schade en de voor de schade aansprakelijke persoon en de uitwerking dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen,[31] is subjectief; hij verwijst naar omstandigheden die de benadeelde betreffen.

De eis dat de schadevergoedingsvordering opeisbaar is, is objectief; het is een eis die verwijst naar de vordering en niets met de benadeelde te maken heeft. Als wordt aangenomen dat de opeisbaarheid van de vordering mede bepaalt wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen, wordt dus een objectief, uitwendig element toegevoegd aan een eerder volstrekt gesubjectiveerd vereiste. Niet voor niets maakt § 199 Abs. 1 BGB een onderscheid tussen beide eisen: de verjaringstermijn begint 1. als de vordering is ontstaan; [32] en 2. als de schuldeiser bekend is met de omstandigheden waaruit de vordering voortvloeit en met de persoon van de schuldenaar.

De redenering van de Hoge Raad klopt ook overigens niet, want een schuldeiser is soms wel degelijk in staat om zijn vordering in te stellen voordat de verbintenis opeisbaar is.

Zo is de verbintenis onder opschortende voorwaarde niet opeisbaar, maar zij bestaat al wel. Uit art. 3:296 lid 2 BW blijkt dat de schuldeiser kan vorderen dat de schuldenaar voorwaardelijk tot nakoming van de verbintenis wordt veroordeeld. Ook als verjaring samenhangt met het gedurende zekere tijd niet geldend maken van de vordering terwijl daartoe wel de mogelijkheid bestaat, brengt dat dus niet noodzakelijk mee dat de vordering alleen moet kunnen verjaren als zij gedurende de verjaringstermijn opeisbaar is geweest. En ook het feit dat een vordering toekomstig is, staat er niet aan in de weg dat ze in een procedure geldend wordt gemaakt. Zo had het voor de hand gelegen dat Schellekens, toen hij door Van den Ven werd gedagvaard voor de Rechtbank ‘sHertogenbosch, zijn medebezitter Van Aart in vrijwaring opriep en in de vrijwaringsprocedure vorderde dat Van Aart werd veroordeeld om aan Schellekens de helft van de schade te vergoeden die hij op grond van de hoofdprocedure aan Van den Ven zou moeten vergoeden. En Van Aart en ASR zelf hebben gewezen op art. 6:105 BW, dat aan een aanstaande schuldeiser de mogelijkheid biedt om een vordering tot vergoeding van zijn toekomstige schade in te stellen.[33] Ook die aanstaande schuldeiser is al vóór het ontstaan van de schadevergoedingsverbintenis daadwerkelijk in staat om een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen.

Als de vordering van de regresgerechtigde als een toekomstige vordering wordt gekwalificeerd, hoeft de niet-opeisbaarheid ook niet als een blokkade voor de verjaring te hulp te worden geroepen. Art. 3:310 lid 1 BW kan strikt gelezen worden: zolang er geen schade is, is er geen aansprakelijkheid en dus ook geen schadevergoedingsvordering.

Zolang de regresgerechtigde niet daadwerkelijk schade heeft geleden, kan hij rechtens niet bekend zijn met die schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, waaraan niet afdoet dat de regresgerechtigde weet dat hij schade gaat lijden en op wie hij die schade alsdan kan verhalen. Een aanknopingspunt voor deze insteek biedt HR 10 oktober 2003, NJ 2003/680 (S/Van Gerven) – waarnaar de Hoge Raad ook verwijst. Maar dan ligt in art. 3:310 lid 1 BW niet besloten dat de vordering opeisbaar moet zijn, maar alleen dat zij moet bestaan.[34] Dat er geen verjaringstermijn loopt zolang de schadevergoedingsvordering toekomstig is, kan dus houdbaar door haar (nog) nietbestaan worden beredeneerd – waarbij ik het antwoord op de vraag of het wenselijk is dat de verjaringstermijn nog niet loopt, even doorschuif (zie par. 7). Hier volsta ik met de constatering dat de Hoge Raad de zaak onnodig heeft gecompliceerd door het vereiste van opeisbaarheid en art. 3:313 BW bij zijn beslissing te betrekken.

En passant overweegt de Hoge Raad dat een verjaringstermijn die eenmaal op de voet van art. 3:310 lid 1 is gaan lopen, mede de vordering bestrijkt tot vergoeding van schade

121

waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden: “3.7.2 (…) Hierbij verdient nog opmerking dat een verjaringstermijn die op de voet van art.

3:310 lid 1 is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade (vgl. HR 19 oktober 2001, LJN ZC3686, NJ 2001/655 en HR 10 september 2010, LJN BM7041).‖ Uit deze overweging volgt – mutatis mutandis – dat de verjaring van de volledige regresvordering van Schellekens begint zodra hij aan Van den Ven deel- of voorschotbetalingen heeft gedaan die de helft van de totale schade overschrijden. Als (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) Schellekens al vóór diens veroordeling door de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch aan Van den Ven voorschotten tot een bedrag van meer dan € 301.162,50 zou hebben uitgekeerd, zou de verjaringstermijn dus voor 15 juni 2001 zijn gaan lopen. Uit het arrest blijkt hierover echter niets.

6.Regres en civiel plafond Als het gaat om de verjaringsvraag zijn de belangen van de regresgerechtigde en de regresschuldenaar niet alleen onverenigbaar, soms hebben dezelfde belangen een verschillend gewicht. De vraag rijst wat de betekenis is van het arrest van 6 april 2012 voor de positie van overheidsinstanties en sociale verzekeraars met een regresvordering.[35] Uit het arrest van 6 april 2012 volgt immers dat de regresvordering nog niet kan bestaan en dus niet kan verjaren voordat de uitkering aan de verzekerde is gedaan. Maar de overweging van HR 1 april 2005, NJ 2006, 377 (X/ZAO) ‗dat het strookt met het in art. 83 Zfw neergelegde civiele plafond aan te nemen dat een aansprakelijke persoon zich jegens het ziekenfonds erop kan beroepen dat het niet een rechtsvordering kan instellen die reeds zou zijn verjaard, zo deze niet door het ziekenfonds maar door de getroffene zelf zou zijn ingesteld‘ lijkt tegen de redenering in het arrest van 6 april 2012 bestand. Volgens HR 26 januari 2007, NJ 2007, 77 (UWV/Van der Linden) kan de omstandigheid dat de regresnemer geen rechtsvordering meer kan instellen niet worden toegerekend aan de aansprakelijke persoon die daarop immers geen enkele invloed heeft en die niet mag worden belast met het risico dat van hem schadevergoeding kan worden gevorderd na het verstrijken van de voor zijn aansprakelijkheid geldende verjaringstermijn. Ik vond deze redenering nooit bijzonder overtuigend en dat is er door het arrest van 6 april 2012 niet beter op geworden. In het laatste arrest wordt immers wél aanvaard dat Van Aart elf jaar na het ongeluk nog kan worden aangesproken, hoewel ook zij er geen enkele invloed op heeft gehad dat Schellekens de verjaringstermijn heeft laten verstrijken. Van Aart wordt wél belast met het risico dat na het verstrijken van de voor haar aansprakelijkheid geldende verjaringstermijn van haar schadevergoeding kan worden gevorderd. Ik zou de regresvordering van overheidsinstanties en sociale verzekeraars niet anders willen behandelen. Het kan een schadeveroorzaker toch niet verbazen dat degene aan wie hij schade heeft veroorzaakt tegen zijn schade verzekerd is en bij voorkeur terugvalt op zijn verzekeraar, aan wie dan het verhaal van de schade met alle bijbehorende problemen wordt overgelaten. Evengoed verdedigbaar is dat de schadeveroorzaker, die in financiële zin niet slechter wordt van het schadeverhaal door de bewuste overheidsinstantie of sociale verzekeraar, gedurende vijf jaar kan worden aangesproken nadat deze regresgerechtigde zelf bekend is geworden met de schade en de voor de schade aansprakelijke persoon.

7.Een aanvaardbaar evenwicht tussen regresgerechtigde en regresschuldenaar?

In de inleiding van deze annotatie schreef ik dat het moeilijk is om een goed evenwicht te vinden tussen de gerechtvaardigde, maar tegenstrijdige belangen van regresgerechtigde en regresschuldenaar. Als de verjaringstermijn met betrekking tot de vordering van de regresgerechtigde later begint dan die met betrekking tot de schadevergoedingsvordering van de (oorspronkelijke) schuldeiser, verslechtert de positie van de regresschuldenaar per definitie. Wie die verslechtering wil uitsluiten en daarom

122

aanknoopt bij de verjaringstermijn die op de schadevergoedingsvordering van de (oorspronkelijke) schuldeiser van toepassing is, bewerkstelligt dat de regresgerechtigde soms zijn regresvordering helemaal niet kan uitoefenen [36] en offert dus het belang van de regresgerechtigde geheel aan het belang van de regresschuldenaar op – zoals in Nederland is gebeurd met betrekking tot regresvorderingen waarop het civiele plafond van toepassing is. Het arrest van 6 april 2012 laat mooi zien hoe de belangen van de regresgerechtigde en de regresschuldenaar elkaar kunnen bijten. Van den Ven had natuurlijk ook medebezitter Van Aart op haar schade kunnen aanspreken. Zij heeft dat niet gedaan; haar vordering tegen Van Aart is mogelijk op 26 oktober 1995 verjaard. Art. 6:11 lid 3 BW heeft eraan in de weg gestaan dat Van Aart die verjaring aan medebezitter en regresgerechtigde Schellekens tegenwierp. Maar is het nu een aanvaardbare uitkomst dat de verjaringstermijn betrekkelijk de regresvordering van Schellekens pas in augustus 2001 begint, waardoor Schellekens Van Aart nog tot augustus 2006 – zestien jaar na het ongeval – kan aanspreken zonder intussen de verjaring te hoeven stuiten? De functie van stuiting is toch juist dat de schuldenaar voldoende duidelijk wordt gewaarschuwd dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking moet houden over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde vordering behoorlijk kan verweren?[37] Het is nog erger: door te wachten met betalen – bijvoorbeeld door te appelleren en Van den Ven te bewegen de executie voorlopig op te schorten – kan Schellekens de aanvang van de verjaring van de vordering op Van Aart nog verder wegschuiven en stuitingsmaatregelen nog veel langer achterwege laten.

Aangenomen mag worden[38] dat de beslissing van de Hoge Raad zich uitstrekt tot het regresrecht van de borg die de schuldeiser heeft voldaan – borgtocht is immers een bijzondere vorm van hoofdelijkheid[39] – en de Hoge Raad verwijst in het arrest van 6 april 2012 ook naar HR 4 juni 2004, NJ2006/323 (Camerling/Gem. Heerlen), beslissend dat op de regresvordering van de borg art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is. Ook met betrekking tot de overeenkomst van borgtocht kan nu worden doorgerekend wat het arrest van de Hoge Raad voor de verjaring van die regresvordering betekent. De vordering van de schuldeiser op de hoofdschuldenaar zal gewoonlijk ontspruiten uit een verbintenis uit een overeenkomst van geldlening, waardoor die vordering verjaart overeenkomstig art. 3:307 lid 1 BW, dus vijf jaar vanaf haar opeisbaarheid. Stel dat de vordering op 1 januari 2012 opeisbaar wordt en dat de hoofdschuldenaar, na ingebrekestelling, op 1 februari 2012 in verzuim raakt. Dat verzuim heeft tot gevolg dat de vordering van de schuldeiser op deborg opeisbaar wordt (art. 7:855 lid 1 BW). Die vordering verjaart eveneens overeenkomstig art. 3:307 lid 1 BW, in mijn voorbeeld dus op 1 februari 2017. Als de borg op 31 januari 2017 betaalt, ontstaat – naar wij nu weten – op dat moment zijn regresvordering op de hoofdschuldenaar. Uit het arrest van 6 april 2012 volgt dan dat de borg nog tot 31 januari 2022 bij de hoofdschuldenaar kan aankloppen, zonder dat hij ooit een stuitingshandeling heeft hoeven verrichten. En het kan natuurlijk nog krasser: als de schuldeiser de verjaring van zijn vordering op de borg tijdig zou hebben gestuit en de borg daarom bijvoorbeeld op 10 januari 2025 een nietverjaarde vordering voldoet, kan hij nog tot begin januari 2030 bij de hoofdschuldenaar aankloppen zonder dat de borg zelf ooit enige stuitingshandeling heeft hoeven verrichten.

In Duitsland wordt deze consequentie onaanvaardbaar gevonden. BGH 18 juni 2009, NJW 2010, 60[40] overwoog: ―Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass der Ausgleichsanspruch nach § 426 Absatz I BGB bereits in dem Augenblick entsteht, in dem die mehreren Ersatzpflichtigen dem Geschädigten ersatzpflichtig werden, also mit der Begründung der Gesamtschuld (…). Er besteht zunächst als Mitwirkungs- und Befreiungsanspruch und wandelt sich nach Befriedigung des Gläubigers in einen Zahlungsanspruch um. Diese Auffassung wird auch von der Literatur geteilt (…).

Hieraus folgt, dass der Ausgleichsanspruch unabhängig von seiner Ausprägung als Mitwirkungs-, Befreiungs- oder Zahlungsanspruch einer einheitlichen Verjährung

123

unterliegt. Auch soweit er auf Zahlung gerichtet ist, ist er mit der Begründung der Gesamtschuld i.S. des § 199 BGB entstanden (…)‖[41] Het Bundesgerichtshof wil niet dat de regresgerechtigde het in zijn macht heeft om het begin van de verjaringstermijn uit te stellen – wat het geval zou zijn als de betaling door de regresgerechtigde bepalend is: door zijn betaling te traineren, zou hij een situatie kunnen creëren waarin hij stuitingsmaatregelen achterwege kan laten, en dat zou weer in strijd komen met beginselen die de verjaring mede rechtvaardigen, zoals de bescherming van de schuldenaar en de rechtsvrede. Daarom acht het BGH de betaling als zodanig irrelevant.[42] Het kwalificeert de regresvordering in eerste instantie als medewerkings- en bevrijdingsvordering en na betaling aan de schuldeiser als betalingsvordering. Maar het gaat voor het BGH wel steeds om dezelfde vordering, die ontstaat op het moment dat er hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat.[43] De regresgerechtigde wordt, aldus het BGH, voldoende beschermd door de regel dat de verjaringstermijn pas gaat lopen, zodra hij bekend is met de schade en de voor de schade aansprakelijke persoon. In Oostenrijk[44] pleit – inmiddels – de meerderheid der schrijvers ervoor om de verjaringstermijn met betrekking tot de regresvordering tegelijk met de vordering van de schuldeiser te laten beginnen. Aan de regresgerechtigde die daardoor zijn vordering op de regresschuldenaar niet zou kunnen uitoefenen, zou een ‗Notfrist‘ gegund moeten worden.[45] Nu kan niet gezegd worden dat de Hoge Raad helemaal geen oog heeft voor het belang van de regresschuldenaar. In r.o. 3.7.4 overweegt hij: ―Hoofdelijke schuldenaren zijn, ook voordat een regresvordering ontstaat, in hun onderlinge verhouding verplicht zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 in verbinding met art. 6:2 BW). Dit kan echter niet meebrengen dat, indien een hoofdelijk schuldenaar – ondanks bekendheid met het feit dat hij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 zal krijgen – degene op wie hij later regres wil gaan nemen daarvan niet op de hoogte stelt, de verjaringstermijn met betrekking tot de nog niet ontstane regresvordering gaat lopen. Maar in gevallen waarin de regresvordering van art. 6:10 niet is verjaard, is niet uitgesloten dat het instellen van die rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid dat de hoofdelijke schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd."

Schellekens was dus al voordat zijn regresvordering ontstond, verplicht om zich jegens Van Aart te gedragen met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid (art.

6:8 jo. art. 6:2 BW) en dat geldt dus ook voor de in de rechten van Schellekens gesubrogeerde verzekeraar Achmea. Hij moet niet alleen de gevolgen van het gedrag van Schellekens voor zijn rekening nemen maar aangenomen mag worden dat op Achmea zelf, als verzekeraar, ook uit eigen hoofde verplichtingen rusten. Maar de verplichting van Schellekens (Achmea) om zich jegens Van Aart overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid te gedragen, zet geen verjaringstermijn in gang. De Hoge Raad keert het om: het kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de regresvordering van Schellekens nog wordt uitgeoefend wanneer Schellekens (Achmea) voordien de kenbare belangen van de regresschuldenaar op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd. Het is wat vreemd om daar dan bij te betrekken dat Schellekens (Achmea), ook voordat diens regresvordering was ontstaan, in de ‗interne‘ verhouding met Van Aart verplicht was om zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Want vanwege die laatste omstandigheid kan Van Aart zich beter tegen de regresvordering van Schellekens verweren door te stellen dat Schellekens zijn – respectievelijk Achmea‘s – verplichtingen ex art. 6:2 lid 1 BW heeft geschonden en daarom aansprakelijk is voor de schade die Van Aart daardoor heeft

124

geleden – wat een verrekenbare tegenvordering kan opleveren. Dat verlicht de stelplicht van Van Aart en de motiveringsplicht van de rechter[46] en brengt de Nederlandse regresschuldenaar dichter bij de positie van zijn Duitse evenknie. Dat laatste is mijns inziens wenselijk.

Ik meen dat het Bundesgerichtshof veel beter dan de Hoge Raad een evenwicht heeft gevonden tussen de tegenstrijdige belangen van de regresschuldenaar en de regresgerechtigde. Toen Schellekens op 8 september 1995 aansprakelijk werd gesteld, begreep hij wél dat hij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar Achmea moest inschakelen.

Zou het niet voor zijn rekening en risico moeten komen dat hij niet ook – binnen afzienbare tijd – heeft begrepen dat medebezitter Van Aart er in verband met het dreigende regres óók belang bij had om over de stap van Van den Ven geïnformeerd te worden? En had het niet voor de hand gelegen dat Schellekens, toen hij door Van den Ven in een procedure werd betrokken, Van Aart daarbij betrok, hetzij door middel van een vrijwaringsprocedure, hetzij door middel van een overeenkomst die Van Aart verplichtte om Schellekens de helft te betalen van het bedrag dat deze aan Van den Ven verschuldigd zou blijken te zijn? In deze zaak was de vraag of de regresvordering van Schellekens afstuit op de aanvullende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet aan de orde. Maar waar zouden Schellekens en Van Aart hebben gestaan als Van Aart de redelijkheid en billijkheid wel – op de juiste wijze – in stelling had gebracht? Had Schellekens na september 1995 bijvoorbeeld kunnen volstaan met een telefoontje met Van Aart, waarin hij Van Aart op de claim van Van den Ven attendeerde?

Moeten het meerdere telefoontjes zijn geweest? Hoeveel dan en wanneer moeten die telefoongesprekken hebben plaatsgevonden? Had een e-mail volstaan? Hadden meerdere e-mails volstaan? Of waren toch een of meer schriftelijke mededelingen nodig? Moesten die mededelingen – mondeling, elektronisch of schriftelijk – beantwoorden aan de eisen van art. 3:317 lid 1 BW? Deze vragen laten zien hoe ongelukkig de beslissing van de Hoge Raad is. Want het antwoord zal toch steeds moeten zijn dat Schellekensnadat hij door Van den Ven was aangesproken op haar schade en ervan op de hoogte was gekomen a. dat Van den Ven ook Van Aart kon aanspreken; b. dat Van Aart voor de schade van Van den Ven hoofdelijk aansprakelijk was; en c. dat Schellekens op grond van art. 6:10 lid 2 BW voor de helft van de schade waarop hij door Van den Ven werd aangesproken regres zou kunnen nemen op Van Aart – op grond van art. 6:8 jo. art. 6:2 BW gehouden was om Van Aart ervan te doordringen dat zij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moest houden dat Schellekens regres op haar zou nemen. Maar dan was Schellekens toch ook al voor zijn betaling aan Van den Ven daadwerkelijk in staat om zijn regresvordering op Van Aart uit te oefenen? Dan is het toch volstrekt logisch dat de verjaringstermijn op dat moment een aanvang neemt?

Kortom: juist met betrekking tot de regresvordering past het niet dat aan art. 3:310 lid 1 BW – dat toch al niet is geschreven voor de regresvordering – het vereiste van opeisbaarheid van de vordering is toegevoegd. Van Aart en ASR hebben terecht gewezen op HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688, procedures waarin niet werd geaccepteerd dat de aansprakelijke partij een rechterlijk oordeel over haar aansprakelijkheid afwachtte. Maar aan die verwijzing gaat de Hoge Raad door middel van een petitio principii voorbij: ―3.7.3 (…) Ook in de arresten HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688 waarop Van Aart en ASR zich hebben beroepen, ging het om de verjaring van een opeisbare schadevordering van de verhaal zoekende partij (de gemeente Stadskanaal, respectievelijk [B] c.s.), en werd onderzocht of die partij in voldoende mate met haar schade bekend was om daadwerkelijk rechtsmaatregelen tegen de aangesproken partij te kunnen nemen, hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad weliswaar overwogen ‗Om deze redenen waren [B] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young – al of niet in vrijwaring – in te stellen, ook al was die schade nog niet

125

voor [B] c.s. ontstaan‘, maar met laatstgenoemde woorden is niet meer bedoeld dan dat de schade van [B] c.s. (bestaande in de claim van de curator op grond van art. 2:248 BW) zich nog niet had gemanifesteerd in een toewijzend vonnis; gezien de feitelijke omstandigheden van dat geval was uitgangspunt dat [B] c.s. vanwege die claim een opeisbare schadevordering tegen Ernst & Young hadden op grond van tekortkoming of onrechtmatige daad. Anders dan in beide genoemde zaken, is evenwel van een opeisbare regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW pas sprake indien en voor zover de hoofdelijk medeschuldenaar de vordering van de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.‖ 8.Slotsom Ik meen – en hoop hierboven te hebben aangetoond – dat de Hoge Raad had moeten beslissen dat tot op het tegenbewijs moet worden aangenomen dat Schellekens in september 1995 heeft geweten dat hij geen eigenaar/bezitter was van het paard maar dat hij een aandeel had in de gemeenschappelijke eigendom van dat paard, dat hij dus medebezitter was en dat hij dus regres kon nemen voor de helft van de schadevergoeding die hij aan Van den Ven betaalde. De Hoge Raad had moeten beslissen dat daarom in beginsel in september 1995 de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW was gaan lopen, ongeacht of Schellekens Van den Ven betaalde, wanneer hij haar betaalde en hoeveel hij haar betaalde. Schellekens had vijf jaar de tijd om de verjaringstermijn te stuiten, bij gebreke waarvan Van Aart zich op verjaring kon beroepen, tenzij dat op dat moment naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De Hoge Raad had tamelijk eenvoudig aldus kunnen beslissen; zijn overweging dat in art. 3:310 lid 1 BW besloten ligt dat de schadevergoedingsvordering opeisbaar moet zijn, is onjuist en onnodig. Als de gevolgen van het arrest worden doorgerekend, blijkt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 6 april 2012 onvoldoende oog heeft gehad voor de gerechtvaardigde belangen van de regresschuldenaar.

Voetnoten [1] Prof. mr. A.C. van Schaick is hoogleraar aan de Universiteit van Tilburg en advocaat.

[2] BG 26 september 2006, BGE 133 III 6 (21): ‗[I]l serait illusoire d‘espérer trouver une solution qui, tout en ne s‘écartant pas de l‘orthodoxie juridique, répondît aux attentes difficilement conciliables des sujets actif et passif de la prétention récursoire (…). Force est, dès lors, de trancher la question délicate qui se pose ici en accordant la préférence à l‘un des deux sujets de la prétention récursoire, tout en essayant de sauvegarder au mieux les intérêts de l‘autre. On le fera en ayant égard au but de la solidarité passive, à la nature de la créance récursoire, de même qu‘à l‘effet de la prescription extinctive et à la finalité de cette institution.‘ [3] Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*2009/270.

[4] Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/133; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6II* 2009/257 en 2009/284; Wibier, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen, Mon. BW nr. B44, Deventer: Kluwer 2009/45.

[5] Vgl. de annotatie (sub 5) van Snijders onder HR 1 april 2005, NJ 2006/377(X/ZAO).

[6] Vgl. Engelhard, Regres. Een onderzoek naar het regresrecht van particuliere en sociale schadedragers, Zwolle: Kluwer 2003, p. 73 e.v.

[7] Hetzelfde geldt voor Oostenrijk. Zie laatstelijk OGH 30 september 2008, RIS1Ob31/08b.

[8] § 195 BGB a.F.: ‗Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt dreißig Jahre.‘ [9] Thans bepaalt § 195 BGB: ‗Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jähre.‘ [10] Zo Van Boom, Hoofdelijke verbintenissen (diss. KUB Tilburg), Zwolle: Tjeenk Willink 1999, p. 97 e.v. Vgl. ook Engelhard, Regres. Een onderzoek naar het

126

regresrecht van particuliere en sociale schadedragers, Zwolle, p. 320 e.v.

[11] Vgl. Meier, Gesamtschulden. Entstehung und Regress in historische rund vergleichender Perspektive, Tübingen: Mohr Siebeck 2010, p. 651: ‗Darüber, dass diese Frist sachlich viel zu lang war, herrschte wohl Einigkeit.‘ [12] Vgl. HR 31 mei 2002, NJ 2004/161 (Bijlsma/ABP) en de conclusie (sub 14) van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor dit arrest.

[13] Aldus ook HR 1 april 2005, NJ 2006/377(X/ZAO).

[14] In vgl. zin Hijma, in zijn annotatie (sub 5) onder HR 4 juni 2004, NJ 2006/323 (Camerling/Gem. Heerlen).

[15] HR 4 juni 2004, NJ 2006/323 (Camerling/Gem. Heerlen). De Hoge Raad herhaalt het in de onderhavige uitspraak. Zie ook HR 31 mei 2002, NJ2004/161 (Bijlsma/ABP). Vgl. voorts Smeehuizen, De bevrijdende verjaring, Deventer: Kluwer 2008, p. 238 e.v.; Koopmann, Bevrijdende verjaring, Mon. BW nr. B14, 2010/19.9.

[16] Vgl. OGH 19 november 1987, RIS 8Ob75/87: ‗Der Anspruch eines Mitschuldners gegen den anderen auf Ausgleichung wegen Erfüllung der Ansprüche Dritter über den im Innenverhältnis endgültig zu tragenden Anteil hinaus ist aber seiner Natur nach kein Schadenersatzanspruch im Sinne des § 1489 ABGB‘‖ Zo ook OGH 28 juni 2007, RIS 2Ob277/06h en, voor het Nederlandse recht, HR 26 september 2003, NJ 2003/645(Sterpolis/Amicon). Zie in dit verband voorts Dieckmann, ‗The province of subrogation determined; some corrections. A functional analysis of the guarantor‘s right to derivative recourse, comprising a critique of the restitutionary thesis‘, ERPL 2012/4, p. 989 e.v.

[17] Vgl. BGH 12 mei 2009, NJW-RR 2009, p. 1471. In Duitsland wordt overigens evenmin aangenomen dat de regresvordering als schadevergoedingsvordering is te kwalificeren, ook niet vanuit het perspectief van de bevrijdende verjaring. Zie Meier, Gesamtschulden. Entstehung und Regress in historischer und vergleichender Perspektive, Tübingen 2010, p. 639 e.v. Zie ook art. 6:107a lid 2 BW, dat juist uitdrukkelijk bepaalt dat de werkgever die het loon van zijn gewonde werknemer heeft doorbetaald, van de partij die jegens zijn werknemer aansprakelijke is, schadevergoeding kan vorderen.

[18] Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I*2012/123.

[19] Vgl. Wibier, ‗De regresvordering in de Nederlandse financieringspraktijk na het arrest ASR Verzekeringen/Achmea‘, MvV 2012, p. 147 e.v., voetnoot 2 [20] Zo ook het Zwitserse, Oostenrijkse en Belgische recht. Zie OGH 22 februari 2012, RIS 3Ob182/11b respectievelijk BG 26 september 2006, BGE 133 III 6 respectievelijk Hof van Cassatie 26 februari 2007, Justelnr. 20070226-1. Voor zover ik heb kunnen zien, gaat alleen de Franse Cour de cassation – sinds 2004 – uit van een vordering onder opschortende voorwaarde. Dat beantwoordt aan een behoefte uit de insolventiepraktijk. Vgl. Mégret, Les récours du garant. Contribution à l‟étude du cautionnement et de la garantie autonome en droit interne, Aix-enProvence: Presses Universitaires d‘Aix-Marseille 2011, nr. 293 e.v. In verband met het zogenaamde ‗overwaardearrangement‘ past het ook in het Nederlandse insolventierecht beter om de vordering van de regresgerechtigde als bestaand maar voorwaardelijk te kwalificeren. Vgl. Steneker, Pandrecht,Mon. BW nr. B12a, 2012/20.

[21] Wibier, ‗De regresvordering in de Nederlandse financieringspraktijk na het arrest ASR Verzekeringen/Achmea‘, MvV 2012, p. 147 e.v., stelt (sub 5-6) dat de Hoge Raad door deze formulering de indruk heeft willen wegnemen dat de eerdere arresten hun betekenis voor de praktijk hebben verloren.

[22] Wibier, ‗De regresvordering in de Nederlandse financieringspraktijk na het arrest ASR Verzekeringen/Achmea‘, MvV 2012, p. 147 e.v., doet (sub 5) een poging de eerdere arresten van de Hoge Raad te lezen alsof daarin ook is beslist dat de vordering van de regresnemer toekomstig is.

[23] Faber, ‗Enige beschouwingen over het ontstaan van

127

[24]

[25] [26]

[27]

[28] [29]

[30]

[31]

[32]

[33]

regresvorderingen‘, NTBR 1995/2, p. 35 e.v.; Faber, Verrekening, 2005, nr. 447.

Zie ook HR 9 januari 1987, NJ 1987/506 (Delta Lloyd/Zwolsche Algemeene) met betrekking tot een regresvordering ex art. 6 WAM en HR 13 november 1996, BNB 1997/11 met betrekking tot een regresvordering bij hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 18 WvK. Vgl. H.J. Snijders, in zijn noot onder HR 3 juni 1994, NJ 1995/340 (Nederlandse Antillen/Komdeur q.q.); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I*2012/128; Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/114; Koops, ‗Het ontstaansmoment van het borgenregres‘, NTBR 2009/15, p. 116 e.v.; Koops,Vormen van subsidiariteit. Een historisch-comparatistische studie naar het subsidiariteitsbeginsel bij pand, hypotheek en borgtocht, 2010, p. 361.

Rb. Rotterdam 7 juli 2010, LJN BN4537.

HR 1 april 2005, NJ 2006/377 (X/ZAO). HR 26 januari 2007, NJ 2007/77 (UWV/Van der Linden). Zie hierover ook Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, Deventer: Kluwer 2008, p. 238 e.v.

In zijn noot onder HR 1 april 2005, NJ 2006/377 (X/ZAO) wijst Snijders er terecht op dat de consequentie ook kan zijn dat de regresgerechtigde eerder dan de oorspronkelijke schuldeiser bekend wordt met de schade en de voor de schade aansprakelijke persoon, bijv. omdat de oorspronkelijke schuldeiser gedurende een aantal jaren in coma verkeert. Zo bezien is de regresgerechtigde slechter af dan de gesubrogeerde.

Vgl. BGH 24 mei 1977, NJW 1977, p. 2160; BGH 12 mei 2009, NJW-RR 2009, p.

1471.

BGH 18 juni 2009, NJW 2010, p. 60. Vgl. in dit verband ook Smeehuizen, ‗De vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW bij (i) de fout van een adviseur, (ii) regres bij hoofdelijkheid, (iii) toekomstige schade en (iv) onrechtmatige strafvervolging‘, NTBR 2011/10, sub 2.

De Hoge Raad had hier beter kunnen spreken over ‗de regresvordering van Schellekens‘, die hier ‗de benadeelde‘ in de zin van art. 3:310 lid 1BW is. De regresvordering van Achmea is een gevolg van het feit dat hij in de rechten van Schellekens is gesubrogeerd.

HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112 (Jasper Saelman). Die uitwerking impliceert dat de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – moet hebben verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de schadeveroorzaker, en dat brengt weer mee dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden. Vgl. HR 9 juli 2010, NJ 2012/194 (Mr. Snouckaert/Reinders); HR 4 mei 2012, LJN BV6769 (Huisman q.q./X).

Zie hierover Pieckenbrock, Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung, Tübingen: Mohr Siebeck 2006, p. 341, voetnoot 174 en p. 416 e.v.

MünchKomm/Grothe, 6. Aufl., 2012, § 199, Rdnr. 4: ―Nach wie vor ist ein Anspruch für die Zwecke des Verjährungsbeginns also regelmäßig erst im Zeitpunkt seiner Fälligkeit als entstanden anzusehen; gänzlich synonym sind die Begriffe freilich nicht. Insbesondere genügt die Möglichkeit, vor Fälligkeit eine verjährungsunterbrechende Feststellungsklage (s. § 204 Rn. 4) zu erheben, namentlich in Schadensersatzfällen, so dass unter den weiteren Voraussetzungen des § 199 eine einheitliche Verjährungsfrist zu laufen beginnen kann, die den gesamten Schaden abdeckt. Umgekehrt folgt aber aus der Möglichkeit, eine Feststellungsklage zu erheben, nicht ausnahmslos, dass der Anspruch als entstanden angesehen werden muss, so zB wenn noch offen ist, ob ein pflichtwidriges mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu einem Schaden führen wird.‖ Zie ook, voor het Oostenrijkse recht, Vollmaier in Klang/Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien, 2012, § 1478, Rdnr. 44.

Zie ook Pieckenbrock, Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung,

128

[34]

[35] [36]

[37]

[38]

[39] [40] [41]

[42]

[43] [44]

[45]

[46]

Tübingen: Mohr Siebeck 2006, p. 416 e.v. De Hoge Raad gaat niet werkelijk op het argument in, maar hij had kunnen tegenwerpen dat art. 6:105 BW een praktische verruiming geeft – en in zijn eigen tekst al laat zien dat het begroten van toekomstige schade bepaald problematisch kan zijn – en dat het in strijd is met de ratio van het artikel om er een verplichting in te lezen om, op straffe van verjaring, toekomstige schade bij voorbaat te vorderen.

Dat kan voor de voorwaardelijke vordering betekenen dat de verjaringstermijn al loopt voordat de vordering opeisbaar is, maar bedacht moet worden dat de voorwaardelijke verbintenis meestal uit een overeenkomst voortvloeit. Dan is art.

3:307 lid 1 van toepassing, dat het begin van de verjaringstermijn koppelt aan de opeisbaarheid van de verbintenis.

Zie het overzicht van H.J. Snijders, in diens annotatie (sub 1) onder HR 1 april 2005, NJ 2006/377(X/ZAO).

Zie uitvoerig Meier, Gesamtschulden. Entstehung und Regress in historischer und vergleichender Perspektive, Tübingen: Mohr Siebeck 2010, p. 639 e.v. Voorts Volllmaier, in Klang/Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien, 2012, § 1478, Rdnr. 24.

Vaste rechtspraak met betrekking tot art. 3:317 lid 1 BW, sinds HR 14 februari 1997, NJ 1997/244 (Van der Weide/Meneba). Zie laatstelijk HR 8 oktober 2010, NJ 2010/545 (Tan/Chipshol).

Wibier, ‗De regresvordering in de Nederlandse financieringspraktijk na het arrest ASR Verzekeringen/Achmea‘, MvV 2012, p. 147 e.v., lijkt (sub 5.5) te aarzelen.

Vgl. Asser/Van Schaick 7-VIII*2012/62.

Zie ook BGH 9 juli 2010, NJW 2010, p. 62.

Vgl. Meier, Gesamtschulden. Entstehung und Regress in historischer und vergleichender Perspektive, Tübingen, Mohr Siebeck 2010, p. 653; Pfeiffer, ‗Gesamtschuldnerausgleich und Verjährung‘, NJW 2010, p. 23 e.v.

Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof relativeert het belang van de betaling in zoverre dat de verjaringstermijn soms vóór betaling – en het ontstaan van de regresvordering – begint, namelijk wanneer de regresgerechtigde al tot betaling is veroordeeld of ook zonder procedure duidelijk is dat er een regresrecht bestaat.

Vgl. OGH 11 september 2007, RIS 1Ob162/07s: ‗Zutreffend verweist das Berufungsgericht zwar darauf, dass die Verjährungsfrist für einen Regressanspruch mit Schadenersatzcharakter regelmäßig erst beginnt, wenn die Zahlungspflicht des Regressberechtigten gegenüber dem Gläubiger ‗unverrückbar feststeht‘, doch kann auch in derartigen Fällen bis zu einer (rechtskräftigen) gerichtlichen Entscheidung nur dann zugewartet werden, wenn eine objektive Unklarheit über die Haftung des allenfalls – nämlich bei Bejahung seiner Haftung – Regressberechtigten besteht.

Steht dessen eigene Haftung jedoch fest und lässt er sich aus anderen, gegebenenfalls ganz unsachlichen Gründen auf ein Verfahren ein, beginnt die Verjährungsfrist bereits mit seiner Kenntnis von den zum Regress berechtigenden Umständen. Dann hat er innerhalb von drei Jahren ab Zeitpunkt dieser Kenntnis – allenfalls mit Feststellungsklage – gegen den Schädiger gerichtlich vorzugehen, um eine Verjährung seiner Ansprüche zu verhindern‘.

Vgl. reeds BGH 28 april 1994, NJW 1994, p. 2231; BGH 15 oktober 2007, NJWRR 2008, p. 256.

Bydlinski/Coors, ‗Gesamtregress, Freistellungsansprüche und Legalzession unter Mitschuldnern?‘, ÖJZ 2007, p. 275 e.v. verdedigen dat de regresvordering ook naar Oostenrijks recht vóór betaling reeds als medewerkings- en bevrijdingsvordering bestaat.

Perner in Klang/Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien, 2008, § 896, Rdnr. 87 e.v.; Vollmaier in Klang/Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien, 2012, § 1478, Rdnr. 24.

Deze benadering is bekend van de overeenkomst van borgtocht, die de schuldeiser

129

verplicht om zich in te spannen om te voorkomen dat hij de borg moet aanspreken.

Vgl. Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/85.

130