AvdR Webinars

VERDIEPING HYPOTHEEKRECHT, VAN AANVRAAG LENING TOT EXECUTIE SPREKER MR. G.J.P. MOLKENBOER, SENIOR ADVISEUR JURIDISCHE ZAKEN SNS REAAL 12 DECEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. G.J.P. Molkenboer Jurisprudentie Leidraad “Zorgvuldig adviseren over vermogensopbouw”, december 2009, AFM

p. 5

Gedragscode Hypothecaire Financieringen

p. 34

Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 1 april 2011, nr 68

p. 47

Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 20 juli 2010, nr 144

p. 53

Hoge Raad 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6759

p. 58

Hof ’s-Hertogenbosch 29 mei 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6749

p. 62

Rechtbank Utrecht 11 april 2012, ECLI:BL:RBUTR:2012:BW3458

p. 68

Vzngr Rb Middelburg 8 december 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BP2147

p. 75

Rechtbank Den Bosch, 10 augustus 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BR4550

p. 79

Rechtbank Rotterdam, 30 juni 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM9747

p. 85

Rechtbank Arnhem, 22 juli 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ6227

p. 98

Vzgnr Rb Amsterdam 13 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0869

p. 103

Commissie van Beroep Kifid, 16 juni 2011

p. 108

CvBB, 19 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:69

p. 113

Hoge Raad, 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9959

p. 123

Rechtbank Midden-Nederland,15 oktober 2012, ECLI:NL:RBUT:2012:BY1870 p. 129 Rechtbank Midden-Nederland,15 oktober 2012, ECLI:NL:RBUT:2012:BY1887 p. 134 Rechtbank Midden-Nederland 20 maart 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ5549 p. 139 Hoge Raad, 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889

p. 147

Hoge Raad, 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846

p. 153

Hof Arnhem-Leeuwarden, 11 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY8213

p. 163

Hoge Raad, 6 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7474

p. 169

Rechtbank Haarlem, 25 mei 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BX0175

p. 175

Rechtbank Leeuwarden 6 april 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BW4207

p. 181

Hof Amsterdam, 24 mei 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2685

p. 187

Rechtbank Den Haag, 10 augustus 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU3323

p. 197

Rechtbank Rotterdam, 20 april 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ7044

p. 204

Hof Leeuwarden, 19 juli 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BR6120

p. 211

Rechtbank Utrecht, 1 januari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV3365

p. 217

Hoge Raad, 25 januari 2008, NJ 2008, 66, Ontvanger/Brink q.q

p. 225

Hoge Raad, 29 april 2011, ECLI:NL:HR:BP4948

p. 229

Hoge Raad, 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:BP6163

p. 235

Hof Arnhem, 1 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ2971

p. 240

Rechtbank Amsterdam, 2 maart 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BP6909

p. 247

Rechtbank Haarlem, 9 december 2010, ECLI:NL:2010:BO8119

p. 256

Hoge Raad, 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5999

p. 261

Rechtbank Zutphen 8 december 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

p. 268

Hoge Raad, 13 maart 2009,ECLI:NL:HR:2009:BG7996

p. 277

Leidraad zorgvuldig adviseren over vermogensopbouw De klant centraal bij beleggingsondernemingen

5

Autoriteit Financiële Markten De AFM bevordert eerlijke en transparante financiële markten. Wij zijn de onafhankelijke gedragstoezicht­ houder op de markten van sparen, lenen, beleggen en verzekeren. De AFM bevordert zorgvuldige financiële dienstverlening aan consumenten en ziet toe op een eerlijke en efficiënte werking van kapitaalmarkten.

Ons streven is het vertrouwen van consumenten en bedrijven in de financiële markten te versterken, ook internationaal. Op deze manier draagt de AFM bij aan de welvaart en de economische reputatie van Nederland.

6

Inhoudsopgave

1

Inleiding

4

2

Het adviestraject

7

3

Randvoorwaarden

8

4

Kennismaking

12

5

Beeldvorming

14

6

Oplossing

24

7

Nazorg

28

7

1 INLEIDING Consumenten hebben een steeds grotere eigen verantwoordelijkheid voor het verzorgen van hun eigen financiële welzijn. Zij moeten dus ook steeds vaker moeilijke keuzes maken bij financiële vraagstukken. Veel consumenten kunnen dit niet alleen en hebben daar hulp bij nodig, waaronder van beleggings­ ondernemingen. Deze vervullen daarom binnen de Nederlandse economie een belangrijke rol. Het is in het belang van de financiële markten dat consumenten daarop kunnen vertrouwen.

Eén van de doelstellingen van de AFM is het bevorderen van zorgvuldige finan­ ciële dienstverlening aan consumenten. De AFM heeft hier in de afgelopen jaren onder meer aan bijgedragen door het publiceren van verschillende rapporten, waarin zij voor verschillende financiële producten illustreert hoe de open normen in de Wet op het financieel toezicht (Wft) ingevuld zouden kunnen worden.

1.1

Waarom presenteert de AFM deze leidraad?

De AFM wil met deze leidraad illustreren hoe zorgvuldig adviseren over ver­ mogensopbouw ingericht kan worden, ongeacht het financiële product of de financiële dienst. Zij wil op deze manier ook aan de markt laten zien waar ze de komende jaren op wil inzetten om de kwaliteit van dit proces verder te ver­be­teren. Deze leidraad zal, waar nodig, de komende jaren op onderdelen verder worden uitgewerkt. De manier waarop de AFM dat doet, en wanneer, is nog niet bepaald. Dit hangt mede af van de snelheid en de richting van de ontwikkeling die financiële ondernemingen en de consument doormaken.

Toch heeft de AFM ervoor gekozen om nu al in deze vorm haar visie op zorgvuldig adviseren kenbaar te maken. Dit doet zij om alle belanghebbenden de kans te geven om hiervan kennis te kunnen nemen. De AFM zal de leidraad in haar toe­ zicht als hulpmiddel gebruiken. De AFM verwacht dan ook dat alle marktpartijen waarvoor de leidraad relevant is deze publicatie zullen lezen en vergelijken met hun eigen dienstverlening.

1.2

Hoe verhoudt deze leidraad zich tot de wet?

De visie van de AFM is bedoeld om richting te geven. De vertaling van het rapport naar de dagelijkse praktijk moet de beleggingsonderneming zelf maken. De beschreven visie is niet noodzakelijkerwijs de enige manier om zorgvuldig te adviseren. Als een beleggingsonderneming dit op een andere manier doet of wil doen, dan kan dat, zolang zij zich maar houdt aan wat de wet beoogt.

8

Overigens beschrijft de AFM ook initiatieven die verder gaan dan de Wft. Zij hecht belang aan deze initiatieven en is van mening dat deze passen bij zorgvuldig adviseren in het belang van de klant. Ze hoopt dat door het benoemen hiervan meer marktpartijen deze initiatieven zullen volgen.

1.3

Voor wie is de leidraad bedoeld?

Deze leidraad is bedoeld voor beleggingsondernemingen, die beleggingsadvies en/of vermogensbeheer verlenen aan klanten. Deze beleggingsondernemingen kunnen onderling sterk verschillen. Niet alle vermogensbeheerders geven ook be­ leggingsadvies. Sommige beleggingsondernemingen spitsen hun dienstverlening alleen toe op zeer vermogende klanten. Beleggingsondernemingen kunnen onderdeel zijn van een bank. Een aantal beleggingsondernemingen heeft haar dienstverlening uitgebreid door klanten breed te adviseren over hun financiële toekomst (financieel planners). Daarnaast verschillen beleggingsondernemingen in omvang.

De AFM is zich bewust van deze grote variëteit, maar heeft toch besloten een algemene leidraad te schrijven gericht op beleggingsondernemingen, omdat de uitgangspunten gelden voor alle beleggingsondernemingen. Alleen kan de invul­ ling ervan verschillen. Beleggingsondernemingen die naast beleggingsadvies en/of vermogensbeheer klanten ook breder adviseren en financiële onder­ nemingen die tevens financieel dienstverlener zijn doen er ook goed aan de leidraad voor financieel dienstverleners te lezen. Deze gaat op een aantal aspec­ ten verder in. Ook hier geldt echter weer dat de uitgangspunten het zelfde zijn.

De leidraad ziet op het proces dat de klant en de beleggingsonderneming door­ lopen voordat beleggingsadvies en/of vermogensbeheer als dienst worden geïm­ plementeerd. De eventuele keuze voor beleggingsadvies of vermogensbeheer en de invulling van het risico van de beleggingen worden hierbij voor deze leidraad gezien als een ‘advies’, of dit nu gegeven wordt door een adviseur of een ver­ mogensbeheerder. Op het beheren van het vermogen van de klant of het geven van beleggingsadvies zelf gaat de leidraad niet in.

1.4

Hoe is de leidraad tot stand gekomen?

De leidraad is tot stand gekomen door de bevindingen van de AFM uit ver­ schillende marktbrede en instellingspecifieke onderzoeken te vergelijken met de uitkomsten van gesprekken met marktpartijen die er veel aan doen om zorg­vuldig te adviseren. Uit de bevindingen van haar onderzoeken heeft de AFM de afge­ lopen jaren een visie gevormd, die deels al is gepubliceerd in eerdere rapporten.

Deze visie heeft de AFM aangescherpt en gecombineerd met de visies die uit de gesprekken met marktpartijen naar voren zijn gekomen. Het uiteindelijke resul­ taat heeft de AFM voorgelegd aan verschillende deskundigen op het gebied van zorgvuldig adviseren, om het te toetsen aan de praktijk. De uitkomsten hiervan zijn in deze leidraad weergegeven.

9

De AFM vertrouwt erop met deze leidraad de markt meer houvast te bieden over wat de AFM verstaat onder zorgvuldig adviseren.

1.5

Leeswijzer

De AFM heeft de verschillende fases benoemd die worden doorlopen bij zorg­ vuldig adviseren over vermogensopbouw. In hoofdstuk 2 worden deze fases toe­ gelicht.

In de hoofdstukken daarna worden de verschillende fases uitgewerkt aan de hand van uitgangspunten: • In hoofdstuk 3 de randvoorwaarden • In hoofdstuk 4 de kennismaking • In hoofdstuk 5 de beeldvorming • In hoofdstuk 6 de oplossing • In hoofdstuk 7 de nazorg.

De uitgangspunten vormen de titels van de paragrafen. In de titels van de para­ grafen wordt het woord beleggingsonderneming afgekort tot ‘BO’ voor de lees­ baarheid.

In de paragrafen zelf worden de uitgangspunten uitgebreid toegelicht. Als een uitgangspunt betrekking heeft op een open norm uit de Wft, dan wordt die norm genoemd. Dit gebeurt in de schuingedrukte tekstblokken.

Soms zijn uitgangspunten gekoppeld aan bepaalde onderwerpen waar de AFM graag meer over wil zeggen, maar die echter niet direct een uitwerking zijn van het uitgangspunt. Deze onderwerpen zijn opgenomen in gekleurde blokken, die dieper op een onderwerp ingaan.

10

2 HET ADVIESTRAJECT In deze leidraad gaat de AFM uit van fases die doorlopen worden tijdens zorg­ Kennismaking

vuldig adviseren over vermogensopbouw. De AFM hanteert fases die aansluiten bij de beleving van de klant en de beleggingsonderneming en zijn bedoeld als logische opbouw voor de leidraad.

Randvoorwaarden

Het adviesproces start met de kennismaking. De beleggingsonderneming begint Beeldvorming

dan op hoofdlijnen met het inventariseren van de doelstellingen, risico­bereidheid, kennis, ervaring en financiële positie van de klant. Zodanig dat zij kan bepalen of zij de klant voldoende zorgvuldig kan adviseren. Tegelijkertijd informeert de beleggingsonderneming de klant ook over haar dienstverlening en de kosten.

Oplossing

Vervolgens volgt bij een positieve uitkomst van de eerste fase, de fase van beeldvorming. In deze fase gaat de beleggingsonderneming verder met inven­ tariseren. De beleggingsonderneming bespreekt de risicobereidheid, kennis, ervaring, doelstellingen en financiële positie van de klant te bespreken. Voor zover noodzakelijk, kan de beleggingsonderneming de klant helpen bij het

Nazorg

priori­teren van zijn doelstellingen en confronteren met de consequenties van bepaalde keuzes en uitgangspunten.

In de daaropvolgende fase van oplossing beoordeelt de beleggingsonderneming het klantbeeld dat zij heeft gekregen, om te komen tot een geschikte dienst.

De beleggingsonderneming licht haar overwegingen zodanig toe dat de klant begrijpt hoe de dienst aansluit op zijn doelstellingen, financiële positie en risico­ bereidheid. De beleggingsonderneming voorziet zal de klant van de benodigde informatie. Daarnaast legt zij het klantbeeld en de overwegingen voor het advies vast in het dossier.

Als de klant aangeeft het advies op te willen volgen, wordt de cliëntovereenkomst getekend (adviesovereenkomst of beheerovereenkomst) en wordt het advies geïmplementeerd.

Bij de dienstverlening van de beleggingsonderneming, zowel bij beleggings­advies als vermogensbeheer, hoort een bepaalde vorm van nazorg. De nazorg is erop gericht dat de klant ook bij wijzigingen van zijn doelstellingen, risicobereidheid of financiële positie en bij tegenvallende opbouw van het vermogen een redelijke kans blijft houden op het behalen van de gewenste vermogensopbouw en daar­ mee zijn doelstellingen.

Zorgvuldig adviseren moet worden gewaarborgd. Dit doet de beleggings­ onderneming door van tevoren na te denken over de randvoorwaarden die hier­ voor nodig zijn, zoals bepaalde (controle)processen, vakbekwaamheid, vaardig­ heden en hulpmiddelen. Deze randvoorwaarden bespreekt de AFM als eerste in het volgende hoofdstuk.

11

3 RANDVOORWAARDEN Om het adviseren over vermogensopbouw zorgvuldig te kunnen laten verlopen is Kennismaking

het belangrijk dat een aantal zaken vooraf geregeld is door de beleggings­ onderneming. Dit zijn de randvoorwaarden die de beleggingsonderneming in staat stellen om het adviesproces zorgvuldig en efficiënt uit te voeren. Periodiek

Randvoorwaarden

zal de beleggingsonderneming de randvoorwaarden evalueren en aanpassen als Beeldvorming

dit nodig is.

3.1

Het belang van de klant staat centraal

Bij zorgvuldig adviseren staat de klant centraal en wordt een advies gegeven in Oplossing

het belang van de klant. Dit vereist van de beleggingsonderneming dat zij zich afvraagt wie haar klanten zijn of zouden moeten zijn. En of zij dan beschikt over voldoende kennis, vaardigheden en middelen om die klanten zorgvuldig te kunnen adviseren.

Nazorg

De klant centraal stellen heeft in eerste instantie dus niets te maken met de service die een beleggingsonderneming geeft, bijvoorbeeld door bij de klant thuis te komen. De klant centraal stellen betekent ook niet het vervullen van alle wen­ sen van de klant. Sommige wensen kunnen de klant juist in financiële problemen brengen, zonder dat de klant zich daar voldoende bewust van is.

Bij de klant centraal stellen gaat het erom dat de beleggingsonderneming zich verplaatst in de klant en op basis daarvan een advies geeft, dat gezien de kennis, ervaring, financiële positie, risicobereidheid en doelstellingen van de klant voor hem geschikt is.

Het belang van de klant centraal stellen betekent voor het bedrijfsmodel dat de klantprocessen zijn ingericht vanuit de vragen ´Wat is in het belang van de klant?´ en ´Hoe kan ik dat belang het beste dienen?´.

3.2

De BO kent de consequenties van haar dienstenaanbod

De beleggingsonderneming heeft natuurlijk een duidelijk beeld van de diensten die zij aanbiedt; execution only en/of beleggingsadvies en/of vermogensbeheer.

De beleggingsonderneming heeft ook bewust gekozen voor een bepaalde beleg­ gingsstrategie en de financiële instrumenten die daarbij horen. Ook kan een be­ leggingsonderneming er expliciet voor hebben gekozen om haar dienstverlening uit te breiden met financiële planning en/of advisering over financiële producten anders dan financiële instrumenten.

Op basis van deze keuzes kan de beleggingsonderneming bepalen welke doel­ groep, dat wil zeggen welke klanten met welke doelstellingen, risicobereidheid, kennis, ervaring en financiële situatie, zij kan en wil bedienen. Of andersom na­

12

tuurlijk, dat de beleggingsonderneming bij het bepalen van haar dienstenaanbod rekening houdt met de doelgroep waarop ze zich wil richten. Beleggingsadvies, vermogensbeheer, bepaalde beleggingsstrategieën of financiële instrumenten zijn immers niet altijd geschikt voor alle typen klanten en/of doelstellingen, gezien de kosten en/of risico’s.

Als een potentiële klant niet voldoet aan de doelgroep, dan zal de beleggings­ onderneming nee moeten verkopen. Hoe specialistischer de dienstverlening van de beleggingsonderneming, hoe vaker dit natuurlijk het geval zal kunnen zijn.

Tijdens de kennismaking met een klant zal de beleggingsonderneming dan ook vrij snel kunnen beoordelen of zij de klant kan helpen of niet.

3.3

De BO houdt de vakbekwaamheid en vaardigheden op peil

De vakbekwaamheid van de beleggingsonderneming sluit aan op haar dienst­ verlening. De beleggingsonderneming biedt alleen diensten aan met betrekking tot financiële instrumenten waarover zij voldoende kennis (vakbekwaamheid) in huis heeft. Die kennis moet zodanig zijn dat zij tenminste de volgende vragen (van de klant) kan beantwoorden: • Wat zijn de kenmerken en risico’s van de beleggingstrategie?

• Wat zijn de kenmerken en risico’s van de verschillende financiële instru­ menten?

• Hoe reageren de verschillende financiële instrumenten op elkaar? Wat zijn de kenmerken en risico’s van de verschillende samengestelde portefeuilles?

• Voor welke doelgroep kunnen de diensten, financiële instrumenten of beleg­ gingsstrategie geschikt zijn, en waarom? Of waarom juist niet?

• Wat zijn de kosten van de verschillende diensten en financiële instrumenten?

Welke invloed hebben ze op het rendement?

Ook als de beleggingsonderneming breder adviseert, doet zij dat alleen in finan­ ciële producten waarover zij voldoende kennis in huis heeft .

Maar kennis alleen is niet voldoende. Elke klant is anders. De combinatie van zijn doelstellingen, financiële positie, risicobereidheid en kennis en ervaring is uniek.

Daarnaast is hij uniek in hoe hij hierover communiceert. Daarom is het van be­ lang dat de beleggingsonderneming ook vaardigheden in huis heeft die helpen om: • zich een goed beeld te vormen van de klant door de juiste vragen te stellen, en • om op het niveau van de klant uitleg te geven over noodzakelijke onder­ werpen.

ie de ‘Leidraad zorgvuldig adviseren over vermogensopbouw. De klant centraal bij financieel dienstZ verleners’.

13

Het is belangrijk dat de beleggingsonderneming zich actief inzet voor het op peil houden (en waar nodig: verder ontwikkelen) van haar (gespreks)vaardigheden.

Door bijvoorbeeld te werken aan gesprekstechnieken, of periodiek met collega’s van gedachten te wisselen over bepaalde moeilijke situaties.

Dit sluit aan bij de wettelijke verplichting voor beleggingsondernemingen om ervoor te zorgen dat werknemers, die zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van beleggingsdiensten, beschikken over de benodigde vak­ bekwaamheid.

3.4

De BO heeft de informatie over haar dienstverlening op orde

Tijdens de kennismaking informeert de beleggingsonderneming de klant over haar dienstverlening, de beleggingsstrategie van de beleggingsonderneming en de kosten van de (verschillende) diensten. De beleggingsonderneming informeert de klant ook over eventuele provisies die zij ontvangt van derden, zoals retour­ provisies en distributievergoedingen. Deze mondelinge informatie wordt onder­ steund door schriftelijke informatie, zoals een concept cliëntenovereenkomst, brochures en andere uitingen.

Dit sluit aan bij de wettelijke verplichting voor beleggingsondernemingen om voorafgaand aan de dienstverlening correcte, duidelijke en niet misleidende in­ formatie te verstrekken aan de klant over die dienstverlening, voor een adequate beoordeling en de verplichting om de klant te informeren over provisies die wor­ den verstrekt door derden .

3.5

De BO richt haar bedrijfsvoering klantgericht in

De klant centraal stellen vertaalt zich door in alle facetten van de beleggings­ onderneming. Niet alleen de benodigde vakbekwaamheid en vaardigheden moeten op orde zijn. Het is net zo van belang om de processen en controle­ maatregelen op orde te hebben. Het onvolledig inventariseren van de benodigde informatie over de klant, een verkeerde beoordeling ten aanzien van de geschikt­ heid van diensten of gebrekkige vastlegging zouden bijvoorbeeld kunnen leiden tot een ongeschikte dienst voor de klant.

Het is dan ook van belang dat de beleggingsonderneming de processen en controlemaatregelen opstelt en inzichtelijk maakt, zodat medewerkers weten wat er van hen wordt verwacht, welke stappen ze moeten nemen en welke werk­ zaamheden ze moeten verrichten. De beleggingsonderneming heeft de mogelijk­ heid regelmatig te controleren of er zorgvuldig wordt geadviseerd. Op deze

Artikel 31, vijfde lid, BGfo. Artikel 4:19, eerste en tweede lid Wft; artikel 4:20, eerste en zesde lid Wft; artikel 51a, BGfo; artikel 58a, BGfo; artikel 58b, BGFO; artikel 58c, BGfo; artikel 58d, BGfo; artikel 58e, BGfo. Artikel 168a, tweede en derde lid, BGfo.

14

10

manier kan de kans op fouten en daarmee ook ontevreden klanten worden verkleind.

De beleggingsonderneming kan voor het klantgericht inrichten van de bedrijfs­ voering ook van ondersteunende middelen gebruik maken, zoals: • software die ondersteunt bij het inventariseren en vastleggen van de nood­ zakelijke informatie over de klant en/of helpt bij het informeren van en bespreken van scenario’s met de klant, • richtlijnen voor dossiervorming, en • standaard document formats.

Het is belangrijk dat de processen, hulpmiddelen en de controle maatregelen aansluiten bij de dienstverlening, vakbekwaamheid en vaardigheden van de beleggingsonderneming. Als een beleggingsonderneming haar dienstverlening heeft uitgebreid met financiële planning of het adviseren over financiële pro­ ducten anders dan financiële instrumenten, dan zal ook de bedrijfsvoering zijn uitgebreid of aangepast rondom deze dienstverlening.

Bij een klantgerichte bedrijfsvoering hoort ook het wegnemen van prikkels die kunnen leiden tot minder klantgericht gedrag. Het gaat dan om de wijze van beloning en de sturing hiermee op het opnemen of adviseren van specifieke financiële instrumenten.

Tot slot moet de organisatie zo zijn ingericht dat ook na het implementeren van het advies de klant nog kan worden geholpen. Dit houdt onder meer in dat het klantbeeld en de overwegingen voor het advies kunnen worden teruggevonden en dat de beleggingsonderneming automatisch signalen ontvangt als het nood­ zakelijk is contact op te nemen met klanten.

Dit sluit aan bij de wettelijke verplichting voor beleggingsondernemingen om de bedrijfsvoering zodanig in te richten dat deze leidt tot een beheerste en integere uitoefening van haar dienstverlening . Het gaat onder andere om duidelijke be­ sluitvormingsprocedures, bevoegdheden en verantwoordelijkheden, adequate informatievoorziening en communicatie , maar ook over bewaar­termijnen en het tegengaan van belangenconflicten .

Artikel 4:14, eerste lid, Wft. Artikel 31, BGfo; artikel 31a, BGfo; artikel 31b, BGfo; artikel 31c, BGfo. Artikel 35, BGfo. Artikel 35a, BGfo.

15

11

4 KENNISMAKING Zorgvuldig adviseren kost tijd. Tijd van de beleggingsonderneming, maar ook tijd Kennismaking

van de klant. De beleggingsonderneming kan pas een geschikte dienst adviseren als zij de doelstellingen, financiële positie, kennis, ervaring en risicobereidheid van de klant goed kent. Er is een kans dat de klant en de beleggingsonderneming

Randvoorwaarden

er pas laat in het traject achter komen dat de beleggingsonderneming de klant Beeldvorming

niet kan helpen. Om dit risico te beperken start de beleggingsonderneming met een korte kennismaking. Als blijkt dat de klant niet past binnen de doelgroep van de beleggingsonderneming of de klant zich niet prettig voelt bij de werkwijze van de beleggingsonderneming, haar strategie of de kosten, dan zullen ze afscheid

Oplossing

nemen van elkaar. In de volgende paragrafen worden de uitgangspunten voor de kennismaking besproken.

4.1 Nazorg

De BO bespreekt de vraag van de klant

In feite wordt tijdens de kennismaking al begonnen met inventariseren van de gegevens die nodig zijn om straks een geschikte dienst te kunnen adviseren. Het gaat om een eerste globale inventarisatie van de financiële positie en doel­ stellingen, maar ook van de risicobereidheid, kennis en ervaring, die de beleggings­ onderneming op hoofdlijnen inzicht moeten geven in de vraag en kenmerken van de klant. Het geeft de beleggingsonderneming inzicht in de vragen die zij straks, bij de beeldvorming, verder wil stellen en de manier waarop zij dat wil doen.

De beleggingsonderneming kan op basis van de kennismaking ook bepalen of de klant wel past binnen de doelgroep. Als dit niet het geval is, dan zal de beleggings­ onderneming nee verkopen. Als de klant bijvoorbeeld vermogen wil opbouwen, maar complexe doelstellingen en/of een ingewikkelde financiële positie heeft dan kan het noodzakelijk zijn om een integraal advies te geven. Als de beleggings­ onderneming deze dienstverlening niet kan bieden, dan zal zij de klant naar een financieel planner of financieel dienstverlener doorverwijzen.

4.2 De BO informeert de klant over haar dienstverlening Ook voor de klant is de kennismaking het moment om te bepalen of hij op zijn plek is bij de beleggingsonderneming. De klant moet bepalen of hij zich prettig voelt bij de werkwijze en strategie van de beleggingsonderneming en of hij bereid is de kosten voor de diensten te betalen.

De beleggingsonderneming informeert de klant dan ook over haar werkwijze, de beleggingsstrategie van de onderneming en de kosten van de (verschillende) diensten. Ook informeert zij de klant over de financiële instrumenten waarin de klant via de beleggingsonderneming kan beleggen. De beleggingsonderneming maakt aan de klant duidelijk wat de klant wel en niet van de beleggingsonder­ neming kan verwachten.

16

12

Als een beleggingsonderneming naast beleggingsadvies en/of vermogensbeheer ook eigen financiële instrumenten (bijvoorbeeld structured products of beleg­ gingsfondsen) heeft, dan is het van belang dat de beleggingsonderneming de klant daarover in de kennismakingsfase al informeert, zeker als deze instrumen­ ten (vaak) worden opgenomen in vermogensbeheerportefeuilles en/of worden geadviseerd binnen de beleggingsadviesdienst. Hetzelfde geldt als de beleggings­ onderneming financiële instrumenten van één of een beperkt aantal aanbieders adviseert en/of opneemt in haar beheerportefeuilles.

De klant moet zich bewust kunnen zijn van de kaders waarbinnen de beleggings­ onderneming haar diensten invult en wat dit betekent voor de klant. Het staat de klant vervolgens vrij om geen advies te willen over bepaalde (‘eigen’) instru­ menten. Of bepaalde (‘eigen’) instrumenten uit te sluiten uit zijn beleggings­ portefeuille. De klant kan er ook voor kiezen naar een andere beleggings­ onderneming stappen, als hij zich niet prettig voelt bij de situatie.

Dit sluit aan bij de wettelijke verplichting voor beleggingsondernemingen om een adequaat beleid te voeren om belangenconflicten tussen haar en haar klanten te voorkomen dan wel te beheersen en zich op eerlijke, billijke en profes­ sionele wijze in te zetten voor de belangen van haar klanten10. Hierbij hoort te­ vens de verplichting om de klant hierover vooraf te informeren11 en in specifieke gevallen de klant vooraf toestemming te vragen voor het opnemen van ‘eigen’ producten in de portefeuille van de klant.12

4.3

De BO maakt afspraken met de klant

Ook van de klant is inspanning nodig om zorgvuldig adviseren mogelijk te maken.

De klant weet inmiddels wat hij kan verwachten van de beleggingsonderneming, maar ook van de klant wordt wat verwacht. Bijvoorbeeld tijd en aandacht voor de informatie die de beleggingsonderneming (mondeling en schriftelijk) geeft, vragen stellen bij onduidelijkheden en het geven van volledige en juiste infor­ matie.

Dit sluit aan bij de in de wet vastgelegde bepaling dat beleggingsonder­nemingen mogen vertrouwen op de door de klant verstrekte informatie, tenzij zij weet dat deze informatie gedateerd, onnauwkeurig of onvolledig is.13

10 11 12 13

Artikel 4:88, Wft; artikel 167, BGfo; artikel 167a, BGfo. Artikel 4:90, Wft. Artikel 167b, BGfo. Artikel 166, BGfo. Artikel 80c, derde lid, BGfo.

17

13

5 BEELDVORMING In de kennismaking heeft de beleggingsonderneming al globaal geïnventariseerd Kennismaking

wat de doelstelling, risicobereidheid, kennis, ervaring en de financiële positie van de klant is. Deze informatie is echter niet voldoende om hier een geschikte dienst aan te koppelen. In deze fase van beeldvorming inventariseert de beleggings­

Randvoorwaarden

onderneming dan ook een slag dieper, vraagt zij door waar nodig en bespreekt zij Beeldvorming

met de klant verschillende scenario’s waardoor de doelstellingen van de klant scherper worden. Het gaat daarbij niet om een invuloefening, maar een vraag- en antwoordspel waarbij ook de klant geacht wordt om goed na te denken over wat de beleggingsonder­neming vertelt. Zo vormen de beleggingsonderneming en de

Oplossing

klant zich beiden een beeld van de straks te kiezen oplossing.

Meer dan in elke andere fase is hier de wisselwerking tussen de beleggingsonder­ neming en de klant van belang. Deze fase vereist dan ook dat vakbekwaamheid

Nazorg

van de beleggingsonderneming wordt gecombineerd met gespreksvaardigheden, met als uiteindelijke doel van de beleggingsonderneming om een geschikte dienst te adviseren die: • voldoet aan de doelstellingen van de klant, • past bij zijn financiële positie (nu en later), • qua risico’s past bij de risicobereidheid van de klant, en • wordt begrepen.

Hieronder staan beknopt de gegevens die een beleggingsonderneming altijd moet weten over de klant . Naarmate de gevolgen van het advies groter zijn voor de financiële positie van de klant, is een meer diepgaande inventarisatie nodig.

In de volgende paragrafen wordt deze tabel verder uitgewerkt.

Doelstelling en horizon

Financiële positie

Risicobereidheid

Kennis & Ervaring

• Waarvoor heeft de klant dit vermogen nodig?

• Zijn er nog andere doelstellingen die van belang kunnen zijn?

• Hoeveel heeft hij nodig?

• Wanneer heeft hij dat nodig?

• Inkomsten en uitgaven • Bezittingen en schulden

• Is de klant bereid om (een deel van) zijn initiële inleg te verliezen?

Indien ja: • Welk deel van zijn ini­tiële inleg?

• Welke kans op het niet behalen van zijn doelstelling is de klant bereid om te accep­ teren?

• Open vragen die inzicht geven in de kennis en ervaring van de klant • Opleiding • Beroep

14

18

5.1

De BO inventariseert

Doelstelling en horizon Naar aanleiding van wat de klant bij de kennismaking verteld heeft over zijn doelstelling(en) vraagt de beleggingsonderneming hier tijdens de beeldvorming verder op door. Vragen die van belang zijn om te stellen zijn in elk geval: • Waarvoor wil de klant vermogen opbouwen?

• Heeft de klant nog andere doelstellingen waar rekening mee moet worden gehouden? Bijvoorbeeld vervroegd pensioen, eigen zaak of minder werken.

• Hoe belangrijk is de doelstelling voor de klant?

• Hoeveel ruimte zit er in de doelstelling?

• Wat is de waarschijnlijkheid dat de doelstelling in de toekomst nog wordt aangepast?

• Hoeveel vermogen wil de klant voor deze doelstelling opbouwen?

• Hoe lang wil de klant de beleggingen aanhouden?

Dit sluit aan bij de wettelijke verplichting voor beleggingsondernemingen om informatie in te winnen over de beleggingsdoelstelling van de klant en de duur van de periode waarin de klant de beleggingen wenst aan te houden14.

Naarmate de vermogensopbouw voor de financiële positie van de klant grotere gevolgen heeft, is het noodzakelijk om specifieker te weten wat de doelstelling en horizon van de klant zijn. Als de doelstelling te maken heeft met bijvoorbeeld het aflossen van een hypotheek of het genereren van noodzakelijk (pensioen)inkomen, dan wil de beleggingsonderneming exact weten hoe hoog het doelvermogen is en de beleggingsduur. Als de doelstelling bijvoorbeeld het laten groeien van een vermogen is zonder een specifiek doel, dan luistert het minder nauw en kan bij­ voorbeeld worden gewerkt met bandbreedtes.

Financiële positie Net als bij de doelstelling en horizon van de klant, is zijn financiële positie tijdens de kennismaking al aan de orde geweest. Informatie over salaris, hypotheek en aanwezig vermogen geven de beleggingsonderneming een eerste globale indruk met wat voor klant hij te maken heeft. Daar moet de beleggingsonderneming nu op gaan doorvragen.

Welke doelstelling de klant ook heeft, het is altijd van belang dat de beleggings­ onderneming bij het inventariseren van de financiële positie van de klant de bezittingen, schulden, inkomsten en uitgaven van de klant weet.

• Bij bezittingen en schulden gaat het om zaken als de saldi op bank- en 14 Artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, Wft; artikel 80a, eerste lid, onderdeel a en tweede lid, BGfo.

19

15

effectenrekeningen, eigenwoningbezit, ondernemingsgebonden vermogen, de hypotheek, opgebouwde pensioenreserves, en consumptief krediet • Bij inkomsten en uitgaven gaat het om bron en omvang van periodieke in­komsten en eventuele andere financiële verplichtingen.

Deze informatie is noodzakelijk om te kunnen bepalen in hoeverre de klant financiële ruimte heeft om vermogen op te bouwen. Bij sommige klanten van beleggingsondernemingen zal het overigens evident zijn dat die ruimte er is.

De informatie is ook noodzakelijk om te berekenen hoe afhankelijk de klant is van het op te bouwen vermogen.

De financiële positie van de klant is bij advisering over vermogensopbouw één van de belangrijkste zaken om rekening mee te houden. De klant moet immers wel in de mogelijkheid zijn om vermogen op te bouwen. Inzicht in het netto besteedbaar inkomen, en de ontwikkeling daarvan, is daarom onontbeerlijk.

Hoe groter de impact van het advies op de financiële positie van de klant, hoe uitgebreider de adviseur de financiële positie van de klant in kaart dient te brengen.

Het is daarom ook van belang om gebeurtenissen die de financiële positie van de klant kunnen beïnvloeden in kaart te brengen die relevant zijn voor de doel­stelling waarvoor vermogen moet worden opgebouwd. Bijvoorbeeld het te verwachten toekomstige (pensioen)inkomen van de klant of het inkomen en vermogen als de klant eerder stopt met werken. De gevolgen van deze gebeurtenissen kunnen de risicobereidheid van de klant beïnvloeden, omdat de klant het op te bouwen ver­ mogen bijvoorbeeld harder of eerder nodig heeft. Misschien is de klant genood­ zaakt om eerder vermogen te onttrekken.

Dit sluit aan bij de wettelijke verplichting voor beleggingsondernemingen om informatie in te winnen over de financiële positie van de klant, waaronder de bron en omvang van periodieke inkomsten, het vermogen en de financiële ver­ plichtingen van de klant15.

Risicobereidheid De risicobereidheid van een klant kent twee dimensies: • Financiële risicobereidheid is de mate waarin de klant risico kan of mag lopen, en heeft te maken met zijn financiële positie. Een andere term hiervoor is draagkracht.

• Mentale risicobereidheid heeft betrekking op het risico dat de klant bereid is te lopen. Een andere term hiervoor is zijn risicohouding.

15 Artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, Wft; artikel 80a eerste lid, onderdeel b en derde lid, BGfo.

20

16

Beide dimensies zijn belangrijke factoren om rekening mee te houden bij het ad­ vies. Het risico van de dienst mag nooit groter zijn dan de klant financieel gezien kan dragen, en ook niet groter dan het risico waar de klant zich nog prettig bij voelt.

De beleggingsonderneming kan de draagkracht berekenen aan de hand van de geïnventariseerde informatie over de financiële positie van de klant.

Het inventariseren van de risicohouding van een klant is niet eenvoudig. Recht­ streeks vragen (‘Hoe risicobereid bent u?’) heeft geen zin, want het antwoord zegt weinig. Veel klanten hebben daar zelf (nog) geen goed beeld van. Toch zijn er drie elementen die samenhangen met de risicohouding die niet in de beeldvorming mogen ontbreken.

1 - Is de klant bereid een deel van zijn initiële inleg te verliezen?

Het eerste element is antwoord van de klant op de vraag of het voor hem accep­ tabel is dat hij aan het einde van zijn horizon een doelvermogen heeft dat lager is dan zijn initiële inleg. Als het gezien de financiële positie van de klant belangrijk is dat zijn vermogen behouden blijft, resteren voornamelijk sparen en sommige garantieproducten als mogelijkheid16.

Het antwoord op dit eerste element is bepalend voor de rest van het advies­traject, want als het voor de klant onacceptabel is om geld te verliezen zal de beleggings­ onderneming geen geschikte dienst kunnen leveren. Hierbij is de vraag welk gedeelte van zijn inleg hij hooguit zou mogen of willen kwijtraken nog niet aan de orde; dit is het tweede element.

2 - Zo ja, welk deel van zijn initiële inleg is de klant bereid te verliezen?

Het tweede element is antwoord op de vraag of de klant bereid is om minder vermogen op te bouwen dan wat hij zich eigenlijk tot doel stelt. Oftewel wat voor de klant het absolute minimum is, de bodem, waaronder hij niet wil komen. Hier zal de beleggingsonderneming ook ingaan op de samenhang tussen rendement en risico.

3 - Welke kans op het niet behalen van de doelstelling is de klant bereid om te accepteren?

Het derde en laatste element is antwoord op de vraag welke kans op het niet halen van zijn doelstelling de klant nog acceptabel vindt. Bij de beantwoording hiervan zijn zowel de dimensie van houding als de dimensie van draagkracht van belang. De klant weet na de eerste en tweede stap dat hij risico loopt om zijn 16 O verigens laten de recente ontwikkelingen in de markt weer zien, dat ook sparen niet een onvoorwaardelijke garantie biedt.

21

17

doelstelling niet te halen of zelfs (een deel van) zijn inleg te verliezen. De vraag is nu hoe groot hij de kans op het niet behalen van de doelstelling maximaal wil laten zijn. Het beantwoorden hiervan vraagt doorgaans veel van de vaardigheden van de beleggingsonderneming. Vragen over kansen zijn moeilijk te doorgronden voor veel klanten.

Bij het inventariseren van de risicobereidheid speelt ook de tussentijdse be­weging van beleggingen een rol. Zeker als een klant (mogelijk) van plan is om tussentijds vermogen te onttrekken. De vraag is of de klant het risico kan en wil lopen, dat er tussentijds een (flinke) waardedaling optreedt. Heeft de klant de mogelijkheid om tussentijds bij te sturen? Maar ook: Kan de klant hiermee omgaan?

De tweede en derde vraag gaan er veelal over of de klant deze risico’s wil accep­ teren (risicohouding). Deze vragen staan nog los van de vraag of de klant deze risico’s kan accepteren, gegeven zijn financiële positie (draagkracht). Afhankelijk van de gevolgen van het advies voor de financiële positie van de klant, staat de adviseur meer of minder uitgebreid stil bij het uitvragen van de financiële risico­ bereidheid Dit sluit aan bij de wettelijke verplichting voor beleggingsondernemingen om informatie in te winnen over de risicobereidheid van de klant.17 Kennis en ervaring Het is voor de beleggingsonderneming van belang om een beeld te krijgen van de kennis van de klant over financiële diensten en instrumenten en zijn ervaring hiermee. Ook het opleidingsniveau en (vroegere) beroep van de klant zijn van belang.

Deze informatie helpt de beleggingsonderneming om de communicatie af te stemmen op de klant, bijvoorbeeld door meer of minder toe te lichten. De klant moet immers kunnen begrijpen welke risico’s er aan een oplossing of dienst zijn verbonden en wat dit voor consequenties heeft. Als een klant al ervaring heeft met financiële instrumenten, dan wil de beleggingsonderneming ook weten wat voor transacties, hoe vaak en wanneer de klant transacties heeft gedaan, en hoe groot deze waren.

De informatie over de kennis en ervaring van de klant is niet per definitie bedoeld om bijvoorbeeld klanten met geen of beperkte kennis van en ervaring met aan­ delen uit te sluiten van vermogensopbouw door te beleggen in aandelen.

Tenminste als de beleggingsonderneming aan een dergelijke klant voldoende dui­delijk kan maken wat de risico’s zijn van deze vorm van vermogensopbouw.

Dit zal lastiger zijn als sprake is van vermogensopbouw met zeer risicovolle en/of 17

Artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, Wft; artikel 80a, tweede lid, BGfo.

22

18

Wat is eigenlijk ‘gemiddeld’?

Bij uitleg van mogelijkheden en risico’s worden vaak statistische begrippen gebruikt. De bekendste is het begrip ‘gemiddeld’, zoals in de zin ‘het gemiddelde rendement is 6%’.

Uit onderzoek blijkt dat veel consumenten het idee hebben dat ‘gemiddeld’ betekent dat de kans op deze waarde het grootst is, of dat dit de meest waarschijnlijke uitkomst is. Daarmee wordt het gemiddelde verward met ‘modus’, maar dat is een veel minder vaak gebruikt begrip in het dagelijkse taal­gebruik.

Een ander begrip is standaarddeviatie. Dit is van belang bij het in kunnen schatten van risico’s bij (beleggings)beslissingen. Dit is voor veel mensen helemaal een ingewikkeld begrip.

De soms onjuiste toepassing van deze termen is voor de adviseur iets om zich bewust van te zijn en rekening mee te houden. Bijvoorbeeld door deze begrippen voorzichtig te gebruiken. Of, als de adviseur inschat dat de klant niet het juiste onder de begrippen verstaat, deze helemaal niet te gebruiken. complexe constructies. Of als de klant op basis van beleggingsadvies zelf zijn ver­ mogen gaat beheren. De mate van kennis en ervaring van de klant beïnvloedt de inhoud van de gesprekken tussen adviseur en klant dus wel, maar de uitkomst ervan niet noodzakelijkerwijs.

Kennis en ervaring zijn, net als risicobereidheid, moeilijker te achterhalen voor de beleggingsonderneming. Omdat ook hier rechtstreeks naar kennis vragen geen zin heeft (‘Hoeveel kennis van financiële instrumenten heeft u?’), want het antwoord zegt weinig. Daarnaast kan een klant ervan overtuigd zijn dat hij veel kennis in huis heeft over bijvoorbeeld beleggen, maar misschien heeft hij wel opvattingen die niet kloppen. Het is daarom raadzaam dat de beleggings­ onderneming open vragen stelt aan de klant en ook op basis van het gesprek en de vragen die een klant stelt zelf een beoordeling maakt van de kennis (en ervaring) van de klant.

Dit sluit aan bij de wettelijke verplichting voor beleggingsondernemingen om informatie in te winnen over de kennis en ervaring van de klant, waaronder het soort beleggingsdiensten en financiële instrumenten waarmee de klant ver­ trouwd is, de aard, het volume, de frequentie en de periode van eventuele trans­ acties in financiële instrumenten en de opleiding en het (vroegere) beroep van de klant.18

19 18 Artikel 4:23, eerste lid, Wft; artikel 80a, eerste lid, onderdeel c, BGfo; artikel 80c BGfo.

23

5.2

De BO controleert, informeert en prioriteert

Klanten hebben als ze bij een beleggingsonderneming binnenkomen al ideeën over bepaalde financiële instrumenten en de risico’s van beleggen. Soms zijn dit hun eigen meningen op basis van ervaring, maar vaak wordt die mening ook ge­ vormd door het sociale netwerk van een klant. Het is belangrijk voor de beleg­ gingsonderneming om tijdens de beeldvorming die informatie eruit te filteren.

Dit geldt soms ook voor de ideeën van klanten over hun financiële positie.

Controleren gaat over het doorvragen, en nagaan of de klant zijn ideeën baseert op de juiste veronderstellingen. Daarbij informeert de beleggingsonderneming ook, door uitleg te geven over (de risico’s van) financiële instrumenten. Het kan vervolgens best voorkomen dat een klant bijvoorbeeld in eerste instantie risico­ mijdend is, maar na de uitleg van de beleggingsonderneming best meer risico durft te lopen. Andersom kan het natuurlijk ook dat een klant de risico’s van beleggen in eerste instantie bagatelliseert, maar na de uitleg van de beleggings­ onderneming toch minder hard van stapel wil lopen.

Het doorvragen is belangrijker naarmate de vermogensopbouw voor de finan­ ciële positie van de klant grotere gevolgen heeft. Doorvragen is minder nood­ zakelijk als de gevolgen van de vermogensopbouw voor de financiële positie van de klant beperkt zijn. In twee gevallen is het echter altijd belangrijk: • Als de beleggingsonderneming het idee heeft niet alles te horen te krijgen wat wel van belang zou kunnen zijn voor het vinden van een geschikte oplos­ sing. Het gaat dan niet altijd om onwil van de klant. Het kan ook dat de klant er bijvoorbeeld simpelweg niet aan denkt dat bepaalde informatie belangrijk is; • Bij tegenstrijdigheden in de antwoorden van de klant. Het geven van een advies over een geschikte dienst is niet mogelijk als er tegenstrijdigheden bestaan in het klantbeeld. Tijdens de beeldvorming kan er conflicterende informatie naar boven komen als het gaat om de doelstellingen, financiële positie en risicobereidheid van de klant. De klant zal keuzes moeten maken.

De beleggingsonderneming zal de klant daar in dit geval bij helpen door de klant te informeren over spanningen in zijn doelstellingen en de samenhang tussen risico, doelstelling (rendement) en de financiële positie (het te storten vermogen) van de klant. De beleggingsonderneming zal de klant confronteren met consequenties van mogelijke keuzes bij verschillende financiële risico’s voor en scenario’s in de opbouw van zijn vermogen. Op basis daarvan kan de klant samen met de beleggingsonderneming prioriteiten aanbrengen in zijn doelstellingen, risicobereidheid en financiële positie, voor zover mogelijk.

20

24

Dit sluit aan bij de wettelijke verplichting van beleggingsondernemingen om in­ formatie in te winnen over de klant, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor het beheren van het individuele vermogen.

De toelichting stelt dat de mate waarin informatie wordt ingewonnen, zal af­ hangen van de complexiteit van het product of de dienst waarover advies wordt gegeven. Beleggen geldt als een complex product, met als gevolg dat verder­ gaande informatie noodzakelijk is19. Logischerwijs is de diepgang van de informatie tevens afhankelijk van de mate waarin de vermogensopbouw gevolgen heeft voor de financiële positie van de klant.

5.3

De BO stelt een klantbeeld op

De beleggingsonderneming wil uiteindelijk de risicorendementverhouding bepalen waarmee zij rekening moet houden in haar dienstverlening en die aan­ sluit bij de financiële positie, draagkracht, risicohouding, doelstelling en horizon van de klant.

Veel beleggingsondernemingen drukken de risicorendementverhouding uit als risicoprofiel in termen van ‘offensief’, ‘defensief’, ‘neutraal’. Het voordeel van deze termen is dat deze voor een klant een bepaalde ‘maat’ aangeven en de termen tussen klant en beleggingsonderneming gemakkelijker communiceren dan een risicorendementverhouding in percentages. Het grote nadeel hiervan is dat zowel klanten als beleggingsondernemingen verschillende ideeën hebben bij de termen en ze ook niet eenduidig in de markt worden gehanteerd. Zie ook het kader.

Standaard risicoprofielen De AFM is van mening dat een standaard indeling van risicorendementverhoudingen die door de hele markt wordt gebruikt zal bijdragen aan zorgvuldig adviseren.

De AFM heeft dan ook een standaard indeling van profielnamen (labels voor de mate van risico) ontwik­ keld die is gekoppeld aan vaste bandbreedtes van een risicomaat, de standaarddeviatie (als indicator voor volatiliteit). Adviseurs, aanbieders van beleggingsproducten en ontwikkelaars van modelportefeuilles kunnen deze gebruiken. Dit komt de vergelijkbaarheid van adviezen en producten en portefeuilles onder­ ling ten goede. De standaard indeling van profielnamen is eind november 2009 ter consul­tatie voor­gelegd aan de markt.

21 19

Artikel 4:23, eerste lid, Wft, inclusief de toelichting op dit artikel.

25

5.4

Hulpmiddelen in de beeldvormingsfase

Het gebruik van vragenlijsten Voor het inventariseren van de risicobereidheid, kennis, ervaring, doelstelling en financiële positie maken veel beleggingsondernemingen gebruik van statische vragenlijsten. Vaak worden de uitkomsten van de vragenlijst meteen gekoppeld aan risicoprofielen en/of beleggingsfondsen of modelportefeuilles.

Dergelijke vragenlijsten kunnen door beleggingsondernemingen alleen worden gebruikt als hulpmiddel om ervoor te zorgen dat zij alle benodigde informatie inventariseert. Een gesprek tussen de adviseur en de klant mag niet ontbreken, omdat: • het alleen invullen van een vragenlijst kan leiden tot een mechanische invul­ oefening, waarbij onvoldoende aandacht aan de antwoorden van de klant wordt besteed en de achterliggende informatie; • door de weging die aan de antwoorden wordt gehangen tegenstrijdige ant­ woorden kunnen worden ‘geneutraliseerd’, in plaats van dat de beleggings­ onderneming met de klant bespreekt waardoor die tegenstrijdige antwoor­ den ontstaan; • de antwoorden op de vragen te algemeen zijn en onvoldoende de specifieke situatie van de klant naar voren brengen; • er voorbij wordt gegaan aan de mogelijkheid dat antwoorden kunnen veranderen tijdens het verdere proces, als gevolg van nieuwe of gewijzigde inzichten van de klant.

Goede vragenlijsten kunnen in een gesprek wel bij wijze van checklist fungeren.

Hierbij staat de beleggingsonderneming stil bij de vragen en antwoorden van de klant, en worden tegenstrijdige antwoorden uitgebreid besproken. Het zijn juist ook de uitkomsten van het gesprek die het beste een beeld geven van de klant en niet de standaard antwoorden van de vragenlijst. Het is dan ook raadzaam om juist het gesprek vast te leggen en te bewaren in het klantdossier.

De AFM kan zich voorstellen dat vragenlijsten op zichzelf kunnen worden gebruikt in die gevallen waarbij de vermogensopbouw van de klant weinig tot geen invloed heeft op de financiële positie van een klant. Het gaat dan wel om zoge­ naamde dynamische vragenlijsten waarbij rekening wordt gehouden met de ant­ woorden van de klant door op basis hiervan wel of geen vervolgvragen te stellen en soms ‘dieper’ op onderwerpen in te gaan. De AFM komt dergelijke lijsten in de praktijk nog niet of nauwelijks tegen.

Het gebruik van illustraties Om de risicohouding van de klant te bepalen kan een beleggingsonderneming de mogelijke ontwikkelingen van vermogensopbouw bespreken door berekeningen te maken met verschillende gemiddelde rendementen. De AFM ziet graag dat een

26

22

beleggingsonderneming in het gesprek met de klant gebruik maakt van software, waarbij aan de hand van illustraties de risicohouding van de klant kan worden besproken.

De software maakt het mogelijk scenario’s te laten zien van: • Mogelijke ontwikkelingen van de vermogensopbouw bij verschillende vormen van beleggen, • Gevolgen van eventuele financiële risico’s zoals pensioen of overlijden op de financiële positie van de klant (als de financiële positie van de klant en zijn doelstelling verder doorrekenen noodzakelijk maken), en • Mogelijke ontwikkelingen van de markt, zoals in de onderstaande illustratie.

Hiervoor zijn verschillende softwarepakketten beschikbaar in de markt.

Aan de hand van een illustratie kan de beleggingsonderneming de klant meer bewust maken van de mogelijke uitkomsten van zijn vermogensopbouw bij ver­ schillende samenstellingen van de beleggingen. De klant kan zien dat hoe groter de kans op een hoger doelvermogen dan verwacht, hoe groter de kans ook is op een veel lager doelvermogen dan verwacht. Hij krijgt zo inzicht in de mogelijke afwijkingen naar boven en naar beneden van het doelvermogen. De klant kan bij­ voorbeeld ook zien hoe groot de kans is op het behouden van zijn inleg.

Het bekijken van verschillende scenario’s helpt de beleggingsonderneming en de klant bij het bepalen van de risicohouding van de klant. Het geeft inzicht in de ondergrens van de klant voor het risico: het scenario dat voor de klant niet meer aanvaardbaar is. Uiteindelijk geeft het ook inzicht in het scenario waar de klant zich het prettigst bij voelt gezien zijn kennis, ervaring, risicohouding, doelstelling en financiële positie. Met dit scenario kan de beleggingsonderneming aan de slag.

Mogelijke waardeontwikkeling van uw vermogen

€ 3.500

€ 3.000

€ 2.500

€ 2.000

€ 1.500

Doelvermogen:

€ 1.000

€ 500

€

0 jul 2007

jul 2008

jul 2009

Goede markt (€ 2.511)

jul 2010

jul 2011

jul 2012

jul 2013

Normale markt (€ 1.467)

27

jul 2014

jul 2015

jul 2016

Slechte markt (€ 921)

jul 2017 23

6 OPLOSSING Uit de vorige fase is een klantbeeld naar voren gekomen inclusief een risico­ Kennismaking

rendementverhouding ofwel risicoprofiel. In deze fase beoordeelt de beleggings­ onderneming het klantbeeld om te komen tot geschikte dienstverlening.

Randvoorwaarden

6.1 Beeldvorming

De BO beoordeelt het klantbeeld

De beleggingsonderneming beoordeelt het klantbeeld dat zij heeft gekregen van de klant en maakt daarbij in ieder geval de onderstaande afwegingen.

• Wil of kan (gezien zijn kennis en ervaring) de klant niet beleggen in bepaalde financiële instrumenten? Het is van belang dat de beleggingsonderneming

Oplossing

dit goed vastlegt en hier rekening mee houdt.

• Wil de klant zijn beleggingen een bepaalde tijd laten staan of op een bepaald moment periodiek vermogen onttrekken?

Nazorg

Afhankelijk van de (vormen van) dienstverlening die de beleggingsonderneming biedt maakt de beleggingsonderneming de afweging tussen beleggingsadvies en vermogensbeheer. Factoren die hierbij mee kunnen spelen zijn bijvoorbeeld de kennis en ervaring van de klant (is het verstandig om de klant zelf te laten beleg­ gen), de inhoud van een eventuele bestaande portefeuille of de wensen van de klant om wel of niet zelf te beleggen. De beoordeling van de beleggings­onder­ neming weegt hierbij het zwaarst.

Het kan soms ook voorkomen dat uit de beeldvorming uiteindelijk toch blijkt dat een klant eigenlijk geen ‘belegger’ is, omdat hij erg risicomijdend is en/of hij gezien zijn financiële positie eigenlijk geen risico kan lopen. Een zeer defensieve beleggingsstrategie zou geschikt kunnen zijn, maar de beleggingsonderneming dient, het klantbelang centraal stellend, zich er wel van te vergewissen dat de (beperkte) risico’s en de mogelijke baten nog steeds opwegen tegen de relatief zekere spaaroplossing.

Dit sluit aan bij de wettelijke verplichting van beleggingsondernemingen om het beheren van een individueel vermogen mede te baseren op de kennis, ervaring, risicobereidheid, doelstelling en financiële positie van de klant20.

6.2 De BO vertaalt het klantbeeld naar een geschikte beleggings­ portefeuille De beleggingsonderneming zal op basis van het risicoprofiel van de klant straks beleggingsbeslissingen moeten nemen die qua risico passen bij het klantprofiel van de klant. Deze beleggingsbeslissingen zijn een vertaling van de asset 24

20 Artikel 4:23 eerste lid, Wft.

28

allocation, de verdeling van het vermogen in beleggingscategorieën. De vraag is nu welke verdeling geschikt is voor de klant en hoe de portefeuille efficiënt kan worden ingevuld? Een geschikte beleggingsportefeuille opbouwen is een vak op zich.

De AFM wil en kan niet voorschrijven welke samenstelling past bij een gegeven risicorendementverhouding. De beleggingsstrategie en het beleid van een beleggings­onderneming bepalen de samenstelling van een portefeuille die geschikt is om zoveel mogelijk rendement te behalen binnen het risicoprofiel van de klant. Hieronder wordt op een aantal beslissingen in dat proces wel ingegaan.

Beleggingsmix Welk deel van het vermogen wordt belegd in welke beleggingscategorieën als aan­delen, obligaties, vastgoed, liquide middelen, derivaten en grondstoffen?

De samenstelling van de beleggingsportefeuille is van zeer grote invloed op het uiteindelijke rendement en risico voor de klant.

Beleggingsondernemingen drukken de samenstelling van de geschikte porte­ feuille vaak uit in bandbreedtes per categorie (bijvoorbeeld 15% tot 30% aan­ delen), die verschillen afhankelijk van de risicorendementverhouding. Het is daar­ bij belangrijk de beleggingscategorieën niet op een te hoog niveau te definiëren.

Binnen de categorie obligaties bijvoorbeeld vallen staatsobligaties en bedrijfs­ obligaties, die onderling behoorlijk verschillen in risico. Het heeft dan ook de voorkeur om de bandbreedtes op dit niveau dieper vast te stellen. Zorgvuldig ad­ viseren over vermogensopbouw betekent dat de beleggingsonderneming toont hoe de samenstelling van de beleggingsmix invulling geeft aan het risicoprofiel van de klant.

Beleggingsstrategie Welke beleggingsstrategie wordt gehanteerd om zoveel mogelijk rendement te halen binnen het risicoprofiel van de klant? Er zijn veel verschillende beleggings­ strategieën. Een belangrijke keuze is die tussen actief beleggen en passief beleg­ gen. De vraag die de beleggingsonderneming zich daarbij stelt is of zij denkt dat een fonds(manager) of portefeuillemanager de markt kan verslaan. Als de beleggings­onderneming van mening is dat dat het geval is, en dit past bij het klantbeeld, dan is actief beleggen interessant. Anders is passief beleggen logisch.

Natuurlijk is een mix ook mogelijk.

Een advies om (voor een deel van de portefeuille) in een actief gemanaged fonds te stappen, moet zorgvuldig worden gemotiveerd. Een motivering als 'de onder­ zoeksafdeling heeft de beste actieve fondsmanagers zorgvuldig geselecteerd’ is onvoldoende, omdat het immers blijkt dat in slechts weinig gevallen de actief

29

25

gemanagede fondsen het beter doen. (zie ook het kader) Beleggings­onder­ nemingen doen er goed aan aanbieders om kostenefficiënte alternatieven te vragen.

Actief versus passief gemanagede beleggingsfondsen In de Nederlandse markt worden vrijwel alleen maar actief gemanagede fondsen actief aangeboden en geadviseerd. Dit is opvallend, maar wel te verklaren. Professionele fondsmanagers denken dat juist zij in staat zijn de markt te verslaan. Een andere verklaring is de hogere marge die met actief gemanagede fondsen verdiend kan worden. Actief gemanagede fondsen hebben een jaarlijks kostenniveau dat al snel 1%-punt (100 basispunten) hoger is dan dat van passieve fondsen (de kosten van actief gemanagede fondsen liggen typisch rond de 150 basispunten, die van passieve fondsen rond de 30-40 basispunten, bron: VEB).

Het standaard aanbieden en adviseren van actief gemanagede fondsen is toch opvallend, aangezien dit niet in het belang van de klant lijkt te zijn. Wetenschappelijk onderzoek naar de prestaties van beleg­ gingsfondsen laat keer op keer zien dat actief gemanagede fondsen het vaak niet beter doen dan pas­ sieve fondsen. De prestatie van de meeste actieve beleggingsfondsen blijft in verreweg de meeste ge­ vallen achter indien de kosten en het beleggingsrisico worden meegerekend. Passieve beleggings­fondsen, zoals index trackers, doen het dus veelal minimaal even goed en vaak beter (zie voor onderzoek en een literatuuroverzicht bijvoorbeeld L. Barras, O. Scaillet en R.Wermers, 2009, False discoveries in mutual fund performance: measuring luck in estimated alphas. Swiss finance institute research paper 8-18).

Een andere strategische beleggingskeuze is de wijze waarop het risico wordt beheerst binnen de portefeuille. Een goede spreiding is belangrijk. Het is ook mogelijk om het risico voor de klant te beheersen door op een bepaald moment in de toekomst een bepaald minimum vermogen of minimumrendement te garan­ deren voor een deel van het vermogen. Bijvoorbeeld door structured products, die een garantie of bescherming van (een deel van) het vermogen kunnen bieden op een bepaalde datum. Een belangrijke vraag die hierbij wel speelt is wat de meer­ waarde is van de toevoeging van structured products in de portefeuille. Verbetert hierdoor het risicoprofiel van de portefeuille? En wegen de kosten (lager rende­ ment) op tegen de meerwaarde? Ditzelfde geldt voor de toevoeging van bijvoor­ beeld hedgefondsen. Hoe beïnvloeden deze fondsen het totale rendement en risicoprofiel van de portefeuille? Zorgvuldig advies betekent dat de adviseur beargumenteert hoe opname van de hedgefondsen of gestructureerde produc­ ten de beleggingsportefeuille verbetert. Het slechts benoemen dat hierdoor de spreiding van het beleggingsrisico verbetert is daarbij onvoldoende.

Bestanddelen van de beleggingsportefeuille Een beleggingsportefeuille kan opgebouwd worden door direct in aandelen, obligaties etc. te beleggen of via beleggingsfondsen. De keuze hangt vooral af van de omvang van de beleggingsportefeuille. Beleggingsfondsen kunnen het bij­

30

26

voorbeeld bij een kleine beleggingsportefeuille mogelijk maken om een betere spreiding aan te brengen. Belangrijk bij de keuze zijn de kosten, de beleggings­ strategie en de wensen van de klant. De uiteindelijke keuze moet verantwoord zijn in termen van passendheid en kostenefficiëntie.

6.3 De BO licht de overwegingen en consequenties toe en legt dit vast De beleggingsondernemingen licht haar overwegingen voor het advies toe door aan te geven hoe zij het klantbeeld heeft beoordeeld en hoe het advies daarop aansluit. De kenmerken, kosten en risico’s van de dienst worden daarbij nog een keer op een rijtje gezet. De beleggingsonderneming licht niet alleen toe dat er risico’s zijn, maar vooral ook wat dit betekent voor de klant, wat de consequenties zijn.

De beleggingsonderneming legt het klantbeeld, de beoordeling en de kenmerken, kosten en risico’s van het advies vast en geeft het mee aan de klant. De vast­ legging is vooral van belang om tijdens de dienstverlening naar terug te kunnen grijpen in bijvoorbeeld periodieke gesprekken met de klant en om de vermogens­ opbouw aan te toetsen.

Een deel van de informatie is vaak al opgenomen in de (beleggings)advies­ overeenkomst of vermogensbeheerovereenkomst die de klant tekent als hij zich kan vinden in de door de beleggingsonderneming voorgestelde oplossing.

Dit sluit aan bij de wettelijke verplichting van beleggingsondernemingen om ge­ gevens bij te houden met betrekking tot de overeenkomst21. Deze gegevens op zichzelf bieden vaak onvoldoende informatie om de geschiktheid van de dienst en de overwegingen te beoordelen voor klanten en beleggings­ondernemingen.

Logischerwijs geeft een weergave van het gesprek een completer beeld.

27 21

Artikel 35, derde en vijfde lid, BGfo.

31

7 NAZORG De doelstelling, financiële positie en/of risicohouding van de klant kunnen (door Kennismaking

de jaren heen) veranderen. Tegenvallende beleggingsresultaten kunnen de doel­ stelling van de klant in gevaar brengen. Het is dan ook belangrijk om na het sluiten van een overeenkomst voor de dienstverlening de klant blijvend te helpen

Randvoorwaarden

bij het realiseren van zijn doelstellingen door de vermogensopbouw te monitoren Beeldvorming

en regelmatig de haalbaarheid van de doelstelling te evalueren. Het betekent ook dat er regelmatig contact wordt gezocht met de klant om te verifiëren of zijn doelstellingen en situatie nog ongewijzigd zijn. Bij beleggingsondernemingen is een dergelijke nazorg al onderdeel van de reguliere dienstverlening, of er nu

Oplossing

sprake is van vermogensbeheer of beleggingsadvies.

Het belang van deze nazorg is in de visie van de AFM groot. De gedachte hier­ achter is, dat niet alleen een goede initieel advies, maar juist ook voldoende op­

Nazorg

volging daarna teleurstelling (met eventuele bijbehorende claims) en/of financiële ellende bij veel klanten kan voorkomen of beperken. Nazorg maakt het immers mogelijk om tijdig in te grijpen als dat nodig is.

7.1

De BO geeft de nazorg die is afgesproken en nodig is

De beleggingsonderneming zal altijd met de klant bespreken dat het wenselijk is om bij veranderingen in de doelstellingen, financiële positie of risicobereidheid van de klant, oftewel in de ingrediënten die ten grondslag liggen aan de dienst­ verlening, contact op te nemen. Het is uiteindelijk de verantwoordelijkheid van de klant om dit dan ook te doen, maar de beleggingsonderneming zal ook af­spraken maken over periodiek contact met de klant om de dienstverlening en het klantbeeld te evalueren.

Om deze nazorg efficiënt te laten verlopen is het goed als de beleggings­onder­ neming kan terugvallen op een uitgebreide vastlegging van het eerste gesprek of de eerste gesprekken rondom het aangaan van de relatie.

Dit sluit aan bij de wettelijke verplichting van beleggingsondernemingen om de klant minimaal elk half jaar een overzicht te geven van de vermogensbeheer­ activiteiten22. De AFM ziet dat beleggingsondernemingen in de praktijk dit moment ook aangrijpen om met de klant in gesprek te gaan, en juicht deze initia­ tieven toe.

28 22

Artikel 70, eerste, derde en vierde lid, BGfo en artikel 71 BGfo.

32

Autoriteit Financiële Markten T 020 797 2000 | F 020 797 3800 Postbus 11723 | 1001 GS Amsterdam www.afm.nl

De tekst in dit document is met zorg samengesteld en is informatief van aard. U kunt er geen rechten aan ontlenen. Door besluiten op nationaal en internationaal niveau is het mogelijk dat de tekst niet langer actueel is wanneer u deze leest. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) is niet aansprakelijk voor de eventuele gevolgen – zoals bijvoorbeeld geleden verlies of gederfde winst – ontstaan door acties ondernomen naar aanleiding van deze brochure.

Amsterdam, december 2009

33

Gedragscode Hypothecaire Financieringen 1. Begrippen In deze Gedragscode wordt verstaan onder: Hypothecaire financiering: Een financiering aan een consument voor de verwerving, verbouwing of herfinanciering van een voor eigen bewoning bestemd in ĂŠĂŠn van de Europese landen gelegen registergoed, tot zekerheid voor de terugbetaling waarvan een hypotheek op dat registergoed is of wordt gevestigd.

Leencapaciteit Het bedrag aan hypothecaire financieringen dat de hypothecair financier maximaal aan de consument mag verstrekken op grond van de bepalingen van de Gedragscode.

Toetsrente De rente die de hypothecair financier op grond van deze Gedragscode dient te hanteren bij het bepalen van de leencapaciteit van de consument.

Juridische looptijd: De periode waarvoor een overeenkomst, waarbij een hypothecaire financiering is verstrekt, is gesloten.

Economische looptijd: De periode, waarin een hypothecaire financiering volgens het bij de verstrekking overeengekomen aflossingsschema geheel afgelost zou zijn, ongeacht de juridische looptijd.

Hypothecair financier: Een geldgever, die bedrijfsmatig hypothecaire financieringen verstrekt en die toegetreden is tot de overeenkomst zelfregulering hypothecaire financieringen.

Consument: Een natuurlijk persoon die anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt.

Actuele rente: De rente die een hypothecair financier volgens de met de consument gesloten overeenkomst inzake een hypothecaire financiering hanteert bij het berekenen van een vergoeding ingeval van een extra of algehele vervroegde aflossing.

Contactorgaan Hypothecair Financiers: Het Contactorgaan Hypothecair Financiers, gevestigd te Amsterdam.

Hypotheekbemiddelaar:

34

Een natuurlijk persoon, niet in dienst bij een hypothecair financier, of een rechtspersoon die als tussenpersoon werkzaamheden verricht gericht op het totstandbrengen van hypothecaire financieringen.

Gedragscode: De Gedragscode Hypothecaire Financieringen.

35

Voorlichtingsbrochure: Een brochure die vastgesteld wordt door het Contactorgaan Hypothecair Financiers.

Europees Gestandaardiseerd Informatieblad: Een informatieblad zoals vastgesteld bij de Europese overeenkomst over een vrijwillige gedragscode betreffende voorlichting in de precontractuele fase voor woningkrediet.

2.

Toepassingsgebied

De Gedragscode is van toepassing op iedere hypothecaire financiering, die door een hypothecair financier als standaardproduct aan consumenten in het openbaar wordt aangeboden en/of verstrekt.

3.

Voorlichting

De hypothecair financier zorgt er voor dat aan consumenten te verstrekken informatiemateriaal over hypothecaire financieringen helder en duidelijk is en dat daarin ten minste de volgende zaken worden opgenomen: 1. a. b. c. d.

e. f.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

een globale aanduiding van: financiĂŤle consequenties en kosten, die verbonden zijn aan of samenhangen met de verkrijging van een woning en van een hypothecaire financiering; fiscale gevolgen verbonden aan het kopen van een eigen woning en het verkrijgen van een hypothecaire financiering; de belangrijkste overheidsregelingen op het gebied van het verwerven van een eigen woning; door de hypothecair financier aangeboden financieringsvormen met een beknopte uitleg waaronder een beschrijving van de verschillende aflossingsvormen alsmede een beschrijving van de verschillen tussen producten met een vaste en producten met een variabele rente en de gevolgen daarvan voor de consument; een beschrijving van de soorten rente: vast, variabel en combinaties van beide; de zekerheidsvorm; de wijze waarop informatie is te verkrijgen over actuele nominale en effectieve rentepercentages; effectieve rentepercentages, indien nominale rentepercentages zijn vermeld; de kosten die de hypothecair financier in rekening brengt of kan brengen bij het verstrekken van de hypothecaire financiering; de wijze waarop algemene voorwaarden, die van toepassing zijn op de hypothecaire financiering, verkrijgbaar zijn; bijkomende verplichtingen, die aan een hypothecaire financiering zijn verbonden; de kosten verbonden aan een bouwfinanciering; de standaardverstrekkingsnormen met en zonder Nationale Hypotheek Garantie in relatie tot de waarde van het hypothecair te verbinden registergoed; de tijdstippen waarop rente en/of aflossingen betaald moeten worden; een eventuele vergoedingsregeling bij extra of vervroegde algehele aflossing; de mogelijkheden tot extra of vervroegde algehele vergoedingsvrije aflossing;

36

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

de tijdstippen waarop extra of vervroegde algehele aflossingen zonder renteverlies kunnen plaatsvinden, indien deze aflossingen niet uiterlijk per het eerstvolgende tijdstip van de overeengekomen periodieke betaling van rente en/of aflossing gevaluteerd worden; een globale uitleg van de vergoedingsregeling, indien bij extra of vervroegde algehele aflossing de vergoeding berekend wordt op basis van de contante waarde van het verschil tussen de door de consument verschuldigde rente en de actuele rente; de wijze waarop de Voorlichtingsbrochure verkrijgbaar is; de mogelijkheid voor de hypothecair financier om de hypothecaire financiering bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel aan te melden; de verplichting voor de hypothecair financier om eventuele betalingsachterstanden bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel te melden; de eventuele verplichting het registergoed te laten taxeren en, indien van toepassing, door wie deze taxatie uitgevoerd moet worden; naam en adres van de hypothecair financier en, indien van toepassing, naam en adres van de hypotheekbemiddelaar; dat hij de Gedragscode onderschrijft en bij welke vestiging van de hypothecair financier de Gedragscode verkrijgbaar is.

De hiervoor onder 2 tot en met 19 vermelde informatie zal in ĂŠĂŠn document opgenomen worden. Indien in een advertentie of een soortgelijke publicitaire uiting van een hypothecair financier nominale rentepercentages zijn vermeld, dienen ook de effectieve rentepercentages vermeld te zijn.

4.

Hypotheeklastenberekening

De hypothecair financier of de hypotheekbemiddelaar zal, al dan niet in het Europees Gestandaardiseerd Informatieblad, de consument in verband met de aanvraag van een hypothecaire financiering een hypotheeklastenberekening ter hand stellen. Indien een hypotheekbemiddelaar geen hypotheeklastenberekening ter beschikking stelt, zal de hypothecair financier op verzoek van de consument hiervoor zorgdragen.

De hypotheeklastenberekening bevat, voor zover van toepassing, ten minste de volgende elementen: - te betalen rente - te betalen aflossing - premie te verpanden levensverzekering* - eigenwoningforfait** - erfpachtcanon** - verplichte stortingen ten behoeve van te verpanden beleggingen * Indien de hypothecair financier gevraagd wordt een hypotheeklastenberekening te maken, wordt (worden) de premie(s) van de te verpanden levensverzekering(en) alleen in de berekening betrokken indien de consument de gegevens aanlevert.

37

** Deze gegevens worden alleen in de berekening betrokken indien de consument de gegevens aanlevert.

5.

Offertes

In een offerte dan wel in (een) daarbij gevoegde bijlage(n) zal de hypothecair financier minimaal de volgende zaken opnemen: 1. het bedrag van de hypothecaire financiering; 2. de juridische en economische looptijd van de hypothecaire financiering; 3. de tijdstippen waarop periodieke rente en/of aflossing en/of premie betaald moeten worden; 4. het rentetype; 5. het nominale rentepercentage per jaar; 6. het effectieve rentepercentage per jaar; 7. de aflossingsvorm; 8. een opgave van het te betalen bedrag aan aflossing of annu誰teit per betalingstijdstip of een indicatie daarvan, indien een exacte opgave niet mogelijk is; 9. een eventuele vergoedingsregeling bij extra of vervroegde algehele aflossing; 10. mogelijkheden tot extra of vervroegde algehele vergoedingsvrije aflossing; 11. de tijdstippen waarop extra of vervroegde algehele aflossingen zonder renteverlies kunnen plaatsvinden, indien deze aflossingen niet uiterlijk per het eerstvolgende tijdstip van de overeengekomen periodieke betaling van rente en/of aflossing gevaluteerd worden; 12. de kosten die de hypothecair financier in rekening brengt bij het verstrekken van de hypothecaire financiering en gedurende de economische looptijd. De kosten bij verstrekking moeten zijn uitgedrukt in een percentage van het bedrag van de hypothecaire financiering; 13. de geldigheidsduur van de offerte; 14. het beschikbaar zijn van een hypotheeklastenberekening bij de hypothecair financier of de hypotheekbemiddelaar en de plicht van de hypothecair financier op verzoek van de consument een dergelijke berekening te verschaffen als de hypotheekbemiddelaar die niet verstrekt; 15. de vergoeding die de hypothecair financier vraagt voor het niet nakomen door een consument van een geaccepteerde offerte; 16. de datum, waarop uiterlijk de hypotheekakte gepasseerd moet zijn;

en voor zover van toepassing ook de volgende zaken: 17. bijkomende verplichtingen en de kosten daarvan en/of tarieven daarvoor; 18. de kosten verbonden aan een bouwfinanciering; 19. eventuele voorbehouden en/of bijzondere bedingen.

De hypothecair financier zal uiterlijk bij het uitbrengen van een offerte tevens algemene voorwaarden die van toepassing zullen zijn op die hypothecaire financiering alsmede een op de consument toegesneden Europees Gestandaardiseerd Informatieblad (EGI), meezenden. Het EGI kan ook in de offerte zijn ge誰ntegreerd.

38

6.

Leencapaciteit

1 De hypothecair financier zal iedere aanvraag van een consument voor een hypothecaire financiering individueel beoordelen op basis van de financiĂŤle positie en de moraliteit van de consument en de waarde van de aangeboden zekerheden, waaronder het registergoed dat als zekerheid voor de terugbetaling van de hypothecaire financiering is of wordt verbonden.

2 De hypothecair financier zal bij het bepalen van de leencapaciteit van een consument die een hypothecaire financiering aanvraagt rekening houden met huidige vaste en bestendige inkomsten, alsmede met toekomstige vrij voor de consument beschikbare inkomsten uit vermogen indien die redelijkerwijs te verwachten zijn. Onder vrij voor de consument beschikbare inkomsten uit vermogen worden verstaan inkomsten die de consument vrij kan besteden zonder dat de vermogensbron wordt aangetast. Voor het bepalen van vrij voor de consument beschikbare inkomsten uit vermogen zal de hypothecair financier uitgaan van ten hoogste een door het Contactorgaan Hypothecair Financiers vast te stellen percentage, thans vastgesteld op 3% van de waarde van het vermogen. Indien het rentepercentage voor een hypothecaire financiering lager is dan genoemd percentage zal de hypothecair financier voor het bepalen van vrij voor de consument beschikbare inkomsten uitgaan van ten hoogste het rentepercentage over de hypothecaire financiering.

Als de hypothecaire financiering wordt verstrekt aan meer consumenten mag de hypothecair financier bij het bepalen van de leencapaciteit rekening houden met hun gezamenlijke inkomsten.

3 De hypothecair financier zal het maximale bedrag van de bruto lasten verbonden aan een hypothecaire financiering vaststellen op basis van actuele door het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (NIBUD) te Utrecht vastgestelde woonlastpercentages. Als de hypothecaire financiering wordt verstrekt aan meer consumenten zal het woonlastpercentage worden gebaseerd op de consument met de hoogste inkomsten.

4 De hypothecair financier zal de leencapaciteit van een consument voor een hypothecaire financiering met een rentevastperiode van korter dan tien jaar berekenen op basis van een door het Contactorgaan Hypothecair Financiers vastgesteld percentage dat gebaseerd is op de marktrente over leningen aan de Nederlandse staat met een resterende looptijd van tien jaar, te verhogen met een door het Contactorgaan Hypothecair Financiers vast te stellen opslag. Deze opslag wordt vooralsnog bepaald op 1 procentpunt. De hypothecair financier mag bij het berekenen van de leencapaciteit van de consument ook een hoger toetsrentepercentage hanteren.

De hypothecair financier zal de leencapaciteit van een consument voor een hypothecaire financiering met een rentevastperiode van tien jaar of langer berekenen op basis van het rentepercentage dat de hypothecair financier gedurende die rentevastperiode daadwerkelijk in rekening brengt.

39

Bij de bepaling van de leencapaciteit wordt - ongeacht de aflossingsvorm of de rentevastperiode van de hypothecaire financiering - uitgegaan van ten minste de lasten behorende bij een 30-jarige annuĂŻtaire lening.

5 Als een hypothecaire financiering hoger is dan de marktwaarde bij onderhandse verkoop van het hypothecair te verbinden of verbonden registergoed, zal de hypothecair financier tijdig de consument daarop en op het daaraan verbonden risico van een restschuld wijzen en hem informeren over de gevolgen van een restschuld.

6 Een hypothecair financier mag in bijzondere gevallen bij het verstrekken van een hypothecaire financiering de hiervoor onder 2, 3 en 4 bedoelde normen overschrijden indien hij de consument tijdig in kennis heeft gesteld van die overschrijding en de consument jegens de hypothecair financier schriftelijk heeft verklaard dat de hypothecair financier hem heeft gewezen op de overschrijding van de normen en de daaraan verbonden risico`s en dat hij die risico`s begrijpt en accepteert. De hypothecair financier legt de overschrijding met de daaraan ten grondslag liggende motivering vast in het financieringsdossier van de consument.

7.

Effectieve rente

De berekening van het effectieve rentepercentage op jaarbasis vindt plaats met behulp van de volgende formules: a.

Eerst wordt de effectieve rente per betalingstermijn bepaald, zijnde het percentage waarbij de volgende gelijkheid geldt:

K-A=

n T(m) R(n) ďƒĽ ------- + -------(1+i)n m=1 (1+i)m

In deze formule geldt: K = bedrag van de hypothecaire financiering.

A = bedrag van de kosten die de hypothecair financier bij het afsluiten van de hypothecaire financiering in rekening brengt T(m) = termijnbedrag bij betalingstermijn m n = het aantal te betalen termijnen tijdens de economische looptijd van de hypothecaire financiering echter berekend over maximaal 30 jaren i = het eenhonderdste deel van de effectieve rente per betalingstermijn R(n):de (eventuele) (restant-)schuld aan het eind van de economische looptijd van de hypothecaire financiering c.q. na 30 jaren. b. Vervolgens wordt de effectieve rente op jaarbasis als volgt berekend: P = ((1 + i)t - 1) x 100.

In deze formule is P de effectieve rente op jaarbasis, i het eenhonderdste deel van de

40

effectieve rente per betalingstermijn en t het aantal betalingstermijnen per jaar.

Als de termijnbedragen aan het begin van elke betalingstermijn worden betaald, is in de formule sub a voor het bedrag van de hypothecaire financiering te lezen: (K -T(1)); de looptijd is dan (n - 1). De berekening is verder identiek.

Het effectieve rentepercentage dient uitgedrukt te worden in één getal, met één cijfer achter de komma. Afronding van het tweede cijfer achter de komma vindt als volgt plaats: -

8.

is het tweede cijfer achter de komma 4 of lager dan blijft het eerste cijfer achter de komma ongewijzigd; is het tweede cijfer achter de komma 5 of hoger dan wordt het eerste cijfer achter de komma met 1 verhoogd.

Nevenovereenkomsten

1. De hypothecair financier zal aan het verkrijgen van een hypothecaire financiering door een consument geen verplichting verbinden tot het aangaan van andere overeenkomsten, tenzij die een redelijk verband houden met de consument in de hoedanigheid van geldnemer of het hypothecair te verbinden registergoed.

2. De consument is vrij in het kiezen van de wederpartij met wie hij een dergelijke overeenkomst wil sluiten, mits de inhoud van die overeenkomst voldoet aan de door de hypothecair financier te stellen voorwaarden. De hypothecair financier is bevoegd overlegging van een kopie van de (concept-) overeenkomst te verlangen om te controleren of aan de voorwaarden wordt voldaan.

3. Het in het voorgaande lid gestelde geldt niet voor een of meer andere overeenkomsten die uitdrukkelijk onderdeel uitmaken van de door de hypothecair financier aangeboden financieringsvorm.

9.

Extra of vervroegde algehele aflossing

1.

De hypothecair financier zal de consument toestaan om tot extra of vervroegde algehele aflossing van een hypothecaire financiering over te gaan. De hypothecair financier is bevoegd te bedingen dat deze aflossingen alleen kunnen geschieden op bepaalde data en/of met inachtneming van een bepaalde termijn of termijnen en/of met inachtneming van bepaalde minimumbedragen en/of tegen betaling van een vergoeding.

2.

De hypothecair financier zal bij extra aflossingen op en bij vervroegde algehele aflossing van een hypothecaire financiering bij het berekenen van een vergoeding rekening houden met het bedrag dat contractueel door de consument in het jaar van de aflossing vergoedingsvrij afgelost mag worden.

10.

Vergoeding bij extra aflossing

41

1.

De hypothecair financier zal de consument toestaan, zonder dat deze tot betaling van enige vergoeding gehouden is, elk kalenderjaar niet cumulatief extra aflossingen te doen tot een bedrag gelijk aan tien procent van de oorspronkelijke hoofdsom van de hypothecaire financiering. De hypothecair financier is bevoegd bij wijziging van het rentetype en/of de aflossingsvorm gedurende de economische looptijd van de hypothecaire financiering te bedingen dat de in de vorige zin bedoelde vergoedingsvrije aflossing gelijk zal zijn aan tien procent van de (restant-)schuld van de hypothecaire financiering op het tijdstip van de wijziging van de voorwaarden.

2.

Indien de consument ingeval van extra aflossingen op een hypothecaire financiering een vergoeding verschuldigd is, die berekend wordt op basis van de contante waarde van het verschil tussen de door de consument verschuldigde rente en de actuele rente, zal de hypothecair financier in het geval dat de actuele rente hoger is dan de door de consument verschuldigde rente geen vergoeding in rekening brengen.

Indien de hypothecair financier ingeval van extra aflossingen een andere methode van berekening van een vergoeding hanteert dan de in dit lid vermelde, blijft een dergelijke vergoedingsregeling onverkort van toepassing.

3.

De methode van berekening van de vergoeding bij extra aflossingen dient door de hypothecair financier in zijn voorwaarden zodanig omschreven te zijn dat de daarin voorkomende variabelen voor de consument controleerbaar zijn.

11.

Vergoeding bij vervroegde algehele aflossing

De hypothecair financier zal bij vervroegde algehele aflossing van een hypothecaire financiering: 1.

ingeval van overlijden van de consument geen vergoeding in rekening brengen indien de aflossing plaatsvindt uit een uitkering, die gedaan wordt in verband met dat overlijden;

2.

ingeval van vrijwillige onderhandse verkoop van het hypothecair verbonden registergoed, gevolgd door juridische levering en verhuizing van de consument alleen dan een vergoeding in rekening brengen:

a.

indien hij de consument de gelegenheid biedt om een nieuwe hypothecaire financiering ter grootte van de hypothecaire financiering die afgelost wordt, te verkrijgen onder dezelfde rentecondities als de hypothecaire financiering die afgelost wordt (meeneemregeling) en de consument daarvan geen gebruik maakt; indien van de hypothecair financier redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat hij een nieuwe hypothecaire financiering, als hiervoor onder a bedoeld, aanbiedt, omdat verstrekking niet binnen de door hem gehanteerde normen zou vallen.

b.

De vergoeding zal maximaal gelijk zijn aan hetzij vier maanden rente over het

42

vervroegd af te lossen bedrag hetzij drie procent van het vervroegd af te lossen bedrag.

3.

ingeval van executoriale verkoop of daarmee gelijk te stellen onderhandse verkoop van het hypothecair verbonden registergoed alleen dan een vergoeding in rekening brengen indien de verkoop het gevolg is van een handelen of nalaten dat de consument in redelijkheid is te verwijten. Deze vergoeding zal maximaal gelijk zijn aan hetzij vier maanden rente over het vervroegd af te lossen bedrag hetzij drie procent van het vervroegd af te lossen bedrag.

4.

ingeval de actuele rente hoger is dan de door de consument verschuldigde rente en de consument een vergoeding verschuldigd is, die berekend wordt op basis van de contante waarde van het verschil tussen de door de consument verschuldigde rente en de actuele rente, geen vergoeding in rekening brengen. Indien de hypothecair financier ingeval van vervroegde algehele aflossing een andere methode van berekening van een vergoeding hanteert dan de in dit lid vermelde, blijft een dergelijke vergoedingsregeling onverkort van toepassing.

De methode van berekening van de vergoeding bij vervroegde algehele aflossing dient door de hypothecair financier in zijn voorwaarden zodanig omschreven te zijn dat de daarin voorkomende variabelen voor de consument controleerbaar zijn.

12. Voorlichting over beleggingshypotheken De hypothecair financier zal de consument een adequaat inzicht geven in de waardeontwikkeling van de beleggingen in effecten die onderdeel zijn van de verstrekte hypothecaire financiering. Hiertoe zal de hypothecair financier aan de consument jaarlijks een overzicht (laten) verschaffen van de daadwerkelijke waarde van deze beleggingen. Deze werkelijke waarde wordt vergeleken met de waarde die tot dan toe zou zijn gerealiseerd op basis van het bij aanvang van de belegging gehanteerde prognose-rendement. Deze verplichtingen gelden niet voor beleggingen met een gegarandeerd eindkapitaal en hebben alleen betrekking op de in de offerte van de hypothecair financier vermelde beleggingen in effecten, voor zover die aan de hypothecair financier verpand zijn of worden.

Dit artikel geldt alleen voor hypothecaire financieringen die zijn verstrekt na 1 januari 2007.

13.

Kennisgeving van verlengingsofferte

Indien een hypothecaire financiering aan een consument is verstrekt onder de voorwaarde dat het rentepercentage voor een overeengekomen periode vastligt (repeterend vaste rente), zal de hypothecair financier ten minste ĂŠĂŠn maand voor de afloop van een dergelijke periode aan de consument schriftelijk het rentepercentage voor de eerstvolgende rentevastperiode offreren.

43

14.

Wijziging voorwaarden tijdens de looptijd van de hypothecaire financiering

1.

De hypothecair financier zal gedurende de juridische looptijd van de hypothecaire financiering in beginsel alleen het rentetarief wijzigen, voorzover de mogelijkheid tot rentewijziging overeengekomen is.

2.

Van andere mogelijkheden tot wijziging van voorwaarden van de hypothecaire financiering zal de hypothecair financier alleen gebruik maken indien: a. in redelijkheid van de hypothecair financier niet mag worden verwacht dat hij de hypothecaire financiering ongewijzigd continueert, of b. de hypothecaire financiering een bijzondere productvorm betreft en in verband daarmee reeds bij de verstrekking uitdrukkelijk is overeengekomen dat ook andere voorwaarden dan de rente kunnen worden gewijzigd.

3.

Indien de juridische looptijd van een hypothecaire financiering korter is dan de economische looptijd van die hypothecaire financiering zal de hypothecair financier ook gedurende de economische looptijd van de hypothecaire financiering de in de vorige leden beschreven gedragslijn aanhouden.

15.

Overleg bij financiĂŤle problemen

Indien een consument zijn verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire financiering niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, zal de hypothecair financier in overleg met de consument treden om te bezien of het mogelijk is een redelijke en voor de hypothecair financier en de consument acceptabele oplossing te vinden voor de gerezen problemen.

De hypothecair financier zal alsdan het hypothecair verbonden registergoed niet in het openbaar verkopen dan nadat voormeld overleg heeft plaatsgevonden dan wel daartoe een poging is ondernomen, maar in ieder geval niet binnen twee maanden na het tijdstip waarop de consument zijn verplichtingen had behoren na te komen, tenzij in redelijkheid niet van de hypothecair financier mag worden gevergd dat hij in overleg treedt met de consument of dat hij voormelde termijn van twee maanden in acht neemt.

16.

Depotrente

De hypothecair financier zal bij hypothecaire financieringen, waarbij de geldmiddelen of een gedeelte daarvan nog niet aan de consument worden uitgekeerd maar - onder welke benaming dan ook - ter beschikking worden gehouden, de daarvoor te betalen vergoeding uitdrukken in hetzij een - per saldo - te betalen rente over het ter beschikking gehouden bedrag hetzij in een percentage van de hoofdsom van de hypothecaire financiering.

17.

Afwijkingen

44

Indien een hypothecair financier van oordeel is dat bij een specifieke hypothecaire financieringsvorm redelijkerwijs de naleving door hem van een of meer bepalingen uit de Gedragscode niet gevergd kan worden zal hij voordat hij een dergelijke hypothecaire financieringsvorm als standaardproduct in het openbaar aan consumenten aanbiedt, het niet kunnen naleven van de betreffende bepaling(en) ter toetsing voorleggen aan de Geschillencommissie Hypothecaire Financieringen.

Indien de Geschillencommissie met de afwijking ingestemd heeft, zal de hypothecair financier zulks vermelden in folders, brochures of offertes en aangeven aan welke bepaling(en) van de Gedragscode niet voldaan is of zal worden.

18.

Hypotheekbemiddelaars

1.

De hypothecair financier zal schriftelijk met een hypotheekbemiddelaar, die voor hem bemiddelt op het gebied van hypothecaire financieringen, overeenkomen dat hij de Gedragscode dient na te leven.

2.

De hypothecair financier zal een hypotheekbemiddelaar, die de Gedragscode niet naleeft schriftelijk verzoeken de Gedragscode na te leven.

3.

De hypothecair financier zal een hypotheekbemiddelaar op het gebied van hypothecaire financieringen uitsluiten van bemiddeling, indien deze hypotheekbemiddelaar ondanks herhaalde waarschuwing in ernstige mate in gebreke blijft de bepalingen uit de Gedragscode na te leven. Indien de hypotheekbemiddelaar aangesloten is bij een representatieve organisatie, zal een dergelijke uitsluiting op het gebied van hypothecaire financieringen niet plaatsvinden dan na overleg door de hypothecair financier met deze organisatie.

19.

Klachten.

Bij niet-naleving door een hypothecair financier van een of meer bepalingen van deze Gedragscode zijn de volgende (rechts)personen bevoegd tot het indienen van een klacht: -

-

een consument, die rechtstreeks in zijn belang is getroffen; een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, die in overeenstemming met zijn statuten belangen van consumenten behartigt en die als voldoende representatief wordt beschouwd; een hypothecair financier.

De indiening, behandeling en afdoening van een klacht geschiedt met inachtneming van het reglement Geschillencommissie Hypothecaire Financieringen.

20.

Tijdstip van inwerkingtreding

De Gedragscode treedt in werking op 1 januari 2007.

45

Deze Gedragscode is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam onder nummer 273929

46

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 68 1 april 2011 (mevrouw mr. E.M. Dil-Stork, voorzitter, mr. J.W.H. Offerhaus en mevrouw mr. A.M.T. Wigger) Samenvatting Overkreditering. De Commissie heeft geoordeeld dat het door Aangeslotene gehanteerde toetsingsinkomen ter onderbouwing van de hypothecaire financiering onverantwoord was.

Evenals de hieruit voortvloeiende maandelijkse lasten. De hypothecaire geldlening had nooit aan Consument verstrekt mogen worden. Aangeslotene heeft haar bijzondere zorgplicht jegens Consument geschonden (HR 5 juni 2009 LJN: BH2822). Aangezien verkoop van de woning geen reële optie is, oordeelt de Commissie dat de hypothecaire geldlening met terugwerkende kracht wordt omgezet in aflossingsvrije hypotheek met een rentepercentage van 5,5 voor 10 jaar vast.

1.

Procedure

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken: - het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening; - de klacht en het door Consument ondertekende vragenformulier met bijlagen, zoals ontvangen op 8 maart 2010; - Aangeslotene heeft voor de Commissie geen schriftelijk verweer gevoerd.

Op verzoek van Consument is een mondelinge behandeling bepaald op vrijdag 10 december 2010, waar Aangeslotene wel is verschenen. Volgens Aangeslotene hadden de brieven van de Commissie haar niet bereikt omdat een oud postbusnummer was gebruikt. (NB: het door de Commissie gehanteerde postadres betreft het adres van Aangeslotene zoals dat in het register van de Commissie staat vermeld).

De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.

De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.

Ter zitting van 10 december 2010 zijn beide partijen verschenen.

2.

Feiten De Commissie gaat uit van de volgende feiten: Consument verwerft zijn inkomen als zelfstandige met een taxibedrijf.

Hij heeft zich op 5 september 2007 tot een van de vaste tussenpersonen van Aangeslotene gewend in het kader van de financiering van een door hem aan te kopen woning, gelegen te X. In navolging van voornoemd adviesgesprek heeft de

Klachteninstituut Financiële Dienstverlening - Postbus 93257 - 2509 AG - Den Haag Tel. 070 333 89 60 - Fax 070-3338969 - www.kifid.nl

47

tussenpersoon een hypotheekaanvraag bij Aangeslotene ingediend. Aangeslotene heeft vervolgens om aanvullende financiële bescheiden verzocht om de hypotheekaanvraag te kunnen beoordelen.

Aangeslotene ontving aanvankelijk slechts de kasboekgegevens over 2006, waaruit een winst van circa € 14.500,- bleek. Aangeslotene heeft Consument toen verzocht om de jaarcijfers over 2005 en 2007, de aangiften en –aanslagen Inkomstenbelasting 2005 - 2007 en de aangifte Omzetbelasting over 2007 over te leggen. Omdat Aangeslotene op 8 november 2007 niet alle voornoemde gegevens had ontvangen heeft zij de aanvraag aanvankelijk afgewezen.

Eind november 2007 heeft Aangeslotene van de accountant van Consument de winsten verliesrekening van het taxibedrijf over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 oktober 2007 ontvangen. Daarin waren onder meer een omzet van circa € 130.000,- en een winst van circa € 80.000,- vermeld. De aanzienlijke winststijging ten opzichte van het jaar daarvoor werd door Consument verklaard met het feit dat hij zijn taxibedrijf in 2007 had uitgebreid met twee nieuwe taxi’s en chauffeurs.

Aangeslotene heeft desgevraagd de twee arbeidsovereenkomsten en twee eigendomsbewijzen van deze taxi’s ontvangen.

Op basis van deze gegevens is Aangeslotene uitgegaan van een gemiddelde winst over 2006 en (heel) 2007 ten bedrage van € 55.763,-. Aangeslotene heeft dit bedrag gebruikt als toetsinkomen en op grond daarvan vervolgens een offerte voor een hypothecaire lening uitgebracht. Op 19 december 2007 is de hypotheekakte verleden ter zake van een geldlening met een hoofdsom van € 271.547,64, aflossingsvrij, tegen een variabele rente van (op dat moment) 9,60% per jaar en een looptijd van 30 jaar.

Consument is van buitenlandse afkomst en spreekt gebrekkig Nederlands. Hij is niet in staat om zijn maandelijkse hypotheeklasten te voldoen, als gevolg waarvan een achterstand in de betaling is ontstaan.

3.

Geschil

3.1.

Consument vordert verlaging van de rente van zijn hypothecaire geldlening naar een acceptabel rentepercentage. Tevens vordert hij terugbetaling van de door hem teveel betaalde rente van naar hij stelt circa € 1.000,- per maand gerekend vanaf december 2007 tot heden.

Deze vordering steunt kort en zakelijk op de volgende grondslagen: - Aangeslotene heeft nagelaten hem mee te delen wat de maandelijkse lasten van de hypotheek zouden worden en brengt bovendien een veel te hoge rente in rekening.

- De hypothecaire geldlening had op basis van het inkomen van Consument nimmer verstrekt mogen worden. Aangeslotene heeft zich schuldig gemaakt aan overkreditering.

3.2.

2/6

48

3.3.

Aangeslotene heeft geen schriftelijk verweer gevoerd voor de Commissie.

4.

Ter zitting

4.1.

Ter zitting heeft Aangeslotene verklaard dat zij gebruik maakt van vaste tussenpersonen die voor haar bemiddelen in financiële producten.

Aangeslotene heeft voorts verklaard dat zij van mening is dat de hypothecaire maandlast duidelijk was opgenomen in de door Consument ondertekende hypotheekofferte en dat tevens de CHF-normen niet werden overschreden. Deze hypotheekofferte is niet overgelegd en desgevraagd ter zitting is verklaard dat deze niet beschikbaar was. Aangeslotene blijft erbij dat er sprake was van verantwoorde kredietverstrekking.

Consument heeft verklaard dat hij zijn grond in het buitenland heeft verkocht, om het hierbij vrijgekomen bedrag van € 15.000,- voor zijn hypotheek aan te wenden teneinde een BKR-registratie te voorkomen.

Consument heeft aangegeven dat hij van de tussenpersoon had begrepen dat de maandlast van de hypotheek circa € 1.100,- zou zijn. Hij heeft voorts verklaard dat hij een bruto maandlast van maximaal € 1.250,- ten behoeve van zijn hypothecaire financiering zou kunnen dragen.

Besproken is dat Aangeslotene in de eerste week van januari 2011 een voorstel tot oplossing van het geschil zal doen, zulks eventueel in overleg met de tussenpersoon die het hypotheekadvies destijds heeft verstrekt.

4.2.

4.3.

4.4.

4.5.

5.

Beoordeling

5.1.

De Commissie stelt vast dat aan de door haar met Aangeslotene ter zitting van 10 december 2010 gemaakte afspraak om in de eerste week van januari 2011 met een voorstel tot oplossing van het geschil te komen, geen gehoor gegeven is.

Derhalve dient de Commissie thans uitspraak te doen.

De Commissie stelt voorop dat op Aangeslotene, als professioneel dienstverlener op het terrein van hypothecaire geldleningen en aanverwante financiële diensten, jegens Consument, als particuliere persoon met wie zij een hypothecaire geldleningsovereenkomst is aangegaan, een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt hem te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid Aangeslotene verplichten, haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid in aanmerking genomen. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico’s (HR 5 juni 2009 LJN: BH2822).

5.2.

3/6

49

5.3.

5.4.

5.5.

5.6.

5.7

De Commissie merkt allereerst op dat, ook als zou worden uitgegaan van het door Aangeslotene gehanteerde toetsinkomen van € 55.763,- sprake is van een financieringslast die hoger is dan de maximaal toegestane financieringslast volgens de CHF-normen, zonder dat sprake is van een voldoende en verantwoorde onderbouwing door Aangeslotene, zoals ook al door de Ombudsman Financiële Dienstverlening is overwogen. Bij het door Aangeslotene gehanteerde inkomen hoort immers een maximaal toegestane financieringslast van € 1.724,- per maand, terwijl de daadwerkelijke financieringslast ten tijde van het afsluiten van de hypothecaire geldlening € 2.048,- per maand bedroeg.

De Commissie is echter van oordeel dat het hanteren van voormeld bedrag als toetsinkomen op zich al onverantwoord was. Aangeslotene is op basis van een door Consument verstrekte winst- en verliesrekening over de eerste drie kwartalen van 2007 uitgegaan van een winst over heel 2007 van bijna € 97.000,-. In aanmerking nemend het enorme verschil met de winst over 2006 (van € 14.500,-) was dat een veel te onzeker gegeven om een verantwoorde offerte op te baseren. Er was immers niet meer dan de verklaring van Consument zelf over een recente uitbreiding van zijn bedrijf naar aanleiding van niet officieel bevestigde cijfers over slechts een deel van de door Aangeslotene in aanmerking genomen periode.

De Commissie is dan ook van oordeel dat een hypotheek van deze aard en omvang op basis van de beschikbare gegevens niet aan Consument verstrekt had mogen worden. Door dat wel te doen is Aangeslotene in haar bijzondere zorgplicht ernstig tekort geschoten.

Consument heeft ter zitting verklaard dat hij van de tussenpersoon had begrepen dat de bruto maandlast van de geoffreerde hypotheek circa € 1.100,- zou zijn.

Aangeslotene heeft gesteld dat de --veel hogere-- maandlast duidelijk in de offerte was vermeld. Die offerte bevindt zich echter niet bij de door partijen overgelegde stukken en is volgens de verklaring van Aangeslotene ter zitting niet (meer) beschikbaar. Dit betekent dat Aangeslotene zich er niet met succes op kan beroepen dat Consument daaromtrent juist is geïnformeerd.

Aangeslotene heeft ter zitting verklaard dat zij gebruik maakt van vaste tussenpersonen bij het verlenen van haar financiële diensten. Voor zover de tussenpersoon die de hypotheek heeft aangevraagd is tekort geschoten bij het informeren, adviseren en/of waarschuwen van Consument, komt dat dus voor rekening en risico van Aangeslotene. Deze tussenpersonen zijn immers aan te merken als hulppersoon van Aangeslotene.

Schending van de bijzondere zorgplicht brengt mee dat Aangeslotene de daaruit voortvloeiende schade zal moeten vergoeden. De hypothecaire geldlening had nimmer aan Consument verstrekt mogen worden. De transactie terugdraaien is echter niet eenvoudig. Onderhandse verkoop van de woning van Consument is gezien de huidige situatie op de onroerendgoedmarkt geen reële optie. Een 4/6

50

5.8

5.9.

6.

gedwongen verkoop zou naar te verwachten valt in een veel te lage opbrengst resulteren, waardoor Consument zich geconfronteerd zou zien met een substantiële restschuld. Omzetting naar een passende hypothecaire geldlening is dus aangewezen.

Het komt de Commissie onder de gegeven omstandigheden redelijk voor dat de hypotheek aldus wordt omgezet dat de bruto maandlast uitkomt op circa € 1.250,-, het maximale bedrag dat Consument heeft verklaard te kunnen opbrengen. Dit betekent, gezien het bedrag van de hoofdsom, een rente van 5,5% per jaar. De Commissie is van oordeel dat deze omzetting dient plaats te vinden met terugwerkende kracht tot 19 december 2007 en voor een rentevaste periode van tien jaar. Bij afloop van deze rentevaste periode zal de rente opnieuw marktconform behoren te worden vastgesteld uitgaande van de op dat moment gebruikelijke gemiddelde rentetarieven voor nieuw af te sluiten hypothecaire financieringen bij soortgelijke leningen.

Het voorgaande betekent voorts dat Aangeslotene dient af te zien van incassomaatregelen ter zake van een eventuele schuld van Consument uit de achterliggende periode en geen aanspraak heeft op betaling van eventuele reeds gemaakte incassokosten. Hetgeen in de achterliggende periode te veel of te weinig betaald blijkt te zijn dient tussen partijen verrekend te worden. Indien Consument meer aan Aangeslotene heeft betaald dan hetgeen hij ingevolge het hiervoor onder 5.7 vermelde is verschuldigd, dient het meerdere aan hem gerestitueerd te worden of te worden verrekend met toekomstige termijnen. Indien Consument minder aan Aangeslotene heeft betaald dient hij het verschil bij te betalen, zo nodig in termijnen op basis van een onderling te treffen betalingsregeling. De fiscale consequenties van een en ander regarderen Aangeslotene niet en zullen door Consument zelf nagegaan en geregeld moeten worden.

Nu Consument in het gelijk wordt gesteld, dient Aangeslotene ook de door Consument in verband met het aanhangig maken en de behandeling van het Geschil gemaakte kosten ad € 50,- te vergoeden.

Beslissing De Commissie stelt bij bindend advies vast dat Aangeslotene de hypothecaire geldlening aan Consument van € 271.548,- dient om te zetten naar een aflossingsvrije hypotheek met een rente van 5,5% per jaar, zulks met ingang van 19 december 2007 en voor tien jaar vast. Het in de achterliggende periode meer respectievelijk, minder door Consument betaalde dient tussen partijen te worden verrekend op de wijze als onder 5,8 is overwogen. Tevens dient Aangeslotene de door Consument betaalde eigen bijdrage voor de behandeling van onderhavig geschil van € 50,- te vergoeden.

Een en ander dient plaats te vinden binnen een termijn van vier weken na de verzenddatum van dit advies.

5/6

51

Het meer of anders gevorderde wijst de Commissie af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep FinanciĂŤle Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie FinanciĂŤle Dienstverlening bij de Commissie van Beroep FinanciĂŤle Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.

6/6

52

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 144 d.d. 20 juli 2010 (mevrouw mr. E.M. Dil-Stork, voorzitter, mr. J.W.H. Offerhaus en mr. J.Th. De Wit) 1.

Procedure

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken: - het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening; - het op 31 augustus 2009 door Consument ondertekende vragenformulier met bijlagen; - het verweer van Aangeslotene van 12 februari 2010.

Consument heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid te repliceren.

De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.

De Commissie heeft vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.

De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op vrijdag 4 juni 2010. Aldaar zijn beide partijen verschenen.

2.

Feiten De Commissie gaat uit van de volgende feiten: Eind december 2004 heeft Consument een hypothecaire geldlening gesloten voor een bedrag van € 175.000,- met daaraan verbonden een levensverzekering.

In het derde kwartaal van 2007 heeft Consument van zijn hypothecaire geldverstrekker een aanbod ontvangen om zijn op dat moment variabele hypotheekrente voor een periode van vijf jaar vast te zetten tegen een percentage van 5,45. Consument heeft zich een en ander goedkoper kon en mogelijkerwijs ook een hypothecaire lening onder NHG-garantie kon worden verleend.

Op basis van een door haar opgesteld lastenovezicht en ingevuld inventarisatieformulier heeft een medewerker van Aangeslotene hierna een hypothecaire lening met NHG-garantie ten bedrage van € 175.000,- bij een andere geldverstrekker aangevraagd. Deze heeft vervolgens op 7 november 2007 een offerte voor een hypothecaire lening met NHG-garantie tegen een rente van 4,9%, 10 jaar vast uitgebracht. In de offerte werd echter uitgegaan van een looptijd van 30 jaar, terwijl Consument een looptijd van 24 jaar wenste. Hierop werd op 14 december 2010 een in zoverre herziene offerte uitgebracht door de andere geldverstrekker.

Kort voor het passeren van de hypotheekakte vernam Consument dat hij op de beoogde passeerdatum van 19 december 2007 een bedrag aan eigen middelen van

Klachteninstituut Financiële Dienstverlening - Postbus 93257 - 2509 AG - Den Haag Tel. 070 333 89 60 - Fax 070-3338969 - www.kifid.nl

53

€ 5.651,25 diende in te brengen. Consument kon dit bedrag echter niet opbrengen.

Daags voor het passeren van de hypotheekakte heeft Aangeslotene aan Consument geadviseerd om zijn bestaande hypothecaire geldlening niet over te sluiten.

Consument heeft aan dit advies gevolg gegeven en zijn op dat moment geldende hypotheekrente per begin 2008 voor een periode van vijf jaar vast laten zetten tegen een percentage van 5,45. Consument heeft vervolgens over de gang van zaken een klacht aan Aangeslotene voorgelegd.

3.

Geschil

3.1.

Consument vordert vergoeding van door hem als gevolg van het niet doorgaan van de oversluiting van zijn hypotheek geleden financieel nadeel ten bedrage van € 11.279,98 bestaande uit notariskosten ad € 802,06, taxatiekosten ad € 390,92, advieskosten ad € 462,- alsmede renteverschil -uitgaande van de geoffreerde 4,9%over een periode van tien jaar.

Daartoe stelt Consument het volgende: De hypothecaire maandlasten van Consument werden hoger door de stijgende hypotheekrente. Reden voor Consument om de lopende hypothecaire geldlening met variabele rente te willen oversluiten en te kiezen voor een hypotheek met NHG-garantie. De oversluiting van de hypotheek zou een financieel voordeel van € 1.312,53 per jaar moeten opleveren gedurende tien jaar.

Het bedrag en de afspraken omtrent de einddeclaratie zijn niet vastgelegd en lijken volstrekt aan willekeur onderworpen te zijn geweest.

In de telefoongeschiedenis welke door Aangeslotene is overgelegd, ontbreken gegevens over 17 en 18 november 2007. Aangeslotene heeft Consument een dag voor het op 19 december geplande passeren van de hypotheekakte het advies gegeven om de oversluiting af te blazen. Hier is geen melding van gemaakt in de telefoongeschiedenis.

Op het inventarisatieformulier is met de pen vermeld ‘indien er geen kredieten lopen’. Dit is niet door de (voormalig)medewerker van Aangeslotene of Consument ingevuld.

Het handelen van Aangeslotene druist in tegen de integriteit, deskundigheid en ervaring die Consument had mogen verwachten van zijn financieel dienstverlener.

Aangeslotene heeft het volgende als verweer aangevoerd: Uitgangspunt was het oversluiten van de hypotheek op verzoek van Consument.

Nadat het inventarisatieformulier was ingevuld, is door een (voormalig) medewerker van Aangeslotene een financieringsopzet opgesteld als uitgangspunt voor het gesprek met Consument. Het ingevulde inventarisatieformulier en de opgestelde financieringsopzet bleken geen gegevens te bevatten op grond waarvan enige bezorgdheid gerechtvaardigd was.

3.2.

-

-

-

3.3.

-

2/5

54

-

-

-

-

-

4.

Vervolgens is een lastenoverzicht opgesteld door de medewerker en aangeboden aan Consument. Op grond van het lastenoverzicht en het door Consument ingevulde inventarisatieformulier is een hypotheek met NHG-garantie aangevraagd ten bedrage van € 175.000,- bij een financieel dienstverlener. Consument zou € 3.096,- aan eigen geld inbrengen.

De financieel dienstverlener verstrekte vervolgens op 7 november 2007 een hypotheekofferte. De medewerker had echter per abuis een offerte voor opnieuw 30 jaar aangevraagd. Hierop werd op 14 december 2007 een nieuwe offerte uitgebracht door de financieel dienstverlener. Voor het overige is de hypotheekofferte hetzelfde gebleven met een aanpassing in verband met de looptijd van de bestaande levensverzekering. Het niet doorgaan van de oversluiting lag volledig aan het feit, dat Consument over onvoldoende eigen geld beschikte om de transactie te laten doorgaan. Aangeslotene heeft volledig overeenkomstig haar protocol gehandeld.

Op 17 december 2007 benaderde Consument Aangeslotene met de mededeling dat het vereiste bedrag van € 5.651,25 niet beschikbaar zou zijn voor de passeerdatum van 19 december 2007. Hierop heeft Aangeslotene de afrekening van de bestaande hypotheek bij de notaris opgevraagd. Daaruit bleek dat er een bedrag van € 1.919,38 aan kosten bovenop de hypotheeksom van € 175.000,- kwam. Volgens de medewerker van Aangeslotene zou Consument deze kosten uit eigen middelen betalen. Hierop heeft Aangeslotene contact gezocht met de huidige geldverstrekker van Consument. Daarbij bleek aan Aangeslotene dat het oversluiten van de hypothecaire geldlening slechts een rentevoordeel van 0,2% zou opleveren.

Tegenover een investering van € 5.651,25 leidde het oversluiten niet tot financieel voordeel.

Voorts bleek dat er nog een aantal kredieten liep, welke Consument niet aan de medewerker van Aangeslotene had gemeld. Wanneer Consument het inventarisatieformulier naar waarheid had ingevuld, had de medewerker van Aangeslotene de oversluitingsprocedure direct stopgezet. Ook de slechte gezondheidssituatie van Consument stond niet op het inventarisatieformulier vermeld, hetgeen een ernstige vorm van verzwijging is. Tevens stond niet vermeld dat de hypotheek in 2005 ook al was overgesloten.

Gelet op haar zorgplicht heeft Aangeslotene op 18 december 2007 aan Consument geadviseerd bij zijn huidige hypotheekverstrekker te blijven met de hypotheek.

Daarnaast heeft Aangeslotene aan Consument te kennen gegeven dat de rente die wordt berekend door zijn huidige hypotheekverstrekker behoort bij een hypotheek van 125% executiewaarde, terwijl de huidige hypotheekschuld gelijk is aan 100% executiewaarde.

Beoordeling 3/5

55

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

4.5.

De Commissie stelt vast dat Consument Aangeslotene als professioneel tussenpersoon heeft benaderd om de mogelijkheden van lastenverlaging met betrekking tot zijn lopende hypothecaire geldlening te analyseren. Daarop heeft Aangeslotene na een aantal gesprekken met Consument het traject tot het oversluiten van de lopende hypothecaire geldlening van Consument naar een andere financieel dienstverlener in gang gezet. In dat verband zijn kosten gemaakt. Daags voor de geplande passeerdatum van de nieuwe hypotheek heeft Aangeslotene Consument vervolgens geadviseerd van oversluiting af te zien.

Ter beoordeling ligt de vraag voor of van Aangeslotene als redelijk handelend en vakbekwaam tussenpersoon onder de hier aan de orde zijnde omstandigheden verwacht had mogen worden dat hij Consument – van meet af aan – anders had geadviseerd.

De Commissie is van oordeel dat van een redelijk handelend en vakbekwaam hypotheekadviseur had mogen worden verwacht dat deze Consument in de gegeven omstandigheden niet geadviseerd had om zijn lopende hypothecaire geldlening elders onder te brengen. Dit wordt door Aangeslotene ook erkend. Ook voor Aangeslotene staat buiten kijf dat het oversluiten van de bestaande geldlening in dit geval niet lonend zou zijn, aangezien de vereiste investering zich niet of nauwelijks terug zou betalen gezien het minimaal te behalen rentevoordeel. Het aanvankelijk door de medewerker van Aangeslotene gegeven advies kan mitsdien niet als passend voor Consument worden aangemerkt. Naar het oordeel van de Commissie is mitsdien sprake van een gebrek in de nakoming van de op Aangeslotene rustende zorgplicht. Daarbij is Aangeslotene verantwoordelijk voor het handelen en nalaten van haar medewerker, ook al is deze inmiddels niet meer voor haar werkzaam.

Aangeslotene heeft in een later stadium weliswaar aan Consument het dringende advies gegeven om zijn hypothecaire geldlening alsnog bij zijn huidige hypotheekverstrekker te laten, maar dat aangepaste advies kwam te laat nu op dat moment al kosten waren gemaakt in verband met de op handen zijnde oversluiting.

De vraag of Consument tijdens het inventariserend gesprek met de medewerker al dan niet heeft verzwegen dat er nog diverse kredieten op zijn naam open stonden, acht de Commissie niet relevant en kan in dit kader verder onbesproken blijven. Het advies kon immers, ook zonder dat deze kredieten daarin werden meegenomen, van meet af aan als niet passend worden beschouwd.

De in het kader van de beoogde oversluiting tevergeefs door Consument gemaakte kosten, bestaande uit de notariskosten ad € 802,06, taxatiekosten ad € 390,92 en advieskosten ad € 462,-, dienen gezien hetgeen hiervoor is overwogen voor rekening van Aangeslotene te komen.

4/5

56

4.6.

5.

Het gevorderde renteverschil met het geoffreerde percentage van 4,9% komt niet voor vergoeding in aanmerking De geoffreerde oversluiting bleek immers niet uitvoerbaar bij gebrek aan voldoende eigen geld en ook overigens niet verstandig.

Nu Consument gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld, dient Aangeslotene ook de door Consument in verband met het aanhangig maken en de behandeling van het Geschil gemaakte kosten ad â‚Ź 50 ,- te vergoeden.

Beslissing De Commissie stelt bij bindend advies vast dat de vordering van de Consument gedeeltelijk wordt toegewezen en dat Aangeslotene een bedrag van â‚Ź 1.654,98 aan Consument dient te vergoeden. Ook de door Consument betaalde eigen bijdrage voor de behandeling van onderhavig Geschil van â‚Ź 50,- komt voor vergoeding in aanmerking. Betaling dient plaats te vinden binnen een termijn van vier weken na de verzenddatum van dit advies.

5/5

57

ECLI:NL:HR:2013:BY6759 Deeplink Instantie

http://d

Hoge Raad Datum uitspraak 22-03-2013 Datum publicatie 22-03-2013 Zaaknummer 12/00414 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY6759 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Onrechtmatige daad. Zorgplicht adviseur buiten contractuele adviesrelatie bij totstandkoming overeenkomst van geldlening.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 188 NJB 2013, 727 RvdW 2013, 439 JOR 2013/143 RF 2013, 46 JONDR 2013, 486 JIN 2013/76 met annotatie door P.H. Bossema-de Greef Uitspraak 22 maart 2013 Eerste Kamer 12/00414 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt,

58

tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 157836/HA ZA 07-796 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 juli 2007, 27 februari 2008, 28 oktober 2009 en het herstelvonnis van 25 november 2009; b. het arrest in de zaak HD 200.050.212/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 28 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] en [verweerder] zijn met elkaar in contact gekomen in 2001. [Verweerder] dreef toen een verzekerings- en hypotheekkantoor (hierna: het kantoor), aanvankelijk in de vorm van een eenmanszaak en in de loop van 2001 of 2002 vanuit een of meer besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij direct of indirect bestuurder en enig aandeelhouder was. (ii) Het kantoor heeft sinds 2001 voor [eiseres] bemiddeld bij de totstandkoming van enkele verzekeringen en een hypotheek en bij het onderbrengen van beleggingen. (iii) In 2004 heeft één van de hiervoor onder (i) bedoelde vennootschappen de aandelen in een bestaand makelaarskantoor, [A] B.V. (hierna: [A]), overgenomen. Die vennootschap werd ook de bestuurder van [A]. (iv) [Eiseres] kreeg in 2005 de beschikking over een bedrag van € 200.000,--. Zij heeft hierover met [verweerder] gesproken. Op 20 mei 2005 heeft [eiseres] met [A] een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij zij het bedrag van € 200.000,-- aan [A] leende, aflossingsvrij en tegen een achteraf te betalen rente van 6% per jaar.

[Verweerder] heeft de overeenkomst namens [A] ondertekend. [eiseres] heeft het geleende bedrag aan [A] betaald. In december 2005 is de overeenkomst in die zin gewijzigd dat het rentepercentage werd teruggebracht tot 2,6% per jaar en dat maandelijks zou worden afgelost. (v) Op 21 maart 2007 is [A] gefailleerd.

De hoofdsom van de geldlening was toen € 174.133.

59

3.2 [Eiseres] vordert [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van â‚Ź 192.081,89. Zij heeft aan de vordering onder meer ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat hij haar voorafgaand aan de totstandkoming van de geldlening ten behoeve van zijn eigen belangen in [A] welbewust heeft blootgesteld aan risico's van de geldlening die zij niet had willen lopen indien zij die had gekend, zonder haar over die risico's te informeren.

[Verweerder] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat hij weliswaar namens [A] met [eiseres] heeft gesproken over de lening aan [A], maar dat het niet ging om adviesgesprekken. Volgens hem kon [eiseres] in redelijkheid ook niet verwachten dat hij hierbij optrad als haar adviseur, aangezien zij sprak met een vertegenwoordiger van het bedrijf waaraan zij de lening zou verstrekken. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en de vordering toegewezen.

3.3 Het hof heeft de vordering alsnog afgewezen. Het hof heeft omtrent het in 3.2 bedoelde verweer van [verweerder] als volgt overwogen. In hoger beroep is niet bestreden dat [verweerder] eerder als bemiddelaar voor [eiseres] was opgetreden en dat [eiseres], naar [verweerder] ook moet hebben begrepen, haar vertrouwen in hem stelde, al heeft [verweerder] benadrukt dat hij bij die eerdere gelegenheden niet uit eigen hoofde, maar in enige hoedanigheid had gehandeld (rov. 5.4). Het hof is van oordeel dat, als [eiseres] aan [verweerder] advies vraagt over een bestemming voor het beschikbaar komende bedrag van â‚Ź 200.000,-- en als [verweerder] daarop terstond met een concreet advies reageert, gezien de voorgeschiedenis in beginsel voor de hand ligt dat [eiseres] daaraan de betekenis toekent dat [verweerder] kennelijk bereid is voor haar een adviesen bemiddelingstaak op zich te nemen, gelijksoortig aan de taken die hij eerder voor haar op zich genomen en uitgevoerd had. Volgens het hof verandert dat beeld echter abrupt en wezenlijk zodra dat advies blijkt in te houden dat [eiseres] het geldbedrag zou dienen uit te lenen aan en daarmee te investeren in een door [verweerder] vertegenwoordigde vennootschap die materieel en in wat voor rechtsvorm dan ook het makelaarskantoor van [verweerder] was. [Eiseres] wist dat ook en moest zich ervan bewust zijn dat het gevaar van belangenverstrengeling deze aangelegenheid wezenlijk onderscheidde van de eerdere aangelegenheden waarin zij zich tot [verweerder] had gewend. Zij kon naar het oordeel van het hof vertrouwen in hem stellen in die zin dat zij in hem een betrouwbaar persoon zag die haar niet zou bedriegen, maar aan zijn gedrag redelijkerwijs niet het vertrouwen ontlenen dat hij bereid was als voorheen voor haar een advies- en bemiddelingstaak op zich te nemen en haar belangen te behartigen ondanks het feit dat hij daarmee zijn eigen vrijheid beperkte om de belangen van [A] te behartigen (rov. 5.5). Hieruit volgt dat [verweerder] niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd en hem geen schending van een daaruit voortvloeiende zorgplicht kan worden verweten (rov. 5.6).

3.4 Het middel klaagt in onderdeel 2.1.II onder ii dat het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het onderdeel betoogt dat tussen partijen een vertrouwensband in een adviesrelatie bestond die niet eerder door [verweerder] was geschonden en dat het enkele feit dat [verweerder] [eiseres] adviseerde het bedrag te lenen aan zijn onderneming daarom niet de conclusie rechtvaardigt dat [eiseres] niet langer ervan mocht uitgaan dat [verweerder] haar vertrouwen niet zou beschamen en ook haar gerechtvaardigde belangen in acht zou nemen. Het middel klaagt in onderdeel 2.1.III onder iii dat het hof heeft miskend dat [verweerder] [eiseres] had moeten waarschuwen voor de rolwisseling van adviseur naar behartiger van zijn eigen belang, omdat voor [verweerder] kenbaar was dat [eiseres] vertrouwen had in hem als adviseur en het gevaar kon ontstaan dat [eiseres] ervan uitging dat [verweerder] mede de belangen van [eiseres] zou behartigen.

60

Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het volgens dit middelonderdeel zijn hiervoor in 3.3 bedoelde oordeel niet toereikend gemotiveerd.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5 De klachten gaan er terecht vanuit dat de omstandigheid dat [verweerder] in opdracht van [eiseres] vóór 2005 over financiële kwesties heeft geadviseerd vanuit zijn kantoor, onverlet laat dat hijzelf in mei 2005 bij de totstandkoming van de geldlening jegens [eiseres] kan hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

3.6 Het hof heeft bij de beoordeling van het hiervoor in 3.2 bedoelde verweer kennelijk beslissend geacht in welke hoedanigheid [verweerder] met [eiseres] heeft gesproken over de mogelijkheid het bedrag van € 200.000,-- te lenen aan [A], alsmede of [eiseres] dat heeft moeten begrijpen. Uit de vaststelling dat [verweerder] door [eiseres] niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd, heeft het hof afgeleid dat de door [eiseres] gestelde schending van de zorgplicht zich niet heeft voorgedaan. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat [eiseres] uit de gang van zaken tijdens het gesprek met [verweerder] en uit zijn positie bij [A] heeft behoren te begrijpen dat hij niet (meer) als haar adviseur optrad.

Gelet echter op het feit dat [verweerder] tot dan toe als adviseur van [eiseres] was opgetreden en dat [eiseres] hem juist met het oog op die hoedanigheid, en vanwege het vertrouwen dat zij in hem stelde, had benaderd met het verzoek haar te adviseren over de belegging van het bedrag van € 200.000,--, rustte op [verweerder] - die met een en ander bekend was - een zorgplicht haar duidelijk te wijzen op de risico's die aan de, pas tijdens het gesprek voorgestelde en toen ook direct in een overeenkomst vastgelegde, geldlening aan [A] waren verbonden, dan wel haar naar een andere adviseur te verwijzen. Deze zorgplicht bestond ook nog indien, zoals het hof heeft vastgesteld, het voor [eiseres] uit de gang van zaken tijdens het gesprek duidelijk was geworden dat [verweerder] bij deze aangelegenheid voor [A] optrad en daarom behoorde te begrijpen dat hij "niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd". Nu [verweerder] was benaderd vanwege de tot dan toe bestaande adviesrelatie en het vertrouwen dat [eiseres] in hem als deskundig persoon stelde, bracht de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid mee dat hij, ook al was geen sprake van een contractuele adviesrelatie met betrekking tot deze aangelegenheid, zich de belangen van [eiseres] zou aantrekken. De hierop gerichte klachten van het middel zijn gegrond; de overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 september 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.940,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 22 maart 2013.

61

ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6749 Deeplink Instantie

http://d

Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 29-05-2012 Datum publicatie 29-05-2012 Zaaknummer HD 200.089.618 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Uitleg begrip 'vaste opslag' in hypothecaire geldleningsovereenkomst met variabele maandrente.

Wijzigingsbevoegdheid bank.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RF 2012, 86 Uitspraak GERECHTSHOF „s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.089.618 arrest van de tweede kamer van 29 mei 2012 in de zaak van de naamloze vennootschap Obvion N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw, tegen: 1. [geïntimeerde sub 1.], 2. [geïntimeerde sub 2.], beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. E.W.F.M. Hoogma, op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‟s-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 207428/HA ZA 10-441 gewezen vonnis van 2 februari 2011 tussen appellante – Obvion – als gedaagde en geïntimeerden – [geintimeerde sub 1.] c.s. (door de rechtbank aangeduid met: [X.] c.s.) – als eisers.

62

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 21 april 2010.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft Obvion vier grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven.

2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben de gedingstukken overgelegd voor uitspraak.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder het kopje “2. De feiten” vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1.Op 4 mei 2005 heeft Obvion aan [geintimeerde sub 1.] c.s. een offerte uitgebracht voor een hypothecaire geldlening met meerdere leningdelen. Leningdeel nummer 256.408.114 kent een variabele maandrente. De offerte vermeldt over die variabele maandrente: “(…)

3. Nominaal rentepercentage 2,954% In het rentepercentage begrepen opslag ongegarandeerde lening 0,100% De opslag ongegarandeerde lening vervalt zodra het leningsbedrag is gedaald tot op of beneden 60% van de gehanteerde executiewaarde.

In het rentepercentage begrepen opslag ongegarandeerde lening 0,100% De opslag ongegarandeerde lening vervalt zodra het leningsbedrag is gedaald tot op of beneden 75% van de gehanteerde executiewaarde.

Rentevastheidsperiode 1 maand 4. Effectief rentepercentage 3,040% (…)

Dit rentepercentage is ons huidige tarief voor een variabele rente. (…) Het tarief wordt de 1e van iedere maand opnieuw vastgesteld op basis van de stand van de 1-maands EURIBOR rente per de laatste werkdag van de vorige maand + een vaste opslag + eventuele opslag(en) voor niet gegarandeerde leningen. Dit tarief is de gehele maand geldig. (…)”

4.1.2.Artikel 21 van de volgens Obvion van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden van 01 november 2004 (hierna: de AV 2004) luidt: “Rentevastperiode van een maand (variabele maandrente) a. Geldgever stelt eenmaal per maand (laatste werkdag) het rentepercentage vast en deelt dit aan u mee. Wijziging van het rentepercentage heeft gevolgen voor het maandelijks verschuldigde bedrag. b. Het rentepercentage wordt gebaseerd op de zogenaamde „referentierente‟ (1-maands Euribor) en kent een vaste opslag die periodiek door geldgever wordt bepaald, zie www.obvion.nl (…).”

4.1.3.[geintimeerde sub 1.] c.s. hebben de offerte aanvaard. De notariële hypotheekakte is op 16 juni 2005 gepasseerd.

63

4.1.4.Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst bedroeg de onder 4.1.1 vermelde vaste opslag 0,65%.

4.1.5.Bij brief van 3 november 2008 heeft Obvion aan [geintimeerde sub 1.] c.s. geschreven: “In de afgelopen jaren bedroeg de opslag steeds 0,65 procent. Als gevolg van de sterk gewijzigde omstandigheden op de financiële markten zijn wij genoodzaakt deze opslag te verhogen. Per 1 november 2008 is de opslag vastgesteld op 1,35 procent. (…)”

4.1.6.[geintimeerde sub 1.] c.s. hebben bij Obvion tevergeefs tegen de renteverhoging geprotesteerd.

4.1.7.Obvion heeft de hogere rente met ingang van 1 november 2008 geïncasseerd.

4.2.1.Primair op grond van wanprestatie en/of onrechtmatige daad en subsidiair op grond van misleiding dan wel dwaling hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. in de inleidende dagvaarding van 29 januari 2010 gevorderd om Obvion op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen: a) het overeengekomen vaste opslagpercentage van 0,65 te respecteren en de over de periode van 1 november 2008 tot de datum van vonniswijziging doorgevoerde verhoging van de opslag per direct ongedaan te maken; b) om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [geintimeerde sub 1.] c.s. het over de periode van 1 november 2008 tot de datum van vonniswijzing en eventueel nog te verschijnen dagen te veel aan opslag betaalde integraal en deugdelijk gespecificeerd terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 januari 2010.

Een en ander met veroordeling van Obvion in de kosten van het geding, te vermeerderen met een bedrag voor nakosten van € 131,--, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 199,-- voor nakosten.

4.2.2.Obvion heeft verweer gevoerd, waarna de rechtbank bij vonnis van 21 april 2010 een comparitie van partijen heeft bevolen. Na de comparitie, die is gehouden op 7 oktober 2010, heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis de vorderingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. grotendeels toegewezen, met dien verstande dat de vordering sub a is toegewezen in de vorm van een verklaring voor recht. De gevorderde dwangsom is afgewezen. Obvion is in de proceskosten veroordeeld, vermeerderd met € 68,-- in geval van betekening van het vonnis indien Obvion daaraan niet binnen veertien dagen heeft voldaan.

4.2.3.De rechtbank heeft in het bestreden vonnis als volgt overwogen. Allereerst heeft zij – met, naar het hof begrijpt, verwerping van het door [geintimeerde sub 1.] c.s. gedane beroep op de vernietigbaarheid van artikel 21 sub b van de AV 2004 – geoordeeld dat de AV 2004 op de overeenkomst van toepassing zijn. Vervolgens heeft de rechtbank als kern van het geschil aangemerkt het antwoord op de vraag of artikel 21 sub b van de AV 2004 op grond van de contra proferentemregel van artikel 6:238 tweede lid BW in het voordeel van [geintimeerde sub 1.] c.s. dient te worden uitgelegd, omdat noch uit de offerte noch uit de AV 2004 duidelijk was dat de vaste opslag ook periodiek kon worden gewijzigd bij bestaande hypotheken. Op grond van de volgende overwegingen is deze vraag bevestigend beantwoord: - Hetgeen in de offerte tussen partijen is overeengekomen derogeert aan hetgeen in de algemene voorwaarden daaromtrent is bepaald. In de offerte staat dat sprake is van een variabele rente en een vaste opslag. In artikel 21 sub b van de AV 2004 is met moeite te vinden dat de vaste opslag periodiek kan worden gewijzigd en is voor de consument niet duidelijk: de meest voor de hand liggende uitleg is vast, maar wordt periodiek per contract nader ingevuld, waarbij de verwijzing naar de website kennelijk dient om daar de op dat moment geldende hoogte van de vaste opslag te kunnen vinden (rechtsoverweging 4.4.1).

64

- De uitleg en betekenis die Obvion aan het woord vast geeft, blijkt niet uit de offerte of uit de algemene voorwaarden en wijkt zozeer af van de betekenis van het woord vast in het normale spraakgebruik, dat het [geintimeerde sub 1.] c.s. niet valt aan te rekenen dat zij ervan zijn uitgegaan dat alleen het rentepercentage variabel zou zijn en de opslag vast in de betekenis van onveranderlijk (rechtsoverweging 4.4.2).

- Het gebruik van de term een vaste opslag, waar Obvion kennelijk bedoelde eveneens veranderlijk, is objectief misleidend (rechtsoverweging 4.4.3).

- Uit de omstandigheid dat over dit interpretatieverschil vele procedures zijn gevoerd, waaronder enkele bij de ombudsman, blijkt dat de bepaling niet duidelijk was en is het – gezien de aanzienlijke financiële consequenties van een verhoging van de vaste opslag en het feit dat, zoals Obvion ter comparitie toegaf, de hoogte van de vaste opslag niet verifieerbaar of objectief door haar kan worden bepaald – niet voldoende om de beoogde periodieke wijziging van de opslag enkel summier in de AV 2004 te vermelden (rechtsoverweging 4.4.4).

- Het argument dat ook de Ombudsman Financiële Dienstverlening de uitleg van Obvion volgt en de eigen onderzoeksplicht van de consument benadrukt, is in zoverre ondeugdelijk omdat de burgerlijke rechter niet aan dat oordeel gebonden is en de Ombudsman wellicht een andere toetsingsmaatstaf hanteert (rechtsoverweging 4.4.5).

4.3.Obvion is tijdig in hoger beroep gekomen. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op de uitleg van het begrip vaste opslag (rechtsoverwegingen 4.4.1 en 4.4.2), grief 3 ziet op het oordeel van de rechtbank dat het gebruik van de term vaste opslag in de door Obvion bedoelde betekenis misleidend is (rechtsoverweging 4.4.3) en met grief 4 komt Obvion op tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 21 sub b van de AV 2004 onduidelijk is en in het voordeel van [geintimeerde sub 1.] c.s. dient te worden uitgelegd (rechtsoverweging 4.5).

4.3.1.De overeenkomst van partijen is tot stand gekomen door de aanvaarding door [geintimeerde sub 1.] c.s. van de offerte van Obvion van 4 mei 2005. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de AV 2004 op de overeenkomst van toepassing zijn is niet gegriefd, zodat ook het hof voor wat betreft de beoordeling van de grieven hiervan uitgaat. Het in geschil zijnde begrip vaste opslag wordt gebruikt in de offerte en in artikel 21 sub b van de AV 2004.

4.3.2.De vraag welke betekenis moet worden toegekend aan het begrip vaste opslag moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aangezien gesteld noch gebleken is dat partijen over de offerte en/of de AV 2004 hebben onderhandeld, spelen de verklaringen van partijen in dit geval geen rol, maar komt relatief veel gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen en aan de objectieve omstandigheden van dit geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meenemen.

4.3.3.Naar algemeen spraakgebruik (zoals dat blijkt uit Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse taal, dertiende, herziene uitgave) heeft het woord vast vele betekenissen, die in de kern (bijna) alle neerkomen op: zeker, onveranderlijk, blijvend.

In begrippen als een vast traktement, een vast jaargeld, een vaste toelage, betekent vast: “dat niet telkens verandert”. Aangezien deze begrippen vergelijkbaar zijn met het in het geding zijnde begrip vaste opslag, is het hof van oordeel dat mag worden aangenomen dat de gemiddelde consument bij lezing van de offerte zal denken dat met vaste opslag wordt bedoeld een (rente)opslag van een bepaald percentage (in de offerte is de hoogte van de opslag niet afzonderlijk vermeld), welk percentage gedurende de

65

looptijd van de overeenkomst niet verandert. De uitleg die Obvion voorstaat – de term vaste brengt tot uitdrukking dat de opslag voor alle leningnemers met een vergelijkbare hypothecaire lening gedurende een bepaalde periode gelijk is, zoals bij het begrip vast recht waar het gaat om eenzelfde bedrag dat door iedereen die hetzelfde product of dezelfde dienst afneemt wordt betaald en die dus samenhangt met het type hypothecaire lening – is verdedigbaar, maar ligt minder voor de hand in een branche waar bijvoorbeeld ook het begrip vaste rente wordt gebruikt als tegenstelling van het begrip variabele rente.

4.3.4.De stelling van Obvion dat de AV 2004 een verhoging van de vaste opslag toestaat omdat uit de bewoordingen van artikel 21 sub b van de AV 2004 blijkt dat de vaste opslag niet voor onbepaalde tijd onveranderlijk is, maar periodiek wordt bepaald, overtuigt niet. Gezien de hiervoor gegeven uitleg van het begrip vaste opslag, is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat de meest voor de hand liggende uitleg van de zinsnede en kent een vaste opslag die periodiek door geldgever wordt bepaald in artikel 21 sub b van de AV 2004 is: een vaste (onveranderlijke) opslag, die periodiek per (nieuw) contract nader wordt ingevuld. De gebruikte bewoordingen laten althans ook deze uitleg toe, ook indien daarbij de na deze zinsnede volgende verwijzing naar de website www.obvion.nl wordt betrokken. De functie van deze verwijzing – en in zoverre oordeelt het hof anders dan de rechtbank – is niet helder. Niet alleen zou deze verwijzing naar de website kunnen dienen om daar de op het moment van aangaan van de lening geldende tarieven van de 1-maands Euribor en/of van de vaste opslag te vinden, maar ook om daar een nadere toelichting te lezen op de berekening van de overeengekomen variabele rente. In ieder geval is deze verwijzing naar het oordeel van hof onvoldoende om de door Obvion bepleite uitleg van artikel 21 sub b van de AV 2004 te volgen.

4.3.5.Bij het voorgaande weegt het hof mee dat de offerte volledig inzicht lijkt te verschaffen in de samenstelling en de wijze van berekening van de variabele rente.

Immers, in de offerte specificeert Obvion drie (van de vier) elementen van de overeengekomen variabele rente: de 1-maands Euribor-rente (die variabel is en door de markt wordt bepaald) en de twee opslagen voor niet gegarandeerde leningen. Het vierde element – een kostenopslag – duidt Obvion enkel aan met de term vaste opslag; verdere informatie ontbreekt. Anders dan Obvion meent, ligt het in de gegeven situatie niet voor de hand om over het vierde element van de overeengekomen variabele rente verdere informatie te zoeken in de AV 2004. Dat de hoogte van de vaste opslag niet in de offerte is vermeld, maakt dat niet anders. Gezien de term vaste opslag hadden [geintimeerde sub 1.] c.s. redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen dat in de AV 2004 was geregeld dat Obvion deze opslag tussentijds zou kunnen wijzigen.

4.3.6.De stelling van Obvion dat het voor het merendeel van haar klanten met een variabele rente kennelijk wel duidelijk was dat de toepasselijke Algemene Voorwaarden verhoging van de vaste opslag toestaat (zij hebben niet geklaagd over de verhoging van de opslag), leidt niet tot een andere uitleg. Niet alleen staat dit door de betwisting door [geintimeerde sub 1.] c.s. niet vast, maar het enkele feit dat het merendeel van de klanten van Obvion niet over de verhoging van de opslag zou hebben geklaagd, betekent niet dat het in het geding zijnde begrip vaste opslag duidelijk is.

4.3.7.[geintimeerde sub 1.] c.s., consumenten, hebben een beroep gedaan op de onduidelijkheid van artikel 21 sub b van de AV 2004. Ook voor zover de door Obvion voorgestane uitleg ondanks het voorgaande tot de mogelijkheden behoort, is er naar het oordeel van het hof sprake van eenzijdig door Obvion opgestelde algemene voorwaarden die niet duidelijk zijn, zodat het hof op grond van het bepaalde in artikel 6:238 lid 2 BW de uitleg contra proferentum dient toe te passen. Niet valt in te zien waarom [geintimeerde sub 1.] c.s. de strekking van deze bepaling redelijkerwijs op andere wijze hadden moeten begrijpen dan zij hebben gedaan.

66

4.3.8.Obvion biedt bewijs aan, in het bijzonder met betrekking tot financieel-technische aspecten en achtergronden van de werking en/of totstandkoming van de rente en/of componenten daarvan. Voor zover nodig biedt Obvion ook tegenbewijs aan van de stellingen van [geintimeerde sub 1.] c.s.

Uit het voorgaande volgt dat de aspecten waarop het bewijsaanbod betrekking heeft bij de gegeven uitleg niet van belang zijn en dus niet tot beslissing van de zaak kunnen bijdragen. Het hof zal Obvion daarom niet tot bewijslevering toelaten.

4.3.9.De slotsom is dat de grieven 1,2 en 4 falen. Bij bespreking van grief 3 heeft Obvion geen belang. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van Obvion, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Obvion in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot aan deze uitspraak begroot op â‚Ź 284,-- aan verschotten en op â‚Ź 894,-aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.

67

ECLI:NL:RBUTR:2012:BW3458 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Utrecht Datum uitspraak 11-04-2012 Datum publicatie 20-04-2012 Zaaknummer 299865 / HA ZA 11-95 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Zorgplicht bank. Bank niet opgetreden als effectenbemiddelaar. Bank niet aansprakelijk voor de gevolgen van door derde verstrekte beleggingsadviezen. Bank wist niet dat derde geen vergunning had voor het verstrekken van de beleggingsadviezen. Verwijt dat bank een op haar rustende onderzoeks- en waarschuwingsplicht heeft geschonden is ongegrond. Beroep op Safe Haven-arrest verworpen. Om te kunnen beoordelen of sprake is van schending door bank van haar plicht om onverantwoorde kreditering te vermijden, zijn alle individuele omstandigheden van cedenten van belang.

Slechts voor één cedent zijn die persoonlijke omstandigheden uitgewerkt. Het - ook ter zake die casus – door bank gedane beroep op verjaring slaagt.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek Boek

3 3 310 6 6 74 6 162

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2012/189 met annotatie door mr. C.W.M. Lieverse onder «JOR» 2004/105 JONDR 2012, 771 RF 2013, 26 Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton

68

Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 299865 / HA ZA 11-95 Vonnis van 11 april 2012 in de zaak van de stichting STICHTING GEDUPEERDEN OVERWAARDECONSTRUCTIE W&P, gevestigd te Boekel, eiseres, advocaat mr. H.L. van Lookeren Campagne te Den Haag, tegen naamloze vennootschap SNS BANK N.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat dr. mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht.

Partijen zullen hierna de Stichting W&P en SNS Bank genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 25 mei 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 1 december 2011 - de brief van de raadsman van SNS Bank van 23 december 2011 - de brief van de raadsman van de Stichting W&P van 6 januari 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. De Stichting W&P heeft blijkens haar statuten tot doel het behartigen van de gelijksoortige belangen van (voormalige) klanten van [X] & Partners ([X] en Partners Adviesgroep B.V., later [X] & Partners B.V. en weer later Quality Planning B.V. genaamd, hierna te noemen: [X]), die schade hebben ondervonden van de door [X] geadviseerde financiële constructies. De Stichting W&P heeft 288 vorderingen van gedupeerden in behandeling. Daarvan hebben 171 vorderingen betrekking op gedupeerden waaraan SNS Bank een hypothecaire geldlening heeft verstrekt. Van die 171 gedupeerden hebben er 113 een regeling getroffen met SNS Bank.

2.2. Volgens een inschrijving in het handelsregister van 3 april 2006 hield [X] zich bezig met het verlenen van bemiddeling bij het tot stand komen van verzekerings- en financieringsovereenkomsten en het verstrekken van pensioenadviezen. [X] behoorde tot een van de grootste tussenpersonen in Nederland.

2.3. De Stichting W&P heeft de vorderingen van de 171 onder 2.1. genoemde particulieren aan zich doen cederen.

2.4. [X] is op 20 januari 2009 failliet verklaard.

2.5. Bij brief van 6 mei 2009 heeft de raadsman van de Stichting W&P aan SNS Bank mededeling gedaan van de onder 2.3. bedoelde cessies. Daarnaast is SNS Bank in deze brief gesommeerd om over te gaan tot vergoeding van de door deze personen geleden schade. In dat verband heeft de raadsman van de Stichting W&P onder meer geschreven: “[X] heeft in het verleden op uitgebreide schaal vermogensadviesdiensten verricht voor derden, waaronder cliënten [bedoeld zijn de onder 2.1. genoemde particulieren,

69

toevoeging rechtbank] van cliënte [bedoeld is de Stichting W&P, toevoeging rechtbank].

[X] deed dit door middel van het verstrekken van/adviseren tot financiële constructies, zogenaamde „financiële plannen‟. Een aantal van die plannen zijn door middel van uw instelling gefinancierd; de middelen die door het aangaan van deze financiële plannen werden verkregen, werden gebruikt voor het doen van beleggingen.

De uitkomsten van deze – als lange termijn plannen gepresenteerde – financiële constructies bleken al vrij snel desastreus, als gevolg van fouten, c.q. systeemfouten, in het plan en de aard en omvang van de beleggingen. Tengevolge van een en ander, hebben de (voormalige) cliënten van [X] schade geleden.

Voor zover de financiële plannen werden uitgevoerd met behulp, althans medeweten, van uw instelling, c.q. gefinancierd door middel van leningen bij uw instelling, houdt cliënte uw instelling (hoofdelijk voor het geheel) aansprakelijk voor de door de desbetreffende gedupeerden geleden schade. De stichting baseert deze aansprakelijkheid onder andere, doch niet uitsluitend, op de wet op het financieel toezicht, c.q. de wet financiële dienstverlening en zijn voorgangers, alsmede de bijzondere zorgplicht die blijkens wet en jurisprudentie op financiële instellingen als de uwe rust.”

2.6. SNS Bank heeft aansprakelijkheid afgewezen.

3. Het geschil 3.1. De Stichting W&P vordert, samengevat: Primair, voor zover het toewijzende vonnis niet is geschoeid op artikel 3:305a e.v. BW: 1.a) te verklaren voor recht dat de financiële advisering door [X] aan alle gelaedeerden wier vordering te dezen aan de Stichting W&P is gecedeerd kwalificeert als wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad zijdens [X]; en/of b) te verklaren voor recht dat SNS Bank zelf verwijtbaar is tekort is geschoten in de uitoefening van de op diverse nader genoemde gronden op haar rustende zorgplicht en/of in de op haar rustende taak van financiële advisering aan haar cliënten tevens gedupeerden van [X]; en/of c) te verklaren voor recht dat SNS Bank hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk is voor de door [X] aan de gelaedeerden berokkende schade tengevolge van de als wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad te kwalificeren financiële advisering zijdens [X]; en/of 2.a) SNS Bank te veroordelen tot vergoeding van de schade welke de Stichting W&P lijdt ten gevolge van de advisering door [X] en/of SNS Bank aan de gedupeerden wier vorderingen zijn gecedeerd aan de Stichting W&P, nader op te maken bij staat; b) subsidiair, SNS Bank te veroordelen tot vergoeding van de schade die de Stichting W&P lijdt als gevolg van de advisering door [X] en/of SNS Bank aan de heer en mevrouw [A], nader op te maken bij staat; Subsidiair, voor zover het toewijzende vonnis wel is geschoeid op artikel 3:305a e.v. BW: 1.a) te verklaren voor recht dat de financiële advisering door [X] aan alle gelaedeerden wier vordering te dezen aan de Stichting W&P is gecedeerd kwalificeert als wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad zijdens [X]; b) te verklaren voor recht dat SNS Bank zelf verwijtbaar is tekort is geschoten in de uitoefening van de op diverse nader genoemde gronden op haar rustende zorgplicht en/of in de op haar rustende taak van financiële advisering aan haar cliënten tevens gedupeerden van [X]; en/of 2) te verklaren voor recht dat SNS Bank hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk is voor de door [X] aan de gelaedeerden berokkende schade tengevolge van de als wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad te kwalificeren financiële advisering zijdens [X]; en/of

70

3) SNS Bank te veroordelen tot het openbaar maken van de uitspraak, zulks op een door de rechtbank te bepalen wijze en op kosten van SNS Bank; met verwijzing van SNS Bank in de kosten van onderhavig rechtsgeding.

3.2. SNS Bank voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Het meest verstrekkende verweer van SNS Bank is dat van de 171 vorderingen, die zijn gecedeerd aan de Stichting W&P en in deze procedure zijn ingesteld, er 113 teniet zijn gegaan als gevolg van een tussen deze cedenten en SNS Bank getroffen regeling.

Dit verweer faalt. Met de Stichting W&P is de rechtbank het eens dat de getroffen regelingen geen schikkingen tegen finale kwijting betreffen. Het gaat daarentegen om coulancehalve gemaakte afspraken, die kort gezegd neerkomen op het „betaalbaar maken van de hypotheek‟ (bijvoorbeeld het verlagen van de afgesproken rente en het niet in rekening brengen van contractueel verschuldigde boeterente). Gesteld noch gebleken is dat de cedenten hierbij afstand hebben gedaan van hun eventuele vorderingsrechten jegens SNS Bank. Het standpunt van SNS Bank dat de vorderingen van bedoelde cedenten teniet zijn gegaan, wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen.

4.2. Daarnaast stelt SNS Bank zich op het standpunt dat de vorderingen van de cedenten zijn verjaard. De vraag of het beroep op verjaring slaagt, hangt af van het tijdstip waarop de verjaring is gaan lopen. Dit tijdstip is weer afhankelijk van niet alleen de juridische, maar ook de feitelijke grondslag van de vordering. Daarom zal de rechtbank thans ingaan op de verschillende grondslagen van de vorderingen. Indien een aangevoerde grondslag reeds op inhoudelijke gronden tot afwijzing van de vordering leidt, behoeft de vraag naar verjaring, hetgeen een beoordeling per individueel geval vergt, niet beantwoord te worden.

4.3. De Stichting W&P stelt zich allereerst – samengevat – op het standpunt dat SNS Bank haar op de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) gebaseerde zorgplicht heeft geschonden in het kader van de door [X] verstrekte beleggingsadviezen, hetgeen SNS Bank gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank overweegt als volgt.

Vaststaat dat SNS Bank geen bemoeienis heeft gehad met of verantwoordelijk is geweest voor de gewraakte beleggingsadviezen en dat zij evenmin als instelling betrokken is geweest bij de uitvoering van de daarmee samenhangende effectentransacties als zodanig. De beleggingsadviezen waren afkomstig van [X] en de effectentransacties zijn ook niet via SNS Bank geëffectueerd. Van enige handeling als effectenbemiddelaar (in de zin van de Wte 1995) door SNS Bank is de rechtbank dan ook niet gebleken. Weliswaar heeft SNS Bank erkend dat zij in een aantal gevallen van beleggingsadviezen van [X] kennis heeft genomen in het kader van de door haar beoordeelde kredietaanvragen (ter comparitie is in dit verband overigens ook gesteld dat de uiteindelijk uitgevoerde „financiële plannen‟ niet per definitie gelijk zijn aan de „financiële plannen‟ die SNS Bank in haar dossiers heeft), maar niet is gebleken dat SNS Bank op enigerlei wijze ten opzichte van klanten van [X] verantwoordelijkheid voor die financiële plannen heeft geaccepteerd. Nu SNS Bank niet is opgetreden als effectenbemiddelaar (in de zin van de Wte 1995) bij de onderhavige beleggingsadviezen verstrekt door [X], kan van schending van een zorgplicht voortvloeiend uit de Wte 1995 door SNS Bank geen sprake zijn. Ook voor het aannemen van een “devolutieve” zorgplicht is gelet op het voorgaande geen plaats.

4.4. De Stichting W&P heeft zich voorts – samengevat – op het standpunt gesteld dat op SNS Bank een bijzondere zorgplicht rustte bestaande uit een onderzoeksplicht en een waarschuwingsplicht ten opzichte van klanten van [X] waaraan SNS Bank krediet heeft

71

verstrekt, waarbij zij een beroep doet op het Safe Haven-arrest (HR 23 december 2005, NJ 2006, 289). De Stichting W&P heeft in dat verband aangevoerd dat [X] niet over de vereiste vergunning beschikte op grond van de (toenmalige) Wte 1995. [X] was cliëntenremisier en mocht niet adviseren. Op SNS Bank rustte ter zake een onderzoeksen waarschuwingsplicht, welke plicht SNS Bank geeft geschonden, aldus de Stichting W&P. SNS Bank heeft betwist dat, indien al zou komen vast te staan dat [X] in strijd met de vergunningsplicht van (de voormalige) Wte 1995 zou hebben gehandeld, zij daarvan kennis droeg of kennis had moeten dragen.

De rechtbank overweegt dat de maatschappelijke functie van SNS Bank een bijzondere zorgplicht kan meebrengen ten opzichte van derden, met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. genoemd Safe Haven-arrest en ook HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285). Uit voormelde uitspraak volgt dat onder bepaalde omstandigheden op een bancaire instelling, die beleggingsactiviteiten van een andere instelling faciliteert, een bijzondere zorgplicht rust ten opzichte van beleggers bij die instelling op het moment dat zij zich heeft gerealiseerd dat de beleggingsactiviteiten van die instelling mogelijk in strijd zijn met effectenrechtelijke regelgeving (waaronder de vergunningplicht van die instelling).

De rechtbank stelt voorop dat [X] in dezen is opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 7 Wte 1995 en mitsdien vergunningplichtig was. Het feit dat [X] stond geregistreerd als cliëntenremisier betekent niet meer of anders dan dat [X] was vrijgesteld van deze vergunningplicht voor zover zij zich zou beperken tot het aanbrengen van cliënten bij andere effecteninstellingen. De vrijstelling gold niet voor de door [X] verstrekte beleggingsadviezen. Voor het mogen verstrekken van deze adviezen had [X] een vergunning nodig. Tussen partijen is niet in geschil dat [X] deze vergunning niet had. Gesteld noch gebleken is echter dat SNS Bank hiervan destijds op de hoogte was (in zoverre gaat de vergelijking met het Safe Haven-arrest dus mank). Voorts zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waarin SNS Bank destijds aanleiding had behoren te vinden om te controleren of [X] een vergunning had voor het verstrekken van de onderhavige beleggingsadviezen. [X] behoorde tot een van de grootste tussenpersonen in Nederland, de beleggingsproducten riepen op het eerste gezicht geen vraagtekens op en ook overigens was er geen reden om aan te nemen dat [X] mogelijk zonder vergunning zou handelen.

Het verwijt van de Stichting W&P dat SNS Bank een op haar rustende onderzoeks- en waarschuwingsplicht heeft geschonden, is gelet op het voorgaande ongegrond.

4.5. Waar de Stichting W&P heeft gesteld dat sprake is van overtreding door SNS Bank van strafrechtelijk gesanctioneerde bepalingen uit de Wte 1995 en/of de Wtk 1992, hetgeen SNS Bank gemotiveerd heeft bestreden, heeft de Stichting W&P naar het oordeel van de rechtbank niet aan haar stelplicht voldaan. Zij heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid welke handelingen zij in dat kader SNS Bank verwijt en welke strafrechtelijke bepalingen daardoor zouden zijn geschonden.

4.6. De Stichting W&P heeft zich tot slot nog – samengevat – op het standpunt gesteld dat sprake was van overkreditering door SNS Bank (tot wel 6 tot 12 keer het jaarinkomen van de betrokkenen), hetgeen een schending oplevert van de zorgplicht van SNS Bank uit hoofde van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992). Een en ander heeft SNS Bank gemotiveerd betwist.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Op zichzelf is juist dat op SNS Bank als verstrekker van een hypothecaire lening de plicht rust om onverantwoorde kreditering te vermijden. Teneinde te kunnen beoordelen of sprake is van het – onrechtmatig of

72

toerekenbaar tekort schietend – schenden van die plicht door SNS Bank, zijn alle individuele omstandigheden van de cedenten van belang. Alleen voor [A] zijn die persoonlijke omstandigheden uitgewerkt. De rechtbank kan dan ook alleen dit specifieke geval beoordelen in het kader van de primair op grond van de cessies ingestelde vorderingen, waarbij thans zal worden ingegaan op het - ook ter zake deze casus - door SNS Bank gedane beroep op verjaring.

4.7. Ter ondersteuning van haar beroep op verjaring heeft SNS Bank aangevoerd dat er meer dan vijf jaar is verstreken tussen enerzijds het moment waarop de hypothecaire lening is verstrekt en de eerste beleggingsverliezen zich hebben gemanifesteerd en anderzijds het moment van uitbrengen van de dagvaarding, althans het moment waarop de Stichting W&P de akten van cessie aan SNS Bank heeft betekend. Voorst geldt, zo betoogt SNS Bank, dat ook meer dan vijf jaar is verstreken tussen het moment waarop tussen SNS Bank en de betreffende cedent overleg is gevoerd en de datum van dagvaarding.

4.8. Hiertegenover heeft de Stichting W&P - samengevat - het volgende aangevoerd. De schade is ontstaan door de beurskrach, derhalve in feite pas in 2003/2004. De beleggingen in het plan van [X] werden niet gelijk door de beurskrach geraakt, omdat het speciale fondsen van [X] zelf waren. De fondsen van [X] hadden iets weg van een piramidespel. De participaties van mensen die uit de fondsen wilden stappen, moesten worden verkocht aan derden. Daartoe moesten nieuwe klanten bij [X] instappen. In 2003/2004 staakte die instroom. Mensen die hun participaties moesten verkopen, konden geen kopers meer vinden, terwijl wel de maandelijkse verplichtingen in verband met de afgesloten leningen e.d. moesten worden voldaan. De gedupeerden werden steeds gerustgesteld door [X]. Gezegd werd dat de koersen wel weer omhoog zouden gaan. In januari 2004 werd de Stichting W&P opgericht, dat was toen de barstjes en het gebrek duidelijk waren. De Stichting W&P is te beschouwen als een deskundige teneinde te onderzoeken of sprake is van een aansprakelijke partij. Er is veel contact geweest tussen de heer [B], namens de Stichting W&P, en de heer Van Manen van SNS Bank. Er is dus tijdig geklaagd en gestuit. Er is gestuit in 2004 en nog een keer in 2005 door middel van een brief en in 2009 door middel van het overleggen van de akten van cessie.

De heer [B] heeft ter comparitie aan het bovenstaande nog toegevoegd dat hij wel degelijk heeft geklaagd namens de gedupeerden, en wel in 2005, 2006, 2007, dat hij niet slechts af en toe heeft gebeld, alsmede dat hij soms een volle dag bij SNS Bank heeft gezeten met pakken met dossiers om de casussen door te spreken.

4.9. Naar het oordeel van de rechtbank is de verjaringstermijn ex artikel 3:310 BW van de vordering van [A] gaan lopen toen duidelijk werd dat het „financiële plan‟ niet verliep zoals aan [A] was voorgespiegeld en [A] zijn financiële verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening niet meer, althans steeds moeilijker kon voldoen zodanig dat [A] zich genoodzaakt zag zich te wenden tot SNS Bank voor overleg. Voorzover de Stichting W&P met haar stelling dat zij is te beschouwen als een deskundige teneinde te onderzoeken of sprake was van een aansprakelijke partij, wil betogen dat pas nádat zij tot de conclusie was gekomen dat er gronden waren om SNS Bank aan te spreken, de verjaringstermijn aanvang heeft genomen, faalt dit betoog. Het zou in strijd zijn met de rechtszekerheid wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde besluit uit te zoeken hoe de situatie juridisch beoordeeld dient te worden. Gelet op het hierboven genoemde criterium is geen andere conclusie mogelijk dan dat de vordering van [A] is verjaard. De rechtbank licht dit als volgt toe. Uit het door SNS Bank overgelegde, door de Stichting W&P niet weersproken overzicht volgt dat in maart 2004 overleg is gevoerd tussen [A] en SNS Bank over de in juni 2001 bij SNS Bank afgesloten hypothecaire lening. Op basis van voormeld criterium is de verjaringstermijn derhalve in maart 2004 gaan lopen en had deze op de in artikel 3:317

73

BW bepaalde wijze (dus op schrift) moeten worden gestuit (in ieder geval) vóór 1 april 2009 teneinde verjaring te voorkomen. De vordering is echter niet eerder gestuit dan op of omstreeks 6 mei 2009, toen de raadsman van de Stichting W&P aan SNS Bank mededeling heeft gedaan van de onder 2.3. bedoelde cessies. Ter zitting heeft de Stichting W&P zich nog wel beroepen op een brief uit 2005, maar in het licht van het verweer van SNS Bank is dit onvoldoende concreet om de Stichting W&P toe te laten tot bewijs. Niet alleen is onduidelijk gebleven wanneer deze vermeende brief is verstuurd, ook is niet aangegeven wat de inhoud van deze brief is. Temeer nu de Stichting W&P het overleg tussen de benadeelden/cedenten en SNS Bank als klagen/stuiten jegens SNS Bank kwalificeert, terwijl de door SNS Bank overgelegde regelingen als uitkomsten van dit overleg erop wijzen dat in de periode 2004-2008 alleen nog maar werd geklaagd over de adviezen van [X] en niet over nalatig handelen van SNS Bank zelf, had het op de weg gelegen van de Stichting W&P om haar beroep op stuiting voldoende feitelijk te onderbouwen.

4.10. De rechtbank zal de vorderingen van de Stichting W&P gelet op het bovenstaande afwijzen. De overige verweren van SNS Bank behoeven geen bespreking meer.

4.11. De Stichting W&P zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SNS Bank worden begroot op: - griffierecht 568,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.472,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt de Stichting W&P in de proceskosten, aan de zijde van de SNS Bank tot op heden begroot op € 1.472,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf heden tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.A. Bos, mr. A.A.T. van Rens en mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2012.?

74

ECLI:NL:RBMID:2010:BP2147 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Middelburg Datum uitspraak 08-12-2010 Datum publicatie 26-01-2011 Zaaknummer 75435 / KG ZA 10-182 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Bank vordert op grond van hypotheekakte ontruiming van woning door schuldenaar.

Deze laat niemand in de woning toe.

Voorzieningenrechter geeft bewoner/schuldenaar nog een laatste kans.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RF 2011, 67 Uitspraak Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDELBURG Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 75435 / KG ZA 10-182 Vonnis van 8 december 2010 in de zaak van de naamloze vennootschap [eiseres], gevestigd te [plaats], eiseres, advocaat mr. Th.P.J. Hanssen te Den Haag, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. G. Boot te De Bilt.

Partijen zullen hierna de [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

De procedure

75

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - fax d.d. 15 november 2010 van mr. Boot met een productie - fax d.d. 23 november 2010 van mr. Hanssen met een productie - een tweetal faxen met producties d.d. 30 november 2010 van mr. Boot - de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 1 december 2010 zijdens beide partijen overgelegde pleitnota‟s.

De feiten De [eiseres] heeft op 1 juli 2005 een eerste recht van hypotheek verkregen van [gedaagde] op de onroerende zaak gelegen te [adres] (hierna: de woning). De hypotheekakte luidt, voor zover van belang, als volgt: “…e. beding van ontruiming De [eiseres] is bevoegd om, indien zulks met het oog op de executie is vereist, het Verbondene onder zich te nemen en te verlangen dat dan ontruiming plaats heeft, zonodig uit kracht van de grosse van akte.”

De [eiseres] heeft op 9 juli 2007 de door haar aan [gedaagde] verstrekte leningen opgezegd aangezien [gedaagde] zijn financiële verplichtingen niet is nagekomen.

De [eiseres] wenst de woning op grond van haar hypotheekrecht in het openbaar te verkopen en heeft bij exploit van 29 januari 2010 de executie van de woning aangezegd, zowel aan de curator in het faillissement van [gedaagde] als aan [gedaagde] zelf.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij beschikking van 25 maart 2010 het verzoek van de [eiseres] haar op voet van artikel 3:267 BW te machtigen de woning in beheer te nemen, toegewezen en het verzoek [gedaagde] te gelasten zijn medewerking te verlenen aan bezichtigingen afgewezen. Deze beschikking is door het hof te „s-Hertogenbosch bij beschikking d.d. 7 juli 2010 bekrachtigd.

Het geschil De [eiseres] vordert, samengevat, [gedaagde] te veroordelen de woning uiterlijk binnen 5 dagen na betekening van het vonnis leeg en ontruimd ter beschikking te stellen van de [eiseres] en -op straffe van lijfsdwang- ontruimd te houden, subsidiair voor de duur van 15 dagen na betekening, met machtiging van de [eiseres] om, indien [gedaagde] in gebreke blijft met de ontruiming, deze zelf te doen uitvoeren, desnoods met behulp van de sterke arm, een en ander op kosten van [gedaagde]. De [eiseres] stelt daartoe dat, nu [gedaagde] iedere medewerking weigert, zij zich, ondanks het beheer, geen toegang tot de woning kan verschaffen teneinde taxatie en/of bezichtigingen mogelijk te maken.

Onder verwijzing naar de praktijk waarin deurwaarders niet bereid zijn tot ontruiming over te gaan zonder een rechterlijke machtiging daartoe, de jurisprudentie op dat gebied en het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 3:267 BW, stelt zij dat toestemming van de voorzieningenrechter vereist is teneinde gebruik te kunnen maken van het ontruimingsbeding uit de hypotheekakte. Ten aanzien van het verweer betreffende nietontvankelijkheid van [gedaagde] geeft de [eiseres] aan dat alle contracten die bij de afdeling bijzonder beheer van de [eiseres] in behandeling waren, waaronder dat van [gedaagde], daar zijn gebleven en dus niet zijn overgegaan naar HBU of de Deutsche [eiseres]. [gedaagde] voert verweer. Primair betwist hij de ontvankelijkheid van de [eiseres] onder verwijzing naar overnames en deelverkopen waar de [eiseres] de afgelopen jaren mee te maken heeft gehad. Verder stelt [gedaagde] dat zolang niet duidelijk is vastgesteld dat er sprake is van rechtmatige opzegging van de kredietovereenkomst, de vergaande maatregelen als thans verzocht niet kunnen worden genomen. Bovendien moeten volgens hem de uit het beheersbeding voortvloeiende bevoegdheden ruimschoots voldoende zijn voor de [eiseres] om haar rechten uit te oefenen. Tenslotte acht

76

[gedaagde] de vorderingen van de [eiseres] dermate vergaand dat iedere proportionaliteit daarmee terzijde wordt gesteld.

De beoordeling Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de [eiseres] overweegt de voorzieningenrechter het volgende. De [eiseres] heeft ter zitting onweersproken gesteld dat alle contracten die bij de afdeling bijzonder beheer van de [eiseres] in behandeling waren, waaronder dat van [gedaagde], daar zijn gebleven en dus niet zijn overgegaan naar HBU of de Deutsche [eiseres] en dat de gegevens daarvan bij de Kamer van Koophandel zijn neergelegd. Zij vermeldt daarbij dat de cliënten die een hypotheek hadden die wel is overgegaan naar een andere bank hieromtrent een persoonlijke brief hebben ontvangen. [gedaagde] heeft aangegeven zo‟n brief niet te hebben ontvangen. Nu de raadsman van [gedaagde] ter zitting heeft aangegeven dat hij aanneemt dat het register bij de Kamer van Koophandel klopt, hoeft daarvan geen nader bewijs te worden geleverd en kan er voorshands van worden uitgegaan dat het contract van [gedaagde] bij de [eiseres] is gebleven.

De voorzieningenrechter is gelet op het vorenstaande van oordeel dat de [eiseres] ontvankelijk is in haar vorderingen.

Ten aanzien van de door [gedaagde] ter discussie gestelde rechtmatigheid van de opzegging van het krediet door de [eiseres] overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Onder verwijzing naar hetgeen bij beschikking van de voorzieningenrechter d.d. 25 maart 2010 onder 2.5. en 2.6 is overwogen en voorts gezien hetgeen door het hof in haar beschikking d.d. 7 juli 2010 is overwogen onder 3.6. ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling van de opzegging van de kredieten, overweegt de voorzieningenrechter dat deze opzegging ook thans niet inhoudelijk beoordeeld zal worden en dat er in het kader van de onderhavige beoordeling vooralsnog wordt uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de opzegging van de kredieten.

Vast staat dat de [eiseres] de woning executoriaal wil verkopen. Door de [eiseres] is onweersproken gesteld dat [gedaagde] ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep bij het hof heeft aangegeven iedere noodzakelijke medewerking aan de verkoop van de woning te weigeren. Indien [gedaagde] geen medewerking aan de verkoop van de woning verleent, is ontruiming van die woning noodzakelijk om taxatie en bezichtigingen daarvan mogelijk te maken. Het in de hypotheekakte opgenomen ontruimingsbeding biedt hiervoor echter geen oplossing, nu als onweersproken vast staat dat de deurwaarder niet bereid is om op basis van deze notariële akte over te gaan tot ontruiming. Mede gelet op de bestaande jurisprudentie en het wetsvoorstel op dit gebied, is de voorzieningenrechter van oordeel dat, ondanks de aanwezigheid van een ontruimingsbeding, zijn toestemming noodzakelijk is voor het uitoefenen van de bevoegdheid van de hypotheeknemer om een zaak onder zich te nemen. Beoordeeld dient dan te worden of het onder zich nemen met het oog op de executie vereist is en of het in het licht van de omstandigheden van het geval een passende maatregel is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zulks het geval is.

Echter, gelet op de zwaarte van het middel van ontruiming en de impact ervan op het leven van [gedaagde] en zijn gezinsleden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde] nog één maal in de gelegenheid dient te worden gesteld zijn medewerking te verlenen aan taxatie en bezichtigingen van de woning op eerste verzoek van de [eiseres]. De voorzieningenrechter zal dan ook dienovereenkomstig beslissen en de zaak voor de duur van twee maanden aanhouden in afwachting van het verloop daarvan. De zaak zal pro forma op een zitting worden geplaatst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het gewenste verdere procesverloop aan te geven.

Thans wordt reeds overwogen dat, indien [gedaagde] in voornoemde periode niet de door de [eiseres] gewenste medewerking verleent aan taxatie en bezichtigingen van de woning, de voorzieningenrechter de ontruiming alsnog zal toestaan zoals gevorderd.

77

De beslissing De voorzieningenrechter gebiedt [gedaagde] voor de duur van 2 maanden vanaf de datum van betekening van dit vonnis, telkens op eerste verzoek van de [eiseres] zijn medewerking te verlenen aan ieder van de [eiseres] afkomstige schriftelijke verzoek betreffende taxatie en/of bezichtiging van de woning, verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, verwijst de zaak naar de pro forma zitting van dinsdag 8 februari 2011, houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2010.

78

ECLI:NL:RBSHE:2011:BR4550 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 10-08-2011 Datum publicatie 11-08-2011 Zaaknummer 149157 - HA ZA 06-2109 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Kredietverlening door bank. Vraag of de bank bij het aanbieden van het tussen partijen overeengekomen financieringsplan heeft gehandeld als een verantwoord kredietverlener. Beoordelen of sprake is van het aanbieden van een financiering met een zodanige omvang of met zodanige condities dat het voorzienbaar was dat eisers gelet op hun persoonlijke omstandigheden op enig moment redelijkerwijs niet meer aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen. Na berekening van het vrij besteedbaar inkomen door de door de rechtbank benoemde deskundige, is de rechtbank van oordeel dat wanneer dit inkomen wordt afgezet tegen de Nibud-normen die de rechtbank als uitgangspunt heeft genomen, de bank de op haar rustende zorgplicht niet heeft geschonden.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RF 2011, 82 JONDR 2011, 608 Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 149157 / HA ZA 06-2109 Vonnis van 10 augustus 2011 in de zaak van 1. [eiseres sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiser sub 2],

79

wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr. W.M. Sturms te Leeuwarden, tegen naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, gedaagde, advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna [eisers]. en Van Lanschot genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 maart 2010, - de akte met depotnummer [nummer], waaruit blijkt dat de deskundige [X] van Wesselman accountants haar deskundigenbericht op 2 juli 2010 ter griffie heeft gedeponeerd, - de conclusie na deskundigenbericht van [eisers]., - de conclusie na deskundigenbericht van Van Lanschot.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling 2.1. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 maart 2010 tot deskundige benoemd mevrouw [X], accountant, (hierna: de deskundige) en aan haar de volgende vragen voorgelegd: 1. Kunt u aangeven, uitgaande van en rekening houdende met de hiervoor in alinea 2.11 genoemde gegevens en uitgangspunten, welk nettobedrag [eisers]. naar verwachting in de periode april 2000 tot en met heden maandelijks netto vrij te besteden zouden hebben? Wilt u in uw antwoord onderscheid maken tussen de eerste drie jaar (periode april 2000 tot en met maart 2003) na het sluiten van de geldleenovereenkomsten en de latere jaren?

2. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

2.2. Het vrij besteedbaar inkomen per maand is volgens de deskundige als volgt: - in het eerste jaar: EUR 1.106,00 - in het tweede jaar: EUR 987,00 - in het derde jaar: EUR 987,00 - met ingang van het vierde jaar: EUR 1.505,00.

De deskundige heeft [eisers]. en Van Lanschot gelegenheid geboden op het conceptrapport te reageren. Van Lanschot had geen opmerkingen. [eisers]. plaatste een aantal kanttekeningen bij het rapport: 1. [eiser sub 2] beschikte destijds over een auto van de zaak, waarmee in de berekening geen rekening is gehouden; 2. het huurwaardeforfait over de jaren 1-3 is onjuist berekend; 3. het huurwaardeforfait over jaar 4 is onjuist berekend;

80

4. het rendement van de beleggingen in het jaar 2000 (jaar 1) dient te worden meegenomen bij het inkomen; 5. de deskundige wordt gevraagd aan te geven wat het gevolg van koerswinst op het rendement van de beleggingen is voor het vrij besteedbaar inkomen.

De deskundige heeft hierop gereageerd in de definitieve rapportage. Voor de inhoud van die reactie verwijst de rechtbank naar het rapport.

2.3. Uit de conclusie na deskundigenbericht van Van Lanschot volgt dat zij zich kan verenigen met de bevindingen van de deskundige. [eisers]. plaatst wel kanttekeningen bij het rapport. Allereerst is volgens [eisers]. geen rekening gehouden met het feit dat [eiser sub 2] destijds de beschikking had over een auto van de zaak. Voorts gaat [eisers]. in op de doorwerking van het rendement op de beleggingen op de berekening van de deskundige. De rechtbank stelt vast dat deze kanttekeningen goeddeels overeenkomen met de hiervoor in r.o. 2.2 met 1 en 5 aangeduide kanttekeningen bij het conceptrapport. De rechtbank leidt hieruit af dat [eisers]. zich voor wat betreft de overige destijds geplaatste kanttekeningen kan vinden in de reactie van de deskundige daarop. Die behoeven derhalve verder geen bespreking.

2.4. Voor wat betreft de auto van de zaak van [eiser sub 2] overweegt de rechtbank dat de deskundige daarmee terecht geen rekening heeft gehouden. Dit punt is nog niet eerder in de procedure aan de orde gekomen en is door de rechtbank dan ook niet aangemerkt als ĂŠĂŠn van de uitgangspunten die de deskundige in zijn berekening van het vrij besteedbaar inkomen diende te betrekken. Als [eisers]. van mening is dat de auto van de zaak ook bij die berekening betrokken had moeten worden, had zij dat eerder in de procedure naar voren kunnen en moeten brengen.

2.5. Met betrekking tot de doorwerking van het rendement op de beleggingen tonen de berekeningen van de deskundige volgens [eisers]. aan dat in de eerste drie jaar het besteedbare inkomen volledig zou bestaan uit het te verwachten rendement op de beleggingen. Vanaf het vierde jaar zou het nog gaan om 50% van het te verwachten rendement. [eisers]. wijst erop dat de deskundige in het rapport tweemaal de vraag stelt of een rendement van 8% niet te hoog is gezien de korte beleggingshorizon. Volgens [eisers]. geeft de deskundige hiermee aan dat het niet zorgvuldig is geweest om met 8% rendement te rekenen. De rechtbank gaat hieraan voorbij. In het tussenvonnis van 4 juni 2008 is overwogen (r.o. 4.8) dat Van Lanschot onweersproken heeft gesteld dat het in de periode waarin de geldleningsovereenkomsten tot stand zijn gekomen gebruikelijk en verantwoord was om uit te gaan van een rendement van 8% op de zakelijke waarde van de beleggingen. Voorts is in dat tussenvonnis overwogen (r.o. 4.8) dat zal worden uitgegaan van een geschat rendement van 8% in plaats van het feitelijke rendement, mede omdat het als feit van algemene bekendheid te beschouwen is dat rendementen van beleggingen kunnen fluctueren. Dat dit feitelijk rendement achteraf bezien te hoog is ingeschat, betekent nog niet dat op het peilmoment de gehanteerde aanname niet realistisch was.

2.6. [eisers]. voert voorts aan dat de koerswinst niet liquide te maken was, wat betekent dat een lager netto vrij besteedbaar bedrag overblijft. Het verwachte rendement zou slechts voor een deel bestaan uit liquide middelen in de vorm van dividend, het overige deel zou bestaan uit koerswinst die alleen liquide gemaakt zou kunnen worden door het verkopen van aandelen. [eisers]. stelt thans dat niet vrijelijk tot verkoop kon worden overgegaan, omdat het effectendepot was verpand aan Van Lanschot. Ook op dit punt gaat de rechtbank voorbij aan het door [eisers]. gestelde. Blijkens het rapport heeft de deskundige bij haar berekeningen onderscheid gemaakt tussen de twee beleggingsdepots die waren gecreĂŤerd. Voor wat betreft het beleggingsdepot ter grootte van NLG 550.000,00 heeft de deskundige het (destijds) verwachte jaarlijkse rendement van 8% meegenomen bij de berekening van het vrij besteedbaar inkomen. Voor wat betreft het

81

beleggingsdepot ter grootte van NLG 250.000,00 is slechts uitgegaan van vermogensgroei, ofwel koerswinst. Die groei / winst is door de deskundige niet meegenomen in de berekening. Uit niets blijkt dat de deskundige van onjuiste aannames is uitgegaan wat betreft het vrij op te nemen rendement van het eerste beleggingsdepot.

Wat [eisers]. doet is niet meer dan als voorbeeld aandragen dat als wordt uitgegaan van een rendement bestaand uit 50% besteedbaar dividend en voor 50% uit nietbesteedbare koerswinst, het vrij besteedbaar inkomen sterk zou dalen. Dat mag zo zijn, maar dat is niet de uitgangssituatie waarvan moet worden uitgegaan. Uitgangspunt is een rendement van 8% op de beleggingsdepots. Dat dit rendement achteraf blijkt tegen te vallen waardoor het vrij opneembare deel daarvan afneemt, doet daar niet aan af. De rechtbank overweegt voorts dat uit de akte van [eisers]. van 2 januari 2008 (onder punt 7) volgt dat het niet liquide kunnen maken van het beleggingsdepot pas een probleem werd nadat [eiser sub 2] zijn baan had verloren. Dat is echter een omstandigheid waarmee bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst geen rekening hoefde te worden gehouden.

2.7. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de kritiek van [eisers]. op het deskundigenrapport geen doel treft. De rechtbank is voorts van oordeel dat het deskundigenrapport begrijpelijk en consistent is. Het is behoorlijk gemotiveerd en de conclusies vloeien logisch voort uit het rapport. De rechtbank neemt daarom de conclusies van de deskundige zoals hiervoor weergegeven onder 2.2 over.

2.8. Thans is de rechtbank toe aan het antwoord op de vraag of gelet op het door de deskundige berekende vrij besteedbare inkomen, Van Lanschot bij het aanbieden van het tussen partijen overeengekomen financieringsplan heeft gehandeld als een verantwoord kredietverlener in die zin, dat er geen sprake is van het aanbieden van een financiering met een zodanige omvang of met zodanige condities dat het voorzienbaar was dat [eisers]. gelet op zijn persoonlijke omstandigheden (op enig moment) redelijkerwijs niet (meer) aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen. De rechtbank is van oordeel dat het antwoord op die vraag bevestigend luidt.

2.9. De rechtbank overweegt dat in de jurisprudentie betreffende effectenleasezaken voor de hiervoor bedoelde toets wordt aangeknoopt bij de “Nibud-basisnorm” (vgl. Hof Amsterdam 1 december 2009, LJN BK4978 en Hoge Raad 29 april 2001, LJN BP4012).

Het Nibud heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen – in beginsel het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Die norm dient in het onderhavige geval tot uitgangspunt te worden genomen. De in de bedoelde jurisprudentie gebruikte formule aan de hand waarvan de bestedingsruimte van betrokkenen wordt vastgesteld is in het onderhavige geval niet bruikbaar, omdat onder meer de woonlasten al uit de vergelijking zijn geschrapt, in tegenstelling tot in de bedoelde formule.

2.10. In het onderhavige geval ziet de rechtbank aanleiding om aan te knopen bij de Nibud-norm voor een huishouden met twee volwassenen. [eisers]. heeft bij repliek erop gewezen dat [eiseres sub 1] een destijds 17-jarige zoon had. Deze stelling is verder echter niet uitgewerkt, anders dan dat bij de beoordeling van de aangeboden financiering geen rekening mag worden gehouden met Kinderbijslag. De rechtbank wil wel aannemen dat [eiseres sub 1], die blijkbaar het co-ouderschap heeft, een bijdrage moest leveren in de kosten van onderhoud van de zoon. Vanwege het co-ouderschap moet de rechtbank zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het ervoor houden dat de kosten van het levensonderhoud van de zoon deels voor rekening komen van de andere co-ouder. Zoals

82

uit het hierna weergegeven overzicht zal blijken, overtreft het vrij besteedbaar inkomen in het jaar 2000 ruimschoots de Nibud-norm. Gelet ook op de Kinderbijslag en het feit dat de kosten van levensonderhoud van de zoon slechts gedeeltelijk voor rekening van [eiseres sub 1] komen, moeten de met de zoon gemoeide kosten ruimschoots uit het vrij besteedbaar inkomen kunnen worden voldaan zonder onder de Nibud-norm te zakken.

Met betrekking tot de overige jaren, waarin de zoon dus meerderjarig is, is door [eisers]. niets concreets aangevoerd. De rechtbank houdt daar daarom verder geen rekening mee.

2.11. De rechtbank heeft bij de beoordeling van de bestedingsruimte van [eisers]. tot uitgangspunt genomen de Nibud-basisnormen, zoals die zijn opgenomen in de Budgethandboeken van het Nibud uit de jaren 2000-2003. De rechtbank verwijst naar bijlage A bij dit vonnis, waarin de relevante gegevens uit voornoemde handboeken gekopieerd zijn opgenomen. De door het Nibud berekende normbedragen voor de posten “huur of hypotheek”, “gas en andere brandstoffen”, “elektriciteit”, “water”, en “verzekeringen” zijn door de rechtbank buiten beschouwing gelaten bij het berekenen van het bedrag dat [eisers]. maandelijks nodig zouden hebben om aan hun financiële verplichtingen te kunnen voldoen, omdat deze posten door de deskundigen al zijn meegenomen bij haar berekening van het vrij besteedbaar inkomen. Om dezelfde reden laat de rechtbank de door het Nibud meegenomen post “heffingen” buiten beschouwing.

Aldus komt de rechtbank uit op de volgende normbedragen: Nibud-post/kalenderjaar 2000 (guldens) 2001 (guldens) 2002 (euro‟s) 2003 (euro‟s) telefoon 40 40 20 20 school- en studiekosten * * * 0 contributies, abonnementen * * * * kabelabonnement 20 20 9 9 vervoerskosten (abonnementen etc.) * * * * kleding en schoeisel 140 150 80 80 inventaris, onderhoud huis, tuin 165 165 90 87 extra ziektekosten 30 30 20 20 vrijetijdsuitgaven * * * * uitgaan * * * * vakanties en weekenden * * * * voeding en versnaperingen 535 535 260 290 roken * * * * was- en schoonmaakartikelen 20 20 10 10 persoonlijke verzorging 40 40 18 18 huishoudelijke hulp e.d. * * * * huisdieren * * * * diversen (postzegels, bloemen) 35 35 18 18 zakgeld * * * geschenken, donaties - - - * strippenkaart, fiets 45 45 22 22 voor de met * gemerkte posten 322 446 142 187 Totaal in guldens 1392 1526 n.v.t. n.v.t.

Totaal in EUR 632 692 689 761

83

2.12. Het volgende overzicht geeft de hiervoor in r.o. berekende normbedragen weer in relatie tot het door de deskundige becijferde vrij besteedbaar inkomen van [eisers]. over de jaren 2000-2003.

Jaar normbedrag (in EUR) Vrij besteedbaar inkomen volgens deskundige (in EUR) 2000 632,00 1.106,00 2001 692,00 987,00 2002 689,00 987,00 2003 761,00 1.505,00 2.13. Uit vorenstaand overzicht blijkt dat het vrij besteedbaar inkomen in alle jaren boven de normbedragen blijft. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de verplichtingen die [eisers]. jegens Van Lanschot had een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van [eisers]. legden, dat van een onaanvaardbaar zware last kan worden gesproken die ertoe leidt dat [eisers]. naar redelijke verwachting niet meer aan de maandelijkse verplichtingen zou kunnen voldoen. Gelet op wat de rechtbank in de tussenvonnissen van 4 juni 2008 (r.o. 4.5) en 4 november 2009 (r.o. 2.9) heeft overwogen, is de conclusie dan ook dat Van Lanschot de op haar rustende zorgplicht niet heeft geschonden. Nu zowel de primaire, de subsidiaire als de meer subsidiaire grondslag van de vordering is gegrond op de stelling van [eisers]. die van het tegendeel uitgaat, betekent dit dat de vordering van [eisers]. moet worden afgewezen.

2.14. [eisers]. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van Lanschot worden begroot op: - explootkosten EUR 0,00 - griffierecht 248,00 - getuigenkosten 0,00 - deskundigen 0,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 2.712,00 (6,0 punten Ă— tarief EUR 452,00) Totaal EUR 2.960,00 2.15. De kosten van het deskundigenbericht blijven voor rekening van [eisers]. die deze heeft voorgeschoten.

2.16. Het pleidooi is gehouden mede ten overstaan van de rechters mr. Schoorlemmer en mr. Valckx. Zij hebben dit vonnis om organisatorische redenen niet mede kunnen wijzen.

3. De beslissing De rechtbank 3.1. wijst de vorderingen af, 3.2. veroordeelt [eisers]. in de proceskosten, aan de zijde van Van Lanschot tot op heden begroot op EUR 2.960,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, mr. N.W.A. Stegeman-Kragting en mr.

I.L.P. Crombeen en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2011.

84

ECLI:NL:RBROT:2010:BM9747 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 30-06-2010 Datum publicatie 30-06-2010 Zaaknummer 83925 / HA ZA 09-2819 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie ABC-transacties, waarbij de koper de verkoper, de bemiddelaar, de taxateur en de notaris aanspreekt op grond van onrechtmatige daad, omdat een veel te hoge verkoopprijs zou zijn betaald waardoor koper een hoge en niet af te lossen hypotheekschuld heeft. De vorderingen zijn afgewezen. Wat er ook zij van de handelswijze van de gedaagden, er is niet onrechtmatig jegens eiser gehandeld. Eiser heeft aan de malafide transacties zijn medewerking verleend door de appartementen zonder deze te bezichtigen te kopen, documenten ongezzien te tekenen en tegenover de notaris geen open kaart te spelen met betrekking tot zijn plannen met de appartementen, zodat, als er al een norm geschonden zou zijn door gedaagden, eiser zich - door zijn bedenkelijke rol bij de transacties - aan de bescherming van die norm onttrokken heeft.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RF 2010, 89 Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 83925 / HA ZA 09-2819 Vonnis van 30 juni 2010 in de zaak van [eiser], wonende te Ede,

85

eiser, advocaat mr. J.R. Maas, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te Rotterdam, gedaagde, niet verschenen, 2. [gedaagde 2], wonende te Rotterdam, gedaagde, niet verschenen, 3. de vennootschap onder firma [X] MAKELAARS O.G., gevestigd te Rijswijk, gedaagde, niet verschenen, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] BEHEER B.V., gevestigd te Rijswijk, gedaagde, niet verschenen, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] BEHEER B.V., gevestigd te Rijswijk, gedaagde, advocaat mr. F.E. Boonstra, 6. [gedaagde 6], kantoorhoudende te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr L.H. Rammeloo.

Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde 1], [gedaagde 2], [ged. 3+4] (gedaagden sub 3 en 4 gezamenlijk, in enkelvoud), [gedaagde 5] en [gedaagde 6] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, - de conclusies van antwoord van [gedaagde 5] en [gedaagde 6], - de conclusies van repliek tegen [gedaagde 5] en [gedaagde 6], - de conclusies van dupliek van [gedaagde 5] en [gedaagde 6], - de door partijen overgelegde producties.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

86

[adres 1] 2.1. [eiser] heeft -na bemiddeling door zijn neef [gedaagde 1]- met [gedaagde 2] een (mondelinge) overeenkomst gesloten tot koop van het appartementsrecht inzake [adres 1] (hierna aangeduid als: [adres 1]).

2.2. Bij notariële akte van levering van 26 oktober 2004 (productie 7 bij dagvaarding) verleden door [gedaagde 6], heeft de levering plaatsgevonden van het appartementsrecht [adres 1], door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) aan [gedaagde 2], voor de koopprijs van € 90.000,-. In deze akte is op pagina 2 onder „OOGMERK KOPER‟ het volgende vermeld: „Koper verklaarde de koop te zijn aangegaan om het verkochte te gebruiken als woning.‟ Een andere door [gedaagde 6] verleden akte van levering, eveneens gedateerd 26 oktober 2004 (productie 4 bij dagvaarding), vermeldt de levering van voornoemd appartementsrecht door [gedaagde 2] aan [eiser], op grond van de koopovereenkomst van 1 juni 2004 tussen [gedaagde 2] en [eiser], voor de koopprijs van € 120.000,--. In deze akte is op pagina 2 onder „OOGMERK KOPER‟ het volgende vermeld: „Koper verklaarde de koop te zijn aangegaan om het verkochte te gebruiken als woning.‟ 2.3. Een taxatierapport d.d. 15 juni 2004 van [ged. 3+4], betreffende [adres 1], vermeldt als opdrachtdatum: ‟15 juni 2004‟, als opdrachtgever: „De heer [eiser]‟ (productie 9 bij dagvaarding) en als uitvoerend taxateur [betrokkene 2]. Voorts vermeldt het rapport onder meer: „(pag.1) (…)

C. DOEL VAN DE TAXATIE De taxatie is bedoeld om inzicht te verstrekken in de waarde van het object ten behoeve van: 1. een beoordeling van een aanvraag (hypothecaire) geldlening (…)

D. WAARDERING Het object is per opnamedatum getaxeerd op: - onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik : € 120.000,- (…)

- executiewaarde vrij van huur en gebruik : € 108.000,- (…) (…) (pag.3) (…) f. Indicatie woonoppervlakte en inhoud: 100 m² 270 m³ (pag. 6) (…)

ONDERHOUDSTOESTAND (…)

- binnenonderhoud : Voldoende - buitenonderhoud : Voldoende - bouwkundige constructie : Goed (…)‟

87

2.4. Een in opdracht van de gemeente Rotterdam door Boer Makelaardij B.V. (hierna: Boer) betreffende het pand [adres 1] opgesteld taxatierapport d.d. 1 juli 2008 (productie 10 bij dagvaarding) vermeldt -onder meer- het volgende: „(pag. 1) (…)

D. WAARDERING Het object is per opnamedatum getaxeerd op: - een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik : € 90.000,- (…)

- een executiewaarde vrij van huur en gebruik : € 72.000,-(…) (pag.4) H. OMSCHRIJVING OBJECT EN OMGEVING (…) f. Indicatie woonoppervlakte en inhoud: opp: ca. 90 m² inh: ca. 250 m³ (…)

I. ONDERHOUDSTOESTAND Globaal kan de onderhouds- en bouwkundige staat van het object aldus worden omschreven: - binnenonderhoud : voldoende cq. verbetering in uitvoering - buitenonderhoud : voldoende - bouwkundige constructie : goed (…)‟ 2.5. Een Bouwkundig Rapport Nationale Hypotheekgarantie d.d. 15 juni 2004 (productie 9 bij dagvaarding) vermeldt – onder meer – het volgende: „(pag. 1) (…)

Aanvrager: (…)

De heer [eiser] (…)

Kostenraming (…)

Op termijn noodzakelijke kosten(…) € 1.000,--(…)

TOTAAL WONING: (…) € 1.000,- (…)

2.6. Op 26 oktober 2004 is ten overstaan van [gedaagde 6] een akte van hypotheek verleden, betrekking hebbende op een door SNS Bank N.V. aan [eiser] verstrekte hypothecaire geldlening ad € 135.000,- (productie 15 bij conclusie van antwoord van [gedaagde 6]).

2.7. In een factuur van 12 mei 2004 (productie 3 bij conclusie van dupliek van [gedaagde 6]) worden te verrichten werkzaamheden aan [adres 1] vermeld tot een totaal bedrag van € 18.000,00.

2.8. Het appartementsrecht inzake [adres 1] is op 23 januari 2006 executoriaal verkocht voor € 69.000,-. [adres 2]

88

2.9. [eiser] heeft met [gedaagde 2] een (mondelinge) overeenkomst gesloten tot koop van het appartement [adres 2] (hierna aangeduid als: [adres 2]) voor de koopsom van € 115.000,-.

2.10. Blijkens een akte van levering van 13 april 2005 (productie 14 bij dagvaarding) is ten overstaan van [gedaagde 6] het appartementsrecht inzake [adres 2] door [betrokkene 1] aan [gedaagde 2] geleverd voor een koopprijs € 80.000,--. Onder „Oogmerk koper‟ is vermeld: „Koper verklaarde de koop te zijn aangegaan om het verkochte te renoveren als woning.‟ In artikel 1 van deze akte is, voor zover hier van belang, vermeld: „(…)

Koper is voornemens te renoveren als woning, zoals hiervoor aangegeven onder het hoofd: “oogmerk koper”. Daartoe heeft koper na sleutelafgifte van de verkoper inmiddels voor zijn rekening en risico diverse verbouwingswerkzaamheden (doen) uitvoeren, waaronder ondermeer begrepen, vernieuwing elektra, stucken en schilderen van muren en plafonds, het vernieuwen van douche en toilet, het vernieuwen en plaatsen van nieuwe keuken.‟ Een akte van levering van 13 april 2005, (productie 12 bij dagvaarding) vermeldt -samengevat- dat het appartementsrecht inzake [adres 2] ten overstaan van [gedaagde 6] door [gedaagde 2] wordt geleverd aan [eiser] op grond van een koopovereenkomst d.d. 15 februari 2005, voor de koopsom van € 115.000,-. In artikel 1 van deze akte is, voor zover hier van belang, vermeld: „(…)

Verkoper heeft voor zijn rekening en risico diverse verbouwingswerkzaamheden (doen) uitvoeren, waaronder ondermeer begrepen, vernieuwing elektra, stucken en schilderen van muren en plafonds, het vernieuwen van douche en toilet, het vernieuwen en plaatsen van nieuwe keuken, één en ander wordt door koper in deze vernieuwde staat aanvaard.‟ 2.11. Een taxatierapport van 2 maart 2005 van [ged. 3+4], betreffende [adres 2], vermeldt als opdrachtdatum: „2 maart 2005‟, als opdrachtgever: „De heer [eiser]‟ en als uitvoerend taxateur: [betrokkene 2] (productie 16 bij dagvaarding). Voorts vermeldt het rapport onder meer: „(…) (pag.1) C. DOEL VAN DE TAXATIE De taxatie is bedoeld om inzicht te verstrekken in de waarde van het object ten behoeve van: 1. een beoordeling van een aanvraag (hypothecaire) geldlening (…)

D. WAARDERING - onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik : € 115.000,- (…)

- executiewaarde vrij van huur en gebruik : € 103.500,- (…) (…) (pag.3) (…) f. Indicatie woonoppervlakte en inhoud: 100 m² 290 m³ (…)

89

(pag.4) I. ONDERHOUDSTOESTAND (…)

- binnenonderhoud : Voldoende - buitenonderhoud : Voldoende - bouwkundige constructie : Goed (…)‟ 2.12. Een in opdracht van Delta Lloyd Bank N.V. door Boer opgesteld taxatierapport d.d.

14 september 2005 betreffende [adres 2] (productie 11 bij dagvaarding), vermeldt onder meer- het volgende: „(pag. 1) (…)

D. WAARDERING Het object is per opnamedatum getaxeerd op: - onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik : € 72.000,- (…)

- executiewaarde vrij van huur en gebruik : € 63.000,- (…) (…) (pag.4) (…) f. oppervlakte en inhoud: 90 m² 230 m³ (…) (pag. 5) I. ONDERHOUDSTOESTAND (…)

- binnenonderhoud : matig - buitenonderhoud : voldoende - bouwkundige constructie : voldoende (…)‟ 2.13. Op 13 april 2005 is ten overstaan van [gedaagde 6] een akte van hypotheek verleden, betrekking hebbende op een door Amstelhuys N.V. aan [eiser] verstrekte hypothecaire geldlening ad € 126.500,- (productie 16 bij conclusie van dupliek van [gedaagde 6]).

2.14. In een factuur van 1 maart 2005 (productie 24 bij conclusie van repliek tegen [gedaagde 6]) is onder vermelding van „totaal renovatie [adres 2]‟ een aantal werkzaamheden vermeld met een totaalbedrag van € 22.074,50.

2.15. Het appartementsrecht inzake [adres 2] is op 11 mei 2006 executoriaal verkocht voor een bedrag van € 48.600,-.

3. De vordering 3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht zal verklaren dat: [gedaagde 1], [gedaagde 2], [ged. 3+4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] gezamenlijk, althans ieder der gedaagden afzonderlijk, althans die gedaagde die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren te bepalen, afzonderlijk, jegens [eiser] onrechtmatig hebben c.q. heeft gehandeld en dat de aldus bepaalde gedaagden of gedaagde gezamenlijk en/of ieder afzonderlijk onder hoofdelijke

90

aansprakelijkheid aansprakelijk zijn/is voor de aldus door [eiser] geleden en/of nog te lijden schade met betrekking tot de onroerende zaak, plaatselijk bekend als [adres 1] te Rotterdam, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 2. voor recht zal verklaren dat: [gedaagde 1], [gedaagde 2], [ged. 3+4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] gezamenlijk, althans ieder der gedaagden afzonderlijk, althans die gedaagde die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren te bepalen, afzonderlijk, onrechtmatig hebben c.q. heeft gehandeld jegens [eiser] en dat de aldus bepaalde gedaagden of gedaagde gezamenlijk en/of ieder afzonderlijk onder hoofdelijke aansprakelijkheid aansprakelijk zijn/is voor de aldus door [eiser] geleden en/of nog te lijden schade met betrekking tot de onroerende zaak, plaatselij[adres 2], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure, het salaris van de procureur van [eiser] daaronder begrepen en met bepaling, dat gedaagden (gezamenlijk en/of ieder afzonderlijk) de wettelijke rente over de aldus te bepalen proceskosten verschuldigd zijn/is vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis, voor zover de aldus in de kosten veroordeelde gedaagde(n) niet binnen die termijn die proceskosten voldaan hebben c.q. heeft.

3.2. [eiser] heeft aan deze vordering in de kern het volgende ten grondslag gelegd: • ten aanzien van [gedaagde 1]: [gedaagde 1] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [eiser] door hem te verleiden om over te gaan tot de aankoop van diverse appartementen, in de wetenschap dat [eiser] naïef genoeg was om deze transacties aan te gaan, in het vooruitzicht daar (veel) geld mee te kunnen verdienen. [gedaagde 1] heeft [eiser] voorts documenten laten ondertekenen waarvan [gedaagde 1] wist, althans behoorde te weten, dat [eiser] de strekking daarvan niet heeft begrepen op het moment van ondertekening.

• ten aanzien van [gedaagde 2]: [gedaagde 2] heeft onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld door met hem bewust koopovereenkomsten aan te gaan, waarvan hij wist dat de verkoopprijzen die hij bedong geen reële prijzen voor de betreffende appartementsrechten waren. Hij is dienaangaande jegens [eiser] gehouden de schade, die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden aan hem te vergoeden.

• ten aanzien van [ged. 3+4] en [gedaagde 5]: [ged. 3+4] en [gedaagde 5] hebben niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam taxateur mag worden verwacht. Zij zijn daarmee aansprakelijk voor de door [eiser] ter zake geleden en nog te lijden schade.

• ten aanzien van [gedaagde 6]: [gedaagde 6] had [eiser] uitdrukkelijk moeten waarschuwen en in het bijzonder dienen te wijzen op het verschil tussen de door [eiser] met [gedaagde 2] overeengekomen prijs en de prijs waarvoor deze verkoper zelf de bewuste panden recentelijk had gekocht. Op basis van de mededelingen die [eiser] in reactie op deze waarschuwing zou hebben gegeven, had de notarissen zijn diensten moeten weigeren aan [eiser] . Door dit na te laten heeft [gedaagde 6] jegens [eiser] onrechtmatig gehandeld, waardoor [gedaagde 6] gehouden is de door dit handelen geleden en nog te lijden schade te vergoeden.

3.3. Gedaagden hebben gezamenlijk maar ook ieder afzonderlijk onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. Het individuele handelen van iedere gedaagde dient gezien te worden in het kader van het gezamenlijk handelen van gedaagden. Dat gezamenlijk handelen is dusdanig onrechtmatig, dat daarmee op zich het individueel handelen als onderdeel van het gezamenlijk handelen eveneens onrechtmatig is. Dat brengt de hoofdelijke aansprakelijkheid van ieder der gedaagden voor de gehele schade met zich.

91

3.4. Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover nodig nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. [eiser] heeft in het lichaam van de dagvaarding weliswaar stellingen naar voren gebracht waaruit zou moeten blijken dat sprake is van bedrog en misbruik van omstandigheden, maar heeft ervoor gekozen aan deze stellingen geen eisen te verbinden, zodat de rechtbank aan deze rechtsgronden voorbij zal gaan.

4.2. Hetzelfde geldt mutatis mutandis ten aanzien van de stellingen van [eiser] over een toerekenbare tekortkoming van gedaagden. Nu [eiser] in het petitum slechts een verklaring voor recht vraagt inzake onrechtmatig handelen door gedaagden jegens hem, zal op de grondslag toerekenbare tekortkoming niet worden ingegaan. Een eventuele aansprakelijkheid van gedaagden wordt alleen beoordeeld aan de hand van artikel 6:162 BW. 4.3. Voordat sprake kan zijn van aansprakelijkheid op grond van dit artikel dient aan de volgende vereisten te zijn voldaan: onrechtmatigheid, relativiteit, toerekenbaarheid van de daad, causaliteit en schade.

4.4. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot deze vereisten (behoudens de toerekenbaarheid van een eventuele tekortkoming) liggen in beginsel bij [eiser]. De vordering zal aan de hand van het voorgaande en per (groep) gedaagde(n) worden beoordeeld.

De bemiddelaar ([gedaagde 1]) en de verkoper ([gedaagde 2]) 4.5. Als gronden voor de onrechtmatigheid heeft [eiser] aangevoerd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hem bewust beide appartementsrechten voor een te hoge prijs hebben verkocht en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wisten dat [eiser] niet aan zijn hypotheeklasten terzake zou kunnen voldoen. [eiser] stelt dat hij is misleid en dat zijn vertrouwen is misbruikt.

4.6. Gelet op het feit dat aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verstek is verleend, vindt het in de artikelen 139 en 140 Rv bepaalde toepassing. De rechtbank zal eerst beoordelen of de vorderingen tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dienen te worden toegewezen, of dat deze de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomen.

4.7. De beoordeling dient te geschieden tegen de achtergrond van de relevante feiten en omstandigheden. Er is sprake van de aankoop door [eiser] van twee appartementen in Rotterdam, respectievelijk op 26 oktober 2004 en 13 april 2005, derhalve in een kort tijdsbestek. Daarbij heeft [gedaagde 1] een bemiddelende rol gespeeld. Voorts staat vast dat [eiser], alvorens tot de koop over te gaan, de appartementen niet heeft bezichtigd en dat de koopprijs van beide appartementen op de dag dat deze appartementen aan [eiser] werden geleverd, sterk is verhoogd.

4.8. Met betrekking tot de overeengekomen koopprijs dient voorop te worden gesteld dat, op basis van de in ons rechtssysteem geldende contractsvrijheid, partijen in het algemeen vrij zijn -althans wanneer dat in vrijheid geschiedt- te bepalen wat zij willen overeenkomen en tegen welke voorwaarden. Voorts geldt dat van een koper van een woning redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij zich voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op de hoogte stelt van de gangbare prijs voor het type woning dat hij op het oog heeft. In dit kader mag er tevens van worden uitgegaan dat de koper zich, anders dan [eiser] betoogt, op de hoogte stelt van de eigenschappen en eventuele gebreken van de onroerende zaak, teneinde te kunnen beoordelen of een redelijke prijs wordt gevraagd.

4.9. In dat licht wekt het verbazing dat -zoals [eiser] stelt- hij twee appartementen ongezien heeft gekocht van een voor hem geheel onbekende vriend ([gedaagde 2]) van zijn neef [gedaagde 1], waarbij het [eiser] er in eerste instantie om ging om deze vriend te helpen. De gang van zaken zoals door [eiser] geschetst, waarbij [eiser]:

92

? het appartement Dordtselaan 113 slechts voor twee maanden “op zijn naam” zou zetten, ? hiervoor van [gedaagde 2] een beloning van c.a. € 10.000,-- zou ontvangen, naast de te ontvangen huuropbrengsten, ? een bedrag van rond € 1.600,-- op een inmiddels vervallen bankrekening op zijn naam ontving, afkomstig van ETS (van welk bedrijf [gedaagde 2] een valse werkgeversverklaring op naam van [eiser] zou hebben gebruikt), ? dit geld (volgens [gedaagde 1] gestort door [gedaagde 2]) moest opnemen en moest meegeven aan een vriend van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2], hetgeen hij heeft gedaan, ? ongevraagd een hypotheekadviseur op bezoek kreeg, die hij heeft weggestuurd, ? vervolgens op verzoek van [gedaagde 1] een financieel adviseur op bezoek kreeg die vertelde in opdracht van [gedaagde 2] te handelen en die [eiser] enige stukken inzake een verzekering liet invullen, ? ondanks zijn serieuze bedenkingen (hij was werkeloos en zou dus geen hypothecaire financiering kunnen krijgen) toch heeft meegewerkt aan levering van Dordtselaan 113 en het afsluiten van de hypothecaire financiering, ? vervolgens een nieuwe bankrekening opende, van welke rekening plotseling maandelijks de hypotheekrente werd geïncasseerd, ? ondanks de problemen inzake Dordtselaan 113 (uitblijven van de door [gedaagde 1]/[gedaagde 2] toegezegde betalingen voor voldoening van de hypotheeklasten en onvindbaarheid van [gedaagde 2] volgens [gedaagde 1]) nog een tweede appartement ([adres 2]) van [gedaagde 2] kocht om de betalingsachterstand inzake Dordtselaan 113 in te kunnen lossen, ? alle correspondentie over de hypotheeklasten van beide panden op verzoek van [gedaagde 1] aan deze stuurde, ? er op aandringen van [gedaagde 1] (namens [gedaagde 2]) aan meewerkte dat de panden nadat ze te koop waren gezet, toch weer uit de verkoop werden gehaald (met alle geschetste nadelen vandien), ? bovendien gedurende de periode rondom de aankoop van de panden zonder verder onderzoek of navraag te doen diverse andere door [gedaagde 1] of [gedaagde 2] aan hem voorgelegde documenten ongelezen ondertekende, ? dit alles eerst deed in goed vertrouwen en -later- onder druk van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], die hem voorhielden dat zij anders de al gemaakte kosten op hem zouden verhalen, komt de rechtbank bedenkelijk en niet erg geloofwaardig voor. Dit geldt te meer, nu de in deze procedure naar voren gebrachte stellingen van [eiser] over de toedracht ook niet consistent zijn. Enerzijds ontkent hij stellig schriftelijke koopovereenkomsten te hebben gesloten maar anderzijds spreekt hij (dagvaarding onder nummer 45) over het ondertekenen van de koopovereenkomsten en andere documenten en voert hij aan (dagvaarding onder nummer 49) dat er bij het ondertekenen van koopovereenkomsten sprake was van ondoordacht handelen van zijn kant. Voorts noemt hij aan de ene kant als voornaamste motief het helpen van de vriend van zijn neef, gevolgd door de druk van een in het vooruitzicht gestelde schadeclaim indien hij niet verder zou meewerken (onder andere dagvaarding onder nummer 13). Aan de andere kant stelt hij (dagvaarding onder nummer 45) dat hij naïef genoeg was om -in het vooruitzicht daar geld mee te kunnen verdienen- over te gaan tot aankoop van de panden, ongeacht wat de koopprijs zou zijn.

93

Verder is niet duidelijk wie [eiser] bedoelt (dagvaarding onder nummer 45) met de door [gedaagde 2] (immers de verkoper) benaderde en ingeschakelde verkoper.

4.10. Zoals hierboven al vermeld, heeft [eiser] de panden voorafgaand aan de koop (en overigens ook nadien) niet bezichtigd en is niet gebleken dat hij onderzoek heeft gedaan naar de gangbare prijs van dergelijke woningen, hetgeen - zoals in 4.9 is overwogen wel van hem als koper mocht worden verwacht.

4.11. Los van de vraag of de koopsom daadwerkelijk te hoog was, kan het vragen van een hoge prijs, ook als deze zeer ruim boven de marktprijs ligt, op zichzelf niet als onrechtmatig handelen worden aangemerkt. [eiser] was immers vrij om de koop al dan niet op die voorwaarden en voor die prijs aan te gaan. Daarbij geldt dat, zelfs al zou het zo zijn dat het vertrouwen van [eiser] er op was gebaseerd dat [gedaagde 1] zijn neef was en [gedaagde 2] diens vriend, hetgeen [eiser] naar zijn zeggen heeft doen besluiten met hen in zee te gaan, deze afweging door [eiser] in vrijheid is gedaan, zodat de gevolgen ervan voor zijn eigen rekening en risico dienen te blijven.

4.12. [eiser] stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gebruik hebben gemaakt van valse of vervalste gegevens omtrent een in werkelijkheid niet bestaand inkomen van [eiser], kennelijk met de bedoeling financieringen te kunnen verkrijgen bij de hypotheekverstrekkers. Dit, terwijl [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wisten dat [eiser] zijn verplichtingen (jegens de hypotheekverstrekkers) niet zou kunnen nakomen. Deze geschetste handelwijze kan op zichzelf als onrechtmatig handelen worden bestempeld. Er is daarmee echter niet onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. [eiser] heeft immers niet ontkend zijn handtekening te hebben gezet op allerlei documenten, zodat ervan uit kan worden gegaan dat hij aan de door hem gestelde vervalsingen zijn medewerking heeft verleend, althans dat hij deze eenvoudig mogelijk heeft gemaakt. Tevens blijkt uit zijn stellingen dat hij zich er heel goed van bewust was dat hij meewerkte aan transacties die hij zich financieel in het geheel niet kon veroorloven. Bovendien heeft hij onvoldoende betwist dat hij bij [gedaagde 6] een onjuist beeld heeft geschetst of heeft laten bestaan over zijn plannen met de respectieve gekochte appartementsrechten. Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen, blijkt dat [eiser] zich -ongeacht of hij de invloed van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] juist heeft weergegevenniet heeft gedragen als een zorgvuldige koper. Dit leidt ertoe dat, als er door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] al een norm zou zijn geschonden, die geschonden norm niet strekt tot bescherming van degene die aan deze dubieuze transacties zijn medewerking verleent, althans mogelijk maakt, zodat er op grond van artikel 6:163 BW geen verplichting tot schadevergoeding bestaat.

4.13. Gelet op het voorgaande, kan niet van onrechtmatig handelen door [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] jegens [eiser] worden gesproken.

4.14. Derhalve komen de vordering jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de rechtbank ongegrond voor en zullen deze ondanks het verleende verstek worden afgewezen.

De taxateur ([gedaagde 5] en [ged. 3+4]) 4.15. In de (op naam van opdrachtnemer [ged. 3+4] uitgebrachte) taxatierapporten van beide appartementen is [betrokkene 2] als uitvoerend taxateur vermeld. Nu echter beide partijen verwijzen naar de door [gedaagde 5] uitgevoerde taxatie en het door [gedaagde 5] opgestelde rapport, zal ook de rechtbank uitgaan van [gedaagde 5] als uitvoerend taxateur (in dienst van [ged. 3+4]). Voor zover wordt gedoeld op [gedaagde 5] en [ged.

3+4] gezamenlijk, zullen zij worden aangeduid als de taxateur (enkelvoud).

4.16. Gelet op het feit dat aan [ged. 3+4] verstek is verleend, vindt het in de artikelen 139 en 140 Rv bepaalde toepassing. De rechtbank zal beoordelen of de vorderingen tegen [ged. 3+4] dienen te worden toegewezen, of dat deze de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomen. Tevens zal de rechtbank de vordering tegen Huisman beoordelen.

94

4.17. Volgens [eiser] heeft de taxateur verwijtbaar gehandeld doordat hij de door [eiser] gekochte appartementen toerekenbaar onjuist heeft getaxeerd. [eiser] betoogt dat de taxateur niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur mag worden verwacht.

4.18. De rechtbank stelt voorop dat een taxateur binnen redelijke grenzen dient in te staan voor de juistheid van het rapport en de daarbij gehanteerde uitgangspunten en de zorgvuldigheid van het daaraan ten grondslag liggende onderzoek. Dit leidt ertoe dat, indien zou komen vast te staan dat de door de taxateur verstrekte rapporten op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en [eiser] als gevolg van de onjuiste taxatie schade heeft geleden, de taxateur jegens [eiser] aansprakelijk is voor deze schade.

4.19. Allereerst zal de rechtbank ingaan op het vereiste causaal verband tussen het handelen van de taxateur en de gestelde schade. Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan dat dit verband aanwezig is. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] geen schade zou hebben geleden in het geval de taxateur de onderhavige appartementen op een lagere waarde had getaxeerd. Uit de eigen stellingen van [eiser] blijkt ook dat hij zich bij de aankoop en levering van de appartementsrechten niet heeft laten leiden door de taxatierapporten. [eiser] heeft van zichzelf het beeld geschetst van een na誰eve en volgzame koper, die blindelings de instructies van een bemiddelaar ([gedaagde 1]) en de verkoper ([gedaagde 2]) opvolgde, ondanks zijn eigen serieuze bedenkingen. Tegen die achtergrond valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [eiser] zich wel door de inhoud van de taxatierapporten zou hebben laten weerhouden onder de afgesproken voorwaarden over te gaan tot de koop. Daarbij is het doel van een dergelijke taxatie ook niet de bescherming van een koper tegen een te hoge prijs, maar -zoals in het taxatierapport is vermeld- de beoordeling van een aanvraag voor een hypothecaire geldlening.

4.20. Alles overziend heeft [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, mits bewezen, tot het oordeel zouden leiden dat er een causaal verband bestaat tussen het gestelde onzorgvuldig handelen van de taxateur en de vermeende schade. Dit leidt ertoe dat niet is voldaan aan het voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW geldende vereiste van causaal verband, zodat de vordering jegens [ged. 3+4] de rechtbank ongegrond voorkomt en ook de vordering jegens [gedaagde 5] ongegrond is.

Derhalve zullen de gevraagde verklaringen voor recht jegens [ged. 3+4] (ondanks het verleende verstek) en [gedaagde 5] worden afgewezen. Het voorgaande geldt voor beide in geschil zijnde appartementen.

De notaris ([gedaagde 6]) 4.21. [eiser] houdt [gedaagde 6] in deze zaak aansprakelijk voor de schade die [eiser] zou hebben geleden als gevolg van het feit dat hij een te hoge prijs heeft betaald voor de appartementen. Het verwijt dat [eiser] de notaris in dit verband maakt komt er kort gezegd op neer dat de notaris ondanks duidelijke aanwijzingen dat er sprake was van een dubieuze transactie, [eiser] niet heeft gewaarschuwd en niet zijn diensten heeft geweigerd. In ieder geval had hij [eiser] duidelijk(er) op het prijsverschil tussen de verschillende transacties moeten wijzen. Het gevolg daarvan is geweest dat de levering van de appartementen aan [eiser] daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

4.22. De notaris betwist allereerst dat hem met betrekking tot de gang van zaken bij het passeren van de akten in dat verband een rechtens relevant verwijt valt te maken of dat er grond bestond om zijn diensten te weigeren. Hij betoogt voldoende zorgvuldigheid te hebben betracht, door bepaalde zaken (zoals de oorzaak van de waardevermeerdering in korte tijd, veroorzaakt door verbouwing/renovatie van de appartementen) met [eiser] te bespreken. Voorts beroept hij zich onder meer op de eigen verantwoordelijkheid van [eiser] en de door hem gedane onjuiste mededelingen. Daarnaast bestrijdt hij dat er

95

causaal verband bestaat tussen zijn handelen/nalaten en de gestelde schade en voert hij aan dat niet is voldaan aan de ex artikel 6:163 BW vereiste relativiteit.

4.23. Aan de orde is de vraag of de notaris, door [eiser] niet nadrukkelijk(er) te waarschuwen voor de prijsstijgingen en door medewerking te verlenen aan het verlijden van de transportaktes en de hypotheekaktes, heeft gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden gevergd. Toetsing van deze norm dient te geschieden tegen de achtergrond van het bepaalde in de artikelen 17 en 21 van de Wet op het notarisambt. Op grond van laatstgenoemd artikel geldt als uitgangspunt dat een notaris in beginsel gehouden is om, indien hem daarom wordt gevraagd, zijn ministerie te verlenen bij het verrichten van rechtshandelingen. Op grond van artikel 17 dient de notaris daarbij echter de belangen van alle bij die rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen.

4.24. De notaris heeft niet weersproken dat het verschijnsel ABC-transacties al enige jaren een veelvuldig voorkomend en zorgwekkend probleem was, zodat bij de uitoefening van het notarisambt oplettendheid was geboden bij het verlijden van leverings- en hypotheekakten.

Ook bij de onderhavige appartementen was sprake van meerdere opeenvolgende leveringen volgens het ABC-principe, waarbij de koopprijs van de betrokken appartementen op dezelfde dag sterk steeg en waarbij aansluitend voor deze veel hogere koopprijs een hypothecaire lening werd verstrekt. Tegen deze achtergrond wekt het verbazing dat de voor de notaris kenbare concrete feiten en omstandigheden bij de onderhavige transacties niet mĂŠĂŠr vragen bij hem hebben opgeroepen dan de vragen die hij naar voren brengt in zijn stellingen.

Echter, aan beoordeling of de notaris aldus jegens [eiser] in strijd heeft gehandeld met hetgeen in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden gevergd, komt de rechtbank niet toe. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.25 De rechtbank is van oordeel dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. Als onvoldoende betwist staat vast dat [eiser] bij [gedaagde 6] ten onrechte het beeld heeft geschetst of heeft laten bestaan dat de appartementen bestemd waren voor eigen bewoning. Daarnaast heeft [eiser] aangevoerd dat gebruik is gemaakt van valse of vervalste documenten, kennelijk met de bedoeling de financieringen te kunnen verkrijgen bij de hypotheekverstrekkers. [eiser] heeft voorts gesteld zijn handtekening te hebben gezet op allerlei door hem niet gelezen documenten, zodat er vanuit kan worden gegaan dat hij aan de vervalsingen zijn medewerking heeft verleend, althans deze vervalsingen eenvoudig mogelijk heeft gemaakt. Voorts blijkt uit hetgeen is overwogen in de nummers 4.7. tot en met 4.12. dat [eiser] zich -ongeacht of hij een juist beeld heeft geschetst van de invloed van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]- niet heeft gedragen als een zorgvuldige koper. Derhalve wordt geoordeeld dat indien door de notaris de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris zou zijn geschonden, [eiser] zich aan de bescherming van die norm onttrokken heeft, gezien zijn rol bij de dubieuze transacties. Er is dan ook geen sprake van een onrechtmatige daad van de notaris jegens [eiser] .

4.26. Gelet op al het bovenstaande zal de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de notaris worden afgewezen. Dit geldt voor beide in geschil zijnde appartementen.

Slotsom 4.27. Al het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de proceskosten worden veroordeeld.

96

4.28. De door [gedaagde 5] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

5. De beslissing De rechtbank I. wijst de vorderingen jegens [gedaagde 1], [gedaagde 2], [ged. 3+4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] af; II. veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagde 5] tot op heden begroot op € 254,-- aan vast recht en € 904,-- aan salaris voor de advocaat; III veroordeelt [eiser] in de kosten die na dit vonnis voor [gedaagde 5] zullen ontstaan, begroot op: - € 131,-- aan salaris advocaat, - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening; IV. veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagde 6], tot op heden begroot op € 254,-- aan vast recht en € 904,-- aan salaris voor de advocaat; IV. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof, mr. P.M. Arnoldus-Smit en mr. A.J. Japenga en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2010.?

97

ECLI:NL:RBARN:2009:BJ6227 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Arnhem Datum uitspraak 22-07-2009 Datum publicatie 27-08-2009 Zaaknummer 179949 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Vordering tot (terug)betaling van een bedrag dat door de bank is gestort vanuit een bouwdepot. Geen onverschuldigde betaling, geen vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Deels eigen schuld, deels onrechtmatige daad ontvanger. Vordering wordt voor de helft toegewezen.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2010/26 Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 179949 / HA ZA 09-105 Vonnis van 15 juli 2009 in de zaak van de naamloze vennootschap DSB BANK N.V., gevestigd te Wognum, eiseres, advocaat mr. R.K.J. van Zomeren te Heerhugowaard, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WDS AFBOUW B.V.,

98

Boek Boek Boek Boek

6 6 162 6 203 6 212

gevestigd te Renswoude, gedaagde, advocaat mr. J.H. Steverink te Arnhem Partijen zullen hierna DSB en WDS genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 25 maart 2009 - het proces-verbaal van comparitie van 19 juni 2009.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. WDS is een bedrijf dat zich bezig houdt met het plaatsen van systeemwanden, systeemplafonds en het aanbrengen van verlichting. Deze werkzaamheden staan genoemd in het briefhoofd op haar briefpapier.

2.2. Tussen DSB en de heer [betrokkene] (hierna “[betrokkene]”) is op 14 oktober 2005 een overeenkomst van geldlening gesloten, met daarin onder meer de volgende bepalingen: Artikel 1. Hoofdsom DSB heeft op heden ter leen verstrekt aan geldnemer, die verklaart van de DSB te leen te hebben ontvangen en deswege erkent aan de DSB schuldig te zijn een bedrag groot: EUR 145.000,00 (…).

Geldnemer zal dit bedrag en al hetgeen DSB uit deze overeenkomst te vorderen heeft of zal krijgen aan DSB terugbetalen met inachtneming van de onderstaande bepalingen.

Artikel 2. Leningdelen De lening kan bestaan uit één of meer leningdelen, welke als volgt nader zijn gespecificeerd: Leningdeel a: Gemengd leven hypotheek (…)

Bedrag EUR 145.000,00 (…)

Artikel 8. Onderpand Tot meerdere zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen aan DSB uit deze overeenkomst zal geldnemer het recht van eerste hypotheek verlenen op: Woonhuis met overige aanhorigheden gelegen: [adres] (…).

2.3. DSB heeft van de hiervoor genoemde € 145.000,00 een bedrag van € 125.000,00 aan [betrokkene] verstrekt ten behoeve van de aankoop van het woonhuis aan de [adres] (hierna: “de woning”). De resterende € 20.000,00 is als bouwkrediet verstrekt en door DSB in depot gehouden. DSB heeft met [betrokkene] afgesproken dat vanuit het depot aan de aannemer betaald zou worden als er verbouwingswerkzaamheden zouden zijn verricht.

2.4. DSB heeft van [betrokkene] een op 17 oktober 2005 gedateerde offerte en een op 28 oktober 2005 gedateerde factuur ontvangen, beide op briefpapier van WDS. De omschreven werkzaamheden betroffen het renoveren van de keuken, de badkamer en het toilet en het opnieuw aanbrengen van vloeren. Het geoffreerde en gefactureerde bedrag betrof € 23.585,80 incl. btw. De factuur is door [betrokkene] voor akkoord ondertekend.

99

2.5. Op of omstreeks 14 december 2005 is door DSB het in depot gehouden bedrag van € 20.000,00 vanuit het bouwkrediet op de bankrekening van WDS overgemaakt.

2.6. Naar aanleiding van de ontvangst van het genoemde bedrag van € 20.000,00 is vanuit WDS contact opgenomen met DSB. WDS heeft laten weten onbekend te zijn met de herkomst van het bedrag. DSB heeft vervolgens de door haar van [betrokkene] ontvangen offerte en factuur aan WDS getoond. WDS heeft aangegeven de factuur niet opgemaakt te hebben en deze niet te kennen.

2.7. Op 19 januari 2006 heeft WDS het bedrag van € 20.000,00 overgemaakt op een bankrekening ten name van [betrokkene2] in Huizen (NH). Kort daarna is het geld van die rekening afgehaald.

2.8. DSB heeft haar afdeling beveiliging ingeschakeld, die onderzoek heeft gedaan naar [betrokkene] en de woning. Deze heeft gerapporteerd dat er geen verbouwingswerkzaamheden in de woning hebben plaatsgevonden, dat [betrokkene] niet in de woning verbleef maar dat deze was onderverhuurd en dat [betrokkene] vermoedelijk een katvanger is. Gerapporteerd is ook dat de hypotheek van [betrokkene] opeisbaar gemaakt wordt en dat de woning wordt verkocht.

2.9. De woning is inmiddels geveild.

2.10. DSB heeft het bedrag van € 20.000,00 teruggevorderd van WDS. WDS is niet tot betaling van het bedrag aan DSB overgegaan.

3. Het geschil 3.1. DSB vordert de veroordeling van WDS tot betaling van € 20.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, en met veroordeling van WDS in de proceskosten. Bij de hoofdsom gaat het om het hiervoor bij de feiten genoemde bedrag dat op de rekening van WDS is bijgeschreven. Volgens DSB moet WDS dit bedrag terugbetalen omdat DSB het onverschuldigd heeft betaald.

Subsidiair beroept zij zich op ongerechtvaardigde verrijking van WDS. 3.2. WDS voert verweer. Volgens haar heeft niet DSB, maar [betrokkene] de betaling aan haar verricht, zodat geen sprake is van onverschuldigde betaling door DSB. Zij stelt dat zij het geld onder dwang en bedreiging aan een derde heeft overgemaakt. DSB heeft bovendien haar zorgplicht verzaakt door de echtheid van de offerte en de factuur niet afdoende te controleren. Volgens WDS kan DSB het bedrag van € 20.000,00 in redelijkheid niet op haar verhalen.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De heersende leer ter zake van het rechtskarakter van een girale betaling houdt in dat een dergelijke betaling niet beschouwd kan worden als een betaling door de bank als derde of als vertegenwoordiger van de debiteur, maar aangemerkt dient te worden als een rechtstreekse betaling door de debiteur aan de crediteur. De rechtbank is van oordeel dat de situatie in de deze zaak – er is een betaling gedaan vanuit een zogenaamd bouwdepot – niet anders is. Zij onderbouwt dat als volgt.

4.2. Volgens DSB kon [betrokkene] niet vrijelijk over het bouwdepot beschikken, wat volgens haar met zich brengt dat betalingen uit het bouwdepot betalingen door DSB zijn.

De rechtbank constateert echter dat het bedrag in het bouwdepot deel uitmaakt van het totale bedrag van € 145.000,00 dat door DSB op grond van de overeenkomst van 14 oktober 2005 aan [betrokkene] is geleend. Er is dus sprake van één met [betrokkene] gesloten overeenkomst van geldlening, en er valt niet goed in te zien waarom daarbij de juridische status van het bedrag van € 125.000,00 ten behoeve van de aankoop van de woning een andere zou zijn dan die van de € 20.000,00 ten behoeve van de verbouwing.

Daarbij komt dat DSB met [betrokkene] heeft afgesproken wanneer het geld uit het bouwdepot zou worden betaald, namelijk als er stukken waren overgelegd waaruit bleek

100

dat er verbouwingswerkzaamheden waren verricht. Vervolgens is, zo stelt DSB zelf, het bedrag op basis van een handeling van [betrokkene] – het overleggen van een offerte en een factuur – betaald op de rekening van WDS. Ter comparitie is namens DSB verklaard dat het maar net van de omstandigheden afhangt of er vanuit een bouwdepot betaald wordt aan degene ten behoeve van wie het bouwdepot is (hier: [betrokkene]) of aan de aannemer rechtstreeks. In het laatste geval kan het naar het oordeel van de rechtbank dan niet anders zijn dan dat het gaat om een betaling van degene die recht heeft op het in het bouwdepot gestorte bedrag, dus [betrokkene], aan de aannemer.

Het is normaliter immers ook degene die recht heeft op het in het bouwdepot gestorte bedrag die een bedrag aan de aannemer verschuldigd is voor door de aannemer verrichte werkzaamheden.

4.3. Dat het in deze zaak gaat om een valse offerte en een valse factuur, doet aan het bovenstaande niet af. Zowel DSB als WDS gaat er, zo blijkt uit hun stellingen, immers van uit dat het [betrokkene], dus de rekeninghouder zelf, is geweest die de valse stukken aan DSB heeft doen toekomen.

4.4. Uit het bovenstaande, waarin is vastgesteld dat [betrokkene] heeft te gelden als degene die een betaling aan WDS heeft gedaan, volgt dat geen sprake is van onverschuldigde betaling door de DSB. Aan DSB komt dan ook geen vorderingsrecht uit dien hoofde toe.

4.5. Er is evenmin sprake van een vorderingsrecht van DSB op basis van ongerechtvaardigde verrijking van WDS. Nog los van de vraag of WDS is verrijkt – volgens WDS heeft zij het ontvangen bedrag immers volledig doorgestort aan een derde, dan wel (indirect) aan [betrokkene] – geldt dat geen sprake is van verarming van DSB. DSB heeft immers voor het bedrag van € 20.000,00 een vordering op [betrokkene] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 14 oktober 2005. Dat DSB dit bedrag mogelijkerwijs niet op [betrokkene] kan verhalen, doet daaraan niet af.

4.6. Een en ander brengt naar het oordeel van de rechtbank echter niet zonder meer met zich dat DSB in het geheel geen vorderingsrecht op WDS heeft. De rechtbank constateert namelijk ook dat WDS het door haar ontvangen bedrag enige tijd onder zich heeft gehouden nadat niet alleen duidelijk voor haar was dat het bedrag niet aan haar toebehoorde, maar ook nadat zij wist dat het geld op basis van valse stukken aan haar was overgemaakt. Zij had er op dat moment rekening mee moeten en kunnen houden dat de bank haar vordering op [betrokkene] wellicht niet meer zou kunnen verhalen. Zij had dan ook redelijkerwijs kunnen begrijpen dat het in het belang van de bank was dat het ten onrechte overgemaakte bedrag zo snel mogelijk zou worden teruggestort. Het nalaten op dat moment direct het bedrag terug te storten, met alle schadelijke gevolgen van dien voor WDS, levert naar het oordeel van de rechtbank een onrechtmatige daad van WDS op, die haar ook kan worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de stellingen van DSB – bijvoorbeeld alinea 19 van de dagvaarding: “had (…) moeten en kunnen terugbetalen” – afdoende dat zij ook een beroep heeft willen doen op een door WDS gepleegde onrechtmatige daad. WDS heeft dit ook kunnen begrijpen.

4.7. Volgens WDS heeft zij het bedrag onder dwang en bedreiging doorgestort aan een derde. Zelfs als dit juist is – DSB heeft deze stellingen bij gebrek aan wetenschap betwist – maakt dit het bovenstaande niet anders. WDS heeft gesteld dat zij op vrijdag 13 januari 2006 wist dat de factuur vals was en dat het geld ten onrechte aan haar was overgemaakt. DSB heeft op dat moment ook tegen haar gezegd dat zij het geld niet moest doorsturen. Zij heeft het geld pas op donderdag 19 januari 2006, nadat er op maandag 16 januari 2006 en donderdag 19 januari 2006 bedreigingen hadden

101

plaatsgevonden, overgemaakt op de rekening van de derde. Naar het oordeel van de rechtbank is er in de tussentijd tijd genoeg geweest voor WDS om het geld aan DSB terug te storten, zelfs al voordat de eerste bedreiging plaatsvond. Dat zij dat niet heeft gedaan, dient voor haar rekening te blijven.

4.8. Nu WDS een onrechtmatige daad jegens DSB heeft gepleegd, is zij in beginsel verplicht de schade die DSB daardoor geleden heeft te vergoeden. Door DSB is onbetwist gesteld dat zij de € 20.000,00 niet op enige wijze ontvangen heeft. De door DSB geleden schade is dan ook vast te stellen op deze € 20.000,00 .

4.9. De rechtbank leest in de stellingen van WDS echter een beroep op eigen schuld van DSB. Dit heeft DSB ook zo moeten begrijpen. WDS heeft allereerst aangevoerd dat DSB niet zorgvuldig genoeg is geweest bij het beoordelen en het verstrekken van de geldlening aan [betrokkene]. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij, nu gesteld noch gebleken is op welke wijze DSB daarbij tekortgeschoten zou zijn. Dat achteraf wellicht gebleken is dat [betrokkene] niet betrouwbaar was, maakt niet dat DSB daar al eerder op beducht hoefde te zijn.

4.10. De rechtbank volgt WDS wel in haar stelling dat DSB haar zorgplicht geschonden heeft door de offerte en de factuur niet, althans niet voldoende, op echtheid te controleren. Zij is met WDS van oordeel dat in ieder geval de discrepantie tussen de werkzaamheden waar WDS zich mee bezighoudt en die zijn vermeld op haar briefpapier (zie 2.1.) en de beweerdelijk uitgevoerde werkzaamheden op de offerte en de factuur (zie 2.4) DSB extra alert had moeten maken. De rechtbank overweegt ook nog dat gesteld noch gebleken is dat DSB aan WDS heeft verzocht om de € 20.000,00 direct naar haar over te maken in de periode tussen de ontdekking dat het geld ten onrechte op de rekening van WDS was terecht gekomen en het doorstorten door WDS aan de derde.

4.11. De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat de door DSB geleden schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan DSB kunnen worden toegerekend. Zij is van oordeel dat hierdoor de schade gelijkelijk over DSB en WDS verdeeld moet worden. Dat brengt met zich dat de vordering van WDS voor de helft, te weten € 10.000,00 zal worden toegewezen, en dat de andere helft zal worden afgewezen.

4.12. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

4.13. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt WDS om aan DSB te betalen een bedrag van € 10.000,00 (tienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 13 januari 2009 tot de dag van volledige betaling, 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2009.

102

ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0869 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 13-05-2013 Datum publicatie 23-05-2013 Zaaknummer C/13/541232 / KG ZA 13-543 SR/SvE Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie In kort geding vorderen eisers de openbare veiling van de woning met garage van eisers te verbieden. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van eisers toegewezen. Volgens de voorzieningenrechter maakt de bank onder de gegeven omstandigheden misbruik van recht door thans tot openbare verkoop van de onroerende zaak over te gaan. De voorzieningenrechter heeft bij dit oordeel betrokken dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het onderhavige, “onder water staan�, dat wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het middel van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daarvoor moet worden gekozen.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 13 Burgerlijk Wetboek Boek 3 268 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2013/227 met annotatie door mr. J.M. Atema Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM

103

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/541232 / KG ZA 13-543 SR/SvE Vonnis in kort geding van 13 mei 2013 in de zaak van 1. [EISER 1], wonende te [plaats], 2. [EISER 2], wonende te [plaats], eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 6 mei 2013, advocaat mr. M.DL.C.C.C van Rooij te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SPARCK HYPOTHEKEN B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. L.A.L. Westerwoudt te Amsterdam.

Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2] worden genoemd en gezamen-lijk worden aangeduid als [eiser 1] c.s. (mannelijk enkelvoud). Gedaagde zal Sparck Hypotheken worden genoemd.

1. De procedure Ter terechtzitting van 8 mei 2013 heeft [eiser 1] c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding op verkorte termijn. Sparck Hypotheken heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de ge-vraagde voorziening. [eiser 1] c.s. heeft producties in het geding gebracht. Beide partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht. De zaak is pro forma aange-houden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke regeling te komen. Bij faxberichten van 13 mei 2013 hebben partijen de voorzieningenrechter bericht dat geen minnelijke regeling tot stand is gekomen en verzocht om voortzet-ting van de mondelinge behandeling. De voortzetting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2013. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 13 mei 2013 de beslissing gegeven en is meegedeeld dat de uitwerking zal volgen op 21 mei 2013. Het onderstaande bevat die uitwerking.

Ter terechtzitting van 8 mei 2013 waren aanwezig: aan de zijde van [eiser 1] c.s.: [eiser 1] c.s. met mr. Van Rooij; aan de zijde van Sparck Hypotheken: [A] (werkzaam bij Vesting Finance Servicing), [B] en mr. [C] met mr. Westerwoudt.

Ter terechtzitting van 13 mei 2013 waren aanwezig: aan de zijde van [eiser 1] c.s.: [eiser 1] c.s. met mr. R.F. de Jong, kantoorgenoot van mr. Van Rooij; aan de zijde van Sparck Hypotheken: mr. Westerwoudt.

2. De feiten 2.1. [eiser 1] c.s. is sinds 20 november 2006 eigenaar van het woonhuis met aanhorigheden, plaatselijk bekend [straatnaam] [huisnummer] te [postcode] [plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [nummer], groot ĂŠĂŠn are en zesendertig centiare, alsmede van het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de parkeerplaats aan de [straatnaam] te [plaats], plaatselijk genummerd

104

[huisnummer], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [complexaanduiding], [appartementsindex] (hierna ook: de onroerende zaak). Sparck Hypotheken heeft ten behoeve van de aankoop van de onroerende zaak een hypothecaire geldle-ning aan [eiser 1] c.s. verstrekt ten bedrage van € 163.800,-. De hypotheekakte da-teert van 20 november 2006.

2.2. In 2007 is er een achterstand in de betaling ontstaan. Partijen hebben hier-voor een regeling getroffen, welke er onder meer uit bestond dat [eiser 1] c.s. de kosten van de inmiddels door Sparck Hypotheken opgestarte veiling van € 5.685,41 zou voldoen.

Sparck Hypotheken heeft voor de veilingkosten beslag gelegd op het loon van [eiser 1].

2.3. Op het loon van [eiser 1] liggen, naast het beslag dat door Sparck Hypothe-ken is gelegd, nog andere beslagen. Tevens lag er beslag op de voorlopige teruggave van de Belastingdienst.

2.4. In 2010 en 2012 zijn opnieuw achterstanden in de betaling ontstaan, waar-voor partijen eveneens een regeling hebben getroffen.

2.5. [eiser 1] c.s. heeft in 2013 wederom een achterstand in de hypotheekbetalin-gen laten ontstaan. Sparck Hypotheken heeft daarop bij brief van 15 januari 2013 de hypothecaire geldlening in zijn geheel opgeëist.

2.6. Bij exploot van 12 april 2013 heeft Sparck Hypotheken aan [eiser 1] c.s. aangezegd dat de onroerende zaak op 13 mei 2013 executoriaal door haar zal wor-den verkocht.

2.7. [eiser 1] c.s. heeft de betalingsachterstand na de aanzegging geheel ingelo-pen.

2.8. Partijen hebben vervolgens een aantal keer per e-mail contact met elkaar gehad teneinde een minnelijke regeling te treffen. Partijen zijn daarin echter niet geslaagd.

2.9. Op de onroerende zaak liggen vier executoriale beslagen, gelegd door Zilve-ren Kruis Achmea Zorgverzekering NV en Achmea Zorgverzekeringen NV, Tele 2 Nederland NV, Interpartes Incasso BV en nogmaals Zilveren Kruis Achmea Zorg-verzekeringen NV. 2.10. [eiser 1] c.s. heeft als productie 6 twee overzichten overgelegd van zijn crediteuren. De totale schuldenlast van [eiser 1] c.s. bedraagt € 12.139,23 (schuldeisers deurwaarder GGN) + € 3.296,73 (schuldeisers deurwaarder Groenewegen) = € 15.435,96.

2.11. [eiser 1] c.s. heeft als productie 1 een verkort taxatierapport overgelegd van [makelaar] Volgens dit rapport bedraagt de executiewaarde vrij van huur en gebruik met een looptijd van 0-3 maanden € 115.000,- k.k., vrij van huur en gebruik met een looptijd van 3-6 maanden € 110.000,- k.k. en in verhuurde staat € 100.000,- k.k.

3. Het geschil 3.1. [eiser 1] c.s. vordert – samengevat – primair Sparck Hypotheken te verbie-den over te gaan tot openbare verkoop van de onroerende zaak op 13 mei 2013 en subsidiair Sparck Hypotheken te gebieden de voorgenomen openbare verkoop op te schorten, totdat onherroepelijk is beslist in een bodemprocedure omtrent de door Sparck Hypotheken gevorderde kosten, met veroordeling van Sparck Hypotheken in de kosten van dit geding.

3.2. [eiser 1] c.s. heeft aan zijn vordering, samengevat, het volgende ten grond-slag gelegd. Thans is geen sprake meer van enige betalingsachterstand ten aanzien van de verschuldigde hypotheektermijnen. Sparck Hypotheken is dan ook niet lan-ger gerechtigd de onroerende zaak uit te winnen door middel van een executiever-koop. [eiser 1] c.s. betwist voorts de door Sparck Hypotheken in rekening gebrachte (veiling)kosten. Het belang van [eiser 1] c.s. bij behoud van de onroerende zaak weegt zwaarder dan het belang van Sparck Hypotheken bij openbare verkoop van de onroerende zaak. Volgens het taxatierapport zal de onroerende zaak op de veiling maximaal € 115.000,opbrengen. Er zal dus een restschuld van minimaal € 50.000,- ontstaan als de onroerende zaak nu wordt geveild. Bovendien zal het bedrag, dat Sparck Hypotheken na aftrek van alle kosten aan de verkoop overhoudt, niet toerei-kend zijn om daarmee de

105

hypothecaire lening af te lossen. [eiser 1] c.s. zal dan ook met een aanzienlijke restschuld achterblijven.

3.3. Sparck Hypotheken voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de hypotheekhouder be-voegd is om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders indien de hypotheekhouder misbruik van recht maakt door in de gegeven omstandigheden van het geval tot uitwinning van het onderpand over te gaan.

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser 1] c.s. een achterstand in de beta-ling van de hypothecaire verplichtingen heeft laten ontstaan. Sparck Hypotheken heeft daarom bij exploot van 12 april 2013 aan [eiser 1] c.s. aangezegd dat de onroe-rende zaak op 13 mei 2013 executoriaal zal worden verkocht. [eiser 1] c.s. wenst de openbare verkoop van de onroerende zaak door middel van dit kort geding te voor-komen.

4.3. Ter terechtzitting van 8 mei 2013 hebben partijen, op aangeven van de voorzieningenrechter, afspraken gemaakt teneinde een openbare verkoop van de onroerende zaak op 13 mei 2013 te voorkomen. Partijen hebben afgesproken dat Sparck Hypotheken de veiling van de onroerende zaak geen doorgang zal laten vinden, in-dien [eiser 1] c.s. de schuld aan de Vereniging van Eigenaren volledig voldoet, hij voor de veiling een bedrag van € 2.666,- (1/3 van de geschatte veilingkosten) aan Sparck Hypotheken voldoet en hij aantoont dat hij maandelijks voldoende ruimte heeft om het restant van de veilingkosten aan Sparck Hypotheken af te betalen met een bedrag van € 300,- per maand. Bij faxbericht van 13 mei 2013 heeft de advocaat van Sparck Hypotheken de voorzieningenrechter meegedeeld dat door [eiser 1] c.s. is voldaan aan de eerste twee voorwaarden, maar dat Sparck Hypotheken, gelet op de financiële situatie van [eiser 1] c.s., er onvoldoende vertrouwen in heeft dat de afbetalingsregeling ten aanzien van de door haar gemaakte veilingkosten zal worden nagekomen.

4.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het is zo dat [eiser 1] c.s., om te kunnen voldoen aan de hierboven genoemde betalingsregeling, extra inkomsten moet genereren. [eiser 1] heeft ter zitting van 13 mei 2013 voldoende aannemelijk gemaakt dat hij thans al extra inkomsten genereert en [eiser 1] c.s. in staat is een bedrag van € 300,- per maand af te lossen. Het staat derhalve niet vast dat [eiser 1] c.s. niet aan de derde voorwaarde zal kunnen voldoen. Daarbij komt dat [eiser 1] c.s. er een groot belang bij heeft dat de onroerende zaak niet wordt geveild. Immers, indien de onroerende zaak nu wordt geveild, zal [eiser 1] c.s. – zoals het er thans uitziet – met een aanzienlijke restschuld van minimaal € 50.000,- achterblijven. De totale schuldenlast van [eiser 1] c.s. bedraagt voorts, inclusief de schuld aan Sparck Hypotheken wegens reeds gemaakte veilingkosten, ongeveer € 15.000,- en is te overzien. De voorzieningenrechter heeft [eiser 1] c.s. ter zitting op het hart gedrukt dat hij zijn financiën op orde moet krijgen, en dat hij daar desnoods hulp voor moet inroepen. [eiser 1] c.s. heeft ter zitting toegezegd dit te zullen doen, eventueel met behulp van zijn familie, en verklaard dat hij zich inmiddels heeft gewend tot een schuldhulpverleningsinstantie.

4.5. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Sparck Hypotheken, in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, misbruik van recht maakt door thans tot openbare verkoop van de onroerende zaak over te gaan. De voorzie-ningenrechter heeft bij dit oordeel betrokken dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het onderhavige, “onder water staan”, dat wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer

106

coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het mid-del van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daar-voor moet worden gekozen.

4.6. Het voorgaande betekent dat de tegen 13 mei 2013 aangezegde veiling zal worden verboden. [eiser 1] c.s. dient zich hierbij wel te realiseren dat indien op-nieuw een achterstand jegens Sparck Hypotheken ontstaat, Sparck Hypotheken ge-rechtigd is de onroerende zaak executoriaal te verkopen en dat het maar de vraag is of – als niet de gehele schuld is voldaan – een veiling wederom voorkomen kan worden.

4.7. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, als na te melden.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt de tegen 13 mei 2013 aangezegde openbare veiling van het woon-huis met verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend [straatnaam] [huisnummer] te [postcode] [plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie] [nummer], groot één are en zesenderig centiare en het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de parkeerplaats aan [straatnaam] te [plaats], plaatselijk ge-nummerd [huisnummer], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [complexaanduiding], [appartementsindex], 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.3. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. S. van Excel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2013.

107

Uitspraak Commissie van Beroep 2011-07 d.d. 16 juni 2011 (mr. A. Rutten-Roos, voorzitter, mr. A. Bus, mr. C.A. Joustra, mr. F.H.J. Mijnssen en mr. F. Peijster, leden, en mr. M.J. Drijftholt, secretaris) Samenvatting Zorgplicht van de bank. Belanghebbende heeft door bemiddeling van de bank een kapitaalverzekering met winstdeling afgesloten, in combinatie met een hypothecaire lening bij de bank. Vanaf 2001 bleef de waardeontwikkeling van de verzekering achter bij de oorspronkelijke verwachtingen, waardoor de in 2008 uitgekeerde afkoopwaarde niet voldoende was om de hypotheek af te lossen. De beroepscommissie is van oordeel dat de bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat zij belanghebbende niet heeft geadviseerd maatregelen te treffen teneinde het ontstaan van het tekort te voorkomen. Anders dan de geschillencommissie is de beroepscommissie van oordeel dat de klacht gegrond is en dat de bank jegens belanghebbende verplicht is tot het betalen van schadevergoeding.

Klik hier voor de uitspraak in eerste aanleg.

1. De procedure in beroep 1.1

Belanghebbende heeft bij een op 23 november 2010 gedateerd beroepschrift dat op 24 november 2010 bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFid) is binnengekomen, op de voet van artikel 22.1 van het Reglement Geschillencommissie Financiële Dienstverlening juncto artikel 5 van het Reglement Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening (het Beroepsreglement), de beslissing van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (hierna: de Geschillencommissie) van 11 oktober 2010 ter toetsing voorgelegd aan de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening (hierna: de Beroepscommissie).

1.2

De bank heeft een op 7 januari 2011 gedateerd verweerschrift ingediend.

1.3

De Beroepscommissie heeft de zaak ter zitting van 21 februari 2011 mondeling behandeld. Belanghebbende heeft zijn beroep toegelicht aan de hand van een pleitnotitie. Het standpunt van de bank is toegelicht.

1.4

De Beroepscommissie heeft ter zitting de bank opgedragen een schadeberekening te vervaardigen. Deze berekening is bij brief van 22 maart 2011, met twee producties, op 24 maart 2011 binnengekomen bij Kifid. Bij brief van 1 april 2011, binnengekomen bij Kifid op 6 april 2011, heeft belanghebbende gereageerd.

108

2.

De procedure in eerste aanleg

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst de Beroepscommissie naar de uitspraak van de Geschillencommissie die aan deze uitspraak is gehecht.

3.

Inleiding op de beoordeling van het beroep

3.1

De Beroepscommissie gaat uit van de volgende feiten. (i) Belanghebbende heeft met ingang van 18 juli 1988 door bemiddeling van de bank bij verzekeraar [A] een kapitaalverzekering met winstdeling afgesloten, in combinatie met een hypothecaire lening bij de bank van € 108.907,-; de einddatum van de verzekering was 18 juli 2008; het verzekerd kapitaal bedroeg € 70.789,71; aan belanghebbende was een jaarlijkse verhoging van het verzekerd kapitaal, met overrente, in het vooruitzicht gesteld; de rechten van belanghebbende uit de verzekeringsovereenkomst waren verpand aan de bank. (ii) [A] stuurde jaarlijks aan belanghebbende een opgave van de verhoging; in de jaren na 2001 daalde de overrente; in juli 2007 bedroeg het verzekerde bedrag volgens de opgave van [A] € 85.148,98. (iii) Belanghebbende heeft in de loop der jaren een aantal gesprekken gehad met een medewerkster van de bank. Bij brief van 23 oktober 2007 heeft belanghebbende bij de bank geïnformeerd naar de actuele afkoopwaarde. (iv) Genoemde medewerkster heeft bij brief van 3 december 2007 aan belanghebbende laten weten dat hij in 2008 gegarandeerd € 85.148,98 zou ontvangen en dat hij met de winstbijschrijving van de afgelopen jaren waarschijnlijk zou uitkomen op € 108.907,25. (v) In een gesprek van 11 maart 2008 heeft de medewerkster aan belanghebbende laten weten dat het in de brief van 3 december 2007 genoemde bedrag van € 108,907,25 niet juist was en dat de afkoopwaarde lager zou zijn dan dat bedrag. (vi) Op de einddatum van de verzekering is aan belanghebbende € 85.148,98 uitgekeerd.

3.2

De klacht van belanghebbende houdt in dat de bank hem heeft misleid door hem in de periode van 2001 tot de einddatum van de verzekering in de veronderstelling te laten dat het destijds, bij het aangaan van de kapitaalverzekering, voorgespiegelde bedrag van de afkoopwaarde (€ 108.907,25) gehaald zou worden en dat hij daarmee de hypotheek zou kunnen aflossen. Belanghebbende stelt dat hij door deze misleiding schade heeft geleden. Hij vordert vergoeding van het verschil tussen het voorgespiegelde bedrag en het uitgekeerde bedrag, plus rente en kosten.

109

3.3

De bank verweert zich door erop te wijzen dat belanghebbende (en niet de bank) jaarlijks de overzichten van [A] ontving. De medewerkster van de bank heeft in de gesprekken die zij in de loop der jaren met belanghebbende voerde, nimmer onjuiste informatie gegeven met betrekking tot de afkoopwaarde van de verzekering. De vermelding van de in juli 2008 te verwachten afkoopwaarde van € 108.907,25, in de brief van 3 december 2007, was geen misleiding door de bank, maar berustte op een vergissing. Die vergissing is gecorrigeerd in het gesprek van 11 maart 2008 tussen de desbetreffende medewerkster en belanghebbende. De bank voert voorts aan dat de gang van zaken voor belanghebbende geen schade tot gevolg heeft gehad, aangezien de hoogte van de uitkering daardoor niet is beïnvloed.

3.4

De Geschillencommissie heeft overwogen dat de bank bij het verzenden van de brief van 3 december 2007 aan belanghebbende en ook bij de eerdere gesprekken tussen de medewerkster van de bank en belanghebbende is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens belanghebbende. Volgens de Geschillencommissie leidt dit er echter niet toe dat de vordering van belanghebbende moet worden toegewezen. Belanghebbende maakte zich immers al jaren zorgen over de waardeontwikkeling van zijn verzekering. Het had hem uit de in de laatste jaren van de looptijd steeds afnemende waardestijging van de verzekering duidelijk moeten zijn dat de afkoopwaarde onmogelijk zou kunnen stijgen naar € 108.907,25 en dat het in de brief van 3 december 2007 genoemde bedrag van € 108.907,25 dan ook onjuist was. Niet valt in te zien dat een adequate advisering door de bank tot een beter resultaat zou hebben geleid. Tussentijdse afkoop van een verzekering als de onderhavige is immers doorgaans onvoordelig. Aldus de Geschillencommissie, die de vordering heeft afgewezen.

4.

Beoordeling van het beroep

4.1

Belanghebbende betoogt in beroep dat hij door de bank bewust is misleid en dat het voor hem als leek niet duidelijk was dat het in de brief van 3 december 2007 genoemde eindbedrag van € 108.907,25 onjuist was. Volgens belanghebbende wist de bank al vanaf 2001 dat hij overwoog de verzekering af te kopen, maar heeft de bank dit door haar uitspraken en het daardoor bij belanghebbende gewekte vertrouwen steeds voorkomen.

Bij tussentijdse afkoop was belanghebbende voordeliger uit geweest; hij heeft dus wel degelijk schade geleden.

Volgens belanghebbende in zijn beroepschrift bestaat deze schade uit het restant van de hypotheekschuld (€ 23.758,27), plus € 4.347,47 ter zake van “opbrengst afkoopregeling”, € 2.932,40 ter zake van rente over het restant van de lening in de periode van juli 2007 tot 23 oktober 2010 (datum van het beroepschrift) en € 2.750,- ter zake van smartengeld. Laatstgenoemd bedrag heeft belanghebbende ter zitting van de Beroepscommissie verhoogd tot € 3.250,-.

110

4.2

Het beroep treft doel. De Beroepscommissie is, mét de Geschillencommissie, van oordeel dat de bank jegens belanghebbende is tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat zij heeft verzuimd de waardeontwikkeling van de verzekering in de gaten te houden teneinde belanghebbende adequaat te adviseren. De Beroepscommissie deelt echter niet het oordeel van de Geschillencommissie dat, als het al zou gaan om schade, deze schade in overwegende mate het gevolg is van het gedrag van belanghebbende en evenmin het oordeel dat van schade als gevolg van het achterwege blijven van advies van de bank, in de gegeven omstandigheden geen sprake is.

4.3

De omstandigheid dat belanghebbende jaarlijks overzichten ontving van de verzekering doet geenszins af aan de zorgplicht van de bank te dezen. De desbetreffende verzekering was gekoppeld aan een hypothecaire lening van de bank aan belanghebbende. De afkoopsom van de verzekering diende ter aflossing van de hypotheekschuld en was daartoe aan de bank verpand. De bank was van één en ander volledig op de hoogte en het had dan ook op haar weg gelegen in de jaren na 2001 belanghebbende te wijzen op de restschuld die naar alle waarschijnlijkheid zou ontstaan op het moment dat de verzekering afliep en de hypothecaire lening moest worden afgelost. De fout die de bank heeft gemaakt door één en ander op zijn beloop te laten is zoveel ernstiger dan de eventuele fout van belanghebbende doordat hij geen actie op eigen initiatief heeft ondernomen, dat de schade die is ontstaan volledig voor rekening van de bank komt.

4.4

Ter zitting van 21 februari 2011 heeft de Beroepscommissie een voorlopig oordeel uitgesproken en de bank opgedragen de schade te berekenen. Daarbij heeft de Beroepscommissie als uitgangspunt gegeven dat de schade bestaat uit meergenoemd tekort van € 23.758,27, verminderd met de extra premiebetalingen die belanghebbende had moeten doen wanneer de bank belanghebbende tijdig had gewaarschuwd voor het te verwachten tekort en hij had ingestemd met het betalen van extra premies teneinde het ontstaan van dat tekort te voorkomen.

4.5

Aan deze opdracht heeft de bank bij de hierboven (onder 1.4) genoemde brief van 22 maart 2011 voldaan. De bank becijfert dat belanghebbende maandelijks een extra premie van € 245,- had moeten betalen om het benodigde aanvullende kapitaal van € 23.758,27 op te bouwen. In de desbetreffende periode van 2001 tot 2008 zou belanghebbende dan in totaal € 20.580,- aan premie zijn verschuldigd. De schade als gevolg van het feit dat een dergelijke aanvullende verzekering niet is afgesloten, bedraagt € 23.758,27 minus € 20.580,-, derhalve € 3.178,27. Dit is volgens de bank de totale schade.

111

4.6

Belanghebbende is het hier niet mee eens. Hij betoogt dat de bank een onjuist uitgangspunt hanteert bij de berekening van de schade. Hij houdt vast aan zijn standpunt dat de schade het bedrag van de resterende hypotheekschuld (€ 23.758,27) beloopt, vermeerderd met de overige hierboven (sub 4.1) genoemde schadeposten.

4.7

De Beroepscommissie ziet in hetgeen belanghebbende aanvoert geen reden terug te komen op haar voorlopig oordeel ter zake van de schade. Nu de berekening door de bank haar op dit punt juist voorkomt en hetgeen belanghebbende daarover opmerkt niet tot een ander oordeel leidt, geldt dat de schade als gevolg van het feit dat belanghebbende in 2001 geen aanvullende kapitaalsverzekering heeft gesloten om zodoende de hypothecaire lening in juli 2008 toch volledig af te lossen, € 3.178,27 bedraagt. Dit bedrag dient echter, daar wijst belanghebbende terecht op, te worden vermeerderd met het bedrag aan rente dat belanghebbende sedert juli 2008 betaalt over de resterende hypotheekschuld.

4.8

De omvang van dit rentebedrag kan door de Beroepscommissie niet nauwkeurig worden vastgesteld nu de daartoe benodigde gegevens ontbreken. De Beroepscommissie schat dit bedrag, uitgaande van een looptijd van de schuld van vijf jaren, op € 3.000,-.

4.9

De overige door belanghebbende gestelde schadeposten (opbrengst afkoopregeling en smartengeld) zijn niet toewijsbaar.

4.10

De slotsom is dat het beroep slaagt.

5.

Beslissing

De Beroepscommissie verklaart het beroep van belanghebbende gegrond.

De Beroepscommissie stelt bij bindend advies de volgende beslissingen in de plaats van de beslissing van de Geschillencommissie: -

-

verklaart de klacht van belanghebbende gegrond; wijst de vordering van belanghebbende toe tot € 6.178,27 en bepaalt dat de bank dit bedrag aan belanghebbende dient te vergoeden; bepaalt dat de bank aan belanghebbende € 50.- dient te vergoeden ter zake van de door belanghebbende betaalde eigen bijdrage bij de Geschillencommissie en € 500,- voor de eigen bijdrage van belanghebbende in beroep; bepaalt dat de bank bovengenoemde betalingen zal doen binnen zes weken na de totstandkoming van deze uitspraak.

112

ECLI:NL:CBB:2013:69 Deeplink Instantie

http://d

College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 19-07-2013 Datum publicatie 22-07-2013 Zaaknummer AWB 10/646 Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Hypothecair krediet. Gedragscode Hypothecaire Financieringen. Invulling open norm van 'onverantwoorde kredietverstrekking' in artikel 4:34, Wft. Bestuurlijke boetes wegens overtreding van artikel 4:34, eerste en tweede lid, Wft houden geen stand.

Wetsverwijzingen Wet op het financieel toezicht, geldigheid: 2013-07-22 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven 10/646 19 juli 2013 22310 Uitspraak op het hoger beroep van: [A] (hierna: [A]) te [vestigingsplaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2010 met kenmerk 09/2920 BC-T2, in het geding tussen appellante en Stichting Autoriteit FinanciĂŤle Markten (hierna: AFM) te Amsterdam.

Gemachtigden van appellante: mr. J.R. van Angeren en mr. R.P. Raas, advocaten te Amsterdam.

Gemachtigde van AFM: mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam.

1 Het procesverloop in hoger beroep

113

Appellante heeft op 30 juni 2010 bij het College hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 20 mei 2010, www.rechtspraak.nl, LJN BM5231.

Op 1 september 2010 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 21 februari 2012 heeft appellante een repliek ingediend. AFM heeft op 24 april 2012 een dupliek ingediend.

Ten behoeve van de zitting heeft appellante op 28 september 2012 nadere stukken overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaats gehad op 9 oktober 2012, waarbij partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Van de zijde van appellante is verschenen [D]. Van de zijde van AFM is mr. C.J. Geleijnse verschenen.

2 De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 AFM heeft in 2007 een themaonderzoek verricht naar de naleving van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) bij de verstrekking van hypotheken. AFM heeft geconstateerd dat [C] (hierna: [C]) in de periode van 1 januari 2007 tot 15 maart 2007 in 10 van de 47 onderzochte dossiers een hypothecaire lening heeft verstrekt die tussen 5,2 en 6,7 maal het (gezamenlijke) bruto jaarinkomen van de consument(en) bedraagt.

Bij besluit van 6 februari 2009 heeft AFM aan [C] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 4:34, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), alsmede een boete wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, Wft, elk ten bedrage van € 5000,-.

[C] en appellante hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 9 juli 2009 heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank.

2.3 Artikel 4:34 Wft luidt als volgt: “ 1. Voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet wint een aanbieder van krediet in het belang van de consument informatie in over diens financiële positie en beoordeelt hij, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is.

2. De aanbieder gaat geen overeenkomst inzake krediet aan met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid.”

Ter uitvoering van, onder meer, artikel 4:34, derde lid, Wft zijn in de artikelen 113 tot en met 115 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Stb. 2006, 520, hierna: BGfo Wft) nadere regels gesteld. De inhoud van de begrippen „overkreditering‟ en „onverantwoord‟ is in het Bgfo Wft niet nader ingevuld.

2.4 Op 24 augustus 2006 is door het Contactorgaan Hypothecair Financiers (hierna: CHF) en de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) een nieuwe Gedragscode Hypothecaire Financieringen (hierna: GHF) overeengekomen. Deze gedragscode is formeel per 1

114

januari 2007 in werking getreden. [C] heeft zich als lid van het CHF aan deze code geconformeerd.

In artikel 6, derde en vierde lid, van de GHF (leencapaciteit) is de norm van het CHF (hierna: CHF-Norm) vastgelegd op basis waarvan de maximale leencapaciteit van consumenten kan worden vastgesteld. Volgens deze norm wordt bij het bepalen van de maximale leencapaciteit van de consument rekening gehouden met een drietal elementen, te weten: het NIBUD-woonlastpercentage, de GHF-toetsrente en de annuïtaire toets.

Met het woonlastpercentage wordt berekend welk deel van het bruto inkomen gebruikt kan worden voor betaling van de woonlasten uitgaande van een volledige aftrekbaarheid van hypotheekrente van het belastbaar inkomen. Het woonlastpercentage ziet op een gemiddeld huishouden. Met de GHF-toetsrente wordt de leencapaciteit berekend. Voor rentevastperiodes van korter dan 10 jaar wordt gerekend met een speciaal vastgestelde toetsrente die gebaseerd is op de marktrente voor leningen aan de Nederlandse Staat met een resterende looptijd van 10 jaar en die verhoogd wordt met een opslag.

Annuïtaire toetsing betekent dat bij de bepaling van de leencapaciteit wordt uitgegaan van de lasten van een annuïteitenhypotheek met een looptijd van 30 jaar. Deze elementen toegepast op het bruto jaarinkomen resulteren in de maximale leencapaciteit van de consument.

In artikel 6, zesde lid, van de GHF is bepaald dat een hypothecair financier in bijzondere gevallen bij het verstrekken van een hypothecaire financiering de in het tweede, derde en vierde lid bedoelde normen mag overschrijden indien hij de consument tijdig in kennis heeft gesteld van die overschrijding en de consument jegens de hypothecair financier schriftelijk heeft verklaard dat de hypothecair financier hem heeft gewezen op de overschrijding van de normen en de daaraan verbonden risico‟s en dat hij die risico‟s begrijpt en accepteert.

3 De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep van appellante gericht tegen de boete wegens overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft niet-ontvankelijk verklaard en het beroep gericht tegen de boete wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, Wft ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

[C] heeft op 7 februari 2009 opgehouden te bestaan vanwege een fusie met [A]. De rechtbank houdt het ervoor dat waar de gemachtigden van [A] hebben gesteld namens [C] en [A] bezwaar te hebben gemaakt en beroep te hebben ingesteld, uitsluitend sprake is van bezwaar en beroep van [A] en dat AFM met het bestreden besluit heeft beslist op het bezwaar van [A] als rechtsopvolger van [C].

[A] heeft tegen beide boetes bezwaar gemaakt en beroep ingesteld. Aangezien [A] evenwel ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard de boete wegens overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft niet te betwisten, heeft de rechtbank het beroep van [A] in zoverre niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang.

Met betrekking tot de vraag of AFM terecht heeft geoordeeld dat [C] bij de kapitaalverstrekking, zoals die in een aantal van de door AFM onderzochte dossiers heeft plaats gehad, het bepaalde in artikel 4:34, tweede lid, Wft niet in acht heeft genomen, heeft de rechtbank als volgt overwogen: “ 2.11 In de toelichting in de wetsgeschiedenis van artikel 4:34 van de Wft (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 524) en zijn voorganger, artikel 51 van de Wet financiële dienstverlening (Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 96-97), is geen inhoudelijke maatstaf genoemd om de bepalen wanneer sprake is van overkreditering. Evenmin biedt artikel 115 van het Besluit gedragstoezicht financiële

115

ondernemingen Wft, dat uitvoering geeft aan het derde lid van artikel 4:34 van de Wft, een inhoudelijke maatstaf. De minister van Financiën (hierna: de minister) heeft evenwel in zijn brief van 15 februari 2006 (Kamerstukken II 2005/06, 29 507, nr. 35) gewezen op onder meer het betalingsrisico dat gekoppeld is aan de hypothecaire financiering van de eigen woning en het voornemen van de bancaire sector om maatregelen – met het oog op het creëren van een financiële buffer – op te nemen in de GHF. De rechtbank stelt vast dat de in deze brief aangekondigde maatregelen zijn neergelegd in artikel 6, vierde lid, van de GHF. Voorts is in voornoemde brief van de minister aangegeven dat hypotheekverstrekkers gemotiveerd kunnen afwijken van twee van de in de gedragscode op te nemen maatregelen, zodat geen onnodige belemmeringen voor de toegang tot de hypotheekmarkt worden gecreëerd. Blijkens voornoemde brief zijn de maatregelen waarvan zou kunnen worden afgeweken de woonlastpercentages van NIBUD en de toetsrente. Uit deze brief volgt aldus dat de minister voor ogen heeft gehad dat deze “comply of explain”-regel niet is beoogd voor de annuïtaire toets, maar dat de annuïtaire toets (in beginsel) een vast ankerpunt zou moeten zijn.

2.12 Mede gelet op deze brief van de minister is de rechtbank van oordeel dat AFM tot uitgangspunt heeft kunnen nemen dat artikel 6 van de GHF, waaronder de annuïtaire toets, als maatstaf door de banken kan worden worden gehanteerd om te voldoen aan de open normstelling van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft. 2.13 Anders dan [A] betoogt, heeft AFM de vraag of [C] artikel 4:34, tweede lid, van de Wft heeft overtreden niet zonder meer gelijkgesteld aan de vraag of de GHF is nageleefd. Zij heeft zich slechts op het standpunt gesteld dat aan het in artikel 4:34, tweede lid, van de Wft neergelegde gebod tot het tegengaan van overkreditering invulling kan worden gegeven door artikel 6 van de GHF na te leven. Nu AFM heeft vastgesteld dat [C] wel de GHF heeft onderschreven, maar hiervan in tien van de 47 onderzochte dossiers is afgeweken door alternatieve criteria te hanteren als bedoeld in artikel 6, zesde lid, van de GHF, lag het op de weg van [A] te onderbouwen dat het aangaan door [C] van de desbetreffende overeenkomsten inzake krediet desalniettemin niet onverantwoord is geweest met het oog op voorkoming van overkreditering van die consumenten. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de branche in genoemd artikellid bijzondere waarborgen nodig heeft geoordeeld als in bijzondere gevallen van de normen van GHF wordt afgeweken, waarop al hetgeen [A] ter relativering van de GHF heeft aangevoerd afstuit. In genoemde onderbouwing is [A] niet geslaagd. Zij kan in dit verband niet volstaan met een verwijzing naar het eigen algemene beleid van [C] neergelegd in de Positieve en Negatieve Criteria, aangezien daaruit niet inzichtelijk kan worden afgeleid dat dit beleid leidt tot eenzelfde beschermingsniveau als door de branche is beoogd en kennelijk nodig geoordeeld in de GHF, en [A] dit naar het oordeel van de rechtbank ook niet aannemelijk heeft gemaakt. Evenmin heeft [A] naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat uit de individuele cliëntendossiers niettemin volgt dat geen sprake is van overkreditering. “ Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM in redelijkheid gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om [C] uit hoofde van artikel 1:80 Wft ter zake een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank vermag niet in te zien dat AFM in strijd handelt met de rechtszekerheid of het bepaaldheidsgebod door van die bevoegdheid gebruik te maken.

[C] moet geacht worden steeds op de hoogte te zijn geweest van de achtergrond, inhoud en strekking van de GHF. De in het primaire besluit vervatte deelbeslissing tot openbaarmaking van de onherroepelijke boete als bedoeld in artikel 1:98 Wft is door AFM niet heroverwogen. De

116

rechtbank houdt het ervoor dat dit nog zal gebeuren nadat de boeteoplegging zelf rechtens onaantastbaar is geworden.

4 De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 Het – samengevatte – standpunt van appellante.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat AFM bij het besluit van 9 juli 2009 heeft beslist op het bezwaar van [A]. De beslissing op bezwaar is uitdrukkelijk gericht aan [C].

[C] is met ingang van 7 februari 2009 opgehouden te bestaan.

Appellante weerspreekt dat zij ter zitting van 12 april 2010 heeft verklaard dat zij de overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft niet langer betwist. Die verklaring blijkt niet uit het proces-verbaal. Volgens appellante was er sprake van een misverstand.

Appellante betoogt dat geen sprake is geweest van kredietovereenkomsten die met het oog op de overkreditering van de consument onverantwoord zijn geweest als bedoeld in artikel 4:34, tweede lid, Wft. In de eerste plaats voldeden alle hypothecaire leningen aan de bepalingen van de GHF. Artikel 6 van de GHF laat in bijzondere gevallen afwijkingen van de normen toe, waarvan de annuïtaire toets er één is. Om te bepalen in welke gevallen afwijking van de annuïtaire toets verantwoord is, heeft [C] beleid ontwikkeld in de vorm van negatieve en positieve criteria (de zogenoemde NAT-criteria) dat in 2007 van toepassing was. De leencapaciteit wordt berekend op basis van de werkelijke lasten, waardoor een hogere lening kan worden verstrekt zonder daarbij het in de GHF vastgelegde NIBUDwoonlastpercentage te overschrijden. Door toepassing van deze quote is in elk dossier bewerkstelligd dat niet meer dan een verantwoord deel van het inkomen wordt besteed aan de werkelijke hypotheeklasten. De lasten zijn berekend met toepassing van de in de GHF voorgeschreven toetsrente. De vervangende positieve criteria die [C] heeft gehanteerd zijn rechtstreeks van invloed op de voorspelbaarheid en betaalbaarheid van de door de kredietnemer verschuldigde maandlasten. Volgens appellante heeft de afwijking van de annuïtaire toets niet geleid tot onverantwoorde kredietverstrekking als bedoeld in artikel 4:34, tweede lid, Wft. Appellante betoogt in de tweede plaats dat AFM de norm „onverantwoord‟ in artikel 4:34, tweede lid, Wft onjuist heeft ingevuld. AFM heeft in haar beslissing op bezwaar geoordeeld dat de normen uit de GHF kunnen gelden als invulling van de open norm “verantwoord”. Door de norm als het ware gelijk te stellen met elke afwijking van de normen in de GHF overschrijdt AFM haar bevoegdheid. Artikel 4:34, derde lid, Wft voorziet in de mogelijkheid van een algemene normstelling door de wetgever, waarvan de wetgever tot nu toe heeft afgezien. Het is aan de financiële onderneming om een analyse te maken van de vraag wanneer sprake is van onverantwoorde kredietverstrekking. AFM diende in elk van de tien onderzochte gevallen aan te tonen waarom de kredietverschaffing onverantwoord is geweest, in plaats van in generieke zin te verwijzen naar de GHF. De rechtbank heeft daarnaast ten onrechte overwogen dat uit de brief van de minister van 15 februari 2006 zou volgen dat de wijze waarop AFM de GHF interpreteert de juiste is.

Appellante betoogt dat AFM, door in de gevallen van kredietverstrekking waarin is afgeweken van de annuïtaire toets een financiële buffer te eisen die in omvang gelijk is aan de financiële buffer die bij de annuïtaire toetsing zou ontstaan, in feite en ten onrechte een harde regel hanteert. Appellante stelt ook dat de door AFM bedoelde financiële buffer ook op andere wijze kan worden gecreëerd, bijvoorbeeld door middel van een verzekering of vermogensopbouw. Volgens appellante is de financiële buffer daarnaast een fictie, de consument is immers niet verplicht de buffer daadwerkelijk op te bouwen.

117

Ten tijde van de verstrekking van de hypothecaire leningen door [C] was niet bekend hoe AFM het begrip “onverantwoord” zou invullen. Dat AFM desalniettemin boetes heeft opgelegd, acht appellante in strijd met het lex certa beginsel en het beginsel van rechtszekerheid. [C] kon niet weten dat AFM zich op het standpunt zou stellen dat afwijking van de annuïtaire toets uit de GHF in de visie van AFM per definitie zou leiden tot onverantwoorde kredietverstrekking. Volgens appellante had dan ook geen boete mogen worden opgelegd, althans had deze moeten worden gematigd tot nihil.

Appellante heeft ten slotte aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de beslissing op haar bezwaar tegen de (in het primaire besluit opgenomen) beslissing tot openbaarmaking van de boetes door AFM nog kan en zal worden genomen nadat de boetes onherroepelijk zijn geworden.

4.2 AFM heeft – samengevat – het volgende aangevoerd.

In de visie van AFM dient een aanbieder van hypothecair krediet bij het bepalen van de leencapaciteit van een consument, ter voorkoming van overkreditering, aan de consument een financiële buffer te laten. De buffer dient ertoe dat de consument gedurende de looptijd van de financiering nog zal kunnen voorzien in de kosten van niet bekende en/of sterk van de ervaringscijfers afwijkende persoonlijk onvermijdbare uitgaven, onvoorzienbare omstandigheden en renteschommelingen gedurende de looptijd van het krediet.

[C] heeft in 10 van de 47 onderzochte dossiers een hypothecaire lening verstrekt die tussen 5,2 en 6,7 maal het (gezamenlijke) bruto jaarinkomen van de consument(en) bedraagt. Op basis van de annuïtaire toetsing zou het niveau van kredietverstrekking bij deze consumenten hebben gevarieerd tussen 4,5 en 4,8 maal het jaarinkomen.

Bij het toepassen van de annuïtaire toets van de in artikel 4 van de GHF vastgelegde CHF-Norm wordt bij de bepaling van de leencapaciteit uitgegaan van de lasten die behoren bij een 30-jarige annuïtaire financiering. Daardoor wordt in de berekening van de leencapaciteit ruimte gelaten voor een financiële buffer voor de consument, die AFM – evenals de branche – als adequaat beschouwt. Een andere werkwijze voor het vaststellen van een verantwoorde leencapaciteit acht AFM mogelijk, maar deze mag niet tot resultaat hebben dat aan een consument een mindere financiële buffer wordt gelaten dan bij toepassing (van de annuïtaire toets) van de CHF-Norm. Naar de opvatting van AFM is hiervoor een beoordeling van de specifieke persoonlijke situatie van de consument en een cijfermatige onderbouwing (verdiepingsslag) nodig. Een dergelijke boordeling blijkt niet uit de cliëntendossiers. De door [C] gehanteerde positieve criteria houden niet in dezelfde mate rekening met de noodzaak van een financiële buffer voor de consument.

Bovendien geldt dat [C] niet slechts in bijzondere gevallen van de CHF-Norm is afgeweken, zoals vereist voor het toepassen van de uitzonderingsmogelijkheid die de GHF biedt, gezien het aantal overschrijdingen (10) in verhouding tot het aantal onderzochte dossiers (47).

5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep Ten aanzien van de vraag of AFM heeft beslist op het bezwaar van appellante 5.1 Met betrekking tot het betoog van appellante dat AFM niet heeft beslist op het bezwaar van [A] overweegt het College als volgt. AFM heeft terecht aangevoerd dat appellante door haar wijze van procederen heeft bijgedragen aan de ontstane onduidelijkheid door in bezwaar namens beide rechtspersonen te procederen, hoewel [C] na het verlijden van de fusieakte op 6 februari 2009 ingevolge artikel 2:311, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek niet meer bestond. Aangezien [C] niet naast appellante voortbestond en beide rechtspersonen door dezelfde gemachtigde(n) werden vertegenwoordigd, heeft de

118

rechtbank terecht geoordeeld dat AFM met het besluit van 9 juli 2009 heeft beslist op het bezwaar van appellante als rechtsopvolgster van [C]. Dit besluit was dan ook gericht aan (de gemachtigde van) [A]. Deze hoger beroepsgrond slaagt niet.

Ten aanzien van de overtreding van artikel 4:34, tweede lid, Wft 5.2 Met betrekking tot het betoog van appellante dat AFM niet bevoegd is om - in algemene zin - de norm van artikel 4:34, lid 2, Wft in te vullen door te oordelen dat overtreding van de GHF altijd met zich brengt dat sprake is van onverantwoorde kredietverstrekking, overweegt het College het volgende.

Het College stelt vast dat de wetgever geen nadere invulling aan het begrip “onverantwoord” in artikel 4:34, tweede lid, Wft heeft gegeven en deze invulling, mede gelet op de brief van de minister van 15 februari 2006 (Kamerstukken II 2005/2006, 29 507, nr. 35), in beginsel aan de zelfregulering door de branche heeft overgelaten. Het College volgt de rechtbank in haar overweging dat AFM in deze omstandigheden tot uitgangspunt heeft kunnen nemen dat artikel 6 van de GHF als maatstaf door de banken kan worden gehanteerd om te voldoen aan de open normstelling van artikel 4:34, tweede lid, Wft. De rechtbank heeft overigens ook terecht overwogen dat AFM zich niet op het standpunt heeft gesteld dat het niet naleven van de GHF steeds leidt tot overtreding van artikel 4:34, tweede lid, Wft. 5.3 AFM heeft het standpunt ingenomen dat de in artikel 6, zesde lid, van de GHF neergelegde afwijkingsbevoegdheid niet ziet op de annuïtaire toets van de CHF-Norm en hiertoe verwezen naar de hiervoor reeds genoemde brief van de minister van 15 februari 2006.

Het College overweegt dat volgens de bewoordingen van artikel 6, zesde lid, van de GHF ook de in het vierde lid bedoelde normen in bijzondere gevallen mogen worden overschreden. De annuïtaire toets is onderdeel van het vierde lid. Het College leidt uit de betreffende brief van de minister, anders dan de rechtbank, ook niet af dat van de annuïtaire toets zoals verwoord in artikel 6, vierde lid, van de GHF, in weerwil van de bewoordingen van artikel 6, zesde lid, van de GHF, niet zou mogen worden afgeweken.

Weliswaar worden in deze brief het NIBUD woonlastpercentage en de toetsrente wel en de annuïtaire toets niet expliciet als „maatregel‟ genoemd waarvan in het kader van het “comply or explain” principe zou kunnen worden afgeweken, maar deze omstandigheid rechtvaardigt niet de conclusie dat is bedoeld om de annuïtaire toets van het “comply or explain” principe uit te sluiten. De minister heeft bovendien uitdrukkelijk aangegeven dat “maatwerk mogelijk is en blijft”.

5.4 Voor zover AFM heeft betoogd dat [C] niet slechts in “bijzondere gevallen” gebruik heeft gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid in artikel 6, zesde lid, van de GHF omdat zij in 10 van de 47 onderzochte dossiers is afgeweken van de CHF-Norm, ziet zij er aan voorbij dat de minister van belang heeft geacht “dat het mogelijk blijft om voor bepaalde (categorieën) huishoudens een maatwerkoplossing te zoeken”. De omstandigheid dat [C] op basis van generieke kenmerken, en daarmee voor bepaalde “categorieën” huishoudens een afwijking van de annuïtaire toets mogelijk heeft gemaakt, betekent naar het oordeel van het College dan ook niet dat [C] in strijd met de GHF heeft gehandeld.

5.5 Appellante heeft aangetoond dat de maandlasten van de door [C] verstrekte hypotheken in alle tien gevallen binnen de maximaal toegestane maandlast op basis van het NIBUD

119

woonlastpercentage blijven. Voorts is gebleken dat [C] de leencapaciteit in alle tien gevallen heeft berekend met de in artikel 6, vierde lid, van de GHF voorgeschreven rekenrente. Voor zover [C] de annuïtaire toets heeft losgelaten en een hogere hypothecaire lening heeft verstrekt dan op basis van de annuïtaire toets mogelijk zou zijn geweest, is aangetoond dat [C] de maximale leencapaciteit heeft bepaald aan de hand van een reeks van vervangende criteria, die volgens [C] rechtstreeks van invloed zijn op de voorspelbaarheid en betaalbaarheid van de door de betrokken kredietnemer verschuldigde maandlasten. AFM heeft een en ander niet concreet weerlegd, anders dan door te wijzen op de afwijking van de annuïtaire toets.

5.6 Het College is dan ook van oordeel dat AFM zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat appellante de GHF niet heeft nageleefd. In het licht van het uitgangspunt van AFM dat artikel 6 van de GHF door de banken als maatstaf kan worden gehanteerd om te voldoen aan de open norm van artikel 4:34, tweede lid, Wft, is de overtreding van dit wetsartikel niet komen vast te staan. In zoverre komt de uitspraak van de rechtbank voor vernietiging in aanmerking.

Ten aanzien van de overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft 5.7 Omtrent de hoger beroepsgrond van appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat appellante de overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft niet langer betwist en ten onrechte dit onderdeel van het beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard, overweegt het College het volgende.

Appellante wijst erop dat ter zitting van de rechtbank ook is gesproken over een boete die in het voorjaar van 2007 aan [C] is opgelegd wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, Wft en dat appellante daartegen geen rechtsmiddel heeft aangewend. Uit het beroepschrift blijkt volgens appellante echter duidelijk dat de boete wegens overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft nog wel een geschil was.

Gelet op hetgeen appellante in hoger beroep heeft aangevoerd en gelet op de inhoud van het beroepschrift van appellante in eerste aanleg, gaat het College ervan uit dat appellante in beroep de rechtmatigheid ook van deze boete heeft betwist.

Dit brengt mee dat de rechtbank het beroep, voor zover gericht tegen de met het besluit van 9 juli 2009 gehandhaafde boeteoplegging wegens overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft, ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Ook in zoverre slaagt het hoger beroep en dient de uitspraak van de rechtbank te worden vernietigd.

5.8 Met betrekking tot deze boete heeft AFM in het boetebesluit overwogen dat [C] in de tien bedoelde gevallen overeenkomsten met consumenten inzake (hypothecaire) leningen is aangegaan die met het oog op overkreditering onverantwoord zijn en dat noch uit de zienswijze van [C] noch uit de onderzoeksrapportage van AFM valt af te leiden dat hieraan een adequate beoordeling vooraf is gegaan. Indien [C] van oordeel is dat van een bijzonder geval als bedoeld in de GHF sprake is, dan moet de onderbouwing van dat oordeel uit het klantdossier blijken in de vorm van een voldoende adequate verdiepingslag op basis van de specifieke persoonlijke situatie van de betrokken klant, waarvan niet is gebleken. [C] heeft haar beoordeling gebaseerd op algemene gegevens en generieke criteria die onvoldoende bescherming bieden tegen de betalings- en vermogensrisico‟s, aldus AFM. 5.9 Appellante heeft daar tegenover gesteld dat [C] vooraf voldoende heeft beoordeeld of het aangaan van de kredietovereenkomsten verantwoord zou zijn door aan de hand van

120

financiële gegevens van de consument en haar eigen zogenoemde NAT-criteria te toetsen in hoeverre er sprake was van een risico van overkreditering.

5.10 Naar het oordeel van het College is uit de stukken in dit geding genoegzaam gebleken dat [C] voorafgaand aan het aangaan van de kredietovereenkomsten informatie heeft ingewonnen over de financiële positie van de betrokken consumenten, waaronder de bruto-inkomsten, kredieten en vermogen, en dat mogelijke risico‟s zoals overlijden en arbeidsongeschiktheid bij de beoordeling van de kredietaanvraag aan de orde zijn geweest. Gebleken is dat [C] aan de hand van de NAT-criteria heeft beoordeeld of het aangaan van de overeenkomst met het oog op het voorkomen van overkreditering verantwoord is.

In deze omstandigheden oordeelt het College dat de overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft evenmin is komen vast te staan. Slotsom 5.11 De slotsom is dat het hoger beroep van appellante gegrond is. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het College het beroep gegrond verklaren, het besluit op bezwaar vernietigen en het boetebesluit in beide onderdelen herroepen.

5.12 De kwestie van de publicatie van de boete behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

5.13 AFM wordt veroordeeld in de proceskosten van appellante in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze betreffen de kosten in bezwaar, beroep en hoger beroep. Deze kosten worden vastgesteld op € 2832,-- op basis van 6 punten – te weten: in bezwaar: bezwaarschrift (1), verschijnen hoorzitting (1), in beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1) en in hoger beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1) – tegen een waarde van € 472,-- per punt, waarbij het gewicht van de zaak op één is bepaald.

6 De beslissing Het College: 

vernietigt de aangevallen uitspraak;



verklaart het beroep tegen het besluit op bezwaar van 9 juli 2009 gegrond;



vernietigt het besluit op bezwaar van 9 juli 2009;



herroept het primaire besluit (in beide onderdelen) van 6 februari 2009;

121



bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;



veroordeelt AFM in de door appellante in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2832,-- (zegge: tweeduizendachthonderdtweeëndertig euro);



-

bepaalt dat AFM aan appellante het door appellante voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 745,--(zegge: zevenhonderdvijfenveertig) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2013. w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A. Graefe

122

ECLI:NL:HR:2013:BZ9959 Deeplink Instantie

http://d

Hoge Raad Datum uitspraak 12-07-2013 Datum publicatie 12-07-2013 Zaaknummer 12/00226 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2159, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9959, Contrair Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Vormerkung. Art. 7:3 lid 3 BW bevat limitatieve opsomming rechtsfeiten die niet tegen koper kunnen worden ingeroepen.

Daaronder valt niet derdenbeslag onder de koper op de koopsom, ook al staat dat beslag aan daadwerkelijke nakoming koopovereenkomst in de weg. Belang bij hoger beroep. Proceskostenveroordeling.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 3 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2013/141 met annotatie door P.C.M. Kemp Uitspraak 12 juli 2013 Eerste Kamer 12/00226 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest

123

in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink, tegen 1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [verweerster 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerders] 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 190782/KG ZA 08-319 van de rechtbank Breda van 3 juli 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.076.710 van het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch van 25 oktober 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerders] toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 mei 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [verweerders] hebben op 16 januari 2008 van het echtpaar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1 en 2]) de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning) gekocht voor een koopsom van € 611.000,--.

De koopovereenkomst is op 23 januari 2008 overeenkomstig het bepaalde in art. 7:3 BW ingeschreven in het kadaster (hierna: de Vormerkung). (ii) Ten tijde van de koop en de Vormerkung rustte op de woning een hypotheek van € 500.000,-- ten gunste van Nationale Nederlanden. Op de onverdeelde helft van [betrokkene 1] in de eigendom van de woning rustten een conservatoir beslag tot verhaal van ABN AMRO Bank voor een bedrag van € 72.000,-- en een executoriaal verhaalsbeslag van [A] Advocaten en Belastingadviseurs voor een bedrag van € 3.000,-(hierna ook: de pre-Vormerkungsbeslagen). (iii) Na de Vormerkung heeft [eiser] op 22 februari 2008 een conservatoir verhaalsbeslag op de woning doen leggen voor een vordering van ongeveer € 53.000,--. Voorts is op 21

124

mei 2008 nog een conservatoir verhaalsbeslag gelegd op verzoek van [betrokkene 3] voor een bedrag van ongeveer € 65.000,--. (iv) [eiser] heeft bij verzoekschrift van 15 februari 2008 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir derdenbeslag voor een op € 59.000,-- te begroten vordering ten laste van [betrokkene 1 en 2] (verkopers van de woning) onder [verweerders] (kopers van de woning).

Bij beschikking van 18 februari 2008 heeft de voorzieningenrechter het gevraagde verlof verleend onder de voorwaarden dat: “- het beslag beperkt is tot het bedrag dat volgens de met de levering van de onroerende zaak belaste notaris niet is bestemd voor aflossing van de op het moment van de beslaglegging op de onroerende zaak rustende hypotheken; - het verlof alleen geldt indien in het proces-verbaal van beslaglegging wordt opgenomen dat het beslag niet de storting van de koopsom onder de notaris blokkeert, indien de notaris, mede namens de kopers, voorafgaande aan de storting aan de beslaglegger schriftelijk laat weten: i. dat de notaris het aan gerekestreerden toekomende gedeelte van de koopsom dat hij niet gebruikt voor aflossing van de hypotheek namens de kopers ten behoeve van [eiser] in depot houdt zolang het beslag loopt, alsmede ii. dat de kopers de notaris machtigen en instrueren om namens hen aan [eiser] op te geven wat hij na afwikkeling van het transport in depot heeft.” ( v) De hiervoor onder (iv) vermelde tekst van de voorwaarden is niet opgenomen in het proces-verbaal van het op 25 februari 2008 ingevolge voormeld verlof onder [verweerders] gelegde conservatoire beslag. Bij herstelexploit van 25 juni 2008 heeft [eiser] die voorwaarden alsnog aan [verweerders] doen betekenen. (vi) De rechtbank Breda heeft bij vonnis van 23 april 2008 de vordering van [eiser] tegen [betrokkene 1 en 2] toegewezen. [eiser] heeft dit vonnis op 8 mei 2008 doen betekenen aan [betrokkene 1 en 2], en op 16 mei 2008 aan [verweerders] (onder de mededeling dat bij gebreke van voldoening aan het vonnis door [betrokkene 1 en 2], het onder [verweerders] gelegde derdenbeslag executoriaal was geworden). (vii) [eiser] heeft op 16 mei 2008 tevens executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de notaris op al hetgeen deze aan [betrokkene 1 en 2] verschuldigd mocht zijn of mocht worden. De notaris heeft verklaard dat hij de in het verlof tot beslaglegging vermelde verklaring niet kon afleggen omdat in zijn visie niet alleen de hypotheekhouder, maar ook de beslagleggers van vóór de Vormerkung volledig uit de koopsom voldaan dienden te worden om de woning vrij van hypotheek en beslagen te kunnen leveren. (viii) De woning is op 8 juli 2008 (na het hierna in 3.3 te vermelden vonnis van de voorzieningenrechter) aan [verweerders] geleverd.

3.2 In het onderhavige kort geding vorderen [verweerders], kort gezegd, opheffing van het op verzoek van [eiser] onder hen gelegde derdenbeslag op de koopsom, dan wel bepaling dat dit beslag waardeloos is tot het bedrag gelijk aan het deel van de koopsom dat benodigd is voor de voldoening van de hypothecaire schulden en van de vorderingen van de pre-Vormerkungsbeslagleggers ABN AMRO Bank en [A] Advocaten en Belastingadviseurs, met bepaling dat het beslag voor dat bedrag als opgeheven dient te worden beschouwd.

3.3 De voorzieningenrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 3 juli 2008 de vorderingen van [verweerders] in die zin toegewezen dat door hem is bepaald “dat het ten behoeve van gedaagde [[eiser]] op 25 februari 2008 onder eisers

125

[[verweerders]] gelegde beslag niet in de weg staat aan betaling van de koopsom onder de notaris die belast is met het transport van de woning, zulks onder de voorwaarden, cumulatief, dat eisers aan gedaagde, schriftelijk en tenminste vijf werkdagen vóór de betaling van de koopsom en vóór het beoogde transport meedelen: a) de naam van de notaris die opdracht heeft gekregen tot verzorging van de eigendomsoverdracht van de door eisers gekochte woning, en b) de datum waarop deze opdracht aan de notaris is verstrekt, en c) de toezegging dat de daartoe strekkende opdracht aan deze notaris niet zal worden herroepen, en d) de geplande datum van het transport”.

Deze uitspraak komt naar het, in zoverre onbestreden, oordeel van het hof (rov. 4.3.2) neer op een opheffing van het derdenbeslag voor de situatie dat [verweerders] voldoen aan de in het dictum genoemde voorwaarden, teneinde [verweerders] in de gelegenheid te stellen om tegen betaling van de koopsom aan de notaris de woning vrij van hypotheek en pre-Vormerkungsbeslagen geleverd te krijgen.

3.4 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe onder meer, kort samengevat, dat met het bepaalde in art. 7:3 lid 3 BW een bescherming is beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het desbetreffende registergoed na de Vormerkung, en dat aan deze bescherming afbreuk zou worden gedaan indien [eiser] de levering van de woning aan [verweerders] feitelijk onmogelijk maakt door vast te houden aan zijn beslag op de koopsom voor dat gedeelte dat niet nodig is voor de aflossing van de hypotheek. Voor zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan de levering van de woning in de weg staat, moet het belang van [verweerders] prevaleren boven het belang van [eiser] bij handhaving van dat beslag. (rov. 4.5.3) Voorts overwoog het hof nog dat een afweging van de belangen van de koper tegen de belangen van degene die na de Vormerkung beslag legt, kan leiden tot de beslissing dat het beslag van laatstgenoemde op de koopsom moet worden opgeheven voor zover dit aan levering van het registergoed in de weg staat (rov. 4.7.2).

3.5.1 Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof met zijn hiervoor weergegeven overwegingen miskend dat de Vormerkung als geregeld in art. 7:3 BW niet ertoe strekt de koper te beschermen tegen derdenbeslag op de koopsom, ook niet als dit beslag een hindernis vormt voor de effectuering van het recht van de koper op nakoming van de koopovereenkomst. Het beslag had dus niet (gedeeltelijk) opgeheven mogen worden op de grond dat het de nakoming van de in de openbare registers ingeschreven koopovereenkomst feitelijk onmogelijk maakt.

3.5.2 Het onderdeel treft doel. Met de Vormerkung is weliswaar beoogd de koper van een registergoed gedurende zes maanden na de inschrijving van de koop bescherming te bieden in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, maar in het derde lid van art. 7:3 BW is limitatief opgesomd welke, nauwkeurig omschreven, rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen. Tot die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene, geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Hoezeer ook in een dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, zulks brengt niet mee dat dit beslag moet worden opgeheven vanwege de inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers op de voet van art. 7:3 BW en de daarmee door de wetgever beoogde bescherming van de koper (vgl. HR 8 oktober 2010,

126

ECLI:NL:HR:2010:BN1252, NJ 2012/211). De beslissing van het hof is derhalve gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting.

3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat naar aanleiding van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningen-rechter de koopsom door [verweerders] is gestort onder de met het transport belaste notaris en dat vervolgens, na voldoening van de vorderingen van de hypotheekhouder (Nationale Nederlanden) en van ABN AMRO Bank en [A] Advocaten en Belastingadviseurs, de woning op 8 juli 2008 vrij van hypotheken en beslagen aan [verweerders] is geleverd.

Als gevolg van een en ander is de vordering van [betrokkene 1 en 2] op [verweerders] waarop het beslag was gelegd, door betaling tenietgegaan. Gelet daarop kon vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter niet meer tot gevolg hebben dat het beslag op die vordering herleefde, nu wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing van het beslag door het vonnis van de voorzieningenrechter en de vernietiging van dat vonnis geëerbiedigd moeten worden (vgl. HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5960, NJ 2001/388 en HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9351, NJ 2009/154). Dit brengt mee dat [eiser] in zoverre geen belang meer had bij zijn hoger beroep, ook al was (ook) de voorzieningenrechter in zijn vonnis van dezelfde onjuiste rechtsopvatting uitgegaan als hiervoor vermeld. [eiser] had bij zijn hoger beroep derhalve nog uitsluitend belang in verband met de door de voorzieningenrechter te zijnen laste uitgesproken kostenveroordeling. Nu het door [eiser] gelegde beslag op de koopsom reeds voorafgaande aan het geding voor de voorzieningenrechter executoriaal was geworden, en door [verweerders] niet was gesteld dat het beslag, met inachtneming van de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde beperkingen, onnodig of vexatoir was of dat het te executeren vonnis berustte op een misslag of de tenuitvoerlegging daarvan misbruik van recht opleverde, was de vordering van [verweerders] tot opheffing van het beslag niet voor toewijzing vatbaar. Het hof had dan ook, met vernietiging van het vonnis in zoverre, alsnog [verweerders] in de kosten van de procedure in eerste aanleg moeten veroordelen, alsmede in die van het hoger beroep. De Hoge Raad zal doen wat het hof behoorde te doen.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch van 25 oktober 2011, doch uitsluitend voor zover [eiser] is veroordeeld in de proceskosten van [verweerders] in hoger beroep; vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 3 juli 2008, doch uitsluitend voor zover [eiser] is veroordeeld in de proceskosten van [verweerders]; veroordeelt [verweerders] in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot: 

in eerste aanleg op € 1.067,--;



in hoger beroep op € 3.056,80;

127



-

in cassatie op € 451,30 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 juli 2013.

128

ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1870 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Utrecht Datum uitspraak 15-10-2012 Datum publicatie 01-11-2012 Zaaknummer 330236 - KG ZA 12-677 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Kort geding. Hypotheek. Onderhandse verkoop op basis van zaakwaarneming in plaats van executie; vervanging medewerking gedaagde door vonnis ingevolge artikel 3:300 BW . Toewijzing.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2012, 525 JOR 2013/148 Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer Zaaknummer / rolnummer: 330236 / KG ZA 12-677 Vonnis in kort geding van 15 oktober 2012 in de zaak van de naamloze vennootschap SNS BANK N.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. L.A.L. Westerwoudt te Amsterdam, tegen

129

Boek Boek Boek Boek Boek Boek

3 3 3 6 6 6

268 300 2 198

1. [gedaagde 1], zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten, 2. [gedaagde 2], zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten, gedaagden, niet verschenen.

Eiseres zal hierna SNS genoemd worden. Gedaagden zullen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding; - de mondelinge behandeling.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [gedaagde 1] is eigenaar van de woning [adres] te [woonplaats]. Bij akte van 19 mei 2005 heeft hij aan SNS een hypotheekrecht op deze woning verleend als zekerheid voor een geldlening van € 223.500 in hoofdsom.

2.2. Nadien is [gedaagde 1] gehuwd met [gedaagde 2].

2.3. Op enig moment is [gedaagde 1] opgehouden de hypotheekrente te betalen. De schuld inclusief achterstand bedroeg op 3 september 2012 ruim € 237.500.

2.4. In april 2010 heeft de Universiteit Twente conservatoir beslag gelegd op de woning.

2.5. [gedaagde 2] is op 15 november 2010 uitgeschreven uit de Gemeentelijke Basisadministratie wegens vertrek naar Peru. [gedaagde 1] is op 23 juni 2011 uitgeschreven wegens vertrek met onbekende bestemming.

2.6. Op 11 juli 2011 heeft [gedaagde 1] aan SNS een volmacht verleend om de woning namens hem te verkopen en te leveren. [gedaagde 2] heeft deze volmacht niet mede ondertekend.

2.7. Op 16 augustus 2011 heeft SNS aan [gedaagde 1] het volgende gemaild.

Wij hebben de volmacht in goede orde ontvangen. Wij verzoeken u ons toestemming te geven de sloten van de woning aan de [adres] te [woonplaats] te vervangen zodat de makelaar de woning kan opnemen en in de verkoop plaatsen. De makelaar zal in het bezit blijven van de sleutels zodat hij de woning kan bezichtigen met potentiële kandidaten.

Een reply van deze mail is afdoende. [gedaagde 1] heeft daarop op 17 augustus 2011 per mail geantwoord: Vervanging is niet noodzakelijk er is een sleutel aanwezig in de achtertuin, deze kunt u vinden in de bloembak (plastic zakje in de tuinaarde) welke rechts aan het tuinhek (rooster) hangt.

Anders heeft u mijn toestemming om alsnog de sloten te vervangen, 2.8. Uit een taxatierapport van [makelaar], makelaar te Enschede, blijkt dat de woning op 2 augustus 2012 een marktwaarde had van € 149.000 en een executiewaarde van € 110.000.

2.9. SNS heeft als zaakwaarnemer voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de woning te koop gezet en een koopovereenkomst met [koper] gesloten. De overeenkomst is ondertekend op 17 en 20 augustus 2012; de koopprijs bedraagt € 140.000.

130

3. De beoordeling 3.1. Ten aanzien van het exploot van dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten en een (gezien de omstandigheden) redelijke termijn in acht genomen, zodat het gevraagde verstek kan worden verleend.

3.2. SNS vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van gedaagden aan levering van de woning [adres] te [woonplaats] aan de koper. Zij geeft daarbij de toelichting dat zij als zaakwaarnemer de woning verkocht heeft namens gedaagden, omdat bij executieverkoop de woning aanzienlijk minder zou opbrengen, waardoor een hogere restschuld zou overblijven. Ook onderhandse verkoop in het kader van een executie, zoals geregeld in artikel 3:268 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), kost meer tijd en veroorzaakt extra kosten. Bovendien schrikt dit traject volgens SNS particuliere kopers af, waardoor alleen handelaren bereid zijn te bieden. Dezen bieden gewoonlijk net boven de getaxeerde executiewaarde. SNS heeft zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] gedagvaard, omdat onbekend is welke huwelijksvermogensregime tussen hen geldt en dus ook of [gedaagde 2] mede-eigenaar van de woning geworden is.

3.3. De vordering heeft betrekking op een onroerende zaak. Op grond van artikel 103 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) is de rechtbank binnen wiens rechtsgebied de zaak gelegen is bevoegd om van de zaak kennis te nemen. Er is daarom geen plaats voor bevoegdheid van de rechtbank Utrecht (op grond van artikel 109 Rv).

Aangezien echter geen verweer gevoerd wordt, kan deze rechtbank de zaak desondanks aan zich houden.

3.4. Dat de zaak spoedeisend is, is voldoende aannemelijk. De woning staat leeg, maar de hypotheekrente loopt door. Dit is nadelig voor [gedaagde 1] (en vermoedelijk voor [gedaagde 2]). Hoewel SNS dit niet stelt, is aannemelijk dat ook zij een spoedeisend belang heeft, vanwege de kans dat haar vordering onverhaalbaar blijkt. Zij kan daarom in haar vordering worden ontvangen.

3.5. SNS beroept zich op artikel 3:300 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als rechtsgrond voor haar vordering. Daar is onder meer het volgende bepaald.

Is iemand jegens een ander gehouden een rechtshandeling te verrichten, dan kan, tenzij de aard van de rechtshandeling zich hiertegen verzet, de rechter op vordering van de gerechtigde bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is (…).

3.6. De aard van de rechtshandeling vormt in dit geval geen probleem. Levering van een huis is niet een type rechtshandeling dat zich niet laat vervangen door een vonnis. De vraag is dus of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] jegens SNS gehouden zijn om mee te werken aan levering van de woning aan [koper].

3.7. Voor de beantwoording van die vraag is van belang dat SNS hierbij stelt op te treden als zaakwaarnemer voor [gedaagde 1] (en [gedaagde 2]). Artikel 6:198 BW geeft daarvan de volgende definitie.

Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen.

Gewoonlijk moet men dan denken aan het bellen van de glaszetter voor een ingeslagen ruit bij de buren, die met vakantie zijn. Het ongevraagd verkopen van andermans huis is bepaald geen gebruikelijke vorm van zaakwaarneming.

3.8. Het is evident dat SNS zelf groot belang heeft bij verkoop van de woning van [gedaagde 1], om daarmee een zo groot mogelijk deel van haar vordering voldaan te krijgen. Dat verzet zich er niet tegen om hier van zaakwaarneming te kunnen spreken.

131

Wel vereist is dat ook [gedaagde 1] en [gedaagde 2] belang hebben bij de verkoop.

Daarnaast moet echter een redelijke grond aanwezig zijn. Die zal gewoonlijk daarin liggen dat mag worden aangenomen dat de rechthebbende de handeling wil, maar niet in staat of in de gelegenheid is om die (tijdig) zelf te verrichten.

3.9. Ook als aan deze vereisten voldaan is, zodat het handelen van SNS beschouwd kan worden als een vorm van zaakwaarneming, neemt dat echter niet weg dat het daarnaast óók als een vorm van executie gezien moet worden. Vast staat dat [gedaagde 1] in gebreke is: hij voldoet niet meer aan zijn verplichtingen tegenover SNS en heeft inmiddels een grote achterstand opgebouwd. Uit de toelichting van SNS blijkt dat het er haar primair om te doen is om haar vordering voldaan te krijgen, en dat de redenen om te kiezen voor deze werkwijze in plaats van voor parate executie vooral gelegen zijn in het tijdsbeslag en de te verwachten opbrengst van een reguliere executie. Materieel gezien komt wat SNS beoogt echter neer op een vorm van parate executie ter voldoening van haar vordering.

3.10. Executie is een dwangmaatregel, die diep ingrijpt in de eigendomsrechten van de geëxecuteerde. Daarom schrijft de wet nauwkeurig voor op welke wijze een hypotheekhouder kan executeren, onder meer in artikel 3:268 BW. Deze voorschriften zijn van openbare orde. Artikel 3:268 lid 5 BW bepaalt dan ook: De hypotheekhouder kan niet op andere wijze zijn verhaal op het verbonden goed uitoefenen. Een daartoe strekkend beding is nietig.

3.11. Deze voorschriften zijn bedoeld om de belangen van executant, geëxecuteerde en eventueel andere schuldeisers te beschermen. Zij zijn gericht op een maximale opbrengst en een minimale kans op misbruik, door openbaarheid van de verkoop. In de praktijk functioneert dat niet altijd zo. Berichten in de media wijzen erop dat handelaren van het systeem gebruik maken om de prijs laag te houden, dat de manier waarop de executie feitelijk is ingericht particuliere kopers afschrikt, en dat het systeem zo feitelijk leidt tot een lagere opbrengst dan nodig is. Daardoor kan het gebeuren dat met een reguliere executie feitelijk vooral het belang van de handelaren gediend is, terwijl eigenaar en hypotheekhouder daardoor voor grote bedragen worden benadeeld. De vraag is of dit gegeven tot gevolg heeft dat een andere vorm van executie, die met de wettelijke regeling op gespannen voet staat, moet worden toegelaten.

3.12. Feitelijk is het niet zo dat artikel 3:268 lid 5 BW iedere andere route uitsluit. Het sluit bijvoorbeeld niet uit dat de hypotheekgever, in overleg met en eventueel op aandringen van de bank, de woning zelf ondershands verkoopt. In dat geval is de eigenaar zelf echter degene die de woning verkoopt, dat wil zeggen: degene die daartoe bij uitstek bevoegd is. In dit geval is feitelijk de bank degene die verkoopt. Dat vereist een hoge mate van zorgvuldigheid bij de bank, en wanneer daarvoor een beslissing van de rechter nodig is, ook bij de rechter.

3.13. SNS heeft dat ingezien en een aantal dingen zelf geregeld. Zij heeft bijvoorbeeld een taxatierapport overgelegd ter toetsing van de prijs. Zij heeft overleg gepleegd met de beslaglegger (ter vervanging van de mogelijkheden van rangregeling en zuivering).

Zij heeft op de zitting ook toegezegd haar eigen hypotheekrecht te zullen doorhalen. De overeengekomen prijs benadert ook de taxatiewaarde van € 149.000.

3.14. Aangenomen mag worden dat [gedaagde 1] de woning wil verkopen. Dat kan worden afgeleid uit de volmacht die hij verleend heeft en uit de e-mail van 17 augustus 2011. Of [gedaagde 2] de verkoop ook wil, is minder duidelijk. Zij is echter niet op de zitting verschenen, en uit niets blijkt dat [gedaagde 1] niet mede namens haar kon handelen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn daarnaast beiden vertrokken, vermoedelijk beiden naar Peru, en zijn kennelijk niet in de gelegenheid om die verkoop zelf te regelen.

132

Onder deze omstandigheden – die door [gedaagde 1] niet zijn weersproken – kan het handelen van SNS als zaakwaarneming op redelijke grond beschouwd worden, terwijl zij ook als executant voldoende zorgvuldig gehandeld heeft.

3.15. Het enkele feit dat SNS als zaakwaarnemer heeft gehandeld verplicht [gedaagde 1] en [gedaagde 2] nog niet (althans niet tegenover SNS) om de door SNS namens hen gesloten overeenkomst na te komen. [gedaagde 1] heeft echter een aanzienlijke schuld aan de bank, en hij blijft in gebreke met zijn verplichtingen op grond daarvan. Verkoop van de woning is kennelijk de enige manier om die schuld ten minste gedeeltelijk af te lossen. Bovendien heeft [gedaagde 1] in een eerder stadium meegewerkt aan vrijwillige verkoop, waardoor SNS daarvoor moeite is gaan doen, in plaats van de executie in te zetten. Daarom is hij nu op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) tegenover SNS gehouden om mee te werken aan die verkoop door SNS als zijn zaakwaarnemer.

3.16. Gelet op het voorgaande komt de vordering de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voor. De vordering zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat SNS pas gebruik kan maken van dit vonnis vier weken nadat zij een afschrift van dit vonnis naar het laatst bekende e-mail-adres van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft verstuurd.

3.17. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SNS worden begroot op: - dagvaarding € 104,65 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.495,65 4. De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. bepaalt dat dit vonnis vier weken na de datum van dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van [gedaagde 1] en voor zover nodig van [gedaagde 2] aan het passeren van de leveringsakte zodat de woning [adres] te [woonplaats] aan [koper] geleverd kan worden, conform de condities genoemd in de tussen SNS (namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2]) enerzijds en [koper] anderzijds gesloten koopovereenkomst, onder de voorwaarde dat binnen één week na vonnisdatum een afschrift van dit vonnis, onder vermelding van de mogelijkheid tot het instellen van een rechtsmiddel, naar het laatst bekende e-mail-adres van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt verzonden; 4.2. veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van SNS tot op heden begroot op € 1.495,65; 4.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2012.?

133

ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1887 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Utrecht Datum uitspraak 15-10-2012 Datum publicatie 01-11-2012 Zaaknummer 330264 - KG ZA 12-678 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Kort geding. Hypotheek. Onderhandse verkoop op basis van zaakwaarneming in plaats van executie; vervanging medewerking gedaagde door vonnis ingevolge artikel 3:300 BW . Afwijzing.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek Boek Boek

3 3 3 6 6 6

268 300 2 198

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2013/149 met annotatie door mr. M.J.H. Orval en mr. B.W. Wijnstekers Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer Zaaknummer / rolnummer: 330264 / KG ZA 12-678 Vonnis in kort geding van 15 oktober 2012 in de zaak van de naamloze vennootschap SNS BANK N.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. L.A.L. Westerwoudt te Amsterdam, tegen

134

1. [gedaagde 1] zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten, 2. [gedaagde 2], ook genaamd [gedaagde 2], zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten, gedaagden, niet verschenen.

Eisers zal hierna SNS genoemd worden. Gedaagden zullen genoemd worden [gedaagde 1] en [gedaagde 2].

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding; - de mondelinge behandeling 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn eigenaar van de woning [adres] te Utrecht. Zij hebben bij akte van 30 december 2004 aan SNS een hypotheekrecht op deze woning verleend als zekerheid voor een geldlening van € 600.000.

2.2. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn op 1 november 2005 uitgeschreven uit de Gemeentelijke Basisadministratie Persoonsgegevens wegens vertrek naar Frankrijk.

2.3. Op enig moment is bij de hypotheekrentebetalingen een achterstand ontstaan. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de woning te koop gezet via Waltmann Makelaars.

2.4. Op 12 april 2012 hebben gedaagden hun makelaar per e-mail onder meer het volgende bericht: [naam] and have come to the conclusion that we must abandon the house that we owned at [adres]. We are in the process of defaulting on the mortgage and have stopped paying all bills related to the property.

Waltmann should immediately stop trying to sell the house, as currently there is effectively no owner. Soon the bank will take the property back from us and, I assume, will sell it in order to recover their losses. Perhaps Waltmann will be the natural agent to handle the sale under those circumstances. (…) We won‟t try to explain all the details to you at this point but we have already lost a huge amount of money (around $ 100,000) and to lower the asking price below 600k and sell would mean we would lose an additional 40-80,000 Euro, and that simply is not possible.

The property is no longer our home, it is a rental property. An investment. A business.

And it is a business that has gone bankrupt.

We are in the process of informing SNS. (…)

2.5. Aan SNS hebben zij op 21 mei 2012 het volgende gemaild: Our apologies for this difficulty. We have simply spent ALL of our savings on [adres] and then I lost my job in late 2011. We are simply unable to pay the endless the expenses for this house in Utrecht and we have no other choice but to default. You will of course want to collect from us, but you will find that there is nothing here to collect. A bad situation for everyone, and we are truly sorry. We never expected to find ourselves in such a terrible financial situation.

135

If you would like us to sign papers saying that you have full ownership of the house and can proceed to sell it in whatever manner you find best, we will of course sign them.

2.6. Korte tijd later heeft de makelaar een koper gevonden. SNS heeft als zaakwaarnemer voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een koopovereenkomst gesloten met EdificaVerde Vastgoed B.V. en Rima Montfoort B.V. De overeenkomst is ondertekend op 30 juli en 6 augustus 2012. De koopprijs bedraagt € 475.000.

2.7. In een taxatierapport van [makelaar] van Brecheisen Makelaars te Utrecht is de marktwaarde van de woning per 1 mei 2012 gesteld op € 560.000 en de executiewaarde op € 450.000. De hypotheekschuld, inclusief achterstand, bedroeg per 21 augustus 2012 ruim € 628.000.

3. De beoordeling 3.1. Ten aanzien van het exploot van dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten en een (gezien de omstandigheden) redelijke termijn in acht genomen, zodat het gevraagde verstek kan worden verleend.

3.2. SNS vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van gedaagden aan levering van de woning [adres] te Utrecht aan de kopers. Zij geeft daarbij de toelichting dat zij als zaakwaarnemer de woning verkocht heeft namens gedaagden, omdat bij executieverkoop de woning aanzienlijk minder zou opbrengen, waardoor een hogere restschuld zou overblijven. Ook onderhandse verkoop in het kader van een executie, zoals geregeld in artikel 3:268 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), kost meer tijd en veroorzaakt extra kosten. Bovendien schrikt dit traject volgens SNS particuliere kopers af, waardoor alleen handelaren bereid zijn te bieden. Dezen bieden gewoonlijk net boven de getaxeerde executiewaarde.

3.3. Omdat de onroerende zaak waarop de vordering betrekking heeft gelegen is in Utrecht, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd om van de zaak kennis te nemen.

3.4. Dat de zaak spoedeisend is, is voldoende aannemelijk. De woning staat leeg, maar de hypotheekrente loopt door. Dit is nadelig voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Hoewel SNS dit niet stelt, is aannemelijk dat ook zij een spoedeisend belang heeft, vanwege de kans dat haar vordering onverhaalbaar blijkt. Zij kan daarom in haar vordering worden ontvangen.

3.5. SNS beroept zich op artikel 3:300 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als rechtsgrond voor haar vordering. Daar is onder meer het volgende bepaald.

Is iemand jegens een ander gehouden een rechtshandeling te verrichten, dan kan, tenzij de aard van de rechtshandeling zich hiertegen verzet, de rechter op vordering van de gerechtigde bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is (…).

3.6. De aard van de rechtshandeling vormt in dit geval geen probleem. Levering van een huis is niet een type rechtshandeling dat zich niet laat vervangen door een vonnis. De vraag is dus of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] jegens SNS gehouden zijn om mee te werken aan levering van de woning aan deze kopers.

3.7. Voor de beantwoording van die vraag is van belang dat SNS hierbij stelt op te treden als zaakwaarnemer voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Artikel 6:198 BW geeft daarvan de volgende definitie.

Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen.

136

Gewoonlijk moet men dan denken aan het bellen van de glaszetter voor een ingeslagen ruit bij de buren, die met vakantie zijn. Het ongevraagd verkopen van andermans huis is bepaald geen gebruikelijke vorm van zaakwaarneming.

3.8. Het is evident dat SNS zelf groot belang heeft bij verkoop van de woning van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], om daarmee een zo groot mogelijk deel van haar vordering voldaan te krijgen. Dat verzet zich er niet tegen om hier van zaakwaarneming te kunnen spreken. Wel vereist is dat ook [gedaagde 1] en [gedaagde 2] belang hebben bij de verkoop. Daarnaast moet echter een redelijke grond aanwezig zijn. Die zal gewoonlijk daarin liggen dat mag worden aangenomen dat de rechthebbende de handeling wil, maar niet in staat of in de gelegenheid is om die (tijdig) zelf te verrichten.

Zaakwaarneming tegen de wil van de rechthebbende is (met uitzondering van bepaalde bijzondere situaties) niet mogelijk.

3.9. Ook als aan deze vereisten voldaan is, zodat het handelen van SNS beschouwd kan worden als een vorm van zaakwaarneming, neemt dat echter niet weg dat het daarnaast 贸贸k als een vorm van executie gezien moet worden. Vast staat dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in gebreke zijn: zij voldoen niet meer aan hun verplichtingen tegenover SNS en hebben inmiddels een grote achterstand opgebouwd. Uit de toelichting van SNS blijkt dat het er haar primair om te doen is om haar vordering voldaan te krijgen, en dat de redenen om te kiezen voor deze werkwijze in plaats van voor parate executie vooral gelegen zijn in het tijdsbeslag en de te verwachten opbrengst van een reguliere executie.

Materieel gezien komt wat SNS beoogt echter neer op een vorm van parate executie ter voldoening van haar vordering.

3.10. Executie is een dwangmaatregel, die diep ingrijpt in de eigendomsrechten van de ge毛xecuteerde. Daarom schrijft de wet nauwkeurig voor op welke wijze een hypotheekhouder kan executeren, onder meer in artikel 3:268 BW. Deze voorschriften zijn van openbare orde. Artikel 3:268 lid 5 bepaalt dan ook: De hypotheekhouder kan niet op andere wijze zijn verhaal op het verbonden goed uitoefenen. Een daartoe strekkend beding is nietig.

3.11. Deze voorschriften zijn bedoeld om de belangen van executant, ge毛xecuteerde en eventueel andere schuldeisers te beschermen. Zij zijn gericht op een maximale opbrengst en een minimale kans op misbruik, door openbaarheid van de verkoop. In de praktijk functioneert dat niet altijd zo. Berichten in de media wijzen erop dat handelaren van het systeem gebruik maken om de prijs laag te houden, dat de manier waarop de executie feitelijk is ingericht particuliere kopers afschrikt, en dat het systeem zo feitelijk leidt tot een lagere opbrengst dan nodig is. Daardoor kan het gebeuren dat met een reguliere executie feitelijk vooral het belang van de handelaren gediend is, terwijl eigenaar en hypotheekhouder daardoor voor grote bedragen worden benadeeld. De vraag is of dit gegeven tot gevolg heeft dat een andere vorm van executie, die met de wettelijke regeling op gespannen voet staat, moet worden toegelaten.

3.12. Feitelijk is het niet zo dat artikel 3:268 lid 5 BW iedere andere route uitsluit. Het sluit bijvoorbeeld niet uit dat de hypotheekgever, in overleg met en eventueel op aandringen van de bank, de woning zelf ondershands verkoopt. In dat geval is de eigenaar zelf echter degene die de woning verkoopt, dat wil zeggen: degene die daartoe bij uitstek bevoegd is. In dit geval is feitelijk de bank degene die verkoopt. Dat vereist een hoge mate van zorgvuldigheid bij de bank, en wanneer daarvoor een beslissing van de rechter nodig is, ook bij de rechter.

3.13. Wanneer de zaak met die mate van zorgvuldigheid beoordeeld wordt, rijst de vraag of kan worden aangenomen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] deze verkoop willen. Uit de e-mail aan Waltmann kan worden afgeleid dat zij niet instemden met verlaging van de

137

verkoopprijs (althans de vraagprijs) tot minder dan € 600.000, omdat zij dan teveel verlies zouden leiden. De overeengekomen vraagprijs is niet alleen veel lager dan € 600.000, maar ligt ook aanzienlijk dichter bij de executiewaarde dan bij de getaxeerde marktwaarde. Daarnaast bestaat er onduidelijkheid over de consequenties van deze verkoop. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn er kennelijk van uitgegaan dat de bank het huis zou „terugnemen‟ en verkopen, maar het lijkt erop dat zij daarbij verondersteld hebben dat in dat geval de restschuld voor rekening van de bank zou komen. Dat is naar Nederlands recht niet het geval. SNS heeft ook niet te kennen gegeven van de rest van haar vordering te willen afzien, al is zij er kennelijk wel van uitgegaan dat die onverhaalbaar zou zijn.

3.14. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de woning inderdaad tegen deze prijs en met deze consequenties zouden willen verkopen. Van een bijzondere reden waarom SNS in dezen tegen de wil van de rechthebbenden hun belangen zou mogen behartigen is niet gebleken, terwijl voor een nader feitenonderzoek in kort geding geen plaats is. Daarom kan SNS in dezen niet als zaakwaarnemer optreden. Zij heeft ook geen andere reden aangevoerd waarom [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tegenover haar verplicht zouden zijn om mee te werken aan de door haar overeengekomen verkoop. Bij de vereiste zorgvuldigheid van de beoordeling moet de vordering daarom worden aangemerkt als kennelijk onrechtmatig of ongegrond, zodat zij zal worden afgewezen.

3.15. SNS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden begroot op nihil.

4. De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. wijst de vorderingen af; 4.2. veroordeelt SNS in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2012.?

138

ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ5549 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 20-03-2013 Datum publicatie 26-03-2013 Zaaknummer C-16-311657 - HA ZA 11-1577 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Pandrecht ex artikel 3:229 BW mogelijk op vergoeding wegens beĂŤindiging huur na faillissement. Wel is het pandrecht geĂŤindigd door betaling van de vergoeding aan de curator (Mulder/CLBN).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/311657 / HA ZA 11-1577 Vonnis van 20 maart 2013 in de zaak van 1. [Eiser 1] Q.Q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1], kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 2. [Eiser 2] Q.Q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1], kantoorhoudende te [vestigingsplaats], eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. V.H.B. Kruit te Utrecht, tegen de naamloze vennootschap

139

FGH BANK N.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. P. Wanders te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curatoren en FGH genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 4 januari 2012 - het proces-verbaal van comparitie van 10 april 2012 ter gelegenheid waarvan de curatoren een conclusie van antwoord in reconventie hebben genomen - de brieven van 19 april, 24 april en 4 mei 2012 waarin partijen opmerkingen hebben gemaakt over het proces-verbaal - de akte uitlating producties van FGH. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Per 1 maart 2001 heeft (een rechtsvoorgangster van) [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) een deel van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de onroerende zaak) gehuurd van een rechtsvoorgangster van [bedrijf 1] Per 1 januari 2002 is [bedrijf 2] meer kantoorruimte in het pand gaan huren.

2.2. Op 15 september 2003 heeft [bedrijf 1] (hierna: de vennootschap) de onroerende zaak in eigendom verkregen.

2.3. Op 1 maart 2006 heeft de vennootschap een hypotheekrecht gevestigd op de onroerende zaak ten behoeve van FGH tot zekerheid van al hetgeen laatstgenoemde van haar te vorderen zou hebben tot een maximale hoofdsom van â‚Ź 5,6 miljoen. Op de rechtsverhouding tussen de vennootschap en FGH zijn de Algemene Bepalingen van Geldlening en Zekerheidsstelling van toepassing, waarvan artikel 17 luidt (voor zover relevant) als volgt: 1. De bank heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:229 van het Burgerlijk Wetboek van rechtswege een recht van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het onderpand treden, daaronder begrepen vorderingen terzake waardevermindering van het onderpand.

Voorts strekken de bank tot pand alle goederen, waardepapieren en effecten die de bank of een derde voor de bank uit welke hoofde ook van of voor de schuldenaar onder zich heeft of krijgt, alsmede aandelen in verzameldepots als bedoeld in de Wet giraal effectenverkeer die de bank onder haar beheer heeft of krijgt.

De ondertekening van de akte houdt mede in verpanding door de schuldenaar aan de bank van de in de vorige zin bedoelde goederen, alsmede van alle andere vorderingen dan die bedoeld in artikel 3:229 van het Burgerlijk Wetboek die de schuldenaar terzake het onderpand heeft of zal hebben, krachtens welke titel of jegens wie dan ook, alsmede de bevoegdheid van de bank die vorderingen, alsmede alle vorderingen die de schuldenaar uit welke hoofde ook op de bank heeft of krijgt, aan zichzelf te verpanden.

2. Onder de in lid 1. van dit artikel genoemde vorderingen zijn begrepen die wegens verhuur of vordering van het onderpand, die wegens opzegging, beĂŤindiging, vernieuwing, wijziging of verlenging van een overeenkomst van huur en verhuur, die wegens beschadiging of tenietgaan van het onderpand, die welke de schuldenaar geldend kan maken in geval van maatregelen, daden of verzuimen welke het gebruik van het

140

onderpand verhinderen of beperken, die welke hij geldend kan maken in geval van het instellen door of tegen hem van een vordering tot ontbinding van de overeenkomst waarbij hij het onderpand heeft verkregen, die welke de erfpachter tegen de grondeigenaar kan doen gelden, die welke de grondeigenaar tegen de erfpachter kan doen gelden, die wegens ruilverkaveling, onteigening, aanwijzing als concessiegebied, planschade en bestuurscompensatie, die welke kunnen worden ontleend aan overheidssteun, subsidies, garanties en andere faciliteiten, die welke de appartementseigenaar of het lid van een vereniging of coöperatie kan doen gelden jegens de desbetreffende vereniging of coöperatie ook in geval van beëindiging van het lidmaatschap of de liquidatie van de vereniging of coöperatie, alsmede die welke een aandeelhouder jegens de vennootschap heeft, ook in geval van ontbinding van de vennootschap. (…)”

2.4. In april 2006 is de duur van de onder 2.1 bedoelde huurovereenkomst verlengd tot 31 december 2011.

2.5. Bij vonnis van 6 februari 2009 heeft deze rechtbank de vennootschap in staat van faillissement verklaard en de curatoren tot curator benoemd.

2.6. In juni 2009 heeft de aandeelhoudster van [bedrijf 2] aan de curatoren meegedeeld dat zij niet in staat is om de toekomstige huurpenningen te voldoen en hen verzocht om mee te werken aan voortijdige beëindiging van de huur.

2.7. Medio januari 2010 is de onroerende zaak door de curatoren verkocht aan [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4]) voor een koopsom van € 5.176.800,-- k.k., alsmede de in het gehuurde aanwezige inventaris van [bedrijf 2] voor een bedrag van € 23.200,--.

2.8. Op 29 januari 2010 hebben de curatoren met [bedrijf 2] een „termination agreement‟ gesloten waarbij werd overeengekomen om de huur te beëindigen per 31 december 2009 tegen betaling van een beëindigingsvergoeding van € 182.500,-- en de overdracht door [bedrijf 2] aan de curatoren van de in het gehuurde aanwezige inventaris. Artikel 1.1 sub b van deze overeenkomst luidt voor zover relevant als volgt: “To compensate the effects of the termination of the rental agreements [bedrijf 2] will pay a once-only lump sum fee of EUR 182.500,-, to be increased with VAT (€ 217.175 including VAT), to the trustees.”

2.9. Op 2 februari 2010 hebben de curatoren de onroerende zaak en de inventaris geleverd aan [bedrijf 4].

2.10. De door [bedrijf 4] betaalde koopsom is, na aftrek van een door FGH met de curatoren overeengekomen boedelbijdrage, voldaan aan FGH, waarna een vordering van FGH op de vennootschap resteert van € 849.613,13.

2.11. [bedrijf 2] heeft de overeengekomen beëindigingsvergoeding van € 182.500,-(hierna: de beëindigingsvergoeding) betaald op de boedelrekening van de curatoren. De curatoren hebben dit bedrag vervolgens op een escrowrekening gestort die strekt ten behoeve van de curatoren en FGH. Op deze rekening zijn vervolgens ook gestort de door de notaris ontvangen koopsom voor de inventaris (€ 23.200,--) (hierna: de inventarisvergoeding), alsmede een bedrag van € 11.732,50 door FGH (welk bedrag bestaat uit het verschil tussen het bedrag van de schikking die partijen hebben getroffen ter bepaling van de waarde van de inventaris in hun onderlinge verhouding (€ 34.932,50) en de daadwerkelijk ontvangen koopsom voor de inventaris) (hierna: het schikkingsbedrag).

3. Het geschil in conventie

141

3.1. De curatoren vorderen samengevat - een verklaring voor recht dat de onder 2.11 weergegeven bedragen toekomen aan de curatoren alsmede een veroordeling van FGH in de kosten van de procedure en in de kosten van eventuele executie. Nu tussen partijen vaststaat dat de inventarisvergoeding € 23.200,-- bedraagt, beschouwt de rechtbank het in het dictum opgenomen bedrag van € 23.000,-- als een kennelijke verschrijving.

3.2. FGH voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. FGH vordert samengevat - een verklaring voor recht dat de onder 2.11 bedoelde bedragen toekomen aan FGH alsmede een veroordeling van de curatoren in de kosten van de procedure.

3.5. De curatoren voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie en reconventie 4.1. De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag aan wie van hen de beëindigingsvergoeding, de inventarisvergoeding en het schikkingsbedrag toekomt.

4.2. De curatoren stellen zich op het standpunt dat deze bedragen aan hen toekomen, omdat deze gedurende het faillissement van de vennootschap door de curatoren zijn verworven en artikel 20 Faillissementswet (Fw) bepaalt dat al hetgeen de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft, tot de boedel behoort.

4.3. FGH stelt zich op het standpunt dat zij ingevolge artikel 3:229 BW van rechtswege een pandrecht heeft verkregen op de beëindigingsvergoeding en op de vordering tot levering van de inventaris en daarmee tevens op de opbrengst van deze inventaris, zodat deze vergoedingen aan haar toekomen.

In haar conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie heeft zij subsidiair aangevoerd dat als de vergoedingen niet onder de reikwijdte van artikel 3:229 BW vallen, FGH een pandrecht op de beëindigingsvergoeding heeft verkregen op grond van het bepaalde in artikel 17 lid 2 van de tussen partijen geldende Algemene Bepalingen. De rechtbank leidt evenwel uit punt 5 van de verklaring van FGH ter comparitie af dat zij dit subsidiaire standpunt nadien heeft verlaten.

4.4. Dit betekent dat thans nog slechts ter beoordeling staat of FGH op grond van artikel 3:229 BW van rechtswege een pandrecht heeft verkregen op de beëindigingvergoeding, de inventarisvergoeding en het schikkingsbedrag.

De rechtbank zal in het navolgende onderscheid maken tussen het vermeende pandrecht op de beëindigingvergoeding en het vermeende pandrecht op de inventarisvergoeding en het schikkingsbedrag.

Pandrecht op de beëindigingsvergoeding?

4.5. Artikel 3:229 lid 1 BW bepaalt dat het recht van pand of hypotheek van rechtswege een recht van pand meebrengt op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden, waaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van het goed.

4.6. Partijen verschillen van mening over de uitleg van deze bepaling en in het bijzonder over het antwoord op de vraag of de beëindigingsvergoeding, de inventarisvergoeding en het schikkingsbedrag kunnen worden aangemerkt als “vorderingen ter zake van waardevermindering van het goed”.

4.7. Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 3:229 blijkt dat de wetgever heeft beoogd om ook “schade-vorderingen ter zake van genotsvermindering

142

zonder dat aantasting van een object optreedt” onder deze bepaling te laten vallen (vgl.

Parlementaire Geschiedenis Boek 3 BW p. 735). Dit betekent dat, anders dan de curatoren menen, voor het ontstaan van een pandrecht op grond van deze bepaling geen fysieke beschadiging van het verhypothekeerde of verpande goed vereist is. Dit wordt ook bevestigd door de literatuur over dit onderwerp, waarin onder meer is vermeld dat ook vorderingen wegens overbedeling, onteigening en planschade onder deze bepaling vallen. De conclusie van het voorgaande is dat de enkele omstandigheid dat het door FGH geclaimde pandrecht ziet op een vordering die niet strekt tot vergoeding van fysieke schade aan de onderhavige onroerende zaak, niet aan het ontstaan van een pandrecht op grond van artikel 3:229 BW in de weg staat.

4.8. Ook de in een faillissement geldende paritas creditorum en het fixatiebeginsel staan daaraan niet in de weg. FGH verkrijgt door een eventueel ontstaan van een pandrecht conform artikel 3:229 BW niet meer rechten dan zij had op het moment van faillietverklaring. Het (mogelijk ontstane) pandrecht is immers alsdan in de plaats getreden van de waardevermindering en daarmee in de plaats van een deel van het verhypothekeerde goed. Afgezien daarvan geldt dat - indien zou moeten worden aangenomen dat de gelijkheid van de crediteuren en het fixatiebeginsel door de bevoorrechte positie van de hypotheekhouder wel zou worden geschonden - een dergelijke positie zijn rechtvaardiging vindt in het feit dat dat een door de wetgever gewild gevolg is van het ontstaan van een vordering tot vergoeding in het geval er een waardevermindering van een goed plaatsvindt waarop een recht van hypotheek rust.

4.9. De rechtbank kan de curatoren ook niet volgen in hun stelling dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zich tegen de bevoorrechte positie van de hypotheekhouder verzet, omdat hiermee ook hun handelen zou worden beperkt. Wat van deze stelling ook zij, tot beperking van het handelen van de curatoren leidt een van rechtswege verleend pandrecht niet. De curatoren zijn vrij om een afweging te maken of zij verwachten een hogere opbrengst voor de boedel te realiseren door een beëindigingsovereenkomst te sluiten voorafgaande aan de verkoop van de onroerende zaak aan een derde dan wel door de onroerende zaak te verkopen met een bestaande onduidelijkheid over toekomstige betaling van huurpenningen.

4.10. De volgende vraag die beantwoord moet worden is of de vordering van de curatoren jegens [bedrijf 2] tot betaling van de beëindigingsvergoeding kan worden aangemerkt als “een vordering ter zake van waardevermindering van het goed” in de zin van artikel 3:229 BW. 4.11. Voor de beantwoording van die vraag is doorslaggevend: - of er daadwerkelijk sprake was van een waardevermindering van de onroerende zaak ten gevolge van de voortijdige beëindiging van de huur door [bedrijf 2]; - en, zo ja, of de beëindigingsvergoeding strekte ter vergoeding van die waardeverminde-ring.

4.12. Anders dan de curatoren stellen, heeft FGH naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat er door de leegstand sprake was van waardevermindering van de onroerende zaak. Als feit van algemene bekendheid geldt dat de waarde van een onroerend goed dat als beleggingspand wordt gebruikt sterk samenhangt met de te verwachten huurinkomsten. De relatie tussen leegstand en de waarde van een pand wordt bovendien bevestigd door het als productie 7 door de curatoren overgelegde taxatierapport van 20 juli 2009 waarin de taxateur aangeeft dat hij een nieuwe taxatie heeft uitgebracht op basis van het gegeven dat de grootste huurder van het object in financiële problemen verkeerde en zeer waarschijnlijk de looptijd van de overeenkomst niet zou uitdienen. In het bijbehorende rekenmodel met peildatum 1 juli 2009 heeft hij vervolgens correcties opgenomen voor leegstand, marketingkosten, verhuurcourtage en incentives in de vorm van een huurvrije periode.

143

Op basis hiervan komt de taxateur tot een onderhandse verkoopwaarde van € 4.635.000,--, terwijl hij in mei 2009, toen van een mogelijke voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst met [bedrijf 2] nog geen sprake was (althans iets anders is gesteld noch gebleken), dezelfde taxateur tot een aanzienlijk hogere onderhandse verkoopwaarde kwam, namelijk € 5.745.000,--. Niet kan worden uitgesloten dat de verkoop van de onroerende zaak, die medio januari 2010 heeft plaatsgevonden voor een bedrag van € 5.176.800,-- (derhalve nog steeds ruim onder de taxatiewaarde van mei 2009), mede aan andere factoren dan de gedeeltelijke leegstand van het pand te wijten is. Maar gelet op het beperkte tijdsverloop tussen de taxatie van mei 2009 en de definitieve verkoop alsmede de grote rol die te verwachten huuropbrengsten in zijn algemeenheid spelen bij de bepaling van de koopsom van een beleggingspand, mag worden aangenomen dat in ieder geval een deel van het verschil tussen de in mei 2009 getaxeerde verkoopwaarde en de uiteindelijk overeengekomen verkoopprijs te wijten is geweest aan de gedeeltelijke leegstand van de onroerende zaak.

4.13. De omstandigheid dat een andere taxateur op 14 april 2009 een conceptrapport met betrekking tot de verkoopwaarde van de onroerende zaak heeft uitgebracht (productie 13 van de curatoren), waarbij wordt gekomen tot een lagere verkoopwaarde dan de waarde die is vastgesteld in het rapport van mei 2009, doet hieraan niet af. De onderhandse verkoopwaarde van het rapport van mei 2009 kan niet, zoals de curatoren hebben gedaan, worden vergeleken met de marktwaarde in het rapport van april 2009 “na een verkort verkoopproces” (€ 3.950.000,--), omdat de waarde in het rapport van mei 2009 niet op die bijzondere omstandigheid is gebaseerd. Vergelijking moet plaatsvinden met de in het rapport van april 2009 vermelde marktwaarde zonder die bijzondere omstandigheid, zijnde € 5.340.000,--. Deze waarde ligt nog steeds ruim boven de uiteindelijke verkoopwaarde, zodat dit eerdere rapport niet de conclusie rechtvaardigt dat er nadien geen waardevermin-dering door leegstand kan hebben plaatsgevonden.

4.14. Het voorgaande betekent dat FGH voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de gedeeltelijke leegstand van de onroerende zaak een waardevermindering van deze zaak heeft plaatsgevonden, zodat het van rechtswege ontstaan van een pandrecht ex artikel 3:229 BW niet bij voorbaat is uitgesloten.

4.15. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de beëindigingsvergoeding strekte ter vergoeding van de huuropbrengsten die de curatoren zouden missen bij voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten (standpunt van de curatoren) of (al dan niet gedeeltelijk) ter vergoeding van de waardevermindering van de onroerende zaak die het gevolg was van de gedeeltelijke leegstand (standpunt FGH). Het antwoord op die vraag is niet zonneklaar, aangezien de zinsnede in de „termination agreement‟ van 29 januari 2010 (productie 8 van de curatoren) over de strekking van de betaling van een beëindigingsvergoeding (“to compensate the effects of the termination of the rental agreements”) voor meerdere uitleg vatbaar is. De curatoren hebben bovendien ter comparitie verklaard dat in de onderhandelingen met [bedrijf 2] over de hoogte van de beëindigingsvergoeding altijd een relatie is gelegd met de nog resterende huurtermijnen, en niet met enige waardedaling van het pand als gevolg van leegstand.

Het antwoord op de hiervoor gestelde vraag kan evenwel - zoals hierna zal blijken - in het midden blijven.

4.16. De rechtbank volgt de curatoren niet in hun stelling dat een eventueel op grond van artikel 3:229 BW ontstaan pandrecht op grond van artikel 188 Fw teniet is gegaan door het tenietgaan van het op de onroerende zaak rustende recht van hypotheek als gevolg van de levering van de onroerende zaak aan [bedrijf 4]. Uit het bepaalde in artikel 3:229 BW blijkt dat een vordering ter zake van waardevermindering van een goed van

144

rechtswege leidt tot het ontstaan van een zelfstandig pandrecht op de betreffende vordering, en niet tot een pandrecht op de onroerende zaak. Er moet weliswaar een recht van hypotheek bestaan om een pandrecht op grond van artikel 3:229 BW te kunnen verkrijgen, maar voor het blijven voortbestaan van dit van rechtswege ontstane pandrecht is het blijven voortbestaan van het recht van hypotheek niet vereist.

Doorhaling van het recht van hypotheek leidt derhalve niet tot het teniet gaan van een eventueel op grond van artikel 3:229 BW ontstaan pandrecht.

4.17. Wel is het zo dat vast staat tussen partijen dat FGH geen mededeling van het (beweerdelijk aan haar toekomende) pandrecht aan [bedrijf 2] heeft gedaan en dat [bedrijf 2] de beëindigingsvergoeding heeft voldaan door betaling van het verschuldigde bedrag op de boedelrekening. Het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1995, LJN ZC1641 (Mulder/CLBN), brengt in een dergelijk geval mee dat het pandrecht teniet gaat.

Dit betekent in beginsel - behoudens andersluidende afspraak, die niet is gesteld of gebleken – dat voor zover al van rechtswege een pandrecht op de vordering tot betaling van de beëindigingsvergoeding zou zijn ontstaan, dit pandrecht door de betaling aan de curatoren is komen te vervallen en dat het geïnde bedrag aan de curatoren toekomt en niet aan FGH. Dat neemt niet weg dat FGH als (mogelijk) voormalig pandhouder wel voorrang kan hebben op de verdeling van het geïnde, maar dat kan niet tot toewijzing van de door FGH gevorderde verklaring voor recht leiden. Immers, die vordering is gebaseerd op het blijven voortbestaan van het pandrecht en strekt tot een verklaring van recht dat FGH gerechtigd is tot de volledige beëindigingsvergoeding.

Afgezien daarvan is ook niets gesteld over de omvang van de faillissementskosten die op het geïnde bedrag in mindering zouden moeten worden gebracht, zodat de rechtbank ook niet kan vaststellen welk bedrag FGH op grond van haar eventuele voorrangspositie zou toekomen.

4.18. Het voorgaande betekent dat de door de curatoren terzake van de beëindigingsvergoeding gevorderde verklaring voor recht moet worden toegewezen, en de desbetreffende (reconventionele) vordering van FGH niet toewijsbaar is.

Pandrecht op inventarisvergoeding en schikkingsbedrag?

4.19. FGH stelt dat zij tevens van rechtswege een pandrecht heeft verkregen op de vordering van de curatoren op [bedrijf 2] tot levering van de inventaris, en daarmee tevens op de opbrengst van de inventaris.

4.20. De rechtbank volgt FGH hierin niet. Betwijfeld moet worden of op grond van artikel 3:229 BW vestiging van een pandrecht mogelijk is op een vordering tot levering van roerende zaken. Deze bepaling spreekt immers over “vorderingen tot vergoeding”. In de parlementaire geschiedenis zijn geen aanknopingspunten te vinden dat andere vorderingen dan een vordering tot betaling van een geldsom hieronder kunnen vallen.

Afgezien daarvan geldt voor de vergoeding terzake van de inventaris - mutatis mutandis - hetzelfde als ten aanzien van de beëindigingsvergoeding is overwogen: als er al een pandrecht van FGH op (de vordering tot levering van) de inventaris is ontstaan, is deze teniet gegaan door de levering door [bedrijf 2] van de inventaris aan de curatoren. Als FGH een pandrecht terzake had, kan zij nu hooguit een recht op voorrang jegens de boedel geldend maken. Ook daarvoor geldt dat dat niet kan leiden tot toewijzing van de door FGH gevorderde verklaring voor recht. De vergoeding terzake van de inventaris, waaronder naast de koopsom van € 23.200,-- tevens het schikkingsbedrag van € 11.732,50 dient te worden verstaan nu partijen de waarde van de inventaris gezamenlijk hebben vastgesteld op het totaalbedrag van € 34.932,50, komt derhalve toe aan de curatoren, zodat de door de curatoren terzake gevorderde verklaring voor recht eveneens zal worden toegewezen.

145

4.21. Een verklaring voor recht kan niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden, zodat de vordering in conventie in zoverre zal worden afgewezen.

4.22. De door de curatoren in conventie en reconventie gevorderde “kosten van eventuele executie” worden eveneens afgewezen, omdat deze kosten slechts toewijsbaar zijn, als zij in redelijkheid zijn gemaakt, hetgeen niet op voorhand te beoordelen is.

4.23. FGH zal als de in conventie en reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van de curatoren ten aanzien van de procedure in conventie worden begroot op: - dagvaarding € 76,31 - griffierecht 1.400,00 - salaris advocaat 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00) Totaal € 6.636,31 De kosten aan de zijde van de curatoren ten aanzien van de procedure in reconventie worden begroot op € 2.580,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 2.580,00).

5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat de volgende vergoedingen dienen toe te komen aan de curatoren: - de beëindigingsvergoeding van € 182.500,-- de inventarisvergoeding van € 23.200,-- het schikkingsbedrag van € 11.732,50, 5.2. veroordeelt FGH in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 6.636,31, 5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.5. wijst de vorderingen af, 5.6. veroordeelt FGH in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 2.580,00, 5.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.M. Staal, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2013.?

146

ECLI:NL:HR:2013:BY4889 Deeplink Instantie

http://d

Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 12/03781 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY4889 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie PrejudiciĂŤle beslissing, art. 392 Rv. Beoordelingsvrijheid Hoge Raad, gebondenheid aan feitelijke beslissingen. Kan hypotheekakte na uitwinning dienen als executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor restantvorderingen? Uitleg HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser). In akte met voldoende bepaaldheid omschreven, bestaande vordering of rechtsverhouding.

Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 392 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 430 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 123 met annotatie door H.J. Snijders PRG 2013, 73 RN 2013, 35 JOR 2013/126 met annotatie door mr. A. Steneker JBPR 2013/18 met annotatie door mw. mr.

P.E. Ernste JIN 2013/54 met annotatie door N. de Boer Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 12/03781 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden

147

Prejudiciële beslissing in de zaak van: 1. RABOHYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. COOPERATIEVE RABOBANK "OOSTERSCHELDE" U.A., gevestigd te Amsterdam, EISERESSEN in eerste aanleg, advocaat bij de Hoge Raad: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], GEDAAGDEN in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank c.s. en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 322918/KG ZA 12-256 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 3 augustus 2012.

Het vonnis van de voorzieningenrechter is aan dit arrest gehecht.

2. De prejudiciële procedure Bij voornoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in het vonnis onder 4.8 omschreven vraag wordt gesteld.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. J.W.A. Biemans, advocaat te Amsterdam, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.

Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben mr. K. Teuben en mr.

M.W. Scheltema, advocaten bij de Hoge Raad, namens de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt ertoe dat de prejudiciële vraag wordt beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán strekken om als executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden van de akte reeds bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na eventuele executie van het verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een kwestie van uitleg van de akte is - en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling om de zojuist aangeduide functie te hebben in de akte, in aanmerking genomen de verdere relevante omstandigheden, voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in een gegeven geval inderdaad zo is.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. De Bie Leuveling Tjeenk en mr. Biemans bij brief van 14 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beantwoording van de prejudiciële vraag 3.1 Bij de beantwoording van een prejudiciële vraag geldt het navolgende als uitgangspunt.

148

Prejudiciële vragen kunnen worden gesteld voordat de relevante feiten definitief zijn vastgesteld. In een prejudiciële procedure kunnen voorts niet alleen partijen, maar ook anderen opmerkingen maken (art. 393 lid 1 en 2 Rv), waarmee de Hoge Raad rekening kan houden. Een en ander heeft tot gevolg dat de Hoge Raad niet is gebonden aan de feiten die zijn vastgesteld door de rechter die de vraag heeft gesteld, al zal hij in beginsel wel van die feiten uitgaan. Aan de Hoge Raad komt derhalve in een prejudiciële procedure - met name waar het vragen betreft die tot gemengde beslissingen leiden een grotere beoordelingsvrijheid toe dan in cassatie. Opmerking verdient voorts dat indien in het verdere verloop van de procedure blijkt dat de feiten anders zijn dan waarvan de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag is uitgegaan, de Hoge Raad in een daaropvolgende cassatieprocedure niet aan zijn antwoord is gebonden.

(Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 3, p. 7 - 10) 3.2 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van het volgende. (i) Tussen Rabobank c.s. en [verweerder] c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening. (ii) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald: "(...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [[verweerder] c.s] en de bank [Rabobank c.s.] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening De comparanten onder A genoemd [[verweerder] c.s.] verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook (...)

Bewijskracht bankadministratie De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (...)

Hypotheekbedrag De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op: Onderpand

149

het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (...) [plaats], [a-straat 1], (...), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)." (iii) De woning waarop blijkens de zojuist geciteerde akte een recht van hypotheek werd gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht.

Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn [verweerder] c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de hiervoor in (i) genoemde geldleningen verschuldigd. (iv) Rabobank c.s. hebben deurwaarder J. Ullrich te Utrecht opdracht gegeven om, op basis van de hiervoor in (ii) vermelde notariële akte, voor de inning van de hiervoor in (iii) vermelde restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, ten laste van overige goederen van [verweerder] c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor deze executie biedt. Het hieruit voortvloeiende geschil is op initiatief van de deurwaarder op de voet van art. 438 lid 4 Rv aan de voorzieningenrechter voorgelegd.

3.3 De door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vraag luidt als volgt: "Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"

3.4 Het geding voor de voorzieningenrechter is terug te voeren op een verschil van inzicht over de uitleg van het arrest HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser). De deurwaarder is van mening dat uit dat arrest volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen in de akte zelf moet zijn omschreven, en dat de rechten en plichten daarin zodanig moeten zijn omschreven dat duidelijk is voor welke vorderingen de executie plaatsvindt, hetgeen met de onderhavige akte niet het geval is.

Rabobank c.s. stellen zich op het standpunt dat de akte mede betrekking heeft op de ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaande vorderingen uit hoofde van de drie geldleningen, dat beide partijen daarvan op de hoogte waren, en dat de vorderingen voldoende in de akte zijn omschreven door de woorden "al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [[verweerder] c.s.] te vorderen heeft uit hoofde van verstrekte geldleningen" in verbinding met het hiervoor in 3.2 onder (ii) vermelde beding betreffende de bewijskracht van de administratie van de bank (hierna: de boekenclausule).

3.5 De inhoud van de hypotheekakte die in het arrest Rabobank/Visser aan de orde was is weergegeven in rov. 3.1 van dat arrest. Het recht van hypotheek was verleend "tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (de debiteur) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekeningcourant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag." Die akte was in zoverre inhoudelijk gelijkluidend aan de akte in het onderhavige geding (hierboven in 3.2 onder (ii) weergegeven).

In de zaak Rabobank/Visser was in geschil of de grosse van de zojuist genoemde notariële akte een executoriale titel oplevert als bedoeld in art. 436 (oud) Rv (thans art.

430 lid 1 Rv). Het oordeel van de Hoge Raad in die zaak luidde, voor zover hier van belang:

150

"Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen.

Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert."

3.6 Het zojuist weergegeven oordeel in de zaak Rabobank/Visser heeft een algemene strekking voor (standaard)akten met een inhoud zoals hiervoor in 3.5 weergegeven. Het oordeel houdt in, voor zover thans van belang, dat de grosse van een zodanige akte buiten de bevoegdheid die het hypotheekrecht biedt om het verbonden goed uit te winnen - geen executoriale titel oplevert voor enige vordering waarop die akte doelt, derhalve ook niet voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaan maar daarin niet verdergaand zijn omschreven dan in de desbetreffende akte het geval was. De beslissing was immers gebaseerd op de formulering van de akte, en niet op de aard van de vordering waarvoor de bank wilde executeren. Anders dan Rabobank c.s. bepleiten is de reikwijdte van het arrest Rabobank/Visser dus niet beperkt tot het ontzeggen van executoriale kracht aan akten voor zover daarin "absoluut" of "dubbel" toekomstige vorderingen zijn vastgelegd.

Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser, voor zover van belang, inhoudelijk gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft.

3.7 De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip

151

van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv).

Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron.

3.8 De slotsom luidt dat de hiervoor in 3.3 weergegeven vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

4. Beslissing De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciĂŤle vraag als volgt: "De grosse van de onderhavige tussen partijen opgemaakte notariĂŤle hypotheekakte kan niet worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht resterende vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening, ook niet voor zover die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte."

De kosten van deze procedure worden op de voet van art. 393 lid 10 Rv begroot op â‚Ź 1.800,-- aan de zijde van Rabobank c.s. en nihil aan de zijde van [verweerder] c.s.

Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

152

ECLI:NL:HR:2013:BX7846 Deeplink Instantie

http://d

Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 11/00230 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BX7846 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BO3207, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Tekortschieten financiĂŤle dienstverlening Bank, gebrekkig advies, schadevordering.

Klachtplicht art. 6:89 BW, tijdigheid klacht, relevante omstandigheden. Stuiting verjaring, art. 3:317 lid 1 BW; stuitende werking door daad van rechtsvervolging, art. 3:316.

Causaal verband tussen onjuiste advisering en ontstaan van schade.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek

3 3 310 3 316 3 317

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 390 RvdW 2013, 249 PJ 2013, 68 JOR 2013/108 met annotatie door mr. drs.

B.T.M. van der Wiel JONDR 2013, 362 JIN 2013/52 met annotatie door R.A. Wolf Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/00230 RM/DH Hoge Raad der Nederlanden

153

Arrest in de zaak van: F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], 3. M.A.I.G. HOLDINGMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Havelte, gemeente Westerveld, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Bank, [verweerder 1], [verweerster 1], MAIG Holding en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 176342 / HA ZA 08-1103 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 24 december 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.030.013 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 september 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] c.s. mede door mr. E. Nijhof, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal C.L. de Vries LentschKostense strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Bank heeft bij brief van 28 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] en zijn echtgenote zijn sinds 1995 cliĂŤnt van de Bank. Bij de Bank werden ook (effecten-)rekeningen aangehouden door MAIG Holding, waarvan [verweerder 1] directeur en aandeelhouder was en zijn echtgenote [verweerster 1] aandeelhoudster, en door MAIG Beleggings B.V., welke vennootschap in 2007 is opgegaan in MAIG Holding. (ii) Bij brief van 11 januari 1999 heeft [verweerder 1] de Bank advies gevraagd in verband met het voornemen van hem en zijn echtgenote om per 1 oktober 1999 met

154

vervroegd pensioen te gaan. [Verweerder 1] was op dat moment 56 jaar oud en werkzaam als interim-manager en consultant.

In het verleden was hij als jurist werkzaam geweest in de verzekeringsbranche.

[Verweerster 1] was 54 jaar oud en werkzaam als lerares op een VMBO-school. (iii) Op 24 september 1999 vond een gesprek plaats tussen [verweerder 1] enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens de Bank anderzijds. [Verweerder 1] heeft ter voorbereiding van deze bespreking een op 23 september 1999 gedateerde notitie opgesteld, die hij daags voor de bespreking naar de Bank heeft gestuurd. (iv) [Verweerder] c.s. hadden in 1999 op de door hen bij de Bank gehouden rekeningen een bedrag van circa ƒ 2.600.000,-- aan liquide middelen beschikbaar.

Een deel daarvan was bestemd voor de aankoop en verbouwing van een nieuwe woning.

Het restant wilden [verweerder] c.s. via de Bank beleggen. In de brief van 11 januari 1999 en in de notitie van 23 september 1999 heeft [verweerder 1] opgemerkt dat het rendement van die beleggingen bestemd was ter aanvulling van het pensioeninkomen tot ƒ 120.000,-- à ƒ 125.000,-- per jaar. [Verweerder 1] heeft daarbij opgesomd over welke andere inkomstenbronnen hij de komende jaren zou beschikken: met ingang van 1 oktober 1999 zou een pensioen van [verweerster 1] van circa ƒ 8.000,-- per jaar ingaan; met ingang van 22 mei 2007 zou het pensioen van [verweerder 1] van ƒ 53.316,-- per jaar ingaan; en in juni 2007 respectievelijk oktober 2007 zouden [verweerder 1] en zijn echtgenote AOW ontvangen. [Verweerder 1] vermeldde voorts dat hij en zijn echtgenote nog gedurende drie jaren een studerende zoon moesten onderhouden. (v) Tijdens de bespreking van 24 september 1999 heeft de Bank geadviseerd in verband met fiscale aspecten de aankoop en verbouwing van de woning te financieren met een hypotheek van ƒ 800.000,-- en met een bedrag van ƒ 800.000,-- uit eigen middelen, zodat van het in liquiditeiten beschikbare bedrag van circa ƒ 2.600.000,-- nog ƒ 1.800.000,-- (circa € 817.000,--) resteerde voor de beleggingen. (vi) Bij brief van 5 oktober 1999 heeft de Bank aan [verweerder] c.s. een beleggingsvoorstel gedaan.

In het voorstel werd een dynamisch risicoprofiel vastgesteld. Het voorstel vermeldt verder dat de beleggingen tot 2001 zijn gericht op vermogensgroei en dat daarna jaarlijks een bruto inkomen uit de beleggingen gewenst is van € 110.000,-- van 2001 tot 2004 en van € 55.000,-- van 2005 tot 2009. De Bank stelde voor om het beschikbare bedrag van € 817.000,-- te beleggen in 62% aandelen, 28% obligaties en 10% onroerend goed fondsen. De Bank tekende daarbij aan dat gezien de inkomenseis in de periode 2001 tot en met 2004 een rendement van 13% over de gehele portefeuille noodzakelijk was en dat in de jaren daarna een rendement van 6,5% voldoende was, zodat de mogelijkheid bestond dat in de eerste jaren licht op het vermogen zou worden ingeteerd. (vii) [Verweerder 1] heeft op 14 oktober 1999 met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] van de Bank gesproken over het beleggingsvoorstel. [Verweerder 1] heeft vervolgens mondeling met het advies van de Bank ingestemd. (viii) In de periode december 1999 tot en met april 2000 heeft de Bank voor rekening van [verweerder] c.s. effecten gekocht. Blijkens de door de Bank opgestelde Memo Risicomanagement Effecten van 13 oktober 2003 was per 31 december 1999 een bedrag van € 747.712,-- belegd in aandelen (58%), obligaties (30%) en onroerend goed fondsen (12%) en stond er € 389.277,-- op de effectenrekening. Begin maart 2000 hebben [verweerder] c.s. op advies van de Bank voor € 22.000,-- ingetekend op het ICTfonds van de Bank. In 2000 zijn voor een bedrag van € 29.000,-- aandelen Hagemeyer gekocht.

155

(ix) Op 28 februari 2000 hebben [verweerder] c.s. bij de Bank een hypothecaire lening gesloten voor een bedrag van € 800.000,--. (x) In een brief van 21 december 2000 heeft [verweerder 1] zich bij de Bank beklaagd over de begeleiding met betrekking tot het belegde vermogen. Hij schrijft in die brief onder meer: "Ik hoor al sinds maanden niets meer terwijl het duidelijk zou moeten zijn dat in ieder geval enig overleg gewenst is t.a.v. de voor de hand liggende vraag of enig ingrijpen teneinde de toch dramatisch te noemen vermogenserosie die al sinds maanden via de beurs plaatsvindt te stoppen c.q. te vertragen, aangewezen moet zijn." (xi) Begin 2002 heeft [verweerder 1] tegen de Bank zijn zorg uitgesproken over het negatieve resultaat in zijn portefeuille. Op advies van de Bank is toen zijn portefeuille geliquideerd tot een bedrag van € 80.000,--, en is dit bedrag vervolgens in garantieproducten belegd. (xii) [Verweerder 1] heeft zich bij brief van 23 september 2002 bij de Bank beklaagd over het door de Bank op 5 oktober 1999 gegeven beleggingsadvies. In deze brief schrijft [verweerder 1] onder meer het volgende: "In de beide op 24 September en vervolgens op 14 October 1999 gevoerde gesprekken heb ik, het schriftelijk advies dd 5 October gelezen hebbend, mijn bedenkingen geopperd tegen het in mijn ogen veel te grote deel dat aandelen in het geheel volgens de Bankmedewerkers zouden dienen in te nemen.

Aandelen immers, zo heb ik in die gesprekken gesteld, bewogen zich volgens mijn inzichten al langere tijd op een onwaarschijnlijk hoog niveau.

Beide keren kreeg ik echter van mijn telkens twee () gesprekspartners te horen dat het absoluut hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, aandelen stonden weliswaar hoog, maar niets zou er op wijzen dat aan deze al jarenlang, stijgende trend een einde zou komen.

Als ik dit advies niet zou opvolgen, dan was ik zonder meer een dief van eigen portemonnaie.

Het ging er slechts om tot een verstandige spreiding binnen de portefeuille te besluiten ().

Tijdens de gebruikelijke voorjaarsontvangst in 2001 van de Bank Zwolle gaf een () topdeskundige van het hoofdkantoor een prognose voor het nieuwe beleggingsjaar af, zijn voorspelling luidde dat de AEX eindejaar in ieder geval op 750 zou staan en mogelijk naar verwachting zelfs 800.

De effecten van de toen nog niet gepasseerde gebeurtenis van 11 September waren vrij snel weggewerkt. Wat zich na verwerking daarna manifesteerde was een voortzetting van de zich van voor 11 September naar beneden voltrekkende trend.

Van bankzijde volgde evenwel geen advies dat het wel eens verstandig zou kunnen zijn om naar wat veiliger effectenvormen over te stappen ().

In April 2000 ben ik, toen [betrokkene 1] mij belde met het bericht dat Van Lanschot een apart ICT-fund zou openen, daarop ingegaan, weliswaar nog met de bemerking dat ik dit tijdstip voor zo'n initiatief wel erg laat vond ().

Van het door mij in dit fonds geïnvesteerde geld () was in () buitengewoon korte tijd bijna de helft verdwenen! Nu is dat ongeveer 75%. Komt niet meer terug. Hetzelfde geldt voor een flink aantal als waardevol en betrouwbaar aangeraden fondsen.

Niet weinige daarvan verkeren nu praktisch in een faillissementssituatie: Getronics (), Laurus, Worldcom behoren daarbij en bevinden zich ook helaas in mijn portefeuille.

156

Ik heb in beide aanvangsgesprekken, najaar 1999, ook duidelijk onder woorden gebracht dat het te behalen rendement naar mijn inzichten altijd voor het overgrote deel afhangt van de hoogte van entree in het betreffende fonds. Over de gehele lijn stonden aandelen veel te hoog voor het rendement in casu, zoals mij is voorgespiegeld." (xiii) Bij brief van 22 oktober 2002 heeft de Bank aansprakelijkheid voor de geleden verliezen afgewezen. (xiv) De Bank heeft bij brief van 23 december 2002 [verweerder 1] bericht over het risicoprofiel dat de Bank voor de effectenportefeuille van [verweerder] c.s. in de administratie heeft vastgelegd. Het zou hierbij gaan om een op groei gericht profiel, waarbij het belegbaar vermogen voor 70% wordt belegd in zakelijke waarden en 30% in vastrentende waarden. (xv) Bij brief van 10 januari 2003 heeft [verweerder 1] een klacht ingediend bij de Klachtencommissie DSI ter zake van de door de Bank vanaf september 1999 gegeven beleggingsadviezen. Bij beslissing van 18 december 2003 heeft de Commissie vastgesteld dat de klacht op grond van art. 7.2 van haar reglement niet in behandeling wordt genomen omdat meer dan een jaar is verstreken tussen het tijdstip waarop [verweerder 1] van de feiten kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis had kunnen nemen en het tijdstip waarop de klacht aan de bank is voorgelegd tegen wie de klacht zich richt. [Verweerder 1] is in het tegen deze beslissing ingestelde beroep bij de Commissie van Beroep van DSI niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet tijdig voldoen van de verschuldigde bijdrage. (xvi) Bij fax van 24 maart 2004 heeft [verweerder 1] de Bank aansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen van de door de Bank in het najaar 1999 gegeven adviezen en de op grond daarvan ingerichte beleggingsportefeuille. (xvii) [Verweerder] c.s. hebben op 30 juni 2004 alle resterende aandelen verkocht.

Volgens de berekening van [verweerder] c.s. is op de aandelentransacties een verlies geleden van € 165.736,--.

3.2.1 [Verweerder] c.s. vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hen, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en om de Bank te veroordelen tot vergoeding van de door hen geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. Aan deze vorderingen hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat de Bank, gelet op de hiervoor vermelde feiten, is tekortgeschoten in de zorg die zij als financiële dienstverlener tegenover [verweerder] c.s. in acht diende te nemen. Zij verwijten de Bank, voor zover in cassatie van belang, dat het geadviseerde beleggingsvoorstel niet paste bij het cliëntenprofiel van [verweerder] c.s., zoals [verweerder 1] in zijn brief van 11 januari 1999 en notitie van 23 september 1999 aan de Bank kenbaar heeft gemaakt, en dat zij [verweerder] c.s. niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico's.

3.2.2 De Bank heeft zich verweerd met een beroep op verjaring van de vordering krachtens art. 3:310 BW. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [verweerder] c.s. hebben nagelaten binnen vijf jaar na eind 1999, althans na eind 2000, toen de verjaringstermijn volgens de Bank is gaan lopen, hun rechtsvordering jegens de Bank geldend te maken. Voorts heeft de Bank een beroep gedaan op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW, waartoe zij heeft gesteld dat het tijdsverloop vanaf eind 1999, althans eind 2000, zodanig lang is dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] c.s. binnen bekwame tijd een beroep hebben gedaan op het vermeende gebrek in de prestatie van de Bank. Verder heeft de Bank betwist dat zij de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur heeft gehandeld, en heeft zij het causaal verband

157

tussen de beweerde tekortkoming en de door [verweerder] c.s. gestelde schade weersproken.

3.3 De rechtbank heeft het beroep van de Bank op verjaring verworpen, maar het door de Bank gedane beroep op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW gehonoreerd en daarom de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank als volgt.

[Verweerder 1] heeft bij comparitie verklaard, onder verwijzing naar een presentatie van de Bank in januari 2001, dat al in 2001, toen hij verliezen op zijn aandelenportefeuille leed, voor de eerste keer het besef bij hem doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven. Voorts merkt [verweerder 1] in zijn brief van 23 september 2002 op dat hij al in de bespreking van 24 september 1999 zijn bedenkingen had geuit. Daaruit volgt dat [verweerder] c.s. al in oktober 1999 beseften dat aan de door de Bank geadviseerde constructie risico's waren verbonden en dat [verweerder 1] in ieder geval in januari 2001, toen zijn uit 1999 daterende vrees voor daling van de koersen waarheid was geworden, moet hebben beseft dat de Bank hem - zoals hij de Bank verwijt - een te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen met teveel aandelen had geadviseerd.

De vraag of [verweerder] c.s. na januari 2001 binnen "bekwame tijd" bij de Bank hebben geprotesteerd, heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. In de gegeven omstandigheden moet, aldus de rechtbank, onder "bekwame tijd" worden verstaan een klachttermijn van maximaal één jaar, zodat het beroep van de Bank op art. 6:89 BW slaagt nu [verweerder] c.s. zich pas bij brief van 23 september 2002, dat wil zeggen één jaar en acht maanden na januari 2001, hebben beklaagd over het beleggingsadvies.

3.4.1 Het hof heeft voor recht verklaard dat de Bank jegens [verweerder] c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de haar betamende zorg, en de Bank veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] c.s. daardoor geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. Het hof heeft geoordeeld dat aan [verweerder] c.s. toe te rekenen omstandigheden voor 50% tot hun schade hebben bijgedragen, zodat de vergoedingsplicht van de Bank met dat percentage moet worden verminderd.

Volgens het hof eist de billijkheid niet dat een andere verdeling plaatsvindt. (rov. 4.17.3) 3.4.2 Het hof heeft vastgesteld dat de relatie tussen de Bank en [verweerder] c.s. moet worden gekwalificeerd als een vermogensadviesrelatie. [Verweerder] c.s. waren in beginsel zelf verantwoordelijk voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties. Volgens het hof betekent dit dat het handelen van de Bank beoordeeld moet worden aan de hand van de maatstaf die geldt voor een vermogensadviseur, en is de te dezen te beantwoorden vraag daarom of het door de Bank gegeven beleggingsadvies door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden. Dat laat echter onverlet, aldus het hof, dat bij een dienstverlening zoals hier, op een terrein waar de Bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener heeft te gelden, de Bank tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze op de Bank als effecteninstelling rustende zorgplicht brengt voor de Bank niet alleen de verplichting mee dat zij zich bij aanvang van de relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, maar tevens dat de Bank haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt, die bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico's meebrengen. (rov. 4.8.2 en 4.8.3)

158

Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden (zulks terecht, uitgaande van de vaststelling van het hof dat de relatie tussen de Bank en [verweerder] c.s. een vermogensadviesrelatie betrof; zie laatstelijk het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600). Zij dienen in cassatie dan ook eveneens tot uitgangpunt.

3.4.3 Het hof heeft de hiervoor in 3.2.2 vermelde verweren van de Bank verworpen.

Daartegen keert zich het middel.

3.5.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. tijdig hebben geklaagd over het gebrekkige advies van de Bank, en dat het beroep van de Bank op art. 6:89 BW dus faalt. Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen. (a) [Verweerder] c.s. verwijten de Bank dat haar advies niet in overeenstemming was met hun cliëntenprofiel.

Gelet op de aard van de dienstverlening waarom het hier gaat - de bank is als adviserende partij bij uitstek deskundig, is daarom ook door de cliënt voor advies aangezocht en de cliënt mag, in verband daarmee, in beginsel afgaan op het deskundige oordeel van de bank -, kan niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was of behoorde te zijn met gebreken in het advies en niet tijdig daarover heeft geklaagd (rov.

4.9.3). (b) Gelet op deze adviesrelatie, behoefden [verweerder] c.s. uit het feit dat een groot deel van hun belegbaar vermogen zou worden belegd in zakelijke waarden (62% aandelen en 10% onroerend goed fondsen), nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij hun bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling (aanvulling op het inkomen en pensioen). De omstandigheid dat [verweerder 1] bij zijn met de Bank op 24 september en 14 oktober 1999 gevoerde gesprekken zijn bedenkingen heeft geuit over het feit dat in het beleggingsvoorstel van de Bank een veel te groot deel aandelen was opgenomen, betekent evenmin dat [verweerder] c.s. zich toen al moeten hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig zou kunnen zijn. De Bank heeft immers niet de stelling van [verweerder] c.s. weersproken dat de bankmedewerkers die bedenkingen toen hebben weggewuifd met de mededeling dat het hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, dat niets erop wees dat aan de stijgende trend een einde zou komen en dat hij een dief van eigen portemonnaie zou zijn als hij het beleggingsvoorstel niet zou opvolgen (rov. 4.9.4). (c) Evenmin behoefden [verweerder] c.s. met het gebrek bekend te zijn op het moment dat bij [verweerder 1] - naar diens eigen zeggen bij de comparitie van partijen in eerste aanleg - in januari 2001 voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, toen hij grote verliezen had geleden. [Verweerder 1] heeft - bij genoemde uitlating - gewezen op een door de Bank georganiseerde beleggingsbijeenkomst te Zwolle in januari 2001, waarbij de aanwezigen, onder wie [verweerder 1], werd geadviseerd hun aandelen te houden omdat de Bank verbetering verwachtte. [Verweerder] c.s. hebben voorts gesteld dat de Bank tijdens deze presentatie voor het nieuwe beleggingsjaar een gunstige prognose gaf en dat zij voorspelde dat de AEX aan het einde van het jaar op 750 punten zou staan en naar verwachting mogelijk zelfs op 800. [Verweerder 1] heeft verder gesteld dat tijdens een gesprek met de Bank op 23 januari 2001 is afgesproken dat de Bank elke maand met hem contact zou opnemen om zijn beleggingsportefeuille door te nemen teneinde te voorkomen dat het vermogen van [verweerder] c.s. nog verder zou verdampen. De Bank heeft een en ander niet weersproken (rov. 4.9.5). (d) Nog daargelaten het antwoord op de vraag of genoemde, door [verweerder 1] ter comparitie afgelegde verklaring aldus moet worden begrepen dat [verweerder] c.s. zich destijds daadwerkelijk hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig was of zou kunnen

159

zijn, en op dat moment hunnerzijds nader onderzoek naar het advies op zijn plaats was, is het hof van oordeel dat, gelet op de tijdens de beleggingsbijeenkomst van januari 2001 en ook de in het individuele gesprek van de Bank met [verweerder 1] in januari 2001 geuite geruststellende woorden, van [verweerder] c.s. niet kon worden gevergd dat zij reeds op dat moment, althans binnen bekwame tijd na januari 2001, bij de Bank uitdrukkelijk en concreet zouden klagen over het beleggingsadvies van 5 oktober 1999 en meer in het bijzonder over de huns inziens te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen (rov. 4.9.6). (e) Overigens geldt dat indien de Bank zou worden gevolgd in haar stelling dat [verweerder] c.s., gelet op het feit dat zij reeds in 2000 werden geconfronteerd met forse koersverliezen, al in 2000 op de hoogte waren, althans redelijkerwijze hadden moeten zijn, van het vermeende gebrek in de advisering, [verweerder 1] zich reeds bij brief van 21 december 2000 en vervolgens in de individuele gesprekken met de Bank op 23 januari 2001 en begin 2002 heeft beklaagd over de begeleiding van de Bank en de forse koersverliezen, en de Bank dat dan evenzeer had moeten opvatten als een klacht in de zin van art. 6:89 BW over het vermeende gebrekkige advies (vgl. HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331) (rov. 4.9.7).

3.5.2 Onderdeel 1a klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is, dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, nu [verweerder] c.s., gelet op de hiervoor in 3.5.1 onder (b) vermelde bedenkingen die [verweerder 1] had, al in september en oktober 1999 dan wel, in elk geval, in januari 2001 op de hoogte waren van het door hen gestelde gebrek van het advies, althans reden hadden voor onderzoek, en daarom toen al binnen bekwame tijd hadden moeten protesteren. Volgens het onderdeel valt niet in te zien dat dit anders wordt door de hiervoor in 3.5.1 onder (b) en (c) vermelde uitlatingen van de Bank, die het hof in dit verband in aanmerking heeft genomen.

3.5.3 Deze klacht faalt. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, moet worden acht geslagen op alle relevante omstandigheden.

Terecht heeft het hof hiertoe mede de aard van de dienstverlening gerekend - in dit geval: vermogens- en beleggingsadvies door een bank aan een particuliere belegger - en terecht heeft het hof hierbij mede in aanmerking genomen dat het in dit geval gaat om een adviesrelatie met de Bank als een bij uitstek deskundige partij, die vanwege haar deskundigheid om advies wordt verzocht, waarbij de cliĂŤnt in beginsel mag afgaan op het oordeel van die deskundige partij (vgl. voor een en ander het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600).

Het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s., gelet op de geruststellende mededelingen van de Bank die hiervoor in 3.5.1 onder (b) tot en met (d) zijn weergegeven, niet behoefden te begrijpen dat sprake was van een gebrekkig advies, noch reden hadden voor onderzoek terzake, geeft in verband daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.5.4 Onderdeel 1b, dat uitgaat van de veronderstelling dat het hof in het midden heeft gelaten of [verweerder] c.s. in januari 2001 het gebrek in de advisering kenden of behoorden te kennen, mist feitelijke grondslag.

Het oordeel van het hof dat hiervoor is weergegeven in 3.5.1 onder (c) en (d), komt immers erop neer dat [verweerder] c.s., hoewel op dat moment bij [verweerder 1] naar diens eigen zeggen voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, het gebrek niet kenden noch behoorden te kennen, omdat zij afgingen en mochten afgaan op de geruststellende mededelingen van de Bank die het hof noemt.

Daarbij heeft het hof, zo blijkt uit zijn hiervoor in 3.5.1 onder (d) weergegeven oordeel, aangenomen dat [verweerder 1] met de mededeling dat bij hem toen voor het eerst het

160

besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, bedoeld heeft te zeggen dat hij toen voor het eerst aan die mogelijkheid heeft gedacht. Aldus begrepen geeft ook dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook dit oordeel niet onbegrijpelijk.

3.6.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping door het hof van het door de Bank gedane beroep op verjaring als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat, ervan uitgaande dat de verjaring is gaan lopen in december 2000, deze tijdig is gestuit door de brief van [verweerder 1] van 24 maart 2004 en vervolgens door de inleidende dagvaarding in deze zaak in 2008 (rov. 4.11).

3.6.2 De onderdelen 2b en 2c richten zich tegen het oordeel van het hof met de klacht dat de Bank heeft aangevoerd dat [verweerder 1] weliswaar de verjaring in 2003 tijdig heeft gestuit met de hiervoor in 3.1 onder (xv) vermelde klacht bij de Klachtencommissie DSI, maar niet, zoals art. 3:316 lid 2 BW eist, binnen zes maandennadat die procedure was geĂŤindigd door de niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 1] door de Commissie van Beroep DSI in september 2004, een (nieuwe) eis heeft ingesteld. Indien de verjaring eenmaal op de voet van art. 3:316 lid 1 of lid 3 BW is gestuit door het instellen van een eis of het vragen van een bindend advies, kan deze volgens de Bank nadien alleen nog maar worden gestuit op de wijze als vermeld in art. 3:316 lid 2 BW, dus door het instellen van een nieuwe eis binnen de daar genoemde termijn.

Volgens de onderdelen heeft het hof niet aan dit betoog voorbij kunnen gaan, nu dat ertoe leidt dat de vordering al verjaard was voordat de inleidende dagvaarding werd uitgebracht.

3.6.3 De onderdelen falen omdat genoemd betoog van de Bank berust op een onjuiste rechtsopvatting.

De omstandigheid dat een eis is ingesteld of - zoals hier bij de Klachtencommissie DSI bindend advies is gevraagd, en dat de verjaring op grond van art. 3:316 leden 1 en 3 BW in beginsel wordt gestuit zolang op die eis dan wel dat verzoek niet is beslist, laat onverlet dat de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis ook kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in art.

3:317 lid 1 BW. Dit strookt met de wetsgeschiedenis van de art. 3:316 en 3:317 BW (Parl. Gesch. Boek 3, p. 934 en 936). Daarin is de in art. 3:316 BW geregelde stuitende werking van de eis toegelicht met de opmerking dat van een procespartij niet mag worden verlangd dat zij gedurende een geding aan de wederpartij aanmaningen blijft sturen om de verjaring te stuiten.

Deze toelichting impliceert dat stuiting op de voet van art. 3:317 lid 1 BW (weliswaar niet moet, maar) ook kan plaatsvinden gedurende een aanhangig geding.

Het vereiste van art. 3:316 lid 2 BW dat binnen zes maanden een nieuwe eis wordt ingesteld, is bovendien (t.a.p.) toegelicht met de opmerking dat de schuldeiser de nieuwe eis moet instellen "om voor zich het profijt van de stuitende werking van de eerst ingestelde eis te behouden". De bepaling van art. 3:316 lid 2 BW moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het niet (tijdig) instellen van een nieuwe eis of het niet (tijdig) opnieuw vragen van bindend advies niet het intreden van de verjaring meebrengt, maar slechts tot gevolg heeft dat de stuitende werking van de eerder ingestelde eis of het eerdere gedane verzoek komt te vervallen.

3.7.1 De onderdelen 4-7 bestrijden het oordeel van het hof dat indien de Bank haar waarschuwingsplicht zou zijn nagekomen, [verweerder] c.s. hun vermogen op andere wijze zouden hebben belegd. Het hof heeft in dit verband overwogen dat tot uitgangspunt kan worden genomen dat het causaal verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. aanwezig is.

161

Volgens het hof betekent dit dat dus in beginsel aangenomen moet worden dat, indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [verweerder] c.s. hun vermogen niet voor een zo groot deel zouden hebben belegd in zakelijke waarden. Naar het hof overweegt, heeft de Bank niet genoegzaam onderbouwd dat [verweerder] c.s. het beleggingsvoorstel ook integraal zouden hebben gevolgd indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het causaal verband kan worden aangenomen. Het hof acht het echter, gezien het feit dat bij een belegging in louter vastrentende waarden het door [verweerder] c.s. gewenste doelinkomen hoe dan ook niet haalbaar was, alleszins aannemelijk dat [verweerder] c.s., indien zij wel op adequate wijze zouden zijn gewaarschuwd, wel enig risico zouden hebben aanvaard en een deel van het vermogen in zakelijke waarden zouden hebben belegd. Het hof begroot dat deel in redelijkheid op 30% van het belegde vermogen. (rov. 4.13.1) 3.7.2 Zoals volgt uit hetgeen het hof omtrent de tekortkoming van de Bank heeft overwogen (rov. 4.12.4-4.12.9), ziet het oordeel van het hof daarop dat de Bank een onjuist advies heeft gegeven en daarbij ten onrechte niet heeft gewaarschuwd voor de risico's die aan het volgen van dat advies waren verbonden. Tegen deze achtergrond bezien, komt zijn oordeel omtrent het causaal verband hierop neer dat het aannemelijk is dat [verweerder] c.s., indien zij juist zouden zijn geadviseerd dan wel - wat op hetzelfde neerkomt - naar behoren zouden zijn gewaarschuwd, op een andere wijze zouden hebben belegd, namelijk voor slechts 30% van het belegde vermogen in zakelijke waarden. Hierin ligt besloten dat [verweerder] c.s. bij een juist advies of een adequate waarschuwing ervoor zouden hebben gekozen om op deze wijze te beleggen, omdat die wijze van beleggen het beste bij hun beleggingsdoelstelling paste.

Aldus begrepen geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het vereiste condicio sine qua nonverband tussen de tekortkoming van de Bank en de door [verweerder] c.s. gestelde schade. Voor het overige is dat oordeel van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.

In het licht van een en ander kunnen de onderdelen 4-7 niet tot cassatie leiden.

3.8 De klachten van de hiervoor niet behandelde onderdelen van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

162

ECLI:NL:GHARL:2013:BY8213 Deeplink Instantie

http://d

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 11-01-2013 Datum publicatie 17-01-2013 Zaaknummer 200.093.529 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Bancaire zorgplicht bij verstrekken van aflossingsvrije hypothecaire lening ten behoeve van beleggingen.

De bank mocht bij de beoordeling van de financieringsaanvraag afgaan op de door de tussenpersoon verstrekte informatie.

De bank had geen bemoeienis met de belegging van de geleende gelden en was niet gehouden om de kredietnemer te waarschuwen voor de wijze waarop hij de geleende gelden zou besteden.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN zittingsplaats Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.093.529 (zaaknummer rechtbank 294415) arrest van de eerste kamer van 15 januari 2013 inzake [X] en [Y], beiden wonend te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. G.R. ten Heuw,

163

tegen de naamloze vennootschap SNS Bank N.V., gevestigd te Utrecht, ge誰ntimeerde, advocaat: mr. F.A.M. Kn端ppe.

Partijen worden hierna [appellanten] en SNS genoemd.

1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 juli 2010 en 22 september 2010 die de rechtbank Arnhem en van het vonnis van 11 mei 2011 dat de rechtbank Utrecht tussen [appellanten] als eisers en SNS als gedaagde heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 augustus 2011; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord, met producties; - de akte uitlating producties, tevens akte overlegging producties, tevens akte uitlating nieuw verweer, tevens akte uitbreiding bewijsaanbod zijdens [appellanten], - de akte uitlating producties zijdens SNS. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.

3 De vaststaande feiten 3.1 Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank in het bestreden vonnis van 11 mei 2011 onder 2. als feiten heeft vastgesteld.

3.2 De (eerste) grief van [appellanten] tegen de vaststelling onder 2.6 van het bestreden vonnis dat Wagner na vaststelling van een financieel plan (en instemming daarmee door [appellanten]) een financieringsaanvraag heeft gedaan bij SNS, faalt. De enkele omstandigheid dat in het financieel plan reeds een rentepercentage is genoemd dat overeenkomt met de rentevoorwaarden in de latere offerte van SNS impliceert niet zonder meer dat over de te verstrekken geldlening al contact met SNS is geweest. [appellanten] hebben deze door SNS betwiste stelling niet nader onderbouwd en ter zake daarvan ook niet voldoende concreet en specifiek bewijs aangeboden, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In het bestreden vonnis van 11 mei 2011 is ten onrechte overwogen dat de rechtbank Arnhem zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak naar de rechtbank Utrecht heeft verwezen. Bij vonnis van 22 september 2010 heeft de rechtbank Arnhem in verband met de omstandigheid dat een van partijen werd bijgestaan door een aan de rechtbank Arnhem verbonden rechter-plaatsvervanger, de zaak slechts verwezen naar de rechtbank Utrecht als nevenzittingsplaats van de rechtbank Arnhem. Het vonnis van 11 mei 2011 had mitsdien niet gewezen dienen te worden door de rechtbank Utrecht maar door de rechtbank Arnhem, nevenzittingsplaats Utrecht. Nu dit hof bevoegd is om te

164

oordelen in het hoger beroep tegen vonnissen van zowel de rechtbank Arnhem als de rechtbank Utrecht, behoeft het hof hieraan evenwel geen consequenties te verbinden.

4.2 Het gaat in deze zaak – zakelijk samengevat – om het volgende. [appellanten] hebben in 2000 Wagner & Partners (hierna: W&P) om financieel advies gevraagd. W&P heeft [appellanten] geadviseerd om een hypothecaire geldlening ad NLG 570.000 af te sluiten bij SNS, waarbij een deel van de lening (NLG 25.000) zou worden aangewend om een bestaande lening van [appellanten] bij Finata Bank af te lossen en waarbij het grootste deel van de lening zou worden aangewend om in drie beleggingsfondsen te worden ondergebracht. SNS heeft de hypothecaire geldlening aan [appellanten] verstrekt en de voorgenomen beleggingen zijn gerealiseerd. Na verloop van tijd is het [appellanten] gebleken dat de beleggingen voor het grootste deel waren „verdampt‟ en dat op de hypothecaire geldlening niet was afgelost. [appellanten] achten SNS aansprakelijk voor de door hen in dit verband geleden schade. De daartoe strekkende vorderingen tot het geven van verklaringen van recht zijn door de rechtbank afgewezen.

Daartegen richt zich het hoger beroep. De grieven zullen zoveel mogelijk (de eerste grief is hiervoor al besproken) gezamenlijk worden behandeld.

4.3 In de kern genomen zijn de vorderingen van [appellanten] erop gebaseerd dat SNS is tekort geschoten in de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht jegens [appellanten] door hen niet te waarschuwen voor de aan de door hen aangegane financieringsconstructie verbonden risico‟s, door een lening te verstrekken die niet verantwoord was en door zaken te doen met een tussenpersoon die handelde in strijd met artikel 7 lid 1 van de Wet toezicht effectenverkeer (Wte).

4.4 Bij de beoordeling van voornoemde verwijten stelt het hof voorop dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht met zich brengt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. In een geval als het onderhavige, waarin door SNS aan [appellanten] een aflossingsvrije hypothecaire geldlening is verstrekt, brengt deze zorgplicht met zich dat SNS jegens [appellanten] gehouden was om voldoende informatie te geven over de te verstrekken hypothecaire geldlening en om een zorgvuldig onderzoek te doen naar de kredietwaardigheid van [appellanten] teneinde te voorkomen dat [appellanten] hogere financiële lasten op zich zouden nemen dan gelet op hun draagkracht verantwoord zou zijn.

4.5 Dat SNS [appellanten] onvoldoende zou hebben geïnformeerd ten aanzien van de aflossingsvrije hypothecaire geldlening zelf, hebben [appellanten] niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld. Ten aanzien van de plicht van SNS om een zorgvuldig onderzoek te doen naar de kredietwaardigheid van [appellanten] geldt dat SNS bij de beoordeling van de financieringsaanvraag mocht afgaan op de door W&P verstrekte informatie. Anders dan [appellanten] hebben aangevoerd, betreft dit geen informatie die SNS zelf bij derden heeft ingewonnen maar betreft het informatie die namens [appellanten] aan SNS werd verstrekt. Deze informatie was dusdanig dat, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld, SNS daarin geen aanleiding behoefde te zien om nadere informatie in te winnen of zich belemmerd behoefde te voelen om de gevraagde financiering te verstrekken. Uit de door [appellanten] verstrekte informatie bleek van een jaarinkomen van circa NLG 73.000, de eigendom van een onbezwaarde woning met een getaxeerde executiewaarde van NLG 1.150.000 en een (uit de te sluiten hypothecaire geldlening ter beschikking komend) te beleggen vermogen van circa NLG 500.000, terwijl niet bleek van andere schulden dan een met de aan te gane lening af te lossen lening van NLG 25.000 bij de Finata Bank. Door [appellanten] is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat het maandelijks inkomen toereikend was om de rentelasten te voldoen. Tegenover de stelling van [appellanten] dat SNS wist dat het inkomen

165

(wachtgeld) van [appellanten] in de loop der jaren zou dalen, heeft SNS gemotiveerd aangevoerd dat deze inkomensterugval opgevangen zou worden door inkomsten uit pensioen en lijfrentepolissen en dat in ieder geval in 2009 het inkomen weer op hetzelfde peil was als ten tijde van financieringsaanvraag. Dat hebben [appellanten], hoewel zij daarop bij akte van 24 april 2012 wel hebben gereageerd, niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. Voorts staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat SNS door [appellanten] niet is ge誰nformeerd over de op het (voormalige) winkelpand van [appellanten] rustende hypotheek met daarbij behorende lasten en dat SNS daarmee ook anderszins niet bekend was, terwijl ook voor [appellanten] duidelijk moest zijn dat dit voor SNS zeer relevante informatie betrof. Dat [appellanten] W&P daarover wel hebben ge誰nformeerd, zoals zij hebben gesteld en te bewijzen aangeboden, doet daarbij niet terzake. Vast staat dat [appellanten] aan SNS van de op het (voormalige) winkelpand van [appellanten] rustende hypothecaire lening van NLG 600.000 met daarbij behorende lasten geen mededeling hebben gedaan, ook niet in of naar aanleiding van de door hen ondertekende (bijlage bij de) hypotheekofferte (productie 3 bij conclusie van antwoord) waarin door SNS aan [appellanten] ter algehele aflossing van de op hun naam staande geregistreerde kredieten om een kopie van de contracten en recente saldo-opgaven is verzocht. Voorts staat vast dat SNS een BKR-toets heeft laten uitvoeren en dat de uitkomst hiervan geen aanleiding of reden gaf om de financieringsaanvraag te weigeren.

Door [appellanten] is niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat SNS had moeten twijfelen aan de juistheid en de volledigheid van de aan haar verstrekte informatie. Op SNS rustte dan ook geen verplichting, buiten de door [appellanten] aangewezen tussenpersoon om, aan [appellanten] zelf (aanvullende) informatie te verzoeken. Gelet op deze informatie over het inkomen en het vermogen van [appellanten], welk vermogen aanmerkelijk groter was dan het bedrag van de door SNS verstrekte geldlening, mocht SNS ervan uitgaan dat met de aan [appellanten] te verstrekken aflossingsvrije hypothecaire geldlening geen sprake was van een onverantwoord risico van overkreditering.

4.6 Daarmee heeft SNS aan haar zorgplicht jegens [appellanten] ten aanzien van de verstrekking van de hypothecaire geldlening voldaan. Voor het aannemen van een verdergaande zorgplicht van SNS bestaat, anders dan [appellanten] hebben bepleit, in dit geval geen aanleiding. Daartoe overweegt het hof het volgende.

4.7 [appellanten] hebben, zonder toedoen van SNS, ervoor gekozen om bij de financieringsaanvraag gebruik te maken van bemiddeling door W&P, als onderdeel van een meer omvattend door W&P geadviseerd financieel plan. Bij de advisering omtrent dit financieel plan en de daarbij behorende financieringsaanvraag handelde W&P niet namens of in opdracht van SNS. Weliswaar bestond ook tussen W&P en SNS een relatie in die zin dat SNS aan W&P provisie betaalde voor door tussenkomst van W&P afgesloten hypothecaire geldleningen, maar dat maakt nog niet dat W&P als vertegenwoordiger of hulppersoon van SNS kan worden aangemerkt of dat SNS anderszins aansprakelijk kan worden gehouden voor gedragingen of nalaten van W&P. Dat W&P regelmatig en op grote schaal bemiddelde bij de verstrekking van hypothecaire geldleningen door SNS, dat SNS (indirect) een belang had in W&P en dat tussen W&P en SNS sprake was van een samenwerkings- of bemiddelingsovereenkomst, maakt ook niet dat in de verhouding tussen [appellanten] en SNS de handelingen van W&P voor rekening van SNS komen.

Voor toewijzing van het in dit verband door [appellanten] gedane verzoek om SNS te bevelen de bemiddelingsovereenkomsten tussen haar en W&P in het geding te brengen, ziet het hof dan ook geen aanleiding. Anders dan [appellanten] stellen, heeft SNS W&P niet ingeschakeld om te voldoen aan verplichtingen die eigenlijk op SNS rusten. SNS heeft de door W&P namens [appellanten] ingediende financieringsaanvraag zelf

166

beoordeeld en daarmee zelf invulling gegeven aan de in dit verband op haar rustende zorgplicht.

4.8 Ook rustte op SNS niet de plicht om [appellanten] te waarschuwen voor de wijze waarop zij de geleende gelden zouden besteden (beleggen). SNS had geen bemoeienis met het aan de geldlening ten grondslag liggende financieel plan van W&P en evenmin met de belegging van de geleende gelden in diverse beleggingsfondsen. De beleggingen werden ook niet gedaan vanuit een bij SNS aangehouden bankrekening of in door SNS beheerde beleggingsfondsen. Haar uit de verstrekking van de hypothecaire geldlening voortvloeiende zorgplicht gaat niet zover dat SNS zich tevens rekenschap diende te geven van, en zo nodig diende te waarschuwen voor, de wijze waarop [appellanten] door tussenkomst van een deskundige derde (W&P) de geleende gelden zou besteden en (bij andere instellingen) zou beleggen, of dat SNS [appellanten] zelfs de door W&P geadviseerde constructie had moeten ontraden. Dat SNS bij de offerte voor de hypothecaire geldlening melding heeft gemaakt van het onderliggende financieel plan van W&P en dat twee beleggingsdepots ten behoeve van SNS zijn verpand, maakt dat niet anders. Van enige betrokkenheid van SNS bij de advisering voor en de uitvoering van de effectentransacties is niet gebleken.

4.9 Bovendien geldt dat, ook indien SNS bij de beoordeling van de financieringsaanvraag wel rekening had moeten houden met de wijze waarop de geleende gelden zouden worden aangewend, door [appellanten] niet voldoende gemotiveerd is gesteld dat sprake was van een onverantwoorde wijze van beleggen. Dat sprake was van een groter beleggingsrisico dan het risico dat het beleggen in effecten, naar algemeen bekend moet worden beschouwd, in zijn algemeenheid met zich brengt, is gesteld noch gebleken. [appellanten] hebben ook niet voldoende gemotiveerd betwist dat een redelijkerwijs te verwachten rendement op de door [appellanten] voorgenomen beleggingen gedurende de looptijd van de hypothecaire geldlening voldoende zou zijn om de geldlening aan het einde van de looptijd te kunnen aflossen. In dit verband is relevant dat [appellanten] SNS relevante informatie hebben onthouden over de op hun bedrijfspand rustende hypothecaire verplichtingen en over de omstandigheid dat mogelijk (ook) met dit bedrijfspand samenhangende - naar eigen stelling van [appellanten]: hoge - financiĂŤle verplichtingen uit de met de beleggingen te behalen rendementen zouden moeten worden voldaan. [appellanten] hebben voorts onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de voor hun rekenvoorbeelden in de memorie van grieven gehanteerde uitgangspunten (met sterk negatieve koersontwikkelingen en aanzienlijke onttrekkingen in de eerste jaren) bij de verstrekking van de geldlening redelijkerwijs ook door SNS gehanteerd hadden moeten worden. Dat de daar voorgerekende negatieve ontwikkelingen zich ook daadwerkelijk hebben voorgedaan, is evenmin gebleken.

4.10 De vraag of W&P als effectenbemiddelaar in strijd heeft gehandeld met de Wte, kan in het midden blijven. Zoals reeds overwogen, was de rol van SNS beperkt tot geldverstrekker en had zij geen betrokkenheid bij de advisering voor de effectentransacties en, anders dan in het Safe Haven-arrest aan de orde was, evenmin bij de uitvoering daarvan. Een eventueel door W&P in dat verband met de Wte strijdig handelen, kan SNS dan ook niet worden tegengeworpen en op SNS rustte ook geen waarschuwingsplicht terzake. Haar wetenschap dat een deel van de geleende gelden onder advisering en bemiddeling door W&P zou worden belegd, maakt evenmin dat SNS onrechtmatig heeft gehandeld door aan [appellanten] ten behoeve van onder meer die beleggingen een hypothecaire geldlening te verstrekken.

4.11 Gelet op het voorgaande falen de grieven van [appellanten] Er zijn geen feiten te bewijzen aangeboden die tot een andere beslissing aanleiding kunnen geven. Het

167

bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd.

5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 mei 2011; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SNS vastgesteld op â‚Ź 4.894,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het li-quidatietarief en op â‚Ź 649,-- aan griffierecht, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening; verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2013.

168

ECLI:NL:HR:2012:BX7474 Deeplink Instantie

http://d

Hoge Raad Datum uitspraak 06-12-2012 Datum publicatie 07-12-2012 Zaaknummer 11/02193 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7474 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:BP3802, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Goederenrecht. Horizontale natrekking.

Kwalificering zaak als bestanddeel van hoofdzaak, art. 3:4 lid 1 BW. Tijdelijke hulpconstructie? Verkeersopvattingen en omstandigheden van het geval.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek Boek

3 34 5 53 5 20

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2013, 2 JOR 2013/65 met annotatie door mr. A. Steneker JIN 2013/11 met annotatie door P.H. Bossema-de Greef Uitspraak 7 december 2012 Eerste kamer 11/02193 DV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PRORAIL B.V.,

169

gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.L. Bakels, tegen STICHTING RIJSWIJK WONEN, gevestigd te Rijswijk, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Prorail en Rijswijk Wonen.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 306743/HA ZA 08-851 van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 juli 2008 en 22 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.038.161/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 januari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Prorail beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Rijswijk Wonen heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Rijswijk Wonen heeft bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Rijswijk Wonen is eigenares van een perceel grond gelegen in de nabijheid van het treinstation te Rijswijk. (ii) De rechtsvoorgangster van Prorail, NS Rail Infrabeheer B.V. (hierna: Railinfrabeheer), heeft in 1992 aan Kombinatie Strukton Ballast Nedam V.O.F. (hierna: de Kombinatie) opdracht gegeven ten behoeve van de spoorlijn Amsterdam-Rotterdam een tunnelbak te bouwen nabij station Rijswijk. Voor het garanderen van de stabiliteit van de tunnelbak en de damwanden gedurende de bouwfase heeft de Kombinatie gebruik van gemaakt van tijdelijke groutankers. (iii) Groutankers hebben tot doel bouwwerken en bouwputwanden te verankeren. Het verankeringselement bestaat uit een stalen staaf, die aan het ene uiteinde eindigt in een bundel strengen en aan het andere uiteinde is ingebed in een onder hoge druk geformeerde cilinder van cementgrout, het zogeheten verankeringslichaam. Groutankers dienen tot het opvangen van trekspanningen die voortkomen uit een grondkerende constructie. Er zijn tijdelijke en permanente groutankers. Tijdelijke groutankers zijn nodig voor het garanderen van de stabiliteit van het onafgebouwde bouwwerk gedurende de bouwfase. (iv) De rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, de R.K. Woningbouwvereniging St. Bonifacius, heeft desverzocht aan de Kombinatie toestemming gegeven om ten behoeve

170

van de tunnelbouw tijdelijk 96 groutankers aan te brengen in het haar in eigendom toebehorende perceel grond nabij station Rijswijk onder de voorwaarden dat alle ankers die in of door het perceel van Bonifacius zouden komen, zodanig zouden worden aangebracht dat na het verwijderen van de ankerstaven geen delen van de ankers in de grond zouden achterblijven boven een niveau van 22 meter beneden het huidige maaiveld, en dat de ankerstaven zouden worden verwijderd direct nadat het middendek van de tunnel was gesloten. (v) Na voltooiing van de tunnelbak heeft de Kombinatie verzocht de groutankers te mogen achterlaten in de grond; de rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen heeft de Kombinatie dit bij brief van 8 juli 1996 toegestaan.

De Kombinatie heeft Railinfrabeheer gevrijwaard voor eventuele toekomstige claims betreffende het achterlaten van alle tijdelijke groutankers. (vi) Nadat Rijswijk Wonen kennis had gegeven van haar voornemen de bouw van een appartementencomplex met bijbehorende ondergrondse parkeergarage te zullen aanvangen heeft Prorail op 15 juni 2006 aan Rijswijk Wonen bericht, dat in verband met de onduidelijke status van de groutankers ter plaatse van de geplande werkzaamheden, was besloten tot nader onderzoek en dat Rijswijk Wonen niet kon aanvangen met de werkzaamheden tot meer bekend was over deze situatie. (vii) Prorail heeft vervolgens onderzoek laten doen naar de status van de groutankers; in een door Arcadis Infra B.V. opgesteld concept-memo van 18 juli 2006 bevattende een werkomschrijving voor het verwijderen van de groutankers staat ten aanzien van de actuele situatie vermeld: "Over de lengte van de bouwput (...) zijn ca 96 groutankers aanwezig. In principe zijn dit ankers (zowel staven als strengenbundels) welke onder een hoek van 45ยบ zijn ingebracht.

De ankers verlaten de diepwand aan de buitenzijde op een niveau van ca NAP -2,0 m. De ankers zijn in principe allen aan de binnenzijde gelost (er zijn geen verankeringskoppen en stalen doorvoerbuizen meer aanwezig). De 6 beproefde ankers in de gegroutte ankeromhulling liggen "los" in het doorvoergat van de diepwand. Waarschijnlijk liggen alle ankers los in het doorvoergat. (...)" (viii) Rijswijk Wonen heeft Prorail bij brief van 22 augustus 2006 gesommeerd de groutankers los te koppelen en te verwijderen en aangekondigd, zo Prorail daartoe niet zou overgaan, dit werk zelf te laten uitvoeren. Rijswijk Wonen heeft Prorail in deze brief voorts aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden dan wel zal lijden ten gevolge van de aanwezigheid van de groutankers.

3.2.1 Rijswijk Wonen heeft in deze procedure gevorderd: a) een verklaring voor recht inhoudende dat Prorail door de aanwezigheid van de bij haar in eigendom zijnde groutankers in de grond van Rijswijk Wonen oneigenlijk inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen, b) een verklaring voor recht dat Prorail jegens Rijswijk Wonen onrechtmatig heeft gehandeld door oneigenlijk en voortijdig de bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex stil te leggen en c) schadevergoeding van de door Rijswijk Wonen als gevolg van voormeld handelen van Prorail geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vraag naar de eigendom van de verwijderde groutankers onbeantwoord gelaten en geoordeeld dat Prorail uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken voor het feit dat een opdrachtnemer van Prorail in de grond van Rijswijk Wonen groutankers heeft achtergelaten die zijn gebruikt

171

voor een ten behoeve van Prorail uitgevoerd werk. De rechtbank heeft Prorail veroordeeld tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, die Rijswijk Wonen lijdt en zal lijden door (a) de aanwezigheid van de groutankers in haar grond, en (b) het daardoor veroorzaakte stilleggen van de bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex.

3.2.2 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd en daartoe geoordeeld, dat op grond van art.

3:4 BW de groutankers naar verkeersopvatting als bestanddeel van de tunnelbak moeten worden beschouwd (rov. 6), zodat Prorail als eigenares van de groutankers met de aanwezigheid daarvan in het terrein van Rijswijk Wonen, en door haar weigering deze te verwijderen dan wel los te koppelen, inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen en derhalve aansprakelijk is voor de kosten van verwijdering en de daardoor ontstane vertragingsschade (rov. 7). Prorail heeft tegen deze beslissing cassatieberoep ingesteld.

3.3 Bij de behandeling van het middel wordt vooropgesteld dat het in dit cassatieberoep uitsluitend gaat om de vraag of de groutankers eigendom van Prorail zijn (geworden), zoals Rijswijk Wonen mede aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Het middel werpt de vraag op of het hof terecht heeft geoordeeld dat de groutankers moeten worden beschouwd als bestanddelen in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak, waardoor Prorail (door horizontale natrekking) ook eigenares van deze bestanddelen is. Daartoe heeft het hof in rov. 6 als volgt overwogen: "6. (...) Naar het oordeel van het hof moeten de groutankers naar verkeersopvattingen als onderdeel van het bouwwerk en daarmee als een bestanddeel in de zin van artikel 3:4 BW van de tunnelbak worden beschouwd, aangezien zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase, met het oog waarop de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren. Of de groutankers na het gereedkomen van het werk al dan niet alle zijn losgekoppeld - partijen verschillen daarover van mening - is niet relevant. Daarbij komt dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie vervulden en daarom, overeenkomstig de oorspronkelijke plannen (conform draaiboek van de Kombinatie, productie 3 CvA) bestemd waren om na het vervullen van hun tijdelijke functie te worden verwijderd. Nu dat niet is gebeurd, zijn zij bestanddeel van de tunnelbak gebleven. Zij zijn niet door (verticale) natrekking in de zin van artikel 5:20 BW gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen (Parl. Gesch. Boek 5, p. 123; vgl. HR 31-10-1997, NJ 1998/97). De enkele omstandigheid dat de groutankers na het gereedkomen van het werk - in afwijking van hun oorspronkelijke bestemming - zijn achtergelaten in de grond, kan daaraan niet afdoen. De conclusie moet dan ook zijn dat (de rechtsvoorgangster van) Prorail eigenaar van de groutankers is gebleven."

3.4 Bij de beoordeling van de in het middel vervatte klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Op de voet van het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW, is hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een zaak, bestanddeel van die zaak. Een aard- of nagelvaste verbinding is daarvoor niet vereist. Een aanwijzing dat een zaak volgens verkeersopvatting als onderdeel van een hoofdzaak heeft te gelden, kan gelegen zijn in de omstandigheid dat de twee zaken in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, of in de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou ontbreken, als onvoltooid moet worden beschouwd in de zin, dat de hoofdzaak dan niet geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming (vgl. HR 15 november 1991, LJN AD1791, NJ 1993/316, rov. 3.7). Of in een bepaald geval naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel, moet echter in het licht van alle omstandigheden van het geval beoordeeld worden; voor zover dat oordeel berust op een waardering van die

172

omstandigheden, is het feitelijk van aard en kan het in cassatie slechts in beperkte mate worden onderzocht (HR 28 februari 2003, LJN AF0131, NJ 2003/272).

3.5.1 De in de onderdelen 1.1.1 - 1.1.3 geformuleerde rechtsklachten nemen tot uitgangspunt dat het tijdelijke karakter van de hulpfunctie van de groutankers belet deze als bestanddeel van de tunnelbak aan te merken, althans dat een zaak het karakter van bestanddeel verliest op het moment dat die zaak haar hulpfunctie verliest. In ieder geval geldt dit waar het (voormalige) bestanddeel, zoals in het onderhavige geval, slechts een tijdelijke functie had als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak. Daartoe wordt aangevoerd dat vanaf bedoeld moment niet langer kan worden gezegd dat de hoofdzaak zonder het (voormalige) bestanddeel incompleet zou zijn of niet aan haar economische of maatschappelijke functie zou kunnen beantwoorden. Aan het voorgaande doet, aldus nog steeds de onderdelen, onvoldoende af dat de tunnelwand en de groutankers constructief op elkaar zijn afgestemd. Betoogd wordt dat, indien sprake is van een tijdelijke hulpconstructie, een constructieve afstemming niet met zich brengt dat de zaken naar verkeersopvatting als een eenheid moeten worden gezien. In dit geval rechtvaardigt de constructieve afstemming veeleer het vermoeden dat de 'hulpzaak' bestemd is de 'hoofdzaak' (tijdelijk) te dienen en daarom als een zelfstandige zaak moet worden beschouwd.

3.5.2 Deze rechtsklachten falen. Hoewel de omstandigheid dat een zaak ten opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult en bestemd is om daarna te worden verwijderd, in het algemeen een aanwijzing oplevert dat die zaak naar verkeersopvatting niet als onderdeel van de andere zaak kan worden aangemerkt, staat zulks niet altijd in de weg aan het oordeel dat desalniettemin sprake is van een bestanddeel, nu dat immers mede afhangt van de overige omstandigheden van het geval.

3.6 De in onderdeel 1.1.4 subsidiair aangevoerde motiveringsklachten slagen echter. Het hof heeft zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn (geworden), gebaseerd op de omstandigheden (i) dat zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase en (ii) dat de constructie van de wand en die van de ankers met het oog op die stabilisatiefunctie op elkaar waren afgestemd. Zonder nadere motivering is dit oordeel echter onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie tijdens de bouwfase vervulden en bestemd waren om daarna te worden verwijderd; zoals hiervoor in 3.5.2 is overwogen, levert deze omstandigheid immers in het algemeen een aanwijzing op dat naar verkeersopvatting geen sprake is van een bestanddeel. Weliswaar overweegt het hof dat de groutankers na het vervullen van hun functie (toch) niet zijn verwijderd, maar het heeft die omstandigheid alleen redengevend geacht voor zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn "gebleven", terwijl niet zonder meer valt in te zien dat die omstandigheid van invloed zou kunnen zijn op de voorvraag of de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn geworden.

Nu onderdeel 1.1.4 slaagt, is ook onderdeel 1.2.3 gegrond. Het oordeel dat de groutankers bestanddeel zijn gebleven, kan immers niet in stand blijven omdat het voortbouwt op het met succes bestreden oordeel dat de ankers bestanddeel van de tunnelbak zijn geworden. De onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 behoeven geen behandeling.

3.7 Het hof heeft in rov. 6 geoordeeld dat de groutankers, nu zij bestanddeel van de tunnelbak zijn gebleven, niet door verticale natrekking in de zin van art. 5:20 lid 1, onder e, BW eigendom zijn geworden van Rijswijk Wonen. Dit oordeel kan, nu de tegen de kwalificatie van de groutankers als bestanddeel van de tunnelbak gerichte klachten in onderdeel 1 gedeeltelijk slagen, niet in stand blijven. Onderdeel 2.2 slaagt derhalve eveneens; hiermee is de vraag naar het eigendomsrecht van de groutankers opnieuw en in volle omvang aan het oordeel van de verwijzingsrechter onderworpen en behoeft

173

onderdeel 2.1, dat met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel over de verticale natrekking opkomt, geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 januari 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rijswijk Wonen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Prorail begroot op â‚Ź 874,59 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.

174

ECLI:NL:RBHAA:2012:BX0175 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Haarlem Datum uitspraak 25-05-2012 Datum publicatie 03-07-2012 Zaaknummer 191381 - KG ZA 12-180 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie Hypotheekhoudster (de bank) heeft appartementencomplex op de voet van artikel 3:268 lid 2 BW onderhands executoriaal verkocht aan eiseres. Nadien is eiseres gebleken dat gedaagden een van de appartementen bewonen.

De stelling van eiseres dat de huurovereenkomst van gedaagden een schijnovereenkomst is, is tegenover de gemotiveerde betwisting door gedaagden onvoldoende aannemelijk geworden.

Nu geen verlof is verleend door de voorzieningenrechter voor inroeping van het huurbeding was de bank v贸贸r verkoop niet bevoegd de huurovereenkomst met inroeping van het huurbeding te vernietigen. Dat brengt mee dat ook de koper, die zijn rechten aan de bank ontleent, niet bevoegd is het huurbeding in te roepen.

Eiseres komt voorts geen beroep toe op artikel 3:264 lid 5 BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 264 Burgerlijk Wetboek Boek 3 268 Vindplaatsen Rechtspraak.nl WR 2013, 58 JOR 2013/181 met annotatie door mr. A. Steneker

175

Uitspraak vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 191381 / KG ZA 12-180 Vonnis in kort geding van 25 mei 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ASTORIA VASTGOED B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. S.A.C.A. van Vloten te Amsterdam, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te Zaandam, 2. [gedaagde 2], wonende te Zaandam, gedaagden, advocaat mr. M.L. Winters te Amsterdam.

Eiseres zal hierna Astoria worden genoemd en gedaagden [gedaagden 1 en 2].

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Astoria - de pleitnota van [gedaagden 1 en 2].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Astoria is eigenaar van het appartement aan de [adres] te Zaandam (hierna: het appartement). [gedaagden 1 en 2] bewonen het appartement.

2.2. Het appartement maakt deel uit van een appartementencomplex dat eerder eigendom was van [A] (hierna: [A]). [A] heeft bij akte van 27 oktober 2008 aan de FGHBank N.V. (hierna: de bank) het recht van hypotheek verleend op het appartementencomplex. Omdat [A] niet aan zijn hypothecaire verplichtingen voldeed heeft de bank op 26 augustus 2011 de executieveiling van het appartementencomplex aangezegd.

2.3. De onder 2.2 genoemde hypotheekakte bevat een huurbeding als bedoeld in artikel 3:264 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In verband met de voorgenomen executoriale verkoop heeft de bank ten aanzien van een aantal tot het complex behorende appartementen aan de voorzieningenrechter verlof gevraagd (en gekregen) voor het inroepen van het huurbeding, maar niet ten aanzien van het appartement [adres].

2.4. Astoria heeft het appartementencomplex op 29 september 2011 op de voet van artikel 3:268 lid 2 BW onderhands executoriaal gekocht en op 22 december 2011 geleverd gekregen.

176

2.5. Op 2 februari 2012 heeft Astoria geconstateerd dat de sloten van het appartement waren veranderd en dat er gordijnen voor de ramen van het appartement hingen. Astoria heeft diezelfde dag aangifte gedaan van het kraken van het appartement. Bij brief van 29 maart 2012 heeft de politie Zaanstreek-Waterland Astoria laten weten dat de zaak was geseponeerd. Telefonisch heeft het Openbaar Ministerie Astoria bericht dat zij het appartement niet zou ontruimen, omdat de bewoners, [gedaagden 1 en 2], aan de politie een huurovereenkomst met betrekking tot het appartement hadden getoond.

2.6. De bank heeft de advocaat van Astoria bij brief van 20 maart 2012 bericht dat zij [A] geen toestemming heeft gegeven om het appartement aan [gedaagden 1 en 2] te verhuren.

2.7. Bij brieven van 27 maart en 11 april 2012 heeft Astoria de huurovereenkomst van [gedaagden 1 en 2] buitengerechtelijk vernietigd en hen gesommeerd het appartement te ontruimen. [gedaagden 1 en 2] hebben daaraan geen gehoor gegeven.

3. Het geschil 3.1. Astoria vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair: I [gedaagden 1 en 2] zal veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de onroerende zaak, plaatselijk bekend als [adres] Zaandam, te ontruimen met al het hunne en al degenen die zich van hunnentwege daar bevinden en ontruimd te houden, één en ander bezemschoon en in goede staat, met achterlating van hetgeen aard- en nagelvast zit of anderszins tot het eigendom van Astoria behoort en onder afgifte van de sleutels de onroerende zaak ter vrije en algehele beschikking van Astoria te stellen, met bepaling dat het te wijzen ontruimingsvonnis binnen de termijn van één jaar ook zal kunnen worden ten uitvoer gelegd tegen eenieder die ten tijde van de tenuitvoerlegging zich daar bevindt of daar binnentreedt en telkens wanneer zich dat voordoet, II met machtiging van Astoria om de ontruiming op kosten van [gedaagden 1 en 2] te doen bewerkstelligen met de hulp van de sterke arm, indien één van hen nalatig is aan de veroordeling tot ontruiming te voldoen, III met veroordeling van [gedaagden 1 en 2] in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, subsidiair: IV indien een huurovereenkomst moet worden gerespecteerd, naast het primair onder I tot en met III gevorderde, [gedaagden 1 en 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Astoria tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de huurachterstand voor de periode van 22 december tot en met 31 december 2011 en februari 2012 ad EUR 529,03, te vermeerderen met de contractuele boetes berekend tot en met 26 april 2012 van EUR 44,00 en EUR 3.175,00, voorts te vermeerderen met de per 1 mei 2012 tot aan de ontruiming nog te vervallen huurtermijnen van EUR 400,00 inclusief servicekosten per maand en ingeval van te late betaling te vermeerderen met een boete van 1 % van het per maand verschuldigde, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt en voorts te vermeerderen met EUR 25,00 per kalenderdag na 26 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2. [gedaagden 1 en 2] voeren verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Gelet op de aard van de vordering acht de voorzieningenrechter, anders dan [gedaagden 1 en 2] hebben betoogd, het spoedeisend belang daarbij aan de zijde van Astoria gegeven.

177

4.2. De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van het geschil voorop dat de gevorderde ontruiming van woonruimte een vergaande maatregel is, die diep ingrijpt in het woonrecht van betrokkenen en in de praktijk vaak een definitief karakter zal hebben.

Om die reden zal een onverwijlde ontruiming in kort geding slechts gerechtvaardigd zijn, als met grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [gedaagden 1 en 2] het appartement zonder recht of titel bewonen of dat de huurovereenkomst in een bodemprocedure zal worden ontbonden.

4.3. Astoria legt aan haar vordering tot ontruiming in de eerste plaats ten grondslag dat [gedaagden 1 en 2] zonder recht of titel in de woning verblijven.

4.4. [gedaagden 1 en 2] betwisten dat en voeren daartoe het volgende aan. Per 26 juli 2011 hebben zij een woning aan de [straatnaam] te Amsterdam gehuurd voor de periode tot 25 oktober 2011. Een afschrift van de huurovereenkomst is door hen in het geding gebracht. Eind augustus zijn zij in contact gekomen met [A] die het appartement wel aan hen wilde verhuren. Bij overeenkomst van 1 september 2011 heeft [A] het appartement met ingang van die datum aan [gedaagden 1 en 2] verhuurd voor een huurprijs van EUR 400,-- per maand. Ook deze huurovereenkomst hebben zij overgelegd. Doordat de vorige bewoner in het appartement een hennepplantage had gehad, verkeerde het in zeer slechte staat. Het appartement moest grondig opgeknapt worden. Volgens [gedaagden 1 en 2] werd daarom met [A] overeengekomen dat zij de woning zouden opknappen, waartegenover zij de eerste drie maanden geen huur hoefden te betalen.

Vanaf eind december 2011 hebben [gedaagden 1 en 2], naar zij aanvoeren, de woning opgeknapt en eind januari 2012 hebben zij daar hun intrek genomen.

4.5. Volgens Astoria is de huurovereenkomst waarop [gedaagden 1 en 2] zich beroepen een schijncontract. Ter onderbouwing voert Astoria aan dat het appartement ten tijde van de aankoop en bezichtiging niet bewoond was. Ook omwonenden hebben dat verklaard. Dit was ook de reden waarom de bank geen verlof heeft gevraagd om het huurbeding te mogen inroepen. Astoria wijst erop dat het niet voor de hand ligt dat [gedaagden 1 en 2] per 1 september 2011 het appartement hebben gehuurd, terwijl zij kort daarvoor, in juli 2011, een huurovereenkomst hadden gesloten voor de woning aan de [straatnaam] te Amsterdam. Volgens Astoria is het voorts opvallend dat [gedaagden 1 en 2], hoewel zij beweren het appartement al vanaf 1 september 2011 te huren, in december 2011 zouden zijn begonnen het appartement op te knappen en zich eerst per 2 maart 2012 in de basisadministratie van de gemeente Zaanstad hebben ingeschreven op het adres [adres]. Astoria stelt daarom dat het onwaarschijnlijk is dat [gedaagden 1 en 2] het appartement al sinds 1 september 2011 rechtsgeldig huren. Zij houdt het ervoor dat zij de woning omstreeks februari 2012 zonder recht of titel in gebruik hebben genomen en dat de huurovereenkomst is geantedateerd.

4.6. [gedaagden 1 en 2] hebben verklaard dat de huur voor de woning aan de [straatnaam] EUR 950,-- per maand bedroeg, terwijl die woning in een zeer slechte staat verkeerde. [gedaagden 1 en 2] hebben daarom mr. Winters voornoemd ingeschakeld om de huurprijs te laten toetsen door de huurcommissie. Omdat zij er niet zeker van waren dat zij die woning zouden kunnen of willen blijven huren, zijn zij op zoek gegaan naar andere woonruimte. Per 1 september 2011 hebben zij het appartement gehuurd van [A].

Door allerlei perikelen met de verhuurder van de woning aan de [straatnaam] konden zij pas in december beginnen met het opknappen van het appartement. Om hun positie in de procedure bij de huurcommissie niet te benadelen, zijn zij pas in januari 2012 in het appartement gaan wonen.

4.7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het door [gedaagden 1 en 2] gevoerde verweer, dat zij met diverse producties hebben onderbouwd, niet op voorhand als ongeloofwaardig van de hand kan worden gewezen. De stelling van Astoria dat de huurovereenkomst van [gedaagden 1 en 2] een schijnovereenkomst is, is dan ook

178

tegenover de gemotiveerde betwisting door laatstgenoemden onvoldoende aannemelijk geworden, terwijl voor een nader onderzoek naar de feiten in kort geding geen plaats is.

Onder deze omstandigheden moet er naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter vanuit worden gegaan dat [gedaagden 1 en 2] het appartement met ingang van 1 september 2011 hebben gehuurd. De vordering van Astoria is daarom niet toewijsbaar op de grondslag dat [gedaagden 1 en 2] de woning zonder recht of titel in gebruik hebben.

4.8. Astoria legt aan haar vordering tot ontruiming voorts ten grondslag dat zij zich beroept op het huurbeding dat de bank met [A] is overeengekomen. Volgens Astoria regardeert de huurovereenkomst van [gedaagden 1 en 2] haar niet. De voorzieningenrechter volgt Astoria daarin niet. Vast staat dat de bank ten aanzien van het appartement geen verzoek ex artikel 3:264 lid 5 BW heeft ingediend. Er is dus door de voorzieningenrechter aan de bank geen verlof verleend voor inroeping van het huurbeding. In artikel 3:264 lid 5 BW is bepaald dat verlof van de voorzieningenrechter niet is vereist voor het inroepen van het huurbeding, indien de huurovereenkomst is tot stand gekomen nadat de bekendmaking, bedoeld in artikel 516 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (aanplakking volgens plaatselijk gebruik en aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad) is gedaan. Astoria komt echter geen beroep op die bepaling toe, aangezien de bekendmaking van de executoriale verkoop van het appartement is gedaan op 9 september 2011, derhalve nadat de huurovereenkomst van [gedaagden 1 en 2] was tot stand gekomen. Nu geen verlof is verleend door de voorzieningenrecht was de bank v贸贸r verkoop niet bevoegd de huurovereenkomst met inroeping van het huurbeding te vernietigen. Dat brengt mee dat ook de koper, die zijn rechten aan de bank ontleent, niet bevoegd is het huurbeding in te roepen. Het voorgaande betekent dat Astoria zich niet met vrucht op het huurbeding kan beroepen.

4.9. Ten slotte baseert Astoria de ontruimingvordering op slecht huurderschap. Zij stelt zich op het standpunt dat [gedaagden 1 en 2] ernstige overlast veroorzaken en vordert de ontruiming, vooruitlopend op ontbinding van de huurovereenkomst door de kantonrechter. Ook deze grondslag kan de vordering niet dragen. Astoria heeft de gestelde overlast tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagden 1 en 2] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voor zover Astoria hiermee doelt op het beschadigen van de voordeur van het appartementencomplex door [gedaagden 1 en 2], dan geldt dat dit hun niet geheel kan worden aangerekend. Astoria heeft op 2 februari 2012 het slot van de voordeur vervangen en de nieuwe sleutels overhandigd aan de huurders die een geldige huurovereenkomst konden laten zien. [gedaagde 1] was de gehele maand februari 2012 in Egypte en [gedaagde 2] staat niet als huurder op de huurovereenkomst met [A] vermeld. Daardoor zijn [gedaagden 1 en 2] niet in het bezit gesteld van de nieuwe sleutels. [gedaagde 1] heeft toen het slot van de voordeur geforceerd. Aan Astoria kan worden toegegeven dat het in die situatie op de weg van [gedaagden 1 en 2] had gelegen zich daarover met de verhuurder te verstaan. Dat zij dat hebben nagelaten acht de voorzieningenrechter echter niet zo zwaarwegend dat een bevel tot ontruiming gerechtvaardigd zou zijn.

4.10. De conclusie van het voorgaande is dat de vordering tot ontruiming niet voor toewijzing vatbaar is.

4.11. Ten aanzien van de vordering onder IV overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Voor zover Astoria deze vordering baseert op de door haar gehanteerde algemene huurvoorwaarden, is deze niet voor toewijzing vatbaar, nu [gedaagden 1 en 2] onweersproken hebben aangevoerd dat die voorwaarden hun niet ter hand zijn gesteld.

Met betrekking tot deze vordering neemt de voorzieningenrechter voorts in aanmerking dat [gedaagden 1 en 2] tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding onweersproken hebben aangevoerd dat zij geen huurachterstand meer hebben en dat zij

179

hebben aangeboden een hoger bedrag aan huur te betalen, te weten het bedrag waarvoor het appartement in het verleden met toestemming van de bank aan de vorige bewoner werd verhuurd.

4.12. Al het voorgaande voert ertoe dat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. Astoria zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op: - griffierecht â‚Ź 267,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal â‚Ź 1.083,00 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt Astoria in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden 1 en 2] tot op heden begroot op â‚Ź 1.083,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Jochem en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 25 mei 2012.?

180

ECLI:NL:RBLEE:2012:BW4207 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Leeuwarden Datum uitspraak 06-04-2012 Datum publicatie 27-04-2012 Zaaknummer 11800 / KG ZA 12-85 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Vraag of bank misbruik maakt van haar bevoegdheid door tot parate executie van een woning over te gaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bijzondere zorgplicht van de bank, zoals die door de Hoge Raad is aangenomen in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN: BH2811) en 1 mei 2011 (LJN: BP6921), in casu niet heeft te gelden.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek

3 3 268 6 6 74

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2013/54 Uitspraak vonnis RECHTBANK LEEUWARDEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 11800 / KG ZA 12-85 Vonnis in kort geding van 6 april 2012 in de zaak van 1. [A], 2. [B], beiden wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr. P.R. Logemann, kantoorhoudende te West-Terschelling, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam,

181

gedaagde, advocaat: mr. R. Dijkema, kantoorhoudende te Hilversum.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als [A], [B] en de ABN AMRO Bank.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, - de door [A] en [B] overgelegde producties (ongenummerd, maar het betreft 4 overeenkomsten en 4 brieven van Solveon), - de door de ABN AMRO Bank overgelegde producties 1-16, - de mondelinge behandeling van 6 april 2012.

1.2. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 6 april 2012 mondeling vonnis gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking (die, conform mededeling ter zitting, is opgemaakt op 16 april 2012).

2. De feiten 2.1. Op 29 maart 2005 hebben [A] en [B] bij de ABN AMRO Bank een aanvraag gedaan voor een hypothecaire geldlening van een bedrag van € 176.000,00. In de aanvraag, die [A] en [B] hebben ondertekend, is vermeld dat [A] een brutosalaris van € 29.484,00 heeft en dat [B] een brutosalaris van € 18.000,00 heeft. In een door de ABN AMRO Bank op 29 maart 2005 opgemaakt fiatformulier is de maximale leencapaciteit op basis van het inkomen van [A] en [B] berekend op een bedrag van € 206.000,00 en is vermeld dat de bruto maandlast van de hypothecaire geldlening uitkomt op een bedrag van € 733,00.

Op 30 maart 2005 is de ABN AMRO Bank met de hypothecaire geldlening akkoord gegaan. Tot zekerheid voor de voldoening van die lening (onder nummer [nummer 1]) hebben zij hun woning aan het [adres] te [woonplaats] bezwaard met het recht van hypotheek ten behoeve van de ABN AMRO Bank. De hypotheekakte is op 20 mei 2005 verleden.

2.2. Bij op 13 maart 2006 verleden hypotheekakte hebben [A] en [B] hun woning met een recht van tweede hypotheek bezwaard ten behoeve van de ABN AMRO Bank tot een bedrag van € 50.000,00 onder meer tot zekerheid voor de voldoening van een op 10 februari 2006 aangegaan flexibel hypotheek krediet met contractnr. [nummer 2] van een bedrag van € 30.250,00 dat later is verhoogd tot een bedrag van € 42.700,00. [A] en [B] hebben ten behoeve van de verkrijging van dit krediet verklaard en schriftelijk ondertekend dat zij een gezamenlijk netto inkomen hebben van € 3.010,00 en dat hun uitgaven € 2.093,67 bedragen. De kosten van dit krediet bedragen zo'n € 200,00 per maand.

2.3. In beide hypotheekakten is vermeld dat het recht van hypotheek niet alleen strekt tot terugbetaling van de vermelde geleende bedragen maar ook voor al het overige dat [A] en [B] aan de ABN AMRO Bank verschuldigd zijn uit welken hoofde ook, zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer. In beide hypotheekakten is voorts vermeld dat indien [A] en [B] in verzuim zijn met de voldoening van hetgeen waarvoor het recht van hypotheek is verleend, de ABN AMRO Bank bevoegd is de woning geheel of gedeeltelijk in het openbaar ten overstaan van een notaris te doen verkopen.

2.4. Naast de hypothecaire geldleningen heeft de ABN AMRO Bank met [A] en [B] nog twee overeenkomsten van geldlening gesloten.

Op 22 september 2005 heeft de ABN AMRO Bank aan [A] en [B] een flexibel krediet onder nummer [nummer 3] verstrekt van € 10.000,00. [A] en [B] hebben ten behoeve van de verkrijging van het krediet schriftelijk verklaard en ondertekend dat zij netto

182

maandinkomens hebben van respectievelijk € 1.200,00 en € 1.000,00. De kosten van dit krediet bedragen zo'n € 209,00 per maand.

2.5. Op 27 mei 2005 heeft de ABN AMRO Bank aan [A] en [B] onder nummer [nummer 4] een privé limiet plus verstrekt voor een bedrag van € 20.000,00 dat op 16 augustus 2005 is verhoogd naar een bedrag van € 30.000,00 waarna het op 15 april 2006 is teruggebracht naar een bedrag van € 5.000,00. Een bedrag van € 10.000,00 is afgelost door het flexibel hypotheek krediet te verhogen tot een bedrag van € 42.700,00 zoals hiervoor is vermeld. Deze rekening kent thans geen debetsaldo.

2.6. Bij brief van 23 september 2008 heeft de ABN AMRO Bank vanwege betalingsachterstanden de hoofdsom van de overeenkomsten van geldlening van in totaal een bedrag van € 246.916,92 opeisbaar gesteld.

2.7. Bij brief van 31 oktober 2008 heeft [C] namens [A] en [B] aan de ABN AMRO Bank meegedeeld dat [A] en [B] per maand € 5.000,00 aan inkomsten hebben, waarbij zij voor het voldoen van de lopende verplichtingen en het inlopen van de betalingsachterstand een betalingsvoorstel van € 1.500,00 per maand hebben gedaan.

De ABN AMRO Bank heeft dit betalingsvoorstel geaccepteerd onder de voorwaarde dat wanneer de afspraken niet worden nagekomen de regeling komt te vervallen en de vorderingen direct opeisbaar worden gesteld.

2.8. Bij brief van 3 mei 2010 heeft de ABN AMRO Bank de betalingsregeling beëindigd omdat zij door [A] en [B] niet wordt nagekomen.

2.9. Bij brief van 5 december 2011 heeft de ABN AMRO Bank vanwege betalingsachterstanden de hoofdsom van de overeenkomsten van geldlening voor een bedrag van in totaal € 252.410,58 opeisbaar gesteld. Dit bedrag is in de brief als volgt gespecificeerd: Hypotheek [nummer 1] EUR 165.720,27 Achterstand EUR 28.346,28 Berekende rente EUR 211,29 Boeterente EUR 667,94 Vertragingsrente EUR 263,34 Kosten opeising EUR 500,00 Subtotaal EUR 195.709,12 Flexibel krediet [nummer 3] EUR 14.462,83 Achterstand EUR 126,03 Berekende rente EUR 109,46 Subtotaal EUR 14.698,32 Flexibel Hypotheekkrediet [nummer 2] EUR 41.739,65 Achterstand EUR 203,37 Berekende rente EUR 60,12 Subtotaal EUR 42.003,14 Totaal vordering EUR 252.410.58 2.10. Bij exploit van 28 februari 2012 heeft de deurwaarder aan [A] en [B] aangezegd dat de ABN AMRO Bank op dinsdag 10 april 2012 tot openbare verkoop van de woning zal overgaan.

3. Het geschil 3.1. [A] en [B] vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

183

1. bepaalt dat de ABN AMRO Bank jegens [A] en [B] tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgverplichtingen als omschreven in de dagvaarding; 2. bepaalt dat de ABN AMRO Bank onrechtmatig jegens [A] en [B] heeft gehandeld; 3. de ABN AMRO Bank gelast de aangezegde executieveiling op 10 april 2012 van de woning van [A] en [B] te staken; 4. de ABN AMRO Bank veroordeelt de dientengevolge door [A] en [B] geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat; 5. de ABN AMRO Bank veroordeelt in de proceskosten.

3.2. De ABN AMRO Bank concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [A] en [B] in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. [A] en [B] vorderen onder 1 en 2 verklaringen van recht. Volgens vaste jurisprudentie kan een voorziening in kort geding geen verklaring van recht omtrent de rechtsverhouding van partijen inhouden. Dit deel van de vordering is dan ook niet toewijsbaar en zal worden afgewezen. Nu geen grondslag voor aansprakelijkheid wordt vastgesteld, zal ook de door [A] en [B] onder 4 gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure worden afgewezen. Een voorziening in kort geding kan ook geen verwijzing naar de schadestaatprocedure inhouden.

4.2. [A] en [B] vorderen onder 3 staking van de aangezegde executie. Ter zitting hebben [A] en [B] hun vordering aldus nader toegelicht dat zij een schorsing van de executie voor de duur van twee maanden willen om aan de ABN AMRO Bank een betalingsvoorstel te kunnen doen.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat een hypotheekhouder op grond van artikel 3:268 lid 1 BW het recht van parate executie heeft en daarmee bevoegd is om het verbonden goed ten overstaan van een bevoegde notaris te verkopen, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. [A] en [B] erkennen dat sprake is van een betalingsachterstand. Ter zitting hebben [A] en [B] ook aangevoerd dat zij wel altijd aan hun hypothecaire verplichtingen hebben voldaan nu zij maandelijks aan de ABN AMRO Bank een bedrag van, afgerond, € 730,00 hebben betaald. Het gaat, naar de voorzieningenrechter begrijpt, dan om de betalingsverplichting uit de hypothecaire geldlening onder nummer [nummer 1], waarvan de akte op 20 mei 2005 is verleden. Voor zover [A] en [B] daarmee tot hun verweer aanvoeren dat de ABN AMRO Bank dus geen vordering heeft om te executeren, verwerpt de voorzieningenrechter dat verweer. Uit de beide hypotheekakten blijkt namelijk dat ten gunste van de ABN AMRO Bank een hypotheek voor alle bestaande en toekomstige vorderingen van de bank op [A] en [B] uit welke hoofde dan ook is gevestigd. Dat betekent dat de ABN AMRO Bank ook voor de vorderingen uit hoofde van het flexibel hypotheek krediet ([nummer 2]) en het flexibel krediet ([nummer 3]) kan executeren.

4.3. De ABN AMRO Bank heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk gemaakt dat [A] en [B] een betalingsachterstand hebben zoals door de bank is gespecificeerd in haar brief van 5 december 2011. Vaststaat dat alleen al de maandelijkse verplichting uit hoofde van de geldlening onder nummer [nummer 1] uitkomt op het bedrag van € 730,00 dat [A] en [B] stellen maandelijks aan de ABN AMRO Bank te betalen. Dat betekent dat [A] en [B] niet voldoen aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van het flexibel hypotheek krediet en het flexibel krediet. Ter zitting heeft de ABN AMRO Bank de maandelijkse betalingsverplichting van [A] en [B] op een totaalbedrag van € 1.200,00 tot € 1.300,00 berekend, wat door [A] en

184

[B] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is betwist. Een dergelijk bedrag correspondeert ook met de betalingsregeling van € 1.500,00 per maand zoals die eerder tussen partijen was getroffen.

4.4. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de voorzieningenrechter het bestaan van de vorderingen waarvoor de ABN AMRO Bank met een beroep op een haar toekomend recht van hypotheek wenst te executeren, aannemelijk oordeelt.

4.5. [A] en [B] leggen aan hun vordering verder ten grondslag dat de ABN AMRO Bank misbruik maakt van haar bevoegdheid om te executeren. Zij voeren daartoe aan dat de ABN AMRO Bank haar zorgplicht heeft geschonden met het verstrekken van de kredieten.

4.6. De voorzieningenrechter volgt [A] en [B] niet in hun zienswijze dat als bijzondere zorgplicht van de ABN AMRO Bank heeft te gelden de zorgplicht zoals die door de Hoge Raad is aangenomen in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN: BH2811) en 1 mei 2011 (LJN: BP6921). In de arresten waar [A] en [B] zich op beroepen gaat het om risicovolle producten als producten waarbij met geleend geld wordt belegd en overeenkomsten met betrekking tot opties en termijncontracten. De onderhavige kredietovereenkomsten betreffen echter niet dergelijke, niet of minder goed door de schuldenaar in te schatten risico's. Het gaat bij de onderhavige overeenkomsten om een kredietsom van een bepaald bedrag en om duidelijke, in beginsel vaste maandelijkse betalingsverplichtingen, die - gezien de variabele rente - alleen kunnen wisselen binnen de marge van de maximum kredietvergoeding. [A] en [B] wisten vanaf het begin welke betalingsverplichtingen zij aangingen, althans hebben zij dit moeten weten. Voor een zorgplicht van een aard en omvang als door [A] en [B] gesteld is in dit geval geen plaats.

4.7. De ABN AMRO Bank heeft ten aanzien van de verschillende kredietovereen¬komsten aannemelijk gemaakt dat zij informatie over de financiën van [A] en [B] heeft ingewonnen om het kredietplafond te kunnen bepalen. De ABN AMRO Bank heeft in haar pleitnota de inkomsten van [A] en [B] ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomsten vermeld. De ABN AMRO Bank heeft daarnaast als producties overgelegd de ondertekende aanvragen van [A] en [B] voor die kredieten waarin zij die inkomsten hebben opgegeven. De ABN AMRO Bank heeft verder in haar pleitnota de berekeningen vermeld waaruit blijkt dat [A] en [B] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten over voldoende draagkracht beschikten voor de afgesloten kredieten.

Van deze door de ABN AMRO Bank gestelde feiten hebben [A] en [B] ter zitting betwist dat zij bij het aangaan van de hypothecaire geldlening onder nummer [nummer 1] een gezamenlijk inkomen van € 47.848,00 hadden. De ABN AMRO Bank staaft haar stelling evenwel met de aanvraag van 29 maart 2005 van [A] en [B] voor dit hypothecair krediet. In die aanvraag, die [A] en [B] hebben ondertekend, is vermeld dat [A] een brutosalaris van € 29.484,00 heeft en dat [B] een brutosalaris van € 18.000,00 heeft.

Gelet daarop, en nu [A] en [B] daar niets meer tegen hebben ingebracht, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de stelling van de ABN AMRO Bank juist is. [A] en [B] hebben de berekeningen van de ABN AMRO Bank voor het overige niet weersproken, zodat in dit kort geding van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. De ABN AMRO Bank heeft in dit kader dan ook geen zorgplicht geschonden.

4.8. De ABN AMRO Bank heeft de vordering vanwege betalingsachterstanden in september 2008 (het ging toen ook al om een bedrag van € 246.916,92) opeisbaar gesteld. [A] en [B] verwijten de ABN AMRO Bank dat zij niet eerder heeft ingegrepen. De voorzieningenrechter gaat aan dit verwijt voorbij. Zoals hiervoor al is overwogen hebben [A] en [B], gelet op de betrekkelijke eenvoud van een product als een kredietovereenkomst, vanaf het begin moeten weten welke betalingsverplichtingen zij aangingen. Ook in 2008 hadden [A] en [B] derhalve al geruime tijd op de hoogte moeten zijn van de steeds maar oplopende betalingsachterstand en de mogelijkheid dat de ABN AMRO Bank in verband daarmee gebruik zou maken van haar executiebevoegdheid. Dit

185

alles geldt in nog veel sterkere mate voor de opeisbaarheidstelling van de vordering in december 2011. [A] en [B] zijn de betalingsregeling van € 1.500,00 per maand niet nagekomen. [A] en [B] hebben sindsdien wel steeds een bedrag van zo'n € 730,00 betaald, maar dit bedrag volstaat niet om aan de lopende verplichtingen te voldoen, zodat de betalingsachterstand elke maand oploopt. Onder die omstandigheden hoeft van de ABN AMRO Bank niet te worden verwacht dat zij het treffen van executiemaatregelen nog langer uitstelt. Ook ter zitting zijn [A] en [B] niet met een concreet betalingsplan gekomen.

4.9. De slotsom is dat de ABN AMRO Bank geen misbruik maakt van haar bevoegdheid door tot parate executie over te gaan. De vordering onder 3 zal dan ook worden afgewezen.

4.10. [A] en [B] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de ABN AMRO Bank vastgesteld op € 1.391,00 zijnde € 575,00 aan griffierecht en € 816,00 aan tegemoetkoming in het salaris van de advocaat.

5. De beslissing De voorzieningenrechter: 1. wijst af het gevorderde; 2. veroordeelt [A] en [B] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op € 1.391,00; 3. verklaart de proceskostenveroordeling onder 2 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar door mr. M. Griffioen mondeling uitgesproken op 6 april 2012 en op 16 april 2012 ondertekend door mr. R. Giltay.?

186

ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2685 Deeplink Instantie

http://d

Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 24-05-2011 Datum publicatie 02-02-2012 Zaaknummer 200.076.047/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Klaagster verwijt de notaris dat zij klachtwaardig heeft gehandeld door, ondanks de in de hypotheekakte van 18 september 2008 opgenomen bepaling dat het vestigen van een opvolgende hypotheek op dezelfde onroerende zaken toestemming behoefde van klaagster, haar medewerking te hebben verleend aan het passeren van een akte op 20 februari 2009 tot het vestigen van een opvolgend recht van hypotheek, terwijl zij wist dat klaagster daartoe geen toestemming had gegeven. Klaagster heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat ook iedere andere notaris de tweede hypotheekakte vanwege het bezwaringsverbod niet zonder toestemming van de eerste hypotheekhouder had mogen passeren, gelet op de belangen van haar - de eerste hypotheekhouder - die daarbij worden geschaad.

Het hof is van oordeel dat klaagster door het vestigen van de tweede hypotheek, op relevante wijze in haar belang is geraakt en het niet aan de notaris was maar aan klaagster om te beoordelen of, en zo ja, onder welke voorwaarden toestemming voor het vestigen van een tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven.

De notaris had in dit geval een bijzondere reden haar dienst te weigeren, nu haar medewerking resulteerde in een tekortkoming door de hypotheekgever jegens klaagster in een ten overstaand van haarzelf vastgelegde verplichting.

187

Het is het hof niet gebleken van bijzondere omstandigheden die in het onderhavige geval hadden kunnen rechtvaardigen dat de notaris in afwijking van de onder 6.2. geformuleerde algemene regel niettemin haar dienst verleende, zodat het hof de klacht gegrond zal verklaren.

Het hof acht de handelwijze van de notaris tuchtrechtelijk laakbaar, maar ziet geen aanleiding voor het opleggen van een tuchtmaatregel. Bij laatstgenoemd oordeel speelt dat het schenden van het verbod om zonder toestemming van eerdere hypotheekhouders opvolgende hypotheken te vestigen tot heden in de praktijk usance blijkt te zijn. Dit sluit uiteraard niet uit dat – gelet op de feiten en omstandigheden van het geval – in vergelijkbare gevallen de tuchtrechter anders zal kunnen oordelen.

Wetsverwijzingen Wet op het notarisambt Wet op het notarisambt 17 Wet op het notarisambt 21 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2012/86 met annotatie door mr. N.W.A. Tollenaar Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER Beslissing van 24 mei 2011 en uitgesproken op 27 december 2011 in de zaak van: [ APPELLANTE ], oud-notaris te [ U ], APPELLANTE, gemachtigde: mr. B. ten Doesschate, advocaat te Arnhem, tegen SNS PROPERTY FINANCE B.V., gevestigd te Leusden, GEÏNTIMEERDE, gemachtigde: mr. B.S. Stolwijk, advocaat te Utrecht.

1. Het geding in hoger beroep 1.1. Van de zijde van appellante, verder de notaris, is bij een op 27 oktober 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Utrecht, verder de kamer, van 28 september 2010, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klaagster, tegen de notaris gegrond heeft verklaard zonder het opleggen van een maatregel.

188

1.2. Van de zijde van de notaris is op 8 december 2010 ter griffie van het hof een aanvullend beroepschrift met bijlagen ingekomen.

1.3. Van de zijde van klaagster is op 9 februari 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 maart 2011. De notaris met haar gemachtigde evenals de gemachtigde van klaagster zijn verschenen en hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotaâ€&#x;s.

2. De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. De feiten Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4. Het standpunt van klaagster 4.1. Klaagster verwijt de notaris dat zij klachtwaardig heeft gehandeld door, ondanks de in de hypotheekakte van 18 september 2008 opgenomen bepaling dat het vestigen van een opvolgende hypotheek op dezelfde onroerende zaken toestemming behoefde van klaagster, haar medewerking te hebben verleend aan het passeren van een akte op 20 februari 2009 tot het vestigen van een opvolgend recht van hypotheek, terwijl zij wist dat klaagster daartoe geen toestemming had gegeven. Door aldus te handelen heeft de notaris de belangen van klaagster veronachtzaamd en onzorgvuldig jegens haar gehandeld. Daarbij had de notaris een bijzondere zorgplicht jegens klaagster, daar de notaris ook genoemde hypotheekakte van 18 september 2008 heeft gepasseerd. Als gevolg daarvan is er sprake van een rechtsverhouding tussen klaagster en de notaris hetgeen met zich brengt dat de notaris rekening diende te houden met het gerechtvaardigde belang van klaagster dat haar rechten uit de eerste hypotheek zouden worden gerespecteerd. Klaagster mocht daar op vertrouwen. Het feit dat er slechts vijf maanden liggen tussen het passeren van de eerste en de tweede hypotheekakte is niet doorslaggevend voor de zorgplicht van de notaris, maar is wel relevant bij de veronderstelling dat de notaris van het bezwaringsverbod volledig op de hoogte kon zijn.

De kamer van toezicht heeft deze omstandigheid terecht laten meewegen bij haar beslissing, wat er van zij dat er ook een zorgplicht zou bestaan indien de termijn tussen het passeren van de aktes langer was geweest.

Klaagster is voorts van mening dat de notaris verschillende opties had om invulling te geven aan haar zorgplicht jegens haar zonder dat haar geheimhoudingsplicht daarbij een rol zou spelen, waaronder de mogelijkheid onmiddellijk voor het passeren van de tweede hypotheekakte bij klaagster te informeren of zij toestemming had verleend; van schending van de geheimhoudingsplicht zou dan geen sprake zijn geweest omdat de notaris dan informatie had prijs gegeven die hoe dan ook prijsgegeven zou worden.

4.2. Klaagster heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat ook iedere andere notaris de tweede hypotheekakte vanwege het bezwaringsverbod niet zonder toestemming van de eerste hypotheekhouder had mogen passeren, gelet op de belangen van haar - de eerste hypotheekhouder - die daarbij worden geschaad. Het betreft onder meer de volgende belangen: - indien een tweede hypotheekhouder wil veilen, lijdt de klant en dus ook de eerste hypotheekhouder reputatieschade, waardoor verdere verhuur dan wel verkoop wordt bemoeilijkt;

189

- in de onderlinge verhouding tussen verschillende financiers wordt de positie van de eerste hypotheekhouder zwakker, indien een andere financier een tweede recht van hypotheek verkrijgt; - als de eerste hypotheekhouder meent dat de executiewaarde lager is dan zijn uitstaand saldo en de tweede hypotheekhouder meent dat de executiewaarde hoger is, dan kan de executoriale verkoop er toe leiden dat de eerste hypotheekhouder niet volledig wordt voldaan na de executie; - door het in de akte overeengekomen huurbeding kan een tweede hypotheekhouder of een pandhouder diens pandrecht op huurpenningen openbaar maken, waardoor de eerste hypotheekhouder minimaal ĂŠĂŠn huurtermijn misloopt; - de tweede hypotheekhouder kan diens toestemming voor een huurovereenkomst weigeren, waar de eerste hypotheekhouder wel mee akkoord is, waardoor de waarde van de onroerende zaak niet stijgt.

Gelet op het voorgaande verzoekt klaagster het hof de beslissing van de kamer te bekrachtigen, althans te oordelen dat de notaris niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk notaris betaamt door onvoldoende rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van klaagster.

5 Het standpunt van de notaris De notaris heeft benadrukt dat zij zich in verband met het vestigen van de tweede hypotheek in strijd met het bezwaringsverbod in een dilemma geplaatst heeft gevoeld.

Zij is na lang wikken en wegen tot de conclusie gekomen dat zij haar ministerie niet mocht weigeren. Zij acht het daarbij van zwaarwegend belang dat haar waarneemster, die de tweede hypotheekakte heeft gepasseerd, Phanos, de hypotheekgever, erop heeft gewezen dat deze tweede hypotheek in strijd zou zijn met het bezwaringsverbod en voorts dat Phanos is voorgesteld aan klaagster toestemming te vragen. Een en ander was voor Phanos niet aanvaardbaar. In verband met haar geheimhoudingsplicht stond het de notaris niet vrij zich zelfstandig tot klaagster te wenden. Wat betreft de stelling van klaagster dat de notaris bij haar het vertrouwen heeft opgewekt vanwege het feit dat zij de eerste hypotheekakte ook heeft gepasseerd en daardoor met het bezwaringsverbod bekend was, wijst de notaris er op dat deze bekendheid los staat van het feit dat zij die eerste hypotheekakte heeft gepasseerd. Dit beding zou immers in het kader van de gebruikelijke recherche in de openbare registers voor iedere andere notaris ook kenbaar zijn geweest. Er bestaat volgens de notaris dan ook geen bijzondere zorgplicht van haar jegens klaagster. Er dient geen enkel onderscheid te worden gemaakt tussen haar positie en die van een andere notaris. De zorgplicht van de notaris vloeit voort uit de rechtsverhouding die wordt geregeld door de Wet op het notarisambt (hierna ook: de Wna) en de daaruit voortvloeiende regelgeving, maar niet uit de rechtsverhouding die eerder heeft bestaan in het kader van het vestigen van de eerste hypotheek. Zo het hof met de kamer een bijzondere zorgplicht zou aannemen, verzoekt de notaris het hof zich er over uit te laten hoe lang die bijzondere zorgplicht in verband met het passeren van de eerste hypotheekakte dan zou bestaan. Voorts is de overweging van de kamer dat de geheimhoudingsplicht van de notaris niet ter discussie staat, daar zij niet verplicht was haar medewerking aan het passeren van de tweede hypotheekakte te verlenen, niet meer dan een uitnodiging een andere notaris met het onderhavige dilemma op te zadelen. Dat de notaris daarvoor niet heeft gekozen, kan haar bezwaarlijk worden aangerekend. De notaris is van mening dat zij de juiste belangenafweging heeft gemaakt, waarbij de volgende omstandigheden de doorslag hebben gegeven: - zij is gehouden aan haar geheimhoudingsplicht; zij kon daardoor Phanos niet in overweging geven om klaagster voor de rechter te dagvaarden;

190

- in het Burgerlijk Wetboek zijn bijvoorbeeld, anders dan bij het huurbeding, de rechten van de hypotheekgever in verband met een bezwaringsverbod niet beperkt, hetgeen de notaris noopt tot extra terughoudendheid; - het belang van klaagster dat zij eventueel in de toekomst het risico loopt de executie over te moeten nemen is minder zwaarwegend dan het belang van Phanos een financiering van ruim veertig miljoen euro te verkrijgen; - als professionele partij wist klaagster dat het bezwaringsverbod slechts obligatoire werking had; klaagster had aan het bezwaringsverbod ook kracht kunnen bijzetten door er bijvoorbeeld een boetebeding aan te koppelen; dat is echter in de praktijk niet gebruikelijk, hetgeen illustratief is voor het relatieve belang dat aan het bezwaringsverbod doorgaans wordt gehecht.

De notaris heeft in haar visie naar eer en geweten gehandeld ten aanzien van een probleem waarover in de rechtspraak en de literatuur de meningen verschillen. Zij verzoekt het hof ten aanzien van dit principiële vraagstuk een uitspraak te doen en daarbij de klacht ongegrond te verklaren, subsidiair geen maatregel op te leggen.

6. De beoordeling 6.1. Het hof stelt voorop dat een notaris verplicht is van hem verlangde werkzaamheden te verrichten tenzij hij gegrond redenen voor weigering heeft als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna, in welk geval hij verplicht is dienst te weigeren.

6.2. In het algemeen zijn er goede gronden als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna om dienst te weigeren, indien het de notaris bekend is dat dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Medewerking door een notaris aan de totstandkoming van een tekortkoming of onrechtmatige daad schaadt immers de eer en het aanzien van een notariaat.

6.3. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet op het notarisambt heeft de staatssecretaris van justitie met betrekking tot het voorgestelde artikel 18 (thans artikel 21 Wna) te kennen gegeven van mening te zijn (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 26): …dat de notaris zich terughoudend dient op te stellen in geval hij geconfronteerd wordt met conflicterende leveringsrechten.

Uit de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995 – 1996, 23 706, nr. 6, p. 41) blijkt voorts dat de staatssecretaris hier niet alleen conflicterende leveringsrechten op het oog heeft, maar ook conflicterende rechten.

Het hof leidt hieruit af dat de wetgever in geval van conflicterende rechten van de notaris weliswaar terughoudendheid verlangt, maar hem niet onder alle omstandigheden tot dienstweigering verplicht. De onder 6.2. geformuleerde algemene regel kan naar het oordeel van het hof uitzondering leiden, indien in geval van conflicterende rechten dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de rechtshandeling betrokken partij dat de notaris ingevolge artikel 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen en de notaris in verband daarmee tot de conclusie komt dat hij zijn ministerie dient te verlenen.

6.4. In de onderhavige zaak is niet gesteld noch gebleken dat het rechtmatig belang van de wederpartij van Phanos, de hypotheeknemer, bij de akte van 20 februari 2009, de notaris tot de conclusie heeft gebracht dat zij haar dienst niet mocht weigeren. Het hof gaat er daarom van uit dat er geen sprake was van een conflicterende belangen als onder 6.3. bedoeld.

191

6.5. De notaris meent dat zij geen gegronde reden voor weigering van haar ministerie had, aangezien het verkrijgen van de financiering onder tweede hypothecair verband voor Phanos van groot belang was, terwijl de mate waarin klaagster in haar belang geschaad werd, gering was.

Dit verweer faalt omdat, zoals ook de kamer heeft vastgesteld, klaagster door het vestigen van de tweede hypotheek op relevante wijze in haar belang is geraakt en het niet aan de notaris was, maar aan klaagster om te beoordelen of, en zo ja, onder welke voorwaarden toestemming voor het vestigen van een tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven. Dat klaagster deze afweging niet kon maken, omdat Phanos weigerde klaagster in te lichten of door de notaris te doen inlichten, doet daaraan niet af. Het feit dat de notaris Phanos er op heeft doen wijzen dat vestiging van de tweede hypotheek in strijd zou zijn met het bezwaringsverbod en dat zij haar ambtsgeheim zou hebben geschonden, indien zij zonder toestemming van Phanos klaagster zou hebben ingelicht, maakt zulks evenmin niet anders.

In dit verband merkt het hof ten overvloede nog op dat het onjuist acht de stelling van klaagster dat de notaris zonder haar ambtsgeheim te schenden onmiddellijk voor het passeren van de akte, naar het hof begrijpt: zonder instemming van Phanos, bij klaagster had kunnen informeren of zij haar toestemming had verleend, aangezien zij dan informatie zou hebben prijsgegeven die hoe dan ook prijsgegeven zou worden.

Immers, òf die informatie door inschrijving in de openbare registers zou worden prijsgegeven, zou immers pas na het passeren van de akte vaststaan.

6.6. Anders dan de notaris leest het hof in de beslissing van de kamer niet dat een andere notaris – ceteris paribus – diens medewerking aan het vestigen van een tweede hypotheek door Phanos wèl zou hebben mogen verlenen. Naar het oordeel van het hof had de notaris in dit geval echter een bijzondere reden haar dienst te weigeren, nu haar medewerking resulteerde in een tekortkoming door Phanos jegens klaagster in een ten overstaand van haarzelf vastgelegde verplichting.

6.7. Het is het hof niet gebleken van bijzondere omstandigheden die in het onderhavige geval hadden kunnen rechtvaardigen dat de notaris in afwijking van de onder 6.2. geformuleerde algemene regel niettemin haar dienst verleende, zodat het hof de klacht gegrond zal verklaren.

6.8. Het hof acht de handelwijze van de notaris tuchtrechtelijk laakbaar, maar ziet geen aanleiding voor het opleggen van een tuchtmaatregel. Bij laatstgenoemd oordeel speelt dat het schenden van het verbod om zonder toestemming van eerdere hypotheekhouders opvolgende hypotheken te vestigen tot heden in de praktijk usance blijkt te zijn. Dit sluit uiteraard niet uit dat – gelet op de feiten en omstandigheden van het geval – in vergelijkbare gevallen de tuchtrechter anders zal kunnen oordelen.

6.9. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

6.10. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.

7. De beslissing Het hof: - bekrachtigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven op 24 mei 2011 door mrs. A.L.G.A. Stille, M.W.E. Koopmann en F.A.A. Duynstee, en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 december 2011 door de rolraadsheer.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT UTRECHT BESLISSING van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Utrecht op de klacht van: de besloten vennootschap

192

SNS Property Finance B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Leusden, klaagster, advocaat: mr. E.W. Bosch, -t e g e n[ BEKLAAGDE ], voorheen notaris te [ U ], beklaagde. advocaat: mr. B. ten Doesschate.

De procedure Bij brief van 20 mei 2010, met bijlagen, heeft klaagster (hierna: SNS) zich tot deze Kamer gewend met een klacht over notaris mr.[ NOTARIS ] , hierna: de notaris.

De notaris heeft bij brief van 30 juli 2010 op de klachten geantwoord.

De klacht is op 27 augustus 2010 mondeling behandeld. Bij die gelegenheid zijn verschenen: - de heer A.C. Waszink, werkzaam bij SNS, vergezeld van mr. Bosch voornoemd, en - de notaris, vergezeld van mr. Ten Doesschate voornoemd.

SNS heeft haar klacht doen toelichten en de notaris heeft daarop, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen, haar standpunt uiteengezet.

Na voortgezet debat heeft de Kamer de uitspraak bepaald op 28 september 2010.

De feiten 2.1. De notaris heeft op 18 september 2008 een hypotheekakte gepasseerd. Door de Inschrijving hiervan is door een aantal vennootschappen van het Phanos-concern (hierna: Phanos) een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van SNS op de in de akte genoemde onroerende zaken. Dit recht strekt tot zekerheid voor de betalingsverplichtingen van Phanos uit hoofde van een drietal financieringsovereenkomsten ten belopen van EUR 56.100.000, te vermeerderen met rente en kosten.

2.2. In voormelde hypotheekakte is uitdrukkelijk bepaald dat het de hypotheekgever niet is toegestaan om, zonder voorafgaande toestemming van SNS, het onderpand verder te bezwaren met een recht van hypotheek, pand of enig ander beperkt recht.

2.3. Op 20 februari 2009 heeft kandidaat-notaris mr. [ kandidaat-notaris ], als waarnemer van de notaris, een tweetal hypotheekaktes gepasseerd waarbij door Phanos een tweede recht van hypotheek werd verleend aan ABN-AMRO Bank N.V. zulks tot zekerheid van de door ABN-AMRO Bank verstrekte geldleningen van EUR 32.000.000,- en EUR 12.000.000,-, telkens vermeerderd met 40% voor rente en kosten.

2.4. Aan SNS is voor het verlenen van een tweede recht van hypotheek op voorhand geen toestemming gevraagd. SNS heeft voor het vestigen van de tweede hypotheek geen toestemming verleend.

2.5. SNS heeft bij brief van 27 maart 2009 aan de notaris onder meer het volgende geschreven: “Voor verdere bezwaring van de onroerende zaken hebben wij geen voorafgaande schriftelijke toestemming gegeven, nog aan Phanos, noch aan u, terwijl dit nadrukkelijk vermeld staat in de hypotheekakte d.d. 18 september 2008. U bent hier als notaris dus mee bekend, althans u had hiermee bekend kunnen zijn. Het is uw taak als notaris (zorgplicht) om de hypotheekgever (in casu de Phanos-vennootschappen) hier op te

193

wijzen en in ieder geval niet mee te werken aan het vestigen van een tweede of opvolgende hypotheek, zonder dat u zich ervan heeft vergewist dat SNS hiervoor voorafgaande schriftelijke toestemming heeft gegeven.

Op grond van het bovenstaande zien wij ons genoodzaakt om, indien niet wordt bewerkstelligd dat de genoemde hypotheekrechten ten gunste van ABN AMRO Bank N.V. binnen twee weken na heden volledig zijn geroyeerd, u c.q. CMS Derks Star Busmann N.V. reeds nu voor alsdan aansprakelijk te stellen voor alle schade die wij mochten lijden, en kosten die wij moeten maken, ten gevolge van de vestiging van deze hypotheekrechten zonder onze toestemming.”

2.6. De notaris heeft bij brief van 3 april 2009 de aansprakelijkheid afgewezen en aan SNS onder meer het volgende medegedeeld: “Uitgangspunt van ons kantoorbeleid ter zake het vestigen van tweede hypotheekrechten is dat het eventuele verbod aan de hypotheekgever om zonder schriftelijke toestemming van de eerste hypotheekhouder over te gaan tot het vestigen van hypotheekrechten tweede in rang, obligatoire werking heeft. Het is een overeenkomst tussen hypotheekgever en de betreffende eerste hypotheekhouder, derhalve blijft het vestigen van een tweede hypotheek ondanks dit verbod, goederenrechtelijk mogelijk.

Nog los van de vraag of het ons eventueel vrij staat een akte in een voorkomend geval niet te verlijden, betreft het ons inziens een verplichting die de betreffende hypotheekgever is aangegaan met zijn financier. Wij gaan er derhalve conform onze zienswijze van uit dat het de eigen verantwoordelijkheid is van de betrokken contractspartij om zijn verplichtingen ten aanzien van zijn wederpartij na te komen. De notaris zal in dergelijke gevallen cliënt erop attenderen dat mogelijkerwijs toestemming van een eerste hypotheekhouder benodigd is. Mede ook gezien het ambtsgeheim van de notaris rust ons inziens geen verplichting op de notaris om de eerste hypotheek-houder in te lichten bij het voornemen tot het vestigen van een tweede hypotheek.”

2.7. De raadsman van SNS heeft in zijn brief van 12 januari 2010 het door de notaris ingenomen standpunt weersproken, waarna namens de notaris nog op 20 januari 2010 schriftelijk is gereageerd.

De klacht, het verweer en de beoordeling 3.1. SNS verwijt de notaris dat zij klachtwaardig heeft gehandeld door ondanks de in de hypotheekakte van 18 september 2008 opgenomen bepaling dat het vestigen van een opvolgende hypotheek op dezelfde onroerende zaken, toestemming van SNS behoefde, toch haar medewerking heeft verleend aan het opmaken, passeren en inschrijven van een akte ten behoeve van het vestigen van een opvolgend recht van hypotheek, terwijl de notaris wist dat SNS daartoe geen toestemming was gevraagd en SNS daartoe derhalve geen toestemming had verleend. SNS stelt zich daarbij op het standpunt dat de notaris in de uitoefening van haar ambt rekening had moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van SNS. SNS stelt dat de notaris door haar handelwijze die belangen heeft veronachtzaamd 3.2. De notaris acht de klacht ongegrond. Daartoe voert zij aan dat zij Phanos heeft gewezen op het feit dat Phanos zich jegens SNS had verbonden de bewuste onderpanden niet zonder toestemming van SNS verder te bezwaren. De notaris stelt dat zij in overleg met haar waar-neemster heeft besloten dat de akten gepasseerd konden worden omdat in de omstandigheden van het onderhavige geval haar ministerieplicht en haar geheimhoudingsverplichting preva-leerden boven de zorgplicht die zij jegens SNS had.

De notaris voert hierbij aan dat het voornemen van Phanos om een recht van tweede hypotheek aan een andere bank te verlenen, haar door Phanos vertrouwelijk was medegedeeld en dat het niet op de weg van de notaris ligt om als stoorzender te

194

fungeren in de vrije mededinging tussen banken. Voorts stelt de notaris dat zij uit hoofde van artikel 21 van de Wna verplicht is de bij of krachtens de wet opgedragen of door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten en dat de enkele bepaling dat SNS op voorhand toestemming had moeten verlenen, een bepaling van obligatoire aard is die aan de rechtsgeldige vestiging van een tweede hypotheek niet in de weg staat. De notaris bena-drukt in dit verband dat zij niet heeft meegewerkt aan een handeling met een ongeoorloofd doel of gevolg, en evenmin in strijd met het recht of de openbare orde heeft gehandeld. De notaris heeft het standpunt ingenomen dat SNS met het door haar geformuleerde verwijst, de zorgplicht van de notaris jegens derden te ver heeft opgerekt en dat het door SNS ingenomen standpunt dat aan het bezwaringsbeding meer werking toekomt dan alleen een obligatoire werking tussen de beide contractspartijen, geen steun vindt in de wet. De zorgplicht van de notaris is immers niet algemeen maar verplicht de notaris slechts onder bijzondere omstandig-heden tot een zekere zorg voor de belangen van mogelijkerwijs betrokken derden.

3.3. De Kamer overweegt dat zij bekend is met de discussie over de vraag of een notaris zijn diensten moet verlenen als hij weet dat een der partijen wanprestatie pleegt of onrechtmatig jegens een derde handelt. De literatuur is daarover verdeeld. Enerzijds wordt betoogd dat de notaris, gelet op zijn maatschappelijke positie, alsdan geen medewerking mag verlenen, terwijl anderzijds wordt aangevoerd dat de notaris, mede gezien zijn monopoliepositie op bepaalde gebieden en behoudens gevallen van aperte wanprestatie, wel zijn medewerking moet verlenen maar niet na eerst de partijen te hebben ge誰nformeerd over en gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van een en ander. Daarnaast is nog een alternatief aangedragen in de gedachte dat de notaris zelfstandig de derde moet waarschuwen.

3.4. De Kamer stelt voorop dat de notaris gelet op diens functie in het rechtsverkeer, een zorgplicht jegens derden heeft, ook als die derden niet bij de betreffende ambtshandeling zijn betrokken maar hun belangen mogelijkerwijs wel door die ambtshandeling worden geraakt.

De notaris heeft aangevoerd dat zij bij conflicterende belangen van partijen niet op de stoel van de rechter mag gaan zitten en dat zij derhalve niet bij elke dreigende schending van belangen van derden haar ministerie moet weigeren, doch de notaris miskent dat zij, met het door haar ingenomen standpunt dat zij onder de gegeven omstandigheden een belangenafwe-ging mocht maken, feitelijk wel op die stoel heeft plaatgenomen. De notaris heeft immers aangegeven dat zij gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid tot de conclusie had mogen komen dat zij haar medewerking kon verlenen.

Welke omstandigheden dat geweest zijn, heeft de notaris niet naar voren gebracht anders dan dat zij kennelijk heeft gemeend dat zij geen grote belangen van SNS zou schenden.

De Kamer volgt de notaris niet in haar betoog dat haar geheimhoudingsplicht diende te prevaleren boven de belangen van SNS. Die geheimhoudingsplicht staat immers niet ter discussie want de notaris heeft niet overwogen om SNS in te lichten over het voornemen van Phanos een tweede recht van hypotheek te gaan verlenen. Ook kan de notaris niet worden gevolg in haar betoog dat zij krachtens de wet gehouden is haar ministerie te verlenen. Het stond de notaris immers geheel vrij haar ministerie te weigeren. Het ontbreken van de vereiste toestemming van SNS vormde daarvoor naar het oordeel van de Kamer een valide argument. Uit het voorgaande volgt dat de Kamer overweegt dat de notaris aan haar medewerking de voorwaarde had moeten verbinden dat SNS in kennis zou worden gesteld van het voornemen tot hypotheekvestiging, zodat SNS te kennen had kunnen geven of zij daarmee kon instemmen. Door dit na te laten heeft de notaris een verkeerde afweging gemaakt en onjuist gehandeld.

195

De Kamer overweegt daarbij dat de omstandigheid dat de notaris in het onderhavige geval betrokken was bij zowel de eerste als de tweede hypotheekakte, voor dit oordeel niet relevant is. Het bezwaringsverbod was immers kenbaar.

De Kamer ziet in het door de notaris gebezigde argument dat de door haar gevolgde handelwijze algemeen in de praktijk wordt aanvaard, geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Ten slotte staat ook de aanname van de notaris dat Phanos zich wel met succes tot een andere notaris zou hebben gewend indien de notaris haar ministerie zou hebben geweigerd, geheel los van de vraag of de handelwijze van de notaris juist was.

3.5. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de klacht gegrond behoort te worden verklaard. Onder die omstandigheden is de vraag aan de orde of aan de notaris een maatregel moet worden opgelegd. De notaris heeft aangegeven dat er termen aanwezig zijn om die maatregel achterwege te laten omdat zij naar eer en geweten heeft gehandeld. De Kamer zal, mede gelet op het hiervoor onder 3.3. weergegeven debat, het opleggen van een maatregel achterwege laten.

De beslissing: De Kamer van Toezicht: Verklaart de klacht gegrond.

Legt aan de notaris geen maatregel op.

Gewezen te Utrecht door mr. H.M.M. Steenberghe, plv. voorzitter, mrs. E.J.M. Kerpen, B.J.M. Gehlen, R.J.M. van den Heuvel en P. Krepel, leden, bijgestaan door mr. M.E. Hoogendorp, plv. secretaris, en uitgesproken op 28 september 2010.

De plv. secretaris De wnd. voorzitter Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de verzenddatum daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Civiele Griffie, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

196

ECLI:NL:RBSGR:2011:BU3323 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak 10-08-2011 Datum publicatie 03-11-2011 Zaaknummer 373169 / HA ZA 10-2930 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie DSB, kredietovereenkomst, klachtplicht, gebreken, zorgvuldigheid.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Burgerlijk Wetboek Boek 6 89 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2011/338 JONDR 2011, 607 Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 373169 / HA ZA 10-2930 Vonnis van 10 augustus 2011 bij vervroeging in de zaak van [curator 1], wonende te [woonplaats], en [curator 2], wonende te [woonplaats], in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de naamloze vennootschap DSB BANK N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Wognum, gemeente Medemblik, eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. K.J.L. Verschoor te Amsterdam, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

197

advocaat mr. H.L. van Lookeren Campagne te 's-Gravenhage.

Partijen worden hierna aangeduid als de curatoren en [gedaagde]. De gefailleerde wordt DSB genoemd.

1.De procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: -de dagvaarding van 5 augustus 2010 (met producties 1-2); -de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie (met producties), van 8 december 2010; -het tussenvonnis van 6 april 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast en de zaak is verwezen naar de meervoudige kamer; -de conclusie van antwoord in reconventie (met producties 1-14); -de akten overlegging producties van de zijde van de curatoren (met producties 17-26); -het proces-verbaal van de comparitie van 27 juni 2011 (gehouden in deze zaak en in andere zaken waarin de curatoren partij zijn) en de daarin genoemde pleitaantekeningen van de curatoren; -de brief van 12 juli 2011 van de curatoren; -de brief van 14 juli 2011 waarbij de griffier van de rechtbank het proces-verbaal van de zitting van 27 juni 2011 aan de advocaten heeft toegezonden met de mededeling dat zij binnen tien dagen nadien correcties van feitelijke aard op de tekst van dat procesverbaal kunnen doorgeven; -de op 20 juli 2011 ontvangen fax van 19 juli 2011 van de advocaat van de curatoren.

1.2.Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd. Het vonnis wordt heden bij vervroeging uitgesproken.

2.De feiten 2.0.Met de onder 1.1 vermelde fax van 19 juli 2011 hebben de curatoren enkele wijzigingen in het door de rechtbank opgemaakte proces-verbaal van de comparitie op 27 juni 2011 voorgesteld. De rechtbank neemt deze wijzigingen over en leest het procesverbaal met inachtneming van deze correcties.

2.1.[gedaagde] heeft op 6 september 2007 een overeenkomst van hypothecair doorlopend krediet (hierna: de overeenkomst of de kredietovereenkomst) gesloten met DSB. De kredietlimiet bedroeg € 70.746,--. Het krediet had een aflossingsvrije looptijd van 25 jaar en was gedekt door een recht van tweede hypotheek op de woning van [gedaagde]. DSB heeft een afsluitprovisie van € 1.061,-- bedongen, die in het krediet was opgenomen. Een gedeelte van het krediet, groot € 60.000,-, is als bouwdepot aangewend. De overeengekomen nominale rente bedroeg gedurende vijf jaren 5,949% per jaar, maar tijdens het eerste jaar gold een "actierente" van nominaal 4,349%. De maandelijkse kredietvergoeding bedroeg € 351,--.

2.2.Onderdeel van de overeenkomst was de afsluiting van enkele verzekeringen, waaronder een overlijdensrisicoverzekering (door [gedaagde] ook levensverzekering genoemd) en een arbeidsongeschiktheidsverzekering, die tevens dekking gaf in geval van werkloosheid. [gedaagde] heeft hiervoor aanvraagformulieren ondertekend. De premies voor deze verzekeringen, ten bedrage van respectievelijk € 5.112,-- en € 3.898,-- in totaal, zijn meegefinancierd in het krediet. Dit gold ook voor de notaris- en administratiekosten. Aldus was het verstrekte krediet van € 70.746,-- als volgt opgebouwd: afsluitprovisie € 1.061,--, koopsommen verzekeringen € 9.010,--, notarisen administratiekosten in totaal € 675,-- en bouwdepot € 60.000,--.

198

2.3.In de overeenkomst zijn alle onder 2.2 opgesomde bedragen genoemd. [gedaagde] heeft de overeenkomst medeondertekend. Onder haar acceptatieverklaring vermeldt de tekst van de overeenkomst het volgende: "Indien geldgever geldnemer bij het verstrekken van de geldlening verplicht tot het aangaan van en instandhouden van een verzekering is geldnemer uitdrukkelijk vrij in de keuze met welke verzekeringsmaatschappij deze verzekering zal worden aangegaan, mits de verzekering ten genoege van geldgever afdoende dekking geeft."

2.4.DSB heeft kort tevoren, op 6 september 2007, een klantprofiel opgemaakt van [gedaagde], dat eveneens mede door haar is ondertekend. Bij het opmaken van het klantprofiel beschikte DSB over een loonafrekening van [gedaagde] over de maand juni 2007, waaruit bleek dat haar netto-inkomen € 3.256,05 per maand bedroeg. In het klantprofiel is, voor zover hier van belang, de volgende clausule opgenomen: "U heeft alle gevraagde gegevens naar waarheid verstrekt. (...) Tevens bent u erop gewezen dat overige producten al dan niet verplicht zijn en dat u zelf mag bepalen bij welke partij deze producten worden afgesloten. U realiseert zich dat u uiteindelijk zelf verantwoordelijk bent voor de genomen beslissing op basis van dit advies."

2.5.[gedaagde] heeft niet aan haar betalingsverplichting voldaan. Per 30 juli 2010 bedroeg het saldo van het krediet € 75.083,98, te vermeerderen met de contractuele rente van 0,49575% per maand.

3.De vordering in conventie 3.1.De curatoren vorderen de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het onder 2.5 vermelde bedrag van € 75.083,98, te vermeerderen met rente en kosten, waaronder buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.785,--. Zij beroepen zich hiertoe op de overeenkomst. Volgens hen heeft [gedaagde] te laat geklaagd en zijn haar klachten overigens ongegrond.

3.2.[gedaagde] heeft zich tegen de vordering verweerd. Zij beroept zich op een tegenvordering ten bedrage van € 7.981,--, die zij in reconventie opeist en in conventie in verrekening brengt met het openstaande saldo van het krediet.

3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover nodig nader ingegaan. in reconventie 3.4.[gedaagde] vordert de veroordeling van de curatoren tot betaling van de som van € 7.891,--, met rente en kosten. Zij stelt hiertoe, samengevat, dat DSB zich jegens haar schuldig heeft gemaakt aan een toerekenbare tekortkoming, althans een onrechtmatige daad, door, in strijd met de op haar, DSB, rustende bijzondere zorgplicht, "woekerpolissen" aan te bieden als voorwaarde voor de verkrijging van het krediet.

Volgens [gedaagde] bedraagt de schade als gevolg van dit handelen van DSB € 7.981,--, zijnde het totaal van de premies voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering (€ 2.869,-)1 en voor de overlijdensrisico-verzekering (€ 5.112,--).

3.5.De curatoren verweren zich tegen deze vordering. Zij betogen dat [gedaagde] daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard en bestrijden de vordering ook inhoudelijk.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan.

4.De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie De mogelijkheid van een reconventionele vordering 4.1.De curatoren hebben in de conclusie van antwoord in reconventie allereerst aangevoerd dat [gedaagde] niet-ontvankelijk is in de reconventionele vordering omdat artikel 26 Faillissementswet bepaalt dat rechtsvorderingen die voldoening van een vordering uit de boedel beogen, gedurende het faillissement slechts kunnen worden

199

ingesteld door aanmelding ter verificatie. Deze stelling is juist. Dit betekent dat [gedaagde] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar reconventionele vordering.

Het beroep op verrekening 4.2.Dit brengt echter nog niet mee dat het beroep op verrekening van de door [gedaagde] gestelde vordering met de vordering van de curatoren in conventie, niet meer mogelijk is. De curatoren hebben zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat verrekening van de tegenvordering met hun vordering in conventie contractueel is uitgesloten. Met hun brief van 12 juli 2011 hebben zij bericht dat zij - louter om proceseconomische reden - het beroep op het non-verrekeningsbeding intrekken. Dat betekent dat dit beding niet meer in de weg staat aan de beoordeling van het onder 3.2 bedoelde verweer van [gedaagde]. In zoverre zijn de gronden voor de reconventionele vordering nog relevant voor de beoordeling van het geding in conventie.

De hoofdpunten van het geschil 4.3.De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde] op zichzelf de omvang en de opeisbaarheid van de hoofdschuld niet betwist. Deze staan dus tussen partijen vast. Het geschil beperkt zich tot de vraag of [gedaagde] de bedragen die zij van DSB heeft geleend voor de twee door haar bedoelde verzekeringen, verschuldigd is. Hierbij gaat het mede om het optreden van DSB als intermediair; de overlijdensrisicoverzekering is immers bij een derde, de verzekeraar Cardif Levensverzekeringen NV, ondergebracht.

4.4. Er zijn drie hoofdpunten in dit geschil, te weten (i) de vraag of [gedaagde] tijdig heeft geklaagd, (ii) de vraag of hier sprake is geweest van een onaanvaardbare koppelverkoop met "woekerpolissen" en (iii) de vraag of DSB, in de verschillende hoedanigheden waarin zij hier is opgetreden, heeft gehandeld in strijd met haar contractuele of buitencontractuele verplichtingen. Bij deze laatste vraag gaat het mede om de mogelijk op haar rustende bijzondere zorgplicht, met de daaruit voortvloeiende plicht om, aan de hand van een onderzoek naar het inkomen en vermogen van [gedaagde], haar te waarschuwen voor het aangaan van mogelijk onverantwoorde verplichtingen. Deze drie hoofdpunten worden hierna achtereenvolgens besproken.

Tijdig geklaagd?

4.5.De curatoren stellen dat [gedaagde] niet tijdig heeft geklaagd. Zij betogen dat het om een overzichtelijk, niet complex, product gaat, waarvan de reikwijdte voor haar meteen duidelijk moet zijn geweest. Volgens hen had [gedaagde] moeten klagen binnen de in artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bedoelde "bekwame tijd", maar is dit niet gebeurd, nu zij haar klachten over de in september 2007 tot stand gekomen overeenkomst pas bij haar conclusies van antwoord in conventie en van eis in reconventie, op 8 december 2010, voor het eerst heeft geuit.

4.6.[gedaagde] heeft niet gesteld - ook niet bij de comparitie, toen zij de gelegenheid had dit betoog van de curatoren tegen te spreken - dat zij eerder dan in december 2010 heeft geklaagd. Dit staat dus tussen partijen vast. Daaruit volgt dat de klachten niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde "bekwame tijd" zijn geuit; een termijn van meer dan drie jaren is immers veel langer dan die wettelijke termijn. Bezien moet dan worden of artikel 6:89 BW in dit geval van toepassing is en of de curatoren, gelet op alle omstandigheden van het geval, daarop terecht een beroep doen.

4.7.De curatoren stellen terecht dat de gewraakte verzekeringen het totale product, zoals in de kredietovereenkomst neergelegd, niet in bijzondere mate complex hebben gemaakt. [gedaagde] kon redelijkerwijs weten waartoe zij zich verbond. Zij heeft aanvraagformulieren voor de beide verzekeringen getekend en uit de tekst van de kredietovereenkomst blijkt direct welke bedragen zij verschuldigd was voor de verzekeringen tegen de risico's van overlijden en van arbeidsongeschiktheid (en werkloosheid). Zij heeft daarvoor ook verdere documenten ontvangen. Zij heeft niet

200

(nader) toegelicht waarom zij pas na meer dan drie jaren tot haar klacht is gekomen.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de termijn van artikel 6:89 BW ook als de uit de klacht voortvloeiende vordering in essentie is gebaseerd op een gebrek in de prestatie. Het subsidiair aangevoerde onrechtmatige handelen van DSB bestaat volledig in de (gestelde) toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van DSB. Ook voor de desbetreffende klacht is de termijn van artikel 6:89 BW dus van toepassing.

4.8.Dit betekent dat zij haar klacht te laat naar voren heeft gebracht en dat voor een nader onderzoek naar de juistheid daarvan geen plaats meer is. Er zijn ook geen bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. [gedaagde] heeft dergelijke omstandigheden niet gesteld en daarvan is ook overigens niet gebleken.

Voor zoveel nodig is hierbij nog van belang dat de curatoren hebben gesteld dat zij na verloop van zo lange tijd bemoeilijkt zijn in hun verweer ter zake van gebeurtenissen in september 2007. [gedaagde] heeft ook op dit punt niets aangevoerd waaruit kan volgen dat dit aspect niet relevant is. Hierbij verdient opmerking dat zij niet - in enigszins concrete zin - heeft gesteld waarom en in welk opzicht het bij deze verzekeringen om woekerpolissen zou gaan. Zij heeft ook niet gesteld, laat staan gedocumenteerd, dat de daardoor in rekening gebrachte bedragen destijds voor verzekeringen als deze buitenproportioneel waren.

4.9.Hierop stuit het beroep op verrekening af. De hoofdvordering van de curatoren is dus toewijsbaar. De rechtbank zal echter niettemin, geheel ten overvloede, nog ingaan op de beide andere hoofdpunten van het geschil.

Onaanvaardbare koppelverkoop met "woekerpolissen"?

4.10.Voor zover het betoog van [gedaagde] de strekking heeft dat DSB door haar handelwijze met betrekking tot de beide verzekeringen de regel van artikel 33 van de Wet op het consumentenkrediet heeft geschonden, kan de rechtbank haar niet volgen.

Deze wet is immers niet van toepassing op de overeenkomst, nu het krediet het maximum van â‚Ź 40.000,-- (als de bovengrens voor toepasselijkheid van de wet) te boven ging en de wet bovendien toepassing mist bij kredieten die, zoals hier het geval is, door hypothecaire zekerheid zijn gedekt.

4.11.Ook overigens heeft het hier besproken betoog van [gedaagde] geen succes. Bij het verlenen van een krediet onder het verband van een tweede hypotheek is het afsluiten van verzekeringen om de risico's van overlijden, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid af te dekken niet ongebruikelijk en in elk geval niet in algemene zin onbehoorlijk. [gedaagde] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die in dit geval tot een andere conclusie behoren te leiden. De onder 2.3 en 2.4 aangehaalde, door haar ondertekende teksten komen niet overeen met haar stelling dat zij verplicht was deze verzekeringen af te sluiten bij de door DSB naar voren gebrachte verzekeraar. Zij heeft geen (concrete) feiten aangevoerd die op dit punt tot een andere conclusie zouden kunnen leiden en daardoor nader onderzoek behoeven. Het aspect "woekerpolissen" is onder 4.8 al besproken.

4.12.Ook op dit punt slaagt het verweer van [gedaagde] dus niet en is er geen grond voor de door haar bepleite verrekening met de vorderingen van de curator.

Strijd met de zorgplicht of andere verplichtingen?

4.13.Anders dan [gedaagde] in haar conclusies van antwoord in conventie en van eis in reconventie heeft gesteld, heeft DSB - zoals onder de vaststaande feiten is vermeld - wel degelijk een klantprofiel opgemaakt. In dit profiel is aandacht besteed aan de vermogens- en de inkomenspositie van [gedaagde]. Zij heeft dit stuk ook medeondertekend. Daarmee geconfronteerd, heeft zij niets gesteld waaruit kan volgen dat DSB in dit opzicht haar verplichtingen als verantwoord handelende kredietverlener of tussenpersoon heeft geschonden. Uit de stukken die de curatoren hierbij in het geding

201

hebben gebracht blijkt ook dat niet kan worden gezegd dat [gedaagde] door het geheel van de betalingsverplichtingen waartoe zij zich heeft verbonden, financiële lasten op zich heeft genomen die, naar de toen geldende maatstaven, niet verantwoord waren. En ook op dit punt stelt de rechtbank vast dat [gedaagde] niets specifieks heeft aangevoerd dat een andere conclusie kan rechtvaardigen.

4.14.Ook op dit punt zou het beroep op verrekening, als de rechtbank daaraan al zou kunnen toekomen, dus niet slagen.

De slotsom, de kosten 4.15.De hoofdvordering van de curatoren, in het geding in conventie, is toewijsbaar. Het beroep van [gedaagde] op verrekening met een tegenvordering van haar wordt verworpen, nu zij te laat heeft geklaagd en ook als daarover anders zou moeten worden geoordeeld, geen grond heeft voor een dergelijke tegenvordering.

4.16.Tijdens de comparitie heeft de advocaat van [gedaagde] nog verzocht om al hetgeen mrs. Dommerholt en Ten Heuw, de advocaten van de gelijktijdig behandelde zaak van de curatoren tegen de gedaagden Hollander en Blaauw, hebben aangevoerd, in deze zaak als herhaald en ingelast te beschouwen. Een dergelijk algemeen en ongeclausuleerd verzoek met betrekking tot stellingen en verweren in een zaak die met de onderhavige zaak niet in enig (juridisch) verband staat en waarin de feiten zich in elk geval goeddeels anders hebben toegedragen, is in strijd met de goede procesorde, en dit temeer in deze fase van de procedure. De rechtbank gaat hieraan dan ook voorbij.

4.17.Toewijsbaar zijn ook de gevorderde contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten. Tegen deze nevenvorderingen heeft [gedaagde] zich niet verweerd en de door de curatoren terzake gevorderde bedragen zijn op de wet gebaseerd.

4.18.Als de in het ongelijk gestelde partij dient [gedaagde] te worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de curatoren, zowel in conventie als in reconventie. In conventie begroot de rechtbank deze kosten op € 1.777,93 wegens verschotten (te weten: € 87,93 wegens de kosten van de dagvaarding en € 1.690,-- wegens griffierecht) en op € 1.788,-- (twee punten à € 894,--, volgens tarief IV) wegens salaris van de advocaat. In reconventie worden de proceskosten aan de zijde van de curatoren begroot op € 192,-(een half punt volgens tarief I).

5.Beslissing De rechtbank: in conventie -veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen (i) de som van € 75.083,98, vermeerderd met een daarover berekende rente van 0,49575% per maand, gerekend vanaf 30 juli 2010 tot het tijdstip van de voldoening, en (ii) de som van € 1.785,-- wegens buitengerechtelijke kosten; -veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot aan deze uitspraak begroot op € 1.777,93 wegens verschotten en op € 1.788,-- voor salaris van de advocaat, welke bedrage dienen te worden vermeer met de som van € 199,-- in geval van betekening van dit vonnis en met € 133,-- indien betekening achterwege blijft; -verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. in reconventie -verklaart [gedaagde] niet ontvankelijk in haar vordering; -veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot aan deze uitspraak begroot op € 192,-- wegens salaris van de advocaat; -verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis, mr. I. Brand en mr. M.C.M. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2011.

202

203

ECLI:NL:RBROT:2011:BQ7044 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 20-04-2011 Datum publicatie 06-06-2011 Zaaknummer 354328 / HA ZA 10-1539 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Voor totstandkoming van een geldige onderhandse executieverkoop ex artikel 3:268 lid 2 BW is goedkeuring door de voorzieningenrechter een vereiste. Zolang deze goedkeuring ontbreekt, is de overeenkomst tot onderhandse executieverkoop niet tot stand gekomen en kan de executiekoper hieraan geen rechten ontlenen. De (subsidiaire) stelling dat de executieverkoper met de aanvaarding van het onderhandse aanbod de verplichting op zich heeft genomen om goedkeuring te verzoeken, wordt eveneens verworpen. Voorts bestaat geen causaal verband tussen het achterwege laten van een verzoek ter goedkeuring en de gestelde schade van de executiekoper.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 268 Burgerlijk Wetboek Boek 3 269 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 548 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2011, 351 JOR 2011/344 met annotatie door mr. E. Loesberg Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 354328 / HA ZA 10-1539 Vonnis van 20 april 2011

204

in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 'S-GRAVENHOF VASTGOED B.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel, eiseres, advocaat mr. J. van Schaik, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QUION 9 B.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel, gedaagde, advocaat mr. W.P. den Hertog.

Partijen zullen hierna ‟s-Gravenhof en Quion worden genoemd.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 4 mei 2010, met producties; - de conclusie vóór alle weren tot verlof tot vrijwaring van Quion van 7 juli 2010; - de conclusie van antwoord in het incident; - het tussenvonnis van 25 augustus 2010, waarbij het aan Quion is toegestaan om de maatschap naar burgerlijk recht Nouwen Notarissen in vrijwaring op te roepen; - de conclusie van antwoord; - het tussenvonnis van 6 oktober 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - de brief van mr. Den Hertog d.d. 8 februari 2011; - het proces-verbaal van de op 10 februari 2011 gehouden comparitie van partijen; - de brief van mr. Den Hertog d.d. 2 maart 2011.

2. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1. „s-Gravenhof voert een onderneming die zich bezighoudt met het verkrijgen, vervreemden en exploiteren van onroerend goed. Quion is een verstrekker van hypothecaire geldleningen aan natuurlijke personen.

2.2. Quion heeft een hypothecaire geldlening verstrekt aan de heer [persoon1], waarvoor een hypotheekrecht is gevestigd op het appartement aan het adres [adres] (hierna: het appartement).

2.3. Omdat [persoon1] een betalingsachterstand opliep in zijn hypothecaire verplichtingen, heeft Quion de executieverkoop van het appartement aangezegd en de executieveiling aangekondigd voor 20 januari 2010. Quion heeft volmacht verleend aan de maatschap Nouwen Notarissen te Rotterdam (hierna: Nouwen) om voor haar de executieverkoop te begeleiden.

2.4. Op 5 januari 2010 heeft Scheele Makelaardij uit Nieuwerkerk (hierna: Scheele) namens „s-Gravenhof per fax op het appartement een onderhandse bieding gedaan van € 100.100,00. Op of omstreeks 6 januari 2010 heeft Quion per fax hierop geantwoord met een op het eerstgenoemde faxbericht geplaatste zinsnede “bieding akkoord”.

205

2.5. Bij faxbericht van 7 januari 2010 heeft Scheele namens „s-Gravenhof aan Nouwen meegedeeld dat voor het ondertekenen van de koopovereenkomst contact kan worden opgenomen met de heer [persoon2] van „s-Gravenhof. Vervolgens heeft Nouwen op 8 januari 2010 namens Quion aan „s-Gravenhof een conceptkoopovereenkomst toegestuurd. Hierin zijn de in kopie bijgevoegde Algemene veilingvoorwaarden voor executieveilingen 2006 (AVVE) van toepassing verklaard.

2.6. Op 11 januari 2010 heeft [persoon1] de betalingsachterstand in zijn hypotheekverplichtingen ingelopen.

2.7. Op 14 januari 2010 heeft Nouwen aan „s-Gravenhof meegedeeld dat vanwege het inlopen van de betalingsachterstand de executieverkoop van het appartement wordt gestaakt.

2.8. Op 12 februari 2010 heeft „s-Gravenhof Quion gesommeerd tot vergoeding van de schade die zij lijdt door de tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, met de mededeling dat indien hier binnen 7 dagen geen gehoor aan wordt gegeven, zij de koopovereenkomst ontbindt.

2.9. In artikel 22 lid 2 sub b van de AVVE is het volgende bepaald: “Niet nakoming Artikel 22 (…)

2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (3) dagen met de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen: (…) b. de koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete van vijftien procent (15%) van de koopsom te vorderen (…)”

3. De vordering „s-Gravenhof vordert, verkort weergegeven, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Quion te veroordelen tot: a. primair: betaling van de hoofdsom ad € 51.898,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 februari 2010, op 12 mei 2010 te bepalen op € 1.023,70, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00; b. subsidiair en meer subsidiair: betaling van de hoofdsom ad € 44.900,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 februari 2010, op 12 mei 2010 te bepalen op € 885,70, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00; c. meer meer subsidiair: betaling van de hoofdsom ad € 15.100,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 februari 2010, op 12 mei 2010 te bepalen op € 297,86, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 904,00, een en ander met veroordeling van Quion in de proceskosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft „s-Gravenhof aan haar vordering verkort weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1. Quion heeft het aanbod van „s-Gravenhof met de mededeling “bieding akkoord” aanvaard, waardoor een koopovereenkomst is tot stand gekomen. Op grond hiervan

206

rustte op Quion de verbintenis om het appartement te leveren. Voorts heeft Quion met de aanvaarding van het onderhandse bod de verplichting op zich genomen om goedkeuring aan de voorzieningenrechter te verzoeken, althans om de wettelijke procedure voor (onderhandse) executie te volgen. Door de executie te staken is Quion in genoemde verplichtingen tekortgeschoten.

3.2. Quion was niet gerechtigd om de executie te staken. Er was geen sprake van een lossing als bedoeld in artikel 3:269 BW, nu [persoon1] alleen zijn achterstanden had ingelopen en er nog steeds een hypotheek van Quion rust op het appartement.

3.3. Door deze tekortkomingen was „s-Gravenhof gerechtigd de koopovereenkomst te ontbinden en is Quion gehouden tot vergoeding van de schade die „s-Gravenhof hierdoor heeft geleden. De schade bestaat uit gederfde winst, zijnde het verschil tussen de marktprijs waarvoor „s-Gravenhof het appartement had kunnen verkopen en de door Quion aanvaarde verkoopprijs. Dit verschil bedraagt € 44.900,00. Voorts heeft „sGravenhof schade geleden ad € 5.210,00 bestaande uit griffierecht en kosten voor haar raadsman en makelaar.

3.4. Quion is door haar tekortschieten in de overeenkomst voorts op grond van artikel 22 lid 2 sub b van de AVVE een onmiddellijk opeisbare boete van 15% van de koopsom, zijnde € 15.015,00 aan „s-Gravenhof verschuldigd.

3.5. Indien Quion niet op grond van het voorgaande aansprakelijk is voor de door „s-Gravenhof geleden schade in de vorm van gederfde winst, is zij hiervoor aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Quion heeft door de aankondiging van de executieverkoop, de aanvaarding van het bod en verzending van een conceptovereenkomst, bij „s-Gravenhof het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat enigerlei overeenkomst tot stand zou komen. Gelet daarop was het afbreken van de onderhandelingen door Quion onaanvaardbaar.

3.6. „s-Gravenhof vordert primair genoemde schadevergoeding en boete, subsidiair en meer subsidiair alleen de schadevergoeding en meer meer subsidiair alleen de boete.

3.7. Over de vordering is Quion de gevorderde wettelijke rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd.

4. Het verweer Het verweer van Quion strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van „s-Gravenhof in de kosten van het geding.

Quion heeft daartoe - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd: 4.1. Voor totstandkoming van een geldige koopovereenkomst bij een onderhandse executieverkoop is op grond van artikel 3:268 lid 2 BW vereist dat een verzoek hiertoe door de voorzieningenrechter wordt goedgekeurd. Nu dit niet is geschied, kan „sGravenhof uit de koopovereenkomst geen rechten ontlenen. Quion was na het inlopen van de betalingsachterstanden door [persoon1] bevoegd om de executie te staken.

4.2. Indien Quion niet op grond van het voorgaande de executie mocht staken, geldt dat op grond van artikel 548 lid 2 Rv het verzoek aan de voorzieningenrechter ter goedkeuring van de onderhandse verkoop, vergezeld van een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst, uiterlijk één week voor de aangekondigde veiling had moeten zijn ingediend. Dit zou niet mogelijk zijn geweest, omdat „s-Gravenhof heeft verzuimd de koopovereenkomst ondertekend aan Nouwen te retourneren.

4.3. Quion heeft evenmin onrechtmatig gehandeld. „s-Gravenhof wist dat Quion de executie mocht staken en kan zich daarom niet beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen en zou worden uitgevoerd. Bovendien hadden omstandigheden in de verzoekschriftprocedure bij de voorzieningenrechter, zoals een hoger bod van een ander, ertoe kunnen leiden dat de verkoop aan „s-Gravenhof alsnog niet door zou gaan. Indien [persoon1] het inlopen van de betalingsachterstand

207

aan de voorzieningenrechter had meegedeeld, was mogelijk ook geen goedkeuring verleend.

4.4. Betwist wordt dat „s-Gravenhof schade heeft geleden en de gestelde omvang daarvan.

4.5. De gevorderde boete is niet verschuldigd, omdat geen sprake is van een geldige overeenkomst die ontbonden kon worden. Voor zover daarvan wel sprake was, geldt dat „s-Gravenhof die overeenkomst heeft ontbonden, waardoor Quion is bevrijd van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Afgezien daarvan biedt artikel 22 AVVE geen grondslag voor de boete, nu de bepalingen uit de AVVE enkel zien op executie ter openbare veiling. De boete kan niet cumuleren met de gevorderde schadevergoeding en dient in ieder geval te worden gematigd tot nihil.

5. De beoordeling 5.1. Tussen partijen is primair in geschil of een koopovereenkomst tot stand is gekomen.

De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

5.2. Artikel 3:268 lid 2 BW bepaalt dat op verzoek van de hypotheekhouder of de hypotheekgever de voorzieningenrechter kan bepalen dat de executieverkoop (anders dan volgens lid 1 ter openbare veiling) onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij een verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. Uit het wettelijke stelsel volgt dat deze bepaling van dwingend recht is; ingevolge lid 5 is parate executie op een andere wijze niet toegestaan. De vereiste formaliteiten voor het verzoek zijn neergelegd in artikel 548 Rv. Ingevolge artikel 3:269 BW kan tot het tijdstip van de goedkeuring door de voorzieningenrechter de onderhandse executieverkoop worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. Deze bepaling strekt ter bescherming van de hypotheekgever, voor wie de executieverkoop zeer verstrekkende gevolgen kan hebben.

5.3. Geoordeeld moet worden dat goedkeuring door de voorzieningenrechter een vereiste is voor totstandkoming van een geldige onderhandse executieverkoop. De omstandigheid dat ingevolge artikel 3:269 BW tot aan de goedkeuring kan worden gelost, valt immers niet te rijmen met het standpunt dat op het moment van de goedkeuring de overeenkomst tot onderhandse executie reeds tot stand zou zijn gekomen.

5.4. Nu in het onderhavige geval goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse executieverkoop aan „s-Gravenhof ontbreekt, is deze overeenkomst niet tot stand gekomen en kan „s-Gravenhof hieraan geen rechten ontlenen. Derhalve is geen sprake van een tekortkoming van Quion in de nakoming van deze overeenkomst.

5.5. Gelet het voorgaande moet eveneens worden geoordeeld dat „s-Gravenhof geen recht heeft op de door haar gevorderde boete ad € 15.015,00, nu deze boete uitsluitend is gegrond op (de AVVE behorende tot) genoemde overeenkomst met Quion waaraan, zoals hiervoor overwogen, geen rechten kunnen worden ontleend.

5.6. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de stelling van „s-Gravenhof dat Quion met de aanvaarding van het onderhandse bod de verplichting op zich heeft genomen om goedkeuring aan de voorzieningenrechter te verzoeken. Ter comparitie heeft „sGravenhof gesteld dat Quion door het niet nakomen van deze verplichting schadeplichtig is. De rechtbank overweegt het volgende.

5.7. In artikel 548 Rv is bepaald dat het verzoek tot onderhandse verkoop uiterlijk tot één week vóór de voor de verkoop bepaalde dag bij de voorzieningenrechter kan worden ingediend en (lid 2) dat dit verzoek uitsluitend kan worden gedaan onder overlegging van een volledige koopakte. Uit deze bepaling volgt dat het voorleggen ter goedkeuring niet een op de hypotheekhouder rustende verplichting, maar een aan hem toekomende bevoegdheid betreft. Dit impliceert dat het de hypotheekhouder vrij staat van het voorleggen ter goedkeuring af te zien. Uit deze bepaling volgt verder dat onder “volledige koopakte” moet worden verstaan een door beide partijen ondertekende

208

koopovereenkomst. Vaststaat dat de conceptovereenkomst door „s-Gravenhof noch Quion is ondertekend, zodat Quion geen verzoek ter goedkeuring bij de voorzieningenrechter had kunnen indienen. Gelet daarop rustte op Quion ook geen verplichting daartoe. „s-Gravenhof heeft gesteld dat het niet ondertekenen van de conceptovereenkomst te wijten zou zijn aan Quion, omdat zij met de conceptovereenkomst nog niet akkoord was.

Indien dit al juist is (Quion betwist dit en stelt met de ondertekening te hebben gewacht op „s-Gravenhof), betekent dit niet dat Quion ter zake een verwijt kan worden gemaakt. Dit zou anders zijn indien Quion door het uitstellen van ondertekening bewust de belangen van „s-Gravenhof zou hebben benadeeld, maar dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.

5.8. Daaraan voegt de rechtbank toe dat ook indien Quion van het niet indienen van een verzoek ter goedkeuring enig verwijt zou kunnen worden gemaakt, Quion op grond daarvan niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door „s-Gravenhof gestelde schade in de vorm van gederfde winst. Deze schade zou immers alleen zijn opgetreden indien vast zou komen te staan dat de voorzieningenrechter goedkeuring voor de onderhandse verkoop zou hebben verleend. Dit staat naar het oordeel van de rechtbank echter allerminst vast. Volgens vaste rechtspraak heeft de voorzieningenrechter in deze een discretionaire bevoegdheid en zal hij zich moeten laten leiden door de omstandigheden van het geval, op grond waarvan goedkeuring van de onderhandse overeenkomst kan worden geweigerd. Allerminst uit te sluiten is dat de voorzieningenrechter in het geval dat een hypotheekgever tegen de executie aanvoert dat alle betalingsachterstanden zijn voldaan, zijn goedkeuring onthoudt. Voorts geldt dat ingevolge art 3:268 lid 2 BW in de procedure bij de voorzieningenrechter andere belanghebbenden in de gelegenheid dienen te worden gesteld om een bod uit te brengen en dat de voorzieningenrechter verplicht is om aan een gunstiger bod voorrang te verlenen boven de hem eerst ter goedkeuring voorgelegde overeenkomst. Op grond van de gestelde feiten en omstandigheden kan geenszins worden uitgesloten dat een dergelijk hoger bod zou zijn gedaan en aldus geen goedkeuring zou zijn verleend, waarna de executieverkoop van het appartement geen doorgang had gevonden. Onder deze omstandigheden bestaat er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende causaal verband tussen het achterwege laten van een verzoek ter goedkeuring en de door „sGravenhof gestelde schade. Ook daarom komt de vordering van „s-Gravenhof niet voor toewijzing in aanmerking.

5.9. „s-Gravenhof heeft nog aangevoerd dat Quion desnoods het executieveiling traject had moeten doorlopen. Aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij, nu tussen partijen niet in geschil is dat de executieverkoper ter veiling het recht heeft om niet te gunnen.

Hierdoor staat niet vast dat de gestelde schade (mede) is veroorzaakt door het niet doorlopen van het veilingtraject.

5.10. De door „s-Gravenhof subsidiair aangevoerde grondslag onrechtmatige daad berust op de stelling dat Quion bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de executieverkoop doorgang zou vinden. De rechtbank verwerpt deze stelling. Als executieverkoper en gelet op haar bedrijfsvoering moet „s-Gravenhof met het vereiste van goedkeuring door de voorzieningenrechter bekend worden geacht. Gelet op de onzekerheden ten aanzien van die goedkeuring (zie 5.7) en de mogelijkheid van lossing en het recht van Quion om niet te gunnen ter veiling, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van dermate ver gevorderde onderhandelingen, dat „s-Gravenhof er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Quion deze niet meer mocht afbreken zonder schadeplichtig te worden.

209

5.11. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat geen van de stellingen van „s-Gravenhof haar vordering kunnen dragen, zodat deze zal worden afgewezen. „s-Gravenhof zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten, met inbegrip van de proceskosten in het incident.

6. De beslissing De rechtbank: wijst de vordering van „s-Gravenhof af; veroordeelt „s-Gravenhof in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Quion bepaald op € 1.205,-- aan vast recht en op € 2.682,-- aan salaris voor de advocaat; verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hartog.

Uitgesproken in het openbaar op 20 april 2011.( 2084/548(

210

ECLI:NL:GHLEE:2011:BR6120 Deeplink Instantie

http://d

Gerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak 19-07-2011 Datum publicatie 29-08-2011 Zaaknummer 200.069.123/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Art. 7:19 BW bij schade, ontstaan na veiling en v贸贸r gunning.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 19 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RN 2011, 104 NJF 2011, 445 JOR 2011/351 met annotatie door prof. mr.

S.E. Bartels Uitspraak GERECHTSHOF LEEUWARDEN sector handelsrecht zaaknummer: 200.069.123/01 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer d.d. 19 juli 2011 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. E.Tj. van Dalen te Groningen, tegen de naamloze vennootschap AEGON LEVENSVERZEKERING N.V., gevestigd te Leeuwarden, ge茂ntimeerde, advocaat: mr. J.C.A. Stevens te Den Haag.

Partijen zullen hierna [appellant] en Aegon worden genoemd.

1. Het geding in hoger beroep

211

1.1. Bij dagvaarding van 7 mei 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het in deze zaak onder zaak-/rolnummer 80143\HA ZA 06-1063 op 19 maart 2008 uitgesproken vonnis van de rechtbank Leeuwarden, gewezen tussen hem als eiser en Aegon als gedaagde.

1.2. [appellant] heeft bij memorie twee grieven tegen genoemd vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dat vonnis zal vernietigen en Aegon alsnog zal veroordelen tot betaling van € 22.750,- met wettelijke rente en met veroordeling van Aegon in de kosten van beide instanties.

1.3. Bij memorie van antwoord heeft Aegon de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.

1.4. Ten slotte is het hof verzocht arrest te wijzen.

2. De feiten De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. De juistheid van deze feiten is niet in geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt zal nemen.

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. Aegon heeft op 30 mei 2006 een executieveiling gehouden waarop zij als hypotheekhoudster een woonboerderij te [plaats] (hierna: de woning) in het openbaar heeft doen verkopen. De woning was de gezamenlijke eigendom van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. In de veiling heeft [appellant] de woning op € 325.000,- afgemijnd. De volgende dag, 31 mei 2006, om 11.00 uur heeft Aegon de woning aan [appellant] gegund. Bij brief van 1 juni 2006 heeft [appellant] Aegon meegedeeld dat in de periode tussen het uitbrengen van zijn bod bij afmijning (op 30 mei 2006 ‟s middags) en de gunning (31 mei 2006 om 11.00 uur) door derden in de woning was ingebroken, dat daarbij de volledige keuken alsmede de glazen deuren voorzien van thermopane met glas in lood uit de woning waren weggehaald en dat de garagedeur was vernield c.q. ontzet. Daardoor was volgens [appellant] een totale schade ontstaan van zeker € 22.500,-. In zijn brief verzoekt hij Aegon met hem hierover in overleg te treden omdat hij van mening was dat Aegon hem in die schade tegemoet moest komen. Aegon is hier niet op ingegaan. [appellant] heeft vervolgens Aegon gedagvaard. [appellant] vordert dat Aegon wordt veroordeeld tot betaling van € 22.750,(de genoemde schade ten bedrage van € 22.500,- met - kennelijk - € 250,- voor buitengerechtelijke kosten), met rente. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Tegen die afwijzing en de gronden die de rechtbank daarvoor bezigt, komt [appellant] in hoger beroep op.

3.2. De rechtbank heeft met betrekking tot de stellingen die [appellant] aan zijn vordering ten grondslag had gelegd het volgende overwogen. (i) (in r.o. 3.6) De stelling dat Aegon onzorgvuldig heeft gehandeld door er niet goed op toe te zien dat derden vóór het moment van gunning toegang konden krijgen tot de woning, wordt verworpen. Het enkele feit dat Aegon gebruikmaakt van haar recht van parate executie op grond van artikel 3:268 BW brengt niet mee dat zij hierdoor eigenaar is geworden dan wel dat de woning vanwege dat uitoefening van dat recht binnen haar risicosfeer is gekomen. Op Aegon rust derhalve niet de plicht toezicht te houden op de woning. Van een onrechtmatige daad van Aegon jegens [appellant] kan daarom niet worden gesproken. (ii) (in r.o. 3.7) In de stellingen van [appellant] ligt tevens besloten dat hij zich erop beroept dat hij er als koper van de woning recht op heeft van Aegon als verkoper datgene geleverd te krijgen wat hij heeft gekocht en waarop hij de hoogte van zijn bod heeft afgestemd, namelijk op de aanwezigheid van de keuken, de glazen deuren en het in orde zijn van de garagedeur. Aangezien het hier een executoriale verkoop betreft, kan

212

het beroep van [appellant] op non-conformiteit op grond van artikel 7:19 lid 1 BW alleen slagen wanneer komt vast te staan dat Aegon als verkoper wist dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde. Dit laatste is door Aegon niet erkend en [appellant] stelt niet dat Aegon deze wetenschap had, zodat [appellant] niet tot het bewijs daarvan kan worden toegelaten. Ook deze grondslag is ontoereikend om de vordering van [appellant] te dragen, aldus de rechtbank.

3.3. Voor zover [appellant] aanvoert dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van een onrechtmatige daad van Aegon jegens [appellant] geen sprake is (het hiervoor onder (i) weergegeven oordeel van de rechtbank), verwerpt het hof het standpunt van [appellant]. Onafhankelijk van haar eventuele contractuele verplichtingen, zoals nader bepaald door de door de notaris vastgestelde veilingvoorwaarden, was Aegon niet gehouden ervoor zorg te dragen dat de woning, nadat deze door [appellant] was afgemijnd, tot het moment dat de zaak zou worden gegund niet door derden zou worden beschadigd. Voor zover [appellant] zijn vordering op een door Aegon begane onrechtmatige daad heeft gebaseerd, heeft de rechtbank deze terecht afgewezen.

3.4. De vordering van [appellant] heeft kennelijk tevens een contractuele grondslag. In dit verband dient het volgende te worden opgemerkt. Blijkens een in het geding gebrachte op 6 juni 2006 gedateerde „akte de command‟ (een notariële akte waarin de bieder verklaart dat hij het bod uitbracht namens één of meer anderen en de vertegenwoordigde(n) dit bevestig(t)(en)) heeft [appellant] - op de voet van artikel 5 van de door de notaris van toepassing verklaarde Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 - een derde, te weten: [naam bedrijf], aangewezen als de partij namens wie hij bij de veiling was opgetreden. Aegon heeft niet tot haar verweer aangevoerd dat de vordering van [appellant] reeds op die grond moet stranden. Het hof zal het er derhalve voor houden dat [appellant], hetzij rechtstreeks, hetzij doordat hij in de rechten is getreden van [naam bedrijf]. (door wie hij, zoals moet worden afgeleid uit zijn onweersproken stellingen omtrent de houding van [naam bedrijf]. op 30 mei 2006, kennelijk aansprakelijk is gesteld voor het ontbreken van een keuken in de gekochte woning, de genoemde glazen deuren en de beschadiging van de garagedeur) in beginsel jegens Aegon kan ageren op grond van de bepalingen van koop en de ter zake van de veilingkoop geldende voorwaarden.

3.5. De rechtbank heeft op goede gronden het verweer van Aegon verworpen dat [appellant] niet-ontvankelijk is omdat hij (nog) geen eigenaar is of was van de woning.

Niet ter zake doet dat de levering van de woning (ten tijde van de dagvaarding) nog niet had plaatsgevonden (en mogelijk nog steeds niet; het hof is hierover niet nader door partijen geïnformeerd). De door [appellant] ingestelde vordering tot schadevergoeding is immers niet afhankelijk van het zijn van eigenaar.

3.6. [appellant] heeft tevens bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank (hiervoor weergegeven onder 2.2 onder (ii)) dat artikel 7:19 lid 1 BW eraan in de weg staat dat [appellant] Aegon aanspreekt op het feit dat de gekochte woning niet aan de overeenkomst beantwoordde, omdat niet is gesteld en niet is komen vast te staan dat Aegon dit wist. Het hof oordeelt hierover als volgt.

3.7. Artikel 7:19 BW geeft een risicoverdeling voor het geval de zaak executoriaal wordt verkocht. In het onderhavige geval is een grotendeels gelijkluidende bepaling opgenomen in artikel 15 van de hiervoor reeds genoemde veilingvoorwaarden (AVVE 2006). De achtergrond van de bepaling is dat de executerende verkoper in de regel minder bekend is met het verkochte dan de verkoper bij een reguliere verkoop en dat de executerende verkoper daarom minder spoedig door de (veiling)koper moet kunnen worden aangesproken op het ontbreken van eigenschappen waarvan hij mocht veronderstellen dat het verkochte die zou hebben. De veilingkoper wordt met andere woorden belast met het risico dat de te verkopen zaak feitelijke gebreken blijkt te

213

hebben die de verkopende hypotheekhouder niet, evenmin als de koper, behoefde te verwachten. (Nog weer anders gezegd: de veilingkoper koopt in beginsel „ten eigen bate en schade‟ en de executerende verkoper hoeft niet in te staan voor de afwezigheid van genoemde feitelijke gebreken.)

3.8. Het gaat in deze echter om een bijzonder geval. Hier doet zich niet voor de situatie dat het verkochte object behept blijkt te zijn met een gebrek dat ook reeds daaraan kleefde toen het in veiling werd gebracht, maar het gaat hier om een te verkopen zaak die (althans waarvan gesteld wordt dat deze) nog in orde was ten tijde van het uitbrengen door de bieder van zijn bod maar daarna en nog voordat de verkoper de zaak aan die bieder heeft gegund, beschadigd is geraakt. Het hof is van oordeel dat artikel 7:19 BW voor een dergelijk geval niet geschreven is. Terecht memoreert [appellant] in dit verband dat artikel 18 eerste lid van de genoemde algemene veilingvoorwaarden bepaalt dat het registergoed “voor risico” is van de koper “vanaf de gunning”. Zie in dit verband ook artikel 19 onder 4 van die voorwaarden dat de bepaling bevat dat indien het registergoed na de gunning geheel of gedeeltelijk tenietgaat, beschadigd wordt of anderszins in waarde daalt, dit niet aan de verkoper kan worden tegengeworpen. Tevens is in dit verband van belang dat ingevolge artikel 4 lid 1 van dezelfde veilingvoorwaarden het uitgebrachte bod onherroepelijk is en de verkoper binnen de termijn genoemd in artikel 8 in beginsel kan bepalen of en aan wie hij zal gunnen. De bieder is met andere woorden reeds gebonden op het moment dat hij zijn bod doet, terwijl de koopovereenkomst, zoals bepaald wordt in artikel 8 lid 1, eerst tot stand komt door de gunning. Het strookt niet met dit samenstel van bepalingen dat de koper het risico van (gedeeltelijk) tenietgaan of beschadiging van de zaak feitelijk reeds draagt vanaf het moment dat hij in de veiling bij afmijning een bod heeft gedaan (en dus niet eerst vanaf het moment van gunning), hetgeen echter wel het gevolg zou zijn indien de executerende verkoper in een geval als het onderhavige de bescherming van artikel 7:19 BW zou kunnen inroepen. Het hof is derhalve van oordeel dat [appellant] terecht bezwaar maakt tegen de toepassing door de rechtbank van artikel 7:19 BW in het onderhavige geval. Grief 1 treft in zoverre doel. De stelling van [appellant] dat uit artikel 7:19 lid 2 BW volgt dat beoordeeld zou moeten worden of Aegon „had moeten weten‟ dat de woning niet langer aan de overeenkomst beantwoordde, met welke stelling [appellant] overigens lijkt te miskennen dat die bepaling ziet op wat de koper met betrekking tot de aard van de verkoop had moeten weten, behoeft geen verdere bespreking.

3.9. Dit leidt ertoe dat de overige weren van Aegon zullen moeten worden besproken.

3.10. Het verweer van Aegon dat het risico van de verkochte onroerende zaak niet op haar maar op de eigenaren, de heer en mevrouw [betrokkene 1 en 2], rust, is vruchteloos voorgesteld. Dit brengt niet mee dat [appellant] zich ter zake van de onderhavige schade niet tot Aegon als verkoper van het pand kan wenden. Overigens neemt dat niet weg dat de genoemde (voormalige) eigenaren uiteindelijk het nadeel dragen van de omstandigheid dat de woning minder opbrengt doordat deze beschadigd is geraakt. De vordering van Aegon op hen blijft immers in zoverre onvoldaan. In zoverre ook blijft het risico van tenietgaan of beschadiging van de te verkopen zaak vóór de gunning bij die eigenaren liggen en draagt Aegon dat risico dus niet.

3.11. Het verweer van Aegon dat niet van haar gevergd kan worden dat zij voor de bewaking van de door haar als hypotheekhoudster verkochte woningen zorg draagt, behoeft geen nadere bespreking. Uit hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen volgt dat het hof niet uitgaat van het bestaan van een dergelijke zorgplicht. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat Aegon door het hiervoor gegeven oordeel er in de praktijk mogelijk voor zal zorgdragen dat de door haar te verkopen objecten ter voorkoming van beschadiging zullen worden bewaakt, niet meebrengt dat van een andere risicoverdeling

214

moet worden uitgegaan. Geen doel treft het verweer van Aegon dat iedere koper op een veiling weet dat hij risico‟s loopt. Uit hetgeen hiervoor onder 3.8 is overwogen volgt dat tot die risico‟s niet behoort het risico dat in de onderhavige zaak aan de orde is.

3.12. Het verweer van Aegon dat [appellant] haar in gebreke had moeten stellen, wordt verworpen. [appellant] heeft Aegon, door haar niet weersproken, reeds op 1 juni 2006 schriftelijk bericht dat de woning na het uitbrengen van het bod op de veiling door een inbraak door derden was beschadigd en [appellant] heeft Aegon in die brief in de gelegenheid gesteld zelf de woning in de staat terug te brengen waarin [appellant] haar had gekocht. Een nadere ingebrekestelling was onder die omstandigheden niet meer nodig.

3.13. Door Aegon is in hoger beroep betoogd dat voordat [appellant] op de veiling bood, hij ervan op de hoogte was dat de litigieuze keuken uit de woning was verdwenen en dat hij dus heel goed wist dat hij bood voor een huis waarin in ieder geval die kostbare keuken heeft ontbroken (het hof veronderstelt dat voor het woord “geboden” in de memorie van antwoord onder 4 het woord “ontbroken” moet worden gelezen). Aegon heeft dit verband tevens opgemerkt dat, indien daaraan in hoger beroep wordt toegekomen, waar het om deze stelling van Aegon gaat, onder meer de heer [notaris] van het veilende notariskantoor als getuige kan worden gehoord. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij. In het licht van de bewijsopdracht zoals die aan [appellant] zal worden verstrekt (zie hierna onder 3.14) is dit niet meer relevant. Ten overvloede overweegt het hof dat [appellant] uit de enkele mededeling tijdens de veiling (ook als dat luid en duidelijk zou zijn gedaan) voordat hij het pand afmijnde “dat er zaken uit het pand waren verwijderd” (stelling van Aegon, conclusie van antwoord onder 13) niet behoefde te begrijpen dat de gehele keuken uit de woning was verwijderd en dat nog enkele andere zaken waren verdwenen en waren beschadigd. Het hof leest in de stellingen van Aegon niet dat aan [appellant] wel met zo veel woorden gezegd is dat de keuken was verwijderd. Het bewijsaanbod is daarom niet ter zake dienende.

3.14. Aegon heeft ten slotte aangevoerd dat [appellant] zijn schade niet heeft onderbouwd, betwijfeld dat uit de woning de keuken en de glazen deuren zijn gesloopt en de garagedeur beschadigd is geraakt en betwist dat deze sloop en beschadiging heeft plaatsgevonden nádat de woning door [appellant] in de veiling was afgemijnd en nog vóórdat de woning op 31 mei 2006 aan hem werd gegund. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen het bewijs van zijn stellingen op dit punt te leveren. Hij zal in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen: (i) dat hij € 22.500,- heeft uitgegeven ter zake van reparatie en vervanging wegens de gestelde inbraak in de woning, verwijdering van keuken en glazen deuren en beschadiging van de garagedeur en (ii) dat de gestelde inbraak, verwijdering en beschadiging heeft plaatsgevonden ná de afmijning in de veiling van 30 mei 2006 en vóór de gunning op 31 mei 2006.

3.15. Indien hij getuigen ter zake wil doen horen, zal hij daartoe opgave kunnen doen van de verhinderdata van getuigen en partijen. Met het oog daarop zal de zaak naar de rol worden verwezen.

3.16. Indien [appellant] schriftelijke bescheiden wil overleggen zal hij die, voorafgaande aan het getuigenverhoor, bij akte in het geding kunnen brengen.

3.17. Het hof wijst partijen erop dat deze zaak wordt behandeld door raadsheren van het hof te Amsterdam in hun hoedanigheid van raadsheer-plaatsvervanger in het hof te Leeuwarden. Het eventuele getuigenverhoor zal daarom worden gehouden in het Paleis van Justitie te Amsterdam, tenzij partijen daartegen bezwaar maken.

3.18. Ten slotte overweegt het hof het volgende. Aangezien het procesbelang nog beperkt is en in het bovenstaande al de nodige beslissingen zijn gegeven, geeft het hof partijen in overweging te bezien of de zaak wellicht in een minnelijke regeling tot een einde kan worden gebracht.

215

3.19. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4. Beslissing Het hof: laat [appellant] toe tot het bewijs van zijn stellingen: i) dat hij ₏ 22.500,- heeft uitgegeven ter zake van reparatie en vervanging wegens de gestelde inbraak in de woning en verwijdering van keuken en glazen deuren en beschadiging van garagedeur en (ii) dat de gestelde inbraak, verwijdering en beschadiging heeft plaatsgevonden na de afmijning in de veiling van 30 mei 2006 en vóór de gunning op 31 mei 2006; beveelt, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor dat zal plaatshebben voor mr. J.E. Molenaar, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 30 augustus 2011 voor opgave door de advocaat van [appellant] van verhinderdata aan weerszijden (ook die van de getuigen), met opgave van de namen van de getuigen (aan weerszijden) in de periode oktober t/m december 2011; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.F. Thiessen en M.M.M. Tillema en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 19 juli 2011.

216

ECLI:NL:RBUTR:2012:BV3365 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Utrecht Datum uitspraak 01-02-2012 Datum publicatie 08-02-2012 Zaaknummer 292430 - HA ZA 10-1918 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Beslag op onroerende zaak. Krijgt de hypotheekhouder een zorgpicht tegenover de beslaglegger extra op het handelen van de eigenaar te letten, vooral als daardoor de waarde van de zaak daalt? Nee. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 292430 / HA ZA 10-1918 Vonnis van 1 februari 2012 in de zaak van 1. [eiser sub 1], wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 2], statutair gevestigd te [vestigingsplaats], kantoor houdende te [vestigingsplaats], eisers, advocaat mr. F.-N. Grooss, tegen de naamloze vennootschap FGH BANK N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde,

217

advocaat mr. P. Wanders.

Eisers zullen hierna tezamen [eisers c.s.] en afzonderlijk [eiser sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden. Gedaagde zal hierna FGH Bank genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 27 oktober 2010, - het proces-verbaal van comparitie van 21 januari 2011, - de conclusie van repliek, - de conclusie van dupliek, - de pleidooien en de daarbij overgelegde pleitnotities.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. FGH Bank was de huisbankier van DPN Beheer B.V. (verder DPN Beheer), waarvan de heer [A] (verder [A]) de enige bestuurder en aandeelhouder was.

2.2. DPN Beheer dreef een onderneming die zich toelegde op het verwerven, exploiteren en vervreemden van onroerende zaken.

2.3. FGH Bank heeft in 2006 aan DPN Beheer een hypothecaire financiering verstrekt voor de koop en verbouwing van drie panden aan de 2e Jan van der Heijdenstraat 87, 89hs en 95 in Amsterdam (verder: de panden). De financiering tegen 5% rente bedroeg € 4.530.000,-, waarvan € 2.124.345,83 in een bouwdepot was verstrekt ten gunste van DPN Beheer, ten behoeve van de verbouwingskosten.

2.4. FGH Bank heeft een betalingsschema gemaakt betreffende de uit het bouwdepot te verrichten uitkeringen. Daarin is te lezen dat na een eerste termijn van € 174.845,37 18 gelijke termijnen van € 87.422,09 zouden worden ter beschikking gesteld. De termijnen hebben in het schema niet een bepaalde duur en in het schema zijn geen data van respectieve terbeschikkingstelling genoemd.

2.5. In verband met de financiering is door DPN Beheer ten gunste van FGH Bank een eerste bankhypotheek gevestigd op de panden voor een bedrag van € 6.000.000,- in hoofdsom en € 3.600.000,- aan rente en kosten.

2.6. [gedaagde sub 2] heeft aan DPN Beheer een jachthaven verkocht en [eiser sub 1] heeft een vaartuig aan DPN Beheer verkocht. DPN Beheer is deze overeenkomsten niet nagekomen. Ter verzekering van hun rechten tot een bedrag van € 2.600.000,- hebben [eisers c.s.] ten laste van DPN Beheer op 12 juli 2006 conservatoir beslag gelegd op de panden en onder de ABN AMRO Bank, waar DPN Beheer een rekening had lopen die zij (ook) gebruikte om haar betalingen te doen aan derden in verband met de verbouwing van de panden.

2.7. Na het beslag is door FGH Bank rechtstreeks aan DPN Beheer nog één termijn van € 87.422,09 betaald uit het bouwdepot. Dat was op 30 augustus 2006.

2.8. Op 12 augustus 2006 is DPN Aannemingsmaatschappij B.V. opgericht. FGH Bank heeft op verzoek van DPN Beheer alle termijnen van € 87.422,09 uit het bouwdepot na 30 augustus 2006 betaald aan DPN Aannemingsmaatschappij. Dat was voor het eerst op 9 oktober 2006. Door DPN Aannemingsmaatschappij is in totaal € 1.398.753,40 ontvangen, het product van 16 termijnen van € 87.422,09; FGH Bank heeft dit bedrag ten laste van het bouwdepot geboekt.

2.9. FGH Bank controleerde de voortgang van de verbouwing van de panden door deze te bezoeken. Na de beslaglegging op 12 juli 2006 is de afdeling Bijzonder Beheer binnen FGH Bank ingeschakeld. De inspectiebezoeken aan de panden werden sindsdien (ook) uitgevoerd door een van de accountmanagers van die afdeling, [B]. Hij heeft de panden

218

drie keer geïnspecteerd. Namens FGH Bank is, onder andere door [B] zelf, op de comparitie het volgende hierover gezegd: “6. Het was ondoenlijk om bij de drie inspecties precies na te gaan of de betalingen uit het bouwdepot en de voortgang van het project gelijke tred houden. Dat is altijd zo.

Dergelijke inspecties zijn daarvoor te globaal, terwijl daarnaast heel goed denkbaar is dat betalingen uit het bouwdepot zijn aangewend voor de aankoop van nog niet verwerkte materialen of voor andere vormen van „voorfinanciering‟ die nog niet in het gebouwde zijn terug te zien. Zoals steeds bij dergelijke inspecties heeft de heer [B] zich daarom beperkt tot het zich vormen van een visuele indruk van de voortgang van het project ten opzichte van de vorige inspectie. Dit deed hij door foto‟s te (laten) maken. De foto‟s van de vorige inspectie bekeek hij direct voor zijn volgende bezoek. Mede op basis van zijn geheugen vormde hij zich dan een indruk van de voortgang, die op deze wijze heel behoorlijk is te vormen. Meer is normaal gesproken ook niet nodig, want het uitgangspunt is het vertrouwen in de ondernemer.

7. Bij de inspectie op 12 juni 2010 (lees hier en verder in deze alinea in plaats daarvan 2007, verbetering door de rechtbank) was er voortgang ten opzichte van de stand van zaken tijdens de inspectie op 14 maart 2010. Maar bij de inspectie op 10 augustus 2010 leek de voortgang van het project te gering ten opzichte van de stand van zaken op 12 juni 2010. De voortgang leek ook achter te blijven bij de betalingen uit het bouwdepot, die na 12 juni 2010 waren doorgegaan. Daarom is een gesprek belegd met de heer [A].

Dat was op 28 augustus 2010. De heer [A] zei toen dat een bedrag van ruim 6 ton, met de BTW erbij bijna 7 ton, niet aan het project was besteed, hoewel deze som wel uit het bouwdepot ter beschikking was gekomen. Voor FGH was dit bedrag niet echt na te rekenen. Op die manier ontdekte de bank dus dat er geld elders was besteed.”

2.10. De op een na laatste termijn van € 87.422,09 uit het bouwdepot is betaald op 20 augustus 2007 en de laatste termijn van € 87.422,09 op 3 september 2007. Ten slotte vond op 23 september 2007 nog een betaling plaats van € 8.330,-.

2.11. Op 5 oktober 2007 heeft FGH Bank besloten over te gaan tot uitwinning van haar hypothecaire zekerheid. Zij heeft de panden onderhands executoriaal verkocht aan Bakkenist & Emmens N.V. (verder: Bakkenist & Emmens) voor € 4.500.000,- bij overeenkomst van 6 december 2007. Deze onderhandse verkoop is bij beschikking uit hoofde van art. 3:268 lid 2 BW van de voorzieningenrechter goedgekeurd op 1 februari 2008. Bij vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter op 1 februari 2008 het door [gedaagde sub 2] gevorderde verbod tot verkoop afgewezen. De levering vond plaats op 29 februari 2008. Intussen was DPN Beheer op 22 februari 2008 in staat van faillissement verklaard.

2.12. Bakkenist en Emmens heeft de panden verkocht en geleverd op of kort na 29 februari 2008 aan Bâtir Projectontwikkeling B.V. (verder Bâtir) voor hetzelfde bedrag.

FGH Bank heeft aan Bâtir een hypothecaire geldlening verstrekt van € 5.950.000,- met als zekerheid de panden.

2.13. Bâtir heeft de panden voorzover nodig verder laten afbouwen en deze afzonderlijk aan derden verkocht voor een totale som van ongeveer € 6.000.000,-.

3. Het geschil 3.1. [eisers c.s.] vorderen – samengevat – een verklaring voor recht dat FGH Bank jegens hen aansprakelijk is voor alle door [eisers c.s.] geleden en te lijden schade als gevolg van het in de procedure omschreven onrechtmatig handelen van FGH Bank jegens [eisers c.s.], veroordeling van FGH Bank tot schadevergoeding aan [eisers c.s.], op te maken bij staat, alles vermeerderd met rente en kosten en, voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.

3.2. FGH Bank voert verweer.

219

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Het eerste verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat deze na de beslaglegging de uitbetalingen – van in totaal € 1.398.753,40 – uit het bouwdepot niet had mogen verleggen naar DPN Aannemingsmaatschappij. Door dit toch te doen, heeft FGH Bank jegens [eisers c.s.] een onrechtmatige daad gepleegd, waardoor FGH Bank het na het beslag uitbetaalde geld niet ten laste van het bouwdepot mag brengen. Dat leidt ertoe dat FGH Bank een dienovereenkomstig minder grote vordering heeft op DPN Beheer en dat FGH Bank zich dus ten onrechte bij de executoriale verkoop van de panden voor een dienovereenkomstig te groot bedrag op de opbrengst heeft verhaald.

4.2. Het verwijt gaat niet op. Het door FGH Bank verleggen van de betalingen naar DPN Aannemingsmaatschappij is op zichzelf geen onrechtmatige daad jegens [eisers c.s.]

Voortgezette betalingen aan DPN Beheer hadden kunnen leiden tot een succesvol nieuw beslag door [eisers c.s.] en dat was ten koste gegaan van de voortgang van de verbouwing van de panden. Die voortgang was in het voordeel van FGH Bank, voor wie de panden immers tot zekerheid strekten voor haar vorderingen op DPN Beheer die voorafgaand aan het beslag al miljoenen euro‟s aan DPN Beheer ter beschikking had gesteld. Dat FGH Bank aldus koos voor haar eigen positie en zekerheden is gerechtvaardigd. Dat wordt niet anders doordat FGH Bank aldus aan [eisers c.s.] de kans ontnam zich door nieuwe beslagleggingen ten laste van DPN Beheer op verdere uitbetalingen te verhalen. Schuldeisers mogen in beginsel hun eigen rechten nastreven en positie veiligstellen. De rechtbank acht hierbij van belang dat FGH Bank geen gelden aan het beslag onttrok, maar slechts bewerkstelligde dat haar verdere betalingen ook daadwerkelijk aan de panden konden worden besteed in plaats van terecht te komen bij [eisers c.s.] Dat wordt niet anders, indien – zoals door [eisers c.s.] is gesteld, maar door FGH Bank is betwist – FGH Bank zou hebben geweten dat DPN Aannemingsmaatschappij speciaal was opgericht met het doel de geldstroom vanuit de bank te kunnen verleggen van DPN Beheer naar DPN Aannemingsmaatschappij.

4.3. Uit het overwogene in 4.2 volgt ook dat FGH Bank gerechtigd was de door haar aan DPN Aannemingsmaatschappij betaalde gelden in mindering te brengen op het bouwdepot en aldus in rekening te brengen aan DPN Beheer. De uitbetalingen hadden immers ten doel de kosten van de verdere verbouwing van de panden te dekken. Dat kwam ten goede aan DPN Beheer als eigenaar van die panden. De betalingen werden voorts ongewijzigd verricht ten titel van de tussen FGH Bank en DPN Beheer al bestaande kredietovereenkomst onder hypothecair verband, die in geen enkel opzicht veranderde door de beslaglegging of door het feit dat de betalingen voortaan op verzoek van DPN Beheer, onder overlegging van nota‟s, aan DPN Aannemingsmaatschappij werden verricht. Dat tussen DPN Beheer en DPN Aannemingsmaatschappij geen vennootschapsrechtelijke relatie bestond, zoals door [eisers c.s.] gesteld, doet niet ter zake. Het verzoek van DPN Beheer was immers de basis om de betalingen ten laste van het depot te brengen en niet de eventuele vennootschapsrelatie tussen DPN Beheer en DPN Aannemingsmaatschappij. Dat er tussen deze twee vennootschappen ook geen aannemingsrelatie bestond, wordt gelogenstraft door het feit dat de betalingen aan DPN Aannemingsmaatschappij aan de verbouwing van de panden ten goede kwamen. Dat een deel van het geld elders is besteed, doet daaraan niet af. Het staat immers vast dat dit in strijd was met de afspraken die met FGH Bank waren gemaakt. Of aan FGH Bank iets valt te verwijten in verband met dit weglekken van gelden, is een ander kwestie, die hierna zal worden beoordeeld.

4.4. Twee van de termijnbetalingen die nog plaatsvonden na het beslag zijn gedaan onder de vermelding “Yüksel”. De rechtbank volgt [eisers c.s.] niet in haar betoog dat deze uitbetalingen niet door FGH Bank zijn gedaan, gelet op de veelheid aan

220

administratieve details rond die twee uitbetalingen die FGH Bank als betaler identificeren, waarop FGH Bank onweersproken heeft gewezen. Ook die twee uitbetalingen zijn dus door FGH Bank rechtsgeldig in mindering op het bouwdepot gebracht.

4.5. Het tweede verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat FGH Bank onvoldoende heeft gecontroleerd of de door haar uitbetaalde gelden ten goede zijn gekomen aan de panden. Op die manier is volgens [eisers c.s.] een bedrag van ongeveer € 700.000,- weggelekt. Dat had tot gevolg dat de door hypotheek gedekte schuld van DPN Beheer aan FGH Bank opliep, terwijl de waardetoename van de panden daarmee geen gelijke tred hield door een achterblijvende verbouwing. Om de verbouwing alsnog te kunnen voltooien, was extra krediet van FGH Bank nodig, waardoor de door hypotheek gedekte vordering ook verder opliep. Per saldo heeft FGH Bank daardoor ongeveer € 700.000,- meer verhaald op DPN Beheer dan het geval was geweest als zij normale oplettendheid had betracht. [eisers c.s.] zijn als beslagleggers op de panden voor een gelijk bedrag door FGH Bank benadeeld in hun verhaalspositie, omdat hun rechten als beslagleggers in rangorde komen na de rechten uit hypotheek van FGH Bank.

4.6. De rechtbank stelt het volgende voorop.

FGH Bank heeft gesteld dat de wijze waarop zij de voortgang van de verbouwing controleerde gebruikelijk is in de markt en in ieder geval gebruikelijk voor haarzelf. Dat laatste is door [eisers c.s.] onvoldoende gemotiveerd betwist en geldt daarom voor de rechtbank als eerste uitgangspunt.

Door [eisers c.s.] is vervolgens te weinig aangevoerd om de conclusie te kunnen trekken dat FGH Bank binnen deze gebruikelijke controlemethodiek eerder dan zij deed, heeft kunnen zien dat er geld weglekte. Onweersproken is immers gebleven dat niet alle ter beschikking gestelde gelden direct zichtbaar zijn in het voortschrijden van de bouw, bijvoorbeeld doordat hulpmaterialen al zijn betaald door DPN Aannemingsmaatschappij of DPN Beheer, maar nog niet zijn verwerkt of geleverd. Ook het gegeven dat enkele direct aangrenzende panden sneller werden verbouwd, zegt niets, als [eisers c.s.] daar niet veel meer bij vermelden dan dat de bouw gelijk gestart was. Nadere informatie en onderliggende stukken over bij die andere panden beschikbare geldmiddelen en mankracht of over de bouwschema‟s ontbreekt bijvoorbeeld. De rechtbank neemt dus tot tweede uitgangspunt dat FGH Bank, haar gebruikelijke controlemethodiek hanterende, geen eerdere aanwijzingen had dat DPN Beheer tegenover haar wanprestatie wilde plegen of pleegde.

4.7. Het onderhavige verwijt van [eisers c.s.] komt erop neer dat FGH Bank een onrechtmatige daad heeft gepleegd tegenover [eisers c.s.] als beslagleggers doordat zij niet heeft voorkomen dan DPN Beheer wanprestatie pleegde jegens FGH Bank.

Tegen de achtergrond van hetgeen is overwogen in 4.6, volgt de rechtbank [eisers c.s.] daarin niet. FGH Bank heeft gehandeld als gebruikelijk en heeft daarbij niet eerder de wanprestatie van DPN Beheer of DPN Aannemingsmaatschappij behoeven op te merken.

FGH Bank heeft in dit opzicht dus geen fouten gemaakt in haar controleplicht binnen haar rechtsrelatie met DPN Beheer of DPN Aannemingsmaatschappij die een onrechtmatige daad tegenover [eisers c.s.] opleveren. Door het enkele feit dat [eisers c.s.] beslag hadden gelegd op de panden ontstond er geen rechtsplicht van FGH Bank jegens [eisers c.s.] extra oplettend te zijn in haar relatie met DPN Beheer en DPN Aannemingsmaatschappij. Dat DPN Beheer als relatie door FGH Bank was overgebracht naar haar afdeling bijzonder beheer, zegt in dit verband onvoldoende, omdat FGH Bank onweersproken heeft gesteld dat dit alleen maar geschiedde in verband met de beslaglegging. Het ontbreken van een rechtsplicht jegens [eisers c.s.] extra oplettend te zijn, maakt dat FGH Bank geen norm heeft geschonden jegens [eisers c.s.] door haar niveau van oplettendheid gelijk te houden.

221

4.8. Het derde verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is het in 2.10 genoemde feit dat FGH Bank nog termijnen uit het bouwdepot aan DPN Aannemingsmaatschappij heeft betaald, nadat reeds was gebleken dat gelden waren weggelekt en wanprestatie was gepleegd, terwijl vaststond dat „de rol van DPN Aannemingsmaatschappij was uitgespeeld‟. De door hypotheek gedekte vordering van FGH Bank nam daardoor met deze som toe, ten koste van de lager gerangschikte vorderingen van [eisers c.s.]

4.9. Het staat vast dat FGH Bank een restantvordering na executoriale verkoop heeft van ruim € 400.000,-. Indien de in 4.8 genoemde betalingen niet rechtsgeldig zouden zijn tegenover [eisers c.s.] en die betalingen niet op de panden verhaald hadden mogen worden ten koste van [eisers c.s.], dan nog boden de panden onvoldoende verhaal. FGH Bank dan immers een restantvordering van ruim € 200.000,- overgehouden. Daaruit volgt dat [eisers c.s.] ook dan niet in aanmerking zouden zijn gekomen voor een deel van de opbrengst uit de executoriale verkoop. Behoudens de hierna te bespreken verwijten van [eisers c.s.], heeft zij bij het onderhavige verwijt dus geen zelfstandig belang. De rechtbank gaat er daarom aan voorbij.

4.10. Het vierde verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat zich de kans heeft voorgedaan de panden in de nazomer van 2007 te verkopen aan Sommare B.V. voor een bedrag van 6,1 miljoen euro (volgens FGH Bank 5,7 miljoen euro). FGH Bank heeft die verkoop niet laten doorgaan om haar moverende redenen, maar is korte tijd later tot verkoop voor 4,5 miljoen euro overgegaan als beschreven in 2.11.

FGH Bank heeft in reactie daarop de volgende gang van zaken onweersproken beschreven. Sommare B.V. wilde haar aankoop door FGH Bank laten financieren door de bestaande financiering van DPN Beheer over te nemen en aanvullend 1,5 miljoen euro te lenen. Sommare wilde echter niet hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaarden voor de reeds bestaande verdere schulden van DPN Beheer aan FGH Bank en de bestuurders van Sommare B.V. wilden zich evenmin hoofdelijk aansprakelijk stellen. Een aanvullende financiering door de Rabobank moest worden verschaft, maar die was daartoe niet bereid. Onderdeel van de door Sommare B.V. beoogde afspraken was dat het beslag door [eisers c.s.] op de panden voor € 300.000,- zou worden afgekocht, te financieren door FGH Bank.

4.11. Gelet op deze door FGH Bank aangevoerde, door [eisers c.s.] niet bestreden en dus vaststaande omstandigheden, is van een onrechtmatige daad van FGH Bank tegenover [eisers c.s.] geen sprake. Het stond FGH Bank geheel vrij om niet met Sommare B.V. in zee te gaan. Indien [eisers c.s.] bedoelen te stellen dat FGH Bank kennelijk in redelijkheid het aanbod van Sommare B.V. niet had mogen weigeren, valt die conclusie bepaald niet op de feiten te baseren. FGH Bank had jegens [eisers c.s.] geen verplichting het beslag op de panden af te kopen door daarvoor een [eisers c.s.] conveniërend bedrag te betalen aan Sommare B.V. De plicht tot betaling rustte op DPN Beheer en niet op FGH Bank, wat niet anders wordt als het noodzakelijk of zelfs onvermijdelijk was dat FGH Bank DPN Beheer financierde voor deze betalingsplicht. Ten slotte ontbreekt ook het causaal verband, doordat de Rabobank niet bereid was een kennelijk nodige aanvullende financiering te verstrekken.

4.12. Het vijfde verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat de opbrengst van 4,5 miljoen euro bij de executoriale verkoop te laag was. Dat blijkt uit het volgende. De panden waren op 6,1 miljoen euro getaxeerd. FGH Bank was bereid tot een met dit bedrag vergelijkbare financiering aan Bâtir (zie 2.12). Bâtir heeft de panden voorzover nodig verder laten afbouwen en deze afzonderlijk verkocht aan derden voor een totale som van ongeveer 6 miljoen euro.

Door genoegen te nemen met de kennelijk veel te geringe opbrengst van 4,5 miljoen euro heeft FGH Bank [eisers c.s.] benadeeld, doordat deze geringe opbrengst

222

ontoereikend was om hun nog een uitkering te doen, gegeven hun plaats in de rangorde na FGH Bank.

4.13. De rechtbank stelt vast dat de onderhandse executoriale verkoop geheel volgens de wettelijke regels is verlopen, inclusief de toestemming van de voorzieningenrechter.

Bovendien is de verkoop getoetst in een door [eisers c.s.] aangespannen kort geding ter voorkoming van deze verkoop. Onweersproken is dat het bod van 4,5 miljoen euro met afstand het hoogste was en aanzienlijk boven de getaxeerde executiewaarde van de panden van 4 miljoen euro lag. De vergelijking die [eisers c.s.] maken met de taxatiewaarde van 6,1 miljoen euro en met de totale som van de verkopen aan derden van ongeveer 6 miljoen euro gaat mank, omdat het hier gaat om de waarde van de panden in geheel verbouwde staat, waarvan ten tijde van de executie nog geen sprake was. Daarmee is ook de financiering door FGH Bank van bijna 6 miljoen euro ten behoeve van Bâtir verklaard. Er is geen begin van bewijs dat FGH Bank bij de executoriale verkoop méér had kunnen krijgen of dat de verkoopsom te laag was. De op deze stellingen van [eisers c.s.] gebaseerde conclusie dat FGH Bank jegens hen een onrechtmatige daad heeft gepleegd, gaat niet op.

4.14. Tegen de achtergrond van wat in 4.13 is overwogen, kan evenmin een onrechtmatige daad van FGH Bank jegens [eisers c.s.] worden geput uit het gegeven dat FGH Bank bereid was Bâtir, als koper van Bakkenist en Emmens, te financieren. [eisers c.s.] verwijten FGH Bank hier onder één hoedje te hebben gespeeld met [A], volgens [eisers c.s.] de man achter zowel Bâtir als DPN Beheer en daarmee de man „aan weerszijden van de transactie‟. [eisers c.s.] miskennen allereerst met hun stellingen op dit punt dat het ging om een executoriale verkoop, waarbij FGH Bank zelf en niet DPN Beheer of [A] als verkoper geldt. Wat [eisers c.s.] ter zake verder hebben gesteld, voert nog niet tot de conclusie dat FGH Bank hier heeft meegedaan aan een constructie om [eisers c.s.] in hun rechten van beslagleggers te korten. Niet nader onderbouwde stellingen zijn daartoe onvoldoende. Dát FGH Bank is overgegaan tot executoriale verkoop is onder de vaststaande omstandigheden alleszins verklaarbaar. Daar komt bij dat de executoriale verkoopprijs van 4,5 miljoen euro als de optimale moet worden beschouwd, zodat zelfs als FGH Bank geacht moet worden [A] aan weerszijden van de transactie te hebben willen manoeuvreren nog niet duidelijk is dat [eisers c.s.] hierdoor in hun verhaalspositie benadeeld zijn.

4.15. Het laatste verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat de betalingsverzoeken ontbreken voor de eerste drie termijnen die uit het bouwdepot zijn betaald.

Aan dit verwijt gaat de rechtbank voorbij, omdat deze drie termijnen zijn betaald voorafgaand aan de beslaglegging. Ten tijde van die betalingen hadden [eisers c.s.] derhalve geen enkele positie ten opzichte van FGH Bank waarop een recht van welke aard dan ook tegenover FGH Bank kan worden gebaseerd. FGH Bank kan dus ook geen recht van [eisers c.s.] hebben geschonden.

4.16. Nu geen van de verwijten die [eisers c.s.] aan FGH Bank maken opgaan, zullen de vorderingen van [eisers c.s.] worden afgewezen. [eisers c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FGH Bank worden begroot op: - griffierecht € 263,00 - salaris advocaat 2.260,00 (5,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 2.523,00 5. De beslissing De rechtbank

223

5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eisers c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van FGH Bank tot op heden begroot op â‚Ź 2.523,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof, mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.

224

ECLI:NL:HR:2008:BB8653 Deeplink Instantie

http://d

Hoge Raad Datum uitspraak 25-01-2008 Datum publicatie 25-01-2008 Zaaknummer C06/188HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BB8653 Rechtsgebieden Civiel recht Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. Eigendomsverkrijging; rechtsgeldigheid van de levering door Ontvanger van v贸贸r faillietverklaring bij executie aan veilingkoper gegunde registergoederen (motorjachten).

Wetsverwijzingen Faillissementswet 33, geldigheid: 2008-01-25 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2008, 66 RvdW 2008, 150 JOR 2008/84 met annotatie door mr. A. Steneker VN 2008/15.24 met annotatie door Red JBPR 2008/20 met annotatie door mr. L.P. Broekveldt SES 2008, 56 TVI 2008, 23 met annotatie door R.M Uitspraak 25 januari 2008 Eerste Kamer Nr. C06/188HR MK/IV Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST NOORD, (mede) kantoorhoudende te Leeuwarden,

225

2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [De notaris], in zijn hoedanigheid van notaris, kantoorhoudende te [plaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. M. Ynzonides, tegen Mr. Arend Jacob BRINK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1], h.o.d.n. [A], kantoorhoudende te Heerenveen, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en de curator, eisers ook afzonderlijk als de Ontvanger, [eiseres 2] en de notaris.

1. Het geding in feitelijke instanties De curator heeft bij exploot van 15 december 2005 [eiseres 2] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, onder meer [eiseres 2] te veroordelen, op straffe van een dwangsom, aan de curator af te geven het motorjacht "[B]", voorzien van brandmerk [001] en onder dat nummer ingeschreven in het scheepsregister te Groningen, en het motorjacht "[C]", voorzien van brandmerk [002] en onder dat nummer ingeschreven in het scheepsregister te Groningen.

De Ontvanger en de notaris hebben een incidentele vordering ingesteld tot voeging aan de zijde van [eiseres 2].

[Eiseres 2] heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, na wijziging van eis, kort gezegd, onder meer de curator te veroordelen om, op straffe van een dwangsom, binnen twee dagen na betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter de inschrijving van 15 november 2005 van het faillissementsvonnis in het scheepsregister door te halen, de op 7 december 2005 gelegde conservatoire beslagen tot afgifte en levering op de bovengenoemde jachten op te heffen en de inschrijving van genoemde beslagen in het scheepsregister (te doen) door (te) halen.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 januari 2006 in het incident de Ontvanger en de notaris toegestaan zich aan de zijde van [eiseres 2] te voegen, in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis van de voorzieningenrechter heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. [Eiseres 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 26 april 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering van de curator toegewezen en in reconventie de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] c.s. mede door mr.

E.D. van Geuns, advocaat bij de Hoge Raad.

226

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van 19 oktober 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 26 oktober 2005 heeft de notaris onder toepasselijkheid van de algemene en bijzondere veilingvoorwaarden 1993 op verzoek van de Ontvanger ten laste van [betrokkene 1] twee hem in eigendom toebehorende motorjachten, die registergoederen zijn, executoriaal geveild. [Eiseres 2] heeft op deze veiling op beide jachten het hoogste bod uitgebracht. (ii) Vervolgens is [betrokkene 1] bij vonnis van 27 oktober 2005 van de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. (iii) Eveneens op 27 oktober 2005 heeft de notaris voor elk van de geveilde motorjachten een akte van gunning gepasseerd. Deze akte is gerectificeerd bij akte van rectificatie gunning, welke door de notaris is gepasseerd op 3 november 2005, en, voor zover thans van belang, luidt: "Gunning De comparant, in gemelde hoedanigheid, verklaarde vervolgens dat verkoper - na beraad - op woensdag zesentwingtig oktober tweeduizend vijf is overgegaan tot gunning en dus voormeld registergoed als voormeld heeft verkocht en zal leveren aan genoemde bieder of diens uit een nog op te maken en te verlijden akte de command blijkende lastgever van genoemde bieder, onder de voorwaarden zoals deze voor de veiling zijn vastgesteld." (iv) Het vonnis tot faillietverklaring is op 15 november 2005 in het scheepsregister te Groningen ingeschreven. (v) Op 30 november 2005 heeft de notaris voor ieder jacht afzonderlijk een verklaring van betaling executieveiling gepasseerd. (vi) De beide jachten zijn op 1 december 2005 door de Ontvanger aan [eiseres 2] geleverd.

3.2.1 De vraag die het cassatiemiddel aan de orde stelt is of de beide jachten, die daags voor de faillietverklaring van [betrokkene 1] aan de veilingkoper [eiseres 2] waren gegund, na de faillietverklaring nog rechtsgeldig door de Ontvanger aan [eiseres 2] konden worden geleverd.

3.2.2 Het hof heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord. Het hof heeft in rov. 12 en 13 onder meer het volgende overwogen. Ten tijde van de faillietverklaring waren de beide jachten nog niet geleverd omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan [eiseres 2] nodig waren. De gunning alleen bracht niet mee dat de jachten uit het vermogen van de failliet waren verdwenen. De executie van de jachten was op de dag van de faillietverklaring dus nog niet voltooid en nam op grond van art. 33 F. dadelijk een einde. Daarmee verloor de Ontvanger de, uit zijn hoedanigheid van executant voortvloeiende, beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot de jachten.

3.3 Het middel bestrijdt de juistheid van deze oordelen met verschillende klachten, doch tevergeefs, want die oordelen zijn juist en dragen de beslissing zelfstandig. Daarom behoeven de klachten van de onderdelen 4 en 5 die zich richten tegen hetgeen het hof overweegt met betrekking tot de beschikkings(on)bevoegdheid van de gefailleerde [betrokkene 1], geen behandeling.

227

Voorts wordt nog het volgende opgemerkt. Onjuist is de opvatting van onderdeel 6 van het middel dat door de gunning de jachten het "uitwinbare vermogen" van de geëxecuteerde schuldenaar hebben verlaten. Art. 33 F. staat daaraan nu juist in de weg, doordat de executie door de gunning nog niet was voltooid - daarvoor was levering van de schepen aan de veilingkoper vereist - en dus op de dag van de faillietverklaring dadelijk een einde nam, met als gevolg dat geen verdere handelingen, gericht op de voortzetting en voltooiïng van de tenuitvoerlegging, meer bevoegdelijk konden worden verricht.

Onjuist is voorts de opvatting van onderdeel 7 dat uit art. 570 Rv. in verbinding met art.

525 Rv. zou volgen dat de verkrijging van executoriaal verkochte schepen niet plaatsvindt door overdracht maar door een "overige" in de wet aangegeven wijze van eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW. Ook in geval van executoriale verkoop van goederen vindt de verkrijging op grond van art. 3:80 lid 3 plaats door overdracht. Deze vindt ten aanzien van teboekgestelde schepen op grond van art. 3:89 lid 4 BW plaats door levering welke ingevolge art. 570 in verbinding met art. 525 lid 1 Rv. geschiedt door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing. Het onderdeel faalt daarom.

Op het voorgaande stuiten de klachten van onderdeel 8 af. Dat de gunning tevens de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht onder de opschortende voorwaarde van betaling door de veilingkoper behelst, zoals het onderdeel betoogt, baat de Ontvanger niet, omdat daarmee de door de wet voor eigendomsverkrijging vereiste overdracht nog niet had plaatsgevonden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 januari 2008.

228

ECLI:NL:HR:2011:BP4948 Deeplink Instantie

http://d

Hoge Raad Datum uitspraak 29-04-2011 Datum publicatie 29-04-2011 Zaaknummer 09/03455 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP4948 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beslagrecht, faillissement; art. 33 F. Valt (restant)executieopbrengst in de boedel indien gelden ten tijde van faillietverklaring geëxecuteerde nog onder de notaris zijn? Het ligt in het verlengde van HR 25 januari 2008, LJN BB8653, NJ 2008/66 en strookt ook met doel executie, om aan te nemen dat executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) ten goede is gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt. Op kwaliteitsrekening notaris gestorte restantexecutieopbrengst behoort niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Geëxecuteerde heeft slechts aandeel in restantexecutieopbrengst onder voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden nog een overschot (surplus) resteert. Zulks strookt ook met systeem beslagrecht (vgl. HR 12 juni 2009, LJN BH3096, NJ 2010/663).

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 166 Burgerlijk Wetboek Boek 3 270 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 524 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 551

229

Wet op het notarisambt Wet op het notarisambt 25 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2011, 372 met annotatie door A.I.M. van Mierlo RvdW 2011, 565 JOR 2011/208 met annotatie door J.J. van Hees RN 2011, 69 JBPR 2011/28 NJB 2011, 982 Uitspraak 29 april 2011 Eerste Kamer 09/03455 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen Mr. H.M. EIJKING, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1], kantoorhoudende te Laren, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Ontvanger en de curator.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 402004/HA ZA 08-1860 van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de Ontvanger sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de overeenkomst van sprongcassatie zijn aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

230

(i) De Ontvanger heeft op 21 september 2004 en op 11 mei 2006 executoriaal beslag gelegd op een aan [betrokkene 1] toebehorende onroerende zaak, zulks ter zake van belastingschulden van in totaal ruim € 94.000,--. (ii) Ook een aantal andere schuldeisers van [betrokkene 1] heeft beslag op de onroerende zaak gelegd. (iii) Op 16 augustus 2006 is de onroerende zaak op verzoek van de eerste hypotheekhouder, ING Bank N.V., onderhands verkocht voor een koopsom van € 325.000,--.

De onroerende zaak is op dezelfde dag aan de koper geleverd. (iv) Na voldoening van de eerste hypotheekhouder uit de verkoopopbrengst en na aftrek van de executiekosten, resteerde een bedrag van ruim € 63.000,-- (hierna: de restantexecutieopbrengst), dat zich op de kwaliteitsrekening van notaris mr. R.H. Meppelink te Amsterdam bevindt. (v) Op 19 september 2006 is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig en met benoeming van mr. H.M. Patijn tot rechtercommissaris. (vi) Op verzoek van de Ontvanger is op 12 maart 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een rechter-commissaris benoemd ten overstaan van wie de verdeling van de executieopbrengst zal plaatsvinden. Deze rechter-commissaris heeft op 29 juni 2007 beslist dat de verdere verdeling van de opbrengst op grond van art. 57 lid 4 F. zal geschieden ten overstaan van mr. Patijn. (vii) Blijkens een proces-verbaal van verdeling van 8 mei 2008 heeft mr. Patijn geoordeeld dat de restant-executieopbrengst in de boedel valt, en heeft zij partijen naar de zitting van 25 juni 2008 verwezen voor het aanhangig maken van de onderhavige renvooiprocedure.

3.2 In deze procedure vordert de Ontvanger te bepalen dat hij in de rangregeling wordt opgenomen aldus, dat de gehele restantexecutieopbrengst, met daarover reeds gekweekte en nog te kweken rente, aan hem wordt uitbetaald. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

Art. 33 F. bepaalt dat door het vonnis van faillietverklaring elke gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar van rechtswege dadelijk een einde neemt. Vaststaat dat ten tijde van het faillissement van [betrokkene 1] de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de hypotheekhouder was geëindigd. De onroerende zaak was geleverd en de koopsom was voldaan in handen van de notaris, die conform art. 3:270 lid 3 BW aan de hypotheekhouder het haar toekomende had uitgekeerd. Aangezien de beslagleggers geen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van de restantexecutieopbrengst, had de notaris dit restant nog niet uitgekeerd en bevond dit zich derhalve nog onder hem. In zoverre was de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de beslagleggers nog niet geëindigd. In feite bevond de tenuitvoerlegging zich ten tijde van het faillissement in een tussenstadium: de beslagen waren immers door de executoriale verkoop van de onroerende zaak komen te vervallen, maar de beslagleggers hadden het aan hen toekomende nog niet uitgekeerd gekregen. (rov. 4.3) Uit de wettelijke systematiek met betrekking tot de rangregeling - die geregeld is in art.

552 Rv., deel uitmakend van de vijfde afdeling ('Van de verdeling van de opbrengst van de executie') van Titel 3 van Boek 2 ('Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken') - volgt dat de rangregeling nog onderdeel is van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken en pas eindigt met het sluiten van het procesverbaal van verdeling (art. 490 Rv.). Uit HR 25 januari 2008, LJN BB8653, NJ 2008/66

231

(Ontvanger/mr. Brink q.q.) kan niet worden afgeleid dat de executie in dit geval reeds was geëindigd op de faillissementsdatum. (rov. 4.4) Anders dan de Ontvanger stelt, heeft de curator in het onderhavige geval niet slechts aanspraak op een eventueel overschot van de executieopbrengst nadat de beslagleggers zijn voldaan. Indien de beslagleggers geen overeenstemming bereiken over de verdeling van de opbrengst en één van hen om een rangregeling heeft verzocht, zal de rechtercommissaris het bedrag waarvoor de vorderingen voorwaardelijk zijn opgenomen, ingevolge art. 485 Rv. reserveren totdat de vorderingen vaststaan. Het enkele storten van de restantexecutieopbrengst op de kwaliteitsrekening van de notaris brengt geen goederenrechtelijk effect teweeg. De beslagleggers krijgen slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in de restantexecutieopbrengst door de notaris, onder de opschortende voorwaarde dat uit een in art. 3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte dan wel uit een door de rechter-commissaris gedeponeerde staat van verdeling dan wel in geval van tegenspraak uit een onherroepelijke uitspraak zal blijken, dat zij gerechtigd zijn tot dit aandeel in de executieopbrengst. Indien een faillissement intreedt voordat deze vaststelling van de vordering heeft kunnen plaatsvinden, is de opschortende voorwaarde niet vervuld en zijn de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de restantexecutieopbrengst komen te vervallen. Nu de Ontvanger en de overige beslagleggers geen onvoorwaardelijk recht op de restantexecutieopbrengst hebben verkregen, dient de notaris die volledige opbrengst als overschot uit te keren aan de in de plaats van [betrokkene 1] gekomen curator. (rov.

4.5) De restantexecutieopbrengst vormt geen afgescheiden vermogen, want daarvoor is gelet op art. 3:276 BW een wettelijke basis of een overeenkomst vereist, waarvan hier geen sprake is. De stelling van de Ontvanger dat de executieopbrengst na de levering van de onroerende zaak het vermogen van [betrokkene 1] heeft verlaten maar dat deze opbrengst nog geen deel is gaan uitmaken van het vermogen van de Ontvanger of van een van de overige beslagleggers, impliceert dat gedurende de verdeling sprake is van een 'zwevend vermogen', hetgeen in strijd is met het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. (rov. 4.6) Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ten tijde van het faillissement van [betrokkene 1] de gerechtelijke tenuitvoerlegging nog niet was voltooid en dat de restantexecutieopbrengst nog deel uitmaakte van zijn vermogen. Dit brengt mee dat de restantexecutieopbrengst in de boedel valt, zodat de vordering van de Ontvanger zal worden afgewezen. (rov. 4.7) 3.3 Volgens onderdeel 2 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klachten) heeft de rechtbank, gelet op de feiten die in dit geval vaststaan, miskend (a) dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de onroerende zaak ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde al wél was voltooid (onderdeel 2.1), (b) dat de restantexecutieopbrengst ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde geen deel uitmaakt van zijn vermogen, althans dat slechts het (recht op het) na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) dat aan de geëxecuteerde toekomt, deel uitmaakt van zijn vermogen (onderdeel 2.2), en (c) dat de restantexecutieopbrengst niet in de boedel valt (onderdeel 2.3).

Deze 'hoofdklachten' worden in de onderdelen 3.1 - 3.4 uitgewerkt in een serie 'subklachten' die achtereenvolgens gericht zijn tegen rov. 4.3 tot en met 4.6. In die onderdelen wordt betoogd, kort samengevat, (d) dat voor de voltooiing van de gerechtelijke tenuitvoerlegging niet vereist is dat de beslagleggers het aan hen toekomende al uitgekeerd hebben gekregen (onderdeel 3.1),

232

(e) dat de verdeling van de executieopbrengst plaatsvindt nadat de executie is voltooid, terwijl ook uit het in rov. 4.4 genoemde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. kan worden afgeleid dat de executie in het onderhavige geval al was geëindigd op de faillissementsdatum (onderdeel 3.2), (f) dat de rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening van de notaris, waarop de restantexecutieopbrengst is gestort, degenen zijn ten behoeve van wie de gelden op die rekening zijn bijgeschreven, dat tussen deze rechthebbenden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW bestaat waarvan de deelgenoten een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling hebben, terwijl de geëxecuteerde slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van het na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) heeft en diens faillissement niet tot gevolg heeft dat de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de executieopbrengst vervallen (onderdeel 3.3), en (g) dat de gemeenschap op grond van art. 3:166 lid 1 BW naar haar aard een afgescheiden vermogen vormt dat toebehoort aan de beslagleggers gezamenlijk, eventueel tezamen met de geëxecuteerde voor zover na verdeling nog een overschot resteert (onderdeel 3.4).

3.4.1 Uit het hiervoor in 3.2 vermelde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. volgt dat de executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak voltooid is als de zaak aan de executiekoper is geleverd. De zaak behoort dan niet meer tot het vermogen van de beslagschuldenaar. Hoewel daarmee nog niet noodzakelijkerwijze is gegeven dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) ten goede is gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en strookt zulks ook met het doel van de executie. De executie strekt er immers toe om door middel van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden.

3.4.2 Bij het voorgaande is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de geëxecuteerde, maar - bij executie van een onroerende zaak, zoals hier het geval is - 'in handen van de notaris' (art. 524 Rv.), die de koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. Na voldoening van de executiekosten en in voorkomend geval van de eerste hypotheekhouder die tot de executie is overgegaan, stort de notaris de restantexecutieopbrengst, wanneer geen overeenstemming bestaat over de verdeling daarvan, ten behoeve van de rechthebbenden bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv. (art. 551 Rv. in verbinding met art. 3:270 BW). Daarbij dient de notaris gebruik te maken van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam (vgl. art. 25 Wet op het notarisambt).

Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 12 januari 2001, LJN AA9441, NJ 2002/371 (mr. Koren q.q./mr. Tekstra q.q.), volgt uit art. 25 voornoemd dat de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van die rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden, en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een

233

van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.

3.4.3 Gelet op het bovenstaande behoort de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel.

Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, volgens hetwelk niet alleen op het te executeren goed maar ook op de opbrengst van de executie beslag kan worden gelegd, waarbij in laatstgenoemd geval het beslag slechts het na verdeling tussen executant, beperkt gerechtigden en overige beslagleggers eventueel resterende surplus kan treffen (vgl. HR 12 juni 2009, LJN BH3096, NJ 2010/663 (Heembouw/Fortis) en Parl.

Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 197).

3.5 Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 2 en 3 gegrond zijn. Onderdeel 4 behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 408,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 april 2011.

234

ECLI:NL:HR:2011:BP6163 Deeplink Instantie

http://d

Hoge Raad Datum uitspraak 10-06-2011 Datum publicatie 10-06-2011 Zaaknummer 09/02453 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP6163 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2008:BG8011, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Parate executie. Onderhandse verkoop door hypotheekhoudende bank onder ontbindende voorwaarde van toestemming van de voorzieningenrechter. Tussentijdse zuivering van het tot de executie aanleiding gevende verzuim door de rechthebbende op het verbonden goed. Maatstaf van art. 6:23 lid 2 BW. Bij beantwoording vraag of een voorwaarde ingevolge art. 6:23 lid 2 als niet vervuld heeft te gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Daartoe behoren in dit geval in het bijzonder dat i) de bank gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW, ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een onderhandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en iii) de bank mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht.

Mogelijkheid van zuivering verzuim door rechthebbende is aanwezig zo lang als executie niet is voltooid. Gelet op deze uitgangspunten geven bestreden oordelen hof blijk van onjuiste rechtsopvatting. Hof is voorts buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door de feitelijke grondslag van de vordering aan te vullen (art. 24 Rv.).

235

Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek

3 3 268 6 6 23

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2011, 423 met annotatie door P.A. Stein RvdW 2011, 722 RN 2011, 90 JOR 2011/310 met annotatie door Mr. B.A. Schuijling NJB 2011, 1265 Uitspraak 10 juni 2011 Eerste Kamer 09/02453 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ING en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 349003/HA ZA 06-2710 van de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2007; b. het arrest in de zaak 106.006.705/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor ING toegelicht door haar advocaat.

236

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Samengevat gaat het om het volgende. (i) [Verweerder] c.s. hebben op 13 april 2006 van ING als executerende hypotheekhouder een appartementsrecht gekocht. (ii) De desbetreffende koopovereenkomst hield als ontbindende voorwaarde in dat "de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter (...) niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen". (iii) ING heeft op 14 april 2006 aan de voorzieningenrechter machtiging verzocht tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. Tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoek is overeengekomen dat [betrokkene 1], de hypotheekgever en rechthebbende van het appartementsrecht, binnen één week aan ING de achterstallige betalingen en kosten zou voldoen, waarmee ING de executie zou beëindigen. [Verweerder] c.s. waren daarbij aanwezig met hun makelaar. (iv) Bij beschikking van 19 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter ING niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, nu [betrokkene 1] aan zijn verplichtingen heeft voldaan en executie, en daarmee een eventuele onderhandse verkoop, niet meer aan de orde is. (v) [Verweerder] c.s. hebben aanspraak gemaakt op de in de koopovereenkomst met ING voorziene boete bij niet-nakoming.

3.2 [Verweerder] c.s. hebben ontbinding van de koopovereenkomst van 13 april 2006 en betaling van de boete van € 48.907,50 gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft de vordering tot ontbinding afgewezen en de in hoger beroep, na wijziging van de eis, gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen.

Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. (a) [Verweerder] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om deze overeenkomst gestand te doen. De betaling door [betrokkene 1] kan niet worden geduid als lossing in de zin van art. 3:269 BW. Het stond ING niet vrij met [betrokkene 1] een regeling aan te gaan. (rov. 4.2) (b) Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ING vrijstond een minnelijke regeling met [betrokkene 1] te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen. (rov. 4.4) (c) De door partijen gesloten overeenkomst wordt, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet "eerst definitief" door de daaraan door de voorzieningenrechter verleende goedkeuring. (d) Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ING de verplichting op zich had genomen om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. ING was verplicht zich in te spannen voor het verkrijgen van deze toestemming. (rov. 4.6) (e) Het stond ING niet vrij met [betrokkene 1] een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met [verweerder] c.s. enig overleg te voeren. (rov. 4.7) (f) De stelling van ING dat [verweerder] c.s. stilzwijgend het tot stand komen van een minnelijke regeling hebben aanvaard, wordt verworpen. (rov. 4.8) (g) Dat de relatie tussen ING en [betrokkene 1] wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, doet er niet aan af dat ING gehouden was de uit de tussen haar en

237

[verweerder] c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. (rov. 4.11) (h) Aan de stelling van ING dat de voorzieningenrechter een discretionaire bevoegdheid heeft en dat ING de aansporing van de voorzieningenrechter heeft gevolgd, wordt voorbijgegaan. ING had geen genoegen behoeven te nemen met lossing. (rov. 4.12) (i) Het gaat er niet om dat de goedkeuring van de voorzieningenrechter niet is verleend.

ING heeft niet gedaan wat van haar mocht worden verwacht om die goedkeuring te verkrijgen. Het feit dat ING een minnelijke regeling heeft getroffen, heeft tot de nietontvankelijkheid van ING in haar verzoek tot machtiging geleid. (rov. 4.13) (j) De koopovereenkomst tussen ING en [verweerder] c.s. is van rechtswege ontbonden op grond van de bepaling in de koopovereenkomst over toerekenbare tekortkoming, nu ING geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie van [verweerder] c.s. af te zien van de overeenkomst met [betrokkene 1]. (rov. 4.14 en 4.15) 3.3 Met zijn hiervoor in 3.2 onder j vermelde oordeel is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Het hof heeft in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] c.s. aangevuld, nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat door hen niet is aangevoerd dat de koopovereenkomst reeds als gevolg van het niet voldoen aan de in 3.2 onder (j) bedoelde sommatie was ontbonden. Onderdeel 7a is dus terecht voorgesteld.

3.4.1 Bij de beoordeling van de overige klachten van het middel dient het navolgende tot uitgangspunt.

3.4.2 ING heeft zich erop beroepen dat de in de koopovereenkomst van 13 april 2006 opgenomen ontbindende voorwaarde is vervuld doordat de daarin bedoelde toestemming van de voorzieningenrechter niet is verkregen. [Verweerder] c.s. hebben daartegen aangevoerd - klaarblijkelijk (zie de inleidende dagvaarding onder 2.2) met het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW voor ogen - dat aan ING een beroep op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde niet toekomt, nu dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.4.3 Bij de beantwoording van de vraag of een voorwaarde ingevolge het bepaalde in art. 6:23 lid 2 als niet vervuld heeft te gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Tot deze omstandigheden behoren in dit geval in het bijzonder dat i) ING gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW, ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een ondershandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en iii) ING mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar [betrokkene 1] die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht.

3.4.4 In het algemeen is het belang van de rechthebbende op het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen. Deze mogelijkheid is aanwezig zo lang als de executie niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een ondershandse verkoop in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden.

3.5 Gelet op deze uitgangspunten geven de oordelen van het hof in diverse opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats heeft het hof voorbijgezien aan

238

de maatstaf van art. 6:23 lid 2. Het hof heeft immers niet beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de ontbindende voorwaarde als niet vervuld gold, doch is (zoals blijkt uit zijn rov. 4.11) ervan uitgegaan dat ING verplicht was de tussen partijen gesloten koopovereenkomst na te komen. Voorts heeft het hof miskend dat deze overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening van het recht van parate executie, waarbij ING rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar schuldenaar. Het hof heeft deze belangen kennelijk, en ten onrechte, als niet relevant beschouwd. Ten slotte is het oordeel van het hof (in rov. 4.7) dat het ING niet vrijstond een minnelijke regeling met [betrokkene 1] aan te gaan in zijn algemeenheid onjuist, nu ING als schuldeiser in beginsel haar schuldenaar de mogelijkheid de executie van het verbonden goed te voorkomen, niet zonder meer mocht onthouden.

3.6 De hierop gerichte klachten van de onderdelen 2 tot en met 5 van het middel slagen mitsdien. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2008; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op â‚Ź 465,98 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 juni 2011.

239

ECLI:NL:GHARN:2011:BQ2971 Deeplink Instantie

http://d

Gerechtshof Arnhem Datum uitspraak 01-03-2011 Datum publicatie 28-04-2011 Zaaknummer 200.076.933/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Kort geding. Schorsing executieveiling door bank op basis van hypotheekrecht. Taak executierechter bij parate executie.

Belangenafweging ten nadele van de bank.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 13 Burgerlijk Wetboek Boek 3 268 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2011/203 met annotatie door mr. E. Loesberg Uitspraak Arrest d.d. 1 maart 2011 Zaaknummer 200.076.933/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [appellant sub 1], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant sub 1], 2. [appellante sub 2], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellante sub 2], appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] advocaat: mr. S. van Gessel, kantoorhoudende te Veendam, tegen

240

De coöperatieve Rabobank Borger-Klenckeland U.A., geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Rabobank, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 8 oktober 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 4 november 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Rabobank tegen de zitting van16 november 2010.

De grieven zijn in het exploot opgenomen.

De conclusie van de grieven luidt: te vernietigen het vonnis, door de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen gewezen op 8 oktober 2010 tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde en, opnieuw rechtdoende, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, I. geïntimeerde te veroordelen om de voorgenomen executie van de onroerende zaak van appellanten aan [adres] te staken en gestaakt te houden, totdat bij vonnis in kracht van gewijsde (althans: bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad) zal zijn beslist dat: - appellant sub 1 jegens geïntimeerde aansprakelijk is voor de voldoening van de bedrijfskredieten als bedoeld in de kredietovereenkomsten gedateerd 9 oktober 2007 en 13 maart 2008 welke zijn bijgevoegd als productie 2 en 3a, - alsmede dat het hypotheekrecht van geïntimeerde op de onroerende zaak van appellanten mede strekt ter zekerheid voor de voldoening van voornoemde bedrijfskredieten II. althans, subsidiair, geïntimeerde te veroordelen om de voorgenomen executie van de onroerende zaak van appellanten aan [adres] te staken en gestaakt te houden, in elk geval totdat bij vonnis in kracht van gewijsde (althans bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad) zal zijn beslist dat appellant sub 1 jegens geïntimeerde aansprakelijk is voor de voldoening van de bedrijfskredieten als bedoeld in de voornoemde kredietovereenkomsten gedateerd 9 oktober 2007 en 13 maart 2008; III. Althans, uiterst subsidiair, geïntimeerde te veroordelen om de voorgenomen executie van de onroerende zaak van appellanten aan [adres] te staken en gestaakt te houden in ieder geval tot 1 juli 2011 teneinde appellanten in de gelegenheid te stellen om, in overleg met geïntimeerde, de woning zelf onderhands te verkopen: alsmede geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan geïntimeerde heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met

241

veroordeling van geïntimeerde in de kosten van heide instanties."

Bij memorie van antwoord is door Rabobank verweer gevoerd met als conclusie: "te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad; I. Eisers in hun vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans hen de vordering te ontzeggen en II. Eisers te veroordelen tot betaling in de kosten van het geding van beide instanties."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellanten] hebben zes grieven opgeworpen.

De beoordeling Vermeerdering van eis 1. [appellanten] hebben in hoger beroep hun vorderingen vermeerderd in die zin dat zij het hof bij afwijzing van de vorderingen verzoeken [appellanten] tot 1 juli 2011 in de gelegenheid te stellen om de woning zelf onderhands te verkopen. Nu tegen deze vermeerdering van eis door Rabobank geen bezwaar is gemaakt en overigens ook niet is gebleken dat de vermeerdering van eis in strijd met de goede procesorde is, zal ook het hof daarvan uitgaan.

De feiten 2. De door de voorzieningenrechter in zijn vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.19) vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof zal die feiten, voor zover in hoger beroep van belang, hierna weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

2.1 [appellanten] – in gemeenschap van goederen gehuwd – hebben bij notariële akte van 26 maart 2007 aan de Rabohypotheekbank N.V., Cooperatieve Rabobank ZuidGroningen U.A. en Rabobank Borger-Klenckelaan U.A. het recht van hypotheek verleend op de woning te [adres] (hierna: de woning), dit ten behoeve van de financiering voor de aankoop van de woning.

2.2 In de hypotheekakte is (voor zover hier van belang) het volgende bepaald: “De verschenen personen onder 1. genoemd [hof: [appellanten]] verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de bank hypotheek te verlenen tot hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hen verschenen personen, zowel van tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofden ook.”

2.3 [appellant sub 1] en [compagnon] exploiteren gezamenlijke uitzendbureaus. Hiertoe hebben zij op 14 september 2007 elk een holding opgericht. [appellant sub 1] is statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [naam Beheer B.V.] (hierna: [naam Beheer B.V.]). [compagnon] is statutair bestuurder enig aandeelhouder van de Oikeiosis Beheer B.V. (hierna: Oikeiosis Beheer).

2.4 [naam Beheer B.V.] en Oikeiosis Beheer zijn elk voor 50% aandeelhouder in Abel Personeelsdiensten B.V. (hierna: Abel Personeelsdiensten) en LPA Personeelsdiensten

242

Automatisering B.V. (hierna: LPA Personeelsdiensten). Abel Personeelsdiensten is 100% aandeelhouder in Pluz Personeelsdiensten.

2.5 Ten behoeve van de bedrijfsvoering van Abel Personeelsdiensten is op 9 oktober 2007 een kredietovereenkomst ten bedrage € 130.000,-- afgesloten bij Rabobank. In de overeenkomst staan als debiteuren omschreven Abel Personeelsdiensten, [naam Beheer B.V.], Oikeiosis Beheer, [appellant sub 1] en [compagnon].

2.6 Ten behoeve van de aankoop van aandelen in LPA Personeelsdiensten is op 13 maart 2008 een kredietovereenkomst ten bedrage € 132.500,-- afgesloten bij Rabobank. In de overeenkomst staan als debiteuren omschreven [naam Beheer B.V.] en [appellant sub 1].

2.7 Bovengenoemde kredietovereenkomsten zijn zowel door [appellant sub 1] namens de vennootschappens als [appellant sub 1] in privé ondertekend. Tevens heeft [appellante sub 2] de kredietovereenkomsten ondertekend.

2.8 Ten behoeve van LPA Personeelsdiensten is op 13 (althans medio) maart 2008 door de bank een krediet verstrekt ten bedrage van € 110.000,--. In de overeenkomst staan als debiteuren omschreven LPA Personeelsdiensten, [naam Beheer B.V.] en Oikeiosis Beheer.

2.9 Ingevolge art. 3:268 BW heeft Rabobank notariskantoor Veldkamp & Prins te Borger opdracht gegeven tot veiling van de woning van [appellanten], dit op grond van het feit dat [appellant sub 1] in gebreke is gebleven met de aflossing van de mede aan hem verstrekte bedrijfskredieten.

2.10 De lopende rentebetalingsverplichtingen van de lening ter financiering van de woning zijn door [appellanten] steeds tijdig en volledig voldaan.

Het geschil en de procedure in eerste aanleg 3. [appellanten] vorderen in deze procedure een verbod op de voorgenomen executie van de woning totdat bij vonnis in kracht van gewijsde zal zijn beslist dat [appellant sub 1] jegens Rabobank aansprakelijk is voor de voldoening van de bedrijfskredieten als bedoeld in de kredietovereenkomsten gedateerd 9 oktober 2007 en 13 maart 2008. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat het recht van hypotheek gevestigd bij de aankoop van de woning niet tot zekerheid strekt van de later door [appellant sub 1] afgesloten kredietovereenkomsten. Zij stellen dat Rabobank als professionele geldverstrekker haar zorgplicht jegens [appellant sub 1] heeft geschonden door in de kredietovereenkomsten ten behoeve van de vennootschappen tevens de naam [appellant sub 1] op te nemen zonder hem te wijzen op diens hoofdelijke aansprakelijkheid en de verstrekkende gevolgen daarvan. Volgens [appellant sub 1] heeft de adviseur van de bank hem verzekerd dat privéaansprakelijkheid niet aan de orde zou zijn. Rabobank heeft geen executoriale titel nu [appellanten] hun financiële verplichtingen met betrekking tot de financiering van de woning steeds hebben voldaan, aldus [appellanten] Zij beroepen zich subsidiair op dwaling en misbruik van omstandigheden.

4. Rabobank voert als verweer, kort gezegd, dat zij tot meerdere zekerheid van hetgeen zij van [appellanten] tegoed heeft of mocht krijgen een hypotheekrecht op de woning heeft verkregen. Vervolgens zijn tussen [appellant sub 1] in persoon en hem toebehorende vennootschappen enerzijds en Rabobank anderzijds kredietovereenkomsten tot stand gekomen waarbij [appellant sub 1] als debiteur/contractpartij gezien moet worden. Nu [appellant sub 1] sedert jaren in verzuim is met de tijdige aflossing van aan mede aan hem verstrekte bedrijfskredieten, kan Rabobank op goede gronden gebruik maken van de haar op basis van 3:268 BW toekomende bevoegdheden, aldus Rabobank. Rabobank betwist dat er sprake is van dwaling of misbruik van omstandigheden.

243

5. De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis, voorzover thans van belang, geoordeeld dat de door [appellanten] ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen.

Volgens de voorzieningenrechter moet voorshands worden aangenomen dat het hypotheekrecht tevens strekt tot zekerheid van de verstrekte bedrijfskredieten waaraan [appellant sub 1] zich in privĂŠ heeft verbonden. De voorzieningenrechter oordeelt dat niet is gebleken van dwaling of van een schending van de zorgplicht van de bank. De voorzieningenrechter concludeert ten slotte dat er geen feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de voorgenomen executie onrechtmatig is dan wel als misbruik van bevoegdheid/recht kan worden gekwalificeerd.

Met betrekking tot de grieven 6. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Rabobank op grond van het feit dat [appellant sub 1] in gebreke is gebleven met de aflossing van de mede aan hem verstrekte bedrijfskredieten op basis van de eerder afgesloten hypotheekakte van 26 maart 2007 gerechtigd is tot de executie van de woning van [appellanten] De grieven van [appellanten] zijn, in essentie, gericht tegen de voorlopig oordelen van de voorzieningenrechter dat de aan [appellant sub 1] verstrekte bedrijfskredieten onder de reikwijdte van de eerder verstrekte bankhypotheek vallen (grieven 1, 2 en 3) en dat er geen feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan voorshands geoordeeld moet worden dat voorgenomen executieveiling onrechtmatig is te achten, dan wel dat deze als misbruik van bevoegdheid/recht kan worden gekwalificeerd (grief 5). De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

7. Het hof stelt voorop dat het hier gaat om de uitoefening van het recht van parate executie waarbij, anders dan bij de ten uitvoerlegging van een vonnis, nog geen rechtelijke toetsing van de executoriale titel heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat, anders dan bij een geschil betreffende de executie van gerechtelijke beslissing, de rechter die over het executiegeschil heeft te oordelen niet zonder meer - behoudens situaties van een kennelijke juridische of feitelijke misslag - dient uit te gaan van de juistheid van de titel van de executie. De executierechter heeft bij een geschil betreffende de uitoefening van een recht van parate executie waarin de titel ter discussie wordt gesteld meer speelruimte dan bij een geschil over de tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing, ofschoon in beide gevallen een vordering tot schorsing van de executie slechts toewijsbaar is wanneer de executant door de executie niet te schorsen misbruik van zijn bevoegdheid maakt.

8. In dit geschil staat de titel van de executie der discussie. [appellanten] betwisten dat Rabobank over een geldige titel beschikt. Daartoe stellen zij dat de bankhypotheek uitsluitend is verstrekt ter financiering van de woning en niet als zekerheid voor nadien door [appellant sub 1] bij Rabobank afgesloten zakelijke leningen. Volgens [appellanten] heeft Rabobank hen er ook niet op gewezen dat de bankhypotheek zich uitstrekte tot nog niet bestaande toekomstige vorderingen. Zij hoefden op een dergelijke ruime strekking van de hypotheek evenmin bedacht te zijn omdat de offerte hierover met geen woord rept. Rabobank is hiermee in haar zorgverplichting jegens [appellanten] tekortgeschoten, aldus [appellanten] 9. [appellanten] voeren voorts aan dat Rabobank ook bij het sluiten van de zakelijke leningen in haar zorgverplichting is tekortgeschoten door [appellant sub 1] er niet op te wijzen dat de woning zou strekken tot zekerheid van deze bedrijfskredieten. In de kredietovereenkomsten is de woning niet opgenomen als zekerheid. [appellanten] stellen in dit verband ook nog dat [appellant sub 1] bij het aangaan van de zakelijke leningen nadrukkelijke heeft aangegeven hiervoor in privĂŠ geen consequenties te willen

244

accepteren. Volgens [appellanten] heeft hun contactpersoon bij Rabobank destijds bevestigd dat privéaansprakelijkheid niet aan de orde was.

10. Rabobank weerspreekt de stellingen van [appellanten] Zij voert het verweer dat de hypotheekakte en de kredietovereenkomsten op beide punten duidelijk zijn. Rabobank stelt voorts dat de akten dwingende bewijskracht hebben en stelt dat het tegenbewijs door [appellanten] niet is geleverd.

11. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat [appellanten] een bodemprocedure tegen Rabobank aanhangig hebben gemaakt en dat in deze procedure nog geen inhoudelijke beslissing is genomen. Het hof acht de stellingen van [appellanten] betreffende de schending van de zorgplicht door Rabobank niet al op voorhand kansloos, ofschoon nader onderzoek naar de juistheid van de door [appellanten] ter zake aangevoerde feiten noodzakelijk is. In dit verband overweegt het hof dat de schriftelijke overeenkomsten betreffende de zakelijke kredieten geen melding maken van de woning van [appellanten] als zekerheidsobject.

12. De enkele omstandigheid dat de titel van de parate executie wordt betwist, en dat niet op voorhand onaannemelijk is dat de betwisting in een bodemprocedure effect zal sorteren, rechtvaardigen op zichzelf nog niet dat de parate executie wordt geschorst.

Vereist is ook dat het belang van de geëxecuteerde bij schorsing van de executie aanzienlijk zwaarder weegt dan dat van de executant bij de voortzetting ervan. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van het hof voor. Daartoe is het volgende redengevend.

13. [appellanten] hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de te verwachten verkoopopbrengst van de woning niet hoger - veeleer lager - zal zijn dan het restant van de in privé aan hen verstrekte hypothecaire geldlening. De executie van de woning leidt er naar verwachting dan ook niet toe dat de zakelijke schulden (deels) zullen worden afgelost. Indien Rabobank de executieopbrengst in mindering wil doen strekken op de zakelijke schulden, blijft de privéschuld onbetaald, terwijl het tot zekerheid van die schuld strekkende recht van hypotheek teniet is gegaan. Rabobank heeft weliswaar gesteld dat [appellanten] de rente - naar het hof heeft begrepen: van de zakelijke leningen - niet betalen maar dat [appellanten] de rente van de privélening niet betalen, is gesteld noch aannemelijk geworden. Het ligt niet voor de hand dat [appellanten], gelet op hetgeen aannemelijk is geworden over hun financiële situatie, in staat zullen zijn rentebetalingen te blijven doen wanneer zij - uiteraard tegen betaling - elders woonruimte zullen moeten betrekken. Dat de vordering van Rabobank in verband met de rente betreffende de zakelijke leningen toeneemt, betekent niet dat Rabobank om die reden belang heeft bij een executoriale verkoop, nu niet aannemelijk is dat na die verkoop de vordering niet zal toenemen. Het hof kent, ten slotte, ook betekenis toe aan het feit dat de positie van Rabobank niet verslechtert wanneer de executie wordt opgeschort. Rabobank behoudt ook in die situatie haar recht van hypotheek op de woning. Dat gevreesd moet worden dat de woning in de tussentijd minder waard zal worden, is gesteld noch gebleken.

14. De belangen van [appellanten] bij schorsing van de executie zijn evident. [appellanten] hebben er belang bij dat zij hun woning niet hoeven te ontruimen. Zij hebben er ook belang bij dat hun woning niet - in een periode van malaise op de woningmarkt - executoriaal wordt verkocht voordat de bodemrechter zich een oordeel heeft kunnen vormen over de rechtsgeldigheid van de door Rabobank aan de executie ten grondslag gelegde titel.

15. Het voorgaande dwingt tot de conclusie dat de belangen van Rabobank bij voortzetting van de executie in het niet vallen bij de zwaarwegende belangen van [appellanten] bij schorsing. Omdat de titel waarop Rabobank zich beroept ter discussie staat, maakt Rabobank naar het oordeel van het hof om die reden misbruik van haar

245

bevoegdheid door desondanks haar recht van parate executie te effectueren. Het hof zal het gevraagde verbod, zoals hierna geformuleerd, dan ook toewijzen.

Slotsom 16. Het appel slaagt ten dele. Bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven hebben [appellanten] geen belang. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd met toewijzing van de vorderingen als hierna te melden. Rabobank zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II, 3 punten) worden veroordeeld.

De beslissing Het gerechtshof: - vernietigt het vonnis van 8 oktober 2010, en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Rabobank om de voorgenomen executie van de onroerende zaak van [appellanten] aan [adres] te staken en gestaakt te houden, totdat door de bodemrechter in eerste aanleg zal zijn beslist, dat: i) [appellant sub 1] jegens Rabobank aansprakelijk is voor de voldoening van de bedrijfskredieten als bedoeld in de schriftelijke kredietovereenkomsten gedateerd 9 oktober 2007 en 13 maart 2008 en ii) het hypotheekrecht van Rabobank op de onroerende zaak van [appellanten] mede strekt ter zekerheid voor de voldoening van voornoemde bedrijfskredieten.

- veroordeelt Rabobank in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op â‚Ź 367,93 aan verschotten en op â‚Ź 2.682,-aan salaris voor de procureur; - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst al het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, voorzitter, M.W. Zandbergen en H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 maart 2011 in bijzijn van griffier.

246

ECLI:NL:RBAMS:2011:BP6909 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 02-03-2011 Datum publicatie 07-03-2011 Zaaknummer 439761 / HA ZA 09-3165 Formele relaties Hoger beroep: ECLI:NL:GHAMS:2012:BY0206, Meerdere afhandelingswijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Hypotheekfraude parate executie Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2012/19 Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 439761 / HA ZA 09-3165 Vonnis van 2 maart 2011 in de zaak van de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. L.A.L. Westerwoudt te Haarlem, tegen

247

Boek Boek Boek Boek Boek Boek Boek

3 3 3 6 6 6 6

13 268 2 74 162

1. [A], 2. [B], beiden wonende te --, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. O.L.M. Heuts te Amsterdam.

Partijen zullen hierna ING en gedaagden in conventie, eisers in reconventie gezamenlijk [A] c.s. en afzonderlijk [A] en [B] worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met productie - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties - de akte uitlating producties in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [A] en [B] zijn gehuwd en hebben twee kinderen. [A] c.s. heeft met ING in juni 2005 een hypothecaire geldlening afgesloten betreffende een woning te --. Daarnaast is [A] c.s. in december 2005 ter financiering van een woning in -- met ING een hypothecaire geldlening aangegaan, waarna hij laatstgenoemde woning is gaan bewonen. Op beide leningen zijn algemene voorwaarden van toepassing, voor zover thans van belang luidende als volgt: “Algemene bepalingen van geldlening (…)

Artikel 10. Vervroegde opeisbaarheid van de lening 1. De bank zal van haar in lid 2 van dit artikel omschreven recht de lening op te eisen alleen dan gebruik maken, indien haar belangen dit naar haar oordeel wenselijk maken en zal ingeval van die opeising kunnen vorderen, dat de lening terstond wordt betaald.

2. De lening is terstond opeisbaar indien: (…) b. een verklaring of opgave van of namens schuldenaar in strijd is met de waarheid, een voor de bank van belang zijnde omstandigheid is verzwegen (…)” en “Algemene voorwaarden van de bank (…)

Artikel 30. Opzegging van de relatie De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden opgezegd. Indien de bank de relatie opzegt zal zij de cliënt desgevraagd de reden van die opzegging meedelen. Na opzegging van de relatie zullen de tussen de cliënt en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk worden afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen. (…)”

2.2. [A] is bestuurder en aandeelhouder van de besloten vennootschap Transparanz B.V. (hierna: Transparanz), die bemiddelde bij hypotheekaanvragen onder meer bij ING. Bij

248

Transparanz was vanaf augustus 2005 tot juli 2007 tevens werkzaam de heer [C] (hierna: [C]). [B] heeft een eenmanszaak met de naam Astoria Business Coaching (hierna: Astoria) en hield zich onder meer bezig met administratiewerkzaamheden ten behoeve van derden.

2.3. Een door medewerkers van ING opgesteld en door [D] (hierna: [D]) “voor akkoord” ondertekend interviewverslag van 12 december 2007 vermeldt, dat laatstgenoemde heeft verklaard, dat de aan haar getoonde en op haar naam gestelde werkgeversverklaring en loonafrekening van Astoria vals zijn, aangezien zij nooit werkzaam is geweest voor of loon heeft ontvangen van Astoria. Voorts heeft [D] verklaard dat haar inkomen bij KLM ontoereikend was om de door haar gewenste hypothecaire geldlening te verkrijgen en dat [A] haar toen op de loonlijst van Astoria heeft gezet. [D] heeft daarnaast nog volgens dat verslag verklaard dat zij voorafgaand aan het interview een SMS-bericht van [A] ontving, dat zij overigens aan de medewerkers van ING heeft laten lezen, met de volgende tekst: “Hoi [D], nog een laatste ding, als ze vragen met wie je hebt gesproken bij Transparanz zeg dan dat je met [C] hebt gesproken, achternaam weet je niet. Als ze vragen of je [B] kent kun je gewoon vertellen dat haar kent ivm die belastingproblemen. Als ze vragen of je mij kent kun je zeggen dat je mij alleen telefonisch een keer hebt gesproken. (…)”.

2.4. Blijkens een door medewerkers van ING opgesteld en door [E] (hierna: [E]) “voor akkoord” ondertekend interviewverslag van 10 januari 2008, heeft laatstgenoemde verklaard, dat [A] hem voorgehouden heeft dat als zijn inkomen onvoldoende was voor de door hem gewenste hypotheek hij in dienst kon gaan bij [F] Installaties B.V. (hierna: [F]), een bedrijf van de stiefvader van [B]. [E] was het volgens het verslag daar niet mee eens en heeft nooit voor [F] gewerkt en nooit loon ontvangen. De hem getoonde en door [B] getekende werkgeversverklaring van [F] van 21 februari 2007 en de salarisspecificatie over januari 2007 van [F] zijn volgens [E] dan ook vals. Kennelijk zijn deze stukken door [A] gebruikt voor de aanvraag van een hypotheek ten behoeve van [E], maar dat is dan buiten hem om gebeurd, aldus [E].

2.5. In een door medewerkers van ING opgesteld en door [G] (hierna: [G]) “voor akkoord” ondertekend interviewverslag van 5 februari 2008 staat vermeld dat laatstgenoemde heeft verklaard, dat hij vanaf 2001 tot september 2007 werkzaam was voor Transparanz. In verband met zijn behoefte aan een hypothecaire geldlening heeft [G] met [A] besproken dat zijn inkomen te laag was om de benodigde hypothecaire geldleningen te verkrijgen. Voorts heeft [G] verklaard dat [A] ervoor zorgde dat [B] een werkgeversverklaring en een loonstrook van Transparanz maakte waarop valselijk het voor de hypotheekaanvragen benodigde inkomen werd gezet. De aan [G] getoonde werkgeversverklaringen van Transparanz zijn, volgens zijn in het verslag opgenomen verklaring, vals, aangezien een hoger bruto jaarinkomen vermeld werd dan het werkelijk genoten inkomen. Ook de aan [G] getoonde salarisspecificaties van Transparanz over maart 2005 en november 2006 zijn volgens hem vals en zijn opgesteld door [B]. Bij dit verslag is een tweetal werkgeversverklaringen gevoegd, waarvan de ene van 11 april 2005 is ondertekend voor [B] en de andere van 19 oktober 2006 door [A]. Bij de handtekeningen van [A] c.s. staat vermeld: “Ondergetekende verklaart namens de werkgevers dat alle gegevens naar waarheid zijn ingevuld”.

2.6. Bij brief van 15 mei 2008 is door ING aangifte gedaan bij de Politie Flevoland tegen onder meer Transparanz, [A] c.s. en [C] ter zake valsheid in geschrifte en oplichting. ING stelt in deze aangifte dat bij diverse hypothecaire leningen, die via Transparanz tot stand zijn gekomen, de bij de aanvraag aangeleverde inkomensbescheiden (werkgeversverklaringen en loonafrekeningen) vals zijn. De aangifte heeft betrekking op 15 gevallen van hypothecaire geldverstrekking met, volgens ING, gebruikmaking van

249

valse inkomensbescheiden na bemiddeling van Transparanz en betreft onder meer de hypotheekgevers [D], [G] en [E].

2.7. Na opzegging en opeising door ING van de hypothecaire geldleningen van [G] heeft laatstgenoemde in kort geding een verbod, althans schorsing van de executie gevorderd.

Bij vonnis van 20 november 2008, welk vonnis inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan, is die vordering afgewezen, waarbij onder meer het volgende is overwogen: “Hoewel er vanuit mag worden gegaan dat [G] zich tijdens het gesprek met de medewerkers van de ING onder druk gezet voelde, heeft hij op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken dat hij als gevolg van die druk heeft verklaard in strijd met de waarheid. [G] heeft ter zitting bovendien bevestigd dat er twee versies bestaan van de salarisspecificatie van maart 2005, en dat de valse versie (met een hoger inkomen) is meegestuurd met de hypotheekaanvraag. (…)

Vaststaat dat [G] heeft erkend dat hij geldleningen heeft aangevraagd op basis van valse werkgeversverklaringen en loonstroken. Vaststaat ook dat [G] op dat moment werkzaam was als hypotheekadviseur bij Transparanz, een financiële dienstverlener, werkzaam als intermediair voor banken en verzekeringsmaatschappijen in Nederland (…). ” 2.8. Bij brieven van 28 januari 2009 heeft ING de twee leningen van [A] c.s. onder verwijzing naar artikel 10.2.b van de algemene bepalingen (zie r.o. 2.1) opgeëist wegens valsheid in geschrifte “gepleegd jegens de ING Bank BV waarvoor op 15 mei 2008 ook aangifte is gedaan bij de Politie Flevoland”.

2.9. In een e-mail van [G] van 27 juli 2009 aan [A] staat voor zover thans van belang het volgende: “Ik ben door ING uitgenodigd voor een gesprek omdat er onvolkomenheden met mijn hypotheek waren geconstateerd. (…)

Omdat ze me behoorlijk onder druk hebben gezet is er een hele vervelende verklaring uitgekomen (voor zowel jullie als voor mijzelf) waarbij er dingen anders opgeschreven zijn dan ik heb gezegd. Ik werd verplicht om de verklaring te ondertekenen, als ik niet zou tekenen zou mijn lening worden opgeeist.

We hebben tijdens mijn kort geding om de opeising tegen te gaan dit ook aangevoerd.”

2.10. Bij vonnis in kort geding van 13 augustus 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank ING op vordering van [A] c.s. verboden om over te gaan tot parate executie van haar recht van hypotheek ten aanzien van de woning -- en de woning -zolang niet voldoende aannemelijk is geworden dat [A] c.s. zich aan (een) andere fraudeza(a)k(en) dan de zaak [D] heeft schuldig gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 1 miljoen per keer dat zij in strijd handelt met dit verbod. Daarbij heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen: “4.11 Al met al kan worden geconcludeerd dat gelet op de stand van zaken in het strafrechtelijk onderzoek, de omstandigheid dat – behalve in de zaak [D] – vooralsnog niet voldoende aannemelijk is dat eisers bij de overige fraudezaken (verwijtbaar) betrokken zijn, er (…) – mede gezien de belangen van eisers – niet voldoende zwaarwegende grond voor ING bestaat om thans tot beëindiging van de relatie met eisers over te gaan en in dat kader de hypothecaire geldleningen op te zeggen en tot parate executie over te gaan. (…)

Als in het strafrechtelijk onderzoek naar voren komt dat eisers bij (een) andere fraudeza(a)k(en) dan de zaak [D] betrokken zijn, kan het opzeggen van de hypothecaire geldleningen gerechtvaardigd zijn.”

250

2.11. De relatie van ING met Transparanz is beĂŤindigd. Transparanz verkeert sinds 4 mei 2010 in staat van faillissement.

3. Het geschil in conventie 3.1. ING vordert samengevat – een verklaring voor recht dat er voldoende zwaarwegende gronden zijn voor haar om de relatie met [A] c.s. op te zeggen op grond van artikel 10.2b van de Algemene Bepalingen en/of artikel 30 van de Algemene voorwaarden en/of de toepasselijke Wft-regelgeving en dat er ook voldoende zwaarwegende gronden zijn om over te gaan tot parate executie van de woningen van [A] c.s. te -- en --, althans de niet-bewoonde woning te --, een en ander met veroordeling van [A] c.s. in de proceskosten en uitvoerbaar verklaring bij voorraad.

3.2. [A] c.s. voert verweer. [A] heeft erkend dat hij bij de hypotheekaanvraag voor [D], een zuster van een schoonzuster van [B], gebruik heeft gemaakt van een door hemzelf opgemaakte verklaring op briefpapier van Astoria, waarin ten onrechte verklaard werd dat [D] in vaste dienst en tegen een bepaald salaris werkzaam is voor Astoria. [A] deed dit om [D] te helpen. ING heeft op basis van deze onjuiste gegevens een hypothecaire lening verstrekt. [B] was hiervan echter niet op de hoogte en de weergave (r.o. 2.3) van het door [D] aan ING getoonde sms-bericht is onjuist. [D] heeft zich inmiddels van haar tegenover ING afgelegde verklaring gedistantieerd. Bovendien vormen de gedragingen van [A] geen grond voor opzegging van de hypothecaire geldlening van [A] c.s. in privĂŠ, aangezien hij de hem verweten handelingen verrichtte in hoedanigheid van werknemer/bestuurder van Transparanz, aldus [A] c.s. Parate executie is voorts disproportioneel en levert misbruik van bevoegdheid op. De hypotheekfraude is immers mogelijk gemaakt door (medewerkers van) ING zelf, doordat Transparanz op voorspraak van ING met [C] in zee is gegaan. ING heeft bovendien pas vier dagen voor het kort geding van [A] c.s. tegen ING inzicht gegeven in de documenten die aan de beschuldigingen ten grondslag liggen. ING heeft de betrokken hypotheekgevers aangezet tot het afleggen van negatieve verklaringen en zij heeft geweigerd met gedaagden in overleg te treden over onderhandse verkoop van de woning in -- en herfinanciering van de woning in --. Herfinanciering is overigens niet mogelijk zolang de vermelding van [A] c.s. in het Externe Verwijzings Register gehandhaafd blijft.

3.3. Met betrekking tot het dossier [G] heeft [A] c.s. voorts verklaard dat ING [G] onder druk heeft gezet om [A] c.s. te beschuldigen door te dreigen zijn woning te executeren indien hij zijn verhaal niet in de door ING gewenste zin zou aanpassen. Daarop heeft [G] verklaard dat de werkgeversverklaring vals is en dat [B] daarvoor verantwoordelijk is.

[G] heeft inmiddels toegegeven (in de in r.o. 2.9 aangehaalde e-mail) dat hij aldus tegen ING niet naar waarheid heeft verklaard, aldus [A] c.s.

3.4. Met betrekking tot het dossier [E] heeft [A] c.s. aangevoerd dat [B], die de salarisadministratie van [F] verrichtte, in opdracht van de directie van [F] een werkgeversverklaring heeft opgesteld en dat de directie dit weer heeft gedaan op verzoek van [E]. [A] heeft deze werkgeversverklaring vervolgens gebruikt bij de hypotheekaanvraag van [E]. Het is volgens [A] c.s. zeer de vraag of deze werkgeversverklaring vals is.

3.5. Met betrekking tot de overige, in de aangifte van ING genoemde dossiers heeft [A] c.s. iedere betrokkenheid betwist. in reconventie 3.6. [A] c.s. vordert samengevat - veroordeling van ING tot betaling van EUR 2 miljoen en tot verstrekking van een correctieafrekening, op straffe van een dwangsom van EUR 100 per dag, en tot betaling van hetgeen ING blijkens deze correctieafrekening aan [A] c.s. verschuldigd is, vermeerderd met rente en kosten. [A] c.s. voert daartoe aan dat op

251

18 augustus 2009 door de deurwaarder is geconstateerd dat ING de parate executie van haar hypotheekrecht na betekening van het kort-geding vonnis van 13 augustus 2009 heeft voortgezet, doordat de woningen op eerstgenoemde datum nog altijd vermeld stonden in de openbare veilingaankondigingen, meer in het bijzonder op de internetsite www.veilingbiljet.nl. Daarnaast is ING gehouden een deugdelijke correctieafrekening te verstrekken, zonder doorbelasting van kosten van de door de voorzieningenrechter verboden veiling en zonder vermelding dat sprake is van een achterstand.

3.7. ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie Inzake [D] 4.1. Zonder nadere bewijslevering kan als vaststaand worden aangenomen dat [A] bij de hypotheekaanvraag van [D] gebruik heeft gemaakt van een door [A] zelf op briefpapier van Astoria gestelde valse werkgeversverklaring en dat ING mede op basis van die verklaring een hypothecaire lening aan [D] heeft verstrekt. Daarnaast is er volgens ING bij de hypotheekaanvraag een op naam van [D] gestelde valse loonafrekening gebruikt van Astoria. [A] c.s. heeft dit niet weersproken, zodat ook dit vaststaat en aangenomen moet worden (gelet op zijn verklaring met betrekking tot de werkgeversverklaring en de verklaring van [D] dat zij van beide stukken voor het eerst op 12 december 2007 kennis heeft genomen) dat [A] ook verantwoordelijk is voor de valse loonafrekening. Het verweer dat [D] zich volgens [A] c.s. inmiddels zou distantiëren van haar tegenover ING afgelegde verklaring wordt verworpen, omdat [A], die heeft toegegeven betrokken te zijn geweest bij deze hypotheekaanvraag met valse werkgeversverklaring, niet heeft toegelicht hoe en wanneer de verklaring is herroepen en dat en waarom de verklaring van [D] onjuist is.

Inzake [G] 4.2. Niet is weersproken door [A] c.s. dat in dit dossier gebruik is gemaakt van een valse werkgeversverklaring en salarisspecificatie. Evenmin is weersproken de door [G] beschreven rol (r.o. 2.5) van [A]. Ter ondersteuning van zijn verweer, dat [G] onder druk van ING ten onrechte [A] c.s. heeft beschuldigd van gebruikmaking van een valse werkgeversverklaring en salarisspecificatie, is verwezen naar de schriftelijke verklaring van [G] (r.o. 2.9). [G] verklaart daarin weliswaar dat “er dingen anders zijn opgeschreven dan ik heb gezegd”, maar niet wat dan wel de juiste lezing is. Blijkens het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 november 2008 heeft [G] in zijn kort geding tegen ING aangevoerd dat [A] en [B] gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de gebruikte werkgeversverklaring en dat zij handelden op advies van een medewerker van ING (r.o.

3.2). Daarnaast heeft [G] toen verklaard dat er twee versies van de salarisspecificatie van maart 2005 in omloop waren (r.o. 4.3). [A] c.s. heeft in dit verband slechts aangevoerd dat [B] voor Astoria, die de salarisadministratie van Transparanz deed, de werkgeversverklaring op naam van Transparanz op verzoek van [G] heeft opgesteld, maar dat zij over de inhoud van die verklaring niet kon oordelen omdat zij niet de werkgever van [G] is. Naar het oordeel van de rechtbank kan [A] c.s. zich niet verschuilen achter [G] als het gaat om de juistheid van de op de werkgeversverklaringen (en salarisspecificatie) vermelde gegevens, aangezien [A] c.s. als ondertekenaar heeft in te staan voor de juistheid van de ingevulde gegevens, zoals ook onderaan de verklaring vermeld staat (“Ondergetekende verklaart namens de werkgevers dat alle gegevens naar waarheid zijn ingevuld”). Nu de ene werkgeversverklaring, naar ING onweersproken stelt, is ondertekend door [A] en de andere door [B], staat vast dat beiden betrokken waren bij de valsheid. [B] heeft blijkens de verklaring namens Transparanz getekend

252

zodat het op haar weg lag om nader toe te lichten wat zij heeft gedaan om bij [A], directeur van Transparanz, de juistheid van de gegevens te verifiëren. [A] heeft de verklaring bij ING ingediend.

Inzake [E] 4.3. Ook ten aanzien van [E] heeft te gelden dat [A] en [B] zich niet kunnen verschuilen achter een derde, die bovendien tevens belanghebbende is bij de hypotheekaanvraag, indien zij door ondertekening verklaren in te staan voor de waarheid van de ingevulde gegevens. [B] heeft, naar ING onweersproken stelt, de werkgeversverklaring voor [F] opgesteld en [A] heeft de verklaring bij ING ingediend. Het lag op hun weg, gelet op de verklaring van [E], om nader toe te lichten wat zij hebben gedaan om de juistheid van de gegevens te verifiëren, hetgeen zij hebben nagelaten. [A] c.s. heeft niet meer gesteld dan dat het de vraag is of de werkgeversverklaring vals is, omdat [E] bij [A] is gekomen met de werkgeversverklaring. Daarmee is niet gemotiveerd weersproken dat de door [B] namens [F] ondertekende werkgeversverklaring vals is en door [A] gebruikt is voor de hypotheekaanvraag van [E], zoals door [E] blijkens het interviewverslag is verklaard.

Daarom moet worden aangenomen dat [A] c.s. bij deze fraude betrokken zijn.

De rechtsverhouding tussen partijen 4.4. Uit het vorenstaande blijkt dat zonder nader bewijslevering kan worden vastgesteld dat [A] c.s. betrokken is geweest bij meerdere gevallen van hypotheekfraude, waarbij ING door het gebruik van valse of vervalste documenten is bewogen tot het verstrekken van hypothecaire geldleningen aan derden. Dat [A] en [B] daarbij niet (altijd) handelden als privé personen, maar ook wel als bestuurder/werknemer of gemachtigde van Transparanz en andere (rechts)personen, is naar het oordeel van de rechtbank niet van doorslaggevend belang bij beoordeling van de vraag of opzegging van de geldleningen toelaatbaar is. Onder deze omstandigheden kan van ING redelijkerwijs niet worden gevergd dat zij tegen haar zin in een contractuele verhouding blijft staan met de personen die meermalen betrokken zijn geweest bij jegens haar gepleegde frauduleuze handelingen. Dat zij de overeenkomsten van geldlening zijn aangegaan als natuurlijke personen, terwijl zij als bestuurder/werknemer of gemachtigde van een rechtspersoon betrokken waren bij de fraude is niet relevant, al was het maar omdat een rechtspersoon altijd handelt via een natuurlijke persoon. Een bank heeft gelet op de vereiste vertrouwensrelatie met haar cliënten een gerechtvaardigd belang om haar relatie te beëindigen in het geval van fraude, ongeacht de hoedanigheid waarin de fraude is gepleegd. Daarbij komt dat [B] de haar verweten handelingen verrichtte als natuurlijke persoon, handelend onder de naam Astoria. ING maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de relatie met [A] c.s. op te zeggen en over te gaan tot opeising van de geldleningen op grond van artikel 10.2b van de Algemene Bepalingen van Geldlening en artikel 30 van de Algemene voorwaarden van de bank. Indien de opgeëiste hypothecaire leningen niet binnen een redelijke termijn worden terugbetaald is ING op grond van het bepaalde in artikel 3:268 BW gerechtigd om over te gaan tot parate executie. Daarbij komt het de rechtbank redelijk voor dat aan [A] c.s. een termijn van minimaal 6 maanden wordt gegeven voor onderhandse verkoop, nu al vanaf de opzegging van 28 januari 2009 rekening had kunnen worden gehouden met het voornemen van ING de relatie te beëindigen. De primair gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen zoals hierna vermeld.

4.5. [A] c.s. heeft nog aangevoerd dat bij toewijzing van de vordering hieraan de voorwaarde wordt verbonden dat ING ervoor zorgt dat de EVR-codering (extern verwijzingsregister) in het “Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen 2004” wordt verwijderd, althans gewijzigd in een IVR-codering (intern verwijzingsregister). ING stelt dat banken onderling gehouden zijn elkaar te

253

waarschuwen in geval van fraude en dat de EVR registratie terecht is. Dat [A] c.s. door de registratie niet in staat is tot herfinanciering, is naar het oordeel van de rechtbank geen grond om ING gehouden te achten de registratie ongedaan te maken, aangezien het EVR er juist toe dient om banken te beschermen tegen fraude.

4.6. [A] c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van ING veroordeeld, te weten: Dagvaarding € 85,98 Vastrecht € 262,00 Salaris advocaat 2 punten tarief II € 904,00 Totaal € 1.251,98 in reconventie 4.7. In reconventie is eerst aan de orde de vraag of ING onder het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 augustus 2009 dwangsommen heeft verbeurd, doordat zij heeft nagelaten tijdig zorg te dragen voor verwijdering van de woningen van de site www.veilingbiljet.nl. ING heeft aangevoerd dat de executie na betekening van het kortgeding vonnis wel degelijk is gestaakt en dat de woningen per abuis nog op de veilingsites vermeld stonden. Nu de woningen tot heden niet (executoriaal) zijn verkocht en ING na betekening van het vonnis geen stappen heeft genomen met het oog op een dergelijke verkoop, is de rechtbank van oordeel dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden ING de executie na betekening heeft voortgezet. De dwangsom dient als prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling en ING heeft die nakoming niet gefrustreerd door te laat de veilingaankondigingen door te halen.

4.8. ING voert aan dat de vordering tot verstrekking van een correctieafrekening behoort te worden afgewezen, omdat deze al op 15 oktober 2009 aan [A] c.s. is toegezonden (conclusie van antwoord, productie 8). [A] c.s. stelt dat deze specificatie niet voldoet, aangezien er kosten zijn opgenomen die niet voor zijn rekening komen en omdat ten onrechte geen onderbouwing is gegeven van de in het overzicht genoemde achterstand.

ING heeft erop gewezen dat de in de opgave genoemde achterstanden (bestaande uit taxatie- en advocaatkosten) blijkens die opgave zijn gecrediteerd, waardoor er een voorstand bestond van respectievelijk € 252,74 en € 213,78. Het standpunt van [A] c.s. is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende toegelicht, nu uit de opgave niet blijkt van in rekening gebrachte kosten of van een achterstand. De op de specificatie vermelde “achterstand” en “boetenota‟s” zijn blijkens de specificatie gecorrigeerd. Om die reden zal ook dit onderdeel van de vordering worden afgewezen. Datzelfde lot treft ook de vordering tot betaling van deze voorstanden, nu ING onweeersproken stelt dat zij deze bedragen al heeft gerestitueerd. [A] c.s. wordt veroordeeld in de proceskosten van ING in reconventie. Deze kosten bedragen: 0,5 x 2 punten tarief II € 452,00 5. De beslissing De rechtbank: in conventie: 5.1. verklaart voor recht dat er voldoende zwaarwegende gronden zijn voor ING om de relatie met [A] c.s. op te zeggen op grond van artikel 10.2b van de Algemene bepalingen van geldlening en artikel 30 van de Algemene voorwaarden van de bank en dat er met inachtneming van een termijn van zes maanden na betekening van dit vonnis ook voldoende zwaarwegende gronden zijn om over te gaan tot parate executie van de woningen van [A] c.s. te -- en --;

254

5.2. veroordeelt [A] c.s. in de kosten van het geding tot heden aan de zijde van ING begroot op â‚Ź 1.251,98; 5.3. wijst af het meer of anders gevorderde in reconventie 5.4. wijst af het gevorderde; 5.5. veroordeelt [A] c.s. in de kosten van het geding tot heden aan de zijde van ING begroot op â‚Ź 452,00; in conventie en reconventie 5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. N.C.H. Blankevoort, A.W.H. Vink en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.?

255

ECLI:NL:RBHAA:2010:BO8119 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Haarlem Datum uitspraak 09-12-2010 Datum publicatie 21-12-2010 Zaaknummer 174550 Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Beroep ex artikel 67 Fw. Geen redelijke termijnstelling door curator aan hypotheekhouder ex artikel 58 lid 1 Fw. Wetsverwijzingen Faillissementswet Faillissementswet 58 Faillissementswet 67 Faillissementswet 69 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2011/201 met annotatie door mr. N.E.D. Faber Uitspraak beschikking RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht Afdeling insolventies Insolventienummer: F. 240/2010 Rekestnummer: F. 174550 beschikking van de rechtbank d.d. 9 december 2010 in het faillissement van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M & M HOLDING B.V., te Biesland 6-8-10, 1948 RJ Beverwijk, curator mr. R.J. Kaas te Haarlem, naar aanleiding van het door mr. Kaas ingediende beroepschrift als bedoeld in artikel 67 van de Faillissementswet (Fw).

1. De procedure 1.1. Op 15 oktober 2010 is het beroepschrift met bijlagen binnengekomen bij de griffie van deze rechtbank.

256

1.2. Op 16 november 2010 is het beroep mondeling behandeld. De rechtbank verwijst naar het proces-verbaal van verhoor, dat als hier ingevoegd dient te worden beschouwd.

2. De feiten 2.1. Bij vonnis van 8 juni 2010 is M&M Holding B.V. (hierna: M&M Holding) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.J. Wolfs als rechter-commissaris en aanstelling van mr. R.J. Kaas (hierna: de curator) tot curator.

2.2. De ING Bank N.V. (hierna: ING) heeft de curator per brief van 15 juni 2010 meegedeeld dat de ING Bank per datum faillissement een vordering heeft op M&M Holding van EUR 417.974,90, exclusief rente en kosten. Tot zekerheid van haar vordering heeft de ING Bank een recht van hypotheek op de onroerende zaken van M&M Holding.

2.3. De curator is met de ING Bank in overleg getreden om tot verkoop van voornoemde onroerende zaken te komen. Bij fax van 6 juli 2010 heeft de curator aan de ING Bank meegedeeld een bieding op voornoemde onroerende zaken te hebben ontvangen en de ING Bank verzocht of de ING Bank met deze bieding akkoord kan gaan, alsmede verzocht om een vergoeding conform de seperatistenregeling.

2.4. Bij fax van 7 juli 2010 heeft de ING Bank de curator laten weten akkoord te gaan met de bieding en met een vergoeding conform de seperatistenregeling.

2.5. Bij fax van 24 augustus 2010 heeft de curator aan de ING Bank bericht dat voornoemde bieding geen gestand wordt gedaan en dat hij een makelaar zal inschakelen voor een verkoop. Voorts heeft de curator aangegeven dat dit extra kosten met zich brengt. Naar aanleiding van deze fax heeft overleg plaatsgevonden tussen de curator en de ING Bank, waarbij de ING Bank heeft aangegeven dat de curator bij materiële verkoopinspanningen een percentage van de verkoopopbrengst ontvangt en bij formele handelingen een vaste vergoeding.

2.6. Bij brief van 3 september 2010 heeft de curator de ING Bank vervolgens een termijn gesteld van één maand waarbinnen de ING Bank tot openbare verkoop van de bedrijfspanden moet komen.

2.7. Bij brief van 9 september 2010 heeft de ING Bank de curator onder meer bericht dat de door laatstgenoemde gestelde termijn ex artikel 58 Fw haar niet redelijk voor komt en verzocht om deze termijn te herzien. Voorts heeft de ING Bank om nader overleg verzocht.

2.8. Bij brief van 20 september 2010 heeft de curator meegedeeld de ING Bank te houden aan de termijn zoals gesteld in zijn brief van 3 september 2010.

2.9. Bij brief van 23 september 2010 heeft de ING Bank hierop onder meer het volgende geantwoord: (…)

In onze brief van 9 september 2010 hebben wij u verzocht de termijnstelling ex art. 58 Faillissementswet van een maand (bij brief van 3 september jl.) te herzien en nadere afspraken met ons te maken over het verkoopproces van de bedrijfspanden gelegen aan Biesland 8 en 10 te Beverwijk. Wij betreuren dat u daarop inhoudelijk niet hebt gereageerd, anders dan dat u in uw brief van 20 september jl. bericht ons aan de eerder gestelde termijn te zullen houden.

Gelet op uw standpunt zullen wij overgaan tot de uitoefening van de rechten die ons als separatist toekomen. Wij merken daarbij echter op dat de door u gestelde termijn van een maand in het geheel niet redelijk is. Om ons in behoorlijke mate in staat te stellen onze rechten uit te oefenen door middel van een realistisch te achten onderhands verkooptraject via een makelaar, is in de huidige markt op zijn minst een termijn van zes maanden noodzakelijk (hetgeen in de praktijk ook gebruikelijk is). Is dat alsdan niet gelukt dan zullen wij de executieveiling starten. Het is simpelweg niet haalbaar om tot

257

een verkoop van de panden te komen binnen een termijn van een maand (waarvan overigens het grootste deel inmiddels is verstreken).

Wij verzoeken u dan ook nogmaals de door u gestelde termijn te herzien voor wat betreft de duur van die termijn. Indien u (wederom) afwijzend op dit verzoek zult reageren, zullen wij ons met dit verzoek tot de rechter-commissaris wenden. (…)

2.10. Bij brief van 6 oktober 2010 heeft de curator het volgende geantwoord: (…)

Op 3 september jongstleden heb ik de bank een termijn gesteld van een maand om tot openbare verkoop te komen van de onroerende zaken ex artikel 58 lid 1 van de faillissementswet.

Op grond van artikel 58 FW dient de onroerende zaken binnen de gestelde termijn openbaar te zijn verkocht. De woning is niet openbaar verkocht.

Voorts heeft de bank nagelaten bij de rechter-commissaris verlenging van de termijn te vragen. Nu de termijn is verstreken, is verlenging daarvan niet meer mogelijk.

Bij deze eis ik de onroerende zaken Biesland 6 en 8 op en zal ik met toepassing van artt 101 en 176 Fw deze verkopen. (…)

2.11. Bij brief van 8 oktober 2010 heeft de ING Bank de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw verzocht te bepalen dat de curator nog geen termijn heeft gesteld als bedoeld in artikel 58 Fw omdat gestelde termijn niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, nu deze niet redelijk is, zodat de curator geen beroep toekomt op (de gevolgen van) een verstreken termijn. Subsidiair heeft de ING Bank om een verlenging van de termijn met zes maanden verzocht.

2.12. Bij brief van 14 oktober 2010 heeft de rechter-commissaris (de raadsman van) de ING Bank onder meer het volgende meegedeeld: (…)

Ik deel de mening van de curator dat de door hem gestelde termijn reeds was verstreken ten tijde van uw verzoek. Echter, ik ben van oordeel dat de door hem gestelde termijn van één maand in dit geval niet een redelijke is in de zin van art. 58 Fw. Op uw stelling dat het onmogelijk is om binnen deze termijn bedrijfspanden executoriaal te veilen, heeft de curator slechts gereageerd dat binnen de termijn om verlenging had kunnen worden gevraagd. Inderdaad had uw cliënte mij om verlenging van die termijn kunnen vragen, maar dat neemt niet weg dat de door de curator te stellen termijn redelijk moet zijn.

Nu de curator niet inhoudelijk heeft gereageerd op uw stelling, die mij plausibel voorkomt, houd ik het ervoor dat het feitelijk niet mogelijk is om binnen een maand bedrijfspanden openbaar te verkopen ten overstaan van een bevoegd notaris. Onder die aanname is een dergelijke termijn naar mijn oordeel dan niet redelijk. Ik stel daarom vast dat uw cliënte nog geen redelijke termijn als bedoeld in art. 58 Fw is gesteld. (…)

3. De beoordeling 3.1. De curator verzoekt de rechtbank de ING Bank niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw en de beslissing van de rechtercommissaris van 14 oktober 2010 te vernietigen. Hij legt aan zijn verzoek (naar de

258

rechtbank begrijpt) primair ten grondslag dat het criterium van een redelijke termijn niet kan/mag worden gehanteerd in het kader van de toetsing ex artikel 69 Fw, nu het voorschrift in dit artikel is gegeven om invloed toe te kennen aan de in dat artikel genoemde derden op het beheer van de failliete boedel. Het voorschrift is in beginsel niet gegeven om degenen die in het artikel genoemd worden in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze aan hem persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken. De faillissementsboedel heeft volgens de curator belang bij een spoedige afwikkeling van het faillissement en heeft belang bij een bijdrage in de algemene faillissementskosten door de ING Bank. Subsidiair legt de curator aan zijn vordering ten grondslag dat de door hem gestelde termijn van één maand een redelijke termijn is als bedoeld in artikel 58 Fw, mede omdat de ING Bank haar rechten als hypotheekhouder al kon uitoefenen vanaf 25 april 2010 en met ingang van 8 juni 2008 als seperatist. Nu voornoemde termijn is verstreken en de ING Bank niet binnen de termijn om verlenging van de termijn heeft gevraagd is sprake van een fatale termijn en dient de ING Bank te gedogen dat de curator de onroerende zaak opeist en zelf tot verkoop overgaat, waarbij de ING Bank zal moeten bijdragen in de algemene faillissementskosten, aldus de curator.

3.2. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 58 lid 1 Fw kan de curator een hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van haar rechten over te gaan. Dit artikel ziet erop de curator in de gelegenheid te stellen om tot een voortvarende afwikkeling van de boedel te komen, zonder daarbij te worden gehinderd door een stilzittende seperatist. De termijn die de curator op de voet van artikel 58 lid 1 Fw aan een hypotheekhouder kan stellen, dient een redelijke termijn te zijn. De hypotheekhouder aan wie een termijn wordt gesteld, wordt verondersteld binnen die termijn zijn rechten als separatist uit te oefenen. Alleen een termijn waarbinnen een redelijk voortvarend hypotheekhouder in staat is het hypotheekrecht uit te oefenen, kan als een redelijke termijn in voornoemde zin worden aangemerkt. Art 58 lid 1 Fw stelt aldus alleen een sanctie op nodeloos stilzitten van de kant van de hypotheekhouder (HR 25 juli 1911, W 9255 en HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340, m.nt. HJS).

3.3. De rechtbank volgt de curator niet in zijn betoog dat het criterium van een redelijke termijn niet kan/mag worden gehanteerd in het kader van de toetsing ex artikel 69 Fw. De ING Bank heeft gesteld dat sprake is van door de curator gemaakte fouten in het kader van zijn beheer. Het is de taak van de rechter-commissaris om het beleid van de curator in volle omvang te toetsen (HR 10 mei 1985, NJ 1985, 793). Naar het oordeel van de rechtbank valt hier ook onder de vraag of een redelijke termijn is gesteld in het kader van artikel 58 lid 1 Fw. De rechter-commissaris heeft derhalve de ING Bank terecht ontvankelijk geacht in haar verzoek ex artikel 69 Fw, waarbij de rechtbank in aanmerking neemt dat de beslissing van de rechter-commissaris impliceert dat door de curator alsnog een redelijke termijn zal worden gesteld en in zoverre dus het beheer van de boedel betreft.

Wat betreft de termijnstelling oordeelt de rechtbank als volgt. De ING Bank heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het feitelijk onmogelijk is om binnen één maand tot openbare verkoop over te gaan, gelet op de handelingen die verricht moeten worden voor een dergelijke verkoop door de veilingnotaris, zoals het laten uitbrengen van de vereiste exploten en het opstellen en publiceren van een advertentie, in verband waarmee een wettelijke publicatietermijn van 30 dagen geldt. Dit is ook niet weersproken door de curator. Gelet op het tijdsverloop kan voorts niet gezegd worden dat de ING Bank nodeloos heeft stilgezeten bij de uitoefening van haar rechten als seperatist. Uit de correspondentie zoals hierboven onder de vaststaande feiten opgenomen, valt af te leiden dat sprake was van uitgebreid overleg tussen de curator en de ING Bank, waarbij de rechtbank opmerkt dat de curator, zonder inhoudelijk op de

259

stellingen en bezwaren van de ING Bank te reageren en terwijl de ING Bank er van mocht uitgaan dat het overleg nog gaande was, plotseling is overgegaan tot het stellen van een termijn van ĂŠĂŠn maand. Ook daarna is de curator niet inhoudelijk ingegaan op de bezwaren van de ING Bank. De rechter-commissaris heeft derhalve terecht geconcludeerd dat geen redelijke termijn als bedoeld in artikel 58 Fw is gesteld.

3.4. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep ex artikel 67 Fw van de curator afwijzen.

4. De beslissing De rechtbank: wijst het beroep af, bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris van 14 oktober 2010.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.H. Veldmaat-Wansink en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2010.?

260

ECLI:NL:HR:2010:BK5999 Deeplink Instantie

http://d

Hoge Raad Datum uitspraak 19-02-2010 Datum publicatie 19-02-2010 Zaaknummer 08/02396 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BK5999 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht, beslag. Lossingsrecht ex art. 3:269 BW is niet van overeenkomstige toepassing in geval van executoriale verkoop van onroerende zaken als geregeld in art.

514-529 Rv. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 514, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 515, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 516, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 517, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 518, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 519, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 520, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 521, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 522, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 523, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 524, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 525, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 526, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

261

527, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 528, geldigheid: 2010-02-19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 529, geldigheid: 2010-02-19 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 126 met annotatie door A.I.M. van Mierlo RvdW 2010, 327 JOR 2010/116 met annotatie door mr. I. Spinath JBPR 2010/29 met annotatie door mr. A. Steneker Uitspraak 19 februari 2010 Eerste Kamer 08/02396 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, 2. ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.I. van Vlijmen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en verweerders in cassatie, respectievelijk, als de notaris, de bank en [verweerder 3].

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 1 mei 2007 de notaris, de bank en [verweerder 3] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, de notaris, de bank en [verweerder 3] te verbieden om levering

262

van het huis aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het huis) aan [verweerder 3] te bewerkstelligen.

De notaris, de bank en [verweerder 3] hebben de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, opheffing van het beslag dat [eiser] op het huis heeft gelegd.

Voorts vordert [verweerder 3] [eiser] te veroordelen het huis te ontruimen en daarbij de sleutels aan [verweerder 3] af te geven.

De rechtbank heeft bij vonnis van 12 juni 2007 de vordering in conventie afgewezen en in reconventie het door [eiser] op het huis gelegde conservatoir beslag opgeheven.

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 25 maart 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het in hoger beroep gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De notaris, de bank en [verweerder 3] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat; voor de notaris door zijn advocaat en mede door mr. A.M. van Aerde, advocaat bij de Hoge Raad; voor de bank namens zijn advocaat door mr. F.E. Vermeulen, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder 3] door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot nietontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep voor zover dit betrekking heeft op de afwijzing door het hof van de vordering tegen de bank en de notaris en voor het overige tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is eigenaar van het huis met naastgelegen weiland aan de [a-straat 1] te [plaats]. Op het huis zijn diverse hypotheken gevestigd, waaronder een hypotheekrecht ten behoeve van een broer van [eiser], en beslagen gelegd, waaronder een conservatoir beslag ten behoeve van de bank. (ii) Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 27 april 2005 heeft de rechtbank Arnhem de vordering toegewezen tot zekerheid waarvan de bank dit conservatoire beslag had gelegd. Vervolgens heeft de bank aan de notaris opdracht gegeven tot executoriale verkoop van het huis. Op 27 maart 2007 heeft ten overstaan van een waarnemer van de notaris de veiling van het huis plaatsgevonden. Op de veiling zijn van toepassing de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 (hierna: de AVVE) en de bijzondere veilingvoorwaarden die op 6 maart 2007 zijn vastgesteld bij akte verleden voor de notaris (hierna: de bijzondere veilingvoorwaarden). (iii) In de AVVE zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: "Artikel 3 1. De veiling vindt plaats in twee fasen: - de eerste, de inzet, bij opbod; - de tweede, de afslag, bij afmijning.

Dit gebeurt na elkaar in ĂŠĂŠn zitting (...)

263

Artikel 8 1. De koopovereenkomst ingevolge de veiling komt tot stand door de gunning. De overdracht komt tot stand door de inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing in de openbare registers (...)

2. De verkoper heeft het recht niet te gunnen of zich omtrent het al of niet gunnen te beraden.

De termijn van beraad eindigt de eerste werkdag volgende op de afslag om vijf (5) uur in de middag of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund. (...)

Artikel 17 1. Zodra de aan de gunning verbonden voorwaarde van algehele betaling is vervuld, kan de levering van het registergoed worden voltooid (...). Zowel de koper als de verkoper kan dit eenzijdig bewerkstelligen.

2. De levering geschiedt door de inschrijving in de openbare registers van de eventuele afzonderlijke akte van bijzondere veilingvoorwaarden, van het/de proces(sen)-verbaal van inzet en afslag, van de eventuele akte van gunning (...)

Artikel 24 (...)

4. Van eventuele aanvullingen op, of afwijkingen van deze voorwaarden dient uit de bijzondere veilingvoorwaarden te blijken. Ingeval van tegenstrijdigheid tussen deze algemene voorwaarden en de bijzondere veilingvoorwaarden gelden de laatste." (iv)In de bijzondere veilingvoorwaarden, waarin de bank ook wel wordt aangeduid als "Schuldeiseres" en "verkoper", is onder andere opgenomen: "4. Uitdrukkelijke afwijkingen van AVVE In opdracht van de Schuldeiseres wordt in ieder geval op de volgende onderdelen afgeweken van de AVVE: (...) f. In afwijking van de in artikel 8, lid 2 AVVE genoemde termijn van beraad, eindigt de termijn van beraad op de derde werkdag volgende op de afslag, zijnde dertig maart tweeduizend zeven om zeventien uur of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund." (v) Blijkens het "procesverbaal akte van veiling bij inzet en afslag" van 27 maart 2007 heeft [verweerder 3] op de veiling het hoogste bod uitgebracht. De bank is toen echter nog niet overgegaan tot gunning. Zij heeft ten behoeve van [eiser] onverplicht de in de bijzondere veilingvoorwaarden genoemde termijn van beraad in acht genomen teneinde [eiser] in staat te stellen zijn schulden te voldoen. Aan deze termijn van beraad heeft de bank de kenbare voorwaarde verbonden dat alle aangemelde beslagschuldeisers zouden worden voldaan. (vi) [Eiser] heeft [betrokkene 1] bereid gevonden zijn schulden te herfinancieren. Een medewerker van de notaris heeft in dat kader op 29 maart 2007 per e-mail aan de adviseur van [betrokkene 1], notaris [betrokkene 2] te [plaats] (hierna: [betrokkene 2]), een overzicht gestuurd van de schulden van [eiser] en de veilingkosten, in totaal belopende â‚Ź 325.538,97. In dat overzicht staat mede een bedrag vermeld van â‚Ź 25.485,71 als vordering van de broer van [eiser]. (vii) [Betrokkene 1] heeft in de middag van 30 maart 2007 door ING Bank een bedrag van â‚Ź 300.053,26 laten overboeken naar een bankrekening van het kantoor van de

264

notaris. Na ontvangst van dat bedrag heeft een medewerker van de notaris diezelfde dag om 16.35 uur in een e-mail aan [betrokkene 2] geschreven: "Hierbij deel ik u mede dat ik van [betrokkene 1] een bedrag heb ontvangen groot € 300.053,26.

Ik moet echter ontvangen voor 17.00 uur vandaag een bedrag groot € 325.538,97 zo dat er nog een bedrag voldaan dient te worden groot € 25.485,71.

Het is helaas niet aan mij om onderscheid te maken tussen schuldeisers/beslagleggers (wel of niet discutabel), aldus kan ik niet beslissen welke vorderingen van welke beslagleggers worden voldaan." (viii) Naar aanleiding van deze e-mail heeft [betrokkene 1] op 30 maart 2007 omstreeks 17.00 uur contact gehad met ING Bank om nog diezelfde middag een bedrag van € 25.485,71 telefonisch te laten overboeken naar de notaris. Hij heeft toen te horen gekregen dat dit niet eerder mogelijk was dan op maandag, omdat het betalingsverkeer al was gesloten. Op verzoek van [betrokkene 1] heeft ING Bank die middag hierover contact gehad met het kantoor van de notaris. (ix) Toen om 17.00 uur niet het volledige bedrag van € 325.538,97 op rekening van de notaris was ontvangen, is het huis op 30 maart 2007 om 17.03 uur bij akte, verleden voor een waarnemer van de notaris, gegund aan [verweerder 3]. (x) Op maandag 2 april 2007 heeft de notaris op zijn rekening € 25.485,71 ontvangen van [betrokkene 1]. Dat bedrag is vervolgens samen met de reeds eerder ontvangen € 300.053,26 teruggestort. (xi) [Eiser] heeft conservatoir beslag laten leggen op het huis ter verzekering van zijn rechten daarop.

3.2 In dit kort geding heeft [eiser] in conventie gevorderd dat het de bank, de notaris en [verweerder 3] zal worden verboden mee te werken aan levering van het huis aan laatstgenoemde. Hij baseerde deze vordering op art. 6:162 BW. Hij voerde daartoe aan dat het in art. 3:269 BW geregelde lossingsrecht van de schuldenaar in geval van parate executie door de hypotheekhouder, in het onderhavige geval overeenkomstig van toepassing is, en dat het op 30 maart 2007 in opdracht van [betrokkene 1] op de bankrekening van de notaris overgeboekte bedrag van € 300.053,26 ruimschoots volstond voor voldoening van de vordering van de hypotheekhouder waarvoor de hypotheek tot waarborg strekte, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. In reconventie vorderden de bank, de notaris en [verweerder 3] opheffing van het in opdracht van [eiser] gelegde beslag. Zij voerden daartoe aan dat het beslag ongeldig is, of is vervallen.

De voorzieningenrechter heeft in conventie de vordering afgewezen en in reconventie het beslag opgeheven. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof gaat het standpunt van [eiser] niet op om de in zijn arrest vermelde redenen, ook indien met hem moet worden aangenomen dat in geval van executie door een schuldeiser krachtens executoriaal beslag, de schuldenaar tot aan het moment dat de verkoop (door gunning) tot stand komt, de mogelijkheid heeft deze verkoop te voorkomen door voldoening van het verschuldigde, vermeerderd met de reeds gemaakte executiekosten, en hij dan in beginsel kan volstaan met betaling aan de door de voorrangsregel van art.

513 in verbinding met 505 Rv aangewezen executant (rov. 4.4).

3.3 Het arrest van het hof is evenals het cassatiemiddel gebaseerd op de veronderstelling dat in geval van executoriale verkoop van onroerende zaken, geregeld in de artikelen 514-529 Rv., het in art. 3:269 BW geregelde lossingsrecht van de hypothecaire schuldenaar overeenkomstig van toepassing is. Deze veronderstelling is op grond van het navolgende onjuist.

265

3.4 Aan het systeem van de wettelijke regeling van de executoriale verkoop van onroerende zaken kan al aanstonds een zwaarwegend argument worden ontleend tegen deze overeenkomstige toepassing. In deze regeling is, in art. 526 lid 1 Rv., wat betreft afdeling 3.9.4 BW (recht van hypotheek) uitsluitend art. 3:273 BW (zuivering) van toepassing verklaard. Klaarblijkelijk heeft de wetgever bij het redigeren van de onderhavige afdeling (2.3.2 Rv.) dus mede de wettelijke regeling van het recht van hypotheek voor ogen gehad, zodat van belang is dat hij niet ook art. 3:269 BW op deze executoriale verkoop van toepassing heeft verklaard.

3.5 De - voor de beoordeling van het middel beslissende - reden waarom de wetgever niet ook deze laatstgenoemde bepaling overeenkomstig van toepassing heeft verklaard, moet in het volgende worden gezocht. De hypotheekhouder kan de verhypothekeerde zaak uitwinnen met voorrang boven andere schuldeisers bij, kort gezegd, wanbetaling van de schuldenaar. De executieopbrengst komt aan hem toe tot het beloop van zijn vordering, tenzij andere schuldeisers een voorrecht van hogere rang kunnen doen gelden op die opbrengst (art. 3:279 BW). Ter bescherming van de schuldenaar is aan deze echter in art. 3:269 BW een lossingsrecht toegekend. Deze bevoegdheid is in de T.M. onder meer als volgt toegelicht: "De schuldeiser, die toch niet meer dan het aangeboden bedrag [lees:] uit het goed kan verkrijgen, mag niet een voor de eigenaar nadelige verkoop doorzetten, alleen omdat hem misschien niet alles wat hij daarenboven nog van de schuldenaar te vorderen heeft, aangeboden wordt. Evenals in geval van executie van het goed, moet hij het niet door een hypotheek gedekt deel van de schuld op andere wijze trachten zich te verschaffen."

(Parl. Gesch. Boek 3, blz. 828)."

3.6 In het geval van executoriale verkoop van een onroerende zaak waarop meer beslagen zijn gelegd, vindt ingevolge art. 513 lid 1 Rv. de executie plaats op de vervolging van degene die het eerst overeenkomstig art. 505 lid 1 Rv. het proces-verbaal van beslag heeft doen inschrijven. Hieraan ontleent deze schuldeiser echter, gelet op het in art. 3:277 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel, geen voorrang boven de andere beslagleggers voor verhaal van zijn vordering op de executieopbrengst. Zijn positie verschilt in zoverre dus wezenlijk van die van de executerende hypotheekhouder die, behoudens het in art. 3:279 BW bedoelde geval van hoogpreferente voorrechten, de belangen van de beslagleggers op de verhypothekeerde zaak niet hoeft te respecteren.

De executoriale beslaglegger echter handelt bij de executie mede in het belang van de overige beslagleggers. Daarom verkeert de executoriale beslaglegger die ook andere vorderingen op de beslagene heeft waarvoor geen beslag is gelegd, anders dan de hypotheekhouder, niet in de positie - waarop in het hiervoor in 3.5 aangehaalde citaat wordt gedoeld - dat hij door met executie te dreigen, de schuldenaar onder omstandigheden ertoe kan bewegen niet alleen de vordering waarvoor het beslag is gelegd, maar ook die andere vorderingen te voldoen. Gezien dit alles is geen aanleiding voor overeenkomstige toepassing van het lossingsrecht van de hypothecaire schuldenaar in het geval van executoriale verkoop.

3.7 Aangezien alle onderdelen van het middel op de veronderstelling zijn gebaseerd dat art. 3:269 BW overeenkomstig van toepassing is op de onderhavige executoriale verkoop, kan het middel niet tot cassatie leiden, en is afzonderlijke behandeling van de onderdelen overbodig.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot op:

266

- aan de zijde van [verweerder 1] op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; - aan de zijde van ABN AMRO op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en - aan de zijde van [verweerder 3] op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 19 februari 2010.

267

ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398 Deeplink Instantie

http://d

Rechtbank Zutphen Datum uitspraak 20-01-2010 Datum publicatie 25-01-2010 Zaaknummer 101528 - HA ZA 09-380 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Derdenwerking van een exoneratiebeding in een taxatierapport. Door bij de financieringsaanvraag gebruik te maken van een door een makelaar opgesteld taxatierapport heeft de bank, die niet opdrachtgever was tot het opstellen van de taxatie, in het onderhavige geval de gelding van het in het taxatierapport opgenomen exoneratiebeding aanvaard.

De bank heeft in 1999, mede op basis van een taxatierapport van de makelaar, aan een vof financiering verstrekt. Het taxatierapport is opgesteld in opdracht van de vof. In het taxatierapport staat het volgende exoneratiebeding: "dienovereenkomstig aanvaardt ondergetekende ten aanzien van de inhoud van het rapport geen verantwoordelijkheid jegens anderen dan de opdrachtgever." In het taxatierapport is de onderhandse verkoopwaarde van de onroerende zaak bepaald op € 256.385,82 en de executiewaarde op € 217.814,50. In 2007 komt de vof haar verplichtingen jegens de bank niet na waarop de bank haar zekerheden uitwint, onder meer door het veilen van de onroerende zaak. Uiteindelijk is de onroerende zaak onderhands verkocht voor € 100.000,00.

De bank verwijt de makelaar dat zij in het taxatierapport van 1999 op ondeugdelijke wijze de waarde van de onroerende zaak van de vof heeft vastgesteld waardoor de bank in 2007 blijft zitten met een vordering op de vof die niet uit de verkoop van de onroerende

268

zaak kan worden voldaan. Dit levert een onrechtmatige daad op van de makelaar zodat zij verplicht is het verschil tussen de in 1999 getaxeerde onderhandse waarde en de in 2007 gerealiseerde verkoopopbrengst aan de bank te vergoeden.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat een makelaar onder omstandigheden ook jegens derden een zorgplicht heeft in de zin dat zij dient in te staan voor de juistheid van een taxatierapport en de daarbij gehanteerde uitgangspunten en de zorgvuldigheid van het daaraan ten grondslag liggende onderzoek.

Nu de bank echter ten behoeve van de financiering van de vof gebruik maakte van het taxatierapport, terwijl in dit rapport uitdrukkelijk is opgenomen dat de makelaar geen aansprakelijkheid voor de inhoud van het rapport aanvaardt jegens anderen dan haar opdrachtgever, is er tussen de makelaar en de bank een rechtsbetrekking ontstaan die meebrengt dat de makelaar zich tegenover de bank op die clausule kan beroepen. Uitsluiting van de aansprakelijkheid jegens anderen dan de opdrachtgever is in dit geval ook redelijk aangezien het voor de makelaar niet bekend was welke financieringsinstantie haar taxatierapport zou gebruiken en op welke wijze dat zou gebeuren. Anderzijds kon de bank, door gebruikmaking van het taxatierapport, zelfstandig beslissen welke gevolgtrekkingen zij aan dit rapport wenste te verbinden, een en ander geheel buiten de makelaar om.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2010, 282 JOR 2010/358 Uitspraak vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 101528 / HA ZA 09-380 Vonnis van 20 januari 2010 in de zaak van de coöperatie COÖPRATIEVE RABOBANK GRAAFSCHAP-ZUID U.A., gevestigd te Silvolde, gemeente Oude IJsselstreek, eiseres,

269

advocaat mr. D.J. Kramer te Doetinchem, tegen 1. [gedaagde1], wonende te Hengelo, gemeente Bronckhorst, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAKELAARSKANTOOR MAALDERINK EN LUTKE WILLINK B.V., gevestigd te Terborg, gemeente Oude IJsselstreek, gedaagden, advocaat mr. P.M. Leerink te Deventer.

Partijen zullen hierna Rabobank en gedaagden tezamen Makelaarskantoor Maalderink c.s. genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 10 juni 2009 - het proces-verbaal van comparitie van 10 september 2009 - de akte uitlating producties en nota van toelichting van Makelaarskantoor Maalderink c.s.

- de akte uitlating producties van Rabobank - de akte uitlating productie van Makelaarskantoor Maalderink c.s.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Rabobank was huisbankier van Appaloosa Hoeve V.O.F., hierna: de V.O.F., alsmede haar vennoten in privé. Op 13 oktober 1999 heeft Rabobank met de V.O.F. en haar vennoten een geldleningovereenkomst gesloten tot een bedrag van NLG 600.000,00 (€ 272.268,13) en een rekening-courantovereenkomst met kredietfaciliteit tot een bedrag van NLG 100.000,00 (€ 45.378,02). Ter meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomsten heeft Rabobank bij notariële akte van 19 november 1999 een eerste hypotheekrecht verkregen tot een bedrag van NLG 700.000,00 (€ 317.646,15) op de in die akte genoemde onroerende zaak, een weiland met de zich daarop bevindende landbouwschuur gelegen aan de Zeddamseweg 10-a te Etten, hierna: de onroerende zaak. De bank had voorts andere zekerheden bedongen, zoals een pandrecht op dieren, inventaris en vorderingen op derden en een borgtocht van een derde tot een bedrag van NLG 100.000,00 (€ 45.378,02) 2.2. In opdracht van de V.O.F. heeft gedaagde sub. 1, [gedaagde1], de onroerende zaak getaxeerd. De bevindingen van die taxatie zijn neergelegd in een rapport van 31 augustus 1999 (productie 6 bij dagvaarding), hierna: het taxatierapport. In het taxatierapport staat onder meer vermeld dat het doel van de taxatie is het verkrijgen van financiering bij/door een bank of andere financieringsinstelling ten behoeve van aankoop.

Bij “VERANTWOORDING” staat in het taxatierapport onder meer: “(…)

Op deze taxatie zijn de Voorwaarden en Tarieven van de NVM van toepassing.

Dienovereenkomstig aanvaardt ondergetekende ten aanzien van de inhoud van dit rapport geen verantwoordelijkheid jegens anderen dan de opdrachtgever.”

Op het moment van de taxatie was [gedaagde1] werkzaam voor gedaagde sub. 2, Makelaarskantoor Maalderink en Lutke Willink B.V.

270

2.3. [gedaagde1] heeft in het taxatierapport de onderhandse verkoopwaarde van de onroerende zaak getaxeerd op NLG 565.000,00 (€ 256.385,82) en de executiewaarde op NLG 480.000,00 (€ 217.814,50). Ten aanzien van de executiewaarde wordt in het taxatierapport vermeld dat niet is uitgegaan van een verkoop op een veiling “daar dit instituut ter plaatse niet of nauwelijks werkt, doch van een situatie gelijkwaardig aan een zogenaamde onderhandse executieverkoop”.

In het taxatierapport staat verder dat het een matig courant object betreft en dat er geen bijzondere omstandigheden bekend zijn met betrekking tot, onder andere, grondverontreiniging. Bij “NADERE MEDEDELINGEN” staat onder meer: “(…)

In het kader van deze taxatie is er geen onderzoek verricht naar de gesteldheid van de bodem, waarbij wel verwezen wordt naar een door de eigenaar verricht bodemonderzoek.(…)”

2.4. Nadat de V.O.F. en haar vennoten hun verplichtingen jegens Rabobank niet langer zijn nagekomen, heeft Rabobank de financiering opgezegd en voor 9 juli 2007 een veiling uitgeschreven teneinde de onroerende zaak te verkopen. Ten behoeve van deze veiling heeft Rabobank de heer [naam taxateur], hierna: [taxateur], opdracht gegeven de onroerende zaak te taxeren. In een rapport van 26 juni 2007 (productie 7 bij dagvaarding) heeft [taxateur] de onderhandse verkoopwaarde getaxeerd op € 150.000,00 en de executiewaarde op € 115.000,00. In dit rapport staat onder meer dat zowel het erf om het gebouw en het naastgelegen perceel een erg verwaarloosde indruk vertonen, dat er geen enkele zekerheid bestaat omtrent bouwmogelijkheden en de locatie bij de gemeente bekend is als een verdachte locatie voor bodemverontreiniging.

In dat verband wordt verwezen naar een bodemonderzoeksrapport uit 1996 van de vorige eigenaar en een rapport van latere datum van de Provincie Gelderland. In het laatstgenoemde rapport is geconstateerd dat er sprake is van ernstige bodemverontreiniging.

2.5. Op de veiling van 9 juli 2007 is de onroerende zaak afgemijnd op € 70.000,00 waarna de onroerende zaak alsnog onderhands is verkocht voor een bedrag van € 100.000,00.

2.6. Rabobank heeft LTO Vastgoed in 2009 een taxatie van de onroerende zaak laten uitvoeren naar de waarde in 2007 en in 1999. In een rapport van 27 augustus 2009 (productie 19 van Rabobank), hierna: het LTO-rapport, is de vrije verkoopwaarde van onroerende zaak voor 2007 bepaald op € 156.000,00 en voor 1999 op € 128.535,00. Uit het LTO-rapport blijkt dat gewaardeerd is op basis van een zichttaxatie, omschreven als een puur visuele waarneming van de buitenzijde van de onroerende zaak. Voorts is in het LTO-rapport vermeld dat de aanwezigheid van bodemvervuiling bij de waardebepaling buiten beschouwing is gelaten.

3. De vordering 3.1. Rabobank vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Makelaarskantoor Maalderink c.s. ieder zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Rabobank te betalen een bedrag van € 156.385,82 en voorts, aan buitengerechtelijke incassokosten, een bedrag van € 4.138,17, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 juli 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, des dat de een heeft voldaan, de ander zal zijn gekweten en met veroordeling van Makelaarskantoor Maalderink c.s. in de kosten van het geding.

3.2. Rabobank legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.

271

Rabobank is mede op basis van het taxatierapport van [gedaagde1] de financieringsrelatie met de V.O.F. aangegaan. Een taxatie is voor een bank een belangrijke schakel in het proces dat leidt tot het al dan niet verlenen van een financiering. Mede gelet daarop dient een taxateur niet alleen de belangen van zijn opdrachtgever, doch ook de belangen van financierende instanties in het oog te houden.

Nu [gedaagde1] de taxatie voor en door Makelaarskantoor Maalderink en Lutke Willink B.V. heeft uitgevoerd, is ook deze laatste op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk voor het taxatierapport. De in 2007 gerealiseerde onderhandse verkoopwaarde is slechts 39% van de waarde die door [gedaagde1] in zijn taxatierapport uit 1999 is vastgesteld.

Dit verschil kan niet veroorzaakt zijn, zoals Makelaarskantoor Maalderink c.s. heeft gesteld, door verwaarlozing van de onroerende zaak, de slechte naam die de onroerende zaak in de omgeving had, de verbouwing tot kunstmatig inseminatie station en/of het feit dat de verkoop in eerste instantie op een veiling heeft plaatsgevonden. Ook de bodemvervuiling is geen verklaring voor dat verschil, nu [gedaagde1] zich op het standpunt stelt dat hij daar in zijn taxatie rekening mee heeft gehouden. Uit het taxatierapport blijkt overigens nergens dat er sprake is van bodemverontreiniging en dat daarmee in de waardebepaling rekening is gehouden. [gedaagde1] heeft bovendien bij de waardebepaling ten onrechte de mogelijkheid van het bouwen van een bedrijfswoning meegenomen. Uit het LTO-rapport blijkt dat het nooit mogelijk is geweest op het perceel een bedrijfswoning te bouwen. Gelet voorts op het enorme verschil tussen enerzijds de door [gedaagde1] in 1999 getaxeerde waarde en anderzijds de getaxeerde waarden in de twee andere rapporten en de in 2007 gerealiseerde opbrengst is de taxatie van [gedaagde1] onjuist en heeft Makelaarskantoor Maalderink c.s. onrechtmatig jegens Rabobank gehandeld. Makelaarskantoor Maalderink c.s. heeft bij de totstandkoming van het taxatierapport niet de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht genomen. Indien [gedaagde1] dezelfde waarden had opgegeven als de door [taxateur] in het rapport van 2007 opgegeven waarden, dan had Rabobank deze financiering niet (in deze vorm) aan de V.O.F. verstrekt of andere zekerheden bedongen. In dat geval had Rabobank deze schade niet geleden. De ten gevolge van de onjuiste taxatie van [gedaagde1] door Rabobank geleden schade dient te worden begroot op het verschil tussen de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van € 256.385,82 en de gerealiseerde verkoopopbrengst van € 100.000,00 zodat de schade € 156.385,82 bedraagt. Rabobank merkt daarbij op dat de restantvordering op de V.O.F. en haar vennoten thans nog € 193.686,87 bedraagt, exclusief rente en kosten.

4. Het verweer 4.1. Makelaarskantoor Maalderink c.s. concludeert dat de rechtbank, bij vonnis, Rabobank in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Rabobank in de proceskosten.

4.2. Makelaarskantoor Maalderink c.s. legt aan haar verweer de navolgende stellingen ten grondslag.

De vordering jegens [gedaagde1] is niet ontvankelijk, nu hij bij het opstellen van zijn taxatie heeft gehandeld namens Makelaarskantoor Maalderink en Lutke Willink B.V. In het taxatierapport is uitdrukkelijk vermeld dat ten aanzien van de inhoud van dit rapport geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard jegens anderen dan de opdrachtgever. Rabobank mocht er, gelet op deze duidelijke beperking van aansprakelijkheid, niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Makelaarskantoor Maalderink c.s. civielrechtelijk aansprakelijk is voor eventuele verliezen die Rabobank zou lijden in verband met de financiering aan de V.O.F. Het is redelijk dat een taxateur niet verantwoordelijk wenst te worden gesteld voor beslissingen die mogelijk op basis van het

272

taxatierapport worden genomen door een derde, op welke beslissingen de taxateur geen invloed kan uitoefenen. Aan de NVM-voorwaarden komt in dit geval derdenwerking toe.

Bovendien ontbreekt door deze aansprakelijkheidsbeperking de relativiteit, althans de onrechtmatigheid, althans de causaliteit.

De V.O.F. heeft de onroerende zaak op 19 november 1999 gekocht en geleverd gekregen voor de koopsom van NLG 500.000,00. Rabobank heeft een 1e recht van hypotheek verkregen tot een bedrag van NLG 700.000,00. [gedaagde1] heeft in augustus 1999 de onroerende zaak naar eer en geweten getaxeerd. Er is ook niet gebleken dat de waarde in 1999 essentieel lager was dan door [gedaagde1] in zijn taxatierapport is aangegeven.

Bijna 8 jaar na de taxatie door [gedaagde1] is door Rabobank een executieveiling aangekondigd. De omstandigheden zijn in die periode drastisch gewijzigd. Gelet op de pas na 1999 in volle omvang bekend geworden bodemvervuiling ter plekke, de verwaarlozing van de onroerende zaak, de slechte naam van het bedrijf in de omgeving, onder meer vanwege een veroordeling voor verwaarlozing van dieren en het ombouwen tot K.I. station en hamsterfokkerij, is de waarde van de onroerende zaak na 1999 aanzienlijk gedaald. [gedaagde1] heeft wel degelijk in zijn taxatierapport de toen bekende bodemverontreiniging meegewogen. Op basis van het toen beschikbare bodemrapport van Tukkers Milieuonderzoek bestond er geen noodzaak tot saneren en was er ook geen saneringsbevel. Rabobank had dat rapport eenvoudig kunnen opvragen bij de V.O.F. Pas uit bodemonderzoeksrapporten van na 1999 is gebleken dat er sprake was van ernstige bodemverontreiniging. Dit heeft een zeer negatief effect gehad op de verkoopopbrengst in 2007. [gedaagde1] heeft in zijn taxatie met die bodemvervuiling vanzelfsprekend geen rekening kunnen houden. De gemeente heeft, na 1999, bij een algehele herziening van het bestemmingsplan de bebouwingsmogelijkheid geschrapt. De V.O.F. heeft daarover toen met succes bij de wethouder gereclameerd. Er waren in 2007 derhalve ook bebouwingsmogelijkheden.

Makelaarskantoor Maalderink c.s. wijst op het handboek voor taxateurs, Taxatieleer Vastgoed 1 van G.G.M. Ten Have, hierna: het handboek. Daaruit blijkt onder meer dat taxaties alleen met elkaar kunnen worden vergeleken als de omstandigheden hetzelfde zijn, hetgeen hier niet het geval is. Bovendien geldt volgens het handboek altijd een bandbreedte van plus en min 20% ten opzichte van de gerealiseerde prijs. In het algemeen zal een taxatie pas onjuist worden geacht indien daar een waarde uitkomt die een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot niet zou hebben vastgesteld.

Rabobank heeft dat niet aangetoond. De LTO-taxatie is van veel latere datum, is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten en berust slechts op een beoordeling van de onroerende zaak vanaf de weg. De taxatie van [taxateur] is 8 jaar later verricht onder volstrekt onvergelijkbare omstandigheden. Rabobank heeft bovendien ten onrechte de onroerende zaak geveild. In het taxatierapport van [gedaagde1] is reeds vermeld dat een veiling voor de verkoop van deze onroerende zaak ongeschikt is. Bovendien had Rabobank een bouwvergunning kunnen aanvragen, hetgeen de opbrengst aanzienlijk zou hebben verhoogd.

De gevorderde schade staat niet in causaal verband met de beweerde onrechtmatige taxatie. Rabobank toont niet aan dat zij de schade niet zou hebben geleden indien [gedaagde1], in de optiek van Rabobank, correct had getaxeerd. Rabobank geeft niet aan wat in 1999 wel een juiste taxatie zou zijn geweest. Uit het financieringsvoorstel van Rabobank aan de V.O.F. blijkt op geen enkele wijze welke rol de taxatie van [gedaagde1] heeft gespeeld. Er is bovendien door Rabobank een veel hoger bedrag gefinancierd dan de gebruikelijke 80% van de door [gedaagde1] vastgestelde executiewaarde. Gelet op de matige courantheid, bodemvervuiling en ongeschiktheid voor een veiling had Rabobank in dit geval niet meer dan 75% van de executiewaarde mogen financieren. Uitgaande van 75% van

273

NLG 480.000,00 (de getaxeerde executiewaard) had Rabobank op grond van de taxatie nimmer meer mogen financieren dan NLG 360.000,00. Rabobank heeft NLG 700.000,00 gefinancierd. Derhalve is er geen causaal verband tussen de taxatie en de te hoge financiering en bovendien is er sprake van eigen schuld ex artikel 6:101 BW. Ook de omvang van de schade wordt betwist. Bij gebrek aan wetenschap betwist Makelaarskantoor Maalderink c.s. dat Rabobank thans nog € 193.686,87 van de V.O.F. en haar vennoten te vorderen heeft.

5. De beoordeling 5.1. De stelling van Makelaarskantoor Maalderink c.s. dat de vordering jegens [gedaagde1] (gedaagde sub. 1) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu zijn gedragingen dienen te worden aangemerkt als gedragingen van Makelaarskantoor Maalderink en Lutke Willink B.V., wordt gepasseerd. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan niet gezegd worden dat de makelaar die zijn werkzaamheden verricht bij een besloten vennootschap, niet op grond van een door hem gepleegde onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gesteld. Dat geldt temeer nu enige verduidelijking van de in 1999 bestaande rechtsrelatie tussen [gedaagde1] en Makelaarskantoor Maalderink en Lutke Willink B.V ontbreekt.

5.2. Aan haar vordering legt Rabobank ten grondslag dat Makelaarskantoor Maalderink c.s. jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door aan de V.O.F. een taxatie van de onroerende zaak af te geven die onjuist en ondeugdelijk blijkt te zijn. Op basis van het taxatierapport heeft Rabobank, zo stelt zij, financiering aan de V.O.F. verstrekt onder het bedingen van zekerheden, waaronder een recht van 1e hypotheek op de onroerende zaak. Na een veiling in 2007 is gebleken dat de waarde van de onroerende zaak ver achterblijft bij de door Makelaarskantoor Maalderink c.s. in 1999 getaxeerde waarde.

Door de te hoge taxatie blijft Rabobank, zo stelt zij, zitten met een vordering op de V.O.F. die niet uit de opbrengst van de onroerende zaak kan worden voldaan. Rabobank houdt Makelaarskantoor Maalderink c.s. in verband daarmee aansprakelijk voor het verschil tussen de door Makelaarskantoor Maalderink c.s. in 1999 getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van € 256.385,82 en de in 2007 gerealiseerde verkoopopbrengst van € 100.000,00, derhalve voor een bedrag van € 156.385,82.

5.3. De rechtbank stelt voorop dat een makelaar die een taxatierapport ter beschikking stelt aan zijn opdrachtgever, binnen redelijke grenzen dient in te staan voor de juistheid van het rapport, de daarbij gehanteerde uitgangspunten en de zorgvuldigheid van het daaraan ten grondslag liggende onderzoek. Daarbij geldt overigens niet dat het enkele feit dat er, zoals in het onderhavige geval, een aanzienlijk verschil is tussen de getaxeerde waarde en de verkoopopbrengst reeds meebrengt dat de makelaar zijn zorgplicht heeft geschonden. Taxatie van een onroerende zaak is immers een momentopname, mede gebaseerd op de marktomstandigheden ten tijde van de taxatie.

Feiten en omstandigheden die zich nadien voordoen, kunnen de verkoopprijs zoals die in dit geval jaren later wordt gerealiseerd aanzienlijk van de getaxeerde waarde doen afwijken.

Voornoemde zorgplicht geldt niet alleen ten aanzien van de opdrachtgever, maar kan onder omstandigheden ook ten aanzien van derden gelden. Immers, ook derden ontlenen aan een taxatierapport verwachtingen ten aanzien van de onderhandse verkoopwaarde en executiewaarde van de getaxeerde zaak. Dat geldt in ieder geval ten aanzien van financieringsinstellingen die, zoals in deze zaak het geval is, een taxatierapport gebruiken voor een financieringsaanvraag van de opdrachtgever van de taxatie. Makelaars zijn in het algemeen bekend met deze gang van zaken zodat zij met die belangen rekening dienen te houden.

274

In het onderhavige geval heeft Makelaarskantoor Maalderink c.s. met zoveel woorden in het taxatierapport aangegeven dat het doel voor de opdrachtgever van deze taxatie was het verkrijgen van financiering bij een bank of andere financieringsinstelling ten behoeve van aankoop. De opdracht tot het opstellen van het taxatierapport was dan wel door de V.O.F. gegeven, Makelaarskantoor Maalderink c.s. was uitdrukkelijk op de hoogte van het feit dat de door haar af te geven taxatie gebruikt zou worden door een financieringsinstelling om een beeld te krijgen van de waarde van de zekerheden die zij jegens de V.O.F. ten behoeve van de financiering zou verkrijgen.

5.4. Het meest verstrekkende verweer van Makelaarskantoor Maalderink c.s. is dat Rabobank, gelet op de in het taxatierapport opgenomen beperking van de aansprakelijkheid, er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij Makelaarskantoor Maalderink c.s. aansprakelijk zou kunnen stellen voor eventuele verliezen in verband met de aan de V.O.F. verstrekte financiering. Makelaarskantoor Maalderink c.s. beroept zich in dat verband op derdenwerking van haar aansprakelijkheidsbeperking. Rabobank stelt dat die beperking een contractueel beding is dat alleen van kracht is tussen partijen en dat er onvoldoende rechtvaardigingsgrond bestaat om aan dit beding derdenwerking te verlenen.

Voor het antwoord op de vraag of een exoneratiebeding ook geldt ten opzichte van een derde die geen partij is bij de overeenkomst waarin het beding is opgenomen, is beslissend of de derde, in dit geval Rabobank, redelijkerwijs diende te begrijpen dat zij, door van het taxatierapport gebruik te maken, de gelding van dit beding zou aanvaarden (zie C.E. du Perron, “Overeenkomst en derden”, dissertatie 1999, § 366-368). Naar het oordeel van de rechtbank doet zich dat hier voor. Immers, in het taxatierapport is uitdrukkelijk bepaald dat Makelaarskantoor Maalderink c.s. ten aanzien van de inhoud van het rapport geen verantwoordelijkheid aanvaardt jegens anderen dan de opdrachtgever. Nu Rabobank ten behoeve van de financiering van de V.O.F. gebruik maakte van dit taxatierapport, terwijl in dit rapport uitdrukkelijk is opgenomen dat de makelaar geen aansprakelijkheid voor de inhoud van het rapport aanvaardt jegens anderen dan haar opdrachtgever, hier: de V.O.F., is er tussen Makelaarskantoor Maalderink c.s. en Rabobank een rechtsbetrekking ontstaan die meebrengt dat Makelaarskantoor Maalderink c.s. tegenover Rabobank zich op die clausule kan beroepen.

Rabobank heeft, door gebruik te maken van het taxatierapport ter onderbouwing van haar financieringsbeslissing, feitelijk de gelding van dat rapport aanvaard terwijl zij wist of kon weten dat Makelaarskantoor Maalderink c.s. voor de nadelige gevolgen daarvan geen aansprakelijkheid zou aanvaarden. In het onderhavige geval is het ook redelijk dat Makelaarskantoor Maalderink c.s. geen verantwoordelijkheid op zich wenste te nemen voor beslissingen die mogelijk op basis van het taxatierapport door een derde zouden worden genomen. Het was immers voor Makelaarskantoor Maalderink c.s. niet bekend welke financieringsinstantie haar taxatierapport zou gebruiken en op welke wijze dat zou gebeuren. Anderzijds kon Rabobank, door gebruikmaking van het taxatierapport, zelfstandig beslissen welke gevolgtrekking zij aan dit rapport wenste te verbinden, een en ander geheel buiten Makelaarskantoor Maalderink c.s. om. Het stond Rabobank bovendien vrij om geen genoegen te nemen met een taxatierapport waarin een clausule is opgenomen die aansprakelijkheid jegens anderen dan de opdrachtgever uitsluit.

5.5. Ter comparitie van partijen heeft de raadsman van Rabobank nog opgemerkt dat, gezien het hele feitencomplex, de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Makelaarskantoor Maalderink c.s. geen beroep mag doen op het exoneratiebeding. Onder omstandigheden zullen de redelijkheid en billijkheid zich er tegen kunnen verzetten dat een partij jegens een derde een beroep doet op een exoneratiebeding. Nu Rabobank haar stelling op dit punt slechts heeft gebaseerd op “het hele feitencomplex” en niet heeft gespecificeerd welke feiten en omstandigheden meebrengen dat het beroep op het

275

exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht zodat deze stelling wordt gepasseerd.

5.6. Het voorgaande brengt mee dat het beroep van Makelaarskantoor Maalderink c.s. op uitsluiting van haar aansprakelijk jegens Rabobank slaagt zodat de vorderingen zullen worden afgewezen. Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Makelaarskantoor Maalderink c.s. worden begroot op: - vast recht € 3.530,00 - salaris advocaat 4.263,00 (3 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 7.793,00 6. De beslissing De rechtbank 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van Makelaarskantoor Maalderink c.s. tot op heden begroot op € 7.793,00, 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010.?

276

ECLI:NL:HR:2009:BG7996 Deeplink Instantie

http://d

Hoge Raad Datum uitspraak 13-03-2009 Datum publicatie 13-03-2009 Zaaknummer C07/180HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2009:BG7996 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2007:BA7432, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie WSNP. Toepassing schuldsaneringsregeling met “schone lei”; op hypothecaire vordering verrichte betalingen zijn niet nietig en “schone lei” ziet niet op die vordering; wijziging van art. 303 lid 3 en art. 358 lid 5 F. brengt daarin geen verandering.

Wetsverwijzingen Faillissementswet Faillissementswet Faillissementswet 13 Faillissementswet 13 Faillissementswet 13 Faillissementswet 13 Faillissementswet 13

57, geldigheid: 2009-03-13 58, geldigheid: 2009-03-13 299, geldigheid: 2009-03503, geldigheid: 2009-03306, geldigheid: 2009-03332, geldigheid: 2009-03358, geldigheid: 2009-03-

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2009, 203 met annotatie door P. van Schilfgaarde RvdW 2009, 409 JOR 2009/152 NJB 2009, 657 Uitspraak 13 maart 2009

277

Eerste Kamer Nr. C07/180HR DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. V.K.S. Budhu Lall, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en ING. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 21 juli 2004 ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, * ING te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van â‚Ź 46.563,68, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 december 2003 tot aan de dag der algehele voldoening; * ING te veroordelen om aan [eiser] te betalen het totaalbedrag van alle door [eiser] vanaf 26 juni 2000 verrichte betalingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening van 6 november 1998, dit bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 december 2003 tot aan de dag der algehele voldoening.

ING heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 15 juni 2005 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 8 februari 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen het hof in rov. 4.1.1 - 4.1.7 heeft vastgesteld. Kort weergegeven komt dat op het volgende neer. (i) [Eiser] heeft in november 1998 met ING een hypothecaire geldleningsovereenkomst afgesloten voor een bedrag van Ć’ 95.000,--. Het recht van hypotheek is gevestigd op het woonhuis van [eiser].

278

(ii) Bij vonnis van 26 juli 2000 heeft de rechtbank Middelburg ten aanzien van [eiser] de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. (iii) ING heeft bij brief van 4 augustus 2000 aan de bewindvoerder van [eiser] meegedeeld dat zij bereid was de hypothecaire lening te continueren onder de voorwaarde, onder andere, dat het totaalbedrag van die lening opnieuw werd gesecureerd door middel van schuldvernieuwing. (iv) [Eiser] is gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling met toestemming van de bewindvoerder in het woonhuis blijven wonen. Hij is gedurende die periode zijn uit de lening voortvloeiende verplichtingen jegens ING nagekomen. Tijdens de schuldsaneringsregeling heeft geen schuldvernieuwing met betrekking tot de hypothecaire geldlening plaatsgevonden. (v) De rechtbank Middelburg heeft bij vonnis van 16 oktober 2002 de schuldsaneringsregeling beëindigd en bepaald dat [eiser] niet toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen. Als gevolg daarvan verkreeg [eiser] op grond van art. 358 F. de zogenaamde "schone lei". (vi) Op 10 maart 2003 hebben [eiser] en zijn partner een nieuwe hypothecaire geldleningsovereenkomst voor een bedrag van € 122.000,-- met ING gesloten. Met deze nieuwe lening is de restantschuld van de eerste hypothecaire lening ten bedrage van € 46.563,68 voldaan.

3.2 In dit geding stelt [eiser] dat de vordering van ING uit hoofde van de eerste hypothecaire lening op grond van art. 358 F. vanaf het verbindend worden van de slotuitdelingslijst niet langer opeisbaar is, zodat de aflossing van de restantschuld van die lening onverschuldigd is voldaan, en voorts dat de tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling verrichte betalingen op de hypothecaire lening op grond van art.

306 F. nietig zijn. Op deze gronden vordert [eiser] de (terug)betaling door ING van deze bedragen.

De vordering is door de rechtbank afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd op grond van zijn oordeel, kort samengevat, dat (uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 299 F. moet worden afgeleid dat) de hypothecaire schuld buiten de werking van de schuldsanering valt indien - zoals hier het geval is - de hypotheekhouder en de bewindvoerder geen gebruik maken van hun in de art. 57 F. respectievelijk 58 F. gegeven bevoegdheden, en dat in zodanig geval de uit de hypothecaire geldlening voortvloeiende verplichtingen moeten worden voldaan uit de schuldenaar zelf toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten (rov. 4.6.6 - 4.6.8). Derhalve zijn de art. 358 en 306 in dit geval niet van toepassing (rov. 4.6.10 en 4.7.4), zodat de vordering van [eiser] naar het oordeel van het hof niet toewijsbaar is.

3.3 Het middel betoogt in onderdeel A dat de vordering van ING uit hoofde van de eerste hypothecaire lening onder de schuldsaneringsregeling en derhalve onder de 'schone lei' valt, en in onderdeel B dat de betalingen van [eiser] op deze onder de schuldsaneringsregeling vallende vordering ingevolge art. 306 F. nietig zijn.

In cassatie staat daarmee de vraag centraal of de vordering van ING, nu zij geen gebruik heeft gemaakt van haar recht van parate executie en de bewindvoerder zijn uit art. 58 F. voortvloeiende bevoegdheid niet heeft uitgeoefend, onder de werking van de schuldsaneringsregeling valt. Deze vraag moet beantwoord worden naar de vóór 1 januari 2008 geldende bepalingen uit de Faillissementswet, nu de relevante feiten zich voordien hebben afgespeeld.

3.4.1 In het aanvankelijke voorstel van wet luidde art. 299 lid 3 F. als volgt: "De schuldsaneringsregeling werkt niet ten aanzien van vorderingen, welke door pand of

279

hypotheek op een goed of goederen zijn gedekt, behoudens voor zover zij niet op die goederen verhaald kunnen worden. De artikelen 57 tot en met 60 zijn van overeenkomstige toepassing."

In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel is ten aanzien van de positie van separatisten onder meer opgemerkt: "De schuldsaneringsregeling zal niet werken ten aanzien van vorderingen van separatisten, althans voor zover die vorderingen kunnen worden verhaald op de daartoe verbonden goederen. Dit geldt derhalve voor pand- en hypotheekhouders. Ook de retentor zal zijn rechten kunnen uitoefenen. Het zou een te ver gaande inbreuk op het wettelijke stelsel op dit punt betekenen indien ook die integraal onder de werking van schuldsaneringsregeling zouden worden gebracht. Dit is ook in het belang van de schuldenaar, die aldus niet onnodig wordt belemmerd in zijn mogelijkheden om als natuurlijke persoon tegen zekerheid krediet op te nemen. Als uitgangspunt in het wetsvoorstel geldt dan ook dat deze schuldeisers, net zoals in faillissement en sursĂŠance van betaling, hun rechten tijdens de schuldsaneringsregeling op de gewone wijze kunnen uitoefenen."

"Zoals in (...) het algemeen gedeelte van deze toelichting werd aangegeven, kunnen de pand- en hypotheekhouder hun rechten uitoefenen alsof de schuldsaneringsregeling niet van toepassing is. Ook de retentor verliest zijn recht niet. Een en ander volgt uit de artikelen 57 tot en met 60 Fw die in het derde lid van overeenkomstige toepassing zijn verklaard."

(Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, blz. 17 en 45) Voorts is hieromtrent in de memorie van antwoord onder meer het volgende vermeld: "Zoals ik hierboven heb toegelicht, is als uitgangspunt aangehouden dat op de bevoegdheden van de schuldeisers slechts een inbreuk gemaakt zou moeten worden voor zover dat nodig is met het oog op het eigenlijke doel van de schuldsaneringsregeling. Om die reden is aan de positie van de pand- en hypotheekhouder niet getornd. Voorts moet niet uit het oog verloren worden dat pand- en hypotheekrechten door schuldeisers worden bedongen en door de schuldenaar verleend juist met het oog op mogelijke situaties dat de schuldenaar zijn betalingsverplichting niet kan nakomen. Niet valt in te zien waarom in het geval de schuldenaar inderdaad in de financiĂŤle problemen is geraakt en om die reden ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, het pand- en hypotheekrecht doorbroken moet worden. Voorts moet ook worden bedacht dat, zoals in (...) de memorie van toelichting reeds werd aangestipt, een wettelijke inbreuk op het pand- en hypotheekrecht van de schuldeisers in het geval van toepassing van de schuldsaneringsregeling in het algemeen gevolgen zou kunnen hebben voor het kunnen verkrijgen door natuurlijke personen van krediet tegen zekerheid.

Overigens wordt eraan herinnerd dat vorderingen van deze schuldeisers voor zover die niet voldaan kunnen worden uit de opbrengst van het door pand of hypotheek verbonden goed, wel onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallen (vgl. artikel 299, derde lid), hetgeen mede betekent dat op de daarvan overblijvende vorderingen ingevolge artikel 358 geen betaling meer zal kunnen worden afgedwongen."

"Het wetsvoorstel (...) verzet zich er niet tegen dat de hypotheekhouder geen gebruik maakt van zijn bevoegdheden. Artikel 57 van de Faillissementswet dat in het wetsvoorstel van overeenkomstige toepassing is verklaard, geeft de hypotheekhouder immers een bevoegdheid en legt hem geen verplichting op zijn rechten uit te oefenen.

De hypotheekhouder zal daaromtrent met de bewindvoerder in overleg kunnen treden.

De bewindvoerder zal alsdan kunnen afzien van de in artikel 58 van de Faillissementswet gegeven bevoegdheden. Voorwaarde voor het een en ander zal moeten zijn dat uit de verkoop van het tot zekerheid verbonden goed geen enkele bate ten gunste van de

280

boedel is te verwachten. Tevens zullen er geen andere schuldeisers mogen zijn die rechten op hetzelfde verbonden goed kunnen doen gelden (bijv. tweede hypotheekhouder). Voorts dat de hypotheekhouder op de schuldenaar geen enkele vordering heeft wegens achterstallige betaling. Het is de vraag of van dat laatste in de praktijk vaak sprake zal zijn bij een schuldenaar in de financiĂŤle problemen. Zodra de hypotheekhouder een vordering heeft wegens achterstallige betaling op het tijdstip waarop de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard en in het geval de woning naar verwachting bij verkoop onvoldoende zal opbrengen om daaruit de gehele nog resterende schuld aan de hypotheekhouder te voldoen (onderwaarde), zal tot verkoop of executie van het verbonden goed moeten worden overgegaan ten einde te kunnen vaststellen of deze schuldeiser nog een overblijvende vordering behoudt die alsdan onder de werking van artikel 358, eerste lid, kan komen te vallen. Ten einde daaromtrent zekerheid te verkrijgen zal het in de praktijk meestal tot verkoop c.q. executie moeten komen. Overigens zij erop gewezen dat in het geval dat de woning waarop hypotheek rust niet in het kader van de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt verkocht, de uit de geldlening verschuldigde verplichtingen door de schuldenaar tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling moeten worden voldaan. In het systeem van de schuldsaneringsregeling betekent dit dat die schulden zullen moeten worden betaald uit de schuldenaar zelf toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten."

(Kamerstukken II, 1993-1994, 22 969, nr. 6, blz. 10-11 en 11-12) 3.4.2 Lid 3 van art. 299 van voornoemd wetsvoorstel is bij de vierde nota van wijziging aldus aangepast dat de eerste volzin is komen te vervallen en de overblijvende volzin luidt: "De artikelen 57 tot en met 59 zijn van overeenkomstige toepassing." De bepaling is aldus met ingang van 1 december 1998 in werking getreden (met dien verstande dat "59" nog is gewijzigd in "59a"). De toelichting merkt over de schrapping van de eerste volzin het volgende op: "De zinsnede dat de 'schuldsaneringsregeling niet werkt ten aanzien van vorderingen, welke door pand of hypotheek op een goed of goederen zijn gedekt', is bij nader inzien te strak geformuleerd. Daaraan doet niet af dat een pand- of hypotheekhouder in de wettelijke schuldsaneringsregeling een bijzondere positie toekomt doordat hij als separatist zijn rechten kan uitoefenen."

(Kamerstukken II, 1994-1995, 22 969, nr. 20, blz. 9) Vervolgens wordt aldaar uiteengezet dat "zoals reeds uit het wetsvoorstel voortvloeit" de pand- of hypotheekhouder als separatist het verbonden goed buiten de boedel om kan verkopen en zich uit de opbrengst kan voldoen, en dat, indien de opbrengst daartoe onvoldoende is, de resterende vordering wordt bestreken door de werking van de schuldsaneringsregeling. Daarna vervolgt de toelichting op blz. 9: "Anders is de - in de onderhavige nota van wijziging betrokken - situatie waarin een pandhouder of hypotheekhouder zich niet als separatist opstelt en hij, ondanks het feit dat de bewindvoerder daartoe een redelijke termijn heeft gesteld (vergelijk artikel 58, eerste lid, Fw), geen gebruik maakt van zijn recht van parate executie. (...) Komt het evenwel tot verkoop door de bewindvoerder overeenkomstig artikel 58 Fw, dan valt de opbrengst volledig in de boedel. Ingevolge het eerste lid van dat artikel behouden de pand- en hypotheekhouder in dat geval weliswaar hun voorrang, maar hun vordering wordt verder afgewikkeld via de regelingen van de schuldsaneringsregeling. Dit betekent onder meer dat, rekening houdende met eventuele schuldeisers met een hogere voorrang, op grond van de gewone regelingen zal moeten worden vastgesteld voor welk gedeelte van de vordering van de pand- en hypotheekhouders hun voorrang geldt, en welk overblijvende gedeelte als concurrent is aan te merken. Op de aldus vastgestelde

281

vordering(en) is bij het doen van uitkeringen uit de boedel de verdeelsleutel van artikel 349, tweede lid, van toepassing. Het kan dus voorkomen dat bij voorbeeld een pandhouder bij de toepassing van die verdeelsleutel voor een gedeelte van zijn vordering in de groep schuldeisers van vorderingen met voorrang valt, en voor het overige gedeelte in de groep concurrente schuldeisers."

3.5.1 Uit de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van art. 299 lid 3 moet worden afgeleid dat de wetgever tot uitgangspunt heeft genomen dat de schuldsaneringsregeling niet werkt ten aanzien van vorderingen die door pand of hypotheek zijn gedekt, behoudens voor zover die vorderingen niet op de verbonden goederen verhaald kunnen worden. De pand- of hypotheekhouder kan zich op grond van zijn recht van parate executie buiten de schuldsaneringsregeling om verhalen op de verbonden goederen. Maar blijkens de hiervoor in 3.4.1 geciteerde memorie van antwoord kunnen de hypothecaire schuldeiser en de bewindvoerder, indien de schuldenaar geen betalingsachterstand heeft en het verbonden goed geen overwaarde heeft zodat bij executie geen bate ten gunste van de boedel is te verwachten, ook afzien van hun uit art. 57 en 58 F. voortvloeiende rechten tot uitwinning van de verbonden goederen, in welk geval de schuldenaar de lopende verplichtingen jegens de schuldeiser dient te voldoen uit de hem toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten. Een en ander brengt mee dat art. 358 F. (de 'schone lei') in een dergelijk geval geen betrekking heeft op de vordering van de pand- of hypotheekhouder, zoals ook zonder meer voortvloeide uit de oorspronkelijke tekst van art. 299 lid 3 van het wetsvoorstel. Om dezelfde reden zijn betalingen op een zodanige vordering niet nietig ingevolge art. 306.

Weliswaar is de uitdrukkelijke vermelding in art. 299 lid 3 dat de schuldsaneringsregeling niet werkt ten aanzien van vorderingen die door pand of hypotheek zijn gedekt, in de vierde nota van wijziging geschrapt, maar blijkens de hiervoor in 3.4.2 weergegeven toelichting is dat niet geschied vanwege een gewijzigd uitgangspunt, doch vanwege de omstandigheid dat de bepaling "bij nader inzien te strak [is] geformuleerd". De oorspronkelijke tekst bepaalde immers wel dat de vordering van de pand- of hypotheekhouder bij onvoldoende executieopbrengst voor het overblijvende deel onder de schuldsaneringsregeling viel, maar voorzag niet in de situatie dat de vordering, ingeval de bewindvoerder gebruik maakt van zijn uit art. 58 voortvloeiende bevoegdheid, via de boedel geldend wordt gemaakt met toepassing van de in art. 349 F. omschreven verdeelsleutel (die kan meebrengen dat op de vordering van de pand- of hypotheekhouder minder wordt betaald dan het geval zou zijn geweest indien deze geheel buiten de schuldsaneringsregeling om zou worden verhaald). Gelet op deze redengeving kan niet worden aangenomen dat de wetgever met de schrapping van de eerste volzin heeft beoogd het uitgangspunt dat de schuldsaneringsregeling (behoudens de zojuist vermelde uitzonderingen) niet werkt ten aanzien van vorderingen die door pand of hypotheek zijn gedekt, te verlaten. In dat geval zou immers de vordering van de pand- of hypotheekhouder - ingeval door de schuldeiser en de bewindvoerder wordt afgezien van uitoefening van hun uit art. 57 en 58 voortvloeiende bevoegdheden - in strijd met de hiervoor in 3.4.1 geciteerde memorie van antwoord onder de werking van de schuldsaneringsregeling en daarmee onder de 'schone lei' vallen, met als niet voor de hand liggend resultaat dat de schuldenaar na beĂŤindiging van de schuldsaneringsregeling ingevolge art. 358 F. een onbelast goed zou bezitten zonder dat de waarde daarvan aan de schuldeisers ten goede is gekomen. Niet aannemelijk is dat de wetgever de voorgestelde wettelijke regeling bij gelegenheid van de vierde nota van wijziging aldus heeft willen veranderen, zeker niet nu daarbij geen afstand is genomen van hetgeen in de memorie van antwoord daaromtrent is opgemerkt. Dat spreekt temeer omdat de pand- of hypotheekhouder in de hier bedoelde gevallen anders genoopt zou zijn tijdens de schuldsaneringsregeling over te gaan tot een executie waar geen van de betrokken

282

partijen baat bij heeft, dan wel tot een schuldvernieuwing met hernieuwde zekerheidstelling waar slechts extra kosten aan verbonden zijn die ten laste van de schuldenaar komen.

3.5.2 Het voorgaande strookt ook met de wettelijke regeling van de positie van pand- en hypotheekhouders bij de stemming over een akkoord. Blijkens de eerste volzin van art.

332 lid 2 F. zijn tot stemming over het akkoord bevoegd "de schuldeisers van vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt". Juist met het oog op de situatie dat de pand- of hypotheekhouder nog geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht van parate executie en de bewindvoerder evenmin van zijn bevoegdheid tot verkoop, zijn bij de vierde nota van wijziging in art. 332 lid 2 de tweede en derde volzin toegevoegd. Daarin is bepaald, kort gezegd, dat pand- en hypotheekhouders slechts tot stemmen over het akkoord bevoegd zijn indien zij v贸贸r de stemming afstand doen van het recht van parate executie, en dat zij dat recht dan niet herkrijgen, ongeacht de uitkomst van de stemming. Zoals ook blijkt uit de toelichting hierbij (Kamerstukken II, 1994-1995, 22 969, nr. 20, blz. 11), is de pand- of hypotheekhouder, indien hij van het recht van parate executie geen afstand heeft gedaan en dus niet heeft meegestemd, niet gebonden aan een akkoord. Daarbij past dat zijn vordering dan ook niet onder de werking van de schuldsaneringsregeling valt (uiteraard behoudens de hiervoor vermelde uitzonderingen voor het bij latere executie onvoldaan gebleven gedeelte van de vordering en voor de executie door de bewindvoerder op de voet van art. 58).

3.6 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het middel is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting en derhalve in beide onderdelen faalt. Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat de hypothecaire vordering van ING buiten de werking van de schuldsaneringsregeling van [eiser] is gebleven, zodat de door [eiser] verrichte betalingen op die vordering niet ingevolge art. 306 nietig zijn, en deze vordering niet onder de door hem verkregen 'schone lei' valt.

3.7.1 Opmerking verdient dat het voorgaande niet anders is geworden door de wijzigingen van de Faillissementswet die met ingang van 1 januari 2008 van kracht zijn geworden. Voor zover thans van belang is aan art. 303 F. een nieuw derde lid toegevoegd, kort gezegd inhoudende dat in de uitspraak van de rechtbank tot toepassing van de schuldsaneringsregeling of bij latere beschikking van de rechter-commissaris het eerste lid (waarin is bepaald dat de schuldenaar geen rente meer is verschuldigd over vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt) buiten toepassing verklaard kan worden ten aanzien van rente die verschuldigd is over een hypotheek die gevestigd is op het huis waarin de schuldenaar woonachtig is. Voorts is aan art. 358 een nieuw vijfde lid toegevoegd, inhoudende dat het eerste lid (de 'schone lei') niet van toepassing is ten aanzien van een hypotheek die is gevestigd op het huis waarin de schuldenaar woonachtig is, indien op de rente van deze hypotheek artikel 303 lid 3 van toepassing is.

Deze wijzigingen zijn als volgt toegelicht: (met betrekking tot art. 303 lid 3:) "Doorgaans zal de eigen woning die in bezit is van een schuldenaar hetzij door de bank worden geveild, hetzij onderhands door de bewindvoerder worden verkocht. Er zijn echter situaties denkbaar waarin verkoop niet in het belang van de boedel is. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de woonlasten in de koopwoning lager zijn dan ze zullen zijn na verkoop en verhuizing naar een huurhuis en er geen overwaarde is. Artikel 303, eerste lid, staat er echter aan in de weg dat de schuldenaar de hypotheekrente blijft betalen. Er zijn momenteel rechtbanken die toestemming geven om in de woning te blijven wonen, de rente te betalen en via schuldvernieuwing na afloop van de schuldsaneringsregeling te voorkomen dat de hypotheekschuld onder de schone lei valt. Teneinde een en ander te vereenvoudigen, wordt deze praktijk gefaciliteerd door [in] artikel 303 een uitzondering op te nemen voor de betaling van hypotheekrente. Als pas na het vonnis tot vantoepassingverklaring van

283

de schuldsaneringsregeling de vraag wat te doen met het huis is beantwoord, kan ook de rechter-commissaris bij beschikking een uitzondering geven voor de hypotheekrente. Voorwaarde bij dit alles is wel dat dit in het belang van de boedel moet zijn. Daarnaast is in artikel 358, vijfde lid, opgenomen dat een dergelijke hypotheek aan het einde van de schuldsaneringsregeling niet onder de schone lei valt."

(Kamerstukken II, 2005-2006, 29 942, nr. 8, blz. 4) (met betrekking tot art. 358 lid 5:) "In het nieuwe vijfde lid is een regeling opgenomen voor schuldenaren voor wie verkoop van de eigen woning niet in het belang van de boedel was. Indien bij aanvang de schuldsaneringsregeling of op een moment daarna artikel 303, derde lid, van toepassing is verklaard (...) op de rentetermijnen die voortvloeien uit de hypotheek, dan is bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling de schone lei niet van toepassing op de hypotheek. Zie verder de toelichting op de wijziging van artikel 303 (...)."

(Kamerstukken II, 2005-2006, 29 942, nr. 8, blz. 5) 3.7.2 Blijkens de zojuist geciteerde toelichting is bij deze wetswijziging uitgegaan van de opvatting dat de schuldsaneringsregeling ook werkt ten aanzien van een hypothecaire vordering, zodat enerzijds door de schuldenaar gedurende de looptijd van de schuldsanering geen hypotheekrente verschuldigd is, en anderzijds bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling de hypothecaire vordering onder de schone lei valt. Deze opvatting is evenwel blijkens het hiervoor in 3.4.1 - 3.5.2 overwogene in strijd met het door de wetgever bij de invoering van de wettelijke regeling van de schuldsanering gehanteerde uitgangspunt en kan daarom niet als juist worden aanvaard. Deze latere opvatting kan op zichzelf genomen niet afdoen aan, noch wijziging brengen in, de inhoud van de wettelijke regeling zoals deze sedert haar inwerkingtreding geldt.

Ook hetgeen thans in art. 303 lid 3 en art. 358 lid 5 is bepaald, brengt geen wijziging in hetgeen zonder die bepalingen al zou gelden. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.4.1 3.5.2 is overwogen, brengt de wettelijke regeling - ook zonder hetgeen in deze nieuwe bepalingen is geregeld - al mee dat een hypothecaire vordering niet onder de schuldsaneringsregeling valt, met als gevolg dat de schuldenaar tijdens de schuldsanering de hypotheekrente verschuldigd blijft (en mag voldoen uit de hem toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten) en dat de hypothecaire vordering bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling niet onder de 'schone lei' valt. Daartoe is, ook na 1 januari 2008, de in art. 303 lid 3 bedoelde verklaring van de rechtbank of de rechter-commissaris niet vereist.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 1.466,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 maart 2009.

284