AvdR Webinars

ONTSLAG EN ONTSLAG OP STAANDE VOET READER I SPREKER MR. DRS. R.J. VAN DER HAM, ADVOCAAT STERC ARBEIDSRECHT ADVOCATEN 12 JUNI 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0311

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave reader I Mr. drs. R.J. van der Ham

Jurisprudentie Ontslag en ontbindende voorwaarde Ktr. Winschoten 27/01/2011. LJN BP7367 (x/European Work First)

p. 8

HR 6 maart 1992, JAR 1992/10 (Mungra/van Meir)

p. 14

HR 1 februari 2002, JAR 2002/45 (Monte/Bank)

p. 31

Ontslag van rechtswege HR 19/10/2007, JAR 2007/284 (wn/St. Emergis)

p. 63

HR 14/07/2006, RAR 2006/122 (Boekenvoordeel)

p. 82

Hof Arnhem 28/06/2011, LJN BR2729

p. 106

Ktr. Leiden 03/08/2011, JAR 2011/250

p. 115

Hof Leeuwarden 19/7/2011, LJN BR2361

p. 119

Ktr. Utrecht 19/10/2011, LJN BU3431 (wn/Alfsan)

p. 127

Ontslag door dood werknemer Ktr. Assen 17/11/2009, JAR 2010/25 (Erven/Alecson)

p. 134

Ktr.Heerenveen 29/06/2011, LJN: BR0011

p. 139

Opzegging door werknemer HR 10/06/2005, JAR 2005/157 (Hussein/Grillroom Ramses II)

p. 144

Ktr. Amsterdam 10/06/2011, RAR 2011/129

p. 153

Ktr. Den Haag 19 november 2012 LJN BY6025

p. 161

Hof Den Haag 29 januari 2013, LJN BZ6055

p. 166

Hof Den Bosch 22 januari 2013: LJN BY9609

p. 174

5

Opzegging door werkgever HR 09/12/2011, LJN BT7500 (TROS/wn)

p. 181

HR 24/02/2012, LJN BU8512 (Nuon/Olbrych)

p. 195

HR 24/12/2010, JAR 2011/20 (De Vries/St. Woonzorg NL)

p. 208

HR 27/11/2009, JAR 2009/305 (Van de Grijp Buizen / Stam)

p. 225

HR 12/02/2010, JAR 2010/72 (Rutten/Breed)

p. 274

HR 08/04/2011, JAR 2011/131 ((Kemkens Gasservice/Schoonbergen)

p. 294

HR 03/09/2010, JAR 2010/251 (Hogeschool Den Haag/Van Westbroek)

p. 313

Voorzieningenrechter Haarlem 8 oktober 2012 LJN BY0797: horen werknemer bij ontslag op staande voet

p. 336

Hof Leeuwarden 11 december 2012, LJN BY9401: informatieplicht werkgever bij beeindigingsovereenkomst

p. 342

Hof Den Haag 11 december 2012 LJN BY6323 weigering passende arbeid leidt tot ontslag op staande voet

p. 350

Ktr. Zwolle 23 januari 2013 LJN BZ0940 geen ontslag op staande voet vanwege samengestelde dringende reden

p. 356

Hof Den Bosch 19 maart 2013 LJN BZ5111: ontslag op staande voet na 17 dagen nog onverwijld

p. 363

Hof Den Bosch 19 maart 2013 LJN BZ5206: gebruikmaking van emailcorrespondentie bij ontslag op staande voet

p. 377

Hof Den Bosch 12 maart 2013, LJN BZ4058: instemming met beeindigingsregeling

p. 386

Hof Den Bosch 26 maart 2013, LJN BZ5792: geen instemming met beeindigingsregeling

p. 391

Kennelijk onredelijk ontslag Hof Den Bosch 11 december 2012 LJN BY6241

p. 403

Hof Den Bosch 4 september 2012 LJN BX6712

p. 409

Rechtbank Groningen 18 oktober 2012 LJN BY4910: kennelijk onredelijk ontslag vanwege geloofsafval?

P. 424

6

Collectief ontslag Hof Den Bosch 18 december 2012 LJN BY7156

p. 431

Ktr. Zwolle 8 mei 2013 LJN CA0582: garantstelling moeder ziet niet op werknemers die zijn achtergebleven

p. 440

Hof Amsterdam 8 januari 2013 LJN BZ3786: welk sociaal plan van toepassing?

P. 451

Proeftijd Ktr. Dordrecht 30 oktober 2012 BJN 122285

p. 458

Hof Den Bosch 18 december 2012 LJN BY7239: schending informatieplicht bij aangaan proeftijdbeding

p. 459

Hof Arnhem 2 april 2013, LJN BZ6288: opzegging voor aanvangst arbeidsovereenkomst

p. 485

7

LJN: BP7367,Sector kanton Rechtbank Groningen , 486724

Datum uitspraak: 27-02-2011 Datum publicatie: 10-03-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Uitzendovereenkomst. Seizoensarbeid. Geen uitzendbeding maar een ontbindende tijdsbepaling. Vordering doorbetaling loon in kort geding afgewezen. [Het vonnis is uitgesproken op 27 januari 2011 en niet, zoals abusievelijk in het vonnis staat vermeld, op 27 januari 2010] Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK GRONINGEN Sector kanton Locatie Winschoten Zaak\rolnummer: 486724 \ VV EXPL 10-53 Vonnis d.d. 27 januari 2010 inzake A [de kantonrechter leest: A], wonende te [plaatsnaam], eiser, hierna A te noemen, gemachtigde mr. H.J.A. van Dijk, jurist bij FNV Bondgenoten, Individuele Dienstverlening, te Groningen, tegen de besloten vennootschap European Work First B.V., gevestigd en kantoorhoudende te (9699 SB) Vriescheloo, Koeweg 6, gedaagde, hierna EWF te noemen, procederend in de persoon van B. Koning, werkzaam bij EWF.

PROCESGANG

8

Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft A (zakelijk weergegeven) gevorderd dat EWF, bij wijze van voorlopige voorziening, wordt veroordeeld tot betaling aan A van: A. een bedrag van € 3.610,49 bruto aan achterstallig loon inclusief daarover verschuldigde vakantietoeslag; B. een bedrag van € 175,00 (exclusief BTW) aan buitengerechtelijke incassokosten; C. de wettelijke rente over de voornoemde bedragen vanaf de dag dat die verschuldigd zijn; D. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de onder A. genoemde post; E. de kosten van dit geding.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 januari 2011. Partijen (EWF vertegenwoordigd door B. Koning) en de gemachtigde van A zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.

De uitspraak is bepaald op heden.

OVERWEGINGEN 1. De feiten 1.1 Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.

1.2 A is bij EWF in dienst geweest, waarbij laatstelijk tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen voor de duur van 1 januari 2010 tot 23 december 2010, tegen een loon van € 1.047,60 bruto per vier weken.

1.3 In deze arbeidsovereenkomst is bepaald dat er een einde komt aan het dienstverband van A bij het eindigen van het teeltseizoen.

1.4 EWF is een uitzendbureau dat haar mensen hoofdzakelijk in de glastuinbouw ter beschikking stelt van derden. A heeft zijn werkzaamheden verricht in de (kas)tomatenteelt.

1.5 Bij brief van 15 oktober 2010 heeft EWF aan A meegedeeld dat de werkzaamheden, en daarmee de arbeidsovereenkomst, eindigen per maandag 18 oktober 2010 omdat het "einde teeltseizoen" is.

1.6 De gemachtigde van A heeft bij brief van 25 oktober 2010 tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geprotesteerd en aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon aan A.

9

1.7 EWF heeft deze aanspraak niet gehonoreerd.

2. Het standpunt van A Er is tussen partijen sprake van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Op deze overeenkomst is artikel 7:691 BW van toepassing. In lid 2 van dit wetsartikel staat dat een uitzendovereenkomst kan eindigen met de beëindiging van de terbeschikkingstelling. Lid 3 van dat wetsartikel bepaalt echter dat een dergelijk beding kan worden overeengekomen voor de eerste 26 weken van arbeid. In dit geval is de arbeidsovereenkomst pas na het verstrijken van die 26 weken en onder de wil van de inlener beëindigd. Dit is onverenigbaar met het gesloten stelsel van het arbeidsrecht omdat de ontbindende voorwaarde zoals die is opgenomen in de arbeidsovereenkomst geen objectief te bepalen gebeurtenis is. Ofschoon uit de woorden "einde teeltseizoen" afgeleid zou kunnen worden dat het hier een branchebrede gebeurtenis betreft is het feitelijk niet anders dan dat deze specifieke inlener besluit om de (tomaten)teelt te beëindigen voor dit seizoen. Het kan niet zo zijn dat een uitzendbureau als EWF na ommekomst van de 26 wekenperiode toch ieder contract zou kunnen beëindigen op het moment dat de inlener geen werkzaamheden meer beschikbaar heeft. A heeft daarom recht op doorbetaling van zijn loon tot 23 december 2010. Omdat EWF na sommatie niet is overgegaan tot betaling, maakt A eveneens aanspraak op de wettelijke verhoging, rente en buitengerechtelijke incassokosten.

3. Het standpunt van EWF EWF is niet gehouden om het loon tot 23 december 2010 aan A door te betalen. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met A is met hem besproken dat er een einde aan die overeenkomst zou komen op het moment dat het teeltseizoen bij de inlener zou eindigen. Daarom is deze bepaling ook in de arbeidsovereenkomst opgenomen, net als in de eerdere overeenkomsten die met A zijn gesloten. Het moment waarop het teeltseizoen eindigt, varieert. Bij het aangaan van de overeenkomst daarom nog niet worden ingeschat hoe lang dat seizoen zal duren. Op het moment dat de inlener meedeelde dat het teeltseizoen ten einde was, is niet alleen de overeenkomst met A beëindigd, maar ook de overeenkomsten met 16 andere werknemers. Het is EWF een raadsel waarom A in 2010 plotseling bezwaar heeft gemaakt tegen deze gang van zaken, aangezien hij dat in voorgaande jaren niet heeft gedaan. In januari 2011 is de inlener opnieuw begonnen met telen en er zijn al weer meerdere werknemers van EWF bij de inlener aan het werk, opnieuw tot aan het einde van het teeltseizoen.

4. De beoordeling 4.1 Naar het oordeel van de kantonrechter brengt de aard van de vordering mee dat A een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, zodat hij in zoverre ontvankelijk is in zijn vorderingen.

4.2 Voor toewijzing van de door A gevorderde voorziening is van belang het antwoord op de vraag of er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter zal oordelen dat EWF aan A

10

loon moet betalen over de periode 18 oktober 2010 tot 23 december 2010. Deze vraag dient te worden beantwoord op basis van de thans gepresenteerde feiten en omstandigheden. De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt.

4.3 Het in de wet neergelegde ontslagrecht vormt een (min of meer) gesloten systeem.

Een arbeidsovereenkomst kan eindigen: - door opzegging; - met wederzijds goedvinden; - van rechtswege; - door ontbinding door de rechter.

4.4 Tussen partijen is niet in geschil dat het teeltseizoen bij de inlener waar A werkzaam was, per 18 oktober 2010 is beëindigd. Zij zijn echter verdeeld over het antwoord op de vraag of daarmee de tussen hen bestaande overeenkomst eveneens is (dan wel kon worden) beëindigd. Vast staat dat in die overeenkomst een bepaling is opgenomen waarin is neergelegd dat de overeenkomst zou eindigen "bij einde teeltseizoen". A stelt echter dat deze bepaling is aan te merken als een uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691, lid 2 BW, en dat dit beding ingevolge lid 3 van dat artikel zijn kracht heeft verloren omdat A meer dan 26 weken arbeid voor EWF heeft verricht. De kantonrechter volgt A daarin vooralsnog niet. Aan dit voorlopige oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag.

4.5 De kern van bedoeld uitzendbeding is dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt indien de terbeschikkingstelling van de werknemer op verzoek van de inlener ten einde komt. Daarvan is in dit geval geen sprake. Partijen zijn immers overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op het moment dat het teeltseizoen zou worden beëindigd, niet dat de arbeidsovereenkomst eindigt op het moment dat de inlener verzoekt om de terbeschikkingstelling van A te beëindigen. Dat het de inlener is die meedeelt dat het teeltseizoen ten einde is, maakt dat niet anders. De gewraakte bepaling in de arbeidsovereenkomst is dan ook niet aan te merken als een uitzendbeding, maar als een ontbindende tijdsbepaling. Het is namelijk zeker dat het aangegeven tijdstip - het einde van het teeltseizoen - zal aanbreken. Op enig moment produceren de tomatenplanten immers geen tomaten meer en wordt gestopt met de teelt. Aan het voorgaande doet niet af dat bij het aangaan van de overeenkomst niet (eveneens) zeker is wannéér het einde van het teeltseizoen zal worden bereikt. Evenmin is van belang dat het teeltseizoen niet bij elke teler op hetzelfde moment eindigt.

4.6 Uit het voorgaande voorlopige oordeel van de kantonrechter vloeit voort dat er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter zal oordelen dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 18 oktober 2010 is geëindigd en dat EWF niet gehouden is vanaf die datum tot 23 december 2010 loon aan A te betalen. De vordering zal daarom worden afgewezen.

4.7 A zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten zullen aan de zijde van EWF worden begroot op nihil.

BESLISSING IN KORT GEDING

11

De kantonrechter: wijst de vordering af; veroordeelt A in de kosten van deze procedure, welke tot op heden aan de zijde van EWF worden vastgesteld op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.R. van Baak-Klijnsma, kantonrechter, en op 27 januari 2010 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. typ: wj

12

NJ 1992, 509 Instantie: Hoge Raad Datum: 6 maart 1992 Magistraten: Snijders, Hermans, Haak, Davids, Neleman, Leijten Zaaknr: 7900 Conclusie: - LJN: ZC0535 Noot: P.A. Stein Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 7A:1639eart. 7A:1639e; BW art. 7A:1639fart. 7A:1639f; BW art.

7A:1639gart. 7A:1639g; BW art. 7A:1639hart. 7A:1639h; BW art. 7A:1639iart.

7A:1639i; BW art. 7A:1639jart. 7A:1639j; BW art. 7A:1639kart. 7A:1639k; BW art.

7A:1639lart. 7A:1639l; BW art. 7A:1639mart. 7A:1639m; BW art. 7A:1639nart.

7A:1639n; BW art. 7A:1639oart. 7A:1639o; BW art. 7A:1639part. 7A:1639p; BW art.

7A:1639qart. 7A:1639q; BW art. 7A:1639rart. 7A:1639r; BW art. 7A:1639sart.

7A:1639s; BW art. 7A:1639tart. 7A:1639t; BW art. 7A:1639uart. 7A:1639u; BW art.

7A:1639vart. 7A:1639v; BW art. 7A:1639wart. 7A:1639w; BW art. 7A:1639xart.

7A:1639x Ontslagrecht. In arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde.

De stelling dat een in een arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde wegens het gesloten stelsel van de regels betreffende beeindiging van de arbeidsovereenkomst rechtskracht ontbeert, is onjuist. Een ontbindende voorwaarde kan, maar behoeft niet noodzakelijk met dit stelsel onverenigbaar te zijn, waarbij van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van voormelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. Zulks strookt ook met het bepaalde in art. 7A:1639e lid 3art. 7A:1639e lid 3 en 44 BW, waarin slechts de geldigheid van de daar bedoelde ontbindende voorwaarden wordt uitgesloten.

Voor een zodanige nietigheid is in een geval als het onderhavige waarin het gaat om een arbeidsovereenkomst met een arts geen plaats.

Partij(en)Naar bovenNaar boven R. Mungra, te Amsterdam, verzoeker tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen 1. J.M. van Meir, te Kruiningen, 2. A.H. Teeuw, te Dordrecht, verweerders in cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk. Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Rechtbank: 3 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 Het hoger beroep van de maatschap richt zich tegen de twee beschikkingen van de kantonrechter, waartegen volgens het 11e lid van art. 1639w BW geen hoger beroep kan worden ingesteld. De maatschap kan daarin niettemin worden ontvangen indien — voor

13

zover in dit geding van belang — terecht wordt aangevoerd, dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van art. 1639w is getreden.

Gezien de toelichting op de aangevoerde grief gaat de rechtbank er van uit, dat het hoger beroep zich niet richt tegen de beslissing van de kantonrechter Mungra nietontvankelijk te verklaren in bovengenoemde nevenvorderingen.

3.2 De door de maatschap primair aangevoerde stelling is, dat de onderhavige werkverhouding geen arbeidsovereenkomst is.

Aangezien partijen het erover eens zijn, dat Mungra voor de maatschap arbeid verrichtte en hij daarvoor betaling ontving, rest slechts de beantwoording van de vraag, of de arbeid werd verricht 'in dienst van' de maatschap.

Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Dit volgt uit de inhoud van het tussen partijen als 'waarnemingsovereenkomst' betitelde kontrakt (waarvan een kopie zich bij de processtukken bevindt) waarin onder meer het volgende is opgenomen: — de werktijden en de werkroosters worden door de maatschap — in overleg met Mungra — vastgesteld; — Mungra mag — behoudens toestemming van de maatschap — geen nevenfunkties vervullen of nevenwerkzaamheden verrichten; — Mungra is verplicht de door de maatschap gestelde regels met betrekking tot een efficiente bedrijfsvoering te volgen; en — het opnemen van vrije dagen moet in overleg met de maatschap geschieden.

Uit het kontrakt blijkt, dat de maatschap (waartoe Mungra niet behoorde) de regels stelde of deze kon stellen.

Hieraan doet niet af, dat Mungra zijn (gynaecologisch) werk in zekere zelfstandigheid verrichtte; dat vloeit immers voort uit de aard der werkzaamheden.

Er is dus sprake van een arbeidsovereenkomst. Het door de maatschap ingenomen primaire standpunt faalt.

3.3.1 De subsidiair door de maatschap aangevoerde stelling is, dat de arbeidsovereenkomst ten tijde van de met ingang van 27 februari 1990 door de kantonrechter uitgesproken ontbinding niet meer bestond. De overeenkomst was namelijk al ontbonden ten gevolge van de brief van 13 februari 1990.

In deze brief trekt het College van Bestuur van de Stichting Oosterscheldeziekenhuizen met onmiddellijke ingang de aan Mungra gegeven toestemming in om de gynaecologische praktijk in de Oosterscheldeziekenhuizen uit te oefenen. Deze intrekking leidt — ingevolge art. 15 van de arbeidsovereenkomst — tot beeindiging van de overeenkomst.

3.3.2 Mungra brengt hier tegen in, dat in art. 15 van de arbeidsovereenkomst ten onrechte het bestuur de bevoegdheid is gegeven de toestemming te geven en in te

14

trekken. Met een beroep op een interne regeling stelt Mungra, dat de direktie die bevoegdheid toekomt.

Mungra veronderstelt, dat in dit geval de direktie de toestemming tot toelating heeft gegeven aan de maatschap. Volgens Mungra moet dan die toestemming worden ingetrokken door de direkteur bij de maatschap. Derhalve niet door het bestuur bij Mungra.

Voorts stelt Mungra, dat het op deze wijze gegeven ontslag een schijnhandeling betreft en dat het belang van het gegeven ontslag ontbreekt, omdat Mungra ziek was en niet op het werk verscheen en de overeenkomst al bijna was afgelopen.

3.3.3 Art. 15 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: 'Deze waarnemingsovereenkomst zal zijn ontbonden indien door het bestuur van de Stichting Oosterscheldeziekenhuizen aan waarnemer geen toestemming wordt verleend om zijn werkzaamheden als specialist gynaecologie/obstetrie in de ziekenhuizen te Goes en Zierikzee daadwerkelijk uit te voeren. De waarnemingsovereenkomst eindigt voorts op het moment, dat eenmaal verkregen toestemming door het bestuur van de Stichting Oosterscheldeziekenhuizen wordt ingetrokken'.

De tekst is duidelijk. Tengevolge van het versturen van de brief van 13 februari 1990 van het bestuur aan Mungra eindigt de overeenkomst en wel met ingang van die datum.

Een interne regeling, waarin staat dat die bevoegdheid bij de direktie ligt, doet daaraan niet af.

Ten eerste niet, omdat Mungra als derde geen beroep op deze interne regeling toekomt.

Ten tweede niet, omdat deze regeling aan de direktie bevoegdheden geeft, maar niet de bevoegdheden van het bestuur beperkt. Verder doet ook niet ter zake of die brief had moeten worden verstuurd naar de maatschap in plaats van naar Mungra. Van belang is slechts, dat vaststaat en dat betrokkenen weten, dat de toestemming is ingetrokken. De overige door Mungra aangevoerde weren betreffen de rechtmatigheid van de beeindiging van de arbeidsovereenkomst en kunnen in deze procedure niet aan de orde komen.

3.4 De arbeidsovereenkomst van Mungra met de maatschap is dus met ingang van 13 februari 1990 geeindigd, dat wil zeggen voordat de kantonrechter zijn aangevallen beschikkingen had gegeven. Dit brengt met zich mee dat art. 1639w niet langer toepasselijk was en dat de kantonrechter door deze bepaling wel toe te passen buiten het toepassingsgebied ervan is getreden. De grief is dus terecht voorgedragen.

Het bovenstaande leidt ertoe dat de maatschap in hoger beroep ontvankelijk is en dat de beide beschikkingen van de kantonrechter vernietigd dienen te worden. Mungra dient niet-ontvankelijk verklaard te worden in zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (met doorbetaling van loon en schadevergoeding).

3.5 Mungra behoort als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten in beide instanties te dragen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, in het bijzonder van de art. 48art. 48 Rv en 1639w BW, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in de bestreden beschikking is

15

geschied, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te lezen redenen.

A. Klacht Door in de r.o. 3.3.3 en 3.3.4 te overwegen dat de arbeidsovereenkomst van Mungra met de maatschap tengevolge van het versturen van de brief van 13 februari 1990, met ingang van dezelfde datum is geeindigd en dat dit met zich meebrengt dat art. 1639w BW ten tijde van de beschikkingen van de kantonrechter niet langer toepasselijk was en de kantonrechter door deze bepaling wel toe te passen buiten het toepassingsgebied ervan is getreden, en door voorts onder 4 van de bestreden beschikking op grond van deze overwegingen de beschikkingen waarvan beroep te vernietigen, Mungra alsnog nietontvankelijk te verklaren in zijn verzoek en in de kosten te veroordelen, heeft de rechtbank miskend dat de in art. 15 van de arbeidsovereenkomst vervatte bepaling ziet op de toelating als zelfstandige specialist door het College van Bestuur van de Stichting Oosterscheldeziekenhuizen (hierna 'SOZ') en niet op de toestemming van de directie van de SOZ om als waarnemer op te treden. Aldus heeft de rechtbank art. 15 van de arbeidsovereenkomst ten onrechte toepasselijk geacht en is haar beschikking op dit punt onbegrijpelijk.

Aanvulling en toelichting Mungra heeft in zijn verweerschrift in appel duidelijk aangegeven dat het bij de toestemming om als waarnemer op te treden enerzijds en de toelating als (zelfstandig) specialist anderzijds om twee verschillende zaken gaat, die door de SOZ ook verschillend zijn geregeld. Ter adstructie van deze stelling heeft Mungra bij genoemd verweerschrift overgelegd: a. de 'waarnemingsregeling specialistenstaf SOZ', zoals op 12 juni 1985 in de specialistenstafvergadering aanvaard; b. de 'procedure bij toelating specialisten'.

In de onder a genoemde regeling staat, voor zover relevant, vermeld: (enz.)

De procedure voor de toelating van specialisten is — voor zover relevant — als volgt geregeld: (enz.)

De toelating van Mungra als waarnemer is neergelegd in de brief van de heer Van Opdorp, directeur patientenzorg van de SOZ, d.d. 7 december 1988: (enz.)

De toelating van Mungra als (zelfstandig) specialist (en derhalve niet als waarnemer) door het bestuur van de SOZ was echter nog niet aan de orde. Zoals hiervoor, onder 3, op p. 5, is aangegeven werd de vervulling van deze formaliteit opgehouden door het feit dat Van Meir en Teeuw alsnog de toetreding van Mungra tot de maatschap blokkeerden.

Gezien het feit dat art. 15 van de arbeidsovereenkomst ondubbelzinnig spreekt van de toelating als specialist en partijen voorts reeds bij het aangaan van de overeenkomst beoogden dat Mungra, na een korte periode van waarneming, de plaats van de heer Tideman, de voormalige derde maat in de maatschap, zou gaan innemen, waartoe de toelating als specialist was vereist en tenslotte in aanmerking nemende dat het

16

genoemde art. 15 het bestuur van de SOZ aanwijst als het tot beslissen bevoegde orgaan, zulks terwijl de toelating als waarnemer niet geschiedt door het bestuur, doch door de directie van de SOZ, kan niet anders dan geconcludeerd worden dat art. 15 van de overeenkomst ziet op de toelating als (zelfstandig) specialist, en niet op de toestemming tot waarneming.

Voor zover de rechtbank de stellingen van Mungra in dit verband in r.o. 3.3.2 anders heeft uitgelegd als hiervoor is weergegeven, is deze uitleg onbegrijpelijk.

Indien ervan uit moet worden gegaan dat de rechtbank art. 15 van bedoelde overeenkomst in andere zin heeft uitgelegd, dan is deze uitleg onbegrijpelijk, althans had de rechtbank haar beslissing op dit punt nader moeten motiveren.

Indien ervan uit moet worden gegaan dat de rechtbank de bepaling van art. 15 van de overeenkomst wel in de door Mungra verdedigde zin heeft uitgelegd is haar beslissing dat de arbeidsovereenkomst met het versturen van de brief van 13 februari 1990 is geeindigd, onbegrijpelijk, daar er van toelating als specialist nog geen sprake was, zodat die ook niet kon worden ingetrokken. Althans behoefde deze beslissing in elk geval nadere motivering.

B. Klacht Indien al moet worden aangenomen dat de rechtbank zonder schending van essentiele vormvereisten heeft kunnen beslissen dat de brief van 13 februari 1990 toepassing geeft aan het bepaalde in art. 15 van de arbeidsovereenkomst, dan heeft de rechtbank, door te overwegen als onder A 'Klacht', vermeld, in elk geval miskend dat de in dit art. 15 vervatte bepaling moet worden opgevat als een ontbindende voorwaarde die, in het gesloten stelsel van het ontslagrecht, elke rechtskracht ontbeert. Aldus heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Althans is de beslissing van de rechtbank op dit punt (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk.

Aanvulling en toelichting Mungra is van mening dat de in art. 15 van de arbeidsovereenkomst vervatte bepaling niet kan worden opgevat als een tijdsbepaling, doch dient te worden gekwalificeerd als een ontbindende voorwaarde. Hij bevindt zich terzake in goed gezelschap.

De rechtspraak en de meeste schrijvers hanteren voor de afbakening van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het criterium dat de einddatum objectief bepaalbaar moet zijn (zie Losbladige Arbeidsovereenkomst, aant. 3 op art. 1639e BW en de aldaar genoemde rechtspraak en literatuur). De vraag of de einddatum ook afhankelijk kan zijn van een (toekomstige) onzekere gebeurtenis wordt daarbij verschillend beantwoord. Zie terzake bijvoorbeeld (enz.)

Gezien het bovenstaande overheerst in de literatuur de opvatting dat een bepaling, die het einde van een arbeidsovereenkomst koppelt aan een toekomstige onzekere gebeurtenis, niet als een tijdsbepaling, doch als een ontbindende voorwaarde moet worden beschouwd.

Nu de in art. 15 van de arbeidsovereenkomst vervatte bepaling het einde van deze overeenkomst afhankelijk stelt van het niet verlenen van toestemming aan Mungra door het bestuur van de SOZ, om zijn werkzaamheden als specialist uit te oefenen, c.q. de intrekking daarvan, hetgeen op het moment van totstandkoming van de overeenkomst

17

en ook daarna een onzekere toekomstige gebeurtenis was, moet deze bepaling derhalve als een ontbindende voorwaarde worden beschouwd.

Zulks klemt te meer nu de bepaling met zoveel woorden spreekt van ontbinding, terwijl zij in de overeenkomst, naast de bepalingen omtrent het einde daarvan en de tussentijdse opzeggingsmogelijkheid, een geheel aparte plaats inneemt.

Vervolgens moet de vraag of een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst rechtskracht heeft in die zin dat de arbeidsovereenkomst bij het in vervulling gaan van die voorwaarde van rechtswege eindigt, ontkennend worden beantwoord. Weliswaar doet de wet dat in art. 1639e lid 3 en lid 4 BW alleen voor de ontbindende voorwaarde dat de dienstbetrekking bij huwelijk en/of zwangerschap eindigt, doch uit het systeem van de wet en in het bijzonder van het ontslagrecht, volgt dat een ontbindende voorwaarde als hier bedoeld, althans naar huidige opvattingen in alle gevallen rechtskracht moet worden ontzegd. Zie: (enz.)

Deze schrijvers achten een dergelijke rechtskracht in strijd met het beschermende karakter en het sluitende systeem van het ontslagrecht.

Ook schrijvers die in beginsel rechtskracht willen toekennen aan een ontbindende voorwaarde zijn van mening dat een dergelijke voorwaarde in een arbeidsovereenkomst rechtskracht ontbeert wanneer zij in strijd komt met de wet of met de strekking van bepaalde wetsartikelen. Voorts is men in de literatuur unaniem van mening dat een ontbindende voorwaarde waarvan de vervulling uitsluitend of in overwegende mate afhankelijk is van het standpunt van de werkgever, ongeoorloofd is, daar er in dat geval in wezen sprake is van een opzegging.

Zie voor rechtspraak op dit punt Ktg. Zaandam 19 juni 1980, Prg. 1981, 1624Prg. 1981, 1624, m.nt. Y. Konijn, waarin werd overwogen: (enz.)

Voor het standpunt dat een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst de beoogde rechtskracht ontbeert, pleit, behalve het systeem en het karakter van het ontslagrecht in het algemeen, dat, indien de wetgever de ontbindende voorwaarde als een der wijzen van eindigen der dienstbetrekking zou hebben gezien, onbegrijpelijk is waarom art. 1639x BW in de wet is opgenomen. Dit artikel verklaart uitdrukkelijk dat de regeling van de art. 1302 en 1303 BW (ontbinding wegens wanprestatie) ook op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Daarbij geldt wanprestatie als een ontbindende voorwaarde. Indien de wetgever de ontbindende voorwaarde als wijze van beeindiging van de arbeidsovereenkomst zou hebben erkend, was de expliciete verwijzing naar de art. 1302 en 1303 BW zinloos geweest.

Daarbij komt dat de art. 1302 en 1303 BW gerechtelijke tussenkomst vereisen. Hoewel deze tussenkomst in het commune verbintenissenrecht kan worden uitgesloten, zijn de meeste schrijvers het er over eens dat dat in het arbeidsrecht niet kan. Zie bijvoorbeeld. (enz.)

Zie voorts de memorie van toelichting bij het wetsontwerp titel 7.10 NBW. In dit ontwerp wordt art. 1639x BW geschrapt, mede omdat art. 6.5.4.8 lid 1 NBW de buitengerechtelijke ontbinding mogelijk maakt: (enz.)

Zie verder nog Losbladige Arbeidsovereenkomst, aant. 26 op art. 1639p BW.

18

Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de rechtbank, door de arbeidsovereenkomst op grond van de brief van 13 februari 1990 en onder toepassing van art. 15 van die overeenkomst, als per 13 februari 1990 ontbonden, c.q. van rechtswege geeindigd te beschouwen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zij had, zonodig onder toepassing van art. 48art. 48 Rv, elke rechtskracht aan genoemd art. 15 dienen te ontzeggen. Zulks klemt te meer nu er vanuit kan worden gegaan dat de vervulling van de in genoemd art. 15 vervatte voorwaarde sterk is beinvloed, zo niet bewerkstelligd door (de houding van) de werkgeefster van Mungra, de maatschap.

Althans had de rechtbank, in het licht van bovenvermelde literatuur en rechtspraak enerzijds en de tekst en de plaats in de overeenkomst van de in art. 15 vervatte bepaling anderzijds, in elk geval moeten aangeven en (nader) moeten motiveren waarom zij van mening is dat bedoelde bepaling in het onderhavige geval tot beeindiging van de arbeidsovereenkomst heeft geleid.

C. Klacht Door aan het slot van r.o. 3.3.3 te overwegen dat de overige door Mungra aangevoerde weren de rechtmatigheid van de beeindiging van de arbeidsovereenkomst betreffen en in deze procedure niet aan de orde kunnen komen, heeft de rechtbank miskend dat bedoelde weren, waarbij de rechtbank kennelijk doelt op de in r.o. 3.3.2 weergegeven stellingen van Mungra dat het op de onderhavige wijze gegeven ontslag een schijnhandeling betreft en dat het belang van het gegeven ontslag ontbreekt, nu Mungra ziek was en niet op het werk verscheen en de overeenkomst al bijna was afgelopen, beogen aan te geven dat de bedoelde beeindiging om deze reden rechtskracht ontbeert.

Aanvulling en toelichting Nu bovenbedoelde weren derhalve direkt betrekking hebben op de vraag of de brief van 13 februari 1990 de beoogde beeindiging teweeg heeft gebracht had de rechtbank de gegrondheid van deze weren moeten onderzoeken. Immers, gegrondbevinding zou tot de conclusie hebben moeten leiden dat de arbeidsovereenkomst niet reeds op 13 februari 1990 was geeindigd en dat de kantonrechter derhalve niet buiten het toepassingsgebied van art. 1639w BW is getreden. Door aan de betreffende stellingen van Mungra voorbij te gaan heeft de rechtbank haar taak als appelrechter miskend, althans is haar beslissing op dit punt (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 6 december 1989 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie — verder te noemen Mungra — zich gewend tot de kantonrechter te Middelburg met verzoek, voor zover in cassatie van belang, de bestaande arbeidsovereenkomst met de maatschap Gynaecologie en Obstetrie te Goes en Zierikzee — verder te noemen de maatschap — waarvan verweerders in cassatie de maten zijn, zo spoedig mogelijk te ontbinden, zulks wegens gewichtige redenen, met veroordeling van de maatschap om aan Mungra te betalen a. zijn salaris tot ultimo februari 1990, en b. ƒ 400 000 wegens materiele en immateriele schade.

19

Nadat de maatschap tegen de verzoeken verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij tussenbeschikking van 20 februari 1990 partijen in kennis gesteld van zijn voornemen de onderhavige arbeidsovereenkomst met ingang van 27 februari 1990 te ontbinden met veroordeling van de maatschap om aan Mungra te betalen zijn salaris tot ultimo februari 1990, en ƒ 200 000 wegens immateriele schade. Nadat Mungra geen gebruik had gemaakt van de hem geboden gelegenheid het verzoek — uiterlijk op 26 februari 1990 — in te trekken, heeft de kantonrechter bij beschikking van 27 februari 1990 de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van die datum ontbonden met veroordeling van de maatschap zoals aangekondigd in voormelde tussenbeschikking.

Tegen beide beschikkingen heeft de maatschap hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank Middelburg.

Bij beschikking van 24 oktober 1990 heeft de rechtbank de bestreden beschikkingen vernietigd en Mungra alsnog niet ontvankelijk in zijn verzoek verklaard. (…)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

Op 13 maart 1989 is Mungra in dienst van de maatschap getreden teneinde als waarnemend gynaecoloog werkzaam te zijn in de ziekenhuizen te Goes en te Zierikzee van de Stichting Oosterscheldeziekenhuizen, verder ook te noemen SOZ. Partijen hebben een arbeidscontract opgemaakt — getiteld: 'waarnemingsovereenkomst' — waarvan art.

1 onder meer bepaalt dat de overeenkomst in ieder geval eindigt op 28 februari 1990 en waarvan art. 15 luidt: 'Deze waarnemingsovereenkomst zal zijn ontbonden indien door het bestuur van de Stichting Oosterscheldeziekenhuizen aan waarnemer geen toestemming wordt verleend om zijn werkzaamheden als specialist gynaecologie/obstetrie in de ziekenhuizen te Goes en Zierikzee daadwerkelijk uit te oefenen. De waarnemingsovereenkomst eindigt voorts op het moment, dat eenmaal verkregen toestemming door het bestuur van de Stichting Oosterscheldeziekenhuizen wordt ingetrokken.'

Op verzoek van Mungra heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 27 februari 1990 ontbonden wegens gewichtige redenen, onder toekenning van een vergoeding ten laste van de maatschap zoals hiervoren onder 1 is omschreven.

In hoger beroep heeft de maatschap als grief aangevoerd dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van art. 1639w (oud) BW (art. 7A:1639w) is getreden.

In dat verband heeft de maatschap zich beroepen op een brief van 13 februari 1990 aan Mungra, waarin het College van Bestuur van de SOZ met onmiddellijke ingang de aan Mungra gegeven toestemming intrekt om de gynaecologische praktijk in de Oosterscheldeziekenhuizen uit te oefenen.

De rechtbank was van oordeel dat krachtens art. 15 van het arbeidscontract de overeenkomst van partijen tengevolge van het versturen van de brief is geeindigd voordat de kantonrechter zijn aangevallen beschikkingen heeft gegeven, en dat dit meebrengt dat voormelde wetsbepaling niet meer op de overeenkomst kon worden toegepast, zodat de kantonrechter door die wetsbepaling wel toe te passen buiten het

20

toepassingsgebied ervan is getreden en de grief dus terecht is voorgedragen. Op grond daarvan heeft zij Mungra alsnog in zijn verzoek niet ontvankelijk verklaard. Daartegen richt zich het uit drie onderdelen bestaande middel.

3.2. Onderdeel A gaat ervan uit dat art. 15 van het arbeidscontract ziet op de toelating tot de ziekenhuizen van de SOZ in de hoedanigheid van zelfstandig specialist, welke toelating dient te geschieden door het College van Bestuur van de SOZ, en niet op de toestemming om daar in de hoedanigheid van waarnemer op te treden, welke toestemming door de directie van de SOZ wordt gegeven.

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat, gelet op dit uitgangspunt, de rechtbank art.

15 ten onrechte toepasselijk heeft geacht, nu Mungra slechts waarnemer was. Deze klacht faalt, nu dit uitgangspunt niet juist is. De rechtbank heeft art. 15 immers aldus uitgelegd dat de overeenkomst zal zijn ontbonden indien Mungra de nodige instemming van de zijde van de ziekenhuizen niet verkrijgt of niet meer heeft om de gynaecologische praktijk in de Oosterscheldeziekenhuizen daadwerkelijk uit te oefenen, waarbij de rechtbank kennelijk geen reden heeft gezien te onderscheiden naar de voormelde toelating, onderscheidenlijk toestemming.

Vervolgens richt het onderdeel een klacht tegen de uitleg van art. 15, zoals deze blijkens het voorgaande door de rechtbank is aanvaard. Ook deze klacht faalt. Deze uitleg is immers in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en zij behoefde ook geen nadere motivering.

Ook de overige klachten in onderdeel A stuiten hierop af.

Onderdeel A is derhalve vruchteloos voorgesteld.

3.3. Zoals volgt uit hetgeen onder 3.2 is overwogen, is de rechtbank ervan uitgegaan dat art. 15 een ontbindende voorwaarde bevat bij vervulling waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt.

De rechtskracht van onderdeel B berust op de stelling dat een in een arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde wegens het gesloten stelsel van de regels betreffende beeindiging van de arbeidsovereenkomst rechtskracht ontbeert. Deze stelling is evenwel onjuist. Een ontbindende voorwaarde kan, maar behoeft niet noodzakelijk met dit stelsel onverenigbaar te zijn, waarbij van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van voormelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. Zulks strookt ook met het bepaalde in art.

7A:1639e leden 3art. 7A:1639e leden 3 en 44 BW, waarin slechts de geldigheid van de daar bedoelde ontbindende voorwaarden wordt uitgesloten.

Voor een zodanige nietigheid is — naar de rechtbank terecht heeft aangenomen — in een geval als het onderhavige geen plaats, nu het gaat om een arbeidsovereenkomst met een arts, die bij vervulling van de voorwaarde wegens het ontbreken van een mogelijkheid van praktijkuitoefening in het ziekenhuis vrijwel geheel doel zou missen, terwijl die vervulling ook niet door de als werkgever optredende maatschap kan worden tot stand gebracht en, zo zij door deze werkgever in de hand zou zijn gewerkt, niet meer door deze zou kunnen worden ingeroepen.

Op een en ander stuiten alle klachten van het onderdeel af.

21

3.4. Onderdeel C betreft de verwerping van de door Mungra bij zijn verweerschrift in hoger beroep gevoerde verweren dat 'er geen enkel belang (was), niet voor bestuur noch voor directie' om de toestemming tot het uitoefenen van de gynaecologische praktijk in de ziekenhuizen van de SOZ in te trekken en dat dit een door het bestuur verrichte schijnhandeling is.

De rechtbank heeft deze verweren verworpen met de overweging dat zij 'betreffen de rechtmatigheid van de beeindiging van de arbeidsovereenkomst en (‌) in deze procedure niet aan de orde (kunnen) komen'.

Klaarblijkelijk is de in dit verband gebezigde wending 'beeindiging van de arbeidsovereenkomst' een verschrijving en bedoelt de rechtbank dat de onderhavige verweren de rechtmatigheid betreffen van het intrekken door het bestuur van de SOZ van de toestemming de gynaecologische praktijk in de ziekenhuizen van de SOZ uit te oefenen. Haar overweging moet voorts aldus worden verstaan dat de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van het bestuur in de onderhavige procedure zonder belang is, omdat ingevolge de ontbindende voorwaarde van art. 15 van het arbeidscontract de arbeidsovereenkomst eindigt op het moment dat het bestuur van de SOZ de toestemming om de gynaecologische praktijk uit te oefenen intrekt, onverschillig of het bestuur daardoor onrechtmatig handelt zoals is aangevoerd.

Deze beslissing van de rechtbank is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Alle klachten van onderdeel C stuiten op het vorenoverwogene af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Mungra in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van de verweerders in cassatie begroot op Ć’ 1250 aan verschotten en Ć’ 2000 voor salaris.

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. Leijten 1 Deze zaak wordt beheerst door de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestond toen de kantonrechter te Middelburg bij beschikking van 27 febr. 1990 naar aanleiding van een op art. 1639w BW gegrond verzoek van Mungra, de verzoeker van cassatie, die arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande in: verandering van omstandigheden, met ingang van diezelfde dag: 27 febr. 1990 ontbond.

22

2 Nu de kantonrechter met toepassing van het achtste lid van art. 1639w BW een vergoeding van Ć’ 200 000 wegens immateriele schade aan de verzoeker had toegewezen is het antwoord op de onder 1 omschreven vraag uiteraard van groot materieel belang.

3 Ik geef eerst de gang van zaken in hoofdlijnen weer.

4 Bij zijn onder 1 van deze conclusie omschreven rekest heeft de verzoeker naast ontbinding van de arbeidsovereenkomst gesloten tussen hem als werknemer en de maatschap Gynaecologie en Obstetrie te Goes en Zierikzee (maten: J. van Meir en A.H. Teeuw) als werkgeefster, de kantonrechter verzocht hem als vergoeding wegens materiele en immateriele schade toe te kennen een bedrag van Ć’ 400 000 en te bepalen dat de verweerders in cassatie, verder te noemen: de maatschap, hem zijn salaris diende uit te betalen tot ultimo februari 1990.

5 De kantonrechter heeft de salarisvordering toegewezen alsmede de helft van de gevraagde vergoeding (alleen voor immateriele schade) en de maatschap in de proceskosten veroordeeld.

6 De maatschap is van de eindbeschikking van 27 febr. 1990 en van de tussenbeschikking van 20 febr. 1990 in hoger beroep gekomen en heeft tegen beide beschikkingen een en dezelfde grief aangevoerd: Ten onrechte is de kantonrechter door zo te overwegen als in beide beschikkingen weergegeven en op grond daarvan te beslissen als in de dicta daarvan omschreven, buiten het toepassingsgebied van art. 1639w BW getreden.

7 Daartoe voerde de maatschap aan: a. dat de relatie tussen haar en Mungra niet een arbeidsovereenkomst was, maar een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten, nu voor een waarnemer als Mungra was het voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst wezenlijke element van ondergeschiktheid ontbrak, b. subs.: dat zo er wel sprake was geweest van een arbeidsovereenkomst deze ten tijde van de ontbinding door de kantonrechter niet meer bestond (en dus niet meer ontbonden kon worden) omdat zij van rechtswege geeindigd was doordat en toen de Oosterscheldeziekenhuizen bij brief van 13 febr. 1990 aan Mungra hebben doen weten de toestemming om de gynaecologische praktijk uit te oefenen in haar ziekenhuizen met onmiddellijke ingang in te trekken, en c. meer subs.: dat zo er al sprake was van een ten tijde van de ontbinding nog bestaande arbeidsovereenkomst, deze ontbinding onder de bestaande omstandigheden een handelwijze oplevert die meebrengt dat de bestreden beschikkingen buiten het toepassingsgebied van art. 1639w BW vallen. Daarvoor wordt een beroep gedaan op Rb. Amsterdam 15 nov. 1989, Prg. 1990, 3190Prg. 1990, 3190.

8 De Rechtbank te Middelburg heeft bij beschikking van 24 okt. 1990 het aangevoerde onder a verworpen en daarmee vastgesteld dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan maar het onder b. betoogde juist bevonden op grond waarvan de kantonrechter door een niet meer bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden buiten het toepassingsgebied van art. 1639w BW was getreden en Mungra met vernietiging van de door de kantonrechter gegeven beschikkingen alsnog in zijn verzoeken niet-ontvankelijk moest worden verklaard, met veroordeling van Mungra in de proceskosten van beide instanties, waarna de rechtbank het onder c behandelde niet meer in haar overwegingen heeft betrokken.

23

9 Het namens Mungra ingestelde beroep in cassatie bevat — op p. 9 van de schriftuur — een middel van cassatie waarin onder A, B en C telkens een klacht is opgenomen voorzien van een 'aanvulling en toelichting'.

10 De maatschap heeft het cassatieberoep tegengesproken.

11 Voorop zij gesteld dat er tussen partijen geen twist bestaat op het punt van de ontvankelijkheid van zowel het door de maatschap ingestelde hoger beroep als het door Mungra daartegen opgeworpen beroep in cassatie. De vaste rechtspraak van de Hoge Raad en de duidelijkheid van de — enige — grief in hoger beroep hebben in dat opzicht heilzaam en verhelderend gewerkt. Deze opvatting van partijen komt mij geheel juist voor.

12 Voorts stel ik hier vast, dat de maatschap in cassatie niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de tussen partijen gesloten, als waarnemingsovereenkomst aangeduide, overeenkomst een arbeidsovereenkomst is in de zin van art. 1637a BW zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan.

13 In klacht A wordt betoogd, dat de rechtbank door te beslissen als zij deed heeft miskend, dat de in art. 15 van de arbeidsovereenkomst vervatte bepaling, die luidt: Deze waarnemingsovereenkomst zal zijn ontbonden indien door het bestuur van de Stichting Oosterscheldeziekenhuizen aan waarnemer geen toestemming wordt verleend om zijn werkzaamheden als specialist gynaecologie/obstetrie in de ziekenhuizen te Goes en te Zierikzee daadwerkelijk uit te voeren. De waarnemingsovereenkomst eindigt voorts op het moment, dat een eenmaal verkregen toestemming door het Bestuur van de Oosterscheldeziekenhuizen wordt ingetrokken, 'ziet op de toelating als zelfstandige specialist door het College van Bestuur van de Stichting Oosterscheldeziekenhuizen (hierna 'SOZ') en niet op de toestemming van de directie van de SOZ om als waarnemer op te treden. Aldus heeft de rechtbank art. 15 van de arbeidsovereenkomst ten onrechte toepasselijk geacht en is haar beschikking op dit punt onbegrijpelijk.'

14 In de gedingstukken van de feitelijke instanties heb ik het standpunt dat de rechtbank om deze reden art. 15 van de overeenkomst niet op die overeenkomst mocht toepassen, niet aangetroffen. Er is wel een andere poging gedaan: niet het bestuur maar de directeur moest handelend optreden maar dat standpunt is door de rechtbank weerlegd en in cassatie wordt die weerlegging niet meer in discussie gebracht.

15 Stellingen 'met betrekking tot de inhoud of uitlegging van een contractsbepaling' worden, aldus de bewerkers van Cassatie in Burgerlijke Zaken, 3e druk, nr. 127, 2e alinea, wanneer zij voor het eerst in cassatie worden opgeworpen, als ongeoorloofde nova aangemerkt. Er is immers gerede kans dat de beoordeling van zodanige uitlegging mede afhankelijk is van feitelijke omstandigheden die moeten worden onderzocht.

16 Bovendien en ten overvloede komt het mij voor, dat de uitleg(ging) die de rechtbank aan art. 15 heeft gegeven zeker niet onbegrijpelijk is. Het artikel staat immers in de waarnemingsovereenkomst en de verzoeker is een medisch specialist. Het zou echt vreemd zijn als zo'n artikel niet zou gelden tijdens de duur van de waarnemingsovereenkomst maar wel zou moeten gelden nadat deze overeenkomst geeindigd was en het zou gaan over definitieve aanstelling van een specialist in het

24

ziekenhuis. Op dat moment toch is de waarnemingsovereenkomst afgelopen en het artikel zou daarom noch in de huidige situatie noch in een eventuele toekomstige, waarbij het zal gaan over de definitieve aanstelling van de verzoeker als specialist (binnen maatschapsverband) enige zin hebben. En de wet die thans (nog) geldt schrijft voor dat bij uitlegging van een contractsbeding de rechter dat beding veeleer moet opvatten in de zin waarin hetzelve van enige uitwerking kan zijn, dan die waarin het geen het minste gevolg zou kunnen hebben (art. 1380 BW).

17 Daarom meen ik dat deze klacht faalt.

18 De klacht onder B houdt, zeer kort samengevat, in dat beeindiging van een arbeidsovereenkomst op grond van het intreden van een ontbindende voorwaarde rechtens niet mogelijk is en dat art. 15 van de overeenkomst zulk een ontbindende voorwaarde: het intrekken van de gegeven toestemming om als specialist in de ziekenhuizen werkzaam te zijn door een derde, te weten het bestuur van de ziekenhuizen, inhoudt.

19 Terwille van de volledigheid van het verhaal releveer ik dat vaststaat dat de SOZ bij aan de verzoeker gerichte, aangetekende brief van 13 febr. 1990 (overgelegd als produktie bij het verweerschrift in hoger beroep) deze onder meer heeft geschreven: Naar het oordeel van het College van Bestuur hebt U de grenzen van het toelaatbare zodanig meermalen overschreden, dat het niet langer mogelijk is U nog langer toe te staan de gynaecologische praktijk in ons ziekenhuis uit te oefenen. Het College van Bestuur trekt dan ook de gegeven toestemming met onmiddellijke ingang in. ... ... Er wordt volstaan met de hierboven aangekondigde beeindiging van Uw werkzaamheden als gynaecoloog.

20 Nu dienaangaande namens Mungra niets bijzonders is aangevoerd moet worden aangenomen dat deze brief hem kort na 13 febr. 1990 en in ieder geval voor 27 febr.

1990 heeft bereikt.

21 Ook stel ik nog vast dat deze brief is geschreven nadat de laatste mondelinge behandeling van de zaak op 6 febr. 1990 had plaatsgevonden. Als de kantonrechter er daarom geen rekening mee mocht of kon houden, neemt dat niet weg, dat de overeenkomst toch reeds voor hij zijn beschikking gaf van rechtswege was geeindigd, tenzij — uiteraard — de brief die beeindiging niet kon bewerkstelligen met name op grond van het in de klacht onder B aangevoerde dat thans ter bespreking voorligt.

22 Ook deze klacht wordt voor het eerst in cassatie aangevoerd. Is zij een zuivere rechtsklacht, dat wil zeggen een klacht die ongeacht de feitelijke situatie altijd opgaat, dan is zo'n novum mogelijk. Is het juist dat een arbeidsovereenkomst van welke aard en duur dan ook nooit kan worden beeindigd op grond van het intreden van een in het contract neergelegde ontbindende voorwaarde? Of hangt het van de omstandigheden van het geval: de specifieke aard van arbeidsovereenkomst en de daarin opgenomen ontbindende voorwaarde in onderlinge samenhang af, of de ontbindende voorwaarde werkt? Want men kan wel zeggen, dat het zogeheten gesloten systeem van het arbeidsovereenkomstenrecht zich slecht verdraagt met algehele aanvaarding van het intreden van de ontbindende voorwaarde als grond voor de beeindiging van het contract.

25

Indien echter de regel niet in haar algemeenheid opgaat, kan de klacht als novum in cassatie om een soortgelijke reden als uiteengezet bij de klacht onder A niet worden aanvaard.

23 Als we gevalsgebonden — een echtelijk woord — te werk gaan en als geval ons beschouwen wat hier concreet voorligt, komt bij mij sterk de neiging op de zijde te kiezen van hen die een algemene regel niet aanvaarden (Van der Grinten, Coehorst, als genoemd en geciteerd in het verweerschrift in cassatie). Het lijkt toch wel bijzonder redelijk dat zo'n overeenkomst als waarvan hier sprake is, moet kunnen worden beeindigd op het moment dat door omstandigheden die buiten de macht van een der contractspartners gelegen zijn, de andere contractspartner niet meer in staat is het werk te doen waarvoor hij door die partner wordt betaald. Hij mag niet meer werken in het ziekenhuis en dat betekent dat hij voor de maatschap geen of praktisch geen werk meer kan verrichten. Zo'n verbod kan ook gegeven worden om redenen waarmee de contractspartner, zijnde de werkgever, het helemaal niet eens is of waar hij in elk geval niets mee te maken heeft. Ik zeg niet dat dat hier het geval is, maar ik zeg wel, dat ook hier het bestuur van het ziekenhuis een eigen verantwoordelijkheid en een eigen zeggensmacht heeft, die als gevolg heeft dat het contract als het ware wordt lamgelegd.

Zou dat dan geen verandering van omstandigheden opleveren die ontbinding langs de weg van art. 1639w BW wettigt? Ik denk van wel, maar dat betekent nog niet dat de beeindiging langs de weg van het intreden van de voorwaarde daarmee wordt gebarricadeerd, al was het alleen maar dat alleen die weg geheel inspeelt op de feitelijke situatie: die niet werkt behoeft daarvoor ook niet betaald te worden en die evenwichtssituatie moet zo snel mogelijk intreden. De vraag of het ziekenhuisbestuur een goede reden had om tot deze maatregel over te gaan, kan zeker van belang zijn maar niet in de verhouding tussen Mungra en de maatschap. En of er op een of andere ongeoorloofde wijze onder een hoedje is gespeeld door het ziekenhuisbestuur en de maatschap is in de feitelijke instanties niet vastgesteld en kan in cassatie niet meer worden onderzocht, terwijl zo'n onderzoek toch minstens nodig zou zijn — in mijn opvatting — om te kunnen vaststellen, dat het intreden van de ontbindende voorwaarde in dit speciale geval de beeindiging van de arbeidsovereenkomst niet kan bewerkstelligen.

24 Ik meen dan ook dat de klacht faalt.

25 In de klacht onder C wordt aangevoerd, dat de rechtbank ten onrechte de stellingen van Mungra als weergegeven onder 3.3.2 van haar vonnis, heeft aangemerkt als te betreffen de rechtmatigheid van de beeindiging van de arbeidsovereenkomst en dat die stellingen daarom in deze procedure niet aan de orde kunnen komen. Het gaat immers, volgens de opsteller van de klacht in die stellingen over de daarbij ontkennend beantwoorde vraag of de bedoelde beeindiging rechtskracht had.

26 Ik zou echter menen dat de rechtbank ervan mocht uitgaan, zoals zij kennelijk gedaan heeft, dat de brief van 13 febr. 1990 een aanzegging van beeindiging van de toelating van de verzoeker tot het ziekenhuis of de ziekenhuizen inhield en dat daarom — los van de vraag of het bestuur dat allemaal zo maar kon doen — de overeenkomst tussen partijen van rechtswege was beeindigd. Het zou toch wel een te zware eis zijn die aan de maatschap werd gesteld als zij, wanneer het bestuur het uitoefenen van de praktijk in zijn ziekenhuizen aan Mungra verbood, zou moeten nagaan en beoordelen of het bestuur dat wel doen mocht om bij ontkennende beantwoording van die vraag de

26

overeenkomst als voortdurend te beschouwen met de verplichtingen die aan die overeenkomst verbonden zijn.

27 Ook de klacht onder C kan, dunkt mij, niet slagen en dat betekent dat in mijn opvatting het middel in zijn geheel faalt.

28 Naar aanleiding van met name het aangevoerde in het verweerschrift in cassatie onder nr. 19, p. 12, luidende Zou dat al anders zijn (dat is: zouden de klachten niet alle falen; L.), dan nog faalt het beroep wegens gebrek aan belang, omdat de oorspronkelijke beslissing in ieder geval niet binnen het raam van art. 1639w BW valt. Het hierboven onder 5 bedoelde derde argument aangevoerd bij verzoekschrift in appel onder 4.3 en uitgewerkt in de pleitnotities van de raadsman van de maatschap onder 5.2 e.v. gaat immers in elk geval op; vgl. met name Rb. Amsterdam 15 nov. 1989, Prg. 1990, 3190Prg. 1990, 3190, zou ik nog de eigenlijk toch wel erg fundamentele vraag willen opvoeren, die Van der Grinten altijd in zijn annotaties onder civiele arresten in Ars Aequi ter sprake placht te brengen: is de beslissing (die ik overigens alleen nog maar voorstel) uit een oogpunt van redelijkheid aanvaardbaar?

29 Ik moet wellicht eerst uitleggen waarom ik die vraag in verband breng met dat citaat uit het verweerschrift in cassatie. Dat duurt nogal lang.

30 En het zit zo: in die Amsterdamse zaak ontbond de kantonrechter, op grond van het bepaalde in art. 1639w BW, een overeenkomst voor bepaalde tijd gesloten op de dag dat die bepaalde tijd verstreken was: 1 mei 1989. Door dat te doen trad hij, volgens de rechtbank, buiten het toepassingsgebied van even genoemd artikel. Ik ben het daarin met de rechtbank eens. Maar de annotator van deze beschikking in de Praktijkgids wijst er wel op dat het door de kantonrechter gekozen tijdstip van de ontbinding de verzoekende partij — de werknemer — anderhalve ton kostte. En daarmee bedoelde hij dat als de kantonrechter de ontbindingsdatum een dag had vervroegd de ontbinding nog wel had kunnen worden uitgesproken en daarmee de toekenning van een vergoeding.

Immers het buiten het raam van het toepassingsgebied treden is een formeel bepaald gegeven: de kantonrechter die een (arbeids)overeenkomst ontbindt tegen 31 maart van enig jaar terwijl die overeenkomst van rechtswege zou eindigen op 1 april van dat jaar, treedt niet buiten het toepassingsgebied van art. 1639w BW en als hij vervolgens een formidabele vergoeding toekent valt daar — in het kader van deze procedure — niets meer aan te doen wegens de uitsluiting van elke hogere voorziening, tenzij hij dat oordeel bereikte met schending van essentiele procesvormen. Ik ben het er dus niet mee eens, dat dat derde argument — door de rechtbank niet in behandeling genomen — (in mijn conclusie c) in ieder geval op gaat en ik acht het beroep op dat rechtbankvonnis echt onjuist, nu in ons geval de ontbinding werd uitgesproken op 27 febr. 1990, terwijl de waarnemingsovereenkomst die voor een bepaalde tijd was gesloten, als alles gewoon was verlopen, op 1 maart 1990 van rechtswege zou zijn geeindigd.

31 Daarmee ben ik nog niet echt bij mijn punt gekomen. Dat heeft namelijk te maken met een andere overweging in het Amsterdamse rechtbankvonnis, die zo'n beetje hierop neerkomt dat de kantonrechter ook buiten het toepassingsgebied van art. 1639w BW is getreden omdat hij bij de vraag of een vergoeding redelijk was en hoe hoog die vergoeding zou moeten zijn zich alsmaar heeft laten leiden door de vraag, die hij bevestigend beantwoordde, of straks na ommekomst van deze overeenkomst het sluiten

27

van een nieuwe overeenkomst redelijk was. De hoogte van de vergoeding werd daardoor, volgens de rechtbank ten onrechte, bepaald.

32 Of de kantonrechter in dat geval ook om de in nr. 31 aangegeven reden buiten het toepassingsgebied van art. 1639w BW is getreden, weet ik nog zo net niet. Maar wat ik wel weet is dat een (hoge) vergoeding toegekend wegens de ontbinding van een overeenkomst die na een of een paar dagen toch zou eindigen, omdat de tijd waarvoor zij was aangegaan, verstreken was, niet voor de hand ligt. Het is best mogelijk dat het sluiten van een nieuwe overeenkomst na beeindiging van de oude een eis van fatsoen en misschien zelfs van recht is, maar als dat niet gebeurt moet de schade of het verdriet (immateriele schade) die daaruit voortspruiten niet via de vergoeding van art. 1639w BW worden verhaald.

33 En als we de stukken in deze zaak aandachtig lezen blijkt telkens weer opnieuw dat het de verzoeker in cassatie om de schade en het verdriet gaat die gevolg zijn van het feit dat de maten van de maatschap, na eerst anders te hebben geoordeeld, op den duur toch niet bereid bleken hem, kort gezegd, in de maatschap op te nemen. Dat de waarnemingsovereenkomst over korte tijd zou aflopen was bij dat alles van weinig of geen belang. Dat er, zou alles goed verlopen zijn, dan een heel ander contract voor de dag zou zijn gekomen behoeft niet betwijfeld te worden. Maar uit de waarnemingsovereenkomst zelf sproot geenszins enige juridische verplichting tot het sluiten van een maatschapsovereenkomst met Mungra voort. Het bedrag dat hem, buiten zijn salaris, door de kantonrechter werd toegekend, had echter bijna uitsluitend te maken met het niet tot stand komen van de maatschapsverhouding. Daarom zou ik — voorzichtig — menen, dat de uitkomst, die ik meen te moeten voorstellen, niet apert onredelijk of onbillijk is. En misschien mag men dat zelfs wat minder omfloerst en negatief geformuleerd uitdrukken dan ik zoeven deed.

34 Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

NootNaar bovenNaar boven Auteur: P.A. Stein Over de vraag of een ontbindende voorwaarde kan worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst met het gevolg dat door het intreden daarvan de dienstbetrekking zonder opzegging en de daarbij voorgeschreven formaliteiten een einde neemt, werd verschillend geoordeeld.

Het is duidelijk dat een dergelijk beding in de overeenkomst een ondermijning kan betekenen van het huidige stelsel van ontslagbescherming. Het einde van de dienstbetrekking door tijdsverloop is uitdrukkelijk in art. 7A:1639e lid 1art. 7A:1639e lid 1 BW geregeld. Van de tijdsbepaling onderscheidt de ontbindende voorwaarde zich doordat de tijdsbepaling afhankelijk is van een gebeurtenis waarvan het intreden zeker is, althans in de voorstelling van partijen, terwijl de ontbindende voorwaarde afhankelijk is van een gebeurtenis waarvan het intreden onzeker is. Men kan nu redeneren dat een dergelijke regeling in verband met het gesloten stelsel van regels betreffende de beeindiging van de arbeidsovereenkomst zich verzet tegen het opnemen van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst. Daartoe kan worden aangevoerd dat een ontbindende voorwaarde gemakkelijk kan worden gebruikt om de bepalingen van dwingend recht inzake de beeindiging van de dienstbetrekking te omzeilen. Om die reden hebben veel auteurs zich uitgesproken tegen de toelating van de ontbindende

28

voorwaarde bij een arbeidsovereenkomst (H.L. Bakels in SMA 1983, p. 137 en I.P. Asscher-Vonk in SMA 1978, p. 328; T.W.J. Phaff, Naar een nieuw ontslagrecht, p. 149; L.H. van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen, p. 139).

Daar staat tegenover dat in art. 1639e lid 3art. 1639e lid 3 en 44 van Boek 7A BW wordt voorgeschreven: ‘Een beding, krachtens hetwelk de dienstbetrekking van rechtswege eindigt wegens het in het huwelijk treden van de arbeider, is nietig. Een beding, krachtens hetwelk de dienstbetrekking van rechtswege eindigt wegens zwangerschap of bevalling van de arbeidster, is nietig’. Het artikel is kennelijk gebaseerd op de veronderstelling dat andere ontbindende voorwaarden dan die welke uitdrukkelijk in het artikel voor ongeoorloofd worden verklaard, wel geldig zijn of althans onder bepaalde omstandigheden geldig kunnen zijn.

Laatstbedoelde opvatting is thans door de Hoge Raad aanvaard (r.o. 3.3 naar aanleiding van het middel onder B). Een ontbindende voorwaarde kan soms met het stelsel van het ontslagrecht onverenigbaar zijn, maar dat is niet zo in alle gevallen (aldus eerder J.G.M. Arnold in SMA 1978, p. 625 en Coehorst in de bundel ‘Goed en Trouw’, p. 349).

Dat geeft nu aanleiding tot de vraag, onder welke omstandigheden de ontbindende voorwaarde ongeoorloofd is. De introductie van de ontbindende voorwaarde als beeindigingsgrond voor de arbeidsovereenkomst mag er immers niet toe leiden dat het stelsel van ontslagbescherming, zoals dat in het BW en het BBABBA is opgebouwd, wordt verstoord. Ongeldig is m.i. derhalve het beding dat de overeenkomst van rechtswege eindigt wanneer hetzij de werkgever hetzij een derde van oordeel is dat de werknemer niet voldoet aan zijn verplichtingen of dat de werknemer niet voor zijn werk berekend is; art. 7A:1639xart. 7A:1639x BW staat aan de geldigheid van het beding in de weg. In dat artikel wordt voorgeschreven dat de ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming, in tegenstelling tot hetgeen geldt volgens art. 6:257art. 6:257 BW voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen, slechts door de rechter kan worden uitgesproken. Een grensgeval is het beding dat in de bovenstaande procedure een rol speelde: de dienstbetrekking van de waarnemer bij de medische praktijk van de werkgever zou eindigen wanneer hem de toegang tot het ziekenhuis door het bestuur daarvan zou worden ontzegd. Men komt hier dicht bij de situatie waarbij het oordeel van een derde omtrent het functioneren van de werknemer bepalend is voor het eindigen van het dienstverband. De Hoge Raad besliste daarover naar aanleiding van het cassatiemiddel onder C: zelfs al zou die intrekking onrechtmatig zijn, omdat zij op onjuiste overwegingen berust, doet zij niettemin de dienstbetrekking eindigen.

Al leidt de onrechtmatige invulling van de voorwaarde tot het einde van de dienstbetrekking, zal deze nog aanleiding kunnen geven tot een rechtsvordering terzake van onrechtmatige daad en mogelijk zelfs, op grond van kennelijk onredelijke beeindiging van de arbeidsovereenkomst (art. 7A:1639sart. 7A:1639s en 1639t1639t BW), tot een eis tot herstel daarvan. Het bovenstaande arrest van de Hoge Raad bevat daaromtrent geen beslissing. Men zie omtrent het arrest Rood in TVVS 1992, p. 162 en J. Pel in Adv.bl. 1992, p. 384.

29

NJ 2002, 607: Antilliaanse zaak. Arbeidsovereenkomst; ontslag. Uitleg beding; grenzen rechtsstrijd. Ontbindende voorwaarde passend in stelsel ontsl...

Instantie: Hoge Raad Datum: 1 februari 2002 Magistraten: G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, C.H.M. Jansen, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein Zaaknr: R00/070HR Conclusie: A-G Huydecoper LJN: AD6100 Noot: G.J.J. Heerma van Voss Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:22art. 6:22; BW art. 7:667art. 7:667; BW (Ned. Antillen) art.

1613a; BW (Ned. Antillen) art. 1615s; Landsverord. beëindiging arbeidsovereenkomsten Ned. Antillen art. 4; Landsverord. beëindiging arbeidsovereenkomsten Ned. Antillen art.

5 Antilliaanse zaak. Arbeidsovereenkomst; ontslag. Uitleg beding; grenzen rechtsstrijd.

Ontbindende voorwaarde passend in stelsel ontslagrecht?

Indien partijen een beding eensluidend uitleggen, staat het de rechter niet vrij aan de desbetreffende bepaling een andere uitleg te geven. Bij de beantwoording van de vraag of een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is, een vraag die slechts bij uitzondering bevestigend kan worden beantwoord, komt grote betekenis toe aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Van geval tot geval zal moeten worden bezien in hoeverre de strekking van bedoelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. In casu geldt als ontbindende voorwaarde het bij landsbesluit door de Gouverneur gegeven ontslag als bankdirecteur. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel dat — mede gegeven het feit dat het ontslagbesluitontslagbesluit buiten de Bank wordt genomen en gegeven de bereidheid van de Bank om een billijke vergoeding toe te kennen — geen sprake is van een ontoelaatbare doorkruising van de regels betreffende de beëindiging van een arbeidsovereenkomst.

SamenvattingNaar bovenNaar boven Bij landsbesluit van de Gouverneur, genomen op grond van art. 18, lid 3 van het Centrale Bankstatuut 1985, is een directeur van de Bank van de Nederlandse Antillen (de Bank) ontslagen. Art. 7 lid 1, aanhef en onder d, van het, op grond van art. 18, lid 4 van het centrale Bankstatuut 1985 vastgestelde, Reglement arbeidsvoorwaarden directie Bank van de Nederlandse Antillen (het Reglement) voorziet voor dit geval in onmiddellijke beëindiging van het dienstverband van een directielid. De directeur vordert in deze procedure onder meer een verklaring voor recht dat het dienstverband tussen hem en de Bank nog voortduurt. Hij acht de ontbindende voorwaarde van art. 7 lid 1, aanhef en onder d van het Reglement onverenigbaar met de regels voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst. Het Hof heeft het gevorderde ontzegd. Het heeft geoordeeld dat art. 7 lid 1, aanhef en onder d, van het Reglement zo moet worden gelezen dat een bij landsbesluit door de Gouverneur gegeven ontslag tevens moet worden aangemerkt als opzegging van de arbeidsovereenkomst door de Bank als werkgever en dat een in het onderhavige geval aan die beëindiging in de weg staand wettelijk verbod ontbreekt. In cassatie klaagt de directeur dat het Hof door aldus te oordelen buiten de grenzen van de

30

rechtsstrijd van partijen is getreden omdat zowel de directeur als de Bank art. 7 lid 1, aanhef en onder d van het reglement hebben aangemerkt als een ontbindende voorwaarde. Voorts heeft het Hof overwogen dat ook indien wel sprake zou zijn van een ontbindende voorwaarde, niet valt in te zien dat art. 7 lid 1, aanhef en onder d, van het Reglement de in het BW neergelegde regels betreffende de beëindiging van een arbeidsovereenkomst op ontoelaatbare wijze doorkruist. Ook tegen dit oordeel komt de directeur in cassatie op.

De stukken van het geding laten geen andere uitleg toe dan dat beide partijen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zich op het standpunt hebben gesteld dat art. 7 lid 1, aanhef en onder d, van het Reglement een ontbindende voorwaarde bevat en dat zij slechts van mening verschillen over de geoorloofdheid van die voorwaarde. Nu tussen partijen kennelijk overeenstemming bestond over de betekenis van dit beding en de uitleg daarvan tussen hen dus geen punt van geschil vormde, had het Hof bij de beoordeling van de partijen verdeeld houdende geschilpunten die uitleg dienen te aanvaarden.

Vooropgesteld moet worden dat de vraag of een in een arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde rechtsgeldig is, moet worden beoordeeld met inachtneming van de door de Hoge Raad aanvaarde uitgangspunten. De geldigheid van een dergelijke voorwaarde kan slechts bij uitzondering worden aanvaard. Aan het gesloten stelsel van regels met betrekking tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten komt daarbij grote betekenis toe en de vervulling van een ontbindende voorwaarde die redelijkerwijs niet met dit stelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van bedoelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt (vgl. HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509NJ 1992, 509, HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685NJ 1996, 685 en HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708)NJ 1998, 708). Het Hof heeft onderzocht of deze regels niet op ontoelaatbare wijze worden doorkruist door de in art. 7 lid 1, aanhef en onder d, van het Reglement voorziene onmiddellijke beëindiging van het dienstverband als gevolg van een bij landsbesluit van de Gouverneur aan een directeur van de Bank gegeven ontslag. Het Hof heeft bij dit onderzoek kennelijk belang toegekend aan de bijzondere aard van de functie van lid van de directie van de Bank. Ontslag uit die functie is slechts mogelijk bij een met redenen omkleed landsbesluit. Dit betekent dat het ontslagbesluitontslagbesluit buiten de Bank wordt genomen en dat de Gouverneur in het kader van de daarbij noodzakelijke belangenafweging, waarbij — zoals ook blijkt uit de door het Hof aangehaalde overweging van het landsbesluit van 27 februari 1998 met betrekking tot de bereidheid van de Bank om aan de directeur een billijke vergoeding toe te kennen — tevens de financiële belangen van de directeur kunnen worden betrokken, tot het oordeel moet komen dat er voldoende zwaarwegende gronden voor ontslagverlening aanwezig zijn. Beëindiging van die functie heeft — het Hof wijst daarop — verstrekkende gevolgen voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst. Het Hof heeft verder nog laten meewegen dat, nu de Bank een publiekrechtelijk lichaam is, er ook geen opzegverbod van toepassing is. Deze omstandigheden kunnen 's Hofs oordeel dat geen sprake is van een ontoelaatbare doorkruising van de regels betreffende beëindiging van een arbeidsovereenkomst dragen.[1][1] Partij(en)Naar bovenNaar boven C.M.C. Monte, op Curaçao, Nederlandse Antillen, eiser tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanjavan den Broek,

31

tegen De Bank van de Nederlandse Antillen, op Curaçao, Nederlandse Antillen, verweerster in cassatie, adv. mr. A.G. Castermans.

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Gemeenschappelijk Hof: 3. Waarvan in hoger beroep wordt uitgegaan 3.1 Monte is met ingang van 1 augustus 1991 bij de bank in dienst getreden als Beleidsmedewerker Toezicht Financiële Sektor; met ingang van 1 maart 1993 was hij Hoofd Beleidsontwikkeling Toezicht Financiële Sektor.

3.2 Bij landsbesluit van 1 september 1995, no. 2 is Monte, met terugwerking tot 1 april 1995, benoemd tot financieel-economisch directeur van de bank.

3.3 Bij landsbesluit van 27 februari 1998, no. 1 is Monte met ingang van 27 februari 1998 ontslagen als directeur van de bank.

4. Verwante procedures 4.1 Bij beschikking van het GEA van 5 november 1999 in de zaak onder EJ nummer 734 van 1999 heeft het GEA op verzoek van de bank de arbeidsovereenkomst tussen Monte en de bank, voor zover deze nog zou blijken te bestaan, met ingang van 15 november 1999 ontbonden, onder toekenning van een vergoeding aan Monte van NAf 304 160.

4.2 Op 20 oktober 1999 is Monte, onder AR nummer 1517 van 1999, een procedure begonnen tegen het land De Nederlandse Antillen. Hij heeft daarbij gevorderd dat het GEA het landsbesluit van 27 februari 1998, no. 1, houdende Monte's ontslag, buiten werking zal stellen, althans zal bevelen dat dit landsbesluit wordt ingetrokken, op straffe van een dwangsom van NAf 1 000 000 per dag of gedeelte van een dag. In deze zaak is nog geen uitspraak gedaan.

5. Beoordeling van het appèl 5.1 Het Hof zal eerst de grieven II en III behandelen. Slagen deze dan behoeven de overige grieven geen behandeling meer.

5.2 Artikel 18, derde en vierde lid, van het Centrale Bank-Statuut 1985 (PB 1985, 183) luidt: '3. Op voordracht van de raad van commissarissen kunnen de president en de directeur(en) door de Gouverneur bij met redenen omkleed landsbesluit worden geschorst of ontslagen. (…)

4. De arbeidsvoorwaarden van de directie worden neergelegd in een reglement dat na goedkeuring door de Gouverneur, wordt vastgesteld door de raad van commissarissen.'

32

5.3 Het op grond van artikel 18, vierde lid, Centrale Bank-Statuut 1985, vastgestelde Reglement arbeidsvoorwaarden directie Bank van de Nederlandse Antillen bepaalt in artikel 7 (Beëindiging van het dienstverband): '1. Het dienstverband van een Directie-lid eindigt: (…) d. indien een Directie-lid konform artikel 18 lid 3 van het Centrale Bankstatuut 1985 door de Gouverneur wordt ontslagen, onmiddellijk.

2. (…).'

5.4 Het GEA is terecht ervan uitgegaan dat artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van het Reglement arbeidsvoorwaarden directie Bank van de Nederlandse Antillen in het onderhavige geval van toepassing is. Weliswaar heeft Monte aangevoerd, dat hij het reglement niet tijdig heeft ontvangen en niet, overeenkomstig haar artikel 8, dit heeft ondertekend te zamen met de Regeringscommissaris, maar deze omstandigheden staan aan de toepasselijkheid niet in de weg.

5.5 Artikel 8 van het reglement luidt (met een onvolkomen zinsconstructie): 'Een door de Gouverneur benoemd Directie-lid dient na zijn benoeming ter aanvaarding van de in dit reglement vastgestelde arbeidsvoorwaarden te zamen met de Regeringscommissaris door dit reglement te ondertekenen.'

5.6 Uit artikel 18, vierde lid, van het Centrale Bank-Statuut 1985 moet worden afgeleid dat de inhoud van het reglement (zijnde de 'arbeidsvoorwaarden van de directie') geacht moet worden geïncorporeerd te zijn in de individuele arbeidsovereenkomsten der directeuren. Artikel 8 van het reglement bevat slechts een instructienorm jegens de benoemde directeur (deze 'dient' te ondertekenen) en heeft niet de strekking dat nietnakoming door de, zijn benoeming aanvaard hebbende, directeur leidt tot niettoepasselijkheid van het reglement, althans niet tot niet-toepasselijkheid van artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel d, daarvan.

5.7 Al ware zulks anders, dan kan Monte zich in het onderhavige geval op het nietontvangen en niet-ondertekenen niet beroepen. Dat het reglement bestond had Monte zich tijdig behoren te realiseren en kon hij bovendien in de wet lezen (artikel 18, vierde lid, Centrale Bank-Statuut 1985). Aannemelijk is dat de tekst voor hem eenvoudig verkrijgbaar was. Bijna drie jaar heeft hij als directeur gefungeerd onder het regime van het reglement. In het, aan de verstoorde verstandhouding met de president van de bank ten grondslag liggende, conflict over de vraag of sprake was van een collegiaal dan wel een presidentieel stelsel van bestuur zijn wederzijds, dus ook van de kant van Monte, argumenten ontleend aan het reglement.

5.8 Het GEA heeft aangenomen dat in artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van het reglement een ontbindende voorwaarde is besloten. Het GEA heeft deze voorwaarde kennelijk getoetst aan de jurisprudentie van de Hoge Raad terzake (laatstelijk HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708NJ 1998, 708, inzake Arrindell v. Port de Plaissance) en geoordeeld dat de voorwaarde onverenigbaar is met de regels betreffende beëindiging

33

van een arbeidsovereenkomst. Daarbij heeft het GEA in aanmerking genomen dat de bank voor een belangrijk deel de vervulling van de voorwaarde zelf in de hand heeft.

5.9 Het Hof ziet in artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van het reglement geen ontbindende voorwaarde als in de desbetreffende jurisprudentie aan de orde. De bepaling moet zo worden gelezen dat een bij landsbesluit door de Gouverneur gegeven ontslag tevens moet worden aangemerkt als opzegging van de arbeidsovereenkomst door de bank als werkgever. Een in het onderhavige geval aan die beëindiging in de weg staand wettelijk verbod ontbreekt.

5.10 Bovendien valt niet in te zien, ook indien wel sprake zou zijn van een ontbindende voorwaarde, dat artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van het reglement de in het Burgerlijk Wetboek neergelegde regels betreffende beëindiging van een arbeidsovereenkomst op ontoelaatbare wijze doorkruist, te minder nu in het landsbesluit waarbij Monte werd ontslagen mede is overwogen 'dat de Bank van de Nederlandse Antillen bereid is gebleken aan de heer drs. C.M.C. Monte een billijke vergoeding toe te kennen waardoor de gevolgen van het ontslag zullen worden verzacht.' De in het reglement gegeven regeling lijkt in het algemeen rationeel en praktisch, aangezien moeilijk valt in te zien welke inhoud de arbeidsovereenkomst van een bij landsbesluit ontslagen directeur nog kan hebben.

5.11 Van strijd met de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (PB 1972, 111) kan geen sprake zijn, aangezien deze landsverordening niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam (artikel 2, aanhef en onderdeel a, van die landsverordening). De bank is zonder twijfel een publiekrechtelijk lichaam. Dat het ontslagbeleid niet bij de overheid ligt en de bank ook in andere opzichten een grote zelfstandigheid bezit brengen niet mee dat de bank niet onder de uitzondering valt (HR 11 december 1998, NJ 1999, 494NJ 1999, 494, inzake Siegel v. De Nederlandse Orde van Advocaten).

5.12 Uit het voorgaande volgt dat de grieven II en III slagen. De overige grieven behoeven geen behandeling meer. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en het gevorderde moet Monte worden ontzegd. Monte draagt de in eerste aanleg en hoger beroep gevallen kosten. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en rechtgedaan als in het bestreden vonnis is vermeld, één en ander om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

A. Ten onrechte ziet het Hof, blijkens r.o. 5.9, in art. 7, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van het Reglement Arbeidsvoorwaarden Directie Bank van de Nederlandse Antillen (hierna: 'Directiereglement') geen ontbindende voorwaarde als in de jurisprudentie van de Hoge Raad (laatstelijk HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708)NJ 1998, 708) aan de orde en meent het Hof dat de bepaling zo moet worden gelezen dat een bij landsbesluit door de Gouverneur gegeven ontslag tevens moet worden aangemerkt als opzegging van de arbeidsovereenkomst door de bank als werkgever.

34

Genoemde bepaling luidt als volgt: 'Het dienstverband van een Directie-lid eindigt: (…) d. indien een Directie-lid konform artikel 18 lid 3 van het Centrale Bankstatuut 1985 door de Gouverneur wordt ontslagen, onmiddellijk.'

Aanvulling en toelichting 1.1. Aldus is het Hof in de eerste plaats buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Immers, zowel Monte, als de BNA hebben de betreffende bepaling aangemerkt, c.q. begrepen als een ontbindende voorwaarde. Het Hof heeft miskend dat, waar sprake is van een eensluidende uitleg door partijen, het de rechter niet vrijstaat om aan de betreffende bepaling een zelfstandige, andere uitleg toe te kennen.

1.2. Voor zover het Hof zou hebben geoordeeld dat partijen het nìet eens waren over de uitleg van de betreffende bepaling (als een ontbindende voorwaarde) is dat, gelet op de gedingstukken, onbegrijpelijk. Zie in dit verband CvA sub 2, pleitnota in eerste aanleg zijdens Monte sub 2, pleitnota in eerste aanleg zijdens de BNA, blz. 2, MvG blz. 2 en blz.

5, MvA sub 2.2 en de pleitnota in appèl zijdens de BNA blz. 16 en 17.

2. Voorts geeft de door het Hof aanvaarde uitleg blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is deze uitleg zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.1. Opzegging is een rechtshandeling, gericht op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Van zodanige rechtshandeling is in casu echter geen sprake.

Voorts kan in art. 7 lid 1, aanhef en onder d. van het Directiereglement (hierna: 'de Bepaling') redelijkerwijs ook geen verklaring worden gelezen dat het ontslagbesluitontslagbesluit van de Gouverneur (hierna ook: 'het Ontslagbesluit') zal gelden als zodanige rechtshandeling.

In de eerste plaats geeft het woord 'eindigt', in de Bepaling, aan dat geen op een arbeidsrechtelijk ontslag gerichte rechtshandeling (opzegging) vereist is. Uit het woord 'indien', in plaats van bv. 'doordat' volgt bovendien dat ook het publiekrechtelijke ontslagbesluitontslagbesluit van de Gouverneur niet als zodanige rechtshandeling wordt gezien; het woord 'indien' geeft slechts de feitelijke situatie aan, waarin het dienstverband eindigt. Ook het woord 'onmiddellijk' duidt erop dat geen sprake is van een opzegging.

In de tweede plaats kan het publiekrechtelijke ontslag, als vervat in het OntslagbesluitOntslagbesluit, ook daarom niet (tevens) als een opzegging worden aangemerkt, omdat voor wat betreft het arbeidsrechtelijke ontslag de bevoegdheid (tot opzegging) niet toekomt aan de Gouverneur, maar aan de BNA. 2.2. Althans heeft het Hof miskend dat het ten deze aankomt op de zin die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het Hof heeft niet vastgesteld en evenmin ligt in zijn oordeel besloten, dat de BNA, als opsteller van de Bepaling, hiermee een opzegging en geen ontbindende voorwaarde heeft beoogd, noch

35

dat Monte de bepaling redelijkerwijs aldus heeft moeten begrijpen als door het Hof aangenomen. Dit laatste klemt temeer nu de kwalificatie 'opzegging' rechtsgevolgen in het leven roept die niet door Monte zijn voorzien, zoals de noodzaak tot het inroepen van de nietigheid. Het strookt niet met de bescherming die een werknemer op grond van het ontslagrecht geniet, om een uitleg te aanvaarden die slechts door 'inlezing' kan worden geconstrueerd.

B. Ten onrechte oordeelt het Hof in de r.oo. 5.10 en 5.11 dat, ook indien wèl sprake zou zijn van een ontbindende voorwaarde, niet valt in te zien dat deze de in het Burgerlijk Wetboek neergelegde regels betreffende beëindiging van een arbeidsovereenkomst op ontoelaatbare wijze doorkruist.

Aanvulling en toelichting 1. Aldus miskent het Hof dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard en dat daarbij grote betekenis toekomt aan het — ook op de Nederlandse Antillen geldende — gesloten stelsel van het ontslagrecht (vgl. HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685NJ 1996, 685 en HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708)NJ 1998, 708).

2. Althans miskent het Hof dat de door het Hof genoemde omstandigheden in elk geval geen, althans onvoldoende rechtvaardiging bieden voor het in casu aanvaarden van zo'n uitzondering.

2.1. Dat geldt in de eerste plaats voor de overweging dat de regeling rationeel en praktisch is, aangezien (aldus het Hof) moeilijk valt in te zien welke inhoud de arbeidsovereenkomst van een bij landsbesluit ontslagen directeur nog kan hebben.

Dat de regeling (voor de BNA) rationeel en praktisch is vermag als zodanig niet de arbeidsrechtelijke bescherming van Monte als werknemer te doorkruisen.

Voorts is de overweging, dat moeilijk valt in te zien welke inhoud de arbeidsovereenkomst nog kan hebben na het OntslagbesluitOntslagbesluit, onbegrijpelijk.

Immers, Monte heeft gemotiveerd gesteld dat hij na zijn benoeming als directeur ook de taken, voortvloeiend uit zijn eerdere functie van onderdirecteur toezichtzaken is blijven vervullen, hetgeen door de BNA niet is betwist. Het Hof had dat dan ook als vaststaand aan te merken. Mocht het dat niet hebben gedaan, dan is dat mitsdien rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Voor zover het Hof dat gegeven wèl in aanmerking heeft genomen, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het Hof niet vermag in te zien welke inhoud de arbeidsovereenkomst tussen Monte en de BNA na zijn ontslag als directeur nog zou kunnen hebben. Althans heeft het Hof deze essentiële stelling van Monte ten onrechte niet (kenbaar) in zijn overwegingen betrokken.

Bovendien geldt dat, zelfs indien moeilijk zou zijn in te zien welke inhoud de arbeidsovereenkomst nog zou kunnen hebben, dat enkele feit onvoldoende is om de ontslagbescherming van Monte als werknemer te doorbreken.

36

2.2. Ook het feit dat in het OntslagbesluitOntslagbesluit is vermeld dat de BNA bereid is gebleken aan Monte een billijke vergoeding toe te kennen, kan niet bijdragen tot de conclusie dat de ontbindende voorwaarde rechtsgeldig is.

Door aan deze omstandigheid betekenis te hechten, miskent het Hof dat de rechtsgeldigheid van een ontbindende voorwaarde niet afhangt van verklaringen of gedragingen van de werkgever betreffende de compensatie van het door die ontbindende voorwaarde bereikte rechtsgevolg, te weten het ontslag. Aldus zou immers de situatie kunnen ontstaan dat een op zichzelf nietige voorwaarde weer rechtsgeldig zou kunnen worden door een verklaring van de werkgever dat hij bereid is een billijke vergoeding te betalen; daarvoor is geen steun te vinden in het recht.

Voorts miskent het Hof dat het ontslagrecht er niet toe strekt, althans niet in de eerste plaats of uitsluitend, om de werknemer van een billijke vergoeding te voorzien. Het Hof heeft evenmin vastgesteld dat het Monte (uitsluitend) daarom te doen was.

2.3. Het Hof acht verder ten onrechte van belang dat er in casu geen opzegverbod van toepassing is. Aldus miskent het Hof immers dat Monte niettemin belang heeft bij de naleving van de voor opzegging geldende bepalingen, zoals voortvloeiend uit zijn arbeidsovereenkomst, het Reglement Arbeidsvoorwaarden Personeel van de Bank en het BWNA, zulks onder meer in verband met de in acht te nemen opzegtermijn, de mogelijkheid van schadevergoeding en/of het bepaalde in art. 1615w BWNA, op welk belang Monte ook een beroep heeft gedaan.

2.4. Voorts heeft het Hof ten onrechte niet in aanmerking genomen, althans ten onrechte geen (doorslaggevende) betekenis gehecht aan het feit dat de BNA het, middels haar Raad van Commissarissen, grotendeels zelf in de hand heeft (en in dit geval ook had) of een directielid (in casu Monte) wordt ontslagen, althans een aanzienlijke invloed heeft op dat ontslag, en daarmee op de vervulling van de ontbindende voorwaarde. Een ontslag door de Gouverneur (en daarmee het arbeidsrechtelijk ontslag) kan ingevolge art. 18 lid 3 van het Centrale Bankstatuut immers slechts tot stand komen op voordracht van de Raad van Commissarissen, hetgeen in casu ook is gebeurd.

C. Ten onrechte gaat het Hof niet in op de stelling van Monte, bij appèlpleidooi, dat de Raad van Ministers inmiddels heeft besloten het OntslagbesluitOntslagbesluit van 27 februari 1998 in te trekken, waardoor ook om die reden niet kan worden geconcludeerd dat de arbeidsverhouding door genoemd Ontslagbesluit tot een einde is gekomen (zie pleitnota in appèl sub 5.2).

In dit verband is van belang dat Monte ter ondersteuning van die stelling een — als te doen gebruikelijk — handgeschreven vastlegging, door de secretaris van de Raad van Ministers en namens deze ondertekend door de Minister-President, van de intrekkingsbeslissing d.d. 3 november 1999 in het geding heeft gebracht (productie 11 bij genoemde pleitnota), die hij op voorhand aan de gemachtigde van de BNA heeft doen toekomen en waarop de BNA in haar pleitnota uitvoerig heeft gerespondeerd (pleitnota in appèl zijdens de BNA, blz. 2 tot en met 4).

37

1. Aldus is het Hof ten onrechte voorbijgegaan aan een essentiële stelling van Monte.

Voor zover het die stelling niet als essentieel heeft aangemerkt, is dat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.

2. Indien het Hof geacht moet worden de stelling als onjuist te hebben verworpen, had het zijn beslissing in elk geval moeten motiveren. Zonder die motivering, is niet begrijpelijk waarom het Hof de betreffende stelling onjuist acht, te meer niet, omdat de BNA op zichzelf niet heeft betwist dat voornoemd besluit door de Raad van Ministers is genomen.

3. Indien het Hof de betreffende stelling, resp. het nieuwe feit heeft gepasseerd op grond van zijn oordeel dat de BNA daarop niet meer heeft kunnen reageren, is dat oordeel onbegrijpelijk. Immers, (i) het betreffende stuk is (ruimschoots) van tevoren aan de BNA toegezonden, (ii) de BNA heeft daarop uitvoerig gereageerd en (iii) de pleitnota zijdens Monte bevat geen stellingen, gerelateerd aan het betreffende stuk, waarop de BNA niet heeft geanticipeerd. Dat partijen hun pleitnota's niet mondeling hebben voorgedragen, maar (gelijktijdig) aan het Hof hebben toegezonden, mag in dit verband geen rol spelen, nu dit een algemeen gangbare praktijk is, die door het Hof zelf in het leven is geroepen, althans wordt bevorderd.

4. Zo het Hof mocht hebben geoordeeld dat bedoelde stelling, c.q. bedoeld stuk, tot een nader feitelijk onderzoek noopt, dan had het daartoe, in verband met het bovenstaande, in elk geval gelegenheid moeten bieden.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 30 maart 1999 ter griffie van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: het Gerecht), ingediend verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te noemen: Monte — gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het dienstverband tussen Monte en verweerster in cassatie — verder te noemen: de Bank — nog steeds voortduurt en zal gelden totdat dit op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd en dat Monte jegens de Bank aanspraak heeft op de hem uit dat dienstverband voortvloeiende salarisbetalingen en andere emolumenten alsmede dat de Bank wordt veroordeeld om het aan Monte toekomende salaris te betalen en de emolumenten, die deel uitmaken van zijn arbeidsvoorwaarden, aan Monte te honoreren en te blijven honoreren totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, alles te vermeerderen met de wettelijke en de vertragingsrenten. De Bank heeft de vordering bestreden.

Het Gerecht heeft bij vonnis van 16 augustus 1999 de vordering van Monte toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

38

Bij vonnis van 7 maart 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het gevorderde ontzegd. (…)

2. Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Monte heeft bij brief van 27 november 2001 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Monte is in augustus 1991 als beleidsmedewerker in dienst getreden bij de Bank. Bij landsbesluit van 1 september 1995 is Monte met ingang van 1 april 1995 benoemd tot financieel-economisch directeur van de Bank. ii. Bij landsbesluit van 27 februari 1998 is Monte met ingang van die datum ontslagen als directeur van de Bank. De Bank heeft Monte daarop bij brief van 2 maart 1998 medegedeeld dat het ontslag ook impliceert dat de arbeidsrelatie tussen partijen is beëindigd met ingang van de in het landsbesluit genoemde datum. iii. De leden 3 en 4 van art. 18 van het bij Landsverordening van 31 december 1985 (PB 1985, 183) vastgestelde Centrale Bankstatuut 1985 (hierna: het CBS) houden in: '3. Op voordracht van de raad van commissarissen kunnen de president en de directeur(en) door de Gouverneur bij met redenen omkleed landsbesluit worden geschorst of ontslagen. (…)

4. De arbeidsvoorwaarden van de directie worden neergelegd in een reglement dat na goedkeuring door de Gouverneur, wordt vastgesteld door de raad van commissarissen.'

iv. Art. 7 van het, op grond van art. 18 lid 4 CBS vastgestelde, Reglement arbeidsvoorwaarden directie Bank van de Nederlandse Antillen (hierna: het Reglement) luidt, voor zover in cassatie van belang: '1. Het dienstverband van een lid van de directie eindigt:(…) d. indien een Directielid konform artikel 18 lid 3 van het Centrale Bankstatuut 1985 door de Gouverneur wordt ontslagen, onmiddellijk.

(…).'

39

3.2 Monte heeft gevorderd (kort weergegeven) dat voor recht wordt verklaard dat het dienstverband tussen Monte en de Bank nog steeds voortduurt en dat Monte jegens de Bank aanspraak heeft op de voor hem uit dat dienstverband voortvloeiende salarisbetalingen en andere emolumenten, met veroordeling van de Bank tot betaling van het aan Monte te dier zake toekomende totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd. Het GEA heeft de vordering toegewezen. Het achtte de ontbindende voorwaarde van art. 7 lid 1, aanhef en onder d, van het Reglement, waarop de Bank zich had beroepen, onverenigbaar met de regels betreffende beëindiging van een arbeidsovereenkomst, nu het ontslag ingevolge art. 18 lid 3 CBS slechts kan worden verleend op voordracht van de raad van commissarissen zodat de Bank voor een belangrijk deel de vervulling van de voorwaarde zelf in de hand heeft.

Het Hof heeft, met vernietiging van het vonnis van het GEA, het gevorderde ontzegd.

3.3 Het Hof heeft geoordeeld dat art. 7 lid 1, aanhef en onder d, van het Reglement zo moet worden gelezen dat een bij landsbesluit door de Gouverneur gegeven ontslag tevens moet worden aangemerkt als opzegging van de arbeidsovereenkomst door de Bank als werkgever en dat een in het onderhavige geval aan die beëindiging in de weg staand wettelijk verbod ontbreekt (rov. 5.9).

3.4 Onderdeel A bevat in de eerste plaats de klacht dat, nu zowel Monte als de Bank art.

7 lid 1, aanhef en onder d, van het Reglement hebben aangemerkt als een ontbindende voorwaarde, het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden en heeft miskend dat het de rechter niet vrijstaat om, indien sprake is van een eensluidende uitleg door partijen, aan de desbetreffende bepaling een andere uitleg te geven. Deze klacht slaagt. De stukken van het geding laten geen andere uitleg toe dan dat beide partijen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zich op het standpunt hebben gesteld dat art. 7 lid 1, aanhef en onder d, van het Reglement een ontbindende voorwaarde bevat en dat zij slechts van mening verschillen over de geoorloofdheid van die voorwaarde. Nu tussen partijen kennelijk overeenstemming bestond over de betekenis van dit beding en de uitleg daarvan tussen hen dus geen punt van geschil vormde, had het Hof bij de beoordeling van de partijen verdeeld houdende geschilpunten die uitleg dienen te aanvaarden.

Dit betekent dat de subsidiaire klacht, die ervan uitgaat dat het Hof zou hebben geoordeeld dat partijen het hierover niet eens waren, en de tweede klacht, die het oordeel van het Hof inhoudelijk bestrijdt, geen behandeling behoeven. Uit het hierna met betrekking tot onderdeel B overwogene volgt echter dat het slagen van onderdeel A niet tot cassatie behoeft te leiden.

3.5 Het Hof heeft in rov. 5.10 overwogen dat, ook indien wel sprake zou zijn van een ontbindende voorwaarde, niet valt in te zien dat art. 7 lid 1, aanhef en onder d, van het Reglement de in het BW neergelegde regels betreffende de beëindiging van een arbeidsovereenkomst op ontoelaatbare wijze doorkruist. Te minder, aldus het Hof, nu in het landsbesluit waarbij Monte werd ontslagen mede is overwogen dat de Bank bereid is gebleken aan Monte een billijke vergoeding toe te kennen waardoor de gevolgen van het ontslag zullen worden verzacht. Volgens het Hof lijkt de in het Reglement gegeven regeling in het algemeen rationeel en praktisch, aangezien moeilijk valt in te zien welke inhoud de arbeidsovereenkomst van een bij landsbesluit ontslagen directeur nog kan

40

hebben. In rov. 5.11 overweegt het Hof dat van strijd met de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (PB 1972, 111) geen sprake kan zijn, aangezien deze landsverordening niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam zoals de Bank.

3.6 Onderdeel B richt zich met een rechtsklacht tegen het in rov. 5.10 gegeven oordeel.

Het Hof miskent, aldus de klacht onder 1, dat een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard en dat daarbij grote betekenis toekomt aan het gesloten stelsel van ontslagrecht. Volgens de klacht onder 2 miskent het Hof dat de in zijn overwegingen vermelde omstandigheden geen althans een onvoldoende rechtvaardiging bieden voor het in dit geval aanvaarden van een dergelijke uitzondering.

3.7 Vooropgesteld moet worden dat de vraag of een in een arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde rechtsgeldig is, moet worden beoordeeld met inachtneming van de door de Hoge Raad aanvaarde uitgangspunten. De geldigheid van een dergelijke voorwaarde kan slechts bij uitzondering worden aanvaard. Aan het gesloten stelsel van regels met betrekking tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten komt daarbij grote betekenis toe en de vervulling van een ontbindende voorwaarde die redelijkerwijs niet met dit stelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van bedoelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt (vgl. HR 6 maart 1992, rek.nr. 7900, NJ 1992, 509NJ 1992, 509, HR 24 mei 1996, rek. nr. 8755, NJ 1996, 685NJ 1996, 685 en HR 13 februari 1998, rek. nr. 8929, NJ 1998, 708)NJ 1998, 708).

3.8 Het Hof heeft blijkens de hiervoor onder 3.5 weergegeven overwegingen onderzocht of deze regels niet op ontoelaatbare wijze worden doorkruist door de in art. 7 lid 1, aanhef en onder d, van het Reglement voorziene onmiddellijke beëindiging van het dienstverband als gevolg van een bij landsbesluit van de Gouverneur aan een directeur van de Bank gegeven ontslag. Dit betekent dat het Hof de gelding van de hiervoor onder 3.7 bedoelde uitgangspunten niet heeft miskend, zodat onderdeel B1 faalt.

3.9 Het Hof heeft bij zijn, hiervoor onder 3.8 vermeld, onderzoek kennelijk belang toegekend aan de bijzondere aard van de functie van lid van de directie van de Bank.

Ontslag uit die functie is slechts mogelijk bij een met redenen omkleed landsbesluit. Dit betekent dat het ontslagbesluitontslagbesluit buiten de Bank wordt genomen en dat de Gouverneur in het kader van de daarbij noodzakelijke belangenafweging, waarbij — zoals ook blijkt uit de door het Hof in rov. 5.10 aangehaalde overweging van het landsbesluit van 27 februari 1998 met betrekking tot de bereidheid van de Bank om aan Monte een billijke vergoeding toe te kennen — tevens de financiële belangen van de directeur kunnen worden betrokken, tot het oordeel moet komen dat er voldoende zwaarwegende gronden voor ontslagverlening aanwezig zijn. Beëindiging van die functie heeft — het Hof wijst daarop — verstrekkende gevolgen voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst. Het Hof heeft verder nog laten meewegen dat, nu de Bank een publiekrechtelijk lichaam is, er ook geen opzegverbod van toepassing is. Anders dan onderdeel B2 betoogt, kunnen deze omstandigheden 's Hofs oordeel dat geen sprake is van een ontoelaatbare doorkruising van de regels betreffende beëindiging van een arbeidsovereenkomst dragen.

Het Hof heeft met dit oordeel dan ook niet blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting, zodat onderdeel B2 faalt.

41

3.10 Naar aanleiding van de onder B2.1 tot en met 2.4 gegeven uitwerking van onderdeel B2 verdient nog het volgende opmerking. Het betoog in B2.1 berust op een onjuiste lezing van het arrest, nu 's Hofs oordeel dat moeilijk valt in te zien welke inhoud de arbeidsovereenkomst van een bij landsbesluit ontslagen directeur nog kan hebben een meer algemene strekking heeft en niet is toegespitst op de situatie van Monte. De in zoverre wel op Monte betrekking hebbende overweging van het Hof dat de Bank bereid is gebleken om aan Monte een billijke vergoeding toe te kennen, waarop in B2.2 wordt ingegaan, is een overweging ten overvloede. Het in B2.3 bedoelde belang dat een werknemer van de Bank heeft bij de naleving van de in zijn geval voor opzegging geldende regels (Reglement Arbeidsvoorwaarden Personeel en het BWNA) vindt erkenning in de hiervoor onder 3.7 bedoelde, door het Hof niet miskende, uitgangspunten en de in B2.3 getrokken conclusie dat het Hof, door relevant te achten dat geen opzeggingsverbod van toepassing is, dit belang zou hebben miskend, berust dan ook op een onjuiste lezing van het arrest. In het, blijkens het hiervoor onder 3.8 en 3.9 overwogene niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gevende, oordeel van het Hof ligt besloten dat naar 's Hofs oordeel daaraan niet in de weg staat dat een directielid slechts op voordracht van de Raad van Commissarissen kan worden ontslagen. Het verwijt in B2.4 dat het Hof aan deze omstandigheid, die volgens de klacht zou meebrengen dat de Bank de vervulling van de voorwaarde grotendeels zelf in de hand heeft, ten onrechte geen (doorslaggevende) betekenis heeft gegeven, faalt dus.

3.11 Onderdeel C verwijt het Hof niet te zijn ingegaan op de stelling van Monte bij pleidooi in hoger beroep dat de Raad van Ministers op 3 november 1999 had besloten het landsbesluit van 27 februari 1998 in te trekken. In de pleitnotities van de advocaat van Monte is onder 5 met het hoofd 'Slot' een aantal opmerkingen opgenomen. In 5.2 wordt als 'nieuw gegeven in de onderhavige kwestie' genoemd het feit dat de Raad van Ministers in een plenaire vergadering op 3 november 1999 een besluit tot intrekking van het ontslagbesluitontslagbesluit heeft genomen. Betoogd wordt dat ook deze feitelijkheid de stellingname van de Bank relativeert en dat nu het landsbesluit van 27 februari 1998 is ingetrokken 'ook al om die reden niet meer van een impliciet einde van het vigerende arbeidscontract op grond daarvan (zoals steeds is aangevoerd) kan worden gesproken'.

Naar aanleiding van de stelling van Monte dat het dienstverband tussen hem en de Bank nog voortduurde omdat het ontslagbesluitontslagbesluit van 27 februari 1998 bij besluit van de Raad van Ministers van 24 juni 1998 is ingetrokken, heeft het GEA onder meer overwogen dat voor de intrekking van het ontslag, evenals ingevolge art. 18 lid 3 CBS voor het ontslag zelf, een besluit van de Gouverneur nodig is. In hoger beroep is dit punt door partijen niet meer aan de orde gesteld.

Het Hof heeft klaarblijkelijk en, in het licht van het voorafgaande, niet onbegrijpelijk het namens Monte bij pleidooi gestelde omtrent een tweede besluit van de Raad van Ministers tot intrekking van het landsbesluit van 27 februari 1998 niet opgevat als een nieuwe, zelfstandige grond voor de door Monte gestelde voortduring van het dienstverband. Het onderdeel, dat uitgaat van een andere uitleg, kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad:

42

verwerpt het beroep; veroordeelt Monte in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 125,79 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

ConclusieNaar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. Huydecoper Feiten 1 Het gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (het Hof) heeft in het bestreden vonnis de feiten (summier) weergegeven in rov. 3. Voor een ander deel is dat gebeurd in het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (het GEA) van 16 augustus 1999, in rov. 2.

De hieronder weergegeven feiten zijn deels uit de vonnissen overgenomen en deels door mij weergegeven op basis van de stukken van het dossier.

2 Eiser tot cassatie (Monte) is met ingang van 1 augustus 1991 bij verweerster in cassatie (de Bank) in dienst getreden als Beleidsmedewerker Toezicht Financiële Sector.

Met ingang van 1 maart 1993 is Monte benoemd tot hoofd van deze sector. Bij Landsbesluit van 1 september 1995[2][2] werd Monte, met terugwerkende kracht tot 1 april 1995, benoemd tot financieel-economisch directeur van de Bank.[3][3] 3 Op 8 december 1997 heeft de raad van commissarissen van de Bank de Gouverneur schriftelijk[4][4] medegedeeld dat de raad Monte voordroeg voor onmiddellijk ontslag wegens (kort gezegd) verschil van inzicht. De regering heeft Monte in de gelegenheid gesteld, zijn schriftelijke op- en/of aanmerkingen te maken over de ontslagvoordracht[5][5]. Monte heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt.[6][6] 4 Monte is met toepassing van art. 18 lid 3 van het Centrale Bankstatuut 1985[7][7] bij Landsbesluit van 27 februari 1998[8][8] van de Gouverneur, met ingang van diezelfde dag ontslagen als directeur van de Bank. In het Landsbesluit staat, op p. 3: 'Artikel 1Monte is met ingang van de inwerkingtreding van dit landsbesluit ontslagen als directeur van de Bank van de Nederlandse Antillen.

Artikel 2 Dit landsbesluit treedt in werking met ingang van de datum van dagtekening van dit landsbesluit.'

5 In een brief van 2 maart 1998 heeft de Bank aan Monte geschreven:[9][9] 'Bij Landsbesluit no.1 van 27 februari 1998 is aan U ontslag verleend als Directeur van de Bank van de Nederlandse Antillen. Vóór uw benoeming tot Financieel-Economisch Directeur was u reeds in dienst van de Bank krachtens een arbeidsovereenkomst.

Bovengenoemd ontslag impliceert dan ook een beëindiging van onze arbeidsrelatie per genoemde datum.'

6 De leden 3 en 4 van art. 18 van het CBS luiden als volgt:

43

'3. Op voordracht van de raad van commissarissen kunnen de president en de directeur(en) door de Gouverneur bij met redenen omkleed landsbesluit worden geschorst of ontslagen. (…)

4. De arbeidsvoorwaarden van de directie worden neergelegd in een reglement dat na goedkeuring door de Gouverneur, wordt vastgesteld door de raad van commissarissen.'

Art. 7 van het Reglement Arbeidsvoorwaarden Directie Bank van de Nederlandse Antillen[10][10] luidt o.m.: '1. Het dienstverband van een Directielid eindigt:(…) d. indien een Directielid konform artikel 18 lid 3 van het Centrale Bankstatuut 1985 door de Gouverneur wordt ontslagen, onmiddellijk.'

Procesverloop 7 Monte heeft — verkort weergegeven — gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het dienstverband tussen hem en de Bank nog steeds voortduurt en zal gelden totdat dit op een rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd en dat de Bank het salaris van Monte moet betalen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, met nevenvorderingen als gebruikelijk.

De Bank heeft zich verweerd, en daartoe onder meer aangevoerd dat uit art. 7 volgt dat het dienstverband tussen de Bank en Monte onmiddellijk is geëindigd.

8 In het bestreden vonnis heeft het Hof primair geoordeeld dat het ontslagbesluitontslagbesluit van 27 februari 1998 als een (rechtsgeldige) opzegging van de arbeidsverhouding mocht worden aangemerkt; en daarnaast dat, voorzover het ontslagbesluit zou moeten worden aangemerkt als een ontbindende voorwaarde, ook daardoor rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst was bewerkstelligd.

Het tijdig ingestelde cassatieberoep is tegen deze beide beslissingen gericht. Daarnaast wordt geklaagd dat het Hof voorbij is gegaan aan de stelling van Monte dat het ontslagbesluitontslagbesluit van 27 februari 1998 (later) zou zijn ingetrokken.

9 Te vermelden is nog dat het GEA in een andere procedure de arbeidsovereenkomst tussen Monte en de Bank, voor zover deze nog zou blijken te bestaan, met ingang van 15 november 1999 heeft ontbonden, onder toekenning van een vergoeding aan Monte van NAf 304 160[11][11].

10 In cassatie heeft de Bank verzocht, Monte cassatieverzoek af te wijzen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; namens Monte is tevens gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

44

11 Voorafgaande aan de bespreking van het cassatiemiddel merk ik op dat zowel partijen, als het GEA en het Hof ervan zijn uitgegaan (en volgens mij: terecht) dat Monte als werknemer in dienst was op basis van een arbeidsovereenkomst bij de Bank als publiekrechtelijk lichaam; en dat op deze arbeidsovereenkomst de regels betreffende de overeenkomst tot het verrichten van arbeid uit het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (BWNA) van toepassing zijn[12][12].

(Art. 1613a BWNA geeft aan wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Op een arbeidsovereenkomst van een persoon in dienst bij de overheid is ingevolge art. 1613x lid 2 BWNA de zevende titelA van Boek III van het BWNA niet van toepassing, tenzij deze door partijen of in een algemene verordening van toepassing is verklaard[13][13]. Dat laatste is in het onderhavige geval gebeurd: in artikel 1 lid 2 van het 'Reglement Arbeidsvoorwaarden Directie Bank van de Nederlandse Antillen', zie al. 6 hiervóór, is neergelegd dat — tenzij anders bepaald en waar mogelijk — de voorwaarden in het personeelsreglement van overeenkomstige toepassing zijn op de directieleden. In het personeelsreglement, het 'Reglement Arbeidsvoorwaarden Personeel van de Bank van de Nederlandse Antillen'[14][14], geeft art. VI aan dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geschiedt conform de bepalingen van het BWNA. Daarom kan buiten beschouwing blijven in hoeverre art. 1613x BWNA van toepassing is op een werkgever als de Bank: gezien de zojuist aangehaalde bepalingen maakt dat voor de toepasselijkheid van de ontslagregeling van het BWNA geen verschil.)

12 Bij het lezen van de stukken dringt zich vervolgens geleidelijk aan een vraag op, die ik als eerste wil bespreken. Dat is deze vraag: moet art. 18 van het CBS niet ruimer worden gelezen dan partijen tot dusverre hebben aangenomen, en misschien ook dan het Hof tot uitgangspunt lijkt te hebben genomen? Ik doel dan op een lezing van art. 18 die hierop neerkomt, dat een besluit van de Gouverneur tot ontslag van een directeur, op grond van dit artikel, moet worden aangemerkt als het rechtsfeit dat beëindiging van de rechtsband tussen de Bank en de betrokken directeur in zijn geheel teweegbrengt — in voorkomend geval dus: zowel de aanstelling als directeur, als de arbeidsrechtelijke rechtsverhouding (met dien verstande dat de Gouverneur bij toepassing van zijn bevoegdheid ingevolge deze bepaling vermoedelijk ook kán besluiten om het effect van een ontslagbesluitontslagbesluit in dit opzicht te beperken).

13 Die gedachte dringt zich in de eerste plaats op uit het ongerijmde: het komt erg onwaarschijnlijk voor dat de wetgever bij het tot stand brengen van deze bepaling, voor ogen zou hebben gestaan dat een ontslagbesluitontslagbesluit van de Gouverneur wél de aanstelling van een directeur als zodanig beëindigt, maar dat de arbeidsverhouding krachtens welke de directeur (in die hoedanigheid) voor de Bank werkzaam is, vervolgens intact blijft. Erg onwaarschijnlijk, om dezelfde redenen die het Hof in ander verband in rov. 5.10 onder ogen heeft gezien: het is rationeel en praktisch om bij een en hetzelfde besluit over de gehele rechtsverhouding tussen de Bank en een directeur te beslissen; en een arbeidsovereenkomst met een directeur die in zijn hoedanigheid van directeur ontslagen is heeft, daargelaten misschien zeldzame uitzonderingsgevallen, geen zinvolle inhoud. De andere uitleg van art. 18 CBS — te weten die uitleg, dat het ontslagbesluit van de Gouverneur ingevolge die bepaling alléén de (semipubliekrechtelijke) hoedanigheid van directeur (be)treft, en niet de (privaatrechtelijke) hoedanigheid van werknemer — belooft daarom vooral een bron van weinig verkwikkelijke conflicten op te leveren — de onderhavige zaak laat zien welke vorm die kunnen aannemen — zonder dat daarmee andere, positieve belangen gediend worden.

Dan is die andere uitleg op de voorhand niet erg aannemelijk.

45

14 Een argument, zij het een argument van beperkt gewicht, dat vóór de zojuist gesuggereerde ruimere uitleg pleit bestaat erin dat het CBS ook bij de benoeming van directeuren geen onderscheid maakt tussen hun (semi-publiekrechtelijke) hoedanigheid van directeur en hun hoedanigheid als werknemer van de Bank. Door de benoeming vanwege de Gouverneur verkrijgt een directeur beide hoedanigheden tegelijk — een aparte aanstelling als werknemer is klaarblijkelijk niet beoogd. (De andere opvatting, ten einde doorgedacht, zou tot de ongerijmde consequentie leiden dat de Bank een door de Gouverneur benoemde directeur het werken practisch onmogelijk zou kunnen maken, door te weigeren hem als werknemer te accepteren. Dat lijkt mij duidelijk niet in overeenstemming met de bedoeling van het CBS).

15 De zojuist besproken ruime uitleg van art. 18 CBS zou betekenen dat met betrekking tot directieleden van de Bank een regeling voor ontslag geldt, die aanzienlijk afwijkt van de regels die het BWNA overigens voor de eenzijdige beëindiging van een dienstbetrekking geeft; en wel in dier voege dat de bescherming van de directeur/werknemer ingevolge het CBS in de regel minder zal zijn dan de bescherming die 'gewone' werknemers aan het BWNA (en vooral aan de LBA) kunnen ontlenen. Het valt echter niet in te zien dat het de wetgever niet zou vrijstaan om voor specifieke gevallen een dergelijke afwijkende regeling te maken. Daartoe kan geredelijk aanleiding zijn als het gaat om een functie als die van directeur van de voor het betreffende land werkzame centrale bank — een functie waarmee aanmerkelijke politieke consequenties en gevoeligheden verbonden zijn, en waarbij het landsbelang, zeker in sociaaleconomisch opzicht, nauw betrokken is[15][15]. Dat het CBS, in deze uitleg daarvan, zou derogeren aan de overigens voor werknemers in de Nederlandse Antillen geldende 'ontslagbescherming', levert daarom op zichzelf geen klemmend argument op om die uitleg te verwerpen.

16 Niet zonder aarzeling ben ik tenslotte ertoe gekomen, de zojuist toegelichte uitleg van art. 18 CBS inderdaad als de juiste te aanvaarden. Mijn aarzeling is gewettigd omdat deze uitleg afwijkt van die, die de partijen (ieder met een eigen benadering) hebben verdedigd, en omdat men ook het bestreden vonnis zo kan lezen dat het Hof daarin van een andere uitleg is uitgegaan. Wie in zulke omstandigheden meent 'het beter te weten' moet terdege rekening houden met de kans dat hij op een dwaalspoor is geraakt. De zojuist in het kort aangegeven argumenten die 'mijn' uitleg van art. 18 CBS ondersteunen komen mij echter zodanig overtuigend voor, dat ik over deze aarzeling heen meen te moeten stappen.

17 Zo-even gaf ik al aan dat het mogelijk is om het vonnis van het Hof zo te lezen dat daarin van een andere uitleg van art. 18 CBS wordt uitgegaan — nl. deze uitleg, dat niet art. 18 CBS (rechtstreeks) meebrengt dat een ontslagbesluitontslagbesluit van de Gouverneur tevens als opzegging van de arbeidsverhouding (of als daarmee op een lijn te stellen rechtsfeit) moet worden aangemerkt, maar dat (alleen) art. 7 (van het directiereglement, zie al. 6 hiervóór) een inhoudelijke regel van die strekking geeft. Rov. 5.9 van het vonnis kan echter ook zo worden begrepen dat de hiervóór voor juist gehouden uitleg van art. 18 CBS wèl door het Hof is aanvaard, en dat art. 7 zo moet worden begrepen dat het slechts bevestigt wat het (als uitvloeisel van art. 18 CBS intredende) rechtsgevolg is van een door de Gouverneur verleend ontslag[16][16].

18 Als men rov. 5.9 in de laatstbedoelde zin leest, en als men het tevens met de door mij hoger voor juist gehouden uitleg van art. 18 CBS eens is, brengt dat mee dat de

46

onderdelen A en B van het middel niet slagen. Beide berusten immers op een andere rechtsopvatting en op een andere lezing van het bestreden vonnis.

Maar ook als men de andere lezing van het bestreden vonnis voor juist houdt moet men, denk ik, vaststellen dat de onderdelen A en B van het middel niet opgaan. In dat geval zou immers gelden dat de in rov. 5.9 door het Hof gegeven beslissing inhoudelijk juist is, al berust die beslissing op een verkeerd begrip van de toepasselijke wetsbepaling: in weerwil van dat verkeerde begrip is het inderdaad zo dat een door de Gouverneur gegeven ontslag moet worden aangemerkt als (tevens) opzegging (althans: beëindiging) van de arbeidsovereenkomst tussen de Bank en de directeur — niet omdat dat zo in art.

7 bepaald is, maar omdat dat de kennelijke strekking van art. 18 CBS is.

Een beslissing die in materieel opzicht juist is kan in cassatie in stand blijven, ook als de daaraan door de lagere rechter ten grondslag gelegde gedachtegang onjuist is[17][17].

Bovendien zou, als men de hier verdedigde uitleg volgt, Monte geen belang hebben bij zijn klachten in cassatie, omdat de zaak bij herbeoordeling niet tot een andere uitkomst zou kunnen leiden[18][18].

19 Met de schroom die door de in al. 16 hiervóór toegelichte omstandigheden wordt ingegeven, zal ik daarom 'in de eerste lijn' concluderen dat de klachten van de onderdelen A en B van het middel aan de hand van de zojuist verdedigde opvatting(en) moeten worden verworpen.

Vervolgens zal ik onderzoeken hoe over deze middelonderdelen geoordeeld moet worden wanneer mijn schroom gerechtvaardigd blijkt te worden door het feit dat de eerder verdedigde opvattingen als onjuist (moeten) worden aangemerkt.

20 In het in de voorafgaande alinea's besprokene ligt intussen al voor een deel besloten hoe ik, uitgaande van de zojuist in alinea 19 weergegeven veronderstelling, onderdeel A van het middel beoordeel. Dit onderdeel verdedigt dat het Hof bij zijn uitleg van art. 7 de grenzen van de rechtsstrijd in de appelinstantie heeft overschreden; en tevens, in verschillende varianten, dat de door het Hof aan art. 7 gegeven uitleg van een onvoldoende begrijpelijke motivering blijk geeft, dan wel berust op een verkeerde rechtsopvatting c.q. een in dat opzicht onvoldoende begrijpelijke motivering t.a.v. de maatstaf die bij uitleg van een overeenkomst moet worden aangelegd (nl., volgens het middel, de zgn. 'Haviltex'-maatstaf).

21 Ik stel voorop dat ik niet kan onderschrijven dat het reglement waar art. 7 deel van uitmaakt, mag worden aangemerkt als 'recht' in de zin van art. 99art. 99 RO[19][19].

Dat is al daarom het geval omdat onaannemelijk is dat dit reglement op enige (als rechtens voldoende aan te merken) wijze openbaar bekend is gemaakt[20][20]. Er is niet gesteld dat dit het geval zou zijn; en uit rov. 5.7 van het bestreden vonnis blijkt veeleer het tegendeel.

Ik kan daarom daarlaten of het bedoelde reglement kan gelden als naar buiten werkend algemeen voorschrift, al lijkt mij voorshands aannemelijk dat ook dat niet het geval is — het gaat hier om een 'voorschrift' dat alleen effect kan hebben ten opzichte van de Bank en van degenen die, door een aanstelling als directeur of president van de Bank te aanvaarden, er blijk van hebben gegeven zich daaraan te willen binden. Het richt zich daarmee tot een zeer beperkte, en tot de interne sfeer van de Bank te rekenen kring.

Wanneer zo'n regeling als algemeen en naar buiten werkend voorschrift zou worden

47

aangemerkt, zou daarmee dat begrip tot onrealistische proporties worden opgerekt[21][21].

Ik meen daarom dat art. 7 in cassatie moet worden beoordeeld als een contractueel beding dat (mede) de inhoud van de arbeidsverhouding tussen Monte en de Bank bepaalt[22][22].

22 (Ware over dit punt anders te oordelen, dan zou dat Monte overigens weinig verder helpen; want om redenen analoog aan de in de eerdere alinea's verdedigde meen ik dat art. 7, wanneer dat wèl een als 'recht' aan te merken regel zou inhouden, op dezelfde manier moet worden uitgelegd als eerder m.b.t. art. 18 CBS werd verdedigd. Ook in dit verband geldt immers dat aannemelijk is dat de regelgever erop uit is geweest om het ontslag van een directeur uit deze hoedanigheid, voorzover dat al niet rechtstreeks uit hoofde van de wet (nl. het CBS) zou meebrengen dat daar ook ontslag uit diens dienstbetrekking mee gepaard gaat, gelijk op te laten lopen met het ontslag van de betrokkene uit zijn dienstbetrekking.)

23 In het verlengde daarvan vind ik (dus) ook de argumenten van onderdeel A onaannemelijk, waar die de door het Hof gekozen uitleg rechtstreeks onbegrijpelijk noemen, of poneren dat die uitleg in het licht van de 'Haviltex'-maatstaf gebrekkig zou zijn[23][23]. Anders dan middelonderdeel A verdedigt meen ik namelijk dat de uitleg die het Hof (in de hier veronderstelde uitleg van het vonnis van het Hof) aan art. 7 heeft gegeven als bepaald voor de hand liggend mag gelden, en wel om de in al. 13 en al. 22 hiervoor genoemde redenen, die weer aansluiten bij wat het Hof in rov. 5.10 heeft overwogen.

In de hier tot uitgangspunt genomen lezing van het bestreden vonnis komt het oordeel van het Hof erop neer, dat art. 7 ertoe strekt dat een door de Gouverneur gegeven ontslag tevens heeft te gelden als opzegging van de (door het reglement nader bepaalde) dienstbetrekking. Dat is, zoals het Hof heeft vastgesteld, inderdaad rationeel en praktisch, ook in het licht van het feit dat de dienstbetrekking van een directeur die als zodanig is ontslagen, behoudens de eerder voor mogelijk gehouden zeldzame uitzonderingen, geen zinvolle inhoud heeft. Een uitleg van art. 7 die bij deze vaststellingen aansluit, is dan inderdaad voor de hand liggend, of op zijn minst genomen plausibel.

24 Daarbij is in aanmerking te nemen dat het partijen bij een arbeidsovereenkomst vrij staat om de vorm overeen te komen waarin opzegging van de overeenkomst moet of kan plaatsvinden[24][24]. Dat laat ook ruimte voor een regeling waarbij de opzegging wordt gedaan door een ander dan de werkgever zelf — bijvoorbeeld door een toezichthoudende instantie, op voordracht van een orgaan van de werkgever. Van de mogelijkheid om in arbeidsovereenkomsten van het 'normaaltype'[25][25] afwijkende regels te kiezen wordt in de praktijk overigens — voorzover ik kan beoordelen — zelden gebruik gemaakt; maar een geval als het onderhavige kan geredelijk aanleiding geven om dat wel te doen. Als de wet — zoals in de hier veronderstellenderwijs gevolgde 'subsidiaire' opvatting het geval is — ertoe strekt dat de Gouverneur de bevoegdheid heeft directeuren te ontslaan, maar de wet daarmee alleen de eigenlijke hoedanigheid van directeur op het oog heeft, en niet ook de dienstbetrekking waarin de directeur in die hoedanigheid werkzaam is, is een keuze om in aansluiting daarop in de arbeidsovereenkomst te bepalen dat een ontslagbesluitontslagbesluit van de Gouverneur tevens zal gelden als opzegging van de overeenkomst heel goed te begrijpen. 'By the same token' is dan ook een uitleg van de

48

hier te beoordelen regeling op de wijze zoals het Hof die heeft uitgelegd, goed te begrijpen. Daarom vind ik de argumenten van de tegengestelde strekking uit al 2.1, maar ook al. 2.2 van middelonderdeel A niet doeltreffend.

25 Verder voert onderdeel A aan dat het Hof met de hier bestreden uitleg is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, althans buiten de grenzen die de rechter bij de uitleg van contractsbedingen in acht moet nemen. Het beroept zich er daarbij op dat de procespartijen steeds tot uitgangspunt hebben genomen dat art. 7 een ontbindende voorwaarde inhield. Daarom zou het Hof niet de vrijheid hebben gehad om daar een geheel andere uitleg aan te geven.

26 Ik stel voorop dat ik de feitelijke grondslag waarop het middel dit argument baseert, voor juist houd. Inderdaad heeft Monte steeds betoogd dat art. 7 een (ongeoorloofde) ontbindende voorwaarde inhoudt. Daartegenover heeft de Bank gesteld dat ook zij art. 7 als een ontbindende voorwaarde las, maar dat die ontbindende voorwaarde in de gegeven omstandigheden geoorloofd was[26][26]. Naar Nederlands recht wordt aangenomen dat de rechter bij de uitleg van overeenkomsten (en de meeste andere aan 'feitelijke' uitleg onderworpen teksten) een aanzienlijke mate van vrijheid ten opzichte van de door partijen verdedigde standpunten heeft, maar dat hij niet tot een afwijkende uitleg mag besluiten als partijen eensluidend een bepaalde uitleg tot uitgangspunt hebben genomen[27][27].

In dit geval is dat laatste gebeurd: anders dan de schriftelijke toelichting namens de Bank[28][28] verdedigt, lijkt mij onaannemelijk dat de Bank voor wat betreft de uitleg van art. 7 een standpunt heeft ingenomen dat relevant afwijkt van het namens Monte verdedigde standpunt. Zoals al gezegd verdedigde de Bank, dat de (ook) naar haar oordeel in art. 7 opgenomen ontbindende voorwaarde geoorloofd was; maar dat argument heeft geen betrekking op de aan het beding te geven uitleg.

27 Voor de hier besproken regel (dus de regel dat de rechter niet mag afwijken van een uitleg die partijen eenstemmig aan hem hebben voorgelegd) bestaan ook zinnige gronden. De andere opvatting doet geweld aan de partijautonomie, de vrijheid van partijen om te bepalen wat zij aan de rechter voorleggen.

Die partijautonomie verdient gerespecteerd te worden — maar het loont de moeite om zich af te vragen waarom dat zo is. Daarbij kan de suggestie die van het woord 'autonomie' uitgaat misleidend zijn. Weinig partijen zullen er immers bezwaar tegen hebben dat zij door de rechter op basis van een uitleg die zij niet zelf verdedigd hebben in het gelijk worden gesteld. Een (stilzwijgende) afstand van zijn 'autonomie', althans aan de kant van de 'winnende' partij, mag daarom al heel gauw worden aangenomen[29][29]; en dan kan niet worden volgehouden dat (beide) partijen de rechter deze ruimte niet hebben willen laten. Waar het werkelijk om gaat is dan ook: de goede procesorde, vooral met het oog op de 'faire' kans voor elke partij om haar standpunt adequaat te verdedigen. Dat is wat er in het gedrang komt als de rechter, in het nadeel van een partij die er van uit meende te mogen gaan dat de uitleg van een bepaald beding geen punt van geschil vormde, een van het door partijen (gezamenlijk) ingenomen standpunt afwijkende uitleg aanvaardt.

28 Dat markeert ook het verschil met het geval waarin partijen wèl over het betreffende gegeven hebben gedebatteerd (waarbij dan geldt dat de rechter vrij is om tot een uitleg te komen die door geen van de partijen verdedigd is). Dan is onmiskenbaar wèl sprake

49

van een punt dat in geschil is, en waarover een beslissing van de rechter wordt gevraagd. In dat geval gaat het, om te beginnen, niet aan om de rechter te verplichten zich bij een van de partijstandpunten aan te sluiten, ook als hij het daar niet mee eens is[30][30]. En waar partijen tegenstrijdige standpunten verdedigen ligt het in de aard der dingen besloten dat de rechter sommige (maar niet alle) argumenten van de ene partij zal onderschrijven, en ook sommige (maar niet alle) argumenten van de andere partij, en dat hij zich ook wel genoodzaakt kan zien om gegevens te waarderen op een wijze die niet (geheel) aansluit bij wat ieder van partijen heeft verdedigd. In het verlengde daarvan ligt voor de hand dat de rechter tenslotte vaak tot een beslissing zal komen die van de door beide partijen verdedigde standpunten afwijkt. Daardoor komt de goede procesorde niet in het gedrang — dat is (niet meer dan) het logische uitvloeisel van het feit dat partijen de rechter hebben gevraagd om hun zaak te beoordelen.

29 Daarom denk ik dat, ofschoon het Antilliaanse procesrecht informeler is dan het Nederlandse ([31][31], deze in de Nederlandse rechtspraak gevonden regels ook voor de Antilliaanse verhoudingen opgeld doen. Aan de goede procesorde en aan de beginselen van 'fair trial' ontleende overwegingen zijn immers in de Antilliaanse verhoudingen evenzeer van toepassing als in de Nederlandse.

30 Bovendien geldt in deze zaak, dat het GEA uitdrukkelijk als juist had aanvaard dat art.

7 een ontbindende voorwaarde inhoudt[32][32]. Aan dat oordeel hebben beide partijen zich (ook) in appel geconformeerd. Hoewel het Antilliaanse procesrecht voor de appelprocedure geen 'grievenstelsel' kent[33][33], meen ik dat de vrijheid van de appelrechter (ook) naar Antilliaans procesrecht niet zo ver gaat, dat hij beslissingen van de eerste rechter waarvan geen van de partijen in appel te kennen hebben gegeven dat zij die aan het oordeel van het Hof willen onderwerpen (en waarbij de openbare orde niet in het geding is), desondanks mag (her)beoordelen[34][34].

31 Dat brengt mij ertoe, de in al 1.1 en 1.2 van middelonderdeel A nader toegelichte klacht als gegrond aan te merken.

Het verdere lot van de m.b.t. art. 7 aangevoerde argumenten hangt dan af van de beoordeling van middelonderdeel B. Wanneer men de zo-even besproken klachten van onderdeel A als gegrond aanmerkt, moet immers als vaststaand worden aangenomen dat art. 7 een ontbindende voorwaarde inhoudt. Het oordeel van het Hof uit rov. 5.10 komt er inhoudelijk op neer dat deze bepaling, ook als die als ontbindende voorwaarde wordt opgevat, geoorloofd is. Als het middel dat oordeel tevergeefs bestrijdt betekent dat, dat de klachten van onderdeel A, ook voorzover die gegrond zouden zijn, niet tot cassatie kunnen leiden.

Ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst 32 De rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder verschillende beslissingen die Antilliaanse zaken betroffen, maakt duidelijk dat er ruimte is voor een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst, maar dat die ruimte in vergaande mate beperkt is. De door de Hoge Raad besliste 'leading cases' laten maar ĂŠĂŠn geval zien van een geoorloofde ontbindende voorwaarde[35][35], en een aantal gevallen van nietgeoorloofde ontbindende voorwaarden[36][36].

50

Uit deze rechtspraak blijkt dat van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de te beoordelen ontbindende voorwaarde met het stelsel van regels uit het arbeidsrecht, en vooral met het gesloten stelsel van het ontslagrecht, verenigbaar is[37][37]. De betreffende afweging kan in cassatie worden getoetst (en niet slechts 'marginaal'), getuige de formulering van rov. 3.3 in HR 6 maart 1992, rov. 3.4 in HR 24 mei 1996 en rov. 3.3.3 van HR 13 februari 1998.

33 In verband met de toetsing in de onderhavige zaak zijn een aantal omstandigheden aan te wijzen die in de eerder over dit onderwerp handelende zaken niet aan de orde waren, en die meebrengen dat deze zaak een opmerkelijke eigen plaats inneemt: — De eerste van die omstandigheden kwam in al. 15 hiervóór al ter sprake: benoemingen in directiefuncties bij een centrale bank hebben belangrijke politieke implicaties. Zij kunnen in hoge mate relevant zijn, in het bijzonder voor de financieeleconomische belangen van het betrokken land.

— Als tweede omstandigheid — die duidelijk met de eerste verband houdt — noem ik, dat naar het toepasselijke Antilliaanse recht de mate van ontslagbescherming waarop een directeur van de Bank aanspraak kan maken, ook bij de zijdens Monte verdedigde uitleg van de betreffende rechtsregels maar beperkt is. Van belang is vooral dat de bescherming die 'gewone' werknemers aan de LBA kunnen ontlenen, voor werknemers van publiekrechtelijke instellingen als de Bank niet van toepassing is. De bijzondere regeling van art. 18 CBS biedt in die context wel een zekere waarborg tegen onredelijkheid of willekeur, omdat het oordeel over ontslag niet aan het eigen inzicht van de Bank is overgelaten, maar berust bij de Gouverneur, die daarbij — zoals ik uit de in dit geval gevolgde procedure opmaak — gehouden is een aantal andere gremia te raadplegen.

— Een derde relevante omstandigheid lijkt mij, dat de factor die in de hier veronderstelde opvatting de ontbindende voorwaarde vormt, nl.: het door de Gouverneur gegeven ontslag, even goed had kunnen worden overeengekomen als een wèl rechtsgeldige opzegging van de arbeidsverhouding (nl. door de betreffende bepaling zo te formuleren dat opzegging door de Gouverneur ook als opzegging van de arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt). In de zaken uit HR 24 mei 1996 en HR 13 februari 1998 lag dat anders: daar ging het om ontbindende voorwaarden waaraan niet de vorm van een geldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst kon worden gegeven. Anders gezegd: wat de Bank (in de hier tot uitgangspunt genomen uitleg van dat beding) met art. 7 beoogde, is in materieel opzicht niet ongeoorloofd — zie ook het hiervóór in al. 24 besprokene. Als de onderhavige ontbindende voorwaarde ongeoorloofd zou zijn, is dat dus vooral omdat een ongeoorloofde vorm is gekozen, niet omdat een ongeoorloofd materieel rechtsgevolg wordt nagestreefd. In de twee zojuist genoemde arresten beoogde de ontbindende voorwaarde daarentegen een resultaat dat in materieel opzicht niet te verenigen was met de toepasselijke regels van ontslagbescherming.

34 De ontslagbescherming waarop een werknemer van een publiekrechtelijke instelling zich (ook) naar Antilliaans recht kan beroepen is, zoals gezegd, nogal beperkt (m.d.v. dat art. 18 CBS voor directieleden wel een zekere bescherming tegen onredelijkheid of willekeur biedt). De resterende bescherming omvat echter wel de mogelijkheid, zich op kennelijke onredelijkheid van zijn ontslag te beroepen.[38][38] Ik heb mij afgevraagd of

51

het feit dat het aan Monte gegeven ontslag in de hier gevolgde gedachtegang door een ontbindende voorwaarde wordt bewerkstelligd, betekent dat een beroep op kennelijke onredelijkheid van het ontslag wordt doorkruist[39][39]. In dat geval zou het feit dat gekozen zou zijn voor de vorm van een ontbindende voorwaarde, wèl wezenlijke materiele gevolgen hebben voor de aan Monte toekomende ontslagbescherming, of althans voor de hem ten dienste staande rechtsbescherming. Dan zou de in de vorige alinea als tweede genoemde omstandigheid in een ander daglicht komen te staan.

35 Men zou aan de hand van een restrictieve uitleg van het begrip 'doet eindigen' uit art 1615s BWNA, kunnen betogen dat beëindiging van een arbeidsovereenkomst door het intreden van een ontbindende voorwaarde, buiten het bereik van die bepaling valt. Mij lijkt die (restrictieve) uitleg echter weinig aannemelijk, en dit à fortiori in een geval als het onderhavige, waarin de ontbindende voorwaarde bestaat in een ontslagbesluitontslagbesluit van de Gouverneur, dat slechts op aanbeveling van een orgaan van de Bank (de raad van commissarissen) kan worden gegeven. In zo'n geval zou het zowel onredelijk alsook strijdig met de kennelijke strekking van art. 1615s BWNA zijn, om aan de hand van de zo-even voor mogelijk gehouden restrictieve uitleg de werknemer een beroep op die bepaling te ontzeggen. Ik meen daarom dat voor de beoordeling van de geoorloofdheid van de onderwerpelijke ontbindende voorwaarde met deze mogelijkheid geen rekening moet worden gehouden; maar ik wijs erop dat de te maken afweging een wezenlijk andere wordt als men over de zojuist onder ogen geziene vraag anders zou (moeten) denken.

36 Aan de hand van de in de voorafgaande alinea's besproken uitgangspunten kom ik dan tot de slotsom dat een ontbindende voorwaarde zoals die door partijen, en wellicht ook door het Hof[40][40], in art. 7 is 'ingelezen', in de alleszins typische omstandigheden van dit geval niet als ontoelaatbaar moet worden aangemerkt.

Die uitgangspunten komen er op neer dat het hier gaat om een openbare functie met belangrijke implicaties voor het landsbelang, en om een ontbindende voorwaarde die de aan de werknemer toekomende ontslagbescherming niet wezenlijk aantast. Beperking van de 'normale' ontslagbescherming voor functies met een vergelijkbaar 'openbaar' karakter komt in verschillende varianten voor[41][41], en wordt in het algemeen als aanvaardbaar aangemerkt. Bovendien beperkt, als gezegd, de onderhavige voorwaarde (althans als mijn uitleg van de regels inzake kennelijk onredelijk ontslag de plank niet mis slaat) de aan Monte toekomende, en toch al geringe, ontslagbescherming niet in enig zeer wezenlijk opzicht; en daarbij komt nog, dat de regeling van art. 18 CBS weer een zeker minimum aan waarborgen biedt die een tegenwicht vormen voor de beperkingen die overigens aan de werking van de ontbindende voorwaarde inherent zijn.

Daarbij lijkt mij dat, anders dan het middel in onderdeel 2.2 verdedigt, het feit dat in het ontslagbesluitontslagbesluit als uitgangspunt is aangenomen dat de bereidheid bestond om aan Monte een redelijke vergoeding toe te kennen, niet van ieder gewicht ontbloot is.

In de casuïstische benadering die uit de in al. 32 hiervóór aangehaalde rechtspraak blijkt, kan ook aan dit gegeven een (bescheiden) plaats toekomen. Het geeft — zoals namens de Bank ook is opgemerkt — nader accent aan het feit dat aan de aan Monte toekomende (geringe) ontslagbescherming, in materieel opzicht niet (noemenswaardig) tekort wordt gedaan.

37 Aan de zo-even verdedigde slotsom doet niet af dat Monte heeft aangevoerd dat hij na zijn benoeming tot directeur nog taken uit zijn eerdere functie als onderdirecteur is

52

blijven vervullen (en dat hij die taken ook na zijn ontslag als directeur kon/wilde blijven waarnemen). Het lijkt mij duidelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat het ontslag van Monte in de gegeven situatie van, kort gezegd, incompatibilité, betrekking had op alle door Monte in zijn functie te verrichten werkzaamheden, en dat er in redelijkheid geen sprake kon zijn van een voortzetting van een (beperkt) deel daarvan. Ik vind dat alleszins begrijpelijk. Het Hof behoefde van zijn oordeel over dit betrekkelijk ondergeschikte punt niet met zovele woorden in de motivering verantwoording af te leggen.

38 De slotsom wordt ook niet anders door het van de kant van Monte naar voren gebrachte feit dat de als ontbindende voorwaarde aangemerkte gebeurtenis, nl. het ontslag door de Gouverneur, niet geheel onafhankelijk van de Bank heeft plaatsgevonden, maar het gevolg is van een voordracht van (de raad van commissarissen van) de Bank zelf. In de eerste plaats neemt dat niet weg dat de beslissing van de Gouverneur, althans in de hier gevolgde uitleg van de toepasselijke regels, een feit is dat zich buiten de Bank om heeft voltrokken, en dat (ook) de Bank als gegeven had te aanvaarden; en in de tweede plaats meen ik dat in een geval dat de eigenaardigheden van de onderhavige casus vertoont, niet doorslaggevend mag zijn of de werkgever zelf voor het intreden van de ontbindende voorwaarde een noodzakelijk initiatief heeft genomen. Daarbij weegt voor mij zwaar het 'formalistische' aspect van de argumentatie van Monte's zijde. Een rechtstreekse opzegging van de kant van de Bank (eventueel op voordracht van commissarissen) zou — als het reglement voor die weg had gekozen — een geoorloofde wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn geweest, evenals een regeling waarbij opzegging (op voordracht van commissarissen) aan de Gouverneur was gedelegeerd. Dan kan het feit dat het reglement, in de daaraan hier veronderstellenderwijs gegeven uitleg, voor de in materieel opzicht niet ontoelaatbare beëindiging de kwestieuze vorm van een ontbindende voorwaarde heeft gekozen, ook wat dit aspect betreft niet als doorslaggevend worden aangemerkt[42][42].

39 Dat leidt mij tot de uitkomst dat onderdeel B van het middel ongegrond is, omdat de opvatting van het Hof waarvan uit rov. 5.10 blijkt juist is.

40 Onderdeel C van het middel, tenslotte, doet een beroep op de door Monte verdedigde stelling dat het ontslagbesluitontslagbesluit van de Gouverneur bij een later (Regerings)besluit zou zijn ingetrokken. Het klaagt erover dat het Hof zich over deze stelling niet heeft uitgelaten. Ik meen dat deze klacht niet opgaat. Het GEA heeft in het in eerste aanleg gewezen vonnis van 16 augustus 1999 een stelling van deze strekking in rov. 5.1 onderzocht, en met een aantal inhoudelijke argumenten verworpen. In appel heeft Monte die stelling niet opnieuw aan de orde gesteld, en zich (dus) ook niet uitgelaten over de argumenten waarmee het GEA die stelling had verworpen. Zoals voor de hand ligt heeft ook de Bank dat niet gedaan. In dat geval is de appelrechter niet verplicht om een in eerste aanleg aangevoerde stelling alsnog te onderzoeken, en staat het hem zelfs niet vrij om dat te doen[43][43].

41 Het door Monte bij pleitnota in appel (al. 5.2) als nieuw gegeven genoemde nadere (en toen nog betrekkelijk recente) besluit van de Raad van Ministers, is door hem zelf slechts gepresenteerd als gegeven dat de 'stellingname' van de Bank 'relativeert'.

Kennelijk heeft het Hof daarin niet een zelfstandig dragend onderdeel van Monte's betoog gezien, maar een bijkomend argument waarmee Monte andere argumenten meer nadruk wilde geven. Zo zou ik zelf dit argument ook hebben gelezen[44][44]. Ik denk dat de Bank misschien recht van spreken in cassatie had gehad, wanneer het Hof de Bank

53

ermee zou hebben geconfronteerd dat dit laattijdig en terloops gepresenteerde argument als zelfstandige grond voor aanvaarding van het door Monte verdedigde standpunt was 'opgepakt'. Dat het Hof dat niet heeft gedaan, rechtvaardigt dus niet de 'spiegelbeeldige' klacht van de kant van Monte.

Samenvattend; belang: 42 Uit het hiervoor besprokene zal zijn gebleken dat ik een uitleg van art. 18 van het CBS voorsta die aan het betoog van de onderdelen A en B van het middel in de weg staat; maar dat ik, ook voor het geval die uitleg niet juist zou zijn of niet tot de door mij daaraan verbonden consequenties leidt, meen dat het middel in al zijn onderdelen niet tot cassatie kan leiden — ondanks het feit dat ik het eerste argument waarop onderdeel A van het middel een beroep doet, op zichzelf voor gegrond houd.

Dat betekent dat de stelling van de Bank dat Monte geen belang zou hebben bij dit cassatieberoep, niet aan de orde hoeft te komen. Die stelling lijkt mij intussen onjuist.

Alleen al omdat Monte, als men diens stellingen volgt, niet onaanzienlijke bedragen aan salaris tegoed heeft wanneer zijn in cassatie in geding zijnd standpunt juist wordt bevonden, heeft hij bij het onderhavige cassatieberoep een alleszins legitiem belang.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

NootNaar bovenNaar boven Auteur: G.J.J. Heerma van Voss 1 Dit arrest is het vierde in een reeks waarin de geldigheid van ontbindende voorwaarden in de arbeidsovereenkomst is onderzocht. In HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509NJ 1992, 509 (Mungra/Meir en Teeuw) werd beslist dat zo'n ontbindende voorwaarde onverenigbaar kan zijn met het stelsel van het ontslagrecht, maar dit niet noodzakelijk behoeft te zijn, waarbij van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van die regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. Inmiddels heeft ook de wetgever in één geval een ontbindende voorwaarde uitdrukkelijk toegelaten, namelijk in de uitzendovereenkomst (art. 7:691art. 7:691 BW). De Mungra-uitspraak heeft destijds kritiek ontvangen omdat deze tot rechtsonzekerheid kan leiden: met behulp van ontbindende voorwaarden kunnen partijen proberen het ontslagrecht voor bepaalde omstandigheden uit te sluiten, terwijl dit ontslagrecht op zichzelf reeds vele mogelijkheden biedt om een beëindiging en de voorwaarden waaronder deze tot stand komt aan de concrete situatie aan te passen. Sedertdien is duidelijk geworden dat bedrijfsbeëindiging niet als zo'n ontbindende voorwaarde kan gelden (HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685NJ 1996, 685, JAR 1996/141, Van Zijl/Van Koppen) en dat ook van belang is dat de werkgever zelf niet de hand heeft in het intreden van de ontbindende voorwaarde (HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708NJ 1998, 708, JAR 1998/72).

54

2 In dit arrest was het betrekkelijk specifieke ontslag aan de orde van een directeur van de Bank van de Nederlandse Antillen (de Bank). Een dergelijke functie heeft uiteraard een bijzondere aard, waaraan toch uitdrukkelijk belang is toegekend. Het ontslagbesluitontslagbesluit werd genomen door de Gouverneur, zij het op advies van de Raad van Commissarissen van de Bank. De Gouverneur diende daarbij een belangenafweging toe te passen, waarbij ook rekening kan worden gehouden met de financiële belangen van de betrokkenen. In casu was dan ook rekening gehouden met het aanbod van de Bank om een financiële vergoeding te betalen. Voorts was van belang dat op de Bank als publiekrechtelijk lichaam geen opzegverbod — bedoeld is kennelijk zoals bij ons dat van artikel 6artikel 6 BBA — van toepassing was. Als gevolg daarvan was er geen sprake van een ontoelaatbare doorkruising van de regels betreffende beëindiging van arbeidsovereenkomsten. Daarmee is voor de tweede keer sprake van aanvaarding van een ontbindende voorwaarde door de Hoge Raad.

3 Hoewel de uitspraak nogal lijkt toegesneden op de specifieke situatie, valt het op dat de factoren die voor de beoordeling in aanmerking zijn genomen, maken dat het inroepen van de ontbindende voorwaarde in casu dicht aan komt te liggen tegen een normale opzegging. Het element van de toegepaste belangenafweging maakt dat er eigenlijk minder sprake is van een ‘klassieke’ ontbindende voorwaarde. Hierbij is overigens niet duidelijk of de wijze waarop de belangen zijn afgewogen voor toetsing vatbaar is. A‑G Huydecoper is van mening dat volgens art. 1615s BWNA toetsing aan de kennelijk onredelijkheid van de beëindiging nog mogelijk is. Als dit anders zou zijn, dan zou zijn afweging over de toelaatbaarheid van de ontbindende voorwaarde een wezenlijk andere worden (nr. 35). Hierbij kan men aantekenen dat als dat het geval zou zijn, nog minder reden zou zijn om een ontbindende voorwaarde te aanvaarden, omdat de weg van opzegging dan nauwelijks meer afwijkt in de rechtsgevolgen. Belangrijk is verder dat de tekst van art. 7:681art. 7:681 BW door het gebruik van het werkwoord opzeggen uitdrukkelijk niet van toepassing is na het inroepen van een ontbindende voorwaarde. Dit was anders in het vroegere artikel 7A:1639sartikel 7A:1639s BW, dat kennelijk nog voortleeft in art. 1615s BWNA. 4 Ook A‑G Huydecoper worstelt kennelijk met de vraag waarom in de onderhavige zaak niet de weg van opzegging is gekozen en tracht nog te komen tot een constructie waarbij het ontslagbesluitontslagbesluit uit de functie van directeur tevens kan worden gezien als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dit lijkt mij geen gelukkige constructie. Ten aanzien van directeuren van vennootschappen is dezelfde problematiek benaderd door de beide rechtsverhoudingen apart te beschouwen (HR 13 november 1992, NJ 1993, 265NJ 1993, 265, Levisson/MAB Groep). Dit is een zuivere scheiding van de twee onderscheiden beslissingen die aan de orde zijn: ontslag uit de positie van directeur en ontslag uit de arbeidsverhouding. Ook al dient dit soms tot twee ontslagwegen in dezelfde situatie te leiden, de directeur heeft dan tenminste de bescherming die hij als werknemer in zijn arbeidsverhouding behoeft en die vaak zal resulteren in een afvloeiingsregeling. Het ontslagverbod bij ziekte vormt daarbij geen probleem, omdat dan de weg kan worden gekozen van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen.

5 De HR herhaalt zijn vaste formule waarin hij spreekt van ‘het gesloten stelsel van regels met betrekking tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten’. Elders heb ik uiteengezet dat dit geen logische terminologie is, omdat juist door het aanvaarden van de mogelijkheid van ontbindende voorwaarden niet meer van een in dit opzicht gesloten stelsel kan worden gesproken (Themis 2001, p. 218–219; TPR 2001/4). Het gebruik van

55

deze term wordt dikwijls als axioma gebruikt, zonder dat helder wordt gemaakt wat men er eigenlijk mee bedoelt.

6 Levert deze uitspraak ons nu veel nieuws op voor het benaderen van ontbindende voorwaarden in arbeidsovereenkomsten? Mijns inziens leert de uitspraak ons in de eerste plaats hoe moeilijk deze figuur is in te passen in ons toch al bijzonder ingewikkelde ontslagrecht. Ontbindende voorwaarden worden gekozen om aan het ontslagrecht te ontsnappen. Als men vervolgens allerlei elementen uit het gewone ontslagrecht dan weer in het kader van de toetsing van de ontbindende voorwaarde invoert, wordt het reeds uiterst complexe stelsel slechts onbegrijpelijker. De rechtspraktijk kan moeilijk voorspellen welke ontbindende voorwaarden aanvaard zullen worden en als regel zullen zij in strijd zijn met het stelsel van ontslagrecht. De uitspraak lijkt vooral te illustreren dat als de figuur van de ontbindende voorwaarde iets toevoegt aan het arbeidsrecht, dat vooral onzekerheid is. Over dit arrest, dat ook gepubliceerd werd in JAR 2002/45, ook D. Christe, ‘Act of God, zegen of plaag?’, SR 2002, p. 102–108.

G.J.J. Heerma van Voss

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten "Samenvatting" [1][1] Zie ook NJB 2002, p. 362; red.

Voetnoten "Conclusie" [2][2] Prod. 2b bij het inleidend verzoekschrift.

[3][3] In de processtukken wordt steeds van 'direkteur' gesproken.

[4][4] Prod. 11 bij het inleidend verzoekschrift.

[5][5] Prod. 12 bij het inleidend verzoekschrift.

[6][6] Prod. 13 bij het inleidend verzoekschrift.

56

[7][7] Landsverordening van 31 december 1985 houdende een nieuw statuut van de Bank van de Nederlandse Antillen, PB 1985, 183; hierna ook wel aan te halen als (het) CBS.

[8][8] Prod. 15 bij het inleidend verzoekschrift.

[9][9] Prod. 16 bij het inleidend verzoekschrift.

[10][10] Prod. 1b bij het inleidend verzoekschrift. Ik zal het relevante artikel hierna gewoonlijk eenvoudig als 'art. 7' aanhalen, zonder de omslachtige verwijzing naar het reglement telkens te herhalen.

[11][11] Vonnis van het Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba van 7 maart 2000, onder 4.1.

[12][12] m.d.v. dat de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (hierna wel aan te duiden als: LBA; dit is een regeling die vergelijkbaar is met het Nederlandse BBABBA) op de arbeidsverhouding tussen Monte en de Bank niet van toepassing is, zie rov. 5.11 van het bestreden vonnis en het — door het Hof aangehaalde — arrest HR 11 december 1998, NJ 1999, 494NJ 1999, 494.

[13][13] De vergelijkbare Nederlandse bepaling is art. 7:615art. 7:615 BW (art.

7A:1637zart. 7A:1637z BW (oud)). Over arbeidsovereenkomsten met een publiekrechtelijk lichaam zie: Arbeidsovereenkomst (losbl.), Heerma van Voss, art. 615, aant. 2; art. 610, aant. 2.2.; Korteweg-Wiers (e.a.), Hoofdlijnen van het ambtenarenrecht, 1998, p. 95; Rood, Introductie in het sociaal rechtsociaal recht (2000), p. 18–19.

[14][14] Prod. 1a bij het inleidend verzoekschrift.

[15][15] Dat de functie van een directeur in dit opzicht een gevoelige is is bij de totstandkoming van het CBS onder ogen gezien, zie bijvoorbeeld de Memorie van Toelichting bij art. 18. Zie, in vergelijkbare zin, de Jong, De wetgeving nopens de Nederlandsche Bank (1960), p. 478 (vooral de zin 'De richting van het monetaire beleid was een aangelegenheid die de overheid competeerde, etc.'). Noch bij de totstandkoming van het CBS noch bij de totstandkoming van de toenmalige Nederlandse BankwetBankwet is overigens, voorzover na te gaan, aandacht besteed aan het

57

onderscheid tussen de (semi-) publiekrechtelijke aanstelling als directeur, en de rechtspositie als werknemer van de Bank in die hoedanigheid. Als hier al iets uit mag worden afgeleid, lijkt mij dat veeleer dit te zijn, dat de wetgever in beide 'wetgevingstrajecten' niet heeft beoogd dat een dergelijk onderscheid gemaakt zou worden.

[16][16] Zoals bijvoorbeeld ook art. 1 lid 1 onder 1 van dit reglement niet meer geeft dan een bevestiging van de regel van art. 18 CBS, dat benoeming van een directeur gebeurt door de Gouverneur — zie het in al. 14 opgemerkte.

[17][17] Zie bijvoorbeeld HR 29 september 2000, NJ 2001, 95NJ 2001, 95 m.nt. TK, rov.

3.3.

[18][18] Zie bijvoorbeeld HR 23 februari 2001, NJ 2001, 431NJ 2001, 431 m.nt. ThMdB en JBMV, rov. 3.3.

[19][19] Bij schriftelijke toelichting heeft Mr Tanja-van den Broek die mogelijkheid ter sprake gebracht.

[20][20] Voor de strekking van dit vereiste verwijs ik naar Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Korthals Altes, p. I.11–864c. De Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen verwijst (in art. 1) voor de taak van de Hoge Raad in civiele cassatieberoepen voor de NA naar de voor Nederland toepasselijke regels, zodat de in deze vindplaats beschreven maatstaven ook op Antilliaanse cassatieberoepen toepasselijk zijn.

[21][21] Zie ook Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), p.

148.

[22][22] Waarbij men, zoals aanstonds in voetnoot 22 nog te bespreken, wel kan twijfelen over de vraag of de 'gewone' regels voor de uitleg van contractuele bedingen daarop onverkort van toepassing zijn.

[23][23] Ik meen daarom in het midden te kunnen laten of deze maatstaf op de uitleg van het onderhavige reglement toepasselijk is. Bijv. met het oog op HR 17 september 1993, NJ 1994, 173NJ 1994, 173, rov. 3.3 en HR 24 september 1993, NJ 1994, 174NJ 1994, 174 m.nt. PAS, rov. 3.6 (in beide gevallen handelende over de uitleg van een CAO), zou men daarover kunnen twijfelen; zie ook Tjittes, Brunner-bundel (1994), p.

410–412.

58

[24][24] Van de vele vindplaatsen die dit bevestigen noem ik: Arbeidsovereenkomst (losbl.), Kuip en Luttmer-Kat, art. 667, aant. 4; T&C Arbeidsrecht (2000), aant. 2 sub b bij art. 667; Bakels c.s., Schets van het Nederlands arbeidsrecht (2000), p. 116; van den Heuvel, Ontslagrecht (1996), p. 45.

[25][25] Als 'normaaltype' beschouw ik het geval dat de opzegging plaatsvindt door een (gewoonlijk: schriftelijke) wilsuiting van de betreffende partij zelf, waar nodig: door toedoen van een orgaan of (andere) vertegenwoordiger. Men kan in het onderhavige geval overigens ook redeneren dat de Gouverneur, waar die de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van directieleden heeft, in zoverre als orgaan of als vertegenwoordiger van de Bank is aan te merken. In die gedachtegang zou de door art.

18 CBS en/of art. 7 voorziene wijze van beëindiging niet wezenlijk van het 'normaaltype' van een opzeggingsregeling afwijken.

[26][26] Zie voor dit standpunt van de Bank bijv. de pleitnota namens de Bank in eerste aanleg, p. 2, de Memorie van Grieven, p. 3 en p. 7 en de pleitnota in appel, p. 15–17. Ik heb geen stellingen van de Bank aangetroffen die van een ander standpunt blijk geven.

[27][27] Asser-Hartkamp 4 II (2001), nr. 288, met verwijzing naar veel andere bronnen.

[28][28] Nrs. 2.2.1–2.2.3.

[29][29] Zie voor een vergelijkbare redenering HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449NJ 1996, 449 m.nt. HER, rov. 3.5 en al. 3 en 4 van de noot; zie ook HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107NJ 1994, 107, rov. 3.6, en al. 2 van de noot van Brunner bij NJ 1984, 125NJ 1984, 125.

[30][30] In HR 20 januari 1984, NJ 1987, 295NJ 1987, 295 was (alleen) aan de rechter voorgelegd, welke van twee specifieke interpretaties van een in een overeenkomst gebruikt begrip de meest aannemelijke was. Als men de vraag zo aan de rechter voorlegt is te billijken dat de rechter zich tot die vraag moet beperken — maar dat lijkt mij de uitzondering die de regel bevestigt. Waar de partijen over de uitleg van een beding een eensluidend standpunt innemen is dit probleem niet aan de orde, omdat dan van de rechter geen (eigen) standpunt over die uitleg wordt gevraagd. Daarom meen ik dat ook in de onderhavige zaak het Hof de tussen partijen onomstreden uitleg van art. 7 behoorde te respecteren — ondanks het feit dat ik, zoals al herhaaldelijk gezegd, het met het Hof eens ben dat die uitleg een minder plausibele is.

59

[31][31] De conclusie van P-G Hartkamp van 14 september jl. in de zaak met nr.

R00/032HR geeft in al. 7 een gedegen resumé van de voor de appelprocedure geldende verschillen ten opzichte van het Nederlandse procesrecht, met een m.i. volledig overzicht van de relevante vindplaatsen.

[32][32] Zie rov. 5.2 van het vonnis van 16 augustus 1999.

[33][33] Zie de in voetnoot 30 aangehaalde documentatie.

[34][34] Zie bijvoorbeeld HR 15 maart 1985, NJ 1986, 36NJ 1986, 36, rov 3.4. De HR benadrukt in deze rov. dat hierbij het belang van de partij die er geen rekening mee hoefde te houden dat de betreffende beslissing nog ter discussie stond, de doorslag geeft.

[35][35] HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509NJ 1992, 509 m.nt. PAS

[36][36] Zoals HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685NJ 1996, 685 en HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708NJ 1998, 708 m.nt. PAS.

[37][37] Zie over de beperkte ruimte die voor geoorloofde ontbindende voorwaarden bestaat, en voor gedachten over de afbakening die daarbij te maken is, behalve de uitvoerig gedocumenteerde conclusie van (destijds) A-G Hartkamp voor HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708NJ 1998, 708 m.nt. PAS, bijvoorbeeld Ko, de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, maandblad Arbeidsrecht 2001, p. 3 e.v.; Bakels c.s., Schets van het Nederlands arbeidsrecht (2000), p. 169 e.v.; van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht (1999), p. 25 e.v.; Kreijnen en Voûte, SMA 1997, p. 531 e.v.; Rood, TVVS 1998, p. 146 e.v. en TVVS 1996, p. 230 e.v.

[38][38] Art 1615s BWNA. Dit geldt overigens alleen voorzover, in weerwil van art 1613x BWNA, de burgerrechtelijke bepalingen van arbeidsrecht op de betreffende rechtsverhouding van toepassing zijn, zie het in al. 11 hiervóór besprokene.

[39][39] In de onderhavige zaak is niet aan de orde of het aan Monte gegeven ontslag (kennelijk) onredelijk was, maar in de andere procedures waarvan uit de processtukken blijkt is dat wèl uitvoerig aan de orde geweest; en in die procedures is ook verschillende malen geoordeeld dat Monte inderdaad in het kader van het onderhavige conflict niet zo is behandeld als had behoren te gebeuren. De vraag of de aan het ontslag gegeven vorm

60

(van de ontbindende voorwaarde) Monte in dit opzicht van een rechtsingang of rechtsmiddel zou beroven, is dus niet louter van theoretisch belang.

[40][40] Zoals in al. 17 hiervóór aangegeven meen ik dat van het vonnis van het Hof op dit punt twee verschillende lezingen mogelijk zijn.

[41][41] Een voor de hand liggend voorbeeld vormt de voormalige Nederlandse BankwetBankwet, zoals besproken in het in voetnoot 14 aangehaalde boek.

[42][42] Het hier besproken argument heeft ook iets weg van 'eten van twee walletjes'.

Monte's beroep op een (ongeoorloofde) ontbindende voorwaarde berust immers op het uitgangspunt dat het ontslagbesluitontslagbesluit van de Gouverneur een onzekere 'externe' gebeurtenis is. Naarmate wordt aangedrongen dat het besluit 'eigenlijk' vooral moet worden gezien als (bezegeling van) een door de Bank zelf (in de vorm van de voordracht van de raad van commissarissen) genomen besluit, ligt ook te meer in de rede om het ontslagbesluit te bezien als een uiteindelijk van de Bank uitgaande aanzegging dat men de relatie met Monte wenst te beëindigen — dus als een 'gewone', zij het wellicht in ongewone vorm gegeven, opzegging. Ik vind het gewrongen om het betreffende gegeven wel als een door de Bank zelf geïnitieerde ontbindende voorwaarde te willen zien, maar vooral niet als een (per saldo) van de Bank uitgegane opzegging.

[43][43] Dat blijkt uit het in voetnoot 33 aangehaalde arrest.

[44][44] Ik wijs er nog op dat elders in de van Monte afkomstige stukken de Bank (bij herhaling) wordt verweten dat stappen tot ongedaanmaking van het ontslagbesluitontslagbesluit door gebrek aan medewerking van de Bank geen doorgang kunnen vinden, zie bijv. p. 2 en p. 6 van de Memorie van Antwoord. Ook daarom lag de uitleg van het onderhavige argument die Monte nu in cassatie voorstaat, weinig voor de hand.

61

NJ 2007, 564 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 19 oktober 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: C05/333HR Conclusie: plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense LJN: BA6755 Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 7:668art. 7:668 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; voortzetting na einddatum; voortzetting zonder tegenspraak in zin art. 7:668art. 7:668 BW?; maatstaf.

Voor toepassing van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW komt het in een geval als het onderhavige waarin de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na afloop van de einddatum feitelijk is voortgezet doordat de werknemer enige tijd zijn werkzaamheden is blijven verrichten, erop aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet.

SamenvattingNaar bovenNaar boven In deze zaak strijden partijen over de vraag of de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst die na verloop van de bepaalde duur gedurende twee maanden feitelijk is voortgezet, is voortgezet ‘zonder tegenspraak’ in de zin van art. 7:668 lid 1art.

7:668 lid 1 BW en dus geacht moet worden wederom voor de duur van een jaar te zijn aangegaan. Het hof heeft, evenals de kantonrechter, geoordeeld dat uit de stellingen van de werkneemster — die erop neerkomen dat de werkgeefster niet heeft ingestemd met een voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zij het niet eens was met een verlenging van twee maanden — volgt dat de overeenkomst ‘niet zonder tegenspraak’ is voortgezet.

Voor de toepassing van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 komt het in een geval als dit erop aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet. Het hof heeft dit geenszins miskend. In zijn bestreden oordeel ligt immers besloten dat werkgeefster er jegens werkneemster nimmer onzekerheid over heeft laten bestaan dat zij de arbeidsovereenkomst slechts voor de duur van twee maanden wilde voortzetten. Bij dat uitgangspunt heeft het hof met juistheid geoordeeld dat geen sprake is geweest van ‘voortzetting zonder tegenspraak’ als bedoeld in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1.

Partij(en)Naar bovenNaar boven J.B. Bauer-Vermue, te Ovezande, gemeente Borsele, eiseres tot cassatie, adv. mr. S.F. Sagel, tegen

62

Stichting Emergis, te Kloetinge, gemeente Goes, verweerster in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

1.1 Bauer is per 1 augustus 2001 bij Emergis in dienst getreden als servicedesk medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar.

1.2 Op 20 en 24 juni 2002 hebben partijen gesproken over verlenging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarbij Emergis Bauer op 24 juni 2002 een verlenging van de arbeidsovereenkomst met twee maanden heeft aangeboden.

1.3 Bij brief van Emergis d.d. 17 juli 2002, die door Bauer is ontvangen, heeft Emergis Bauer een wijziging van de arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden, inhoudende een verlenging van de arbeidsovereenkomst tot (uiterlijk) 1 oktober 2002.

1.4 De gewijzigde arbeidsovereenkomst is nooit door Bauer ondertekend.

1.5 Op 18 september 2002 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden, waarin Emergis zich op het standpunt heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst op 30 september 2002 ten einde liep.

1.6 Bauer heeft na 18 september 2002 niet meer bij Emergis gewerkt.

1.7 Bij brief van 19 september 2002 heeft Emergis Bauer bericht dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 30 september 2002 niet zal worden verlengd.

1.8 Emergis heeft tot 1 oktober 2002 loon betaald.

1.9 Bauer vordert in dit geding veroordeling van Emergis tot doorbetaling van loon vanaf 1 oktober 2002 tot de dag dat het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geĂŤindigd.

1.10 De rechtbank heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet en heeft de vordering van Bauer afgewezen.

2 De grief legt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor. Bauer bepleit dat sprake is van voortzetting van de arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak en dat de arbeidsovereenkomst met een jaar is verlengd, nu de arbeidsovereenkomst na 31 juli 2002 feitelijk is voortgezet zonder dat tussen partijen overeenstemming bestond omtrent de duur van de verlenging van de arbeidsovereenkomst. Bauer stelt dat zij Emergis op 20 juni 2002 te kennen heeft gegeven dat zij voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wenste en dat Emergis haar op 24 juni 2002 een verlenging van twee maanden heeft aangeboden, waarop zij aan Emergis heeft laten weten het daar niet mee eens te zijn.

3 Het hof overweegt als volgt.

63

Uit de stellingen van Bauer, die erop neerkomen dat Emergis niet heeft ingestemd met voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zij, Bauer, het niet eens was met een verlenging van twee maanden, volgt dat de arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet. Het feit dat Emergis Bauer na 31 juli 2002 tot het werk heeft toegelaten, doet daaraan niet af. De grief faalt dus.

4 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Bauer zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

UitspraakNaar bovenNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht danwel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in rov. 3 van het arrest waarvan beroep is weergegeven en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest is aangeduid; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

Inleiding Bauer is per 1 augustus 2001 bij Emergis in dienst getreden als service desk medewerkster op basis van een op 4 juli 2001 gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van ĂŠĂŠn jaar. Op 20 juni 2002 heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden over voortzetting van die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 1 augustus 2002. Naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, heeft Bauer tijdens dat gesprek aangegeven het dienstverband per 1 augustus 2002 voor onbepaalde tijd te willen voortzetten. Op 24 juni 2002 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden tussen Bauer en Emergis. Tijdens dat gesprek heeft Emergis laten weten dat zij niet bereid was om het dienstverband met Bauer per 1 augustus 2002 voor onbepaalde tijd voort te zetten, maar dat zij Bauer wel een voortzetting voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van twee maanden, aanbood. In cassatie moet er veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat Bauer daarop meteen heeft laten weten dat een verlenging voor de duur van twee maanden voor haar niet aanvaardbaar was. Bij brief van Emergis d.d. 17 juli 2002 heeft Emergis Bauer een wijziging van de arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden, inhoudende een verlenging van de arbeidsovereenkomst tot 1 oktober 2002. Deze verlenging is door Bauer niet voor akkoord ondertekend en er moet in cassatie veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat Bauer, zodra zij bekend raakte met de brief d.d. 17 juli 2002, daartegen bij Emergis bezwaar heeft gemaakt.

Op 18 september 2002 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden, waarin Emergis zich op het standpunt heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2002 van rechtswege zou eindigen. In cassatie moet er veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat Bauer tijdens dat gesprek door Emergis geschorst is. Bij brief d.d.

19 september 2002 heeft Emergis schriftelijk aan Bauer bevestigd dat haar

64

arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2002 eindigde. Emergis heeft de loonbetaling per 1 oktober 2002 gestaakt.

Bauer vordert in de onderhavige procedure, voorzover in cassatie nog van belang, doorbetaling van loon en emolumenten na 1 oktober 2002 en stelt zich daartoe op het standpunt dat de op 4 juli 2001 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een looptijd van 1 augustus 2001 tot 1 augustus 2002 per laatstgenoemde datum op de voet van art 7:668 lid 1 BW is voortgezet en dus geacht moet worden toen wederom voor de duur van één jaar op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan. De Rechtbank Middelburg, Sector Kanton, Locatie Middelburg — de Rechtbank — heeft de vordering van Bauer bij vonnis van 12 mei 2003 afgewezen. Bauer heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. Bij arrest van 26 augustus 2005 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Aan die beslissing ligt (niet meer dan) de navolgende overweging ten grondslag: ‘3 Het Hof overweegt als volgt. Uit de stellingen van Bauer, die erop neerkomen dat Emergis niet heen ingestemd met voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zij, Bauer, het niet eens was met een verlenging van twee maanden, volgt dat de arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet. Het feit dat Emergis Bauer na 31 juli 2002 tot het werk heeft toegelaten, doet daaraan niet af.’

Onderdeel 1 In het in rov. 3 door het Hof gerelateerde ligt besloten dat het Hof de rechtsopvatting is toegedaan dat in een geval (als het onderhavige) waarin de partijen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorafgaand aan de datum waarop die overeenkomst expireert, hebben overlegd over een verlenging daarvan, maar in dat overleg geen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden waaronder die verlenging zal plaatsvinden, waarna diezelfde partijen de arbeidsovereenkomst vervolgens na de expiratiedatum desondanks wel feitelijk voortzetten, die voortzetting geen voortzetting ‘zonder tegenspraak’ als bedoeld in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW is, althans kan zijn. Die rechtsopvatting is onjuist, daar zij zowel de letter als de ratio van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW miskent.

De hiervoor weergegeven rechtsopvatting van het Hof miskent allereerst dat in een geval, waarin voorafgaand aan de expiratiedatum van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wel door partijen over de voorwaarden waaronder die arbeidsovereenkomst zal worden voortgezet is gesproken, maar daarover geen overeenstemming is bereikt, en de overeenkomst desondanks na de expiratiedatum door beide partijen wordt voortgezet, er naar de letter bezien wel degelijk sprake is van voortzetting ‘zonder tegenspraak’ als bedoeld in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW: op het moment dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd expireert ‘spreekt’ geen der partijen die voortzetting immers ‘tegen’. De werknemer spreekt de voortzetting niet tegen door zijn arbeid (te blijven) aanbieden en verrichten, terwijl de werkgever die voortzetting evenmin ‘tegenspreekt’ door van dat aanbod en die arbeid gebruik te (blijven) maken.

Naar de letter van de wet is dus ook in een geval waarin voorafgaand aan de datum waarop een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verstrijkt, is gesproken over verlenging daarvan, maar met betrekking tot de voorwaarden waaronder die verlenging

65

zal geschieden geen overeenstemming is bereikt — zoals in het onderhavige geval — waarna partijen na de expiratiedatum uitvoering (blijven) geven aan die overeenkomst, op het moment van het expireren sprake van voortzetting ‘zonder tegenspraak’.

De opvatting van het Hof dat in een geval waarin de partijen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorafgaand aan de datum waarop die overeenkomst expireert, hebben overlegd over een verlenging daarvan, maar in dat overleg geen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden waaronder die verlenging zal plaatsvinden, waarna die partijen de arbeidsovereenkomst vervolgens na de expiratiedatum desondanks wel feitelijk voortzetten, die voortzetting geen voortzetting ‘zonder tegenspraak’ als bedoeld in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW is, althans kan zijn, valt ook niet te rijmen met de ratio van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW. Blijkens de wetsgeschiedenis van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW ligt aan die bepaling — kort gezegd — de gedachte ten grondslag dat de werkgever die na afloop van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe arbeidsovereenkomst wenst aan te gaan, de werknemer niet in onzekerheid behoort te laten omtrent de voorwaarden waaronder dat opvolgende arbeidscontract wordt aangegaan. Voor het geval de werkgever die rechtszekerheid niet aan de werknemer verschaft doordat voorafgaand aan de ingangsdatum van de opvolgende overeenkomst afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de voorwaarden waaronder dat opvolgende contract wordt aangegaan, levert art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW de (door de wetgever wenselijk geachte) rechtszekerheid aan de werknemer. In dat geval wordt de arbeidsovereenkomst geacht opnieuw te zijn aangegaan voor dezelfde tijd — met een maximum van een jaar — en onder dezelfde voorwaarden. Wanneer voorafgaand aan de datum waarop een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt, door partijen is gesproken over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst zal worden voortgezet, maar daarover geen bindende afspraken zijn gemaakt en overeenstemming is bereikt, waarna de overeenkomst vervolgens desondanks na de expiratiedatum wordt voortgezet, heeft de werkgever de werknemer geen zekerheid verschaft omtrent hetgeen gedurende de looptijd van het opvolgende contract zal gelden. De ratio van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW doet zich in een dergelijk geval dan ook onverkort voor: de werknemer heeft ook in dat geval behoefte aan rechtszekerheid omtrent hetgeen, bij gebreke van een duidelijke afspraak daaromtrent, tijdens het opvolgende contract zal gelden. Dat art.

7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW ook toepassing behoort te vinden in een geval waarin voorafgaand aan de expiratiedatum van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wel is gesproken, maar geen overeenstemming is bereikt, over de voorwaarden waaronder die arbeidsovereenkomst daarna zal worden voortgezet, en die arbeidsovereenkomst desondanks na de expiratiedatum wordt voortgezet, geldt des te sterker nu de werkgever de werknemer ook in dat geval eenvoudig zekerheid had kunnen bieden door de werknemer bij gebreke aan bindende afspraken over de voorwaarden waaronder verlengd wordt, althans bij gebreke van instemming met het voorstel dat de werkgever terzake van die verlenging heeft gedaan, na de expiratiedatum niet meer toe te laten tot de werkzaamheden. Verschaft de werkgever die zekerheid niet en zet hij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voort zonder dat uiterlijk op het moment waarop die arbeidsovereenkomst eindigt bindende afspraken zijn gemaakt over de voorwaarden waaronder die voortzetting plaatsvindt, dan behoort art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW de werknemer de gewenste rechtszekerheid omtrent de voorwaarden waaronder het contract wordt voortgezet, te bieden.

66

Indien het Hof met het in rov. 3 gerelateerde niet mocht hebben miskend dat in een geval (als het onderhavige) waarin de partijen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorafgaand aan de datum waarop die overeenkomst expireert, hebben overlegd over een verlenging daarvan, maar in dat overleg geen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden waaronder die verlenging zal plaatsvinden, waarna die partijen de arbeidsovereenkomst na de expiratiedatum wel feitelijk hebben voortgezet, die voortzetting een voortzetting ‘zonder tegenspraak’ als bedoeld in art.

7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW is, althans kan zijn, heeft het Hof zijn — in dat geval: impliciete — beslissing dat in het onderhavige geval desondanks geen sprake is van een voortzetting op de voet van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW, onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft immers in rov. 3 in de kern genomen niet meer overwogen dan (dat uit de stellingen van Bauer volgt) dat Bauer en Emergls voorafgaand aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst expireerde geen overeenstemming hebben bereikt en dat Bauer daarna toch tot de werkzaamheden is toegelaten, zonder inzicht te geven in de gedachtegang die het Hof ertoe heeft gebracht dat die situatie anders moet worden geduid dan als een situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op de voet van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW wordt voortgezet.

Onderdeel 2 Indien de beslissing van het Hof in rov. 3 aldus moet worden begrepen dat het Hof de vordering van Bauer tot betaling van loon en emolumenten na 1 oktober 2002 heeft afgewezen omdat tussen Bauer en Emergis met ingang van 1 augustus 2002 (overeenkomstig de wens van Emergis) een tweede, opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van twee maanden tot stand is gekomen, die per 1 oktober 2002 van rechtswege is geëindigd, zodat Bauer om die reden na laatstgenoemde datum geen recht op loon meer kon doen gelden, is die beslissing onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft immers niets vastgesteld waaruit begrijperlijkerwijs kan worden afgeleid dat Bauer met de door Emergis aangeboden verlenging van haar arbeidsovereenkomst voor de duur van slechts twee maanden zou hebben ingstemd. Nu het Hof in rov. 3 heeft overwogen dat Bauer ‘het niet eens was met een verlenging van twee maanden’, ligt in die rechtsoverweging veeleer besloten dat Bauer niet met een verlenging voor de duur van twee maanden heeft ingestemd, zodat de beslissing van het Hof dat per 1 augustus 2002 een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van twee maanden tot stand is gekomen, die per 1 oktober 2002 van rechtswege is geëindigd waardoor Bauer daarna geen recht op loon meer kon doen gelden, zonder nadere toelichting — die ontbreekt — onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Onderdeel 3 Indien de beslissing van het Hof in rov. 3 aldus moet worden begrepen dat het Hof daarin heeft beslist dat tussen Bauer en Emergis met ingang van 1 augustus 2002 (overeenkomstig de wens van Bauer) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, maar Bauer sedert 1 oktober 2002 geen recht op loon en overige emolumenten meer kan doen gelden omdat zij haar werkzaamheden na die datum niet langer heeft verricht, is die beslissing rechtens onjuist, omdat er in cassatie veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat Emergis Bauer op 18 september 2002 heeft geschorst.

Een dergelijke schorsing of op non-actiefstelling is aan te merken als een oorzaak voor het niet verrichten van de bedongen werkzaamheden die op de voet van art. 7:628 lid 1art. 7:628 lid 1 BW in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen, zodat de werknemer tijdens een schorsing of op non-actiefstelling zijn recht op het naar

67

tijdruimte vastgestelde loon behoudt. Die rechtsregel heeft het Hof klaarblijkelijk uit het oog verloren.

Onderdeel 4 Indien de beslissing van het Hof in rov. 3 tot slot aldus moet worden begrepen dat het Hof daarin heeft beslist dat tussen Bauer en Emergis met ingang van 1 augustus 2002 (overeenkomstig de wens van Bauer) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, maar Bauer sedert 1 oktober 2002 geen recht op loon en overige emolumenten kan doen gelden omdat haar arbeidsovereenkomst met ingang van die datum rechtsgeldig is beëindigd, is die beslissing onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft immers — indien zijn beslissing aldus moet worden begrepen — in het geheel niet gemotiveerd dat en hoe de arbeidsovereenkomst per die datum door Emergis — of Bauer — rechtsgeldig is beëindigd.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Bauer heeft bij exploot van 6 december 2002 Emergis gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en gevorderd, kort gezegd, doorbetaling van haar loon van € 1.917 bruto per maand met toebehoren en tussentijdse verhogingen, met wettelijke verhoging, rente en kosten.

Emergis heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 mei 2003 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Bauer hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑ Gravenhage.

Bij arrest van 26 augustus 2005 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. (…)

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Bauer beroep in cassatie ingesteld. (…)

Emergis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Bauer mede door mr.

W.A.M. Steenbruggen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

68

3.1 In cassatie, waar het met name gaat om de inhoud van het begrip ‘voortzetting zonder tegenspraak’ in de zin van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW, kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bauer is met ingang van 1 augustus 2001 bij Emergis in dienst getreden als servicedesk medewerkster op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. (ii) Op 20 en 24 juni 2002 hebben partijen gesproken over verlenging van die overeenkomst. Daarbij is — op 24 juni 2002 — aan Bauer een verlenging met twee maanden aangeboden. (iii) Dit aanbod is schriftelijk herhaald: bij brief van 17 juli 2002, die door Bauer is ontvangen, is haar een wijziging van de arbeidsovereenkomst, inhoudende een verlenging tot (uiterlijk) 1 oktober 2002, ter ondertekening aangeboden. (iv) Bauer heeft die wijziging nooit ondertekend. (v) Op 18 september 2002 heeft Emergis zich in een gesprek met Bauer op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst op 30 september 2002 ten einde liep. (vi) Bauer heeft na 18 september 2002 niet meer bij Emergis gewerkt. (vii) Bij brief van 19 september 2002 heeft Emergis aan Bauer bericht dat de arbeidsovereenkomst na 30 september 2002 niet zou worden verlengd. Tot en met deze datum heeft zij loon betaald.

3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vordering tot doorbetaling van loon heeft Bauer ten grondslag gelegd dat de in 2001 met Emergis gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een looptijd van 1 augustus 2001 tot 1 augustus 2002 met ingang van deze laatste datum op de voet van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW is voortgezet, en dus geacht moet worden toen wederom voor de duur van een jaar op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen en het hof heeft de tegen die beslissing gerichte grieven verworpen: ‘Uit de stellingen van Bauer, die erop neerkomen dat Emergis niet heeft ingestemd met een voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zij, Bauer, het niet eens was met een verlenging van twee maanden, volgt dat de arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet. Het feit dat Emergis Bauer na 31 juli 2002 tot het werk heeft toegelaten, doet daaraan niet af’, aldus het hof in rov. 3.

3.3 Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats dat in dit oordeel de — onjuiste — rechtsopvatting besloten ligt dat van ‘voortzetting zonder tegenspraak’ als bedoeld in art.

7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 geen sprake kan zijn ingeval partijen voordat de arbeidsovereenkomst afloopt overleg hebben gevoerd over verlenging, daarbij geen overeenstemming hebben bereikt, maar desondanks die overeenkomst na de einddatum feitelijk hebben voortgezet. Een dergelijke opvatting valt in de bestreden uitspraak echter niet te lezen, zodat het onderdeel in zoverre wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

69

3.4 Voor de toepassing van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 komt het — zoals nader uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 9 — in een geval als dit erop aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet. Het hof heeft dit geenszins miskend. In zijn hiervoor in 3.2 aangehaalde oordeel ligt immers besloten dat Emergis er na 24 juni 2002 jegens Bauer nimmer onzekerheid over heeft laten bestaan dat zij de arbeidsovereenkomst (anders dan Bauer, niet voor een jaar doch) slechts voor de duur van twee maanden wilde voortzetten. Bij dat uitgangspunt heeft het hof met juistheid geoordeeld dat na 31 juli 2002 geen sprake is geweest van ‘voortzetting zonder tegenspraak’ als bedoeld in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1. Hierop stuit onderdeel 1 ook voor het overige af.

3.5 De in de onderdelen 2, 3 en 4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Bauer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Emergis begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1 Deze zaak betreft een geval waarin de werkgever tegen het einde van de looptijd van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan de werknemer een verlenging van de arbeidsovereenkomst met twee maanden heeft aangeboden, over de duur van de verlenging geen overeenstemming is bereikt en de overeenkomst na verloop van de bepaalde duur feitelijk is voortgezet gedurende twee maanden. Centraal staat de vraag of in een zodanig geval sprake is van ‘voorzetting zonder tegenspraak’ in de zin van art.

7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW, dat aan een zodanige voortzetting het gevolg verbindt dat de arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd, doch ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan. Het hof heeft — evenals de rechtbank, sector kanton — geoordeeld dat uit de stellingen van de werknemer in deze zaak volgt dat de overeenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet. Tegen dat oordeel richt zich het middel.

2 Tussen partijen — verder: Bauer en Emergis — staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 1.1–1.10 van het in cassatie bestreden arrest):

70

i) Bauer is per 1 augustus 2001 bij Emergis in dienst getreden als servicedesk medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. ii) Op 20 en 24 juni 2002 hebben partijen gesproken over verlenging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarbij Emergis aan Bauer op 24 juni 2002 een verlenging van de arbeidsovereenkomst met twee maanden heeft aangeboden. iii) Bij brief van Emergis van 17 juli 2002, die door Bauer is ontvangen, heeft Emergis Bauer een wijziging van de arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden, inhoudende een verlenging van de arbeidsovereenkomst tot (uiterlijk) 1 oktober 2002. iv) De gewijzigde arbeidsovereenkomst is nooit door Bauer ondertekend. v) Op 18 september 2002 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden, waarin Emergis zich op het standpunt heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst op 30 september 2002 ten einde liep. vi) Bauer heeft na 18 september 2002 niet meer bij Emergis gewerkt. vii) Bij brief van 19 september 2002 heeft Emergis Bauer bericht dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 30 september 2002 niet zou worden verlengd. viii) Emergis heeft tot 1 oktober 2002 loon betaald.

3 Bij inleidende dagvaarding van 6 december 2002 heeft Bauer Emergis gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg, sector kanton (verder: de kantonrechter), en daarbij gevorderd doorbetaling van loon vanaf 1 oktober 2002 ten bedrage van € 1.917 per maand met toebehoren en tussentijdse verhogingen, met wettelijke verhoging en wettelijke rente, tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd.

Zij heeft daartoe aangevoerd dat beide partijen voortzetting van de arbeidsovereenkomst wensten, dat Emergis heeft nagelaten tijdig een nieuwe overeenkomst tot stand te brengen voordat de overeenkomst (op 31 juli 2002) expireerde, dat zij immers het door Emergis op 24 juni 2002 mondeling gedane aanbod de overeenkomst met twee maanden te verlengen van de hand heeft gewezen, dat zij de brief van 17 juli 2002 waarin haar een nieuwe arbeidsovereenkomst voor twee maanden ter ondertekening is aangeboden pas na haar vakantie (zij vertrok op 21 juli 2002) heeft ontvangen en dat zij het nieuwe contract ook niet heeft ondertekend, en dat derhalve de arbeidsovereenkomst is verlengd met een gelijke duur als waarvoor deze was aangegaan, te weten één jaar. Zij heeft daaraan toegevoegd dat als Emergis voortzetting had willen voorkomen, zij Bauer niet meer op het werk had moeten toelaten en haar ook geen loon meer had moeten uitbetalen.

4 Emergis heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft de stellingen van Bauer op diverse punten betwist, in het bijzonder de stelling van Bauer dat zij op 24 juni 2002 heeft laten weten het niet eens te zijn met verlenging van de arbeidsovereenkomst met (slechts) twee maanden en de stelling dat zij de brief waarbij de nieuwe arbeidsovereenkomst voor twee maanden ter ondertekening is aangeboden, pas na haar vakantie heeft ontvangen.

71

5 De kantonrechter heeft de vorderingen van Bauer bij vonnis van 8 oktober 2003 afgewezen, oordelend dat de arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak als bedoeld in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW is voortgezet nu uit de eigen stellingen van Bauer tegenspraak door Emergis moet worden afgeleid.

6 Het gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft bij arrest van 26 augustus 2005 het bestreden vonnis bekrachtigd, daartoe overwegende als volgt: ‘2 De grief legt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor. Bauer bepleit dat sprake is van voortzetting van de arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak en dat de arbeidsovereenkomst met een jaar is verlengd, nu de arbeidsovereenkomst na 31 juli 2002 feitelijk is voortgezet zonder dat tussen partijen overeenstemming bestond omtrent de duur van de verlenging van de arbeidsovereenkomst. Bauer stelt dat zij Emergis op 20 juni 2002 te kennen heeft gegeven dat zij voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wenste en dat Emergis haar op 24 juni 2002 een verlenging van twee maanden heeft aangeboden, waarop zij aan Emergis heeft laten weten het daar niet mee eens te zijn.

3 Het hof overweegt als volgt. Uit de stellingen van Bauer, die erop neerkomen dat Emergis niet heeft ingestemd met voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zij, Bauer, het niet eens was met een verlenging van twee maanden, volgt dat de arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet. Het feit dat Emergis Bauer na 31 juli 2002 tot het werk heeft toegelaten, doet daaraan niet af. De grief faalt dus’

7 Tegen dit arrest heeft Bauer (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Emergis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Bauer heeft gerepliceerd en Emergis heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel 8 Middelonderdeel 1 neemt tot uitgangspunt dat in rechtsoverweging 3 van 's hofs arrest de rechtsopvatting ligt besloten dat in een geval als het onderhavige — waarin partijen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorafgaand aan het tijdstip waarop de overeenkomst afloopt, hebben overlegd over verlenging maar geen overeenstemming hebben bereikt, en vervolgens de arbeidsovereenkomst feitelijk voortzetten — geen sprake is, althans kan zijn, van een voortzetting zonder tegenspraak als bedoeld in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW. Het onderdeel klaagt dat deze rechtsopvatting onjuist is daar zij zowel de letter als de ratio van genoemde bepaling miskent. Het middelonderdeel betoogt in dit verband dat het hof heeft miskend dat gelet op de ratio van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW in een zodanig geval wel degelijk sprake is van voortzetting ‘zonder tegenspraak’, omdat op het moment dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt en sprake is van een feitelijke voortzetting, geen van partijen de voortzetting ‘tegenspreekt’. Het onderdeel voert daartoe aan dat immers art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW met zijn bepaling dat de overeenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan ingeval zij zonder tegenspraak wordt voortgezet, de werknemer rechtszekerheid beoogt te verschaffen ingeval de werkgever heeft nagelaten voorafgaand

72

aan de ingangsdatum van de opvolgende overeenkomst afspraken te maken met betrekking tot de voorwaarden waaronder dat opvolgend contract wordt aangegaan en aldus de werknemer in onzekerheid heeft gelaten omtrent de voorwaarden waaronder dat opvolgende arbeidscontract wordt aangegaan; het onderdeel betoogt dat de ratio van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW zich ook voordoet in een geval als het onderhavige waarin voorafgaand aan de expiratiedatum wel over voortzetting van de arbeidsovereenkomst is gesproken maar geen overeenstemming is bereikt over de voorwaarden waaronder de overeenkomst zal worden voortgezet. Het middelonderdeel stelt dat de werknemer bij gebreke van overeenstemming over de voorwaarden waaronder wordt verlengd, eenvoudigweg zekerheid had kunnen bieden door de werknemer na afloop van de overeenkomst voor bepaalde tijd niet meer toe te laten tot het werk; het onderdeel betoogt dat ingeval de werkgever die zekerheid niet biedt, art.

7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW de werknemer de gewenste rechtszekerheid behoort te bieden. Het onderdeel klaagt subsidiair dat mocht het hof een en ander niet hebben miskend, het zijn oordeel dat in het onderhavige geval desondanks geen sprake is van een voortzetting op de voet van artikel 7:668 lid 1artikel 7:668 lid 1 BW, onvoldoende heeft gemotiveerd.

9 Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Art. 7:688 lid 1Art. 7:688 lid 1 BW bevat een uitzondering op art. 7:667 lid 1art. 7:667 lid 1 BW dat inhoudt dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de tijd is verstreken die bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik is aangegeven. Het bepaalt dat indien de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de in het eerste lid van art. 7:667eerste lid van art. 7:667 BW bedoelde tijd door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet, de overeenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd, doch ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan. Zoals ook het middelonderdeel betoogt, ligt aan deze bepaling het belang van de rechtszekerheid ten grondslag. Dit blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de voorganger van het huidige art. 7:668art. 7:668 BW, het in verband met de invoering in 1907 van de Wet op de arbeidsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek opgenomen art. 1639f BW (oud), dat in nagenoeg dezelfde bewoordingen is overgenomen in art. 7:668art. 7:668 BW zoals dat thans luidt. Zie in dit verband het Voorlopig Verslag der Tweede Kamer respectievelijk de Memorie van Antwoord (Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, Geschiedenis der Wet van den 13den juli 1907 (Staatsblad no 193) vierde deel, p. 6–7): ‘Enkele leden waren van oordeel, dat de bepaling van dit artikel in de practijk tot moeilijkheden aanleiding zal geven, omdat het vaak zal voorkomen, dat een werkgever, die iemand bijv. voor den tijd van ééne week in dienst heeft genomen, den arbeider, wanneer de arbeid niet geheel voltooid blijkt, zonder nadere afspraak nog voor een paar dagen in het werk houdt; tegen des werkgevers bedoeling zal de dienstbetrekking dan worden geacht wederom voor een week te zijn verlengd. Andere leden betoogden, dat een bepaling, als hier wordt voorgesteld, in het belang van de rechtszekerheid noodig is; de arbeider mag bij het stilzwijgen van den werkgever aannemen, dat zijn dienstbetrekking voor denzelfden tijd en op de vroegere voorwaarden wordt verlengd en dat hij dus naar anderen arbeid niet behoeft om te zien. Een werkgever, die wel eene nieuwe arbeidsovereenkomst wenscht aan te gaan, maar niet meer voor denzelfden tijd of op dezelfde voorwaarden als voor de bestaande dienstbetrekking gelden, behoort dit den arbeider uitdrukkelijk te zeggen en mag hem daaromtrent niet in onzekerheid laten.’

‘De ondergeteekende kan zich alleszins vereenigen met het betoog der leden, die eene bepaling als de hier voorgestelde in het belang der rechtszekerheid noodig oordeelden.’

73

Lid 1 van art. 7:668Lid 1 van art. 7:668 BW berust op het beginsel dat ook op grond van gedragingen van partijen hun toetreding tot een overeenkomst mag worden aangenomen. Aldus uw Raad in zijn arrest van 29 december 1939, NJ 1940, 274, waar het ging om een geval waarin de werknemer een beroep deed op een voortzetting zonder tegenspraak als bedoeld in art. 1639f BW (oud). De rechtbank had dat beroep afgewezen op de grond dat uit de ten processe vaststaande omstandigheden was gebleken dat het de werknemer reeds de dag na de beëindiging van het proefjaar duidelijk moest zijn dat van de zijde van de werkgever de bereidheid ontbrak om de dienstbetrekking opnieuw voor een jaar op gelijke voet aan te gaan en dat de werknemer in redelijkheid niet op voortzetting van de dienstbetrekking mocht vertrouwen; de rechtbank kwam tot de slotsom dat onder deze omstandigheden de opzegging die twee dagen na de beëindiging van de proeftijd plaatsvond, niet kon worden begrepen als een opzegging van een reeds wederom aangegane arbeidsovereenkomst, doch moest worden begrepen als een duidelijk maken dat de dienstbetrekking een einde had genomen. Uw Raad verwierp het cassatieberoep en sanctioneerde daarmee het oordeel van de rechtbank dat van een voortzetting zonder tegenspraak geen sprake was met de overweging: ‘dat (…) het eerste lid van art. 1639f B.W. berust op het algemeen beginsel, dat ook op grond van gedragingen van partijen hun toetreding tot een overeenkomst mag worden aangenomen; dat bij de beoordeling van de vraag, of in een gegeven geval partijen elkander stilzwijgend hun wil te kennen hebben gegeven om de afgeloopen overeenkomst voort te zetten, gelet mag worden zoowel op gedragingen welke vóór, als op die welke zich na het afloopen van de oude overeenkomst hebben afgespeeld, terwijl de beslissing, of daarin in verband met de verdere omstandigheden van het geval een voortzetting gelegen was, als van feitelijken aard in cassatie niet kan worden getoetst.’

Geconcludeerd kan worden dat het bij de vraag of de werknemer zich erop kan beroepen dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tegenspraak is voortgezet, erom gaat of de werknemer in een gegeven geval op grond van de gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de overeenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan, stilzwijgend werd voortgezet. Ter bescherming van de werknemer die in een zodanig geval in onzekerheid verkeert omtrent de vraag of de overeenkomst op dezelfde voorwaarden en voor dezelfde tijd is voortgezet, verbindt art. 7:668 lid 1art.

7:668 lid 1 BW aan een zodanig geval waarin de overeenkomst ‘zonder tegenspraak’ is voortgezet, het rechtsgevolg dat de overeenkomst wordt geacht te zijn voortgezet op de vroegere voorwaarden (telkens ten hoogste voor één jaar). Met het voorgaande strookt dat — zoals in de literatuur wordt aangevoerd — van de werkgever consequent handelen wordt geëist om te voorkomen dat de feitelijke voortzetting zelf en de voorgezette toelating tot het werk bij de werknemer (alsnog) het vertrouwen wekken dat de overeenkomst stilzwijgend zonder tegenspraak is voorgezet met het meergenoemde, in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW vermelde, gevolg. Zo zal in een geval waarin de werkgever heeft aangegeven de overeenkomst in het geheel niet te willen voortzetten, van hem kunnen worden verlangd de werknemer na afloop van de overeenkomst voor bepaalde tijd niet langer tot het werk toe te laten. Zie Losbl. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat), art. 7:668, aant. 3 en Van der Horst en Kronenburg-Willems, Aspecten van flexibele arbeidsvormen, Alphen a/d Rijn 1996, p. 67/68. Luttmer-Kat merkt in dit verband op van oordeel te zijn dat aan het in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW bedoelde criterium ‘zonder tegenspraak’ geen al te strenge eisen mogen worden gesteld, gelet op het in deze bepaling voorziene rechtsgevolg. Naar haar oordeel is zeker bij een louter feitelijke voortzetting verdedigbaar dat niet te snel uit de houding van de partij die geen

74

belang heeft bij automatische voortzetting (meestal de werkgever) mag worden afgeleid dat deze inderdaad het contract op dezelfde voet wenst voort te zetten. In het onderhavige geval is de overeenkomst met een looptijd van een jaar feitelijk voortgezet nadat partijen over een verlenging voor korte tijd hadden gesproken, doch — naar zeggen van de werknemer die een langer dienstverband wenste — geen overeenstemming hadden bereikt.

10 Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde, geldt het volgende met betrekking tot de in middelonderdeel 1 vervatte klachten tegen het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval geen sprake was van een voortzetting zonder tegenspraak.

Voorzover het middel uitgaat van de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is, althans kan zijn, van een voortzetting zonder tegenspraak als bedoeld in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW ingeval partijen voorafgaand aan het tijdstip waarop de overeenkomst afloopt, hebben overlegd over de verlenging maar geen overeenstemming hebben bereikt, en partijen vervolgens de overeenkomst ‘feitelijk’ voortzetten doordat de werknemer de overeengekomen werkzaamheden blijft verrichten, mist het middel feitelijke grondslag: in 's hofs overwegingen ligt een dergelijk oordeel niet besloten.

Het hof heeft onder ogen gezien of in het onderhavige geval sprake is van een voortzetting zonder tegenspraak, een vraag die moet worden beoordeeld met toepassing van de juiste maatstaf en met medeweging van alle omstandigheden van het geval; 's hof oordeel kan in zoverre dan ook wegens de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat partijen niet alleen voorafgaand aan het aflopen van de arbeidsovereenkomst hebben gesproken over een verlenging en dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt, doch dat de werkgever Emergis tijdens dat gesprek een verlenging van twee maanden heeft aangeboden en voorts geruime tijd voordat de overeenkomst afliep — bij brief — aan de werknemer Bauer ter tekening een wijziging van de arbeidsovereenkomst inhoudende een verlenging voor de duur van 2 maanden heeft aangeboden, een brief die Bauer stelt in verband met haar vakantie eerst later te hebben ontvangen. Voorts staat vast dat Bauer deze overeenkomst niet heeft ondertekend, dat zij na het aflopen van de overeenkomst haar werkzaamheden heeft voortgezet en dat Emergis Bauer voor afloop van de nieuwe termijn waarmee in zijn visie de overeenkomst was verlengd, aan Bauer heeft laten weten dat de overeenkomst niet verder zou worden verlengd, waarna Bauer geen arbeid meer heeft verricht. Gelet op deze omstandigheden geeft 's hofs oordeel dat uit de stellingen van Bauer — die erop neerkomen dat Emergis niet heeft ingestemd met voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zij, Bauer, het niet eens was met een verlenging van twee maanden — volgt dat de arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet en dat aan dat oordeel niet afdoet het feit dat de werkgever Emergis haar werknemer Bauer na het einde van de looptijd van de arbeidsovereenkomst tot het werk heeft toegelaten, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW bepaalde; 's hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk. In 's hofs oordeel ligt besloten dat Emergis niet in strijd met haar eerder ingenomen en aan Bauer meegedeelde standpunt heeft gehandeld door Bauer na het verstrijken — op 31 juli 2002 — van de termijn waarvoor de arbeidsovereenkomst was aangegaan, tot het werk toe te laten. Ook dit met waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel van het hof geeft, gelet op het hiervoor onder 9 overwogene, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft, door te oordelen dat in het

75

onderhavige geval geen sprake was van een voortzetting zonder tegenspraak in de zin van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW, de ratio van deze bepaling niet miskend nu in 's hofs oordeel ligt besloten dat Emergis haar werkneemster Bauer, door haar na 31 juli 2002 tot het werk toe te laten in de hiervoor aangegeven bijzondere omstandigheden van dit geval, niet in onzekerheid heeft gelaten over de termijn waarvoor en de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst naar haar oordeel werd voortgezet.

De klacht ten slotte dat het hof heeft miskend dat in verband met art. 7:668 lid 1art.

7:668 lid 1 BW van de werkgever wordt geëist dat voorafgaand aan de voortzetting overeenstemming is bereikt over de duur van een eventuele verlenging, faalt evenzeer.

In art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW ligt een zodanig algemeen vereiste niet besloten.

Voor het in deze bepaling neergelegde rechtsgevolg is een voortzetting zonder tegenspraak vereist. Uit de redactie van de bepaling zelf volgt reeds dat mogelijk is de situatie dat de overeenkomst met (na) tegenspraak wordt voortgezet. Daarbij kan worden gedacht aan een situatie als de onderhavige, waarin de tegenspraak erin bestaat dat de werkgever slechts met een korte verlenging van de overeenkomst wenst in te stemmen en in zoverre ook de werknemer niet in onzekerheid laat over de termijn waarvoor en de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst althans naar het oordeel van de werkgever voortduurt. In een zodanig geval kan — overeenkomstig de algemene regels voor de totstandkoming van een (voortgezette) arbeidsovereenkomst (zie ook het hiervoor, onder 9 genoemde, arrest van uw Raad) — ook in de gedragingen van de werknemer na afloop van de overeenkomst voor bepaalde tijd, een aanvaarding van het bij de hier bedoelde tegenspraak gedane aanbod van de werkgever besloten liggen. De hier bedoelde klacht berust in zoverre dan ook op een onjuiste rechtsopvatting.

11 De middelonderdelen 2, 3 en 4 richten zich eveneens tegen rechtsoverweging 3, met telkens een andere uitleg van hetgeen het hof in die overweging heeft geoordeeld omtrent de beëindiging van de niet zonder tegenspraak voortgezette overeenkomst.

Middelonderdeel 2 klaagt dat voorzover het hof in zijn gewraakte rechtsoverweging 3 heeft geoordeeld dat tussen Emergis en Bauer met ingang van 1 augustus 2002 overeenkomstig de wens van Emergis een tweede, opvolgende, arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is totstandgekomen die per 1 oktober 2002 van rechtswege is geëindigd, het hof dat oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof niet heeft vastgesteld dat Bauer met een zodanige verlenging van twee maanden heeft ingestemd en dat uit 's hofs overweging dat Bauer het niet eens was met een verlenging van twee maanden, veeleer het tegendeel volgt.

12 Dit middelonderdeel faalt. De kantonrechter heeft in zijn vonnis in rechtsoverweging 3.2 vastgesteld dat de vordering van Bauer is gebaseerd op art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW. In appel heeft Bauer zich uitsluitend erop beroepen dat de arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak is voortgezet als bedoeld in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW. Ook waar zij in appel in de toelichting op de grief heeft gesteld dat de kantonrechter kennelijk heeft geoordeeld dat de overeenkomst met twee maanden was verlengd, heeft zij haar stelling dat over de verlenging geen overeenstemming bestond slechts betrokken op het door haar ingeroepen art. 7:668art. 7:668 BW en heeft zij gesteld dat onder die omstandigheden — geen overeenstemming over een verlenging — de werkgever haar de toegang tot het werk had moeten ontzeggen en dat doordat de werkgever dat heeft nagelaten, de overeenkomst is voortgezet zonder tegenspraak en aldus is verlengd op de voet van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW. Zij heeft niet aan de orde gesteld wat

76

rechtens is ingeval moet worden geoordeeld dat de overeenkomst niet is verlengd op grond van genoemde wetsbepaling maar op grond van partijafspraak, en in het bijzonder ook niet of de aldus verlengde arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Het hof — dat in rechtsoverweging 2 overwoog dat de grief het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voorlegt — heeft kennelijk en, in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat uitsluitend de vraag was voorgelegd of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 31 juli 2002 zonder tegenspraak was voortgezet met het in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW geregelde gevolg dat deze wordt geacht te zijn verlengd tegen de vroegere voorwaarden, doch ten hoogste voor een jaar. Dit wordt miskend door onderdeel 2, dat reeds daarom faalt.

Het overigens in 's hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat de overeenkomst op grond van partijafspraak met twee maanden is verlengd, gelet op de gedragingen van Bauer na 31 juli 2002, waaruit de (alsnog gegeven) stilzwijgende instemming met die beperkte verlenging kan worden afgeleid, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, ook niet in het licht van 's hofs overweging dat Bauer heeft gesteld dat zij, Bauer, het niet eens was met een verlenging van twee maanden. Met deze overweging refereert het hof immers, naar uit zijn arrest blijkt, aan de stelling van Bauer dat zij Emergis op 24 juni 2002 heeft laten weten het niet eens te zijn met een verlenging van slechts twee maanden.

13 Middelonderdeel 3 betoogt dat de beslissing in rechtsoverweging 3 rechtens onjuist is voorzover deze overweging aldus moet worden begrepen dat het hof daarin heeft geoordeeld dat tussen Bauer en Emergis met ingang van 1 augustus 2002 overeenkomstig de wens van Bauer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, doch dat Bauer vanaf 1 oktober 2002 geen recht op loon heeft omdat zij haar werkzaamheden na die datum niet langer heeft verricht.

Dit middelonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van 's hofs gewraakte overweging en faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

14 Middelonderdeel 4 klaagt ten slotte dat, indien het hof in rechtsoverweging 3 heeft beslist dat tussen Bauer en Emergis met ingang van 1 augustus 2002 overeenkomstig de wens van Bauer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan welke overeenkomst met ingang van 1 oktober 2002 is beëindigd, het hof zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd nu het hof niets heeft vastgesteld omtrent een zodanige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Ook dit middelonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van 's hofs gewraakte overweging en faalt derhalve eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties

77

Bauer heeft bij exploot van 6 december 2002 Emergis gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en gevorderd, kort gezegd, doorbetaling van haar loon van € 1.917 bruto per ma and met toebehoren en tussentijdse verhogingen, met wettelijke verhoging, rente en kosten.

Emergis heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 mei 2003 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Bauer hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑ Gravenhage.

Bij arrest van 26 augustus 2005 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. (…)

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Bauer beroep in cassatie ingesteld. (…)

Emergis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Bauer mede door mr.

W.A.M. Steenbruggen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie, waar het met name gaat om de inhoud van het begrip ‘voortzetting zonder tegenspraak’ in de zin van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW, kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bauer is met ingang van 1 augustus 2001 bij Emergis in dienst getreden als servicedesk medewerkster op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. (ii) Op 20 en 24 juni 2002 hebben partijen gesproken over verlenging van die overeenkomst. Daarbij is — op 24 juni 2002 — aan Bauer een verlenging met twee maanden aangeboden. (iii) Dit aanbod is schriftelijk herhaald: bij brief van 17 juli 2002, die door Bauer is ontvangen, is haar een wijziging van de arbeidsovereenkomst, inhoudende een verlenging tot (uiterlijk) 1 oktober 2002, ter ondertekening aangeboden. (iv) Bauer heeft die wijziging nooit ondertekend. (v) Op 18 september 2002 heeft Emergis zich in een gesprek met Bauer op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst op 30 september 2002 ten einde liep. (vi) Bauer heeft na 18 september 2002 niet meer bij Emergis gewerkt.

78

(vii) Bij brief van 19 september 2002 heeft Emergis aan Bauer bericht dat de arbeidsovereenkomst na 30 september 2002 niet zou worden verlengd. Tot en met deze datum heeft zij loon betaald.

3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vordering tot doorbetaling van loon heeft Bauer ten grondslag gelegd dat de in 2001 met Emergis gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een looptijd van 1 augustus 2001 tot 1 augustus 2002 met ingang van deze laatste datum op de voet van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 BW is voortgezet, en dus geacht moet worden toen wederom voor de duur van een jaar op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen en het hof heeft de tegen die beslissing gerichte grieven verworpen: ‘Uit de stellingen van Bauer, die erop neerkomen dat Emergis niet heeft ingestemd met een voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zij, Bauer, het niet eens was met een verlenging van twee maanden, volgt dat de arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet. Het feit dat Emergis Bauer na 31 juli 2002 tot het werk heeft toegelaten, doet daaraan niet af’, aldus het hof in rov. 3.

3.3 Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats dat in dit oordeel de — onjuiste — rechtsopvatting besloten ligt dat van ‘voortzetting zonder tegenspraak’ als bedoeld in art.

7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 geen sprake kan zijn ingeval partijen voordat de arbeidsovereenkomst afloopt overleg hebben gevoerd over verlenging, daarbij geen overeenstemming hebben bereikt, maar desondanks die overeenkomst na de einddatum feitelijk hebben voortgezet. Een dergelijke opvatting valt in de bestreden uitspraak echter niet te lezen, zodat het onderdeel in zoverre wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

3.4 Voor de toepassing van art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1 komt het — zoals nader uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 9 — in een geval als dit erop aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet. Het hof heeft dit geenszins miskend. In zijn hiervoor in 3.2 aangehaalde oordeel ligt immers besloten dat Emergis er na 24 juni 2002 jegens Bauer nimmer onzekerheid over heeft laten bestaan dat zij de arbeidsovereenkomst (anders dan Bauer, niet voor een jaar doch) slechts voor de duur van twee maanden wilde voortzetten. Bij dat uitgangspunt heeft het hof met juistheid geoordeeld dat na 31 juli 2002 geen sprake is geweest van ‘voortzetting zonder tegenspraak’ als bedoeld in art. 7:668 lid 1art. 7:668 lid 1. Hierop stuit onderdeel 1 ook voor het overige af.

3.5 De in de onderdelen 2, 3 en 4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

79

De Hoge Raad: veroordeelt Bauer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Emergis begroot op â‚Ź 362,34 aan verschotten en â‚Ź 2200 voor salaris. verwerpt het beroep.

80

RAR 2006, 122: Faillissement. Is art. 7:668a BW van toepassing in faillissementsituaties?

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 14 juli 2006 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, P.C. Kop, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, W.D.H. Asser Zaaknr: C05/089HR Conclusie: - LJN: AY3782 Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 7:668aart. 7:668a; BW art. 7:680aart. 7:680a Is art. 7:668aart. 7:668a BW van toepassing in faillissementsituaties; is matiging van een loonvordering mogelijk als in geschil is of een arbeidsovereenkomst al dan niet van rechtswege is afgelopen?

SamenvattingNaar bovenNaar boven Werknemer is in februari 1997 bij Octagon in dienst getreden als oproepkracht winkelbediende. In september 2000 sluiten werknemer en Octagon een arbeidsovereenkomst voor drie maanden waarbij werknemer wordt aangesteld als filiaalchef. In december 2000 wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van negen maanden. Medio 2001 wordt Octagon failliet verklaard. De curator in het faillissement zegt de arbeidsovereenkomst met werknemer rechtsgeldig op tegen 1 juli 2001. Werknemer treedt per 23 juli 2001 in dienst van Boekenvoordeel (die de werkzaamheden van Octagon heeft voortgezet) voor de bepaalde tijd van zes maanden.

Aansluitend sluiten partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van 1 jaar tot 22 januari 2003. Medio januari 2003 schrijft Boekenvoordeel werknemer dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt en niet zal worden verlengd. Werknemer vordert wedertewerkstelling en doorbetaling van haar loon. De kantonrechter wijst de vorderingen af. Het hof oordeelt dat de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst geldt als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De door Boekenvoordeel gevraagde matiging van de loonvordering wordt afgewezen.

HR: In art. 7:666art. 7:666 BW wordt art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. De toepassing van art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW is naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot het geval waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art. 7:668aart. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van werknemer met Octagon regelmatig heeft opgezegd.

Ingevolge art. 7:680aart. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst of daarmee op ĂŠĂŠn lijn te stellen gevallen van

81

het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging. Er is geen grond voor (overeenkomstige) toepassing van deze bepaling op een geval als het onderhavige.

Zie ookNaar bovenNaar boven Zie ook: - HR 23 september 2005, RAR 2005, 123RAR 2005, 123; - Ktr. Groningen 14 juli 2005, RAR 2005, 93RAR 2005, 93; - HR 26 maart 2004, NJ 2004, 322NJ 2004, 322; - Ktr. Nijmegen 28 februari 2003, JAR 2003/270; - HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207NJ 1979, 207.

Zie anders: - Ktr. Helmond 12 mei 2004, JAR 2004/140.

WenkNaar bovenNaar boven Wenk: Art. 7:666Art. 7:666 BW bepaalt dat het leerstuk van overgang van onderneming niet van toepassing is in faillissementssituaties. Na een faillissement gaan de arbeidsovereenkomst en arbeidsvoorwaarden dus niet van rechtswege over op degene die de failliete boedel overneemt. Mag hieruit worden afgeleid dat als een werknemer wél in dienst treedt bij deze overnemer, men dan met een schone lei begint? Uit het onderhavige arrest volgt dat dat niet het geval is. De beide werkgevers zijn (mits aan de overige voorwaarden is voldaan en ondanks de rechtsgeldige opzegging door de curator) elkanders opvolger in de zin van art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW. Met andere woorden: arbeidsovereenkomsten bij de gefailleerde werkgever tellen mee in de keten ex art. 7:668a lid 1art. 7:668a lid 1 BW. De toepasselijkheid van art. 7:680aart. 7:680a BW werd in het hierboven genoemde arrest van 23 september 2005 (RAR 2005, 123 RAR 2005, 123), door de Hoge Raad enigszins verbreed door te overwegen dat matiging niet alleen mogelijk is wanneer de vordering tot loondoorbetaling is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging, maar ook in daarmee op één lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging. In de betreffende zaak was sprake van een opzegging die geen doel had getroffen omdat de werknemer op dat moment reeds op de voet van art.

7:662–666art. 7:662–666 BW in dienst was gekomen van een andere werkgever. De reikwijdte van art. 7:680aart. 7:680a BW gaat echter niet zover dat ook de onderhavige situatie daaronder valt. Het is jammer dat de Hoge Raad heeft verzuimd aan te geven waarom dit geval niet onder art. 7:680aart. 7:680a BW valt. De reikwijdte van het artikel blijft daarmee onduidelijk.

Partij(en)Naar bovenNaar boven

82

Boekenvoordeel B.V., te Almere, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk, tegen Verweerster, te woonplaats, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: verweerster — heeft bij exploot van 21 juli 2003 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Boekenvoordeel — gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Almelo, locatie Enschede, en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: A. Boekenvoordeel op te dragen verweerster toe te laten tot haar werkzaamheden binnen twee dagen nadat zij door de Arbodienst van Boekenvoordeel hersteld is gemeld, respectievelijk binnen twee dagen nadat de Arbodienst om andere redenen tot werkhervatting door verweerster heeft geadviseerd, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500 voor elke dag dat Boekenvoordeel weigert aan het op dit onderdeel te wijzen vonnis te voldoen; B. Boekenvoordeel te veroordelen om aan verweerster te betalen: 1. het haar toekomende loon vanaf 22 januari 2003 tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, zijnde het netto-equivalent van een bedrag van € 1595,22 bruto per maand, te verhogen met 8% vakantiegeld; 2. de wettelijke verhoging op grond van art. 7:625art. 7:625 BW van 50% over de bedragen verschuldigd op grond van het gevorderde onder B1; 3. een bedrag van € 545 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; 4. de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd; 5. de kosten van het geding.

Boekenvoordeel heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 december 2003 de vorderingen afgewezen en verweerster in de kosten van dit geding veroordeeld.

Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft verweerster hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 23 november 2004 heeft het hof voormeld vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van verweerster grotendeels toegewezen, Boekenvoordeel in de kosten van de beide instanties veroordeeld, en dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

83

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Boekenvoordeel beroep in cassatie ingesteld. (…)

Verweerster heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Boekenvoordeel mede door mr. M.B. Kerkhof, advocaat bij de Hoge Raad. (…)

3.Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (¿) Verweerster is op 22 februari 1997 bij Octagon B.V. (hierna: Octagon) in dienst getreden als oproepkracht winkelbediende voor het filiaal van 'Knaakland' in Enschede.

Op 25 september 2000 is tussen verweerster en Octagon een arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde tijd voor de duur van drie maanden, waarbij verweerster werd aangesteld als filiaalchef. Aansluitend zijn verweerster en Octagon een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van negen maanden. (¿) Octagon is medio 2001 failliet verklaard. De curator in haar faillissement heeft de arbeidsovereenkomst met verweerster rechtsgeldig opgezegd tegen 1 juli 2001. (¿) Boekenvoordeel heeft verweerster op 17 juli 2001 onder meer geschreven: 'Als oud werknemer en direct betrokkene willen wij u graag op de hoogte brengen van het feit dat wij (…) de formule van Knaakland willen voortzetten (…). Uit de administratie leiden wij af dat u werkzaam bent geweest bij Knaakland. Omdat wij het niet alleen kunnen, willen we een beroep doen op uw kennis en ervaring. Wij willen inventariseren wie geïnteresseerd is, om samen met ons de Knaakland formule nieuw leven in te blazen.

Heeft u er net zoveel zin in als wij, vul dan zo snel mogelijk het bijgevoegde formulier in (…).' (¿) Boekenvoordeel heeft op 20 juli 2001 aan verweerster onder meer geschreven: '(…) Bij deze (…) je nieuwe arbeidsovereenkomst in tweevoud. Zoals je weet hebben wij in deze arbeidsovereenkomst jouw oude arbeidsvoorwaarden zoals die ook bij Knaakland golden zoveel mogelijk overgenomen. Enige uitzonderingen hierop zijn: — dat alle medewerkers (…) een proeftijd krijgen van twee maanden (…)'

In de bij deze brief gevoegde bijlage is de navolgende passage opgenomen: '(…) Beste medewerkers van Knaakland (…)

Daarom bieden wij een ieder van jullie, die in aanmerking komen voor een gewijzigde arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst aan (…). Dit betekent ook dat bij een ieder die al langer dan een half jaar in dienst was de proeftijd komt te vervallen (…).'

84

(¿) Verweerster is per 23 juli 2001 op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van zes maanden in dienst getreden van Boekenvoordeel. Zij is per 1 november 2001 bevorderd tot (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Aansluitend hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar, tot 22 januari 2003, gesloten. Het laatstgenoten salaris van verweerster bedroeg € 1595,22 bruto per maand. (¿) Boekenvoordeel heeft bij brief van 13 januari 2003 aan verweerster onder andere geschreven: 'Op 21 januari a.s. verloopt uw arbeidsovereenkomst (…). Hierbij moeten wij u mededelen dat wij hebben besloten uw arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Deze eindigt van rechtswege op 21 januari 2003.' (¿) Namens verweerster heeft mr. E.M. Werger bij brief van 29 januari 2003 aan Boekenvoordeel geschreven: '(…) Op 21 januari 2001 heeft u de arbeidsovereenkomst met verweerster beëindigd.

Deze beëindiging (…) is (…) nietig. Verweerster houdt zich beschikbaar om haar werkzaamheden te verrichten (…).

U stelt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd (…), volgens verweerster is er sprake van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Immers op grond van artikel 668a lid 2artikel 668a lid 2 boek 7 BW wordt (Boekenvoordeel) geacht rechtsopvolger te zijn. Tevens is er geen tussenpoos geweest van meer dan drie maanden tussen de elkaar opvolgende contracten. Alle contracten samen hebben ruimschoots een tijdsperiode van meer dan 36 maanden [beslagen], derhalve is hier sprake van een overeenkomst van onbepaalde tijd, zie artikel 668a lid 1artikel 668a lid 1 (…).'

3.2 Verweerster heeft bij de kantonrechter gevorderd als onder 1 vermeld, kort gezegd, veroordeling van Boekenvoordeel om haar tot haar werk toe te laten op straffe van een dwangsom en tot betaling van haar loon vanaf 22 januari 2003, met nevenvorderingen.

Verweerster heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat Boekenvoordeel de opvolgende werkgever is van Octagon op grond van art. 7:662art.

7:662 e.v. BW, dat ingevolge art. 7:668aart. 7:668a BW de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten bij elkaar moeten worden opgeteld en dat dan sprake is van een dienstverband van meer dan 36 maanden, zodat zij voor onbepaalde tijd in dienst is van Boekenvoordeel.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.

3.3 In hoger beroep heeft het hof de vorderingen grotendeels toegewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, samengevat het volgende overwogen.

Beoordeeld dient te worden of Boekenvoordeel ten aanzien van de door verweerster verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger, in de zin van art.

7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW, te zijn van Octagon. Op grond van de vaststaande feiten moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Tekst noch strekking van art.

7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 (in verbinding met lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de met Octagon gesloten

85

arbeidsovereenkomsten als gevolg van opzegging door de curator zijn beĂŤindigd en ook niet dat Boekenvoordeel het bedrijfsonderdeel Knaakland uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge art. 7:666art. 7:666 BW het geval is met art.

7:663art. 7:663 BW, is van art. 7:668aart. 7:668a BW de toepasselijkheid niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van art. 7:668a lid 2art.

7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van deWet Flexibiliteit en zekerheidWet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij deze bepaling is ingevoerd; deze wet beoogt onder andere meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn (rov. 3.5).

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geldt de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, zodat deze niet van rechtswege op 21 januari 2003 is geĂŤindigd. Voor de door Boekenvoordeel gevraagde matiging bestaat geen grond, aangezien het in dit geval niet gaat om een vernietigbare opzegging (rov. 3.6).

3.4.1 Middel 1 komt met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat Boekenvoordeel ten aanzien van de door verweerster verrichte arbeid ten opzichte van Octagon redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn. Daartoe wordt het volgende aangevoerd. Art. 7:668a lid 2Art. 7:668a lid 2 BW geldt uitsluitend voor zogeheten draaideurconstructies, gevallen waarin werknemers eerst als uitzendkracht werkzaam zijn geweest en vervolgens in dienst van de inlener zijn getreden en voor opvolgende arbeidsovereenkomsten met tot eenzelfde concern behorende rechtspersonen. Tekst en strekking van art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW sluiten toepassing van deze bepaling uit in een geval als het onderhavige, waarin de oorspronkelijke werkgever is gefailleerd en een onderdeel van de gefailleerde onderneming door de curator uit het faillissement wordt verkocht, terwijl de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd door de curator. Geldt zulks al niet in het algemeen, dan geldt het in ieder geval behoudens bijzondere omstandigheden die vereenzelviging tussen de gefailleerde werkgever en de werkgever die het onderdeel overneemt, rechtvaardigen, welke bijzondere omstandigheden het hof niet heeft vastgesteld.

3.4.2 Het middel faalt. In art. 7:666art. 7:666 BW wordtart. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is toepassing van art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art.

7:668aart. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van verweerster met Octagon regelmatig heeft opgezegd.

3.5.1 Middel 2 behelst de klacht dat het hof ten onrechte in rov. 3.6 heeft geoordeeld dat voor matiging van de loonvordering ingevolge art. 7:680aart. 7:680a BW geen grond bestaat. Daartoe wordt aangevoerd dat matiging op grond van deze bepaling ook mogelijk is in een geval als het onderhavige, waarin in geschil is of een arbeidsovereenkomst van rechtswege is afgelopen.

86

3.5.2 Het middel faalt. De opvatting van het hof is juist. Ingevolge art. 7:680aart.

7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (vgl. HR 26 maart 2004, nr. C02/285, NJ 2004, 322NJ 2004, 322, rov. 3.3) of daarmee op een lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging (vgl. HR 23 september 2005, nr. C04/185, JOL 2005, 511JOL 2005, 511). Anders dan het middel betoogt, is er geen grond voor (overeenkomstige) toepassing van deze bepaling op een geval als het onderhavige.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Boekenvoordeel in de kosten van het geding in cassatie, (…)

ConclusieNaar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. Timmerman: 1. Feiten en procesverloop[1][1] 1.1 Verweerster is op 22 februari 1997 bij Octagon B.V. (verder: Octagon) in dienst getreden als oproepkracht winkelbediende voor het filiaal van 'Knaakland' in Enschede.[2][2] Op 25 september 2000 sloten verweerster en Octagon een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van drie maanden[3][3] , waarbij verweerster werd aangesteld als filiaalchef. Op 25 december 2000 sloten verweerster en Octagon een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van negen maanden.[4][4] 1.2 Octagon is medio 2001 failliet verklaard. De curator in haar faillissement heeft de arbeidsovereenkomst met verweerster rechtsgeldig opgezegd tegen 1 juli 2001.

1.3 Boekenvoordeel heeft verweerster op 17 juli 2001 onder meer geschreven[5][5]: 'Als oud werknemer en direct betrokkene willen wij u graag op de hoogte brengen van het feit dat wij (…) de formule van Knaakland willen voortzetten (…). Uit de administratie leiden wij af dat u werkzaam bent geweest bij Knaakland. Omdat wij het niet alleen kunnen, willen we een beroep doen op uw kennis en ervaring. Wij willen inventariseren wie geïnteresseerd is, om samen met ons de Knaakland formule nieuw leven in te blazen.

Heeft u er net zoveel zin in als wij, vul dan zo snel mogelijk het bijgevoegde formulier in (…).'

1.4 Boekenvoordeel heeft drie dagen later, op 20 juli 2001, aan verweerster onder meer geschreven[6][6]: '(…) Bij deze (…) je nieuwe arbeidsovereenkomst in tweevoud. Zoals je weet hebben wij in deze arbeidsovereenkomst jouw oude arbeidsvoorwaarden zoals die ook bij Knaakland golden zoveel mogelijk overgenomen. Enige uitzonderingen hierop zijn: — dat alle medewerkers (…) een proeftijd krijgen van twee maanden (…);

87

— dat de CAO (…) voor de boekhandel en kantoorvakhandel geldt (…).'

In de bij deze brief gevoegde bijlage is de navolgende passage opgenomen: '(…) Beste medewerkers van Knaakland (…)

Daarom bieden wij een ieder van jullie, die in aanmerking komen voor een gewijzigde arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst aan (…). Dit betekent ook dat bij een ieder die al langer dan een half jaar in dienst was de proeftijd komt te vervallen (…).'

1.5 Verweerster is per 23 juli 2001[7][7] in dienst getreden van Boekenvoordeel voor de bepaalde tijd van zes maanden. Zij is per 1 november 2001 bevorderd tot (plaatsvervangend) bedrijfsleider.[8][8] Aansluitend hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar, tot 22 januari 2003, gesloten.[9][9] Het laatstgenoten salaris van verweerster bedroeg € 1595,22 bruto per maand.[10][10] 1.6 Boekenvoordeel heeft bij brief van 13 januari 2003[11][11] aan verweerster onder andere geschreven: 'Op 21 januari a.s. verloopt uw arbeidsovereenkomst (…). Hierbij moeten wij u mededelen dat wij hebben besloten uw arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Deze eindigt van rechtswege op 21 januari 2003.'

Op 14 januari 2003 heeft verweerster zich ziek gemeld.

1.7 Namens verweerster heeft mr. E.M. Werger bij brief van 29 januari 2003[12][12] aan Boekenvoordeel geschreven: '(…) Op 21 januari 2001 heeft u de arbeidsovereenkomst met verweerster beëindigd.

Deze beëindiging (…) is (…) nietig. Verweerster houdt zich beschikbaar om haar werkzaamheden te verrichten (…)

U stelt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd (…), volgens verweerster is er sprake van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Immers op grond van artikel 668a lid 2artikel 668a lid 2 boek 7 BW wordt [Boekenvoordeel] geacht rechtsopvolger te zijn. Tevens is er geen tussenpoos geweest van meer dan drie maanden tussen de elkaar opvolgende contracten. Alle contracten samen hebben ruimschoots een tijdsperiode van meer dan 36 maanden [beslagen], derhalve is hier sprake van een overeenkomst van onbepaalde tijd, zie artikel 668a lid 1artikel 668a lid 1 (…).'

1.8 Boekenvoordeel heeft op 7 februari 2003 aan mr. Werger geantwoord: '(…) Zoals u weet heeft Boekenvoordeel medio 2001 een deel van de winkels van Knaakland uit het faillissement van Octagon overgenomen. Daarbij is aan het personeel een nieuwe arbeidsovereenkomst (…) aangeboden onder vrijwel dezelfde voorwaarden (…), dit op nadrukkelijk verzoek van de curator (…). Overigens heeft de curator kort na het uitspreken van het faillissement de arbeidsovereenkomst met verweerster reeds opgezegd (…).

Juist om deze risico's voor de betrokken werknemers te beperken heeft de wetgever artikel 7:666artikel 7:666 BW toegevoegd waarin wordt bepaald dat de regels rondom overgang van onderneming niet van toepassing zijn in de situatie waarin de werknemers

88

na faillissement worden overgenomen. Hiermee heeft de wetgever een scheidslijn getrokken tussen de periode voor en de periode na faillissement.

In uw schrijven beroept u zich op artikel 7:668aartikel 7:668a BW. Zoals u weet is dit artikel bij de Wet Flexibiliteit en ZekerheidWet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 toegevoegd (…) om een einde te maken aan de zogenaamde draaideurconstructies (…).

Een dergelijke interpretatie van de arbeidsrechtelijke gedachte van artikel 7:666artikel 7:666 BW in relatie tot de duur van het dienstverband voor en na faillissement is al een aantal malen aan de orde geweest in de jurisprudentie. Wij verwijzen u in dat kader naar Ktg. Gouda, 16 juni 2000, JAR 2000/198 (…): Verder verdraagt het meetellen van het dienstverband van werknemer in de pre-faillissementsperiode zich niet met de bedoeling van artikel 7:666artikel 7:666 BW welk artikel een cesuur creëert tussen de periode voor en na faillissement.

Uit het voorgaande blijkt dan ook dat arbeidsrechtelijk een scherp (…) onderscheid gemaakt dient te worden tussen de periode voor en na faillissement en dat Boekenvoordeel en Octagon daarom niet als elkaars rechtsopvolgers in de zin van artikel 7:668aartikel 7:668a BW gezien kunnen worden. Voor uw uitleg van artikel 7:668aartikel 7:668a BW is ook geen steun te vinden in de literatuur of jurisprudentie.'

1.9 De kantonrechter te Enschede heeft bij voorlopige voorzieningenvonnis van 3 april 2003[13][13] de vordering van verweerster, om te worden toegelaten tot haar werk alsmede (een voorschot) op de betaling van haar salaris met bijkomende kosten te ontvangen, afgewezen[14][14] .

1.10 Verweerster heeft Boekenvoordeel gedagvaard en de veroordeling van Boekenvoordeel gevorderd om haar — na herstel — tot haar werk toe te laten op straffe van een dwangsom alsmede betaling van haar loon vanaf 22 januari 2003, vergezeld gaande van de gebruikelijke nevenvorderingen.

1.11 Verweerster heeft hiertoe aangevoerd dat Boekenvoordeel de opvolgende werkgever is van Octagon op grond van artikel 7:662artikel 7:662 ev. BW, in het bijzonder artikel 7:668aartikel 7:668a BW. Indien de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten bij elkaar worden opgeteld, is er sprake van een dienstverband van meer dan 36 maanden, zodat zij voor onbepaalde tijd in dienst is van Boekenvoordeel. Reeds voor het faillissement was verweerster meer dan drie jaar werkzaam voor Octagon. Aangezien Boekenvoordeel ook bij andere oudwerknemers van Octagon de bestaande rechtstoestand heeft gerespecteerd, had zij bij verweerster een opzeggingsverplichting in de arbeidsovereenkomst moeten opnemen. Nu Boekenvoordeel dit niet heeft gedaan wordt er een ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt tussen de verschillende werknemers.

1.12 Boekenvoordeel heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en is van mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen althans slechts gematigd kunnen worden toegewezen. Boekenvoordeel heeft aangevoerd dat het dienstverband tussen Octagon en verweerster door de curator rechtsgeldig is opgezegd. Van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662artikel 7:662 ev. BW kan geen sprake zijn, omdat artikel 7:666artikel 7:666 BW dit uitsluit. Hierdoor is evenmin sprake van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de zin van art. 7:668aart.

7:668a BW, die bij elkaar geteld meer dan 36 maanden hebben geduurd.

89

Boekenvoordeel heeft aan verweerster een zelfde arbeidsovereenkomst aangeboden als zij dat heeft gedaan aan de overige ex-werknemers van Octagon die bij haar in dienst zijn getreden. Van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen verschillende werknemers is dan ook geen sprake. Indien de vorderingen van verweerster dienen te worden toegewezen, dienen deze te worden gematigd omdat verweerster zich op 14 januari 2003 heeft ziek gemeld.

1.13 De kantonrechter overweegt dat art. 7:666art. 7:666 BW uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de regels omtrent de arbeidsrechtelijke gevolgen van overgang van ondernemingen (boek 7, titel 10, afdeling 8 BW)(boek 7, titel 10, afdeling 8 BW) uitsluit.

Boekenvoordeel is hierdoor niet als overnemer in de zin van die bepalingen te beschouwen. De laatste arbeidsovereenkomst is door opzegging ge毛indigd.

Boekenvoordeel is naar het oordeel van de kantonrechter ook niet redelijkerwijs als de opvolger van Octagon te beschouwen in de zin van artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 BW. De bedoeling van de wetgever is geweest om met die bepaling zogenaamde 'draaideurconstructies' te verhinderen: situaties waarbij een werknemer dezelfde arbeid blijkt te verrichten op basis van nu eens een uitzendovereenkomst en dan weer een arbeidsovereenkomst met de inlener 贸f op basis van een opvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende juridische eenheden die tot dezelfde organisatie (een concern) behoren. Daarvan is hier geen sprake: Boekenvoordeel en Octagon behoren niet tot dezelfde organisatie en zijn ook niet elkanders opvolger. Op Boekenvoordeel rustte naar het oordeel van de kantonrechter niet de verplichting om aan ex-werknemers van Octagon een arbeidsovereenkomst met dezelfde rechten en verplichtingen aan te bieden als deze bij Octagon hadden. Juist het faillissement van Octagon en de overname van delen van activiteiten van Octagon uit de boedel, maakte het voor Boekenvoordeel mogelijk om met die onderdelen een nieuwe start te maken. De kantonrechter oordeelt nog dat uit niets blijkt dat met verweerster andere voorwaarden zijn overeengekomen dan in met haar vergelijkbare gevallen.

1.14 De kantonrechter wijst de vorderingen van verweerster bij vonnis van 9 december 2003 af.

1.15 Verweerster heeft hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis en klaagt met name over het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7:668aartikel 7:668a BW niet van toepassing is in de onderhavige situatie. De grieven hebben tot strekking de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen.

1.16 Het hof heeft de grieven gezamenlijk behandeld, waarbij centraal is gesteld de vraag of verweerster de bescherming van artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 BW toekomt. Vast staat dat de tussen verweerster en Boekenvoordeel gesloten arbeidsovereenkomsten volgt op de arbeidsovereenkomsten die tussen verweerster en Octagon B.V. waren gesloten. Derhalve dient te worden beoordeeld of Boekenvoordeel ten aanzien van de door verweerster verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn.

1.17 De laatste Knaakland-vestiging van Octagon B.V. waar verweerster als filiaalchef werkzaam is geweest is overgenomen door Boekenvoordeel[15][15] en voortgezet onder de naam Euroland. Met ingang van 23 juli 2001 is verweerster voor bepaalde tijd (eindigende op 21 januari 2002) in dienst getreden bij Boekenvoordeel waarbij de arbeidsvoorwaarden zoals deze golden tussen verweerster en Octagon B.V. zoveel mogelijk zijn overgenomen. Afgesproken werd dat verweerster met ingang van 1

90

november 2001 voor Boekenvoordeel werkzaam zou zijn als (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Vervolgens heeft Boekenvoordeel met verweerster op 22 januari 2002 een arbeidsovereenkomst voor een jaar gesloten, waarbij verweerster de functie van (plaatsvervangend) bedrijfsleider heeft vervuld.

1.18 De werkzaamheden hebben bestaan uit het leiding geven aan een afdeling of winkel waarin maximaal vier full timers werkzaam zijn.

1.19 Volgens het hof staat vast dat Boekenvoordeel verweerster heeft aangetrokken voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke zij voor Octagon B.V. verrichtte en verweerster deze werkzaamheden ook daadwerkelijk heeft verricht. Ten aanzien van de verrichte arbeid moeten (het in faillissement verkerende) Octagon B.V. en Boekenvoordeel geacht worden elkaars opvolger te zijn. Tekst noch strekking van artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 (jo lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de arbeidsovereenkomsten die worden opgevolgd door opzegging door de curator in het faillissement van de vorige werkgever zijn beĂŤindigd en ook niet de omstandigheid dat de nieuwe werkgever het desbetreffende bedrijfsonderdeel van deze vorige werkgever uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge artikel 7:666artikel 7:666 BW het geval is met artikel 7:663artikel 7:663 BW, is van artikel 7:668aartikel 7:668a BW de toepasselijkheid niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van deWet Flexibiliteit en zekerheidWet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij (onder meer) deze bepaling is ingevoerd en die onder andere beoogt meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn.

1.20 Het hof heeft geoordeeld dat de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst geldt als een overeenkomst voor onbepaalde tijd zodat deze niet van rechtswege op 21 januari 2003 is geĂŤindigd.

1.21 De door verweerster ingestelde vordering om na betermelding op het werk te worden toegelaten wordt toegewezen, omdat tegen deze vordering geen verweer is gevoerd. Voorts wordt de vordering van verweerster toegewezen om het haar toekomende salaris te betalen. Hiertoe wordt Boekenvoordeel veroordeeld, terwijl de door Boekenvoordeel gevraagde matiging wordt afgewezen. Artikel 7:680aArtikel 7:680a BW mist toepassing, omdat het niet gaat om een vernietigbare opzegging. De gevorderde wettelijke verhoging is door het hof gematigd tot nihil en de gevorderde wettelijke rente wordt door het hof toegewezen De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten wordt ontzegd en Boekenvoordeel wordt als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten veroordeeld.

1.22 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in zijn arrest van 23 november 2004 vernietigd en heeft opnieuw rechtgedaan zoals hierboven is weergegeven.

1.23 Boekenvoordeel heeft tijdig[16][16] en regelmatig cassatieberoep ingesteld.

Verweerster heeft doen concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna Boekenvoordeel nog heeft gerepliceerd.

91

2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 De cassatiedagvaarding bevat twee cassatiemiddelen. Het eerste middel is gericht tegen rechtsoverweging 3.5 van het bestreden arrest. Boekenvoordeel voert aan dat de tekst en de strekking van artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 BW toepassing van het artikel in een geval als het onderhavige uitsluiten. Het tweede middel is gericht tegen rechtsoverweging 3.6 en bestrijdt de afgewezen matiging van de loonvordering; deze is volgens Boekenvoordeel niet slechts mogelijk bij vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Het eerste cassatiemiddel 2.2 Boekenvoordeel voert aan dat tekst en strekking van artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 BW toepassing van dit artikellid in het onderhavige geval uitsluiten. De werkgeefster is van mening dat zij in de omstandigheden, zoals het hof deze beschrijft, voor de door verweerster verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. niet redelijkerwijze geacht kan worden haar opvolgster te zijn. Het artikellid geldt voor zogeheten draaideurconstructies. Dit zijn gevallen waarin werknemers als uitzendkracht werkzaam zijn en vervolgens in dienst van de inlener treden of op basis van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor tot een zelfde concern behorende rechtspersonen arbeid verrichten. Boekenvoordeel betoogt dat het artikellid geldt voor situaties waarin materieel onder gezag van dezelfde werkgever is gewerkt en de kennis en ervaring van de betrokken opvolgende werkgevers vereenzelvigd mogen worden. Het artikellid geldt niet bij overgang van ondernemingen. Boekenvoordeel is van mening dat zij een beroep kon doen op het einde van rechtswege van de laatst gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Boekenvoordeel betoogt dat dit naar haar mening in het algemeen geldt, doch in ieder geval behoudens bijzondere omstandigheden die vereenzelviging tussen de gefailleerde werkgever en de werkgever die (een onderdeel van) een gefailleerde onderneming overneemt, rechtvaardigen. Dergelijke omstandigheden heeft het hof niet vastgesteld.

2.3 Ik geef de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 van het bestreden arrest weer: '3.4. Centraal staat de vraag of verweerster de bescherming van artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 BW toekomt. Vast staat dat de tussen verweerster en Boekenvoordeel gesloten arbeidsovereenkomsten volgen op de arbeidsovereenkomsten die tussen verweerster en Octagon B.V. waren gesloten. Aldus dient te worden beoordeeld of Boekenvoordeel ten aanzien van de door verweerster verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn.

3.5. Vast staat dat verweerster voor Octagon B.V. laatstelijk werkzaam was als filiaalchef van de Knaaklandvestiging in Enschede en dat (onder meer) deze vestiging door Boekenvoordeel is overgenomen van de curator van Octagon B.V. Boekenvoordeel heeft (onder meer) deze vestiging voortgezet onder de naam Euroland. Vervolgens heeft zij met ingang van 23 juli 2001 verweerster voor bepaalde tijd, eindigende op 21 januari 2002, aangetrokken voor het verrichten van werkzaamheden in deze vestiging, waarbij Boekenvoordeel de oude arbeidsvoorwaarden die tussen verweerster en Octagon B.V. golden zoveel mogelijk heeft overgenomen. Voorts is daarbij afgesproken dat verweerster vanaf 1 november 2001 voor Boekenvoordeel werkzaam zal zijn als (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Vervolgens heeft Boekenvoordeel met verweerster op 22 januari 2002 een arbeidsovereenkomst voor een jaar gesloten, waarbij verweerster de

92

functie van (plaatsvervangend) bedrijfsleider vervult. De werkzaamheden bestaan uit het leiding geven aan een afdeling of winkel waarin maximaal vier fulltimers werkzaam zijn.

Daarmee staat vast dat Boekenvoordeel verweerster heeft aangetrokken voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke zij voor Octagon B.V. verrichtte en dat verweerster deze werkzaamheden ook daadwerkelijk voor Boekenvoordeel heeft verricht. Aldus moeten (het in faillissement verkerende) Octagon B.V. en Boekenvoordeel ten aanzien van de verrichte arbeid geacht worden elkanders opvolger te zijn. De tekst noch de strekking van artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 (jo. lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de arbeidsovereenkomsten die worden opgevolgd door opzegging door de curator in het faillissement van de vorige werkgever zijn beĂŤindigd, noch het feit dat de nieuwe werkgever het desbetreffende bedrijfsonderdeel van deze vorige werkgever uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge artikel 7:666artikel 7:666 BW het geval is met artikel 7:663artikel 7:663 BW, is vanartikel 7:668aartikel 7:668a BW de toepasselijkheid immers niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheidWet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij (onder meer) deze bepaling is ingevoerd en die onder andere beoogt meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn.'

Artikel 7:668a BW: anti-draaideurconstructie 2.4 Voordat ik middel 1 bespreek, vang ik aan met enige beschouwingen. Artikel 668aArtikel 668a BW luidt: '1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag van de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd; b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

2Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn (cursivering door LT).

3. (‌) 4. (‌) 5. Van de leden 1 tot en met 4 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.'

93

2.5 Artikel 668aArtikel 668a BW is een onderdeel van de Wet Flexibiliteit en zekerheidWet Flexibiliteit en zekerheid. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt: 'Het tweede lid van artikel 668aartikel 668a strekt tot ondervanging van de zogenaamde draaideurconstructie. Ten aanzien van deze constructie, die strekt tot ontduiking van de ontslagbescherming, heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 november 1991, NJ 1992, 707NJ 1992, 707 het vereiste van opzegging voor beëindiging van de arbeidsrelatie van toepassing verklaard. In het arrest overweegt de Hoge Raad dat deze constructie erop neerkomt dat de werkgever gedurende een langere periode werk in zijn onderneming doet verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd, telkens afgewisseld door aansluitende perioden (van telkens meer dan 31 dagen) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn onderneming verrichten als uitzendkrachten. (…) Overigens bevatte het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Herziening ontslagrecht (Kamerstukken ¿, 1995/'96, 21 479) een soortgelijke regeling. (…)[17][17] Uit een bijlage bij de Memorie van Antwoord[18][18] komt het volgende naar voren: '(…) In artikel 668a lid 2artikel 668a lid 2 is aangesloten bij de in de jurisprudentie gevormde zgn. draaideurbescherming. De bepaling beoogt te voorkomen dat werkgevers de keten kunnen doorbreken door de betrokken werknemer na drie tijdelijke contracten bijv. via een uitzendbureau in dienst te nemen. (…) Op die manier zou de rechtsbescherming vanartikel 668a lid 1artikel 668a lid 1 ontweken kunnen worden. (…)

De voorgestelde wettelijke regeling biedt de werknemer rechtsbescherming tegen gevallen van misbruik van rechtsopvolging als hiervoor bedoeld. Aldus kan wisseling van werkgevers, uitsluitend en alleen om rechtsbescherming vanartikel 668aartikel 668a lid [2, toevoeging LT] te ontwijken worden tegengegaan. (…)'

De — meer algemene — achtergrond van de Wet flexibiliteit en zekerheidWet flexibiliteit en zekerheid spreekt n.m.m. uit het hierna opgenomen citaat uit de Parlementaire geschiedenis: 'Met verwijzing naar de kabinetsnota inzake flexibiliteit en zekerheid en het advies hierover van de Stichting van de Arbeid menen wij dat de voorgestelde verruiming van het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd noodzakelijkerwijze tegemoet komt aan de behoefte van werkgevers om onder meer de factor arbeid snel en tegen zo gering mogelijk kosten aan te passen aan de veranderingen op de markt. (…) De hierdoor noodzakelijke flexibiliteit in de bedrijfsvoering vereist dat in toenemende mate gebruik kan worden gemaakt van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met name voor die gevallen waarin sprake is van tijdelijke arbeid, dan wel als niet kan worden voorzien of de arbeid een (meer) permanent karakter zal krijgen. (…) Anders dan in het huidige recht zal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op een zeker moment (na drie schakels, dan wel bij verlenging in een periode langer dan 36 maanden) van rechtswege worden geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De voorstellen komen naar ons oordeel tegemoet aan de algemene economische behoefte van werkgevers aan meer mogelijkheid van flexibiliteit in (kortdurende) arbeidsrelaties en — op termijn — aan meer arbeidsrechtelijke zekerheid voor flexibele werknemers. (…)

Wij menen dat binnen de voorgestelde wettelijke begrenzingen het gebruik van tijdelijk arbeidscontracten volledig kan worden overgelaten aan de markt. Indien in bepaalde sectoren echter behoefte zou bestaan aan verdere verruiming van het gebruik van

94

tijdelijke arbeidsovereenkomsten, dan kan dit alleen indien hierover tussen de betrokken sociale partners in het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst afspraken zijn gemaakt. Aldus zal naar ons oordeel een verantwoord gebruik van tijdelijke arbeidscontracten voldoende gewaarborgd zijn. (…)[19][19] 2.6 Uit de geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt m.i. niet zonder meer dat destijds bij de invoering van artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 BW alleen is beoogd misbruik van tijdelijke contracten, te weten gebruik van dergelijke contracten tegen te gaan met het oogmerk om de bescherming dieartikel 7:668aartikel 7:668a BW aan werknemers biedt te ondermijnen door bijvoorbeeld een aantal malen na elkaar een formeel andere, maar materieel zelfde werkgever met telkens een nieuw tijdelijk arbeidscontract in te zetten. Een betrekkelijk ruime, niet alleen op bestrijding van misbruik gerichte reikwijdte van art. 7:668 lid 2art. 7:668 lid 2 BW is in de literatuur verdedigd. Ik citeer Loonstra en Zondag: 'In het tweede lid van art. 7:668aart. 7:668a BW wordt de draaideurconstructie tegengewerkt: de ketting van lid 1 wordt niet doorbroken als de werknemer opeen volgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers sluit, die ten aanzien van de te verrichten arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als een arbeidskracht achtereenvolgens met verschillende rechtspersonen uit één concern een tijdelijk contract sluit. Ook bij een onderlinge uitruil van tijdelijke krachten tussen een werkgever en een uitzendbureau kan redelijkerwijs worden geconcludeerd dat de twee elkaars opvolger zijn.[20][20] De beide hier gegeven voorbeelden behoeven niets van doen te hebben met het oogmerk van een werkgever om art. 7:668a lid 1art. 7:668a lid 1 BW te ontduiken. De betrokken auteurs achten het redelijk dat bijvoorbeeld in het geval van diverse in één concern verbonden werkgevers waarbij de werknemer in dienst treedt, art. 7:668a lid 1art.

7:668a lid 1 BW wordt toegepast, ook al bestaan er goede gronden voor de overheveling van de werknemer van de ene naar de andere concernmaatschappij. Hierop sluit de opvatting van Bouwens aan. Hij wijst erop dat art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 ook bescherming biedt in gevallen waarin de opvolgende werkgevers een objectieve rechtvaardigingsgrond hebben voor de constructie van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.[21][21] Het gevolg van deze opvatting is dat art. 7:668 lid 2art. 7:668 lid 2 BW niet alleen op misbruik-gevallen betrekking heeft. Dit standpunt lijkt mij juist. Ik kan in de tekst van art. 7:668 lid 2art. 7:668 lid 2 BW niet lezen dat deze beperkt is tot misbruikgevallen. Veeleer wijst het gebruik van het woord 'redelijkerwijs' op het tegendeel. Art. 7:668a lid 2Art. 7:668a lid 2 BW legt objectieve beperkingen op aan het repeterend gebruik van tijdelijke arbeidscontracten door deze op een zeker moment in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te converteren.

Artikel 7:662 BW e.v.: overgang van onderneming 2.7 Om de rechten van werknemers te behouden en te beschermen tegen ontslag bij overgang van onderneming (vestigingen of onderdelen daarvan) zijn de artikelen 7:662artikelen 7:662 ev. BW in de wet opgenomen. Van overgang van onderneming is sprake bij een overgang ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing. Het moet daarbij gaan om de overdracht van ondernemingsactiviteiten. De rechten en verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst voor de vervreemder ten

95

opzichte van de werknemer bestaan, gaan van rechtswege over op de verkrijger. Een ontslag door de vervreemder of de verkrijger wegens of met het oog op de overgang van onderneming is niet geoorloofd. De regeling is gebaseerd op een EG-richtlijn van 14 februari 1977 (PbEG van 5 maart 1977, L 61/26). Deze richtlijn is nadien — twee maal — vervangen.[22][22] 2.8 Een verkrijger van een onderneming welke toekwam aan een vervreemder die niet failliet is kan mijns inziens beschouwd worden als een werkgever die voor wat betreft de te verrichten arbeid redelijkerwijs geacht wordt de opvolger te zijn van de oorspronkelijke werkgever die de betrokken ondernemingsactiviteiten overdraagt met het gevolg dat deze verkrijger op grond van art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW aan art.

7:668a lid 1art. 7:668a lid 1 BW is gebonden, voor zover aan de overige voorwaarden van art. 668a lid 2art. 668a lid 2 is voldaan. In zo'n geval kan van opvolgend werkgeverschap gesproken worden omdat de beide werkgevers met elkaar door de overdracht van de onderneming een relatie onderhouden. In verband met de toepassing van art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW is het ook van belang dat de werknemer bij de verkrijger dezelfde arbeid als bij vervreemder verricht. Dit tweede vereiste volgt uit de tekst van art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW. Deze maakt gewag van opvolgend werkgeverschap voor wat betreft te verrichten arbeid.[23][23] Het vereiste van gelijke arbeid geldt overigens niet voor de toepassing van lid 1 van art. 7:668a, lid 1art. 7:668a, lid 1 BW. In lid 1 is vooral de gelijkheid van de werkgever van belang. In lid 2 ligt het accent meer op de gelijkheid van de te verrichten arbeid.

2.9 Uit de memorie van toelichting op art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW blijkt waaraan de wetgever heeft gedacht bij het opvolgend werkgeverschap. Ik citeer: 'Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de te verrichten arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames‌[24][24] (cursivering door LT).

Onder bedrijfsovernames valt mijns inziens de figuur van de overgang van de onderneming, zoals gedefinieerd in art. 7:662art. 7:662 BW.

Art. 7:668a, lid 2 BW en de failliete vervreemder 2.10 Artikel 7:666Artikel 7:666 BW bepaalt dat de regeling van overgang van onderneming niet van toepassing is op een overgang in een faillissementssituatie. Artikel 7:666 lid 1Artikel 7:666 lid 1 BW luidde op 21 januari 2002: '1. Deze afdeling is niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.'

Het artikellid is vervolgens in 2002 gewijzigd (in werking getreden op 1 juli 2002). Het luidt sinds die tijd: '1. De artikelen 662 tot en met 665artikelen 662 tot en met 665, en artikel 670, lid 8artikel 670, lid 8, zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.'

96

2.11 Uit de tekst van artikel 7:666 lid 1artikel 7:666 lid 1 BW blijkt dat toepassing van artikel 7:668aartikel 7:668a BW niet uitgesloten is in faillissementssituaties. Toepassing van artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 BW in faillissementssituaties heeft tot gevolg dat de verkrijger die werknemers in dienst neemt die eerder bij de vervreemder in dienst waren (al dan niet na opzegging door de curator, mits voortzetting van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt binnen drie maanden na afloop van de arbeidsovereenkomst met de vervreemder) er rekening mee dient te houden dat de arbeidsovereenkomsten met de vervreemder meetellen in de zogenaamde keten van artikel 7:668a lid 1artikel 7:668a lid 1 BW. 2.12 Is dat nu redelijk? Ik meen dat dit in ieder geval niet zeer onredelijk genoemd mag worden. De verkrijger is in het geval van een failliete vervreemder niet verplicht om de desbetreffende werknemer in dienst te nemen. Neemt de verkrijger een werknemer in dienst, dan dient hij zich te realiseren dat, indien hij de werknemer een contract voor bepaalde tijd aanbiedt, dit contract op grond van art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 jo lid 1 BW in ieder geval als tweede contract in de keten wordt beschouwd[25][25] (ook als het contract bij de vervreemder een contract voor onbepaalde tijd was[26][26]) voor zover voor het overige wordt voldaan aan de vereisten van artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 BW. Ik kan dat wel als enigszins bezwaarlijk, maar niet als heel bezwaarlijk voor de verkrijger beschouwen. Over deze kwestie bestaan enkele rechterlijke uitspraken. In een aantal daarvan komen de betrokken rechters tot de conclusie dat artikel 668a lid 2 BW in faillissementssituaties dient te worden toegepast.[27][27] De meest recente uitspraak is die van de sector kanton van de Rechtbank Groningen van 14 juli 2005.[28][28] De betrokken kantonrechter overwoog als volgt: 'Anders dan in geval van de bepalingen inzake de overgang van onderneming (art.

7:662art. 7:662 e.v. BW) vermeldt de wet in geval van art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW niet dat toepasselijkheid in geval van faillissement niet aan de orde is. Er is ook goede grond om in geval van een doorstart na faillissement art. 7: 668a lid 2art. 7: 668a lid 2 BW wel toepasselijk te achten: weliswaar geldt dat de doorstartende ondernemer onder toezicht van de curator en rechter-commissaris 'vrijelijk' een keuze kan maken uit het personeelsbestand (art. 7: 662art. 7: 662 BW e.v. geldt immers niet), maar als hij een werknemer in dienst neemt behoort die werknemer zich te kunnen beroepen op het gehele 'oude' pakket van arbeidsvoorwaarden. Wat betreft dit laatste geldt voor werknemers als eisers met name dat zij niet 'beroofd' kunnen worden van hun arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; zij hoeven niet te accepteren dat zij ineens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijken te hebben.'

Regelmatige opzegging arbeidsovereenkomst door de curator 2.13 Loesberg heeft onder de hierboven geciteerde uitspraak een interessante annotatie geschreven. Hij meent dat een regelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator tot gevolg heeft dat de keten van art. 7:668a lid 1art. 7:668a lid 1 BW doorbroken wordt. Het argument voor dit standpunt is dat na een regelmatige opzegging de arbeidsrechtelijke ontslagbescherming van de werknemer is gerealiseerd.[29][29] Ik meen dat de wetgever anders heeft bedoeld dan hetgeen Loesberg bepleit. Deze heeft namelijk bij nota van wijziging de woorden 'aangegaan voor bepaalde tijd' uit lid 2 van art. 7:668aart. 7:668a BW geschrapt.[30][30] Hij wil hiermee ook de situatie van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een overeenkomst

97

voor bepaalde tijd onder lid 2 van art. 7:668aart. 7:668a BW laten vallen.[31][31] Het brengen van deze situatie onder lid 2 betekent mijns inziens dat de wetgever er geen bezwaar tegen heeft dat de conversie van lid 1 toegepast wordt in een geval van opvolging van een overeenkomst van onbepaalde tijd met een overeenkomst voor bepaalde tijd, ook al is geëindigd, bijvoorbeeld door een regelmatige opzegging en is de ontslagbescherming van de werknemer toen gerealiseerd. Hetzelfde dient mijns inziens ook te gelden voor het geval van de opvolging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die door een curator regelmatig beëindigd is en wordt gevolgd door een overeenkomst voor bepaalde tijd.

2.14 Loesberg merkt nog op dat toepassing van art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW bij een doorstart in geval van faillissement contraproductief kan zijn. Hij kan zich voorstellen dat de verkrijger van de onderneming alleen met werknemers verder gaat die minder dan 36 maanden bij de failliete vervreemder in dienst zijn geweest. Dit argument vind ik niet sterk: omdat de wetgever in art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW het vereiste van een voorafgaande overeenkomst voor bepaalde tijd heeft geschrapt, kan zich te eniger tijd bij alle werknemers die de verkrijger van de vervreemder overneemt het effect van de conversie van lid 1 (gaan) voordoen, voorzover de verkrijger de betrokken werknemers een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbiedt.

2.15 Aan Loesberg dient te worden toegegeven dat een regelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de keten van arbeidsovereenkomsten van art.

7:667 lid 4art. 7:667 lid 4 en lid 5 BW voor de daar geregelde Ragetlie-problematiek wel doorbreekt en daarmee in zo'n geval geen opzegging van de laatst afgesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de keten vereist. De wetgever heeft in geval van een keten van arbeidsovereenkomsten mijns inziens de voorwaarden die gelden voor de door art. 7:667art. 7:667 BW vereiste opzegging en die voor de door art. 668a lid 2art. 668a lid 2 voorgeschreven conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor bepaalde tijd enigszins verschillend geregeld, zoals ook art. 7:668a lid 1art. 7:668a lid 1 enart. 668a lid 2art. 668a lid 2 kennelijk door de wetgever gewilde discrepanties vertonen (lid 1: niet dezelfde arbeid is vereist en alleen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn relevant; lid 2, wel dezelfde arbeid vereist; ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd relevant). De wetgever beschouwt de problematiek van het opzeggingsvereiste in geval van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en die van de conversie van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd in een van onbepaalde tijd als verschillend.[32][32] Men kan zich afvragen of deze verschillende opzet van art.

7:667art. 7:667 en art. 7: 668a, lid 1art. 7: 668a, lid 1 en lid 2 juist is geweest.[33][33] Ik zie geen reden aan duidelijke wetsteksten en toelichtingen voorbij te gaan. Ik vind het bij een doorstart voor de verkrijger van een onderneming wel enigszins bezwaarlijk, maar niet heel bezwaarlijk datart. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in één voor onbepaalde tijd kan meebrengen ingeval daaraan een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd is voorafgegaan.

Vervolg cassatiemiddel 1 2.16 Ik keer terug naar de behandeling van cassatiemiddel 1. Na het voorgaande kom ik tot de conclusie dat het middel van Boekenvoordeel dient te falen.

98

MateriĂŤle opvolging bij werkgevers 2.17 Boekenvoordeel betoogt in het middel dat artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 BW slechts dient te worden toegepast in het geval van twee werkgevers die elkaar materieel hebben opgevolgd. Dit criterium past in de misbruik-benadering waarin Boekenvoordeel de toepasselijkheid van het wetsartikel wenst te plaatsen. Zoals ik hierboven in 2.6 heb aangegeven, heeft art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW een ruimere strekking.

Strekking van art. 7:668a lid 2 BW 2.18 De stelling van het middel dat het van toepassing zijn van artikel 7:668a lid 2artikel 7:668a lid 2 BW op faillissementssituaties op gespannen voet staat met de regeling van artikel 7:662artikel 7:662 ev. BW, in het bijzonder artikel 666artikel 666 BW, is op zich zelf juist, maar mijns inziens niet zonder meer doorslaggevend. Ik acht de toepasselijkheid vanart. 7:668a, lid 2art. 7:668a, lid 2 BW, zoals ik hierboven heb uiteengezet, voor de verkrijger wel enigszins bezwaarlijk, maar niet zeer bezwaarlijk. Ik zou alleen bij een ernstige bezwaarlijkheid van de gevolgen van de op zich zelf duidelijke wetstekst van art. 7:666art. 7:666 BW en art. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW willen afwijken. Hierbij is van belang dat art. 7:666art. 7:666 BW dat toepasselijkheid van bepaalde regels bij faillissement uitsluit, in 2002 nog is gewijzigd en de wetgever art.

7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW toen niet heeft uitgesloten. Ik wijs er nog eens op dat, omdatart. 668a lid 2art. 668a lid 2 BW zowel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als die voor onbepaalde tijd meetelt, alle werknemers die verkrijger van de vervreemder overneemt en een contract voor bepaalde tijd krijgen aangeboden zich in de toekomst in beginsel op de conversie kunnen beroepen ingeval later aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan. Er kan zich mijns inziens geen situatie voordoen waarbij bepaalde werknemers wel en andere werknemers in beginsel niet met de problematiek van art. 668a lid 2art. 668a lid 2 zijn belast.[34][34] Samenvattend: Art. 7:666Art. 7:666 BW heeft tot gevolg dat de verkrijger bij een doorstart van een onderneming niet gehouden is werknemers die in dienst waren bij een failliete vervreemder over te nemen.

Als hij dergelijke werknemers overneemt, dient hij op de problematiek vanart. 7:668a lid 2art. 7:668a lid 2 BW bedacht te zijn.

Cassatiemiddel 2 2.19 Dit cassatiemiddel richt een rechtsklacht tegen rechtsoverweging 3.6 van het bestreden arrest en bestrijdt de afgewezen matiging van de loonvordering. Matiging van een loonvordering is niet slechts mogelijk bij vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar ook in een geval als het onderhavige, waarin in geschil is of een arbeidsovereenkomst al dan niet van rechtswege is afgelopen.

2.20 De tekst van artikel 7:680aartikel 7:680a BW luidt: 'De rechter is bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van arbeidsovereenkomst te matigen, (‌)'

99

Op grond van deze wettekst en de plaatsing van het desbetreffende artikel in afdeling 9afdeling 9[35][35] (van titel 10titel 10 boek 7 BW) is matiging alleen mogelijk bij een vernietigbare opzegging[36][36] Destijds heeft de Hoge Raad in HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207NJ 1979, 207 geoordeeld dat vorderingen tot doorbetaling van loon in geval van (destijds:) nietige (nu: vernietigbare) opzegging van de arbeidsovereenkomst en daarmee op een lijn te stellen gevallen — op genoemde voorwaarden — door de rechter kunnen worden gematigd. Artikel 7:680aArtikel 7:680a BW is ingevoerd bij de op 1 januari 1999 in werking getreden Wet flexibiliteit en zekerheidWet flexibiliteit en zekerheid waarbij deze jurisprudentie is gecodificeerd. Tot dan toe ontbrak een algemene bepaling over matiging van loonvorderingen. De wettelijke matigingsbevoegdheid strekt zich naar de letter niet uit tot gevallen die op één lijn zijn te stellen met het geval van een vernietigbare opzegging. Tijdens de behandeling van wetsvoorstel 25 263 in de Eerste Kamer is deze kwestie aan de orde gekomen. De toenmalige bewindslieden hebben medegedeeld dat in dergelijke gevallen eventueel een beroep kan worden gedaan op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld inartikel 6:248artikel 6:248 BW.[37][37] Er is hierover destijds het volgende opgemerkt: 'Ontwerp-artikel 680a en toepassing van de matigingsbevoegdheid voor 'op een lijn te stellen gevallen'.Verhulp meent dat de voorgestelde beperking van de matigingsbevoegdheid van de rechter — in tegenstelling tot de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad — zich niet langer uitstrekt tot andere gevallen dan loonvorderingen die zijn gebaseerd op een nietige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. (…) In de memorie van antwoord bij bovengenoemd wetsvoorstel (Kamerstukken ¿, 1990–91, 21 479, nr. 6, blz. 11) wordt opgemerkt dat de nieuwe bepaling toepassing kan vinden zowel wanneer de in (…) geregelde nietigheden worden ingeroepen als ook wanneer bij een ontslag op staande voet wegens een dringende reden de nietigheid van het ontslag (…) wordt ingeroepen. In andere gevallen kan eventueel een beroep worden gedaan opartikel 248 lid 2artikel 248 lid 2 Boek 6 BW. Volgens dit artikel is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.'

2.21 In de jurisprudentie met betrekking tot artikel 7:680aartikel 7:680a BW wordt hierbij aangesloten. Ik wijs bijvoorbeeld op Hoge Raad 26 maart 2004, JAR 2004/111 rechtsoverweging 3.3.: '(…) Ingevolge art. 7:680aart. 7:680a BW is de rechterslechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, (…)' (cursivering toevoeging van LT) In een recenter arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005, JOL 2005, 511JOL 2005, 511 wordt artikel 7:680aartikel 7:680a BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Rechtsoverweging 3.5 van dat arrest luidt: 'Indien het hof heeft geoordeeld dat het beroep op matiging van de loonvordering (…) reeds afstuitte op het ontbreken van een wettelijke grondslag voor een dergelijke matiging, dan had het zijn beslissing op dit punt moeten motiveren. Hierbij verdient opmerking dat in een geval als het onderhavige art. 7:680aart. 7:680a BW zich leent voor overeenkomstige toepassing. Blijkens de in cassatie niet bestreden vaststellingen

100

van het hof is immers voor de in dit geding tot twistpunt geworden overgang van onderneming van [B] naar [eiser] door [B] aan [verweerder] ontslag aangezegd en aan de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening toestemming gevraagd voor de beëindiging van het dienstverband, maar kon de na die overgang verleende toestemming naar het oordeel van de rechter geen gevolg meer hebben doordat [verweerder] inmiddels van rechtswege in dienst was bij [eiser].'

De gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst door B. kon in het geval van het geciteerde arrest geen gevolg hebben. Immers, voordat B. de vereiste toestemming had verkregen is verweerder (ten gevolge van de overgang van de onderneming) van rechtswege in dienst betreden bij eiser. Er was in dat geval sprake van een opzegging van de arbeidsovereenkomst welke niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Er is dan aanleiding om art. 7:680aart. 7:680a BW toe te passen.

2.22 In de onderhavige zaak is geen sprake van een vernietigbare opzegging. Het gaat hier om de vraag of de betrokken arbeidsovereenkomst al dan niet van rechtswege is geëindigd. Van belang is dat de wetgever de aanbeveling van de werkgroep Ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht, om de matigingsbevoegdheid ook toe te laten bij een geschil over de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd (door in de wettekst tussen te voegen 'of het niet van rechtswege of anderszins niet rechtsgeldig beëindigd zijn[38][38]'), niet heeft gevolgd. De minister reageerde destijds als volgt op de aanbeveling: 'Ik betwijfel zeer of een dergelijke regeling nodig is nu de vraag rijst of er in de praktijk vaak geschillen zullen ontstaan over het einde van een voor een bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst'[39][39] .

2.23 De conclusie van het bovenstaande dient mijns inziens te zijn dat, als er in het onderhavige geval gematigd dient te worden, deze matiging niet via art. 7:680aart.

7:680a BW gevraagd had dienen te worden, maar op basis van art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW verzocht had moeten worden (zie vooral de hierboven onder 2.20 geciteerde wetsgeschiedenis). Nu dit niet is geschied, faalt het middel.

3. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten

101

[1][1] Zie het vonnis van de rechtbank d.d. 16 april 2003, rov. 2 (2.1 t.m 2.11) en het bestreden arrest, rov. 1.

[2][2] Dagvaarding, prod. 1.

[3][3] Dagvaarding, prod. 2.

[4][4] Dagvaarding, prod. 3.

[5][5] Dagvaarding, prod. 11.

[6][6] Dagvaarding, prod. 12.

[7][7] Ruim drie weken na het ontslag.

[8][8] Dagvaarding, prod. 4.

[9][9] Dagvaarding, prod. 5.

[10][10] Dagvaarding, prod. 6.

[11][11] Dagvaarding, prod. 7.

[12][12] Dagvaarding, prod. 8.

[13][13] Rolnummer 1324/03, zaaknummer 139193.

[14][14] CvA, prod. 1 t/m 3.

102

[15][15] Boekenvoordeel heeft een aantal vestigingen overgenomen van Octagon B.V. Een financieel nieuwsblad van destijds vermeldt 22 overgenomen Knaakland-vestigingen door Boekenvoordeel.

[16][16] Art. 402Art. 402 Rv: het bestreden eindarrest dateert van 23 november 2004 en de cassatiedagvaarding is op 16 februari 2005 uitgebracht.

[17][17] Kamerstukken ¿, 1996-'97, 25 263, Nota naar aanleiding van het verslag d.d 20 juni 1997, nr. 6, p. 11.'

[18][18] Kamerstukken ¿, 1996-'97, 25263, Bijlage bij de MvA, p. 11-12.

[19][19] Kamerstukken ¿, 1996-'97, 25 263, Nota naar aanleiding van het verslag d.d.

20 juni 1997, nr. 6, p. 12.'

[20][20] C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, tweede druk, p.

368–369.'

[21][21] W.H.A.C.M. Bouwens, Kettingrelaties, SMA 1999, p. 15.

[22][22] Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998, Pb van 17 juli 1998, L 201/88 en Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001, Pb van 22 maart 2001, L 82/16.

[23][23] Bouwens, a.w., p. 15.

[24][24] Kamerstukken ¿, 25263, Memorie van toelichting, nr. 3, p. 26.'

[25][25] Afhankelijk van het arbeidsverleden bij de vervreemder: minimum-norm aangegeven.

[26][26] Zie noot hiervoor; zie bijv. ook A.M. Luttmer-Kat, Losbladige arbeidsrecht,art.

7:668a BW, aantek. 4, blz. 12, laatste al.

103

[27][27] Zie sector kanton van de rechtbank Groningen d.d. 14 juli 2005, JOR, 2005, 255, m.nt. E. Loesberg, van diezelfde datum in dezelfde zaak de voorzieningenrechter, JAR 2005, 181 en Kantonrechter Nijmegen d.d. 28 februari 2003, JAR 2003, 270.

[28][28] JOR 2005, 255 nt E. Loesberg.

[29][29] Zie ook in deze zin sector kanton Rechtbank Zwolle 16 juli 2003, LJN AH9805.

[30][30] Kamerstukken ¿, 25 263, Nota naar aanleiding van het verslag, nr. 6, p. 11.

Over deze kwestie is tijdens de parlementaire uitvoerig gediscusieerd: Kamerstukken ¿, 25 263, nr. 132b, p. 18 en 132d, p. 10.

[31][31] Bouwens heeft erop gewezen dat bepaalde incongruenties tussen lid 1 en lid 2 tot gevolg heeft, a.w., p. 12.

[32][32] Zie de niet voor twijfel vatbare uitlatingen van de minister in Kamerstukken ¿, 25 257 (Reparatiewet), nr. 7, p. 5: 'Mevrouw Luttmer-Kat (die had gesteld dat de afbakening tussen art. 7:667, lid 4art. 7:667, lid 4 en lid 5 BW en art. 668a lid 2art.

668a lid 2 niet goed is geregeld, LT) legt dan ook ten onrechte een verband tussen art.

668aart. 668a en en de Ragetlie-regel'. Op dit punt wordt in nr 14 en 15 van de schriftelijke toelichting van Boekenvoordeel een ander standpunt ontvouwd dan de minister destijds innam.

[33][33] Aan deze vraag is het hierboven al diverse malen aangehaalde artikel van Bouwens gewijd.

[34][34] In de CvR van Boekenvoordeel onder 3 wordt op dit punt een ander standpunt ingenomen.

[35][35] Afdeling 9Afdeling 9 draagt als titel: Einde van de arbeidsovereenkomst (geheel Titel 10 van boek 7titel 10 van boek 7 is geheel gewijd aan de arbeidsovereenkomst).

[36][36] Kamerstukken ¿, 1997–98, 25 263, nr. 3, blz. 31 en 32.

[37][37] Kamerstukken ¿, Bijlage bij de MvA, 25 263, 132b, p. 15.

[38][38] Zie SR 1997, blz. 218 en 219.

[39][39] Het desbetreffende deel van de brief van de minister is te vinden in S.W. Kuip en G.C. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid, parlementaire geschiedenis, p. 808.

104

LJN: BR2729, Gerechtshof Arnhem , 200.064.031

Datum uitspraak: 28-06-2011 Datum publicatie: 22-07-2011 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Seizoensarbeid Vindplaats(en):

JAR 2011, 224 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.064.031 (zaaknummer rechtbank 311437) arrest van de vijfde civiele kamer van 28 juni 2011 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. R.A. Severijn, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Farwick Tuinaanleg B.V., handelende onder de naam “Farwick Groenspecialisten”, gevestigd te Enschede, geïntimeerde, advocaat: mr. H. Dijks.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 januari 2010 en 9 maart 2010 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en

105

geïntimeerde (hierna ook te noemen: Farwick) als gedaagde heeft gewezen; van beide vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 13 april 2010 aan Farwick aangezegd van voormelde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Farwick voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en heeft hij een nieuwe productie in het geding gebracht. Hij heeft verder zijn eis gewijzigd en gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: Primair: I. zal verklaren voor recht dat Farwick gehouden is om aan [appellant] vanaf 1 april 2009 een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor bepaalde tijd tot en met 31 oktober 2009, alsmede over de periodes van 1 april tot en met 31 oktober in de daarop volgende jaren, onder doorbetaling van het rechtens geldende loon over deze periodes, te vermeerderen met de in de CAO voor het Hoveniersbedrijf voorgeschreven loonsverhogingen; II. Farwick zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van 30% van het loon over de periode 1 april 2009 tot en met 18 mei 2009, in totaal een bedrag van € 1.016,62 bruto, inclusief vakantietoeslag; III. Farwick zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van het loon over de periode 19 mei 2009 tot en met 31 oktober 2009, in totaal een bedrag van € 12.425,41 bruto, inclusief vakantietoeslag; IV. Farwick zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van het rechtens geldende loon over de periode 1 april 2010 tot en met 31 oktober 2010, in totaal een bedrag van € 15.954,48 bruto, inclusief vakantietoeslag; V. Farwick zal veroordelen om aan [appellant] een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor de periode 1 april 2011 tot en met 31 oktober 2011, onder betaling van het rechtens geldende loon, te vermeerderen met de in de CAO voor het Hoveniersbedrijf voorgeschreven loonsverhogingen, te vermeerderen met de vakantietoeslag; VI. Farwick zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ter hoogte van 50% over de onder sub II tot en met IV gevorderde bedragen; VII. Farwick zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de bedragen onder II tot en met VI, vanaf de datum waarop deze bedragen verschuldigd zijn, tot aan de datum van algehele voldoening; Subsidiair I. Farwick zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag ter hoogte van € 48.101,40 bruto, bij wege van schadevergoeding; II. Farwick zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het bedrag onder I subsidiair, vanaf de datum waarop dit bedrag verschuldigd is, tot aan de datum van algehele voldoening; Primair en subsidiair:

106

Farwick zal veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het geding in hoger beroep en Farwick tevens zal veroordelen tot terugbetaling van de aan haar door [appellant] betaalde proceskosten in eerste aanleg ad € 900,--.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft Farwick de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: I. de vorderingen van [appellant] zal afwijzen; II. het vonnis van de rechtbank Almelo, gewezen op 9 maart 2010, zal bekrachtigen; III. [appellant] zal veroordelen in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.

2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven Grief I Ten onrechte oordeelt de kantonrechter onder punt 2.3 van het vonnis van 9 maart 2010: “Niet gesteld noch anderszins is gebleken dat Farwick in de periode van maart 1994 tot en met oktober 2008 de wettelijke bepalingen, die betrekking hebben op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten met tussenpozen van meer dan drie maanden en een dag, heeft misbruikt of heeft ontdoken. Immers de tussenpozen in de arbeidsovereenkomst van partijen zijn gerelateerd aan de wintermaanden en in dergelijke maanden is er veel minder emplooi voor hoveniers dan in de overige maanden van het jaar. De door Farwick gevolgde gang van zaken komt veel voor in de hoveniersbranche en [appellant] heeft nimmer aanspraak gemaakt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.”

Grief II Ten onrechte oordeelt de kantonrechter onder punt 5.2 van het tussenvonnis van 19 januari 2010 ten aanzien van de richtlijn 1999/70/EG en de Raamovereenkomst: “De richtlijn/raamovereenkomst hebben geleid tot de introductie van de artikelen 7:649 BW en 7:657 BW. Hoewel clausule 5 van de raamovereenkomst de lidstaten verplicht het aantal malen vast te stellen dat overeenkomsten voor bepaalde tijd mogen worden vernieuwd is dat in Nederland niet gebeurd.”

Grief III Ten onrechte oordeelt de kantonrechter onder punt 2.4 van het vonnis van 9 maart 2010: “Blijft over artikel 7:611 BW. Het daarop door [appellant] gedane beroep gaat niet op en redengevend daarvoor is dat de wetgever in de wet van 7 november 2002 tot uitvoering van de Richtlijn 1999/70/EG en van de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd er niet toe is overgegaan een regeling te treffen voor een opeenvolging van arbeidsovereenkomsten die van doen hebben met seizoenarbeid en waarbij onderbreking telkens meer dan drie maanden is. Die mogelijkheid had de wetgever wel. In dit verband wordt ook nog verwezen naar hetgeen onder 5.2 over de clausule 5 van de Raamovereenkomst in het tussenvonnis is

107

overwogen. Farwick heeft niet in strijd gehandeld met wettelijke bepalingen en er zijn geen concrete aanwijzingen voorhanden dat de wetgever ervan uitgaat dat na een groot aantal opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, met een tussenpoos van telkens ruim drie maanden, de werkgever gehouden is tot in lengte van jaren opnieuw dergelijke overeenkomsten te sluiten met zijn werknemer. Het ligt in een dergelijke situatie niet op de weg van de rechter om op de voet van artikel 7:611 BW het uitgangspunt van de wetgever teniet te doen dan wel op een wijze te relativeren als [appellant] voor ogen staat.”

Grief IV Ten onrechte oordeelt de kantonrechter onder punt 2.5 van het vonnis van 9 maart 2010: “Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de primaire vorderingen van [appellant] zullen worden afgewezen. Farwick heeft zich niet onrechtmatig jegens [appellant] gedragen en daarom is er geen basis hem een schadevergoeding toe te kennen (subsidiaire vordering).”

Grief V Ten onrechte wordt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding ter hoogte van € 900,-- veroordeeld.

4. De vaststaande feiten De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 19 januari 2010 onder 2 feiten vastgesteld.

Deze feiten staan ook in hoger beroep vast.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en een nieuwe grondslag voor zijn vordering aangevoerd. Nu Farwick tegen die eis- en grondslagwijziging geen bezwaar heeft gemaakt en het hof deze niet in strijd acht met de goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis en de gewijzigde grondslag.

5.2 Het gaat in deze procedure om het volgende. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1951, is op basis van een arbeidsovereenkomst op 16 september 1974 als hovenier in dienst getreden van Farwick. De overeenkomst is met ingang van 18 maart 1994 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met als einddatum 3 december 1994.

Vervolgens hebben partijen jaarlijks een overeenkomst voor bepaalde tijd gesloten. De aanvangsdatum van die overeenkomsten was steeds gelegen in maart en de einddatum telkens om en nabij 1 november. De laatste arbeidsovereenkomst is gedagtekend 26 maart 2008 en vermeldt als ingangsdatum 4 maart 2008 en als einddatum 31 oktober 2008. Tijdens de duur van de laatste arbeidsovereenkomst is [appellant] wegens ziekte arbeidsongeschikt geworden. In januari 2009 heeft Farwick aan [appellant] laten weten dat er geen nieuwe arbeidsovereenkomst met hem wordt gesloten. Op de arbeidsovereenkomsten was de CAO voor het Hoveniersbedrijf in Nederland van

108

toepassing.

De gemachtigde van [appellant] heeft Farwick in een brief van 14 mei 2009 laten weten dat [appellant] met ingang van 18 mei 2009 weer beschikbaar is voor de werkzaamheden bij Farwick. Daarbij wordt opgemerkt dat [appellant] een oproep van Farwick verwacht en dat Farwick - ook als er geen oproep komt - vanaf 18 mei 2009 loon aan [appellant] verschuldigd is. Farwick heeft [appellant] niet opgeroepen.

5.3 In eerste aanleg heeft [appellant] een vergelijkbare vordering ingesteld als onder 2.2, zij het dat [appellant] in eerste aanleg zijn primaire vordering had beperkt tot één arbeidsovereenkomst in de periode 1 april 2009 tot en met 31 oktober 2009.

5.4 De kantonrechter heeft in eerste aanleg de vorderingen van [appellant] afgewezen.

Het hof begrijpt de grieven aldus dat [appellant] met deze grieven het geschil (in eerste aanleg) in volle omvang aan het hof voorlegt en dat hij daarbij een nieuwe grondslag aan zijn vordering ten grondslag legt. [appellant] voert in hoger beroep als nieuwe grondslag voor zijn vorderingen aan (in de memorie van grieven, punt 4.4.18) dat er tussen partijen een duurovereenkomst is ontstaan op grond waarvan Farwick (los van de verplichtingen van Farwick jegens [appellant] op grond van artikel 7:611BW) verplicht is om jaarlijks aan [appellant] een contract voor bepaalde tijd aan te bieden. Farwick kan deze duurovereenkomst volgens [appellant] niet zomaar beëindigen. Hier gelden de criteria van artikel 6:248 BW. Dat zijn dezelfde criteria die bij de beoordeling op grond van artikel 7:611 BW een rol spelen, aldus [appellant]. Op grond hiervan had Farwick volgens [appellant] aan hem een nieuw contract voor bepaalde tijd dienen aan te bieden van 1 april 2009 tot en met 31 oktober 2009 en ook over de daarop volgende jaren, aldus [appellant].

5.5 Het hof zal allereerst de bezwaren van [appellant] tegen de bestreden vonnissen bespreken en daarna ingaan op de door [appellant] aangevoerde nieuwe grondslag.

5.6 [appellant] stelt terecht dat met artikel 7:668a BW invulling is gegeven aan de verplichtingen uit Richtlijn 1999/70. In zoverre treft grief II doel. Dat volgt uit de door [appellant] in de memorie van grieven, punt 4.2.3, vermelde kamerstukken (MvA Kamerstukken I, 2001/02, 27661, nr. 322b, p. 4). Het slagen van deze grief leidt evenwel niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

5.7 [appellant] stelt (in grief I) dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat “niet gesteld noch anderszins is gebleken dat Farwick in de periode van maart 1994 tot en met oktober 2008 de wettelijke bepalingen, die betrekking hebben op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten met tussenpozen van meer dan drie maanden en een dag, heeft misbruikt of heeft ontdoken.” [appellant] is van mening dat Farwick de wettelijke bepalingen heeft misbruikt en ontdoken, met geen ander doel dan te ontkomen aan de loonbetalingsverplichting gedurende de magere wintermaanden. Daarbij heeft Farwick aan [appellant] de voor hem geldende ontslagbescherming ontnomen, aldus [appellant].

5.8 Het hof begrijpt, evenals Farwick, de stellingen van [appellant] aldus, dat hij het

109

gestelde misbruik en/of ontduiken van de wet er mede op baseert dat Farwick aan [appellant] de voor hem geldende ontslagbescherming heeft ontnomen door in maart 1994 de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Volgens [appellant] heeft Farwick “met het doorbreken van de dienstbetrekking van onbepaalde tijd niets anders willen bewerkstelligen dan te ontkomen aan de loonbetalingsverplichting gedurende de magere wintermaanden.” en heeft Farwick “deze verplichting bewust afgewenteld op de uitvoeringsinstellingen van sociale zekerheidswetgeving.” [appellant] stelt dat Farwick hem voor de keus heeft gesteld: of het dienstverband zou definitief worden beëindigd, of [appellant] kon in het vervolg blijven werken op basis van een dienstverband voor bepaalde tijd, met onderbrekingen gedurende de wintermaanden. Onder de druk zijn baan te verliezen stelt [appellant] te hebben gekozen om de zekerheid van een contract voor onbepaalde tijd per maart 1994 om te zetten in een contract voor bepaalde tijd. Farwick heeft [appellant] bovendien niet gewezen op de nadelige gevolgen van deze keuze, zoals het feit dat [appellant] ontslagbescherming zou ontberen en in de wintermaanden zou zijn aangewezen op een lagere WW-uitkering.

5.9 Het hof is van oordeel dat deze stellingen van [appellant], indien juist, niet kunnen leiden tot het oordeel dat Farwick de wet heeft ontdoken dan wel misbruik heeft gemaakt van recht. De stellingen impliceren wél dat er in de visie van [appellant] sprake is van een wilsgebrek dan wel van de situatie dat Farwick in strijd heeft gehandeld met de beginselen van goed werkgeverschap. Nog afgezien van het feit dat het voor [appellant] (gelet op de verjaringstermijn van artikel 3:52 BW) op dit moment niet meer mogelijk is om zich op een wilsgebrek te beroepen, verbindt hij aan deze stelling ook niet de geëigende rechtsgevolgen (vernietiging en of wijziging). Het hof verwerpt daarnaast ook het beroep van [appellant] op artikel 7:667 lid 4 BW, omdat gesteld noch gebleken is dat [appellant] de nietigheid van de beëindiging van het eerste contract voor onbepaalde tijd tijdig heeft ingeroepen (volgens artikel 9 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 is de (verval-)termijn daarvoor zes maanden) en hij aan zijn stelling dat de beëindiging van het dienstverband op 3 december 1994 onregelmatig was geen nadere consequenties of vorderingen verbindt. Voor zover de stellingen van [appellant] impliceren dat Farwick in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611 BW, zal het hof op deze stellingen hierna onder 5.11 nader ingaan.

5.10 Wat betreft het gestelde ontduiken van artikel 7:668a BW overweegt het hof als volgt. Vooropgesteld zij dat artikel 7:668a BW noch enig ander artikel het aantal keren beperkt dat overeenkomsten voor bepaalde tijd elkaar kunnen opvolgen, mits er tussen de verschillende arbeidsovereenkomst maar steeds ten minste drie maanden zit.

Denkbaar is dat er sprake is van ongeoorloofde ontduiking van artikel 7:668a BW als de (constellatie van) afspraken tussen werkgever en werknemer erop gericht zou(den) zijn de beschermende werking van dit artikel te ontkrachten of te ontduiken. Van ongeoorloofde ontduiking van artikel 7:668a BW is echter niet reeds sprake door het enkele feit dat werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer na het verstrijken van een tussenpoos van meer dan drie maanden als bedoeld in dat artikel weer in dienst van de werknemer zal treden (vgl. Hoge Raad 29 juni 2007, NJ 2007, 355).

In het onderhavige geval zijn er naar het oordeel van het hof geen nadere omstandigheden die maken dat de handelwijze van Farwick wel als ontduiking of

110

misbruik van recht zou dienen te worden aangemerkt. Het hof acht in dit geval van belang dat het ging om seizoensarbeid. In de periode tussen de arbeidsovereenkomsten had Farwick daadwerkelijk geen werk dan wel veel minder werk voorhanden. De onderbreking tussen de verschillende arbeidsovereenkomsten vond zijn grond dus in een werkelijke afwezigheid van (voorhanden) werk en betrof geen constructie om de beschermende werking van artikel 7:668a BW te vermijden. [appellant] heeft daarnaast niet weersproken dat de handelwijze van Farwick veelvuldig wordt toegepast in de Hoveniersbranche.

Ook acht het hof van belang dat de wetgever het (tot op heden) niet nodig heeft geacht om (al dan niet speciaal ter zake van seizoensarbeid) het aantal opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan een maximum te verbinden, noch is gesteld of gebleken dat daarvoor plannen zijn.

Ten slotte valt op dat [appellant] nooit eerder aanspraak heeft gemaakt en ook in deze procedure geen aanspraak maakt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In zoverre roept hij de rechtsgevolgen van artikel 7:668a BW niet in. Dat vormt - in samenhang met de andere genoemde omstandigheden - te meer grond om het beroep van [appellant] op ontduiking van artikel 7:668a BW en/of misbruik van recht te verwerpen.

Grief I faalt op deze gronden.

5.11 Vervolgens dient te worden beoordeeld of, zoals [appellant] stelt, het handelen van Farwick dient te worden beschouwd als in strijd met de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW).

In dit verband komt het hof terug op de onder 5.9 weergegeven stellingen van [appellant]. Tegenover die stellingen van [appellant] betwist Farwick dat [appellant] onder druk is gezet. Zoals reeds is overwogen kan een wilsgebrek in deze procedure niet meer aan de orde komen, maar zou het handelen van Farwick eventueel wel kunnen worden getoetst aan de beginselen van goed werkgeverschap. Farwick betwist echter dat zij niet heeft gehandeld zoals een goed werkgever betaamt. Volgens haar heeft zij met [appellant] zowel over de positieve als de negatieve gevolgen van de conversie (van arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd naar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) gesproken. Volgens Farwick had [appellant] in het geheel geen bezwaar tegen de omzetting, sterker nog hij was er bijzonder tevreden mee volgens Farwick. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of Farwick op dit punt in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611BW. [appellant] heeft namelijk niet gemotiveerd gesteld wat de schade is die hij door dat handelen heeft geleden, terwijl er tussen het beÍindigen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in 1994 en de situatie in 2008 zo’n ver verwijderd verband bestaat dat dit niet meer als rechtens relevant kan worden beschouwd, althans [appellant] op dit punt niet heeft voldaan aan zijn stelplicht.

5.12 Wat betreft de vraag of Farwick gehouden was om [appellant] na het einde van de laatste arbeidsovereenkomst opnieuw een contract voor bepaalde tijd aan te bieden, twisten partijen of artikel 7:611 BW in dit geval van toepassing kan zijn. Farwick betwist dat dit zo is, nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geĂŤindigd. [appellant] stelt daarentegen dat artikel 7:611 BW postcontractuele werking kan hebben. Als jarenlang een bepaald patroon is gevolgd, wekt dat bepaalde verwachtingen die ertoe kunnen leiden dat niet plotsklaps kan worden gestopt met het aanbieden van een nieuwe

111

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar dat dit tijdig moet worden aangekondigd.

Dat is hier niet gebeurd. Slechts twee maanden v贸贸r maart 2009 heeft Farwick aan [appellant] meegedeeld dat er geen nieuwe arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden.

5.13 Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of artikel 7:611 BW na het einde van het laatste contract nog van toepassing was en of op basis van dat artikel dan wel op grond van artikel 6:248 BW in verbinding met de door [appellant] gestelde duurovereenkomst, geoordeeld zou dienen te worden dat in zijn algemeenheid niet plotseling mag worden gestopt met het aanbieden van een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd.

Voor zover dat het geval zou zijn, is het hof namelijk van oordeel dat Farwick in dit concrete geval niet gehouden was om [appellant] in 2009 een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden. [appellant] heeft pas op 14 mei 2009, derhalve ruim na het moment waarop een nieuwe arbeidsovereenkomst zou zijn ingegaan, bij Farwick geprotesteerd tegen het feit dat deze hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst zou aanbieden, terwijl hij daarvan al in januari 2009 op de hoogte was. Mogelijk heeft hij gewacht met protesteren tot hij weer arbeidsgeschikt was. [appellant] heeft echter niet betwist dat Farwick op 14 mei 2009 haar personeelsbestand en bedrijfsprocessen al had afgestemd op de behoefte voor het komende seizoen (zoals Farwick stelt in de conclusie van dupliek, punt 17). Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kon van Farwick niet worden verwacht dat zij [appellant] in mei 2009 alsnog een arbeidsovereenkomst zou aanbieden, terwijl zij inmiddels geen werk (meer) voor hem had.

Daarbij komt nog dat in dit geval sprake is van de bijzondere omstandigheid dat [appellant] tijdens de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (in 2008) ziek is geworden en dat die ziekte heeft geduurd tot medio mei 2009. [appellant] was dus zowel in januari 2008 (toen Farwick aangaf [appellant] geen nieuw contract aan te bieden) als per maart 2009 (het moment waarop de nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd normaliter zou zijn ingegaan) niet in staat om te werken. Onder die omstandigheden kon van Farwick naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden verwacht dat zij [appellant] in 2009 een nieuw contract zou aanbieden. Dat zou betekenen dat Farwick [appellant] zou dienen te betalen, terwijl daar reeds vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst geen arbeid tegenover zou staan. Dat zou eerder passen bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die nu juist niet tussen partijen bestond.

Farwick mocht op grond van het voorgaande besluiten om [appellant] in 2009 geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.

5.14 [appellant] heeft niet gesteld en/of onderbouwd op welke (andere) gronden Farwick na meer dan een jaar in 2010 nog gehouden was om hem een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Overigens heeft Farwick gemotiveerd betwist dat de leeftijd en/of arbeidsongeschiktheid van [appellant] een rol hebben gespeeld bij de beslissing om hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.

De grieven III en IV falen op deze gronden.

5.15 [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

5.16 Nu de grieven I tot en met IV falen, faalt ook grief V, aangezien die grief geen

112

zelfstandige betekenis heeft.

Slotsom 5.17 Alle grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

Uit het voorgaande volgt dat ook de in hoger beroep nieuw ingestelde vordering dient te worden afgewezen.

5.18 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 19 januari 2010 en 9 maart 2010; wijst de vordering af voor zover deze in hoger beroep (voor het eerst) is ingesteld; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Farwick begroot op â‚Ź 1.631,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op â‚Ź 263,-- voor griffierecht en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H.C. Frankena en M.F.J.N. Van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2011.

113

JAR 2011/250 Kantonrechter Leiden, 03-08-2011, 1080393 EJ VERZ 11-82380 Ontbinding in verband met voortzetting arbeidsovereenkomst na pensioenleeftijd, Gewichtige reden, Ragetlieregel Aflevering

2011 afl. 14

College

Kantonrechter Leiden

Datum

3 augustus 2011

Rolnummer 1080393 EJ VERZ 11-82380 Rechter(s)

Partijen

mr. Mulder De besloten vennootschap Hobaho BV te Lisse, verzoekende partij, gemachtigde: mr. R.M. Dammers, tegen B.P.M. van der Aart te Lisse, verwerende partij, gemachtigde: mr. O.R. Woerde.

Partijen worden aangeduid als “de werkgever” en “de werknemer”.

Trefwoorden

Ontbinding in verband met voortzetting arbeidsovereenkomst na pensioenleeftijd, Gewichtige reden, Ragetlieregel

Regelgeving

BW Boek 7 - 677; lid 4 BW Boek 7 - 685

» Samenvatting De werknemer is sinds 15 juni 1966 bij de werkgever in dienst, laatstelijk als intermediair. Op 6 januari 2011 is de werknemer 65 jaar geworden. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bevat een pensioenontslagbeding, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Partijen willen nog een zekere periode (één tot drie jaar) na de pensioenleeftijd de werkzaamheden continueren. De werkgever verzoekt nu ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dit om de werking van de Ragetlieregel bij voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. Verder willen partijen meer flexibiliteit afspreken met betrekking tot de werkzaamheden en de arbeidstijden. De werknemer heeft geen inhoudelijke bezwaren tegen de gevorderde ontbinding.

De kantonrechter heeft in deze als “formele ontbinding” gestarte procedure een mondelinge behandeling bepaald om een nadere toelichting te krijgen op de gestelde verandering van omstandigheden. Partijen wensen de arbeidsrelatie immers niet te beëindigen, maar juist voort te zetten, zij het op basis van een arbeidsovereenkomst met een ander juridisch karakter. De kantonrechter overweegt dat de meningen in literatuur en rechtspraak over het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd (steeds meer) uiteenlopen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan de werkgever op goede grond ontbinding van de arbeidsovereenkomst

114

verlangen, gezien de opvatting van het Hof van Justitie EU en de Hoge Raad over ontslag op 65-jarige leeftijd. Bovendien zijn partijen al een einde van rechtswege overeengekomen. De Ragetlieregel is bedoeld om te voorkomen dat de werknemer er onder druk mee akkoord gaat dat zijn vaste contract wordt omgezet in een tijdelijk contract. Die extra rechtsbescherming ter voorkoming van misbruik lijkt niet (meer) noodzakelijk bij doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd, in welke situatie de werknemer immers reeds een inkomen heeft vanwege AOW en pensioen. Tegen deze achtergrond bezien is de kantonrechter van oordeel dat de werkgever een redelijk belang heeft bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter gaat daarom tot ontbinding over.

NB. De pro forma in een nieuwe vorm. In de rechtspraak is overigens wel geoordeeld dat de Ragetlieregel niet van toepassing is na een einde van rechtswege bij het bereiken van de pensioenleeftijd. Zie Ktr. Dordrecht, «JAR» 2009/172, Ktr. Amsterdam, «JAR» 2007/4 en Hof Amsterdam, «JAR» 2005/132. beslissing/besluit » Uitspraak Procedure (...; red.)

Feiten De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit.

De werknemer is sinds 15 juni 1966 bij de werkgever in dienst laatstelijk in de functie van Intermediair. Op 6 januari 2011 is de werknemer 65 jaar geworden. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bevat een pensioenontslagbeding, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen bij het bereiken van de 65 jarige leeftijd.

Partijen zijn te rade gegaan en willen nog een zekere periode (1 tot 3 jaar) na de pensioenleeftijd de werkzaamheden continueren.

Verzoek De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens een verandering in de omstandigheden. Partijen willen wel met elkaar doorgaan maar de werkgever wil de werking van de Ragetlieregel (artikel 7:677 lid 4 BW) bij voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voorkomen gezien de bijzondere risico’s die aan het doorwerken na het bereiken van de leeftijd 65 jaar zijn verbonden. De werkgever noemt in dat verband de onmogelijkheid om tegen aanvaardbare premie het risico van doorbetaling bij langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer te verzekeren.

Voorts wijzigt ook het karakter van de arbeidsrelatie in die zin dat over en weer meer flexibiliteit mogelijk zal zijn ten aanzien van de werkzaamheden en de arbeidstijden.

Verweer

115

De werknemer heeft primair aangevoerd geen belang te hebben bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst en om die reden wordt formeel verzocht de ontbinding af te wijzen.

Subsidiair is door de werknemer gesteld dat hij graag de werkzaamheden, overigens enigszins aangepast bijvoorbeeld ten aanzien van de werktijden, wil blijven verrichten.

Nu de werkgever dat heeft aangeboden heeft de werknemer geen inhoudelijke bezwaren tegen de gevorderde ontbinding. De werknemer maakt onder deze omstandigheden geen aanspraak op een vergoeding.

Beoordeling De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod.

In deze als “formele ontbinding� gestarte procedure heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling bepaald om een nadere toelichting te krijgen op de gestelde verandering van omstandigheden. Waar immers de gewichtige redenen zoals genoemd in artikel 7:685 lid 2 BW van dien aard moeten zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, hebben partijen in deze zaak nu juist het voornemen de arbeidsrelatie te continueren, zij het op basis van een arbeidsovereenkomst met een ander juridisch karakter. De werkgever wenst met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per pensioengerechtigde leeftijd zekerheid dat de vervolgens gesloten (voortgezette) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege zal eindigen en niet na verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf behoeft te worden opgezegd. Gezien de processtukken en gehoord partijen wordt het volgende overwogen.

Partijen zijn het (materieel) eens over ontbinding van de arbeidsovereenkomst en het belang wat zij bij die ontbinding hebben. Onder die omstandigheden zal een verandering van omstandigheden in de zin van artikel 7:685 lid 2 BW betrekkelijk snel mogen worden aangenomen.

De meningen in literatuur en rechtspraak over het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd lopen (steeds meer) uiteen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan, ondanks de maatschappelijke ontwikkelingen op dat punt, de werkgever, zolang de verhoging van de AOW-leeftijd niet bij wetgeving is geregeld, op goede grond ontbinding van de arbeidsovereenkomst verlangen, gezien de geldende opvatting van het Hof van Justitie EG en de Hoge Raad en al zeker nu tussen partijen is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Ook het UWV Werkbedrijf noemt in zijn beleidsregels het bereiken van de leeftijd van 65 jaar als rechtsgeldige ontslaggrond. Tenslotte wordt in aanmerking genomen dat in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (WGBL) leeftijdsonderscheid is toegestaan bij het beĂŤindigen van de arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

De Ragetlieregel is bedoeld om te voorkomen dat de werknemer er onder druk mee akkoord gaat dat zijn vaste contract wordt omgezet in een tijdelijk contract en daarmee de ontslagbescherming zou verliezen die op een vast contract van toepassing is. Die extra rechtsbescherming ter voorkoming van misbruik lijkt niet (meer) noodzakelijk bij doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd in welke situatie de werknemer immers reeds een inkomen heeft vanwege AOW en pensioen.

116

Tegen de achtergrond van hetgeen hierboven is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat de werkgever een redelijk belang heeft ontbinding te vragen teneinde zekerheid te krijgen over de status van de vervolgens aangeboden arbeidsovereenkomst(en) voor bepaalde tijd.

Het voorgaande levert een gewichtige reden op, bestaande uit een verandering in de omstandigheden, op grond waarvan de onderhavige arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen. De kantonrechter zal daarom de arbeidsovereenkomst per 3 augustus 2011 ontbinden.

De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen.

Beslissing De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 3 augustus 2011.

117

LJN: BR2361, Gerechtshof Leeuwarden , 200.050.380/01

Datum uitspraak: 19-07-2011 Datum publicatie: 20-07-2011 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd tot de pensioengerechtigde leeftijd. Wat hebben partijen bedoeld?

Vindplaats(en):

JAR 2011, 228 PJ 2012, 106 PRG 2011, 227 Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 19 juli 2011 Zaaknummer 200.050.380/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal en ge誰ntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

[ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna te noemen: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. D. Kneppel, kantoorhoudende te Groningen.

118

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 november 2008, 16 december 2008 (mondeling gewezen) en op 7 juli 2009 door de sector kanton, locatie Leeuwarden van de rechtbank Leeuwarden (verder: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 1 oktober 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 16 december 2008 en d.d. 7 juli 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 december 2009.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "te vernietigen de vonnissen, door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton - locatie Leeuwarden gewezen op 16 december 2008 en 7 juli 2009 onder zaak-/rolnummer 261166 / CV EXPL 08-7574 tussen appellant als eiser (en gedaagde in reconventie) en geïntimeerde als gedaagde (en eiser in reconventie), en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: 1. geïntimeerde te veroordelen om aan appellant, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 373.248.--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; 2. geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling aan appellant van al hetgeen appellant aan geïntimeerde heeft voldaan ter uitvoering van de bestreden vonnissen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van gehele terugbetaling; 3. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd tegen het vonnis van 7 juli 2009 met als conclusie: In principaal appel: Verzoekt [geïntimeerde] uw Gerechtshof derhalve het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, gewezen op 7 juli 2009, welk vonnis gewezen is onder zaak-/rolnummer 261166 / CV EXPL 08-7574 in stand te laten, eventueel onder verbetering en aanvulling van gronden met veroordeling in de kosten van [appellant] in beide instanties.

In incidenteel appel: het gerechtshof te Leeuwarden mogen behagen het vonnis, gewezen op 7 juli 2009, welk vonnis gewezen is onder zaak-/rolnummer 261166 / CV EXPL 08-7574 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden I te verbeteren ten aanzien van r.o. 42 in die zin dat wordt opgenomen dat er sprake is van een

119

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;

II met betrekking tot de afwijzing van de vordering tot betaling van schadevergoeding te vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dat toelaat, [appellant] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ter grootte van € 39.064,05 althans ter grootte van een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 4 november 2008 althans vanaf de dag van indiening van de vordering in reconventie in eerste aanleg dan wel incidenteel appel, aan [geïntimeerde] wegens het in strijd handelen met het relatiebeding zoals partijen dat in artikel 63 van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen; III [appellant] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."

Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "het vonnis van de Kantonrechter, op 7 juli 2009 gewezen onder zaak-/rolnummer 161166 CV EXPL 08-7574, zonodig onder verbetering en aanvulling van gronden, in stand te laten, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure" Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellant] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vijf grieven opgeworpen.

De beoordeling 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder de overwegingen 2.1, 2.2 en 2.3 van het vonnis van 7 juli 2009, waarvan beroep, is geen grief gericht, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.

Met enkele feiten die het hof als vaststaand aanmerkt, gaat het daarbij om het volgende: - [appellant] en [geïntimeerde] zijn beiden jarenlang werkzaam geweest in de (woning)makelaardij, ieder vanuit een eigen kantoor in Dokkum.

- Vanaf eind december 2006 zijn tussen partijen gesprekken op gang gekomen over een eventuele samenwerking tussen de beide kantoren.

- Op 6 september 2007 heeft administratiekantoor [administratiekantoor], de accountant van [appellant] (verder: [administratiekantoor]), namens [appellant] een voorstel aan [geïntimeerde] gedaan, inhoudend dat [geïntimeerde] de eenmanszaak van [appellant] overneemt en dat [appellant] bij [geïntimeerde] in dienst treedt. Voor de activiteiten, de huizen in verkoop en de inventaris vroeg [appellant] een bedrag groot € 75.000,--.

Daarnaast maakt het voorstel melding van twee opties ten aanzien van de “inpassing van [appellant]”, te weten “loondienst” of “freelance met werkgarantie”. [geïntimeerde] heeft dat voorstel afgewezen.

120

- Vervolgens is er opnieuw tussen partijen gesproken, waarbij van de kant van [geïntimeerde] een ander voorstel is gedaan, hetwelk in een notitie van 27 september 2007 door [administratiekantoor] is geëvalueerd. Dit voorstel is de basis geweest voor de koopovereenkomst die vervolgens op 4 december 2007 tussen partijen is gesloten. Deze schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst houdt het volgende in: [appellant] verkoopt per 3 december 2007 (een deel van) de activa van zijn onderneming aan [geïntimeerde].

De koopsom voor deze overname bedraagt: I. € 15.000,-- (BTW onbelast) te voldoen per datum overdracht en II. € 1.200,-- voor elke woning welke is vermeld op een bijgevoegde lijst, te voldoen bij verkoop van de woning als goodwill (BTW onbelast). In de overeenkomst is voorts bepaald dat [appellant] een loondienstbetrekking zal krijgen bij [geïntimeerde] “voor onbepaalde tijd tot de pensioengerechtigde leeftijd…”. De woorden “tot de pensioengerechtigde leeftijd” zijn door [geïntimeerde] toegevoegd op advies zijn accountant [accountant].

- Op 4 december 2007 is tussen partijen eveneens een (schriftelijk vastgelegde) arbeidsovereenkomst gesloten welke als aanhef heeft: “Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd” en waarin onder het kopje “Duur van de overeenkomst” is bepaald dat “de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd” - Artikel 6.3 van bedoelde arbeidsovereenkomst bepaalt het volgende: “Door deze arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] Makelaardij aan te gaan, komt werknemer in een positie waarin werknemer persoonlijke goodwill kan verwerven en onderhouden met opdrachtgevers van werkgever. Ongeacht de wijze waarop de arbeidsovereenkomst in de toekomst wordt beëindigd, is het werknemer verboden – zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever – direct of indirect, diensten te verlenen of werkzaamheden te verrichten aan of in opdracht van bedoelde opdrachtgevers van werkgever.”

- [appellant] was ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst 56 jaar oud.

- Bij brief van 10 juli 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] doen weten om bedrijfseconomische redenen een eind aan het dienstverband te willen maken. [appellant] is per direct vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. [geïntimeerde] wijst er in de brief echter uitdrukkelijk op dat hij [appellant] zal houden aan het concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst onder artikel 6.

- Bij brief van 30 juli 2008 heeft [geïntimeerde] [appellant] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst tegen 1 september 2008 wordt opgezegd, zulk met gebruikmaking van de ontslagvergunning welke op 29 juli 2008 is afgegeven door het Centrum voor Werk en Inkomen.

2. [appellant] stelt zich op het standpunt dat partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (totdat hij de leeftijd van 65 jaar bereikt) zijn aangegaan en vordert op grond van de onregelmatige opzegging van die arbeidsovereenkomst bij inleidende dagvaarding een bedrag groot € 373.248,-- (te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 september 2008) aan gefixeerde schadevergoeding.

3. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, uiterlijk tot op het moment waarop [appellant] 65 jaar wordt, welke arbeidsovereenkomst regelmatig is opgezegd. [geïntimeerde] wijst de vordering van [appellant] af en vordert op zijn beurt (in reconventie) vergoeding van schade welke hij stelt te hebben geleden doordat [appellant] het beding, als neergelegd in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst, 13 keer heeft overtreden. Hij vordert daarenboven opheffing van het beslag dat [appellant] heeft

121

doen leggen op zijn woning en het derdenbeslag dat [appellant] te zijner laste heeft gelegd onder de Friesland Bank.

4. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen, welke bij vonnis van 25 november 2008 is gelast, heeft de kantonrechter - bij mondeling tussenvonnis - [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid dat er tussen hem en [geïntimeerde] wilsovereenstemming bestond over het aangaan van de onderhavige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. [appellant] heeft ter voldoening aan die bewijsopdracht zichzelf en genoemde [administratiekantoor] als getuige doen horen. In contra-enquête heeft [geïntimeerde] zichzelf en [accountant] (zijn accountant) als getuige doen horen.

5. In zijn eindvonnis, waarvan beroep, heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in conventie. De kantonrechter heeft in bedoeld vonnis de vordering van [geïntimeerde] in reconventie met betrekking tot de opheffing van de beslagen toegewezen en de gevorderde schadevergoeding afgewezen. [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.

Met betrekking tot grief 1 in het incidenteel appel: 6. Onder overweging 4.2 van het vonnis van 7 juli 2009 overweegt de kantonrechter het volgende: “In de koopovereenkomst wordt gesproken over een overeenkomst voor bepaalde tijd…”

De grief richt zich tegen deze passage, stellende dat de koopovereenkomst duidelijk spreekt van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

7. Toegegeven dient te worden dat de gewraakte overweging in het licht van hetgeen de kantonrechter overigens heeft overwogen en beslist, vragen oproept. Gelet echter op hetgeen de kantonrechter onder 4.2. verder heeft overwogen (“ Hierbij dient echter wel te worden bedacht dat de betreffende passage in de koopovereenkomst niet op initiatief van [appellant] is opgenomen, maar daar eerst, nadat partijen overeenstemming hadden bereikt, eenzijdig door [geïntimeerde] aan is toegevoegd.”) gaat het hof ervan uit dat de kantonrechter met de hiervoor onder overweging 6 weergegeven woorden, kennelijk doelt op de toevoeging “tot de pensioengerechtigde leeftijd” achter de woorden “[appellant] zal een loondienstbetrekking krijgen bij [geïntimeerde] Makelaardij voor onbepaalde tijd” .

8. Het hof begrijpt in ieder geval de betreffende overweging in de zin als hiervoor weergegeven en zal daarvan bij de verdere beoordeling van de grieven uit gaan.

Met betrekking tot de grieven in het principaal appel: 9. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter [appellant] op goede gronden (mondeling) heeft toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat er tussen hem en [geïntimeerde] wilsovereenstemming bestond over het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. [geïntimeerde] heeft die stelling, welke de grondslag vormt voor de vordering van [appellant], immers bestreden, zich daarbij beroepend op de schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft overigens tegen de bewijslastverdeling en het bewijsthema ook niet gegriefd.

122

10. De grieven leggen het geschil in conventie voor het overige volledig ter beoordeling aan het hof voor en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.

11. Het hof leest in hetgeen [appellant] in de grieven en de daarop gegeven toelichting geen andere stellingen of verweren dan welke hij reeds in eerste aanleg had aangevoerd.

De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan hij tot het oordeel is gekomen dat [appellant] er niet in is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren en op grond waarvan hij van oordeel is dat de vordering van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Het hof verenigt zich met deze overwegingen en neemt die hierbij over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.

- Uit de overgelegde producties met betrekking tot de tussen partijen gevoerde onderhandelingen (zie de voorstellen d.d. 7 september 2007 en d.d. 27 september 2007 als deels weergegeven onder de vaststaande feiten) blijkt niets van een bedoeling om te komen tot een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

- Zowel de koopovereenkomst als de arbeidsovereenkomst spreken duidelijk van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

- Een bepaling dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet langer duurt dan het moment waarop de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt (in dit geval 65) is bepaald niet ongebruikelijk en is allerminst strijdig met het karakter van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

12. Gelet op hetgeen hiervoor onder 9 omtrent de bewijslast is overwogen en gelet op de schriftelijke arbeidsovereenkomst, welke tussen partijen dwingend bewijs oplevert (zie artikel 157 lid 2 Rv) , diende [appellant] bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat er, in weerwil van hetgeen in de arbeidsovereenkomst is bepaald, tussen partijen wilsovereenstemming bestond omtrent het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

13. Bij de waardering van het geleverde bewijs staat voorop dat in artikel 164 Rv ligt besloten dat de verklaring van [appellant], als zijnde een partijgetuige op wie de bewijslast rust, geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiĂŤle punten betreffen dat zij die partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.

Uit de verklaring van de getuige [administratiekantoor] kan (zoals ook door de kantonrechter is overwogen) worden afgeleid dat partijen de intentie hadden om langere tijd bij elkaar te blijven. Die intentie wordt echter naar het oordeel van het hof ook uitgedrukt met het aangaan van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Dat bij partijen de wil heeft voorgezeten, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tot op het moment dat [appellant] de 65-jarige leeftijd zou bereiken) te sluiten kan daaruit niet zonder meer worden afgeleid. Hetgeen [appellant] op dat punt als getuige heeft verklaard, vindt derhalve geen ondersteuning in ander bewijs. [appellant] heeft het hem opgedragen bewijs derhalve niet geleverd.

14. [appellant] biedt in hoger beroep weliswaar opnieuw aan bedoeld bewijs te leveren, maar nu hij slechts aanbiedt de reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen opnieuw te horen, zonder aan te geven wat deze getuigen in hoger beroep meer of anders zouden kunnen verklaren, moet dat aanbod worden gepasseerd.

123

15. De grieven treffen derhalve geen doel.

Met betrekking tot de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel: 16. De grieven richten zich tegen de afwijzing van de in reconventie door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding en de daaraan door de kantonrechter ten grondslag gelegde overwegingen.

17. Tussen partijen staat genoegzaam vast dat [appellant] na zijn ontslag bij [geïntimeerde] een dertiental panden in de verkoop heeft genomen, waarvan er negen voorkwamen op de lijst behorende bij de koopovereenkomst (zie hiervoor onder de vaststaande feiten) en de overige vier voordien via [geïntimeerde] te koop werden aangeboden.

18. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het relatiebeding (zie hiervoor onder de vaststaande feiten) reeds is geschonden indien [appellant] - zoals door [geïntimeerde] gesteld en niet gemotiveerd door [appellant] betwist - klanten, die door hem zijn over gedragen en om die reden tot de klanten van zijn werkgever behoorden, nadien via zijn eigen bedrijf heeft bediend of bedient. De bewoordingen van het beding laten op dat punt aan duidelijkheid niets te wensen over en van de zijde van [appellant] is onvoldoende beargumenteerd waarom zulks anders zou zijn.

19. Het hof is daarnaast van oordeel dat bedoeld beding ook overduidelijk verbiedt dat [appellant], na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zonder toestemming van [geïntimeerde] diensten verleent aan opdrachtgevers van [geïntimeerde], waaronder in ieder geval ook zijn te verstaan cliënten die [geïntimeerde] rechtstreeks opdracht hebben gegeven hun huis te verkopen. De beperking die [appellant] wenst aan te brengen (het beding zou enkel zien op bestaande cliënten van [geïntimeerde], dus om cliënten die [geïntimeerde] al in portefeuille had op het moment van het tot stand komen van de arbeidsovereenkomst) vindt geen enkele steun in de tekst van het beding en wordt ook overigens niet onderbouwd.

20. Resteert de vraag of de kantonrechter al dan niet terecht heeft overwogen en beslist dat [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid geen beroep kan doen op het beding.

21. [appellant] heeft op dat punt in de memorie van antwoord in het incidenteel appel een aantal nieuwe aspecten naar voren gebracht (hij zou in het geheel niet van de overdracht van de portefeuille hebben geprofiteerd en de € 15.000,-- voor de inventaris zou hem nimmer zijn betaald), waarop [geïntimeerde] nog niet heeft kunnen reageren.

22. Het hof vindt daarin aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten, zodat [geïntimeerde] die reactie alsnog kan geven en tevens nader kan toelichten in hoeverre hij, uitgaande van de gedachte dat hij bij een eventuele bij verkoop van één van de op de lijst voorkomende panden, nog met [appellant] zou hebben moeten afrekenen (€ 1.200,-- per pand) daadwerkelijk schade heeft geleden of lijdt door het feit dat [appellant] de klanten na zijn ontslag is gaan bedienen.

23. Indien de incidentele grieven in zoverre doel zouden treffen dat naar het oordeel van het hof de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] – gegeven de

124

omstandigheden van het geval - in redelijkheid geen beroep op het beding kan doen, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat ook hetgeen overigens door [appellant] is betoogd ten aanzien van de door [geïntimeerde] geclaimde schade, nog nader dient te worden beoordeeld. Partijen dienen zich op een debat ter zake ter gelegenheid van de comparitie voor te bereiden.

24. Tenslotte geeft het hof partijen in overweging met elkaar in overleg te treden teneinde te trachten een minnelijke regeling tot stand te brengen, zodat de comparitie geen doorgang hoeft te vinden. Mocht dat niet lukken, dan zal het hof ter comparitie van zijn kant mogelijkerwijs een poging doen de zaak te regelen. .

De beslissing Het gerechtshof: alvorens verder te beslissen: beveelt een verschijning van partijen, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking; bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. K.E. Mollema, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 16 augustus 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen; verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij; verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 juli 2011 in bijzijn van de griffier.

125

LJN: BU3431,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 773385 UV EXPL 11-365 LH 4059

Datum uitspraak: 19-10-2011 Datum publicatie: 07-11-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Werknemer die kortgeleden 65 jaar is geworden en sindsdien niet meer tot het werk wordt toegelaten, vordert in kort geding wedertewerkstelling en loondoorbetaling. Geen overeenstemming bereikt over toepasselijkheid van het Arbeidsvoorwaardenreglement van werkgever, waarin een pensioenontslagbeding is opgenomen. De vraag of het dienstverband niettemin, zonder voorafgaande opzegging door de werkgever, is geĂŤindigd toen werknemer de 65-jarige leeftijd bereikt, wordt ontkennend beantwoord. Het beroep van werkgever op (een passage uit) HR 13 januari 1995 NJ 1995, 430 faalt.Ook wordt geen gebruik in de zin van artikel 7:667 lid 1 BW aangenomen, mede gezien de maatschappelijke tendens om door te werken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Vordering tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling toegewezen.

Vindplaats(en):

JAR 2011, 308 m. nt. mr. E.L.J. Bruyninckx PJ 2012, 74 PRG 2012, 22 RAR 2012, 36 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 773385 UV EXPL 11-365 LH 4059 kort geding vonnis d.d. 19 oktober 2011 inzake [eiser],

126

wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. I.M. van den Heuvel, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Alfasan Diergeneesmiddelen B.V., gevestigd te Woerden, verder ook te noemen Alfasan, gedaagde partij, gemachtigde: mr. N. Sprengers.

Het verloop van de procedure [eiser] heeft Alfasan in kort geding doen dagvaarden. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting (nadere) stukken in het geding gebracht.

De zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2011. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De feiten 1.1. [eiser], geboren op [1946], is op 1 april 1984 in dienst getreden van Brocacef B.V. te Maarssen. Brocacef was gebonden aan de CAO voor Brocacef B.V. Sinds de versie van deze CAO die heeft gegolden van 1 april 1986 tot en met 31 maart 1988 kent de CAO een bepaling, luidende: ‘Het dienstverband eindigt steeds, zonder voorafgaande opzegging, bij het bereiken van de pensioen- (in de CAO 2010/2011 genoemd: AOW-) gerechtigde leeftijd.’

1.2. Per 1 april 1992 heeft Alfasan, die zich bezig houdt met de verkoop en registratie van diergeneesmiddelen, de aan de verkoop gerelateerde onderdelen van de onderneming van Brocacef overgenomen. Op 1 april 1992 is [eiser] in dienst getreden van Alfasan.

1.3. Laatstelijk heeft [eiser] de functie van (titulair) verkoopdirecteur vervuld. Hij heeft Alfasan onder meer vertegenwoordigd in de samenwerking met wetenschappelijke instellingen, hij had zitting in commissies van de vakvereniging van fabrikanten en importeurs van diergeneesmiddelen en de beroepsvereniging van dierenartsen en hij onderhield contacten met externe deskundigen en met de veterinaire groothandel. Het laatstgenoten bruto loon bedroeg € 7.383,-- per maand (exclusief vakantiebijslag en emolumenten).

1.4. Alfasan is niet aan enige CAO gebonden (geweest). Zij hanteert sinds omstreeks 1982 een Arbeidsvoorwaardenreglement, dat in artikel 15 lid 1, aanhef en onder b bepaalt: ‘De arbeidsverhouding eindigt met onmiddellijke ingang: (-) b. door het aanbreken van de pensioendatum van de werknemer, dan wel op diens 65e verjaardag.’

127

1.5. Medio 2009 heeft Alfasan aan [eiser] een vaststellingsovereenkomst voorgelegd, strekkende tot beëindiging met wederzijds goedvinden van het dienstverband per 31 augustus 2011, zijnde de laatste dag van de maand voorafgaand aan die waarin [eiser] de 65-jarige leeftijd bereikt, tegenover betaling door Alfasan aan [eiser] van € 30.000,-bruto. [eiser] heeft hiermee niet ingestemd.

1.6. Op 1 september 2011 is [eiser] 65 jaar geworden. Hij heeft zich bereid verklaard de bedongen arbeid te blijven verrichten, maar Alfasan heeft hem niet meer tot het werk toegelaten. Alfasan beroept zich erop dat het dienstverband op 1 september 2011 van rechtswege is geëindigd. Sindsdien heeft [eiser] geen loon meer ontvangen. De auto en telefoon die Alfasan hem ten behoeve van de uitoefening van zijn functie beschikbaar heeft gesteld, is [eiser] blijven gebruiken.

1.7. Op 28 juli 2011 heeft Alfasan, voor het geval mocht komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst van partijen niet reeds ultimo augustus 2011 is geëindigd, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiser] te ontbinden. De mondelinge behandeling van dit verzoek heeft op 5 oktober 2011, tegelijk met dit kort geding, plaatsgevonden. Op dat verzoek wordt beslist, tegelijk met het wijzen van dit vonnis.

De vordering en de standpunten van partijen 2.1. [eiser] vordert in dit kort geding dat Alfasan wordt veroordeeld hem binnen een dag na betekening van dit vonnis toe te laten tot het werk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat Alfasan niet aan dit vonnis voldoet. Voorts vordert [eiser] de veroordeling van Alfasan om, vanaf 1 september 2011 en totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, aan hem het bruto loon van € 7.383,--, te vermeerderen met de vakantiebijslag, te voldoen, alsmede om hem in het genot te laten van de hem ter beschikking gestelde (mobiele en vaste) telefoons en bedrijfsauto, dit laatste op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [eiser] van deze emolumenten verstoken is, met veroordeling van Alfasan in de proceskosten.

2.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd toen hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikte. Door de overgang van (onderdelen van) de onderneming van Brocacef zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 april 1992 van rechtswege overgegaan op Alfasan. Daartoe behoorden niet de bepalingen van de CAO waaraan Brocacef ten tijde van deze overgang was gebonden, omdat die CAO niet van toepassing was op werknemers met een (staf)functie en een beloning als die van [eiser]. Overigens is de CAO na 1 april 1992 door meerdere CAO’s opgevolgd. Het Arbeidsvoorwaardenreglement van Alfasan is aan [eiser] nimmer ter hand gesteld en hij heeft zich daarmee niet akkoord verklaard. Alfasan heeft het (eventuele) recht verwerkt zich op artikel 15 lid 1 onder b van dat reglement te beroepen, omdat zij er medio 2009 ook zelf - zonder voorbehoud - vanuit ging dat aan de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege op 1 september 2011 een einde zou komen. Op en na 1 september 2011 is [eiser] de hem door Alfasan ter beschikking gestelde telefoons en auto blijven gebruiken en heeft Alfasan hem een aantal, met de door [eiser] totdantoe verrichte werkzaamheden verband houdende e-mails doorgestuurd.

128

3. Alfasan betwist de vordering. De arbeidsovereenkomst met [eiser] is op 1 september 2011, op zijn 65e verjaardag, van rechtswege geëindigd. Alfasan beroept zich op jurisprudentie van de Hoge Raad, onder meer het arrest van 13 januari 1995 (NJ 1995, 430 inzake Codfried/ISS). Het Arbeidsvoorwaardenreglement, waarin het personeelsbeleid van Alfasan is gecodificeerd en dat op de arbeidsovereenkomsten met al haar werknemers wordt toegepast, is bij de indiensttreding van [eiser] aan hem ter hand gesteld. Hij was van de inhoud ervan op de hoogte, heeft gebruik gemaakt van de daarin voorziene faciliteiten en is met de inhoud van het reglement dan ook akkoord gegaan.

Ingevolge artikel 15 lid 1 onder b van het reglement eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege als de werknemer 65 jaar wordt. [eiser] heeft steeds geweten dat zijn arbeidsovereenkomst op 1 september 2011 zou eindigen. Dat is ook het vaste bedrijfsbeleid. Indien de arbeidsvoorwaarden van toepassing zouden zijn die tot 1 april 1992 tussen Brocacef en [eiser] hebben gegolden, is dit niet anders, omdat in de toen toepasselijke CAO eenzelfde pensioenontslagbeding was opgenomen. Sinds 1 september 2011 heeft [eiser] geen werkzaamheden voor Alfasan meer verricht. De maillijsten zijn niet meteen aangepast, waardoor per abuis nog enige bij Alfasan binnengekomen e-mails aan [eiser] zijn doorgestuurd.

De beoordeling van het geschil 4.1. Voorop gesteld wordt dat het voor toewijzing van een voorziening, zoals door [eiser] in dit kort geding gevorderd, waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Alleen in dat geval kan daarop in kort geding worden vooruitgelopen.

4.2. De kern van het geschil betreft de vraag of de arbeidsovereenkomst van partijen van rechtswege - is geëindigd toen [eiser] op 1 september 2011 de 65-jarige leeftijd bereikte. Bij haar verweer tegen de vordering beroept Alfasan zich erop dat met [eiser] een pensioenontslag is overeengekomen, althans dat een dergelijk beding onderdeel uitmaakt van de per 1 april 1992, ten tijde van de overgang van (onderdelen van) de onderneming van Brocacef, overgegane collectieve arbeidsvoorwaarden. Voorts stelt Alfasan dat het in haar bedrijf gebruik is dat het dienstverband met 65-plussers eindigt. [eiser] bestrijdt dit alles.

4.3. Voor de beoordeling van dit geschil is, anders dan partijen kennelijk menen, niet van belang dat de CAO voor Brocacef B.V. ten tijde van de overgang van onderneming op 1 april 1992 heeft bepaald (en ook de CAO’s daarna zijn blijven bepalen) dat de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande opzegging eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer. Of deze CAO op de arbeidsovereenkomst tussen Brocacef en [eiser] - gezien zijn functie of de hoogte van het loon - van toepassing was, kan in het midden blijven, omdat uit het bepaalde in artikel 14a lid 2, laatste volzin van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst volgt dat de CAObepalingen, zo deze per 1 april 1992 op Alfasan zouden zijn overgegaan, zijn geëindigd toen de op het tijdstip van de overgang lopende geldigheidsduur van de Brocacef-CAO verstreek. Niet in geschil is dat dit moment (ruim) vóór 1 september 2011 lag. Niet weersproken is dat tussen 1 april 1992 en 11 september 2011 verschillende nieuwe CAO’s voor Brocacef tot stand zijn gekomen. Dat in de individuele arbeidsovereenkomst tussen Brocacef en [eiser] een pensioenontslag-beding was opgenomen (welk beding dan

129

op Alfasan zou zijn overgegaan), is gesteld noch gebleken. Het komt er daarom in dit kort geding op aan wat [eiser] en Alfasan met elkaar zijn overeengekomen of wat anderszins dienaangaande tussen hen heeft te gelden.

4.4. Alfasan beroept zich in dat kader allereerst op het in artikel 15 lid 1 onder b van haar Arbeidsvoorwaardenreglement vervatte pensioenontslagbeding. Dit beroep slaagt niet. Voor de toepasselijkheid van de bepalingen van dat reglement is namelijk vereist dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het incorporeren ervan in de arbeidsovereenkomst. De enkele terhandstelling, die [eiser] overigens heeft betwist, is daartoe onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de mogelijke bekendheid van [eiser] met de inhoud van het reglement. Bekendheid impliceert immers niet - zonder meer instemming. Uit hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd, volgt weliswaar dat zij ter gelegenheid van de indiensttreding van [eiser] hebben gesproken over de verschillen tussen de secundaire arbeidsvoorwaarden van Brocacef en Alfasan, maar niet aannemelijk is geworden dat in dat verband ook de wijze van beëindiging van het dienstverband aan de orde is geweest. Alfasan heeft niet gesteld dat zij [eiser] om zijn instemming met de toepasselijkheid van haar Arbeidsvoorwaardenreglement heeft gevraagd. Zelfs als zou komen vast te staan dat [eiser] in de loop der jaren gebruik heeft gemaakt van enige in het reglement voorziene materiële arbeidsvoorwaarden, heeft Alfasan daaruit redelijkerwijs niet mogen afleiden dat hij akkoord ging met de toepasselijkheid van het reglement in zijn geheel. Dat de Brocacef-CAO destijds een vergelijkbaar pensioenontslagbeding kende, maakt dit niet anders.

4.5. Voorshands gaat de kantonrechter er daarom vanuit dat partijen niet met elkaar zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigt. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de het dienstverband niettemin op 1 september 2011 is geëindigd, zonder dat daaraan een opzegging door Alfasan is voorafgegaan.

Vooropgesteld wordt dat niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst van Brocacef en [eiser], en daarmee die tussen partijen, voor onbepaalde tijd is aangegaan. Uit het bepaalde in het zesde lid van artikel 7:667 BW volgt dat voor de beëindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig is.

Het Nederlandse arbeidsrecht kent niet de rechtsfiguur van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die van rechtswege eindigt. Het beroep dat Alfasan in dit verband heeft gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995 (NJ 1995, 430) faalt. Weliswaar is daarin sprake van ‘de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd’, maar die passage (in r.o. 3.5.) heeft betrekking op de vraag naar ‘de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking’ en op de vraag of voor ‘de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd (-) een redelijke en objectieve rechtvaardiging’ bestaat (r.o. 3.6). Uit dit arrest kan daarom niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat een arbeidsovereenkomst eindigt als de werknemer 65 jaar wordt, indien dit niet is overeengekomen. In de zaak die tot dit arrest heeft geleid ging het niet - zoals in het onderhavige geding - om een beëindiging van rechtswege van het dienstverband, maar om een proeftijdontslag. De kantonrechter wijst erop dat de overweging over genoemde ‘regel’ niet is teruggekeerd in HR 1 november 2002 (NJ 2002, 622 in de zaak Op ’t Land/ESS), waarin het, bij een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag, ging om de vraag of de ontwikkelingen sinds 1995 reden gaven voor een andere beoordeling dan destijds.

130

4.6. Alfasan heeft verder betoogd dat het in haar onderneming vast gebruik is dat het personeel na het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet in dienst blijft. De kantonrechter verwerpt dit, kennelijk op het bepaalde in artikel 7:667 lid 1 BW gebaseerde, verweer.

Nog ervan afgezien dat Alfasan, tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiser], het gestelde personeelsbeleid onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, kan bij de vaststelling van wat het in deze wetsbepaling genoemde ‘gebruik’ inhoudt, mede gezien de ingrijpende gevolgen daarvan, niet worden voorbijgegaan aan wat - buiten de onderneming van Alfasan - in de samenleving als geheel gebruikelijk is. De kantonrechter neemt in aanmerking dat waar het in ons land nog altijd niet ongebruikelijk is dat reeds vóór het 65e jaar wordt gestopt met werken, de maatschappelijke tendens onder invloed van de discussie over de verhoging van de AOW-leeftijd inmiddels gericht is op het doorwerken nadat die leeftijd is bereikt, zeker ook in functies als die welke [eiser] heeft vervuld. Hieruit volgt dat voorshands niet kan worden aangenomen dat er een gebruik in de zin van artikel 7:667 lid 1 BW is dat arbeidsovereenkomsten bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigen, ook indien dit niet is overeengekomen. Hieraan doet niet af dat op 65-jarige leeftijd aanspraak kan worden gemaakt op ouderdomspensioen.

4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst van partijen op en na 1 september 2011 is blijven voortbestaan. De vordering tot werkhervatting is toewijsbaar, omdat [eiser] er een spoedeisend belang bij heeft zijn beroepsmatige activiteiten te kunnen hervatten en Alfasan geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die aan zijn terugkeer naar het werk in de weg dienen te staan. De kantonrechter verwijst naar de tegelijk met dit vonnis gegeven - afwijzende - beschikking in de ontbindingsprocedure. Wèl wordt Alfasan enige tijd gegund om zich op de werkhervatting door [eiser] in te stellen. Aan de veroordeling tot wedertewerkstelling wordt een dwangsom verbonden van € 750,-- per dag, zoals hierna omschreven, met een maximum van € 150.000,-- aan totaal te verbeuren dwangsommen. Nu [eiser] zich bereid heeft verklaard te bedongen arbeid te blijven verrichten, is Alfasan tevens gehouden hem het overeengekomen loon te blijven betalen. Nu de vakantiebijslag pas weer medio 2012 opeisbaar is, wordt dit deel van de vordering afgewezen. Bij afzonderlijke veroordeling van Alfasan om [eiser] in het genot te laten van de hem ter beschikking gestelde telefoons en de auto van de zaak heeft hij geen belang, nu hem die emolumenten uit hoofde van de - voort durende - arbeidsovereenkomst toekomen en er geen reden is om te veronderstellen dat Alfasan, die hem deze emolumenten gedurende zijn inactiviteit niet heeft willen ontnemen, daartoe na dit vonnis wel zal overgaan.

4.8. Alfasan wordt, als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.

De beslissing De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

131

veroordeelt Alfasan om [eiser] binnen een week na betekening van dit vonnis tot de overeengekomen arbeid toe te laten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750,-- per dag, met een maximum van € 150.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal; veroordeelt Alfasan om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen het bruto loon van € 7.383,-- per maand over de periode vanaf 1 september 2011 totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd; veroordeelt Alfasan tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 692,81, waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011 .

132

LJN: BK3558,Sector kanton Rechtbank Assen , 261618 \ CV EXPL 09-4078

Datum uitspraak: 17-11-2009 Datum publicatie: 17-11-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Kunnen erfgenamen op grond van artikel 7:641,lid 1, BW aanspraak maken op uitbetaling van door de erflater niet genoten vakantiedagen? De kantonrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. Er is geen aanspraak op uitbetaling van vakantie-uren, die met het overlijden van de erflater op de erfgenamen is overgegaan. De vordering wegens niet genoten vakantie-uren op grond van artikel 7:641, lid 1, BW ontstaat ĂŠn wordt dus eerst vorderbaar en inbaar vanaf het moment van einde van de arbeidsovereenkomst. In geval de arbeidsovereenkomst eindigt door het overlijden van de werknemer is op datzelfde moment de werknemer niet meer in leven. De werknemer heeft gelet daarop zelf geen aanspraak kunnen verkrijgen op uitbetaling van zijn vakantie-uren en derhalve kan er ook geen aanspraak door vererving op zijn erfgenamen zijn overgegaan. Ook doel en strekking van artikel 7:641, lid 1, BW brengt niet met zich mee dat erven aanspraak op uitbetaling zouden kunnen maken.

Vindplaats(en):

RAR 2010, 32 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ASSEN Sector kanton Locatie Assen zaak-/rolnummer: 261618 \ CV EXPL 09-4078 vonnis van de kantonrechter van 17 november 2009 in de zaak van [Eisers] hierna te noemen: [eisers], eisers,

133

gemachtigde: mr. B.F.M. Kievitsbosch, tegen het rechtspersoonlijkheid bezittende openbaar lichaam Werkvoorzieningschap Alescon, hierna te noemen: Alescon, gevestigd te Hoogeveen, gedaagde partij, gemachtigde: mr. M.J. Kragten.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 09 juli 2009 met producties; de conclusie van antwoord van 25 augustus 2009 met producties; de nadere toelichtingen van partijen.

De vaststaande feiten De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.

1. Op 1 juni 1992 is [X] in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Alescon.

2. [X] is op 27 juli 2008 overleden. Hij had op dat moment 526,98 aan niet opgenomen vakantie-uren staan. Hij had geen gebruik gemaakt van de regeling om verlofuren op te sparen ten behoeve van het opnemen van spaarverlof als bedoeld in artikel 16 van de toepasselijke CAO Sociale Werkvoorziening (verder: de CAO).

3. [eisers] zijn respectievelijk de moeder en broers c.q. zusters van [X]. [X] was ongehuwd en had geen kinderen. Tevens had hij geen testament.

De vordering en het verweer 4. [eisers] vorderen, na wijziging van eis, betaling van het saldo van 526,98 aan niet opgenomen verlofuren, vermeerderd met wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW), alsmede van een bedrag groot â‚Ź 904,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en van de proceskosten.

5. Zij stellen dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht heeft op een uitkering in geld (artikel 7:641, lid 1, BW). Bij de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst door het overlijden van [X] bestond nog een aanspraak op niet opgenomen vakantie-uren. Zij stellen dat met het overlijden van de heer [X] de aanspraak als bedoeld in artikel 7:641, lid 1, BW is overgegaan op diens erfgenamen. [eisers] zijn als de erven getreden in die rechten.

6. Alescon voert verweer. Zij stelt dat [eisers] niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden, dan wel dat de vordering niet toewijsbaar is.

De beoordeling 7. Nu Alescon geen bezwaar tegen de wijziging van eis heeft gemaakt, zal op de gewijzigde eis recht worden gedaan.

8. Bij dupliek heeft Alescon haar verweer dat een niet bestaande (rechts)persoon is gedagvaard, laten varen. Gelet daarop is in dit vonnis, ter voorkoming van eventuele

134

misverstanden naar derden toe, de correcte benaming van Alescon in de aanhef opgenomen.

9. Alescon heeft meerdere te onderscheiden verweren gevoerd. De kantonrechter zal om proceseconomische reden eerst de kern van het geschil behandelen, te weten of de erfgenamen van [X] aanspraak kunnen maken op uitbetaling van het verlofsaldo aan niet opgenomen vakantie-uren, nu de arbeidsovereenkomst door het overlijden van [X] is geëindigd.

10. Door [eisers] is gesteld dat dit het geval is en zij verwijzen daartoe naar de artikelen 4:182 en 7:641, lid 1, BW. In dat laatste artikel is -kort gezegd- bepaald dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht heeft op een uitkering in geld. [eisers] stellen dat die aanspraak in het vermogen van [X] valt, zodat zij daar nu aanspraak op kunnen maken.

11. Alescon stelt zich op het standpunt dat de erfgenamen geen recht hebben op uitbetaling; daarvoor bestaat geen rechtsgrond, nu -kort gezegd- [X] nimmer een aanspraak op uitbetaling heeft verkregen, zodat deze ook niet kan zijn overgegaan op de erfgenamen. De kantonrechter overweegt als volgt.

12. Uit artikel 4:182 BW volgt -onder meer- dat met het overlijden van een erflater, zijn erfgenamen hem van rechtswege opvolgen in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap. Gelet op die bepaling gaan vermogensrechten op erfgenamen over. De kantonrechter is echter van oordeel dat -gelijk door Alescon is gesteld- geen sprake is van een aanspraak op uitbetaling van vakantie-uren, die met het overlijden van [X] op zijn erfgenamen is overgegaan. Immers, eerst indien bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog sprake is van niet opgenomen vakantie-uren, kan een werknemer op grond van artikel 7:641, lid 1, BW aanspraak maken op uitbetaling daarvan. De vordering wegens niet genoten vakantie-uren op grond van die wetsbepaling ontstaat én wordt dus eerst vorderbaar en inbaar vanaf het moment van einde van de arbeidsovereenkomst. Vóór het overlijden van [X] bestond de dienstbetrekking nog en had [X] dan ook geen aanspraak op uitbetaling. Eerst als gevolg van zijn overlijden is de arbeidsovereenkomst beëindigd. Echter, op dat zelfde moment was [X] niet meer in leven. Hij heeft gelet daarop zelf geen aanspraak kunnen verkrijgen op uitbetaling van zijn vakantie-uren. Nu hij deze aanspraak niet heeft gehad, kan deze ook niet door vererving op zijn erfgenamen zijn overgegaan. Op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, was er geen werknemer meer aan wie op grond van artikel 7:641,lid 1, BW het recht toekomt op uitbetaling van de niet genoten vakantie-uren.

13. Door [eisers] is eveneens nog gewezen op artikel 36, lid 7 van de CAO en gesteld dat de CAO geen (beperkende) regeling kent met betrekking tot het recht op uitbetaling van niet opgenomen vakantie-uren bij overlijden.

14. In artikel 36, lid 7, van de CAO is bepaald dat de 'werknemer wegens hem bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog toekomend verlof, aanspraak op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak gelijk aan dat verlof' heeft. Deze regeling is gelijk aan de regeling opgenomen in artikel 7:641, lid 1, BW. De kantonrechter kan dan ook niet inzien dat dit tot een ander oordeel zou dienen te leiden.

Ditzelfde geldt voor de stelling dat de CAO geen beperkende regeling kent. Immers, waar het om gaat is of er een aanspraak bestaat op uitbetaling van niet opgenomen vakantieuren na overlijden. Daarbij wijst de kantonrechter er op dat in de CAO voor de situatie van het overlijden van de werknemer alleen is geregeld (in artikel 16, lid 15) dat het restant spaarsaldo dat in het kader van de spaarverlof-regeling is gespaard, aan de nabestaanden wordt uitbetaald, met in achtneming van het bepaalde in artikel 7:674 BW. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Artikel 7:674 BW regelt voorts expliciet de

135

gevolgen voor de arbeidsovereenkomst bij het overlijden van de werknemer. Ook in die bepaling is niet opgenomen dat aanspraak bestaat op uitbetaling van de niet genoten vakantie-uren. In de CAO is daarnaast in artikel 32 een vergelijkbare regeling opgenomen als in artikel 7:674 BW, betreffende de doorbetaling van loon na de dag van overlijden aan de nabestaanden.

15. Indien en voor zover [eisers] zouden hebben beoogd te stellen dat doel en strekking van artikel 7:641, lid 1, BW met zich brengt dat zij aanspraak op uitbetaling kunnen maken, kan de kantonrechter hen ook niet volgen. Immers, uit zowel de redactie van artikel 7:641 BW als geheel, als de wetsgeschiedenis bij die bepaling blijkt dat de aanspraak op uitbetaling bij einde dienstbetrekking tot doel had het voor een werknemer mogelijk te maken om vakantie op te nemen bij zijn nieuwe/opvolgend werkgever, hoewel hij bij die werkgever nog niet (voldoende) vakantiedagen had opgebouwd (in verband met de zogenoemde recuperatiefunctie van de vakantiedagen-regeling). Zie de Memorie van Toelichting 1962/1963 nr. 7168, pagina 6: "De mogelijkheid om bij het einde der dienstbetrekking toekenning van vakantie te vorderen leidt nog niet tot een geheel bevredigend stelsel. Immers, het einde der dienstbetrekking kan vallen op een voor de besteding van de vakantie ongunstig tijdstip.

Toch zou men dan vakantie moeten opnemen, omdat zij anders verloren gaan. Teneinde de arbeider niet te noodzaken vakantie op te nemen tegen het tijdstip waarop de dienstbetrekking wordt beëindigd, is in het ontwerp aan de arbeider het recht toegekend om bij het einde der dienstbetrekking een uitkering in geld te vorderen, gelijk aan het loon over de dagen waarop de aanspraak op vakantie bestaat. Aldus kan de invloed van mutaties in de dienstbetrekkingen op het tijdstip van de vakantie worden geëlimineerd.

Teneinde deze uitkering in geld overeenkomstig haar doel te kunnen aanwenden, moet de arbeider bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen als met de uitkering overeenkomt vrijaf kunnen nemen. Deze vrije dagen worden in het ontwerp aangeduid als verlof zonder behoud van loon en aldus onderscheiden van vakantie dagen (…))De ondergetekende meent dat aldus een bevredigend stelsel is verkregen."

Met andere woorden het doel dat werd beoogd is om het voor de werknemer mogelijk te maken bij zijn nieuwe werkgever verlof op te nemen, niet om aan de werknemer zonder meer een geldelijke vergoeding toe te kennen. Aan deze doelstelling is met de wijziging van de artikelen 1638 ii en 1638jj oud BW in artikel 7:641, lid 1, (N)BW geen verandering gebracht, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting van 1997/1998, nr.

26079. Daarin is expliciet verwoord dat aan het uitgangspunt van de vakantieregeling, het arbeidsbeschermende doel van de vakantie, de zogenoemde recuperatiefunctie, geen afbreuk wordt gedaan. Eerst toen is overigens ook pas de mogelijkheid gecreëerd afkoop van bovenwettelijke vakantiedagen schriftelijk overeen te komen.

16. Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter van oordeel is dat het vermogen van [X] geen aanspraak op uitbetaling van zijn niet opgenomen vakantie-uren bevatte en dat een dergelijke aanspraak dus niet, met zijn overlijden, kan zijn overgegaan op zijn erfgenamen. Tevens is de kantonrechter van oordeel dat niet gebleken is van een andere (rechts)grond waar die aanspraak op gebaseerd zou kunnen zijn. De vorderingen van [eisers] zullen dan ook reeds om die reden worden afgewezen. Overige stellingen en weren behoeven gelet daarop geen bespreking meer.

17. [eisers] zullen, nu zij in het ongelijk worden gesteld, in de proceskosten worden veroordeeld. De kantonrechter begroot deze op twee punten a € 300,00, gelet op het financiële belang van de ingestelde vordering.

De beslissing

136

De kantonrechter: 1. wijst de vorderingen van [eisers] af; 2. veroordeelt [eisers] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van Alescon begroot op â‚Ź 600,00 aan salaris gemachtigde; 3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft de veroordeling onder 2.;

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. A.M.A.M. Kager en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2009. typ/conc: 131ak coll:

137

LJN: BR0011,Sector kanton Rechtbank Leeuwarden , 345938 \ CV EXPL 11-709

Datum uitspraak: 29-06-2011 Datum publicatie: 01-07-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht: erfgename heeft recht op uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen van werknemer na overlijden werknemer.

Vindplaats(en):

JAR 2011, 198 m. nt. mr. H.J. Funke RAR 2011, 141 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector kanton Locatie Heerenveen zaak-/rolnummer: 345938 \ CV EXPL 11-709 vonnis van de kantonrechter d.d. 29 juni 2011 inzake [erfgename], in haar hoedanigheid van erfgename van wijlen de heer [werknemer], hierna te noemen: [erfgename], wonende te [plaats] eiseres, gemachtigde: mr. O. van de Klok, werkzaam bij FNV Bouw, tegen de besloten vennootschap [werkgeefster] B.V., hierna te noemen: [werkgeefster], gevestigd te [plaats], gedaagde, gemachtigde: mr. K. Tjoa, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand.

138

Procesverloop 1. Op de bij dagvaarding vermelde gronden heeft [erfgename] gevorderd om [werkgeefster] te veroordelen tot betaling van € 3.467,15 bruto, vermeerderd met wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [werkgeefster] in de proceskosten. [werkgeefster] heeft bij antwoord de vordering betwist.

Na repliek en dupliek is vonnis bepaald op de stukken van het geding, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.

Door [erfgename] zijn producties in het geding gebracht.

Motivering De vaststaande feiten 2. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.

2.1. [erfgename] is de echtgenote van wijlen de heer [werknemer] (hierna te noemen: [werknemer]). [werknemer] is op 14 maart 2010 overleden. [erfgename] is de erfgename van [werknemer].

2.2. [werknemer] is op 1 april 1997 in dienst getreden van [werkgeefster] in de functie van [functie]. Het dienstverband van partijen is geëindigd door het overlijden van [werknemer]. Ten tijde van diens overlijden stonden er nog 266,09 vakantieuren open.

Deze vakantie-dagen vertegenwoordigen - uitgaande van een brutoloon van € 13,03 per uur - een waarde van € 3.467,15 bruto.

2.3. Bij brieven van 8 juni, 22 juni en 13 augustus 2010 heeft FNV Bouw [werkgeefster] verzocht om de waarde van de bij einde dienstverband openstaande vakantiedagen aan de nabestaanden van [werknemer] uit te betalen. [werkgeefster] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.

De standpunten van partijen 3. [erfgename] vordert - als erfgename van [werknemer] - op grond van artikel 7:641 BW betaling van de nog openstaande vakantiedagen bij einde dienstverband. Het recht op uitbetaling van openstaande vakantiedagen bij einde dienstverband geldt volgens [erfgename] ook indien het dienstverband eindigt door overlijden van een werknemer.

Op het moment van overlijden van [werknemer] is diens aanspraak op uitbetaling van vakantiedagen ontstaan én van rechtswege overgegaan op zijn erfgename(n). Om die reden kan [erfgename] thans uitbetaling van de nog openstaande vakantiedagen claimen. Naast uitbetaling van de nog openstaande vakantiedagen vordert [erfgename] betaling van de wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

4. [werkgeefster] betwist het gevorderde. Allereerst voert [werkgeefster] aan dat het recht op vakantie een persoonlijk/persoonsgebonden recht is dat als zodanig niet kan worden overgedragen aan een ander, noch bij overlijden overgaat op de erfgename(n).

139

Het einde van een arbeidsovereenkomst door overlijden kan volgens [werkgeefster] bovendien niet op één lijn worden gesteld met het einde van een arbeidsovereenkomst van rechtswege of vanwege een dringende reden. Immers, in die laatste gevallen kan de werknemer krachtens artikel 7:641 lid 2 BW bij zijn volgende werkgever of in de periode daaraan voorafgaand de nog openstaande vakantiedagen genieten om te recupereren.

Het standpunt van [erfgename] miskent naar de mening van [werkgeefster] het persoonsgebonden en recuperatieve karakter van vakantiedagen. In dat verband verwijst [werkgeefster] naar een uitspraak van de kantonrechter Assen van 17 november 2009 (LJN: BK 3558). In geval van toewijzing van de vordering van [erfgename] verzoekt [werkgeefster] om de wettelijke verhoging over het toe te wijzen bedrag te matigen. Ten slotte voert [werkgeefster] verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. De verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden zijn niet onderbouwd en de betreffende kosten zijn niet gespecificeerd, aldus [werkgeefster].

De beoordeling van het geschil 5.1. De kantonrechter oordeelt als volgt. Op grond van artikel 7:641 lid 1 BW heeft een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantiedagen heeft, recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. Het recht op uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen bestaat ongeacht de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Eén van de wijzen waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen, is de dood van de werknemer (artikel 7:674 lid 1 BW). Derhalve wordt naar het oordeel van de kantonrechter bij het overlijden van de werknemer op datzelfde moment het recht op de uitkering in geld (= loon) terzake van niet-genoten vakantiedagen opeisbaar. Dit recht is al eerder ontstaan, namelijk tijdens het dienstverband van de overledene. Tijdens zijn dienstverband bouwde hij immers vakantiedagen op. Het opgebouwde recht omvat enerzijds het recht om vrije dagen te genieten en anderzijds - krachtens artikel 7:639 lid 1 BW - het recht op loonbetaling op deze vrije dagen. Dit laatste recht wordt evenwel pas opeisbaar bij het einde van de arbeidsovereenkomst, wanneer de nog openstaande vakantiedagen op grond van de wet dienen te worden afgerekend.

5.2. Naar het oordeel van de kantonrechter valt de ontstane loonvordering wegens nietgenoten vakantiedagen aldus in de nalatenschap van [werknemer], waarvan zijn echtgenote krachtens erfopvolging onder algemene titel - ex artikel 3:80 en 4:182 BW de erfgename is. De aanspraak op niet-genoten vakantiedagen is daarmee van rechtswege op [erfgename] overgegaan. Om die reden kan [erfgename] thans uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen vorderen.

5.3. Anders dan [werkgeefster], is de kantonrechter van oordeel dat de recuperatiefunctie van vakantiedagen niet afdoet aan het recht op uitbetaling van nietgenoten vakantiedagen bij einde dienstverband. Vakantiedagen hebben - zoals op zich terecht is bepleit - een recuperatiefunctie. Uitgangspunt is dat een werknemer in de gelegenheid wordt gesteld om tijdens zijn dienstverband de opgebouwde vakantiedagen op te nemen. Om die reden kan een werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding (artikel 7:640 lid 1 BW). Eerst bij het einde van de arbeidsovereenkomst kan de werknemer niet-genoten vakantiedagen laten uitbetalen.

Weliswaar is het zo dat indien de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaat, hij tegenover de nieuwe werkgever aanspraak heeft op vakantie zonder behoud van loon

140

gedurende het tijdvak waarover hij blijkens de verklaring van zijn vorige werkgever nog aanspraak op vakantiedagen had, maar dit betreft een keuze van de werknemer en laat onverlet dat hem een vergoeding in loon over de vakantiedagen door de oude werkgever toekomt (zie Asser 7-V Arbeidsovereenkomst, Hoofdstuk 4, § 21, nr. 170). Aanvaarding van het standpunt van [werkgeefster] zou tot het ongewenste gevolg leiden dat het ontstane recht op vakantie (plus loonbetaling), dat men zich door de verrichte arbeid verwerft, teniet zou worden gedaan, waarmee een reeds verworven (loon)aanspraak niet meer geëffectueerd zou kunnen worden. De kantonrechter vindt voor dit oordeel steun in de Memorie van Toelichting op artikel 1638 ii BW (de voorganger van artikel 7:641 BW).

Hierin staat vermeld: "Dit betekent in het algemeen, dat eenmaal verworven aanspraken op vakantie nimmer worden aangetast, ook dan niet, wanneer de arbeider een dringende reden tot ontslag heeft gegeven. Het ontwerp gaat van het beginsel uit, dat vakantie geen gunst is, maar een recht, hetwelk men zich door de verrichte arbeid heeft verworven."

Het onderhavige geval is naar het oordeel van de kantonrechter goed te vergelijken met het geval dat de dienstbetrekking eindigt om gebruik te maken van een VUT- of pensioenuitkering. Ook dan bestaat recht op de in artikel 7:641 lid 1 BW bedoelde vergoeding (zie Rb. 's-Gravenhage, 27 januari 1988, Prg. 1988, 2909).

5.4. De gevorderde uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen is dan ook toewijsbaar.

5.5. Bij niet-tijdige uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen is de werkgever de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW verschuldigd (zie HR 11 juni 1998, JAR 1998, 126). Gelet op de opstelling van [werkgeefster] voorafgaand en tijdens de procedure ziet de kantonrechter geen aanleiding om - zoals verzocht - de gevorderde wettelijke verhoging van 50% te matigen. Derhalve zal deze vordering geheel worden toegewezen.

5.6. De gevorderde wettelijke rente over de niet-genoten vakantiedagen en de wettelijke verhoging is als onweersproken eveneens toewijsbaar.

5.7. [erfgename] heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en ter zake daarvan een bedrag van € 833,00 gevorderd. Uit de uit het dossier blijkende buitengerechtelijke werkzaamheden volgt dat deze verrichtingen meer hebben omvat dan een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De daarop betrekking hebbende kosten zijn dan ook toewijsbaar. Het gevorderde bedrag is bovendien in overeenstemming met de door de kantonrechter gehanteerde staffel. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten zal overigens worden afgewezen, nu [erfgename] niet heeft gesteld dat deze kosten daadwerkelijk zijn betaald.

5.8. [werkgeefster] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

Beslissing De kantonrechter: A. veroordeelt [werkgeefster] tot betaling aan [erfgename] van een bedrag groot € 3.467,15 bruto terzake niet-genoten vakantiedagen;

141

B. veroordeelt [werkgeefster] tot betaling aan [erfgename] van de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over het hiervoor genoemde bedrag aan niet-genoten vakantiedagen; C. veroordeelt [werkgeefster] tot betaling aan [erfgename] van de wettelijke rente over de niet-genoten vakantiedagen en de wettelijke verhoging, vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening; D. veroordeelt [werkgeefster] tot betaling aan [erfgename] van de buitengerechtelijke incassokosten ad â‚Ź 833,00; E. veroordeelt [werkgeefster] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [erfgename] begroot op â‚Ź 500,00 wegens salaris gemachtigde en op â‚Ź 232,81 wegens verschotten; F. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; G. wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.

142

LJN: AS8387, Hoge Raad , C03/310HR

Datum uitspraak: 10-06-2005 Datum publicatie: 10-06-2005 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 10 juni 2005 Eerste Kamer Nr. C03/310HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n 1. [Verweerster 1], handelende onder de naam GRILLROOM RAMSES II, gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3.

[Verweerder 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en):

JAR 2005, 157 JOL 2005, 352 NJ 2005, 395 ONDR 2005, 171 m. nt. F.B.J. Grapperhaus RAR 2005, 79 Rechtspraak.nl RvdW 2005, 84

Uitspraak 10 juni 2005 Eerste Kamer Nr. C03/310HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen

143

1. [Verweerster 1], handelende onder de naam GRILLROOM RAMSES II, gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 13 maart 2002 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton (hierna: de kantonrechter), en gevorderd: 1. € 13.655,66 bruto aan gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag; 2. € 770,14 bruto ter zake van achterstallig loon en vakantietoeslag; 3. de wettelijke rente over de sub 1 en 2 genoemde bedragen vanaf 1 januari 2002; 4. een wettelijke verhoging over het gevorderde sub 2.

[Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 4 juni 2002 de vorderingen toegewezen.

Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 3 september 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep met uitzondering van de veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling van een bedrag van € 770,14 bruto ter zake van achterstallig loon en vakantiebijslag vernietigd. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof de vordering voorzover het de toegekende (gefixeerde) schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag betreft alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verder behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is met ingang van 1 augustus 2001 bij [verweerder] c.s. in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk tot 1 augustus 2002. (ii) Ter zake van de arbeidsovereenkomst is door partijen op 1 augustus 2001 een schriftelijk arbeidscontract opgemaakt. (iii) [Eiser] heeft zijn werkzaamheden in de horecagelegenheid van [verweerder] c.s. op het adres [a-straat 1] te [vestigingsplaats] verricht. Hij is feitelijk tot en met 6 november 2001 werkzaam geweest.

144

(iv) Een brief van 26 november 2001, door [verweerder 2] aan [eiser] gericht, houdt onder meer in: "Op 01 augustus 2001 bent u in dienst gekomen bij ons bedrijf Grillroom Ramses II. U bent op 07 november 2001 niet meer op uw werk verschenen. U bent ettelijke malen telefonisch en persoonlijk benadert door mij, [verweerder 2], om te gaan werken. U heeft aan deze verzoeken geen gehoor gegeven en mij, medegedeeld dat u niet meer als werknemer bij Grillroom II terugkeert.

Wij zijn tot de conclusie gekomen dat de arbeidsovereenkomst per 07 november ontbonden is.

U ontvangt de eindafrekening één dezer dagen." (v) Een brief van 7 december 2001 - door mr. R. Raap, Bureau voor Rechtshulp te Drachten, gericht aan [verweerder 2] - houdt onder meer in: "Tot ons Buro heeft zich gewend [eiser] te [woonplaats] in verband met uw schrijven d.d.

26 november jl. (..) Op 6 november jl. is cliënt 's avonds omstreeks half negen naar huis gegaan omdat hij zich niet in staat achtte verder te werken in verband met arbeidsongeschiktheid. De volgende dag heeft hij zowel met de Arbo-dienst als met uw broer contact opgenomen om te melden dat hij arbeidsongeschikt was. Uw broer, die u op dat moment verving omdat u zelf wegens vakantie afwezig was, wilde deze ziekmelding niet accepteren. Toen uzelf terug was gekomen van vakantie heeft cliënt meerdere malen met u contact gehad waarin hij ook steeds heeft gemeld dat hij ziek was. Cliënt heeft nooit gezegd dat hij niet weer wilde terugkeren. Omdat zijn dienstverband pas per 1 augustus 2002 had kunnen eindigen is het door u gegeven ontslag onregelmatig, en dit verplicht u tot betaling van een schadeloosstelling die gelijk is aan het loon vanaf de datum van ontslag tot 1 augustus 2002. Namens cliënt sommeer ik u deze schadeloosstelling te voldoen, en wel binnen twee weken na heden. Tevens sommeer ik u het achterstallige loon tot 7 november te voldoen, alsmede de eindafrekening ter zake van vakantietoeslag tot die datum. Bij de schadeloosstelling vanaf 7 november dient overigens de vakantietoeslag te zijn inbegrepen."

3.2 Aan zijn hiervoor in 1 vermelde vordering heeft [eiser], voorzover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat [verweerder] c.s. de overeenkomst bij de hiervoor onder 2 (iv) vermelde brief van 26 november 2001 hebben opgezegd, dat deze opzegging onregelmatig is en [verweerder] c.s. daarom tot schadevergoeding verplicht is. Tot hun verweer hebben [verweerder] c.s. aangevoerd dat [eiser] op 7 november 2001 is weggelopen en nadien niet meer wilde terugkomen en (aldus) zelf een einde heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst. Nadat de kantonrechter de vordering had toegewezen, heeft het hof die afgewezen. Het hof heeft naar aanleiding van het door [verweerder] c.s. in hoger beroep herhaalde verweer dat niet zij de arbeidsovereenkomst hebben beëindigd maar [eiser] zelf, overwogen dat het had te beslissen of de bedoelde brief van 26 november 2001 al dan niet een opzegging van de zijde van [verweerder] c.s. behelst. Bij de beantwoording van die vraag stelde het hof voorop (in rov. 5) dat voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring is vereist, die erop is gericht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Volgens het hof geldt dat niet alleen voor de opzegging van de zijde van de werknemer, maar ook ten aanzien van die van de zijde van de werkgever. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat bedoelde brief van 26 november 2001 een zodanige verklaring behelst, en dat het voor rekening van [eiser] moet blijven dat hij die brief kennelijk wel als een opzegging heeft opgevat.

145

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel houdt de klacht in dat het hof, gelet op hetgeen het in rov. 5 heeft vooropgesteld, namelijk dat niet alleen voor de opzegging door de werknemer doch ook voor de opzegging door de werkgever geldt dat een "duidelijke en ondubbelzinnige" verklaring is vereist die erop is gericht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen, een onjuist, want te beperkt, criterium heeft gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. De ratio van de leer volgens welke aan een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer bijzonder strenge eisen worden gesteld - welke ratio daarin is gelegen dat een vrijwillige beëindiging door de werknemer van zijn dienstbetrekking voor deze zeer ernstige gevolgen heeft - geldt immers niet bij een opzegging door de werkgever, zodat de vraag of de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, moet worden beantwoord op de voet van art. 3:35 BW wanneer de werkgever betwist dat hij daartoe de bedoeling had. Een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever is niet - althans niet per definitie - vereist, aldus het onderdeel.

3.4 Het onderdeel is gegrond. De volgens vaste rechtspraak geldende strenge maatstaf ter beantwoording van de vraag of een werknemer zijn dienstbetrekking vrijwillig heeft willen beëindigen, dient inderdaad ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, kort gezegd het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen, en het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. In verband met die ernstige gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking. Waar het gaat om de beantwoording van de vraag of een door de werkgever afgelegde verklaring strekt tot beëindiging van de dienstbetrekking zijn ernstige gevolgen zoals hiervoor vermeld niet aan de orde. Er is daarom geen reden een dergelijke verklaring, indien de werknemer deze heeft opgevat als gericht op de beëindiging van de dienstbetrekking, maar de werkgever zich op het standpunt stelt dat die verklaring niet die strekking had, anders te beoordelen dan aan de hand van de maatstaf van art. 3:33 en 3:35 BW. Een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever is niet vereist. Het hof is derhalve uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Nu onderdeel 1 gegrond is bevonden, behoeft onderdeel 2 geen behandeling meer.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 3 september 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.094,38 in totaal, waarvan € 1.916,88 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 177,50 aan [eiser].

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 10 juni 2005.

146

Conclusie Rolnummer C03/310HR mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 18 februari 2005 Conclusie inzake [eiser] tegen 1. [verweerster 1], handelende onder de naam Grillroom Ramses II 2. [verweerder 2] 3. [verweerder 3] Inleiding 1. In de onderhavige zaak stelt een werknemer - thans eiser tot cassatie (verder: [eiser]) - zich op het standpunt dat zijn werkgever - thans verweerders in cassatie (verder tezamen: [verweerder] c.s.) - de met hem gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds heeft opgezegd; hij vordert op die grond de gefixeerde schadevergoeding als voorzien in art. 7:677 juncto art. 7:680 BW. [Verweerder] c.s. stellen zich op het standpunt dat van een opzegging geen sprake is geweest. In cassatie voert [eiser] aan dat het hof - dat [verweerder] c.s. in het gelijk heeft gesteld - ten onrechte ervan is uitgegaan dat ook voor de opzegging door de werkgever, evenals voor opzegging door de werknemer, geldt dat de bedoeling tot beĂŤindiging niet te gauw mag worden aangenomen doch dat een "duidelijke en ondubbelzinnige" verklaring, gericht op het bewerkstelligen van de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst, is vereist.

2. Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan (zie rechtsoverweging 1 van het bestreden arrest): i) [Eiser] is met ingang van 1 augustus 2001 bij [verweerder] c.s. in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk tot 1 augustus 2002, in de functie van medewerker. ii) Ter zake van de arbeidsovereenkomst is door partijen een schriftelijk arbeidscontract d.d. 1 augustus 2001 opgemaakt. iii) [Eiser] heeft zijn werkzaamheden in de horecagelegenheid van [verweerder] c.s. op het adres [a-straat 1] te [vestigingsplaats] verricht. Hij is feitelijk tot en met 6 november 2001 werkzaam geweest. iv) Een brief d.d. 26 november 2001, door [verweerder 2] aan [eiser] gericht, houdt onder meer in: "Op 01 augustus 2001 bent u in dienst gekomen bij ons bedrijf Grillroom Ramses II. U bent op 07 november 2001 niet meer op uw werk verschenen. U bent ettelijke malen telefonisch en persoonlijk benadert door mij, [verweerder 2], om te gaan werken. U heeft aan deze verzoeken geen gehoor gegeven en mij, medegedeeld dat u niet meer als werknemer bij Grillroom II terugkeert.

147

Wij zijn tot de conclusie gekomen dat de arbeidsovereenkomst per 07 november ontbonden is.

U ontvangt de eindafrekening één dezer dagen." v) Een brief d.d. 7 december 2001 - door mr. R. Raap, Bureau voor Rechtshulp te Drachten, gericht aan [verweerder 2] - houdt onder meer in: "Tot ons Buro heeft zich gewend [eiser] te [woonplaats] in verband met uw schrijven d.d.

26 november jl. (..) Op 6 november jl. is cliënt 's avonds omstreeks half negen naar huis gegaan omdat hij zich niet in staat achtte verder te werken in verband met arbeidsongeschiktheid. De volgende dag heeft hij zowel met de Arbo-dienst als met uw broer contact opgenomen om te melden dat hij arbeidsongeschikt was. Uw broer, die u op dat moment verving omdat u zelf wegens vakantie afwezig was, wilde deze ziekmelding niet accepteren. Toen uzelf terug was gekomen van vakantie heeft cliënt meerdere malen met u contact gehad waarin hij ook steeds heeft gemeld dat hij ziek was. Cliënt heeft nooit gezegd dat hij niet weer wilde terugkeren. Omdat zijn dienstverband pas per 1 augustus 2002 had kunnen eindigen is het door u gegeven ontslag onregelmatig, en dit verplicht u tot betaling van een schadeloosstelling die gelijk is aan het loon vanaf de datum van ontslag tot 1 augustus 2002. Namens cliënt sommeer ik u deze schadeloosstelling te voldoen, en wel binnen twee weken na heden. Tevens sommeer ik u het achterstallige loon tot 7 november te voldoen, alsmede de eindafrekening ter zake van vakantietoeslag tot die datum. Bij de schadeloosstelling vanaf 7 november dient overigens de vakantietoeslag te zijn inbegrepen."

3. Bij exploot uitgebracht op 13 maart 2002 heeft [eiser] [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en onder meer gevorderd om [verweerder] c.s. te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag ter grootte van het [eiser] toekomende bruto maandloon inclusief vakantietoeslag over de periode van 7 november 2001 tot 1 augustus 2002, zijnde 13.655,66 euro, alsmede tot betaling van het achterstallige salaris over de periode van 1 november 2001 tot en met 6 november 2001 met de vakantietoeslag over de periode van 1 augustus 2001 tot en met 6 november 2001, in totaal 770,14 euro. Gelet op hetgeen hij bij zijn dagvaarding heeft aangevoerd, heeft hij zich daarbij op het standpunt gesteld dat [verweerder] c.s. de overeenkomst bij de hiervoor onder 2 (iv) genoemde brief van 26 november 2001 hebben opgezegd en dat deze opzegging onregelmatig is en deswege [verweerder] c.s. tot schadevergoeding verplicht.

[Verweerder] c.s. hebben de vordering bij antwoord betwist, stellende dat [eiser] op 7 november 2001 is weggelopen en nadien niet meer wilde terugkomen en (aldus) zelf een einde heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst.

4. De rechtbank Leeuwarden sector kanton (verder: de kantonrechter) heeft de vordering toegewezen bij vonnis van 4 juni 2002 op grond van de volgende overwegingen.

[Verweerder] c.s. hebben de vordering bij antwoord betwist. Zij hebben evenwel na repliek, waarbij in de vordering werd volhard, niet gedupliceerd. Dit, terwijl de griffier [verweerder] c.s. onder toezending van die repliek had verzocht een dupliek in te dienen, ook wanneer naar het oordeel van [verweerder] c.s. [eiser] niets van belang aan de orde stelde, met de aantekening dat wanneer [verweerder] c.s. niet zouden reageren, de kantonrechter ervan uit kan gaan dat het gevoerde verweer niet langer wordt gehandhaafd. De kantonrechter gaat dan ook ervan uit dat [verweerder] c.s. het aanvankelijk gevoerde verweer niet langer handhaaft. De vordering van [eiser], die bij

148

repliek nader is onderbouwd, zal daarom als niet (langer) weersproken worden toegewezen nu deze de kantonrechter verder niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.

5. [Verweerder] c.s. hebben hoger beroep aangetekend en daarbij het geschil in volle omvang aan het hof te Leeuwarden voorgelegd, zij het dat zij hebben erkend aan [eiser] loon verschuldigd te zijn over de periode van 1 november 2001 tot 7 november 2001 alsmede 8% vakantietoeslag over de periode van 1 augustus 2001 tot 7 november 2001.

Zij hebben onder meer aangevoerd dat het niet [verweerder] c.s. zijn die de arbeidsovereenkomst onregelmatig hebben beĂŤindigd, doch dat het juist [eiser] is geweest die het dienstverband (onregelmatig) heeft opgezegd.

[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, stellende dat hij geen ontslag heeft genomen, dat er evenmin sprake is van een beĂŤindigingsovereenkomst en dat [verweerder] c.s. bij hun brief van 10 december 2001 zelfs hebben bevestigd dat zij [eiser] hebben ontslagen.

6. Bij arrest van 3 september 2003 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd voorzover het de toegekende (gefixeerde) schadevergoeding betreft en de vordering terzake alsnog afgewezen na daartoe het volgende te hebben overwogen: "4. Het onderhavige geschilpunt brengt mee, dat het hof de vraag dient te beantwoorden, of vorenbedoelde brief van 26 november 2001 al dan niet een opzegging tussen partijen van de zijde van [verweerder] c.s. behelst.

5. Voorop gesteld moet worden, dat voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring is vereist, die erop is gericht om de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Dit geldt niet alleen voor de opzegging van de zijde van de werknemer, maar ook ten aanzien van die van de zijde van de werkgever. Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden, dat bedoelde brief van 26 november 2001 een zodanige verklaring behelst. De brief relateert slechts een aantal - overigens ten dele door [eiser] betwiste - feiten en verbindt daaraan de gevolgtrekking, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 7 november 2001 is ontbonden. Het moet dan ook voor rekening van [eiser] blijven, dat hij blijkens de hiervoor aangehaalde brief van 7 december 2001 de inhoud van de brief van 26 november 2001 kennelijk als een opzegging heeft opgevat. Aan dit oordeel kan niet afdoen, dat in de brief d.d. 10 december 2001, door appellant onder 2. genoemd aan mr.

Raap voornoemd gericht, welke brief door [eiser] in eerste aanleg als productie 8 in het geding is gebracht, de vorenbedoelde brief van 26 november 2001, als aangetekende ontslagbrief wordt aangeduid, aangezien aan die term niet noodzakelijkerwijs de betekenis moet worden gehecht die [eiser] voorstaat. Overigens laat de brief van 10 december 2001 de vraag onverlet, of de brief van 26 november 2001 al dan niet een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring behelst en heeft hij niet van invloed kunnen zijn op de wijze waarop [eiser] de inhoud van laatstbedoelde brief heeft opgevat."

7. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel 8. Middelonderdeel 1 klaagt dat het hof gezien zijn vooropstelling in rechtsoverweging 5 dat niet alleen voor de opzegging door de werknemer doch ook voor de opzegging door

149

de werkgever geldt dat een "duidelijke en ondubbelzinnige" verklaring is vereist die erop is gericht om de beëindiging te bewerkstelligen, een onjuist, want te beperkt, criterium heeft gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, aangezien de ratio van de leer volgens welke aan een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer bijzonder strenge eisen worden gesteld - welke ratio daarin is gelegen dat een vrijwillige beëindiging door de werknemer van zijn dienstbetrekking voor deze zeer ernstige gevolgen heeft - niet geldt bij een opzegging door de werkgever, zodat de vraag of de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd moet worden beantwoord op de voet van art. 3:35 BW wanneer de werkgever betwist dat hij daartoe de bedoeling had, althans dat een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever niet - althans niet per definitie - is vereist.

9. Uit 's hofs gewraakte rechtsoverweging blijkt dat het hof inderdaad - zoals het middelonderdeel veronderstelt - ervan is uitgegaan dat de strenge maatstaf die volgens vaste jurisprudentie sinds HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2 geldt voor de beoordeling van de vraag of de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, tevens geldt ingeval het gaat om de vraag of de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Daarmee heeft het hof inderdaad miskend dat de ratio voor het aanleggen van bedoelde strenge maatstaf (inhoudende dat bij betwisting door de werknemer pas mag worden aangenomen dat deze de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd of met beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd indien sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring die erop is gericht om de beëindiging te bewerkstelligen) daarin is gelegen, zoals expliciet uit genoemde jurisprudentie blijkt, dat een vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer dermate ernstige gevolgen kan hebben dat door de werkgever niet spoedig mag worden aangenomen dat zijn verklaringen en gedragingen daarop zijn gericht. Zie daarover ook Luttmer-Kat, losbladige editie Arbeidsovereenkomst, art. 7:667, aant. 15, die erop wijst dat de werknemer door zelf op te zeggen afstand doet van eventuele ontslagbescherming en van eventuele vorderingen wegens nietig dan wel onregelmatig of kennelijk onredelijk ontslag, terwijl hij bovendien wellicht geen (volledige) werkloosheidsuitkering krijgt. Op het hiervoor genoemde arrest van 28 mei 1982 is een reeks uitspraken gevolgd waarin uw Raad heeft herhaald dat slechts kan worden aangenomen dat de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd dan wel met de beëindiging heeft ingestemd (bijvoorbeeld door in te stemmen met een ontslagaanzegging dan wel door een beëindigingsovereenkomst te sluiten) indien sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring. Zie bijvoorbeeld: HR 20 september 1991, NJ 1991, 785; HR 25 maart 1994, NJ 1994, 390; HR 8 april 1994, JAR 1994, 95; HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 171; HR 28 april 1995, NJ 1995, 651; HR 19 april 1996, JAR 1996, 116; HR 30 mei 1997, NJ 1997, 611; HR 26 mei 2000, JAR 2000, 152.

Overigens houdt het vereiste van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring niet in dat de werknemer met zoveel woorden moet hebben verklaard dat hij de arbeidsovereenkomst opzegt; de opzegging kan ingevolge art. 3:37 lid 1 BW vormloos geschieden en in een of meer verklaringen besloten liggen. Of sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, is een vraag die sterk is verweven met de feiten. Volledigheidshalve wijs ik voorts erop dat uw Raad de bescherming van de werknemer ook wel heeft gezocht in het stellen van eisen aan het gedrag van de werkgever in die zin dat de werkgever de werknemer alleen dan aan zijn verklaring mag houden indien hij zich ervan heeft vergewist dat de werknemer inderdaad ontslag wenste

150

te nemen. Zie hierover Luttmer-Kat, a.w., aant. 17 en 18 bij art. 7:667 BW. 10. Voor de werkgever geldt niet - althans niet op vergelijkbare wijze als voor de werknemer - dat de opzegging/beëindiging van de arbeidsovereenkomst zo ernstige gevolgen kan hebben dat hij in die zin moet worden beschermd dat door de werknemer niet spoedig mag worden aangenomen dat de verklaringen en gedragingen van de werkgever op ontslag/beëindiging zijn gericht, zodat bij betwisting door de werkgever dat hij de overeenkomst heeft willen beëindigen pas mag worden aangenomen dat hij de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd indien sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring die erop is gericht om de beëindiging te bewerkstelligen. De vraag of de werknemer zich met succes op het standpunt kan stellen dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd moet derhalve ingeval de werkgever zich - zoals in casu - erop beroept dat hij de overeenkomst niet heeft willen beëindigen en dat zulks ook niet uit zijn verklaringen mag worden afgeleid, worden beantwoord aan de hand van de algemene maatstaf van art. 3:35 BW. 11. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 1 slaagt.

Middelonderdeel 2 dat subsidiair wordt voorgedragen nu het een motiveringsklacht bevat voorzover het hof met zijn vereiste van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring wél de juiste maatstaf heeft toegepast, behoeft dan ook geen behandeling meer.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

151

RAR 2011/129: Opzegging arbeidsovereenkomst. Is een opzegging door de werknemer vernietigbaar indien is gedwaald omtrent de verwachting dat zijn we...

Datum:

10 juni 2011

Magistraten: Mr. C.L.J.M. de Waal

Zaaknr:

KK 11-303

Conclusie:

-

LJN:

BR1692

Noot:

-

Roepnaam: -

Instantie:

Rechtbank Amsterdam (Kantonrechter, voorzieningenrechter)

Wetingang: BW art. 6:228art. 6:228, 7:6677:667 Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingZie ookZie ookWenkWenkPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

Essentie Naar bovenNaar boven Opzegging arbeidsovereenkomst.

Is een opzegging door de werknemer vernietigbaar indien is gedwaald omtrent de verwachting dat zijn werkgever hem niet aan het overeengekomen concurrentiebeding zal houden?

Samenvatting Naar bovenNaar boven Zomer is in dienst van Advanced Bionics als Area Director. Tijdens een vergadering van medewerkers heeft hij aangekondigd ontslag te zullen nemen teneinde in dienst te treden bij MED-EL, een concurrent van Advanced Bionics. Nadat Advanced Bionics hem telefonisch heeft verzocht zijn opzegging op schrift te zetten, heeft hij de opzegging per e-mail en post herhaald. De gemachtigde van Advanced Bionics heeft vervolgens de ontvangst van de opzegging bevestigd, meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen en aan Zomer meegedeeld dat deze wordt gehouden aan zijn verplichtingen uit het concurrentiebeding. Daarop heeft Zomer schriftelijk meegedeeld dat hij de opzegging intrekt en beschikbaar is voor de overeengekomen arbeid. Advanced Bionics heeft aan Zomer meegedeeld dat zij de intrekking van diens opzegging niet aanvaardt. In voorlopige voorziening is thans in geschil of de opzegging kan worden vernietigd op grond van dwaling. Werkgever verzoekt voorwaardelijk ontbinding.

Ktr.: Voldoende aannemelijk is dat Advanced Bionics wist dat Zomer, toen hij opzegde, in de veronderstelling verkeerde dat Advanced Bionics hem niet zou belemmeren om bij MED-EL in dienst te treden. Voor Advanced Bionics moet duidelijk zijn geweest dat Zomer niet zou hebben opgezegd indien hem duidelijk zou zijn geweest dat het voor hem (praktisch) onmogelijk was om bij MED-EL in dienst te treden. Bij de acceptatie van de opzegging, waarbij Advanced Bionics Zomer meedeelde dat zij hem volledig gebonden aan het concurrentiebeding achtte, wist Advanced Bionics derhalve dat Zomer had

152

gedwaald ten aanzien van een wezenlijke omstandigheid en zij had hem daaromtrent behoren in te lichten teneinde die dwaling te voorkomen. Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure een beroep op dwaling bij de opzegging zal slagen.

Tevens is voldoende aannemelijk dat Zomer gelet op de aard van zijn functie groot belang heeft bij het kunnen bijhouden van zijn kennis en contacten door het daadwerkelijk uitoefenen van zijn werkzaamheden. Het is niet aannemelijk dat de in rechte te respecteren belangen van Advanced Bionics schade lijden wanneer Zomer zijn werkzaamheden weer gaat uitoefenen.

Dat Zomer reeds daadwerkelijk bij MED-EL in dienst zou zijn getreden of voor of ten behoeve van MED-EL werkzaamheden zou hebben verricht, is in het geheel niet aannemelijk geworden. Van overige concrete gedragingen of handelingen van Zomer die de belangen van Advanced Bionics zouden hebben geschaad, is niets gebleken. Uit het verwijt van Advanced Bionics aan Zomer dat deze niet eerst bij haar heeft geïnformeerd of hij gehouden zou worden aan het concurrentiebeding c.a. als hij bij MED-EL in dienst zou komen, kan worden geconcludeerd dat een dergelijk verzoek op zichzelf door Advanced Bionics niet als grond voor een onherstelbare vertrouwensbreuk zou worden aangemerkt. De feitelijke opzegging als zodanig kan in dit geval niet worden aangemerkt als een zelfstandige grond voor een onherstelbare vertrouwensbreuk. Het verzoek van Advanced Bionics om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wordt afgewezen.

Zie ook Naar bovenNaar boven Zie ook: Ktr. Brielle 26 mei 2009, RAR 2009/132RAR 2009/132: indien de werkgever zich heeft • gedragen in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap, hoeft een door werknemer gedaan beroep op dwaling niet terughoudend te worden beoordeeld.

Zie anders: HR 26 september 2008, RAR 2008/157RAR 2008/157 (Azivo): indien een werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt in de veronderstelling dat haar dienstverband bij een • andere werkgever ook na de proeftijd wordt voortgezet en zij op dat punt een verkeerde inschatting heeft gemaakt, rechtvaardigt dat niet een beroep op dwaling.

Wenk Naar bovenNaar boven Wenk: De regeling van de dwaling in het BW is gebaseerd op de vooronderstelling dat een rechtshandeling wordt verricht onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken, terwijl deze bij een juiste veronderstelling niet zou zijn verricht. Tegelijkertijd kan een vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de

153

dwalende behoort te blijven. In casu kan worden vastgesteld dat Zomer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in de veronderstelling dat hij bij één van de grootste concurrenten zou kunnen gaan werken. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat hij nog geen arbeidsovereenkomst had getekend, dat het concurrentiebeding hem klaarblijkelijk indiensttreding bij deze concurrent verbood en dat hij geen rechtstreeks overleg met Advanced Bionics heeft gehad omtrent de vrijstelling van het concurrentiebeding met betrekking tot deze concurrent. Zekerheid had hij derhalve niet op het tijdstip van opzegging. In zoverre is de situatie vergelijkbaar met die in het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008 (zie onder ‘Zie anders’). Hof 's-Gravenhage had (in de voorliggende zaak) in dat geval overwogen dat een verkeerde inschatting van de werknemer met betrekking tot de mogelijkheden om elders een dienstbetrekking te verkrijgen dan wel te behouden, geen beroep op dwaling rechtvaardigde. Tegelijkertijd moet worden gerealiseerd dat, indien het beroep op dwaling zou falen, Zomer in de situatie zou komen te verkeren dat hij geen inkomsten meer had terwijl de werkgever hier op zijn minst merkwaardig had gehandeld bij de handhaving van het concurrentiebeding van collega’s en de aankondiging van een nieuwe personeelsreductie.

In dat licht had van de werkgever mogen worden verwacht dat zij als goed werkgever had proberen te voorkomen dat de werknemer de arbeidsovereenkomst opzegde met een onjuiste veronderstelling van zaken.

Partij(en) Naar bovenNaar boven B.S. Zomer, te Diemen, eiser, gemachtigde mr. C.E. Dingemans, tegen Advanced Bionics Europe SARL, te Rixheim, Frankrijk, gedaagde, gemachtigde mr. Y.M. Mulder.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Kantonrechter (als voorzieningenrechter): (...)

Gronden van de beslissing 1. Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende.

Met ingang van 1 januari 2002 is Zomer, thans 56 jaar oud, in dienst van 1.1. Advanced Bionics, laatstelijk als Area Director. Het salaris bedraagt € 5.914,92 exclusief vakantietoeslag en bonus.

Advanced Bionics ontwikkelt en verkoopt implanteerbare hoortoestellen met een 1.2. aanschafwaarde van circa € 25.000 per implantaat. Advanced Bionics is in 2009 overgenomen door Sonova Holding AG (hierna: ‘Sonova’).

154

1.3.

Zomer houdt zich bezig met de verkoop aan en het onderhouden van contacten met afnemers in Nederland, het Midden Oosten en zuidelijk Afrika.

De schriftelijke arbeidsovereenkomst van Zomer kent een concurrentiebeding, een 1.4. relatiebeding en een zogeheten non-solicit beding, allen met een looplijd van een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst.

Tijdens een vergadering van medewerkers van Advanced Bionics op 22 februari 1.5. 2011 in Zwitserland heeft Zomer aangekondigd ontslag te zullen nemen teneinde in dienst te treden bij MED-EL, een concurrent van Advanced Bionics.

1.6.

Op 22 februari 2011 heeft Advanced Bionics Zomer telefonisch verzocht zijn opzegging op schrift te zetten.

1.7.

Per e-mail d.d. 23 februari 2011 en tevens per post door Advanced Bionics op 24 februari 2011 ontvangen heeft Zomer opgezegd tegen 1 mei 2011.

Bij brief van 24 februari 2011 van haar gemachtigde heeft Advanced Bionics de ontvangst van de opzegging bevestigd, daarbij medegedeeld dat dit betekent dat 1.8. de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt per 1 april 2011 en voorts aan Zomer medegedeeld dat deze wordt gehouden aan zijn verplichtingen uit het concurrentiebeding c.a..

Bij brief van 25 februari 2011 deelde Zomer aan Advanced Bionics mede: 1.9. ‘Naar aanleiding van uw schrijven d.d. 25/02/2011 deel ik u hierbij mede dat ik de opzegging van mijn arbeidscontract per onmiddellijk intrek en beschikbaar ben voor de arbeid die ik voor Advanced Bionics uitgevoerd heb voor de opzegging.’

1.10.

Advanced Bionics heeft aan Zomer medegedeeld dat zij de intrekking van diens opzegging niet aanvaardt.

De (gemachtigden van) partijen hebben nadien op diverse wijzen 1.11. gecommuniceerd en zij hebben zonder resultaat getracht tot een minnelijke regeling te komen.

1.12. Met ingang van 1 april 2011 heeft Advanced Bionics de loonbetaling beëindigd.

Vordering Zomer vordert als voorziening om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Advanced Bionics te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis Zomer in de gelegenheid te stellen om zijn functie van Area Director zonder enige beperking uit te oefenen op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag en 2. voorts tot doorbetaling van zijn loon c.a. vanaf 1 april 2011. Voorts vordert Zomer: —

primair: te bepalen dat tussen partijen geen concurrentie- en relatiebeding van

155

kracht is; —

subsidiair: het concurrentie- en relatiebeding te schorsen, te matigen of teniet te doen zolang daaromtrent niet in een bodemprocedure is beslist;

primair en subsidiair: Advanced Bionics te verbieden om zolang daaromtrent niet in een bodemprocedure is beslist op deze bedingen een beroep te doen of — een daarop gebaseerde boete in te vorderen op straffe van een dwangsom van € 5.000 per overtreding en van € 2.500 per dag dat deze voortduurt; meer subsidiair: Advanced Bionics te veroordelen tot betaling van een — voorschot op een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4artikel 7:653 lid 4 BW van € 6.000 per maand dat deze bedingen van kracht zijn.

Zomer stelt daartoe — kort samengevat — dat er mede als gevolg van de overname door Sonova veel wijzigingen binnen Advanced Bionics hebben plaatsgevonden. Advanced Bionics wilde hem in dienst laten treden bij een andere werkmaatschappij van Sonova waarover partijen onderhandelingen voerden. Vele (ook hogere) managers van Advanced Bionics waren in de afgelopen periode reeds bij concurrenten in dienst getreden, zonder dat daartegen bezwaar werd gemaakt door Advanced Bionics . Een nieuwe personeelsreductie was aangekondigd. Zomer had vernomen dat Advanced Bionics het gebied waarin Zomer werkzaam was aanzienlijk wilde beperken. Hij heeft reeds voor de vergadering van 22 februari 2011 aan zijn leidinggevende laten weten dat hij zou opzeggen om bij MED-EL in dienst te treden, het was op diens verzoek dat hij niettemin naar de betreffende vergadering kwam. Op grond van een en ander 3. vertrouwde Zomer er op — en mocht hij er ook op vertrouwen — dat Advanced Bionics ook geen bezwaar had tegen zijn indiensttreding bij een concurrent. Hij heeft nog geen arbeidsovereenkomst met MED-EL gesloten (hij heeft slechts een intentieverklaring getekend) en hij heeft evenmin reeds werkzaamheden verricht voor MED-EL. Zomer doet een beroep op dwaling ten aanzien van de opzegging. Hij is en was bereid en in staat zijn werkzaamheden voor Advanced Bionics direct te hervatten.

Advanced Bionics handelt voorts in strijd met haar verplichtingen als goed werkgeefster door enerzijds de intrekking van zijn opzegging niet te aanvaarden en hem — in tegenstelling tot andere werknemers — anderzijds wel te houden aan het concurrentiebeding c.a.. Advanced Bionics heeft ook geen redelijk belang bij een beroep op de betreffende bedingen, aldus — steeds — Zomer.

Verweer Advanced Bionics voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert — kort gezegd — aan dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd door haar aanvaarding van de opzegging door Zomer. Volgens Advanced Bionics heeft 4. Zomer niet reeds voor de vergadering van 22 februari 2011 aan zijn leidinggevende mededelingen gedaan betreffende de voorgenomen opzegging.

Advanced Bionics betwist dat er sprake was van zodanige wijzigingen dat deze voldoende grond voor de opzegging vormden en de door Zomer genoemde

156

omstandigheden zijn volgens Advanced Bionics ook niet relevant. Het streven om Zomer in dienst te laten treden van een andere werkmaatschappij had slechts een administratieve achtergrond. Van een definitieve wijziging van het werkgebied van Zomer was geen sprake, er was slechts sprake van een voorstel dat bovendien niet aan Zomer was gericht. Advanced Bionics betwist dat de situatie en de rechtspositie van andere medewerkers (ook werkzaam in andere landen) vergelijkbaar is met die van Zomer. Omdat de verkoop van de implantaten geschied via een zeer beperkt aantal KNO-artsen en ziekenhuizen, met wie Zomer persoonlijke contacten heeft, heeft Advanced Bionics een groot belang bij handhaving van het concurrentiebeding en toewijzing van de daarop betrekking hebbende vorderingen zou onherstelbare schade veroorzaken. Zomer heeft er nimmer op mogen vertrouwen dat het concurrentiebeding jegens hem niet zou worden ingeroepen. Zomer had alvorens op te zeggen hierover duidelijkheid dienen te verkrijgen van Advanced Bionics. Als gevolg van de aankondiging van Zomer dat hij bij een concurrent (en wel de grootste) zou gaan werken is het vertrouwen in hem onherstelbaar beschadigd. Zomer is bereid om zijn kennis omtrent de technologie en de contacten van Advanced Bionics ten goede te laten komen aan de concurrent en hij heeft grovelijk zijn plichten als werknemer veronachtzaamt, aldus — steeds — Advanced Bionics.

Beoordeling 5.

Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.

In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van Zomer in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het 6. gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

Of er sprake was van voor risico van Advanced Bionics komende ontwikkelingen en omstandigheden die een opzegging door Zomer bevorderden (zoals door Zomer is gesteld maar door Advanced Bionics is betwist) kan in het midden 7. blijven. Ook kan in het midden blijven of Zomer reeds voor de vergadering van 22 februari 2011 aan zijn leidinggevende mededelingen gedaan betreffende de voorgenomen opzegging.

Niet in geschil is dat Zomer op de betreffende vergadering heeft medegedeeld dat hij zou gaan opzeggen om bij MED-EL in dienst te treden, dat Advanced Bionics hem heeft verzocht zijn opzegging op schrift te stellen en dat Advanced Bionics pas uitdrukkelijk heeft medegedeeld hem aan het concurrentiebeding c.a. te 8. houden nadat Zomer zijn schriftelijke opzegging had verzonden. Voldoende aannemelijk is dat Advanced Bionics wist dat Zomer, toen hij opzegde, in de veronderstelling verkeerde dat Advanced Bionics hem niet zou belemmeren om bij MED-EL in dienst te treden. Voor Advanced Bionics moet duidelijk zijn geweest dat Zomer niet zou hebben opgezegd indien hem duidelijk zou zijn geweest dat het

157

voor hem (praktisch) onmogelijk was om bij MED-EL in dienst te treden (in elk geval zolang partijen geen overeenstemming hadden bereikt omtrent de toepassing van het concurrentiebeding c.a.). Bij acceptatie van de opzegging, waarbij Advanced Bionics Zomer mededeelde dat zij hem volledig gebonden aan het concurrentiebeding achtte, wist Advanced Bionics derhalve dat Zomer had gedwaald ten aanzien van een wezenlijke omstandigheid en zij had hem daaromtrent behoren in te lichten teneinde die dwaling te voorkomen.

Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk dat in een (eventuele) bodemprocedure een beroep op dwaling bij de opzegging zal slagen. Daarom zal 9. vooralsnog als uitgangspunt worden genomen dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geĂŤindigd.

Tevens is voldoende aannemelijk dat Zomer gelet op de aard van zijn functie 10. groot belang heeft bij het kunnen bijhouden van zijn kennis en contacten door het daadwerkelijk uitoefenen van zijn werkzaamheden.

Bij beschikking d.d. heden is beslist op de verzoeken betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarin is het verzoek (voor het geval de arbeidsovereenkomst nog bestaat) van Advanced Bionics afgewezen, waardoor niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder het tegenverzoek van Zomer werd gedaan. In die beschikking is tevens overwogen dat onvoldoende objectieve 11. gronden zijn gebleken voor de conclusie dat er sprake is van een zodanige vertrouwensbreuk tussen partijen dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst onmogelijk is. Onder verwijzing naar die overwegingen wordt thans voorlopig geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de in rechte te respecteren belangen van Advanced Bionics schade lijden wanneer Zomer zijn werkzaamheden weer gaat uitoefenen.

Dat betekent dat de vorderingen tot tewerkstelling en tot loonbetaling toewijsbaar zijn, met dien verstande dat Advanced Bionics een wat langere 12. periode zal worden gegund om de tewerkstelling voor te bereiden en dat de dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum gebonden.

Er zijn termen de wettelijke verhoging te matigen tot 15% over het salaris voor 13. april 2011. Bij gebrek aan nadere specificatie zal de wettelijke rente daarover worden toegewezen vanaf 1 mei 2011.

Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat Zomer onvoldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen betreffende het concurrentiebeding en het relatiebeding. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat Advanced Bionics in 14. de gegeven omstandigheden voldoende belang heeft om Zomer aan die bedingen te houden, in elk geval zolang Zomer werkzaam is voor Advanced Bionics. De daarop betrekking hebbende vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

15. Derhalve wordt de vordering toegewezen als hieronder wordt bepaald.

16.

Gelet op de afloop van de procedure wordt Advanced Bionics veroordeeld in de

158

kosten gevallen aan de zijde van Zomer.

Beslissing De kantonrechter:

I.

veroordeelt Advanced Bionics om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis Zomer in de gelegenheid te stellen om zijn functie van Area Director zonder enige beperking uit te oefenen;

veroordeelt Advanced Bionics tot betaling aan Zomer van een dwangsom van II. € 1.000 per dag waarin niet aan bovenstaande veroordeling wordt voldaan, met een maximum aan dwangsommen van € 100.000; veroordeelt Advanced Bionics tot betaling aan Zomer van het overeengekomen salaris met bijbehorende emolumenten vanaf 1 april 2011, vermeerderd met 15% III. over het salaris over april, vermeerderd met de wettelijke rente over het salaris met wettelijke verhoging over april ingaande 1 mei 2011 tot de dag der voldoening;

IV.

veroordeelt Advanced Bionics in de kosten van het geding aan de zijde van Zomer gevallen, (...) één en ander, voorzover verschuldigd, inclusief BTW;

V. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; VI. wijst af het meer of anders gevorderde.

159

LJN: BY6025,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , 11205343 RL EXPL 12-25223

Datum uitspraak: 19-11-2012 Datum publicatie: 13-12-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Arbeidsovereenkomst tussen gedaagde en eiser is nimmer rechtsgeldig beĂŤindigd. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen gedaagde en eiser nog steeds bestaat en dat eiser, die zich, naar hij stelt, nog steeds beschikbaar houdt voor het verrichten van arbeid, uit dien hoofde aanspraak kan maken op loon.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector kanton Locatie 's-Gravenhage CK Rolnr.: 11205343 RL EXPL 12-25223 19 november 2012 Vonnis ex artikel 254 Rv in de zaak van: [eiser], wonende te [plaats], eisende partij, gemachtigde: mr. N.E.P. Gustings, tegen de buitenlandse vennootschap: Antilliaanse naamloze vennootschap [X] N.V. h.o.d.n. INDISCH RESTAURANT [GEDAAGDE], gevestigd te [plaats], gedaagde partij, vertegenwoordigd door: [A].

160

Partijen worden aangeduid als [eiser] en [gedaagde].

1 Procedure 1.1 De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - de dagvaarding van 8 oktober 2012 met producties; - het verweerschrift met producties; - de aantekeningen van de griffier van de op 5 november 2012 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn verschenen [eiser] tezamen met zijn gemachtigde, alsmede [A] namens [gedaagde].

2 Feiten 2.1 [eiser] is met ingang van 16 juli 2006 op grond van een arbeidsovereenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) bij [gedaagde] in dienst getreden. De functie van [eiser] betreft thans die van ober.

2.2 Wegens familieomstandigheden heeft [eiser] op 11 augustus 2012 een vlucht geboekt naar Suriname. Op 13 september 2012 landde [eiser] weer in Nederland.

2.3 Op 22 augustus 2012 zond [gedaagde] [eiser] een brief waarin - voor zover hier relevant - het volgende staat: [...]"Indien u op zondag 26 augustus 2012 niet aanwezig bent gaan wij ervan uit dat u uw dienstverband per die datum wenst te beëindigen."[...]

2.4 Bij brief van de gemachtigde van [eiser] d.d. 18 september 2012 heeft [eiser] aangegeven nog altijd in dienst te zijn van [gedaagde] en zich beschikbaar te houden voor het verrichten van de bedongen arbeid.

3 Vordering en grondslag 3.1 [eiser] vordert, na eiswijziging, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van het achterstallig salaris over de periode van de weken 33-40 van het jaar 2012 ad € 1.917,52 bruto, alsmede het salaris van € 1.596,56 bruto per vier weken vanaf week 41 van het jaar 2012 tot aan de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband, voornoemde bedragen te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente en voorts de betreffende salarisspecificaties te verstrekken binnen één week na het te wijzen vonnis, alsmede een bedrag van € 287,63 wegens buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3.2 [eiser] legt aan zijn vordering voormelde vaststaande feiten ten grondslag alsmede zakelijk weergegeven - de navolgende stellingen.

3.3 De arbeidsovereenkomst is nimmer rechtsgeldig beëindigd. [eiser] heeft op geen enkel moment een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring afgegeven dat hij zelf ontslag zou willen nemen. Evenmin is er sprake geweest van gedragingen waaruit een ontslag van [eiser] zou kunnen volgen. De afspraken zoals beschreven in de brief van [gedaagde] d.d. 22 augustus 2012 (toen [eiser] nog in Suriname was) worden betwist.

161

3.4 Het gemiddelde salaris van [eiser] bedraagt € 1.596,56 bruto per vier weken, derhalve een gemiddeld uurloon van € 10,23. Over de weken 33-36 heeft [eiser] een bedrag ad € 492,02 bruto te weinig aan loon ontvangen, bestaande uit een ten dele onbetaald gelaten bedrag aan salaris en uitkering van 7,5 restende vakantiedagen.

3.5 Over de weken 37-40 heeft [eiser] geen loon ontvangen. Vanaf 13 september 2012 heeft [eiser] zich weer beschikbaar gesteld voor het verrichten van de bedongen arbeid en dient hij loon te ontvangen. Derhalve vordert [eiser] over deze periode een bedrag aan salaris van € 1.425,50 bruto.

3.6 [eiser] heeft een spoedeisend belang bij de voorlopige voorziening omdat hij inkomsten nodig heeft om zijn lasten te betalen.

4 Verweer 4.1 [gedaagde] heeft - kort zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het navolgende verweer gevoerd.

4.2 Het bruto uurloon van [eiser] bedraagt € 9,70 en niet € 10,23.

4.3 Op 11 augustus 2012 heeft [gedaagde] ingestemd met het vertrek van [eiser] naar Suriname waarbij de afspraak is gemaakt dat [eiser] voor eigen rekening (onbetaald) verlof kon opnemen met dien verstande dat [eiser] op 26 augustus 2012 zijn werkzaamheden diende te hervatten en dat als [eiser] niet zou verschijnen die dag, het door [gedaagde] als een eigen ontslagname zou worden aangemerkt. Bij brief van 22 augustus 2012 heeft [gedaagde] deze mondelinge afspraken aan [eiser] bevestigd.

4.4 [eiser] heeft niets meer te vorderen van [gedaagde] gelet op de eindafrekening die [gedaagde] [eiser] bij brief van 5 september 2012 heeft doen toekomen.

4.5 [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

5 Beoordeling 5.1 Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser], zoals hiervoor reeds aangegeven, zijn eis gewijzigd. De vordering tot wedertewerkstelling nadat de verhoudingen weer zijn verbeterd door middel van mediation wordt ingetrokken. Dit onderdeel van de vordering behoeft derhalve geen behandeling meer.

5.2 De kantonrechter is van oordeel dat gelet op de aard van de vordering, het spoedeisend belang daarbij voldoende aannemelijk is geworden. [gedaagde] heeft de spoedeisendheid ook niet betwist.

5.3 Voorop gesteld moet worden dat voor toewijzing van de vorderingen eerst plaats is indien er sprake is van een grote mate van waarschijnlijkheid dat die toewijzing in overeenstemming zal zijn met een oordeel in een bodemprocedure. De kantonrechter dient derhalve te beoordelen of de vorderingen van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat vooruitlopend daarop de toewijzing reeds nu

162

gerechtvaardigd is.

5.4 [eiser] heeft aan zijn vordering de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd, stellende dat [gedaagde] hem een dienovereenkomstig salaris inclusief emolumenten verschuldigd is. [gedaagde] betwist dat en heeft aangevoerd dat er andere afspraken zijn gemaakt.

5.5 De wet kent een gesloten systeem van de wijzen waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen. Van een ontslag op staande voet is in het onderhavige geval geen sprake.

Gesteld noch gebleken is een dringende reden die daartoe zou moeten leiden. Evenmin is aannemelijk dat [eiser] zelf ontslag heeft willen nemen. Van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring zijdens [eiser], gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is niet gebleken, zodat van wilsovereenstemming op dat punt geen sprake is, en derhalve ook niet van een beëindigingsovereenkomst. De brief van [gedaagde] van 22 augustus 2012 bevat slechts een veronderstelling ("[...] gaan wij ervan uit [...]") en bevat geen op beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte verklaring van [eiser]. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] dan ook nimmer rechtsgeldig beëindigd. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] nog steeds bestaat en dat [eiser], die zich, naar hij stelt, nog steeds beschikbaar houdt voor het verrichten van arbeid, uit dien hoofde aanspraak kan maken op loon.

5.6 De berekeningen die leiden tot de door [eiser] gevorderde bedragen zijn naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende onderbouwd. [gedaagde] heeft tegen deze berekeningen geen onderbouwd verweer gevoerd, doch slechts in haar verweerschrift de opmerking gemaakt dat het bruto uurloon niet € 10,23 maar € 9,70 bedraagt. Voor zover [gedaagde] meent dat de vorderingen van [eiser] op een onjuiste grond berusten, had het op haar weg gelegen dit nader te onderbouwen zodat zijn verweer op dit punt wordt gepasseerd. Dit betekent dat de vorderingen van [eiser] zullen worden toegewezen, met dien verstande dat het gevorderde ter zake de resterende vakantiedagen conform het bepaalde in artikel 7:640 BW zal worden afgewezen nu de arbeidsovereenkomst (nog) niet is beëindigd. Over de weken 33-36 ligt derhalve voor toewijzing gereed een bedrag ad € 456,16, zijnde bruto loon. Gebleken is dat [gedaagde] reeds voldeed een bedrag van € 562,60 bruto, zodat [gedaagde] over voornoemde periode geen bedrag aan salaris meer is verschuldigd aan [eiser]. Voorts zal de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW worden gesteld op 10%. Aangezien het doel van de wettelijke verhoging is een prikkel voor de werkgever om het loon tijdig of zo tijdig mogelijk te betalen, dienen de percentages op dat doel te zijn afgestemd. In casu acht de kantonrechter, mede gelet op het gevoerde verweer, voornoemd percentage in dat kader passend.

5.7 [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser].

Beslissing De kantonrechter, bij wege van voorlopige voorziening: 1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.425,50 bruto aan achterstallig salaris over de periode week 37-40 van het jaar 2012;

163

2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van het loon van € 1.596,56 per vier weken vanaf week 41 van het jaar 2012 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; 3. sub 1 en sub 2 te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gematigd tot 10%, en de wettelijke rente vanaf het moment dat de loonbetaling achterstallig is tot de dag van algehele voldoening; 4. veroordeelt [gedaagde] de betreffende salarisspecificaties aan [eiser] te verstrekken binnen één week na het wijzen van dit vonnis; 5. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 287,63 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 6. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op een bedrag van € 699,17, waarin begrepen een bedrag van € 400,00 wegens salaris gemachtigde; 7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 8. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. O. van der Burg, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 november 2012.

164

LJN: BZ6055, Gerechtshof Den Haag , 200.114.449/01

Datum uitspraak: 29-01-2013 Datum publicatie: 02-04-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. "Ik ga naar huis" als reactie werknemer op mededeling werkgever dat hij daadwerkelijk het bedrijf dient te gaan verlaten. Verklaring van werknemer gericht op vrijwillige beĂŤindiging van de dienstbetrekking? HR 10 juni 2005, LJN AS8387.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.114.449/01 Rolnummer rechtbank : 304468 VV EXPL 12-92 arrest van 29 januari 2013 inzake [appellant], wonende te Rotterdam, appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. D. Maats te Amsterdam, tegen Nieuwstaat Schilderwerken B.V., gevestigd te Zwijndrecht, geĂŻntimeerde, hierna te noemen: Nieuwstaat, advocaat: mr. S.W.G. Wolters te 's-Hertogenbosch.

Het geding

165

1. Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 13 november 2012 waarbij een comparitie van partijen tot het inwinnen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling is bepaald. Voorafgaande aan de op 18 december 2012 gehouden comparitie heeft Nieuwstaat haar memorie van antwoord (met producties) toegezonden en ter zitting is aan Nieuwstaat akte verleend van het nemen van deze memorie. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de ten behoeve van de comparitie van partijen reeds in het bezit van het hof gestelde stukken.

Beoordeling van het hoger beroep 2.1 Tegen de door de kantonrechter in haar vonnis van 28 augustus 2012 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Het gaat daarbij in hoger beroep om het volgende.

2.2 [appellant] is op 8 september 2010 voor bepaalde tijd bij Nieuwstaat in dienst getreden als schilder in opleiding. Bij brief van 20 december 2010 is de arbeidsovereenkomst verlengd voor de periode van 23 december 2010 tot en met 31 december 2011, waarna de arbeidsovereenkomst stilzwijgend is voortgezet. [appellant] heeft zijn opleiding tot schilder bij het Albeda College op 22 maart 2012 succesvol afgerond.

2.3 Op 21 augustus 2011 heeft [appellant] als passagier een ernstig verkeersongeval meegemaakt, als gevolg waarvan hij een schedelbasisfractuur en een dubbele breuk in het rechtermiddenoor heeft opgelopen.

2.4 Op 19 maart 2012 is [appellant], na een eerder niet succesvolle werkhervatting in het najaar van 2011, weer gestart met werken met een loonwaarde van 50%; per 26 maart 2012 is de loonwaarde verhoogd naar 80%. Vanaf 10 april is [appellant] weer 7,5 uur per dag gaan werken eerst tegen een loonwaarde van 95% en per 4 mei 2012 tegen een loonwaarde van 100%.

2.5 Op 19 en 20 april 2012 is [appellant] zonder iets te melden niet op het werk verschenen. Bij brief van 20 april 2012 heeft [appellant] een ‘laatste waarschuwing’ gekregen. Naar aanleiding van die brief hebben [appellant] en [bestuurder], de bestuurder van Nieuwstaat, met elkaar gesproken. Op 15 mei 2012 hebben zij wederom met elkaar gesproken omdat [appellant] aangaf zijn loonstroken over periode 5 niet te begrijpen om reden dat op die loonstroken stond dat hij nog ziek was. De systematiek in verband met de hersteldmelding van [appellant] is toen door [bestuurder] uitgelegd.

2.6 Op 22 mei 2012 heeft [bestuurder] in een gesprek met [appellant] in het bijzijn van [collega], collega onderhoudsschilder, medegedeeld dat het beter was als [appellant] elders ging werken en dat de arbeidsovereenkomst beëindigd ging worden. [appellant] is naar huis gegaan en is niet meer op het werk verschenen.

2.7 Naar aanleiding van dat gesprek heeft Nieuwstaat de brieven van 22 en 23 mei 2012 aan [appellant] gestuurd. Deze brieven luiden als volgt: “Tijdens het gesprek net in de keet op de Prins Mauritsstraat heb ik aangegeven dat in ons bedrijf voor iemand die steeds te laat is, die niet communiceert, die zelf bepaald wanneer die wel of niet komt geen plek is. Ook het feit dat je ondanks alle waarschuwingen en hulp, nog steeds niet in staat bent om je urenbriefjes op tijd en goed aan te leveren is ook voor ons een ernstige belemmering in de bedrijfsvoering.

Je gaf aan dit te begrijpen en ervan te balen dat het je steeds overkomt, maar je was het ook met mij eens dat je al veel waarschuwingen en hulp van ons gehad hebt om hier wat aan te doen.

166

Maar helaas zonder resultaat, ik heb je voorgesteld om even de tijd te nemen om zelf opzoek te gaan naar een andere baan, maar jij gaf er de voorkeur aan om per direct de arbeidsovereenkomst met ons bedrijf te willen beëindigen.

Jou besluit om per direct te stoppen respecteren wij, deze brief dient dan ook als bevestiging dat de arbeidsovereenkomst per heden om 12.30 uur met wederzijds goedvinden is beëindigd.” respectievelijk: “In aanvulling op de brief van gisteren nog het volgende. Tijdens het gesprek gisteren in de keet, waar ook [collega] aanwezig was, hebben wij besproken wat de consequenties zijn van het per direct beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Ik heb je aan¬gegeven dat dit voor jou tot gevolg heeft dat je geen inkomen meer hebt en dat je ook geen recht hebt op een uitkering. Jij gaf aan dit te begrijpen, maar dat je niet langer wilde werken voor een bedrijf die niet met je door wil. We hebben hier even door gepraat maar je bleef bij je standpunt om per direct te stoppen.

Jou besluit om per direct te stoppen respecteren wij. Deze brief dient als aanvulling op de brief van gisteren en dient als bevestiging dat de arbeidsovereenkomst per gisteren met wederzijds goedvinden is beëindigd.”

2.8 Bij brief van 15 juni 2012 heeft [appellant] geprotesteerd tegen de stelling van Nieuwstaat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd en heeft zich bereid en beschikbaar verklaard passende werkzaamheden te verrichten. Op 10 juli 2012 is [appellant] gezien door de bedrijfsarts van Salude, die hem volledig ongeschikt om te werken achtte.

3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd Nieuwstaat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling binnen 48 uur van a. het achterstallig loon ad € 5.371,99 bruto; b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad € 2.686,00 bruto, met veroordeling van Nieuwstaat in de kosten van de procedure.

3.2 Kort samengevat legde [appellant], onder verwijzing naar het in rov. 2.3 genoemde ongeval, aan zijn vordering ten grondslag dat hij, als gevolg van de door het ongeval opgelopen klachten en beperkingen, regelmatig te laat op het werk kwam of zijn werkzaam¬heden moest staken. Nieuwstaat hield echter geen rekening met de bij [appellant] bestaande beperkingen en heeft het initiatief genomen om tot beëindiging van het dienstverband te komen. Op 22 mei 2012 heeft [bestuurder] [appellant] de keuze voorgelegd direct te stoppen met het werk of om nog drie weken door te werken en daarna de arbeidsovereen¬komst te beëindigen. Het was [appellant] duidelijk dat [bestuurder] kennelijk zijn besluit had genomen en dat er geen discussie was te voeren over de oorzaak van de problemen. [appellant] heeft daarop gereageerd met de woorden “Ik ga naar huis” en is vertrokken. Nieuwstaat heeft dat opgevat als instemming met haar voorstel tot onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. [appellant] betwist dat hij de arbeidsovereenkomst eenzijdig heeft opgezegd. Bovendien bestaat er geen wilsovereenstem¬ming over de beëindiging met wederzijds goedvinden per 22 mei 2012.

3.3 Na daartoe door Nieuwstaat gevoerd verweer heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. Tot uitgangspunt nemend dat essentieel is of sprake is geweest van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door [appellant] middels een duidelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring (van [appellant]) waarbij Nieuwstaat heeft voldaan aan haar voorlichtingsplicht, oordeelde de kantonrechter dat, anders dan de stellingen in de dagvaar¬ding suggereren, ook in de beleving van [appellant] over het negatieve gevolg

167

van een directie beëindiging door hem van de arbeidsovereenkomst is gesproken. Niet zonder meer aannemelijk is, aldus de kantonrechter, dat de rechter in de bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat er - gelet op de door de Hoge Raad gestelde eisen ten aanzien van de wilsverklaring van de werknemer en de informatie- cq. onderzoeksplicht van de werkgever - geen sprake is geweest van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door [appellant], zodat evenmin aannemelijk is dat de rechter in de bodemprocedure vorderingen als de onderhavige zal toewijzen.

4.1 Bij appeldagvaarding heeft [appellant], onder aanvoering van drie grieven, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en gevorderd Nieuwstaat bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling binnen 48 uur van a. het achterstallig loon ad € 2.360,42 per maand vanaf 22 mei 2012 tot en met augustus 2012 ad € 7.732,41 bruto; b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over het onder a. bedoelde loon ad € 3.866,21 althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum opeisbaarheid ad € 35,27, althans een door het hof te bepalen bedrag, en Nieuwstaat te bevelen te voldoen het aan [appellant] toekomende loon vanaf 1 september 2012 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde komt, met veroordeling van Nieuwstaat in de kosten in beide instanties.

4.2 Nieuwstaat heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg, met veroordeling van [appellant] in kosten in hoger beroep, met bepaling dat [appellant] de wettelijke rente daarover verschuldigd zal zijn met ingang van de veertiende dag na de datum van arrestwijzing.

5.1 Voorafgaande aan de behandeling van de grieven zal het hof responderen op het ter zitting op 18 december 2012 door Nieuwstaat opgeworpen niet-ontvankelijkheidsverweer omdat [appellant] geen conclusie van eis in hoger beroep zou hebben genomen middels het daartoe strekkende H-formulier.

Nieuwstaat vergist zich: [appellant] heeft bij dagvaarding in hoger beroep geconcludeerd tot en gevorderd hetgeen hiervoor in rov. 4.1 is weergegeven en deze dagvaarding is op de daartoe voorgeschreven wijze ter griffie aangeleverd middels een formulier “H1Aanbrengen nieuwe zaak (art. 3.1)” met aankruising van het vakje “ja” bij “Conclusie van eis bijgevoegd.” Daaraan mankeerde dus niets. Terecht overigens keerde [appellant] zich ter zitting tegen dit niet-ontvankelijkheids¬verweer nu het niet, bij memorie van antwoord, vóór alle overige weren door Nieuwstaat is opgeworpen.

5.2 De grieven behelzen naar de kern, aldus de randnummers 8 en 9 van de appel¬dagvaarding, de klacht dat de voorzieningenrechter de strenge leer van de Hoge Raad bij ontslagname van de werknemer onjuist heeft toegepast en zonder deugdelijke motivering heeft geoordeeld dat de rechter in een bodemprocedure waarschijnlijk tot het oordeel komt dat sprake is van ontslagname door [appellant]. Hij stelt nimmer duidelijk en ondubbelzinnig ontslag te hebben genomen dan wel duidelijk en ondubbelzinnig uiting te hebben gegeven van zijn wil gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Voorts stelt [appellant] dat Nieuwstaat niet heeft voldaan aan haar informatie- en onderzoeksplicht.

5.3 Het hof neemt voor zijn beoordeling tot uitgangpunt dat, toen [bestuurder] op 22 mei 2012 op het werk een bezoek bracht aan [appellant], tussen partijen een

168

arbeidsovereen¬komst voor bepaalde tijd gold die eerst tegen 1 januari 2013 van rechtswege tot een einde zou komen. De schriftelijke arbeidsovereenkomst, noch de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf in Nederland 2011-2013 (hierna: de CAO) die krachtens het incorporatiebeding in artikel 2 op de arbeidsovereen¬komst van toepassing is, bevat een bepaling omtrent (tussentijdse) beëindiging, opzegging daaronder begrepen. Dat betekent dat, behoudens een door [appellant] aan Nieuwstaat gegeven dringende reden om de arbeids¬overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, Nieuwstaat - wat er zij van (de gegrondheid van) haar bezwaren tegen het gedrag en functioneren van [appellant] - niet eenzijdig van [appellant] als haar werknemer af kon vóór 1 januari 2013. Nieuwstaat moet geacht worden dit te weten. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is hierover met partijen gesproken.

5.4 Niettemin ging [bestuurder] volgens zijn eigen stellingen “naar de keet (…) om met Pascal het gesprek te voeren (…) dat hij nu daadwerkelijk ons bedrijf dient te gaan verlaten.” [bestuurder] koos daarvoor de insteek dat [appellant] zelf op zoek zou gaan naar een andere werkgever, “dat hij een aantal weken de tijd kreeg om naar een andere baan te zoeken” maar dat “we nu wel gaan doorzetten, maar dat we hem nu (curs. hof) niet per direct gingen ontslaan.” Dat die boodschap ook zó op [appellant] is overgekomen, blijkt daaruit dat hij, volgens de eigen stellingen van Nieuwstaat, reageerde dat “als hij toch weg moest, hij geen seconde langer wilde werken voor een bedrijf waar hij (…) “uitgekotst” werd.” Nieuwstaat heeft weliswaar aangevoerd dat zij [appellant] volledig heeft geïnformeerd over de consequenties van zijn beslissing, maar gesteld noch gebleken is dat Nieuwstaat, in de persoon van haar bestuurder [bestuurder], [appellant] heeft voorgehouden hetgeen hiervoor in rov. 5.3 is vermeld.

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Nieuwstaat aldus, aangevend dat [appellant] diende te vertrekken in combinatie met de mededeling dat [appellant] nog een paar weken de tijd kreeg om ander werk te zoeken, in strijd met goedwerkgeverschap aan [appellant] een onjuiste, althans onvolledige, voorstelling van zijn rechtspositie gegeven, terwijl [appellant] daarop wel zijn afweging heeft gemaakt. Het gegeven dat [appellant] een aantal weken de tijd kreeg om naar een andere baan te zoeken leidt bovendien tot de vaststelling dat kennelijk geen sprake was van een ‘subjectieve dringende reden’ zodat niet voldaan wordt aan de onverwijldheidseis.

5.5 Volgens vaste jurisprudentie sinds HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2 geldt dat bij betwisting door de werknemer pas mag worden aangenomen dat deze de arbeidsovereen¬komst heeft opgezegd of met beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd indien sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring die erop is gericht om de beëindiging te bewerkstelligen. Deze “(…) strenge maatstaf (…) dient inderdaad ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, kort gezegd het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen, en het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. In verband met die ernstige gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking,” aldus HR 10 juni 2005, LJN AS8387. [appellant] heeft gesteld dat er geen sprake is geweest van een wilsuiting, laat staan van een duidelijk en ondubbelzinnige uiting van zijn wil gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Waar Nieuwstaat een bevrijdend verweer voert is het overeenkomstig het bepaalde in artikel 150 Rv (in een bodemprocedure) aan Nieuwstaat te bewijzen dat daarvan wèl sprake was. In dit kort geding, waarin voor nadere

169

bewijslevering geen plaats is, is Nieuwstaat er niet in geslaagd dit bevrijdend verweer aannemelijk te maken.

5.6 Partijen zijn het erover eens dat [appellant] heeft “aangegeven” niet voor een werkgever te willen werken die hem niet meer wilde en [appellant] heeft gesteld enkel te hebben geroepen “Ik ga naar huis” waarna hij ook daadwerkelijk is vertrokken. Bedoeld “aangeven” van [appellant] heeft (uiteraard) plaatsgevonden nadat [bestuurder] de in rov. 2.6 weergegeven mededelingen aan [appellant] heeft gedaan.

5.7 Nu voorts a. [appellant] - naar Nieuwstaat bekend was - ernstig hoofdletsel heeft opgelopen bij het in rov. 2.3 genoemde verkeers¬ongeval; b. [appellant] eerst betrekkelijk kort voor 22 mei 2012 (gefaseerd) re-integreerde in het arbeidsproces maar hij, naar de eigen bevindingen van Nieuwstaat, onvoldoende functioneerde; c. Nieuwstaat in dit kort geding niet heeft aangetoond dat de in rov. 2.4 vermelde urenopbouw heeft plaatsgevonden met instemming van de bedrijfsarts - sterker nog: volgens de “spreekuurnotities” van de bedrijfsarts H. van Schie (prod. 11 van [appellant]) ging de urenuitbreiding tegen het advies van de bedrijfsarts in; d. [appellant] geen bedenktijd “er nog eens goed over na te denken” (MvA nr. 17) in acht nam en geen onafhankelijke derde (advocaat) raadpleegde om hem te informeren over zijn rechtspositie en hem bij te staan in het gerezen geschil met Nieuwstaat, heeft Nieuwstaat, tegen de achtergrond van het in rov 5.3 en 5.4 vermelde, naar het voorlopig oordeel van het hof de verklaringen en gedragingen van [appellant] bedoeld in 5.6 niet als een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring (art. 3:37 BW) gericht op vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, mogen interpreteren, althans niet zonder ter zake na 22 mei 2012 navraag te doen bij [appellant]. Aldus kon ook geen aanvaarding door Nieuwstaat van een aanbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden plaatsvinden. Het voorgaande impliceert dat het beroep van Nieuwstaat op “de beschermende werking van artikel 3:35 BW” faalt.

5.8 Nieuwstaat heeft nog aangevoerd dat zij op 22 mei 2012 nog geen concreet voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden heeft gedaan. Dat betekent dat [appellant] een dergelijk “voorstel” niet heeft kunnen aanvaarden. Ook langs die weg is de arbeidsovereen¬komst dus niet tot een einde gekomen.

5.9 Voorzover nog van belang wijst het hof erop dat Nieuwstaat, waar zij in MvA nrs.

14/16 en 38 e.v. aanvoert dat [appellant] bekend was met de negatieve gevolgen van ontslagname - MvA nr. 73 spreekt zelfs over “alle negatieve gevolgen” -, voorbij gaat aan het in de rechtspraak van de HR (rov. 5.5) genoemde “verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen” zijnde een element van essentiële betekenis.

5.10 Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] in zoverre gegrond zijn; het hof komt toe aan de verdere beoordeling. Daarbij is van belang dat i. Nieuwstaat erop gewezen heeft dat [appellant] na 22 mei 2012 geen werk meer verricht heeft. Volgens Nieuwstaat heeft [appellant] zich niet beschikbaar gehouden de bedongen werkzaamheden te verrichten, tot de brief van zijn raadsman van 15 juni 2012. Aan [appellant] komt overeenkomstig artikel 7:627 BW over die periode geen loon toe; ii. [appellant] zich vervolgens “voor zover dat nodig is” bij email van zijn raadsman van 3 juli 2012 opnieuw ziek heeft gemeld. In dat kader heeft Nieuwstaat aangevoerd dat het door [appellant] opgegeven maandloon onjuist is en dat de CAO gedurende de eerste 26 weken arbeidsongeschiktheid aan de werknemer aanspraak op doorbetaling van loon

170

geeft voor 95% en gedurende het tweede halfjaar van 90%. Ingaande het tweede ziektejaar geldt een percentage van 85% van het brutoloon. iii. Nieuwstaat heeft verzocht de gevorderde wettelijke verhoging op nihil te stellen, althans vergaand te matigen en de wettelijke rente toe te wijzen vanaf de dag van betekening van dit arrest.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Ad i. Dit verweer wordt gehonoreerd. De door Nieuwstaat gestelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Nu [appellant] er in dit kort geding geen beroep op heeft gedaan dat hij als gevolg van een voor rekening van Nieuwstaat komende omstandigheid zijn werk voor haar niet heeft verricht, heeft hij overeenkomst artikel 7:627 BW geen aanspraak op loon over de periode 22 mei 2012 tot 15 juni 2012.

Ad ii. Blijkens de berekeningen van partijen (inl. dagvaarding sub 42-43 / MvA nr. 90) zijn zij het over het aantal uren per dag (7,5) en het bruto uurloon (€ 14,47) eens. Met Nieuwstaat is het hof van oordeel dat dat leidt tot een bruto maandloon van € 2.351,37.

Uit het hiervoor genoemde rapport van de bedrijfsarts Van Schie blijkt niet dat [appellant] vóór de ziekmelding op 3 juli 2012 ook arbeidsongeschikt was. Van Schie oordeelt immers op 10 juli 2012 “Nu volledig arbeidsongeschikt (…).” Nieuwstaat heeft bovendien verdedigd dat [appellant] op 22 mei 2012 niet arbeidsongeschikt was. Het hof zal daarom het volledige loon toewijzen over de periode 15 juni 2012 t/m 3 juli 2012, 95% van het loon over de periode 4 juli 2012 t/m 31 december 2012. Voor toewijzing van het gevorderde loon over de periode van 1 tot en met 8 januari 2013 is geen plaats, nu bij brief van Nieuwstaat van 20 december 2010 de arbeidsovereenkomst is voortgezet voor de periode van 23 december 2010 tot en met 31 december 2011 en vervolgens zonder tegenspraak is voortgezet. Daarmee werd, overeenkomstig artikel 7:668 lid 1 BW, de arbeidsovereenkomst “geacht voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan.” De arbeidsovereenkomst eindigde dus van rechtswege op 31 december 2012 (en niet op 8 januari 2013).

Ad iii. De wettelijke verhoging wordt beperkt tot 10% nu onvoldoende vaststaat dat in de bodemprocedure een hoger percentage zal worden toegewezen. De wettelijke rente ad € 35,27 wordt tot dat bedrag toegewezen nu het petitum die vordering kennelijk tot dat bedrag beperkt en de zinsnede “althans een door het hof te bepalen bedrag” kennelijk beoogt de eventuele toewijzing van een lager bedrag mogelijk te maken.

5.11 Ten slotte: het hof verwerpt het verzoek van Nieuwstaat dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren gelet op het restitutierisico. Het is voldoende zeker dat de vordering van [appellant] in een bodemprocedure als hiervoor verwoord wordt toegewezen.

Als grotendeels in het ongelijk te stellen partij wordt Nieuwstaat veroordeeld in de kosten in beide instanties.

Beslissing Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht, sector kanton, van 28 augustus 2012 en opnieuw rechtdoende:

171

- veroordeelt Nieuwstaat binnen één week na het in deze te wijzen arrest aan [appellant] te betalen a. het brutoloon ad € 2.351,37 per maand over de periode van 15 juni 2012 t/m 3 juli 2012; b. 95% van het brutoloon ad € 2.351,37 per maand over de periode van 4 juli 2012 t/m 31 december 2012; - de onder a. en b. bedoelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente ad € 35,27; - veroordeelt Nieuwstaat in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 28 augustus 2012 begroot op (€ 207,00 + € 90,64 =) € 297,64 aan verschotten en € 250,00 aan salaris advocaat; - veroordeelt Nieuwstaat in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op (€ 291,00 + € 90,64 =) € 381,64 aan verschotten en € 1.788,00 aan salaris advocaat; - wijst af het meer of anders gevorderde; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, R.S. van Coevorden en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.

172

LJN: BY9609, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.096.583

Datum uitspraak: 22-01-2013 Datum publicatie: 25-01-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: arbeidsrecht, kort geding, vrijwillige beëindiging uitzendovereenkomst door werknemer?. . . . . .

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.096.583/01 arrest van 22 januari 2013 in de zaak van [Appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. W.R. Aerts, tegen: 1. Delta Flex V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats], alsmede haar vennoten: 2. [vennoot sub 1.], wonende te [woonplaats], 3. [vennoot sub 2.], gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. J. Wouters, op het bij exploot van dagvaarding van 21 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg gewezen vonnis in kort geding van 26 september 2011 (zaak/rolnr. 224347/VV 11-47) tussen appellant -

173

[appellant] - als eiser en geïntimeerden - in vrouwelijk enkelvoud aangeduid als: Delta Flex - als gedaagden, waarbij [appellant] Delta Flex had gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof ’s-Gravenhage, sector civiel, nevenzittingsplaats gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

1. Het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 5 juni 2012 Bij arrest van 5 juni 2012 heeft voormeld hof zich onbevoegd verklaard om van het hoger beroep kennis te nemen en de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

2. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing 2.1.Ter rolle van 31 juli 2012 heeft [appellant] een akte genomen.

2.2.Vervolgens hebben beide partijen hun standpunt schriftelijk bepleit. Delta Flex heeft daarbij één productie overgelegd.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het hof tekent hierbij aan dat de ‘Pleitaantekeningen kwestie zelf genomen ontslag [appellant]’, die deel uitmaken van het door Delta Flex overgelegde onderdeel C van het procesdossier, eveneens zijn aangetroffen in het dossier van [appellant]. Het hof zal deze pleitaantekeningen bij zijn oordeelsvorming betrekken. Van de overige onder deze productie overgelegde bescheiden, die (als zodanig) niet in het procesdossier van [appellant] zijn aangetroffen, is niet duidelijk of en in hoeverre zij bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 15 september 2011 zijn voorgedragen, zodat het hof deze stukken niet bij zijn oordeelsvorming zal betrekken.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1.Op 12 mei 2008 is [appellant] met Delta Flex met ingang van 13 mei 2008 een schriftelijke ‘uitzendovereenkomst’ aangegaan voor een periode van maximaal 78 weken of ‘zoveel eerder indien de opdrachtgever de ter beschikkingstelling eindigt’. [appellant] was werkzaam in de functie van algemeen medewerker.

Op 22 maart 2010 is [appellant] met ingang van die datum een schriftelijke ‘Uitzendovereenkomst, Overeenkomst met uitzendbeding’ aangegaan met Apex Uitzendorganisatie B.V., eveneens voor een periode van 78 weken of ‘zoveel eerder indien de opdrachtgever de ter beschikkingstelling eindigt’. [appellant] was werkzaam in de functie van productiemedewerker. Partijen verklaarden op deze uitzendovereenkomst van toepassing de meest recente versie van de CAO voor uitzendkrachten van de Algemene Bond van Uitzendondernemingen (hierna: de ABU-CAO).

Op 4 oktober 2010 is [appellant] een schriftelijke ‘Overeenkomst Fase A/B Bepaalde tijd

174

met uitsluitingen van loondoorbetaling’ aangegaan met Delta Flex. Partijen kwamen overeen dat op deze overeenkomst de meest recente versie van voormelde ABU-CAO van toepassing zou zijn. Ingevolge artikel 3 werd de overeenkomst aangegaan voor bepaalde tijd met ingang van 4 oktober 2010 tot 10 april 2012. In artikel 4 verklaarden partijen het fasensysteem van de ABU-CAO van toepassing en ingevolge artikel 6 zou deze uitzendovereenkomst van rechtswege eindigen indien het toepasselijk recht als bedoeld in artikel 4 van die overeenkomst in combinatie met het bepaalde in artikel 3 van die overeenkomst in die beëindiging van rechtswege zou voorzien.

De drie voormelde op schrift gestelde overeenkomsten zijn overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding.

4.1.2.[appellant] heeft met de bedrijfsauto van Delta Flex met medeneming van collega’s van en naar de werklocatie gereden (woon/werkverkeer). [appellant] ontving hier geen vergoeding voor. [appellant] heeft tweemaal een bekeuring gekregen en eenmaal schade aan de bedrijfsauto veroorzaakt. De eerste bekeuring en de schade zijn door Delta Flex betaald. De tweede bekeuring d.d. 18 april 2011 diende [appellant] zelf te betalen.

4.1.3.Op 25 mei 2011 heeft [appellant] Delta Flex medegedeeld dat hij niet meer wilde rijden en dat Delta Flex op zoek moest gaan naar een andere chauffeur. Op 28 mei 2011 heeft de heer [vennoot sub 1.] (geïntimeerde sub 2) een gesprek gehad met [appellant].

Dezelfde heer Sinke heeft op 8 juni 2011 met [appellant] telefonisch contact gehad.

Sedert laatstgenoemde datum heeft [appellant] niet meer gewerkt voor Delta Flex.

4.2.[appellant] heeft in eerste aanleg bij exploot van 15 augustus 2011 Delta Flex in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter te Middelburg en de hoofdelijke veroordeling gevorderd van Delta Flex tot, kort gezegd, betaling van het salaris van [appellant] vanaf 8 juni 2011 ad € 1.132,36 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, tot aan de dag dat op een rechtsgeldige wijze een einde zal zijn gekomen aan het dienstverband, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente en met veroordeling van Delta Flex in de proceskosten.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen.

4.3.[appellant] is het met dat vonnis niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen.

4.4.Bij de beoordeling van de grieven geldt als uitgangspunt dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij de door hem in eerste aanleg ingestelde vorderingen. Dit is naar het oordeel van het hof door de kantonrechter op goede grond vastgesteld.

4.5.1.[appellant] heeft in eerste aanleg gesteld dat Delta Flex hem op 8 juni 2011 op staande voet heeft ontslagen en dat dit ontslag nietig is.

Delta Flex heeft ontkend dat zij [appellant] op 8 juni 2011 op staande voet zou hebben ontslagen. Volgens Delta Flex heeft [appellant] op die datum zelf ontslag genomen.

4.5.2.De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellant] tegenover de gemotiveerde betwisting door Delta Flex op geen enkele wijze aannemelijk heeft kunnen maken dat hij op 8 juni 2011 op staande voet is ontslagen. Voorts

175

overwoog de kantonrechter dat er geen schriftelijke bevestiging is van het beweerdelijk mondeling gegeven ontslag en dat [appellant] niet naar voren heeft gebracht op welke wijze hij dan wel op 8 juni 2011 zou zijn ontslagen.

4.5.3.Tegen dit oordeel is de eerste grief gericht. In zijn toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat indien de werknemer stelt dat hij op staande voet is ontslagen, maar de werkgever betoogt dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad als bewijsregel geldt dat de werkgever dit zal moeten bewijzen.

4.5.4.Het hof overweegt voorshands als volgt.

De vordering van [appellant] is gebaseerd op het voortduren van de met Delta Flex gesloten en vaststaande uitzendovereenkomst d.d. 4 oktober 2010 (zie rechtsoverweging 4.1.1). Het hem gegeven ontslag is volgens [appellant] immers nietig. [appellant] behoefde dan ook niet aannemelijk te maken dat hij op 8 juni 2011 op staande voet was ontslagen.

Het verweer van Delta Flex houdt in dat de met [appellant] gesloten uitzendovereenkomst op 8 juni 2011 met wederzijds goedvinden is beëindigd. [appellant] heeft dit gemotiveerd bestreden, zodat het aan Delta Flex is dit te bewijzen. De eerste grief slaagt.

4.6.1.In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Delta Flex wel aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] op 8 juni 2011 zelf ontslag heeft genomen en dat hij sindsdien ook niet meer voor Delta Flex heeft gewerkt.

4.6.2.Tegen dit oordeel is de tweede grief gericht. In zijn toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat aan een ontslagneming door de werknemer hoge eisen worden gesteld. Nergens blijkt uit dat [appellant] zou hebben gezegd weg te willen bij Delta Flex.

4.6.3.[appellant] heeft in eerste aanleg gesteld dat zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal hem parten heeft gespeeld. In dat verband heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het gesprek op 8 juni 2011 in het Engels is gevoerd en dat er bovendien niet gebleken was van eerdere communicatieproblemen.

4.6.4.Tegen dit oordeel is de derde grief gericht. In zijn toelichting op deze grief stelt [appellant] dat hij de Spaanse nationaliteit heeft, slechts kort in Nederland werkte en de Engelse taal zeer matig beheerst.

4.6.5.Het hof bespreekt de grieven II en III tezamen.

4.6.6.Delta Flex heeft in hoger beroep haar standpunt omtrent de ontslagname door [appellant] op 8 juni 2011 als volgt toegelicht: Met [appellant] was de afspraak gemaakt dat hij voor het woon/werkverkeer van de uitzendkrachten van Delta Flex de dienstauto zou besturen. [appellant] heeft in de loop der maanden schade aan de bedrijfsauto van Delta Flex veroorzaakt en twee keer een verkeersboete gekregen. Delta Flex heeft de eerste boete en de schade betaald, maar was niet bereid de tweede boete te betalen. Tijdens een gesprek op 28 mei 2011 met de heer [vennoot sub 1.], geïntimeerde sub 2, heeft [appellant] aangegeven dat hij de dienstauto van Delta Flex niet meer wenste te besturen als dat niet perse noodzakelijk

176

was. Delta Flex heeft daarmee toen ingestemd en de afspraak werd gemaakt dat als er andere mensen beschikbaar zouden zijn met een rijbewijs, [appellant] niet behoefde te rijden. Als de situatie zich voordeed dat [appellant] de enige was die mocht en kon rijden, dan zou hij ook rijden.

Op de morgen van woensdag 8 juni 2011 nam [vennoot sub 1.], voornoemd, telefonisch contact op met [appellant]. Deze wist al vanaf de dag daarvoor dat hij op die woensdagmiddag dienst had. [vennoot sub 1.] verzocht in dat telefoongesprek [appellant] om op donderdag 9 juni 2011 bij wijze van uitzondering weer eens te rijden, zoals afgesproken op 28 mei 2011. [appellant] antwoordde daarop met: ‘nee dat doe ik niet, en ik wil helemaal niet meer werken, ook niet meer de middagdienst van 8 juni’.

Daarop verbrak [appellant] het telefoongesprek. Toen [vennoot sub 1.] hem direct terugbelde, nam [appellant] niet meer op. [appellant] meldde zich vervolgens eerst in de week van 13 tot en met 17 juni 2011 telefonisch bij [vennoot sub 1.] en informeerde naar papieren voor het aanvragen van een WW-uitkering. [vennoot sub 1.] heeft [appellant] toen uitgelegd dat hij zich daarvoor rechtstreeks tot het UWV moest wenden en aangegeven hoe hij dat het beste kon doen. [vennoot sub 1.] heeft toen gevraagd of [appellant] wilde komen werken, maar [appellant] heeft daarop aangegeven dat niet te willen. Enkele dagen later heeft [appellant] zijn werkgerelateerde zaken (zoals hesje, veiligheidsbril en helm) meegegeven aan één van de medewerkers van Delta Flex.

4.6.7.[appellant] heeft daartegen het volgende aangevoerd: Wegens te hard rijden van [appellant] had Delta Flex een verkeersboete van € 46,-ontvangen. Delta Flex heeft deze boete zonder enig overleg op het salaris van [appellant] ingehouden. Op 28 mei 2011 reed [appellant] als passagier mee met de heer [vennoot sub 1.] naar [woonplaats van appellant] en wel naar het woonhuis waar [appellant] verbleef. [appellant] heeft toen in de auto aan [vennoot sub 1.] medegedeeld dat hij niet meer voor Delta Flex wilde rijden. [vennoot sub 1.] heeft daarop aan [appellant] medegedeeld dat dat niet werd geaccepteerd. Aangekomen bij het woonhuis in [woonplaats van appellant] sprak [appellant] vervolgens de heer [vennoot sub 2.] aan, die aangaf dat hij wel begreep waarom [appellant] niet meer wilde chaufferen.

Op woensdag 8 juni 2011 moest [appellant] oorspronkelijk die middag werken, maar werd hij die dag gebeld door [vennoot sub 1.] met de vraag aansluitend die avond te werken met daarnaast het verzoek om dan ook weer te chaufferen. Vervolgens zou [appellant] die donderdag van 23.00 tot 07.00 uur moeten werken en de volgende dag, vrijdag, van 03.00 tot 23.00 uur. [appellant] heeft dit geweigerd, omdat hij dan nauwelijks rust had om te eten en te slapen. [vennoot sub 1.] deelde [appellant] mede dat hij dan niet de vrijdag maar de zaterdag hoefde te werken. Omdat Delta Flex op de zaterdag geen toeslag van 50% meer uitbetaalde, wilde [appellant] daar niet aan beginnen. Vervolgens deelde [vennoot sub 1.] [appellant] mee dat hij dan maar ander werk moest zoeken en hing op, aldus [appellant].

4.6.8.Het hof stelt voorop dat voor de beëindiging van een dienstbetrekking is vereist dat er een ondubbelzinnige en duidelijke wilsuiting is, gericht op de definitieve beëindiging van het dienstverband (zie: HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2). Voorts moet de werkgever zo nodig onderzoeken of de werknemer de beëindiging met alle daaraan verbonden nadelige gevolgen werkelijk wenst (zie: HR 16 juni 1989, NJ 1989, 655).

4.6.9.Het hof acht, voorlopig oordelend, van belang dat het gesprek op 8 juni 2011 in de Engelse taal is gevoerd en dat vooralsnog onduidelijk is of [appellant] deze taal wel

177

voldoende beheerste om de strekking van zijn woorden volledig te doorgronden. Het hof wijst erop dat in de brief van 4 juli 2011 van Delta Flex aan de raadsman van [appellant] (productie 3 bij inleidende dagvaarding) Delta Flex spreekt over een mogelijke taalbarrière aan de zijde van [appellant].

Voorts is naar het voorlopig oordeel van het hof relevant dat een vrijwillige beëindiging van de uitzendovereenkomst voor [appellant] naar alle waarschijnlijkheid tot gevolg had dat hij het recht op een WW-uitkering verloor en dus voor hem ernstige nadelige gevolgen met zich bracht.

4.6.10.In het licht van deze omstandigheden was het aan Delta Flex om te onderzoeken of [appellant] daadwerkelijk de tussen partijen gesloten uitzendovereenkomst van 4 oktober 2010 wenste te beëindigen met alle daaraan verbonden nadelige gevolgen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Delta Flex deze onderzoeksplicht verzaakt.

Weliswaar stelt Delta Flex dat zij [appellant] onmiddellijk na het telefoongesprek op 8 juni 2011 heeft getracht terug te bellen, maar dat hij niet opnam. Dit ontslaat Delta Flex echter niet van haar voornoemde onderzoeksplicht. Vaststaat dat [appellant] enige dagen na woensdag 8 juni 2011, namelijk tussen maandag 13 en vrijdag 17 juni 2011, zelf telefonisch contact heeft opgenomen met de heer [vennoot sub 1.], vennoot van Delta Flex, in verband met het aanvragen van een WW-uitkering. Het had op de weg van Delta Flex, lees: de heer [vennoot sub 1.], gelegen om bij die gelegenheid bij [appellant] na te gaan of hij daadwerkelijk de uitzendovereenkomst wilde beëindigen. Aangenomen moet worden dat Delta Flex als werkgever ervan op de hoogte zal zijn geweest dat bij vrijwillig ontslag geen recht op een WW-uitkering bestaat. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld noch gebleken waaruit volgt dat Delta Flex toen bij [appellant] heeft geverifieerd of hij, gelet op de aan een vrijwillige beëindiging voor hem verbonden nadelige gevolgen, de met Delta Flex gesloten uitzendovereenkomst daadwerkelijk wenste te beëindigen.

4.6.11.Delta Flex heeft aangevoerd dat de juistheid van haar betoog dat [appellant] vrijwillig de uitzendovereenkomst heeft beëindigd, blijkt uit het feit dat [appellant] zich niet onmiddellijk na 8 juni 2011 bij haar meldde en zich bij haar beschikbaar heeft gesteld voor werk, maar eerst in de week van 13 tot en met 17 juni 2011 telefonisch contact met haar heeft opgenomen in verband met een WW-uitkering en voorts daarna via een medewerker van Delta Flex bedrijfseigendommen heeft geretourneerd.

Het hof verwerpt, voorshands oordelend, dit betoog nu voornoemde feiten en omstandigheden eveneens kunnen passen bij het door [appellant] ingenomen standpunt dat hij op 8 juni 2011 op staande voet door Delta Flex is ontslagen.

4.6.12.Delta Flex heeft voorts nog aangevoerd dat zij [appellant] diverse malen het aanbod heeft gedaan om weer bij hem aan de slag te gaan, maar dat [appellant] dat aanbod telkens heeft afgeslagen.

Naar het voorlopig oordeel van het hof kan ook deze stelling Delta Flex niet baten, nu voornoemd aanbod, naar het hof begrijpt, de beperking inhield dat aan [appellant] vanaf 8 juni 2011 totdat [appellant] met Delta Flex een nieuwe uitzendovereenkomst zou aangaan, geen loon zou worden uitbetaald. Bij memorie van antwoord sub 12 heeft Delta Flex in elk geval onvoldoende gemotiveerd weersproken dat deze beperking er was.

4.6.13.Delta Flex heeft subsidiair ten verwere aangevoerd dat er op 8 juni 2011, gelet op de perioden die waren verstreken tussen de verschillende uitzendovereenkomsten, weer sprake was van fase A in de zin van de ABU-CAO 2009-2014. Dit betekent, zo voert Delta

178

Flex aan, dat partijen de uitzendovereenkomst per dag konden beëindigen.

4.6.14.Het hof laat in het midden of [appellant] op 8 juni 2011 werkzaam was in fase A van de ABU-CAO 2009-2014, nu uit het voorgaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof van een ontslagname door [appellant] geen sprake was en Delta Flex ontkent dat zij [appellant] op staande voet heeft ontslagen.

4.6.15.Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven II en III slagen.

4.7.1.Delta Flex voert bij memorie van antwoord nog aan dat [appellant], nu hij inmiddels ander werk heeft, zijn loonvordering dient te beperken tot de aanvang van zijn andere werk bij een uitzendbureau.

Naar het voorlopig oordeel van het hof moet dit standpunt worden verworpen, nu de enkele omstandigheid dat [appellant] elders werkzaam is, niet meebrengt dat hij niet (meer) bereid is de oorspronkelijke bedongen arbeid te verrichten.

4.7.2.Aan het door Delta Flex in hoger beroep gedaan bewijsaanbod wordt voorbijgegaan. Een kort geding als het onderhavige leent zich niet voor bewijslevering.

4.7.3.De conclusie is dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] alsnog worden toegewezen. In dat verband overweegt het hof nog dat geen gemotiveerd verweer is gevoerd tegen de hoogte van het door [appellant] gevorderde bruto-salaris en tegen de gevorderde wettelijke verhoging. Delta Flex wordt veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Ook de vierde grief, die betrekking heeft op de proceskosten, slaagt derhalve.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende in kort geding: veroordeelt geïntimeerden, zo de een zal zijn gekweten bij betaling door de ander, tot: a. betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van het salaris van [appellant] vanaf 8 juni 2011 ad € 1.132,36 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, tot aan de dag dat op een rechtsgeldige wijze een einde zal zijn gekomen aan het dienstverband; b. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub a genoemde bedrag vanaf datum opeisbaarheid; c. betaling van de wettelijke rente over het sub a en b genoemde bedrag vanaf 8 juni 2011 tot aan de datum van algehele voldoening; veroordeelt Delta Flex in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 308,88 aan verschotten in eerste aanleg en op € 390,87 aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, I.B.N. Keizer en M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 januari 2013.

179

LJN: BT7500, Hoge Raad , 10/03210 Datum uitspraak: 09-12-2011 Datum publicatie: 09-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht; BBA. Oordeel hof dat rechtsverhouding partijen, gelet op omstandigheden geval, aangemerkt moet worden als arbeidsverhouding als bedoeld in BBA. In art. 1, onder b sub 2, BBA genoemde criteria zijn objectief van aard (met uitzondering vereiste van het persoonlijk verrichten van de arbeid, omdat daarbij van belang is wat partijen zijn overeengekomen en derhalve ook de subjectieve - partijbedoelingen een rol kunnen spelen (vgl. HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969/321)). Strekking BBA brengt mee dat voor bescherming betrokkene op moment beĂŤindiging arbeidsverhouding vereist maar ook voldoende is dat op dat moment aan genoemde criteria wordt voldaan. Overige klachten verworpen met toepassing art. 81 RO. Vindplaats(en): JAR 2012, 17 m. nt. mr. C.G.M. Fruytier NJ 2012, 259 m. nt. E. Verhulp NJB 2012, 20 RAR 2012, 38 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1546

Uitspraak 9 december 2011 Eerste Kamer 10/03210 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS, gevestigd te Hilversum, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K.T.B. Salomons, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. G.R. den Dekker en mr. L.B. de Graaf.

180

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de TROS en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 3912-08 van de kantonrechter te Hilversum van 25 februari 2009; b. het arrest in de zaak 200.033.615/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 april 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de TROS beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft vanaf 1978 tot 1 juni 2008 werkzaamheden verricht voor de TROS. Aanvankelijk ging het daarbij om bijdragen aan diverse door de TROS verzorgde radioprogramma's, later - vanaf 1983 - om het redigeren van de dagelijkse medische berichtgeving op TROS-teletekst. Voor dat laatste ontving [verweerder] een bedrag van laatstelijk € 38,57 per geplaatst bericht, overeenkomende met een bedrag van € 1.157,10 per maand. (ii) In 1984 heeft [verweerder] met zijn echtgenote een huisartsenpraktijk overgenomen, waarin hij van 1984 tot 2002 parttime als huisarts werkzaam is geweest. [Verweerder] heeft in 2002 zijn werkzaamheden als huisarts wegens gezondheidsproblemen beëindigd. (iii) Naast voormelde werkzaamheden heeft [verweerder] door de jaren heen diverse activiteiten op cultureel en literair gebied ontwikkeld, waaronder het exposeren van eigen fotomateriaal en het schrijven van een aantal (kinder)boeken en verhalenbundels. (iv) In 2006 en 2007 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de TROS en [verweerder], waarbij het voornemen van de TROS om de medische rubriek op teletekst te beëindigen alsmede de mogelijkheid voor [verweerder] om andere werkzaamheden voor de TROS te verrichten aan de orde zijn geweest. Bij brief van 8 april 2008 heeft de TROS [verweerder] meegedeeld dat dergelijke werkzaamheden niet voorhanden bleken te zijn; aan [verweerder] is de gelegenheid geboden zijn werkzaamheden tot 1 juni 2008 te continueren. [Verweerder] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. Per 1 juni 2008 heeft de TROS de medische rubriek op teletekst stopgezet. (v) Op 19 november 2009 heeft de TROS, voor zover sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA, die verhouding opgezegd tegen 1 januari 2010.

3.2.1 [Verweerder] heeft, voor zover in cassatie nog van belang, in dit geding een verklaring voor recht gevorderd dat hij werknemer is in de zin van het BBA, met

181

veroordeling van de TROS tot doorbetaling van het gebruikelijke overeengekomen honorarium vanaf 1 juni 2008 tot de dag waarop de arbeidsverhouding rechtsgeldig is beĂŤindigd.

3.2.2 De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] afgewezen. Het hof daarentegen heeft de Tros veroordeeld tot doorbetaling van het gebruikelijke overeengekomen honorarium tot 1 januari 2010. Naar het oordeel van het hof was [verweerder] werknemer in de zin van art. 1, aanhef en onder b sub 2°, BBA en heeft tussen de TROS en [verweerder] ter zake van het redigeren van de medische teletekstberichten een arbeidsverhouding in de zin van het BBA bestaan.

3.2.3 Ten aanzien van het eerste vereiste van genoemd artikel, de vraag of [verweerder] gehouden was persoonlijk arbeid te verrichten voor de TROS, overwoog het hof onder meer: "3.12 Voor de vraag of de overeenkomst tussen partijen een verplichting voor [verweerder] meebracht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten is - onder andere van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De TROS heeft niet betwist dat de medische kennis alsmede persoonlijke kwaliteiten van [verweerder] bij de opdrachtverlening aan [verweerder] in 1983 een rol hebben gespeeld. In dat kader heeft zij erkend dat zij niet in staat was de berichten van [verweerder] inhoudelijk te beoordelen en dat zij erop moest kunnen vertrouwen dat de berichtgeving juist was. In dit verband is van belang dat de TROS in 1983 bekend was met de medische kennis en de persoonlijke kwaliteiten van [verweerder], die een jaar daarvoor bij TROS radio met een medische rubriek was begonnen waarin hij live medische vragen van luisteraars beantwoordde. Daarnaast staat vast dat [verweerder] feitelijk steeds zelf de opgedragen arbeid heeft verricht. Weliswaar heeft de TROS betoogd dat het voor haar volstrekt irrelevant was wie de berichten feitelijk samenstelde of uit de vakliteratuur verzamelde, doch in het licht van de - niet weersproken - stelling van [verweerder], dat hij zich nimmer heeft laten vervangen en dat de enige keer dat vervanging werd voorzien, de eventuele vervanger van [verweerder] slechts in overleg met de TROS mocht worden gezocht, vormt dit betoog een onvoldoende weerlegging van de stelling van [verweerder] dat hij niet gerechtigd was zijn werkzaamheden aan een derde over te dragen, anders dan in overleg met de TROS. Het hof is dan ook van oordeel dat de overeenkomst tussen [verweerder] en de TROS meebracht dat [verweerder] jegens de TROS gehouden was persoonlijk arbeid te verrichten."

3.2.4 Met betrekking tot het tweede vereiste van genoemd artikel, de vraag of [verweerder] voor meer dan twee anderen werkzaamheden heeft verricht, overwoog het hof onder meer: "3.13 Voorts heeft de TROS aangevoerd dat [verweerder] voor meer dan twee anderen werkzaamheden (heeft) verricht, in welk verband de TROS heeft gewezen op de werkzaamheden van [verweerder] als huisarts en schrijver alsmede zijn vele kunstzinnige activiteiten door de jaren heen (...).

3.14 Ook hierin volgt het hof de TROS niet. Artikel 1, onder b, sub 2 BBA vermeldt dat "dergelijke" arbeid voor meer dan twee anderen wordt verricht, waarmee wordt gedoeld

182

op vergelijkbare werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden/activiteiten van [verweerder] waarnaar de TROS heeft verwezen, op enigerlei wijze vergelijkbaar zijn (geweest) met het opstellen van medische teletekstberichten door [verweerder], zodat ook deze stelling van de TROS faalt."

3.2.5 Ten aanzien van het derde vereiste van genoemd artikel, de vraag of de arbeid van [verweerder] voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is geweest, overwoog het hof onder meer dat uit het door [verweerder] als productie 15 bij conclusie van repliek overgelegde overzicht van zijn accountant blijkt dat de werkzaamheden van [verweerder] voor de TROS vanaf 2002, toen [verweerder] zijn werkzaamheden als huisarts wegens gezondheidsredenen had gestaakt, de grootste bron van de door [verweerder] genoten inkomsten uit arbeid vormden, waarbij het hof de inkomsten die niet direct uit arbeid werden verkregen buiten beschouwing heeft gelaten. Voorts verwierp het hof de stelling van de TROS dat partijen bij de aanvang van hun relatie, althans in 1983, toen [verweerder] op verzoek van de TROS medische teletekstberichten ging verzorgen, nimmer hebben beoogd een arbeidsrelatie in de zin van het BBA aan te gaan, als niet doorslaggevend (r.o. 3.16). Daartoe overwoog het hof, na in rov. 3.17 een tweetal feitelijke stellingen van de TROS te hebben beschreven: "3.18 (...). Voor zover partijen bij de aanvang van hun relatie inderdaad een andere overeenkomst voor ogen heeft gestaan - gelet op de gemotiveerde betwisting van deze stelling door [verweerder] is zulks naar het oordeel van het hof overigens niet komen vast te staan - legt deze aanvankelijke bedoeling tegenover de zojuist genoemde feiten en omstandigheden - de omvang van de werkzaamheden, de hoeveelheid tijd die daarmee voor [verweerder] gemoeid was en de absolute omvang van de inkomsten die hij daarmee genereerde - onvoldoende gewicht in de schaal. Het gaat niet om de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaamheden, doch om de vraag of een werknemer op het moment van beĂŤindiging van de relatie bescherming behoeft."

3.3 Het middel klaagt onder meer dat het hof ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar en geen betekenis heeft toegekend aan de partijbedoelingen en de daarmee samenhangende concrete omstandigheden van het geval. De klacht faalt. Het BBA beoogt bescherming te bieden aan de daarin omschreven "werknemers", en dat brengt mee dat de in art. 1, onder b sub 2°, genoemde criteria objectief van aard zijn (met uitzondering van het vereiste van het persoonlijk verrichten van de arbeid, omdat daarbij van belang is wat partijen zijn overeengekomen en derhalve ook de - subjectieve partijbedoelingen een rol kunnen spelen (vgl. HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969/321)). De partijbedoelingen en andere omstandigheden die daarmee samenhangen en die volgens het middel tezamen tot een ander oordeel zouden moeten leiden, heeft het hof dan ook terecht buiten beschouwing gelaten, behalve bij zijn oordeel in rov. 3.12 waar het hof, evenzeer terecht, in het kader van de vraag of de overeenkomst tussen partijen een verplichting voor [verweerder] meebracht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten, heeft onderzocht wat partijen dienaangaande bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.

3.4 De klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de tussen de TROS en [verweerder] vooreerst bestaande relatie van opdracht zou zijn veranderd in een arbeidsverhouding als bedoeld in het BBA, mist feitelijke grondslag en kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

183

Het hof heeft immers geoordeeld dat tussen partijen steeds sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht, maar dat die rechtsverhouding, gelet op de omstandigheden van het geval, aangemerkt moet worden als een arbeidsverhouding als bedoeld in het BBA. 3.5 Het middel klaagt voorts dat het hof, bij de vraag of sprake was van werkzaamheden van bijkomstige betekenis, zich niet heeft mogen beperken tot een onderzoek naar de periode vanaf 2002. De klacht faalt.

De hiervoor in 3.3 vermelde strekking van het BBA brengt mee dat voor bescherming van betrokkene op het moment van beëindiging van de arbeidsverhouding, vereist maar ook voldoende is dat op dat moment aan genoemde criteria wordt voldaan. Het hof heeft dus terecht onderzocht of ten tijde van de beëindiging van de arbeidsverhouding sprake was van werkzaamheden van al dan niet bijkomstige betekenis, en het hoefde mitsdien geen onderzoek te doen naar de financiële situatie van [verweerder] in 1978 of 1983.

3.6 De overige klachten van het middel kunnen eveneens niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de TROS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 731,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

Conclusie

10/03210 Mr L. Strikwerda Zt. 7 okt. 2011 conclusie inzake TROS tegen [Verweerder] Edelhoogachtbaar College,

184

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de rechtsverhouding die tussen partijen heeft bestaan, kan worden aangemerkt als een arbeidsverhouding in de zin van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA).

2. In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan (zie r.o. 3.1 t/m 3.5 van het arrest van het hof). (i) Verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft vanaf 1978 tot 1 juni 2008 werkzaamheden verricht voor eiseres tot cassatie, hierna: de TROS. Aanvankelijk ging het daarbij om bijdragen aan diverse door de Tros verzorgde radioprogramma's, later vanaf 1983 - om het redigeren van de dagelijkse medische berichtgeving op Trosteletekst. Voor dat laatste ontving [verweerder] een bedrag van laatstelijk Euro 38,57 per geplaatst bericht. (ii) In 1984 heeft [verweerder] met zijn echtgenote een huisartsenpraktijk overgenomen, waarin hij van 1984 tot 2002 parttime als huisarts werkzaam is geweest. [Verweerder] heeft in 2002 zijn werkzaamheden als huisarts wegens gezondheidsproblemen beëindigd. (iii) Naast voormelde werkzaamheden heeft [verweerder] door de jaren heen diverse activiteiten op cultureel en literair gebied ontwikkeld, waaronder het exposeren van eigen fotomateriaal en het schrijven van een aantal (kinder)boeken en verhalenbundels. (iv) In 2006 en 2007 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de Tros en [verweerder], waarbij het voornemen van de Tros om de medische rubriek op teletekst te beëindigen alsmede de mogelijkheid voor [verweerder] om andere werkzaamheden voor de Tros te verrichten aan de orde zijn geweest. Bij brief van 8 april 2008 heeft de Tros [verweerder] meegedeeld dat dergelijke werkzaamheden niet voorhanden bleken te zijn; aan [verweerder] is de gelegenheid geboden zijn werkzaamheden tot 1 juni 2008 te continueren. [Verweerder] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. Per 1 juni 2008 heeft de Tros de medische rubriek op teletekst stopgezet. (v) Na daartoe verkregen toestemming van het UWV op 29 september 2009, heeft de Tros bij brief van 12 oktober 2009 de arbeidsverhouding met [verweerder], voor zover deze zou bestaan, opgezegd tegen 1 maart 2008. Op 19 november 2009 heeft de Tros, voor zover sprake is van een arbeidsrelatie in de zin van het BBA, die relatie opgezegd tegen 1 januari 2010.

3. [Verweerder] heeft bij exploot van 26 augustus 2008 de Tros gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum, en, voor zover thans in cassatie nog van belang, gevorderd een verklaring voor recht dat hij werknemer is in de zin van het BBA, met veroordeling van de Tros tot - kort gezegd - doorbetaling van het gebruikelijke overeengekomen honorarium per maand (vanaf 1 juni 2008) totdat de arbeidsverhouding rechtsgeldig is beëindigd. Daartoe heeft [verweerder] gesteld dat hij de arbeid persoonlijk diende te verrichten, nooit meer dan twee opdrachtgevers heeft gehad met betrekking tot de arbeid die hij voor de Tros verrichtte en dat de werkzaamheden niet van bijkomstige aard waren, zodat zijn verhouding met de Tros voldoet aan de omschrijving van art. 1, onder b sub 2, BBA en de Tros derhalve toestemming van het UWV behoefde om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen.

4. De Tros heeft tegen de vordering van [verweerder] verweer gevoerd en daartoe gesteld dat geen sprake is van werknemerschap in de zin van het BBA aangezien [verweerder] niet de verplichting had de berichten persoonlijk te schrijven, [verweerder] in de loop van de tijd meerdere opdrachtgevers heeft gehad en [verweerder] bovendien als huisarts praktijk heeft gevoerd, zodat zijn werkzaamheden voor de Tros als

185

bijkomstige arbeid moeten worden beschouwd.

5. De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 februari 2009 de vordering van [verweerder] in alle onderdelen afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [verweerder] niet worden aangemerkt als een werknemer in de zin van art. 1, onder b sub 2, BBA. 6. [Verweerder] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam en had succes: bij arrest van 20 april 2010 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering tot doorbetaling van honorarium tot 1 januari 2010 toegewezen.

7. Naar het oordeel van het hof was [verweerder] werknemer in de zin van art. 1 onder b sub 2 BBA en heeft tussen de Tros en [verweerder] een arbeidsverhouding in de zin van het BBA bestaan, en wel terzake van het redigeren van medische teletekstberichten (r.o.

3.19).

8. Ten aanzien van de vraag of [verweerder] gehouden was persoonlijk arbeid te verrichten voor de Tros overwoog het hof onder meer: "3.12 Voor de vraag of de overeenkomst tussen partijen een verplichting voor [verweerder] meebracht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten is - onder andere van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De Tros heeft niet betwist dat de medische kennis alsmede persoonlijke kwaliteiten van [verweerder] bij de opdrachtverlening aan [verweerder] in 1983 een rol hebben gespeeld. In dat kader heeft zij erkend dat zij niet in staat was de berichten van [verweerder] inhoudelijk te beoordelen en dat zij erop moest kunnen vertrouwen dat de berichtgeving juist was. In dit verband is van belang dat de Tros in 1983 bekend was met de medische kennis en de persoonlijke kwaliteiten van [verweerder], die een jaar daarvoor bij Tros radio met een medische rubriek was begonnen waarin hij live medische vragen van luisteraars beantwoordde. Daarnaast staat vast dat [verweerder] feitelijk steeds zelf de opgedragen arbeid heeft verricht. Weliswaar heeft de Tros betoogd dat het voor haar volstrekt irrelevant was wie de berichten feitelijk samenstelde of uit de vakliteratuur verzamelde, doch in het licht van de - niet weersproken - stelling van [verweerder], dat hij zich nimmer heeft laten vervangen en dat de enige keer dat vervanging werd voorzien, de eventuele vervanger van [verweerder] slechts in overleg met de Tros mocht worden gezocht, vormt dit betoog een onvoldoende weerlegging van de stelling van [verweerder] dat hij niet gerechtigd was zijn werkzaamheden aan een derde over te dragen, anders dan in overleg met de Tros. Het hof is dan ook van oordeel dat de overeenkomst tussen [verweerder] en de Tros meebracht dat [verweerder] jegens de Tros gehouden was persoonlijk arbeid te verrichten."

9. Met betrekking tot de vraag of [verweerder] voor meer dan twee anderen werkzaamheden heeft verricht, overwoog het hof onder meer: "3.13 Voorts heeft de Tros aangevoerd dat [verweerder] voor meer dan twee anderen werkzaamheden (heeft) verricht, in welk verband de Tros heeft gewezen op de werkzaamheden van [verweerder] als huisarts en schrijver alsmede zijn vele

186

kunstzinnige activiteiten door de jaren heen (...).

3.14 Ook hierin volgt het hof de Tros niet. Artikel 1, onder b, sub 2 BBA vermeldt dat "dergelijke" arbeid voor meer dan twee anderen wordt verricht, waarmee wordt gedoeld op vergelijkbare werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden/activiteiten van [verweerder] waarnaar de Tros heeft verwezen, op enigerlei wijze vergelijkbaar zijn (geweest) met het opstellen van medische teletekstberichten door [verweerder], zodat ook deze stelling van de Tros faalt."

10. Ten aanzien van de vraag of de arbeid van [verweerder] voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is geweest, overwoog het hof onder meer dat uit het door [verweerder] als productie 15 bij conclusie van repliek overgelegde overzicht van zijn accountant blijkt dat de werkzaamheden van [verweerder] voor de Tros vanaf 2002, toen [verweerder] zijn werkzaamheden als huisarts wegens gezondheidsredenen had gestaakt, de grootste bron van de door [verweerder] genoten inkomsten uit arbeid vormden (r.o. 3.16). Voorts verwierp het hof de stelling van de Tros dat partijen bij de aanvang van hun relatie, althans in 1983, toen [verweerder] op verzoek van de Tros medische teletekstberichten ging verzorgen, nimmer hebben beoogd een arbeidsrelatie in de zin van het BBA aan te gaan, als niet doorslaggevend. Daartoe overwoog het hof: "3.18 (...). Voor zover partijen bij de aanvang van hun relatie inderdaad een andere overeenkomst voor ogen heeft gestaan - gelet op de gemotiveerde betwisting van deze stelling door [verweerder] is zulks naar het oordeel van het hof overigens niet komen vast te staan - legt deze aanvankelijke bedoeling tegenover de zojuist genoemde feiten en omstandigheden - de omvang van de werkzaamheden, de hoeveelheid tijd die daarmee voor [verweerder] gemoeid was en de absolute omvang van de inkomsten die hij daarmee genereerde - onvoldoende gewicht in de schaal. Het gaat niet om de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaamheden, doch om de vraag of een werknemer op het moment van beĂŤindiging van de relatie bescherming behoeft."

11. De Tros is van het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zeven onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

12. Onderdeel 1 van het middel bevat twee klachten.

13. De eerste klacht houdt in dat de uitspraak van het hof niet voldoende is gemotiveerd nu, mede in het licht van het feit dat [verweerder] en de Tros beide van oordeel zijn dat hun relatie sinds 1978 bestaat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is waarom het hof de periode vanaf 1983 tot vertrekpunt heeft genomen.

14. De klacht kan geen doel treffen. De opzegging door de Tros betrof uitsluitend de werkzaamheden van [verweerder] die bestonden uit het opstellen van de teletekstberichten. Daarmee was [verweerder] in 1983 begonnen. Met het maken van radioprogramma's, begonnen in 1978, was [verweerder] reeds in 1983 gestopt. Het is dus niet onbegrijpelijk dat het hof bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van arbeidsverhouding in de zin van het BBA 1983 tot vertrekpunt heeft genomen.

15. De tweede klacht richt zich kennelijk tegen r.o. 3.17 en 3.18 en verwijt het hof ten

187

onrechte geen onderzoek te hebben ingesteld naar de vraag wat destijds - in 1983 - de bedoeling van partijen is geweest en welke concrete omstandigheden in dat verband een rol spelen.

16. Het BBA beoogt werknemers te beschermen en geeft in art. 1 onder b aan wat onder een werknemer in de zin van het BBA moet worden verstaan. Naast werknemers in de zin van art. 7:610 lid 1 BW (art. 1 onder b sub 1), gaat het om personen die werkzaamheden verrichten op basis van een andere arbeidsverhouding dan een arbeidsovereenkomst en die voldoen aan de volgende in art. 1 onder b sub 2 genoemde criteria: - de werknemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten, - de arbeid wordt in de regel niet voor meer dan twee opdrachtgevers verricht, - bij de arbeid worden niet meer dan twee helpers (anders dan gezinsleden) ingeschakeld, en - de arbeid is voor de werknemer niet van bijkomende aard.

Deze criteria zijn objectief van aard. De (subjectieve) bedoeling van partijen bij de aanvang van de relatie behoort niet tot de in art. 1 onder b sub 2 genoemde criteria. Een persoon kan derhalve werknemer in de zin van art. 1 onder b sub 2 zijn zonder dat partijen bij het aangaan van hun relatie zich daarvan bewust zijn geweest en ongeacht wat zij dat hebben gewild of bedoeld. Vereist maar ook voldoende is dat aan de objectieve criteria van art. 1 onder b sub 2 is voldaan. Zie nader over de definitiebepaling van art. 1 onder b sub 2 BBA: W.C.L. van der Grinten en A.J. Haakman, Buitengewoon arbeidsrecht, 4e dr. 1957, blz. 3-5; Y. Konijn, Arbeidsverhoudingen in het BBA; een overbodige uitbreiding?, ArA 2001, blz. 70 e.v., blz. 72-78; E. Verhulp, De overeenkomst van opdracht, in: E. Verhulp e.a. (red.), Flexibele arbeidsrelaties, 2002, blz. 5 e.v., blz.

16-17; R.M. Belzer, Thuiswerk, in: E. Verhulp e.a. (red.), Flexibele arbeidsrelaties, 2002, blz. 147 e.v., blz. 184-185; G. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, diss. 2005, blz.

222-225; J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de cwi, 2e dr.

2008, blz. 51-52.

17. In dit licht heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in r.o. 3.18 te overwegen dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA niet gaat om de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaamheden, doch om de vraag of een werknemer op het moment van beĂŤindiging van de relatie bescherming behoeft. Het hof mocht dan ook in het midden laten wat destijds - in 1983 - de bedoeling van partijen was. De tweede klacht van onderdeel 1 faalt derhalve.

18. Onderdeel 2 van het middel bevat twee klachten.

19. De eerste klacht, die het hof verwijt een onjuist criterium te hebben gehanteerd door geen rekening te houden met de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaamheden, komt neer op een herhaling van de tweede klacht van onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen.

20. In de tweede plaats beklaagt het onderdeel zich over r.o. 3.16, waar het hof de werkzaamheden van [verweerder] vanaf 2002 (na het gedwongen staken van zijn huisartsenpraktijk) maatgevend heeft geacht voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden voor de Tros al dan niet van bijkomstige aard moeten worden

188

beschouwd. Het onderdeel stelt onder verwijzing naar HR 5 april 2002, LJN AD8186, NJ 2003, 124 nt. G.J.J. Heerma van Voss dat het vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid onaanvaardbaar is dat een overeenkomst van opdracht wijzigt in een arbeidsrelatie en verder dat de omstandigheden aan de zijde van [verweerder] die na aanvang van de overeenkomst zijn ontstaan niet (zonder meer) een juridische verandering in de arbeidsverhouding mee kunnen brengen.

21. Voor zover de klacht wil betogen dat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst van partijen - vanaf 2002 - is gewijzigd van een overeenkomst van opdracht in een arbeidsrelatie, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat vanaf 2002 geen sprake meer was van een overeenkomst van opdracht. Daarover bestond tussen partijen ook geen geschil. Het hof heeft zich slechts ingelaten met de vraag of de verhouding van partijen die voortvloeide uit hun overeenkomst van opdracht vanaf 2002 gekwalificeerd kon worden als een arbeidsverhouding in de zin van het BBA, en heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord.

22. Voor zover de klacht wil betogen dat de omstandigheden aan de zijde van [verweerder], die na aanvang van de overeenkomst zijn ontstaan, niet (zonder meer) kunnen leiden tot een andere beoordeling van de vraag of de rechtsverhouding van partijen al dan niet als een arbeidsverhouding in de zin van het BBA moet worden aangemerkt, kan zij evenmin doel treffen.

23. Kennelijk berust de klacht op de opvatting dat de voor de Tros verrichte werkzaamheden tot 2002 bijkomstig van aard waren omdat [verweerder] zijn voornaamste werkzaamheden tot die datum in het kader van zijn huisartsenpraktijk verrichtte, zodat eerst door het staken van de huisartsenpraktijk in 2002 aan het vereiste werd voldaan dat de werkzaamheden niet van bijkomstige aard zijn en dat zulks, anders dan het hof heeft aangenomen, niet kan meebrengen dat vanaf dat moment sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA. 24. Mogelijk heeft het onderdeel hierbij het oog op HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969, 321 nt. GJS. In deze uitspraak is overwogen dat hij die voor een ander arbeid verricht ingevolge een overeenkomst welke hem niet verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten, niet door eigen toedoen - door de arbeid in feite persoonlijk te verrichten - en buiten medeweten van zijn contractspartij zich zelf tot werknemer en de ander tot werkgever in de zin van het BBA zou kunnen maken, maar dat van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA slechts kan worden gesproken, indien de werknemer ingevolge de door hem met de andere contractspartij gesloten overeenkomst verplicht is de arbeid persoonlijk te verrichten.

25. Er is m.i. geen reden om, zoals het onderdeel kennelijk wil, deze rechtspraak uit te breiden tot de andere criteria van art. 1 onder b sub 2 BBA, meer bepaald tot het criterium dat de arbeid voor de werknemer niet van bijkomstige aard is. Ten aanzien van het criterium dat de arbeid persoonlijk wordt verricht, ligt voor de hand dat (mede) bepalend is wat partijen dienaangaande zijn overeengekomen (vgl. HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969, 321 nt. GJS). Bij deze uitleg ligt het in de rede dat een werknemer die volgens de overeenkomst van partijen niet verplicht is de arbeid persoonlijk te verrichten, zichzelf niet tot werknemer in de zin van het BBA kan maken door de arbeid in feite persoonlijk te verrichten. Bij het criterium dat de werkzaamheden niet van

189

bijkomstige aard zijn, gaat het niet om wat partijen zijn overeengekomen, maar om de feitelijke situatie, die naar haar aard tussentijds kan wijzigen en kan meebrengen dat degene die de arbeid verricht in een positie komt te verkeren dat hij de bescherming behoeft die het BBA werknemers beoogt te bieden en dus, mits ook aan de andere criteria van art. 1 onder b sub 2 is voldaan, als werknemer in de zin van het BBA wordt aangemerkt.

26. Onderdeel 3 van het middel bevat twee klachten.

27. De eerste klacht houdt in dat het hof blijkens r.o. 3.16 ten onrechte de werkzaamheden die [verweerder] vanaf 2002 voor de Tros heeft verricht alsmede de behoefte aan bescherming op het moment van beëindiging van de relatie, maatgevend heeft geacht, en niet de partijbedoeling bij de aanvang van de werkzaakheden in combinatie met de concrete omstandigheden van het geval.

28. Deze klacht faalt. Zij voegt m.i. niets toe aan de tweede klacht van onderdeel 1 en de eerste klacht van onderdeel 2, welke klachten op de hierboven onder 16 en 17 uiteengezette gronden m.i. moeten falen.

29. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof "tegen de achtergrond van vorenstaande" niet zonder nadere overweging kon volstaan met de vaststelling dat het redigeren van de medische berichten in de regel op donderdag geschiedde en ongeveer acht uur in beslag nam.

30. Voor zover de klacht voortbouwt op de eerste klacht, moet zij het lot daarvan delen.

Voor zover de klacht als zelfstandige klacht moet worden opgevat, voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, aangezien iedere toelichting waarom het hof niet met de gewraakte vaststelling mocht volstaan, ontbreekt.

31. Onderdeel 4 van het middel verwijt het hof te hebben nagelaten te onderzoeken en te benoemen welke concrete feiten en omstandigheden de rechtsverhouding van partijen beheersen. In het bijzonder zou het hof hebben nagelaten in zijn beoordeling te betrekken de door de Tros aangevoerde feiten en omstandigheden ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat het nimmer de bedoeling van de Tros is geweest met [verweerder] een arbeidsrelatie in de zin van het BBA aan te gaan.

32. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het miskent dat niet in geschil is dat partijen een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan en dat op het moment van beëindiging van de relatie door de Tros nog altijd sprake was van een overeenkomst van opdracht. Het hof was derhalve niet gehouden nader onderzoek te doen naar de feiten en omstandigheden die volgens de Tros meebrengen dat tussen partijen steeds een overeenkomst van opdracht heeft bestaan. Het hof had slechts de vraag te beantwoorden of de verhouding die tussen partijen voortvloeide uit hun overeenkomst van opdracht op het moment waarop de Tros de relatie met [verweerder] wenste te beëindigen voldeed aan de criteria van art. 1 onder b sub 2 van het BBA en daarom als een arbeidsverhouding in de zin van het BBA moest worden aangemerkt.

33. Voor zover het onderdeel zó moet worden begrepen dat het ertoe strekt te betogen

190

dat het hof de door de Tros aangevoerde feiten en omstandigheden tevens had behoren te betrekken in zijn beoordeling van de vraag of sprake was van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Voor de beantwoording van de vraag of sprake was van een rechtsverhouding in de zin van het BBA is niet van belang dat op [verweerder] een resultaatsverplichting rustte, dat [verweerder] voor de invulling van zijn werkzaamheden volledige vrijheid en zelfstandigheid bezat, dat per bericht werd betaald en dat [verweerder] op de betalingsspecificaties als freelancer werd aangemerkt. Van belang is slechts of voldaan is de criteria van art. 1 onder b sub 2 van het BBA. Dat heeft het hof onderzocht en daartoe mocht het hof zich ook beperken.

34. Onderdeel 5 van het middel bevat drie klachten.

35. Als eerste klacht voert het onderdeel aan dat het hof een verkeerde toepassing heeft gegeven aan art. 1 onder b sub 2 BBA, aangezien het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA de partijbedoeling en de "totaalindruk" van de arbeidsverhouding van belang zijn, en dat geen grond bestaat om de werking van het BBA uit te breiden tot een groep personen die geheel zelfstandig en niet vanuit een sociaal-economisch afhankelijke positie hun werkzaamheden verrichten voor een opdrachtgever.

36. De klacht strandt op gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de werking van art. 1 onder b sub 2 BBA niet in de door het onderdeel bedoelde zin uitgebreid, doch heeft aan de hand van de in die bepaling gestelde criteria onderzocht of [verweerder] kan worden aangemerkt als een werknemer in de zin van de bepaling. Zoals eerder is aangetekend speelt bij de beantwoording van deze vraag, anders dan het onderdeel stelt, de partijbedoeling geen rol.

37. Voorts komt het onderdeel op tegen het oordeel van het hof - in r.o. 3.12 - dat [verweerder] gehouden was de arbeid persoonlijk te verrichten. Het onderdeel betoogt dat uit de (volgens het onderdeel weersproken) stelling van [verweerder] dat de enige keer dat vervanging werd voorzien, de eventuele vervanger slechts in overleg met de Tros mocht worden onderzocht, kan niet worden afgeleid dat een contractuele verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten bestond.

38. De klacht is m.i. tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Weliswaar is de enkele omstandigheid dat [verweerder] de werkzaamheden feitelijk steeds zelf verrichtte niet voldoende om de conclusie te kunnen trekken dat hij ingevolge de overeenkomst met de Tros verplicht was de arbeid persoonlijk te verrichten (vgl. HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969, 321 nt. GJS; zie echter ook Konijn, a.w., blz. 77; Verhulp, a.w., blz. 17), maar het hof heeft daarnaast onweersproken in cassatie - vastgesteld dat de Tros heeft niet betwist dat de medische kennis alsmede persoonlijke kwaliteiten van [verweerder] bij de opdrachtverlening aan [verweerder] in 1983 een rol hebben gespeeld. Reeds op grond van deze twee omstandigheden is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] ingevolge de overeenkomst van partijen gehouden was de arbeid persoonlijk te verrichten.

39. In de derde plaats bestrijdt het onderdeel het oordeel van het hof - in r.o. 3.13 en 3.14 - dat [verweerder] niet voor meer dan twee anderen dergelijke werkzaamheden

191

heeft verricht. Het onderdeel wijst erop dat partijen het erover eens zijn dat [verweerder] in de jaren 1984-2002 naast zijn praktijk als huisarts een scala aan literaire en kunstzinnige werkzaamheden verrichtte en boeken en artikelen op medisch gebied schreef. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dat deze werkzaamheden op generlei wijze vergelijkbaar zijn met het opstellen van de medische teletekst berichten onbegrijpelijk, nu deze werkzaamheden eveneens redactioneel, dan wel medisch van aard zijn.

40. Ook deze derde klacht van het onderdeel moet falen. Zij berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet overwogen dat de andere werkzaamheden van [verweerder] waarnaar de Tros heeft verwezen op generlei wijze vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van de Tros, maar heeft overwogen dat de Tros dienaangaande te weinig heeft gesteld. Overigens is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat zonder nadere toelichting niet kan worden aangenomen dat de werkzaamheden van [verweerder] als huisarts en schrijver alsmede zijn vele kunstzinnige activiteiten kunnen worden aangemerkt als met het opstellen van medische teletekstberichten vergelijkbare werkzaamheden.

41. Onderdeel 6 van het middel bevat twee klachten.

42. De eerste klacht houdt in dat het hof bij zijn beantwoording - in r.o. 3.15 en 3.16 van de vraag of de werkzaamheden van [verweerder] voor de Tros van bijkomstige aard zijn, zich niet had mogen beperken tot de periode vanaf 2002. In ieder geval ontbreekt volgens het onderdeel een genoegzame motivering waarom in deze geen betekenis toekomt aan de periode vanaf 1978, dan wel 1983.

43. De klacht kan geen doel treffen. Zoals hiervoor onder 17 en 18 bij de bespreking van de tweede klacht van onderdeel 1 reeds is aangetekend, heeft het hof terecht onderzocht of op het moment van de beëindiging de door [verweerder] voor de Tros verrichte werkzaamheden al dan niet van bijkomstige aard waren. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van het BBA gaat het immers om de vraag of de werknemer bescherming behoeft op het moment van beëindiging van de relatie.

44. Voorts voert het onderdeel aan dat het hof bij de beoordeling van de vraag of de werkzaamheden van bijkomstige aard zijn, had dienen te onderzoeken wat de financiële situatie van [verweerder] bij het aangaan van de relatie in 1978 of 1983 was.

45. Deze klacht moet het lot van de eerste klacht delen, nu zij kennelijk berust op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als de eerste klacht. Aangezien het aankomt op de situatie op het moment van de beëindiging van de relatie, is niet van belang - en was het hof dus ook niet gehouden te onderzoeken - wat de financiële situatie van [verweerder] bij het aangaan van de relatie in 1978 of 1983 was.

46. Onderdeel 7 van het middel bevat twee klachten.

47. De eerste klacht verwijt het hof niet te hebben gereageerd op de weerspreking door de Tros van het door [verweerder] als productie 15 bij conclusie van repliek overgelegde financiële overzicht. Het onderdeel voert aan dat de Tros niet alleen heeft gesteld dat

192

daarop niet de inkomsten van [verweerder] als huisarts en de door de Stichting Pensioenfonds voor Huisartsen toegekende uitkering wegens arbeidsongeschiktheid of pensioen zijn vermeld, maar tevens dat de Tros tot driemaal toe uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn plicht genoegzame financiële gegevens in het geding te brengen. Het hof had daarom volgens het onderdeel het betwiste financiële overzicht niet zonder enige motivering tot uitgangspunt mogen nemen.

48. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het financiële overzicht niet zonder enige motivering tot uitgangspunt genomen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de stelling van de Tros dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn plicht genoegzame financiële gegevens in het geding te brengen uitsluitend was gegrond op het standpunt dat de ingebrachte financiële gegevens onvolledig zijn aangezien daarop niet de inkomsten als huisarts en de door de Stichting Pensioenfonds voor Huisartsen toegekende uitkering wegens arbeidsongeschiktheid of pensioen zijn vermeld. Deze aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken is in het licht van hetgeen de Tros dienaangaande in eerste aanleg bij conclusie van dupliek onder 6 en in hoger beroep bij memorie van antwoord onder 27 en 36 heeft aangevoerd, niet onbegrijpelijk. Vervolgens heeft het hof in r.o. 3.16 gemotiveerd waarom deze ontbrekende gegevens niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of de door [verweerder] verrichte werkzaamheden voor de Tros van bijkomstige aard waren en het financiële overzicht in zijn beoordeling betrokken.

49. In de tweede plaats klaagt het onderdeel dat het hof - in r.o. 3.16 - ten onrechte heeft geoordeeld dat geen rekening kan worden gehouden met de door [verweerder] als huisarts verkregen inkomsten, omdat [verweerder] zijn praktijk als huisarts reeds in 2002 heeft neergelegd.

50. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Aangezien het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de vraag of de door [verweerder] voor de Tros verrichte werkzaamheden al dan niet bijkomstig waren, beoordeeld dient te worden naar het moment van beëindiging van de relatie, is het gewraakte oordeel van het hof onjuist noch onbegrijpelijk.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

193

LJN: BU8512, Hoge Raad , 10/03971

Datum uitspraak: 24-02-2012 Datum publicatie: 24-02-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Opzegging zonder toestemming als bedoeld in art. 6 BBA. Toepasselijkheid (art. 6 en 9) BBA hangt, zoals beslist in HR 23 oktober 1987, LJN AD0017, NJ 1988/842, af van mate van betrokkenheid sociaal-economische verhoudingen in Nederland en belangen Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag. Sinds wijziging art. 6 BBA bij Wet van 14 mei 1998 (Stb. 1998, 300) staat bescherming werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag nog meer op de voorgrond door vervallen van vergunningsplicht voor ontslagneming door werknemer. Oordeel hof dat doel BBA om een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen (sociaal) ongerechtvaardigd ontslag te bieden de nadruk verdient, is juist. Oordeel dat toepasselijkheid art. 6 en 9 BBA in onderhavig geval gerechtvaardigd is, geeft niet blijk van onjuiste rechtsopvatting.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 93 m. nt. mr. M.P. Vogel NJ 2012, 274 m. nt. M.V. Polak NJB 2012, 599 ONDR 2012, 73 m. nt. F.B.J. Grapperhaus RAR 2012, 74 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 351

Uitspraak 24 februari 2012 Eerste Kamer 10/03971 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

194

NUON PERSONEELSBEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.H.M. Meijroos, tegen [Verweerder], wonende in de Verenigde Staten van Amerika, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Nuon en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 18081/07 van de kantonrechter te Amsterdam van 22 augustus 2008; b. het arrest in de zaak 200.019.526/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 april 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Nuon beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Nuon mede door mr. M.J. Keuss en mr. F. Damen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping.

De advocaat van Nuon heeft bij brief van 29 december 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 [Verweerder], die de Amerikaanse nationaliteit heeft, en Nuon zijn op 10 mei 2005 een arbeidsovereenkomst aangegaan voor drie jaar met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Voorts is volgens deze overeenkomst Amsterdam de plaats van tewerkstelling van [verweerder] en is Nederlands recht van toepassing. [Verweerder] is op grond van die overeenkomst op 30 juni 2005 bij Nuon in dienst getreden.

3.2 Nuon heeft op 28 juli 2006 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2006.

Nuon heeft daartoe geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA gevraagd omdat zij meent dat het BBA niet van toepassing is op de overeenkomst. [Verweerder] vindt echter dat dit laatste wel het geval is en heeft daarom op de voet van art. 9 in verbinding met art. 6 BBA de opzegging vernietigd.

3.3.1 In een procedure op grond van art. 7:685 BW heeft de kantonrechter te

195

Amsterdam op verzoek van Nuon bij beschikking van 11 december 2006 de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2007 en onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding ontbonden voor zover deze nog zou blijken te bestaan.

3.3.2 In de onderhavige bodemprocedure heeft Nuon in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2006 rechtsgeldig door opzegging is geĂŤindigd. [Verweerder] heeft, voorwaardelijk, in reconventie het tegendeel gevorderd. De kantonrechter heeft [verweerder] in het gelijk gesteld, de vordering in conventie van Nuon afgewezen en in reconventie voor recht verklaard, kort samengevat, dat het door Nuon aan [verweerder] gegeven ontslag door [verweerder] rechtsgeldig is vernietigd en dat de arbeidsovereenkomst nog bestond op het moment van de hiervoor genoemde ontbindingsbeschikking.

3.3.3 Het hof heeft in het thans bestreden arrest het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. In rov. 5.10 vat het hof, in cassatie onbestreden, de kern van het betoog van Nuon aldus samen, dat vaststaat dat [verweerder] na het einde van de arbeidsovereenkomst zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen en dat op die grond geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA nodig was. Het hof heeft dit betoog verworpen op grond van de volgende overwegingen: "5.11. In zijn arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco) overwoog de Hoge Raad: "Naar moet worden aangenomen strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen."

In dit arrest wordt derhalve in de omschrijving van de strekking van het BBA mede de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag betrokken. Het hof is van oordeel dat voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient. Zoals in de literatuur eerder is opgemerkt (vgl. Even en Van Kampen, ArA 2004/1, p. 57) is het, ook bezien tegen de achtergrond van het mede door Nederland onderschreven sterk toegenomen belang van de Europese Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen, achterhaald om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt. Veeleer moet worden aangenomen dat thans het BBA een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag biedt, en dat dat doel de nadruk verdient.

5.12 Uitgaande van een veranderde opvatting over het doel en functie van het BBA valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [verweerder] onthouden zou moeten worden. Het gaat in dit geval om een werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst, waarin Nederlands recht van toepassing is verklaard, werkzaam was in Nederland voor een Nederlandse werkgever, zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland. Daarmee onderscheidt de situatie van [verweerder] zich onvoldoende van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA kunnen inroepen, om hem de

196

vorenbedoelde bescherming te onthouden. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat NUON, zoals zij stelt dat dat het geval is, ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven, maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten, en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat de afdeling waarop [verweerder] werkzaam was een duidelijk internationaal karakter had, zoals door NUON naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. De beantwoording van de vraag of een onder de omstandigheden als [verweerder] in Nederland werkzame werknemer de bescherming van het ontslagverbod van het BBA kan inroepen wordt immers door een dergelijke omstandigheid niet be誰nvloed."

3.4.1 Het middel komt tegen deze oordelen op. Het berust op het volgende betoog.

Voorheen diende het BBA een tweeledig doel. Naast de bescherming van werknemers tegen ongerechtvaardigd ontslag diende het BBA tevens ter bescherming van sociaaleconomische belangen in Nederland en met name ter bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt. Derhalve diende destijds te worden onderzocht in hoeverre het ontslag van een werknemer (sociaal-economische) gevolgen had, althans gevolgen had voor de Nederlandse arbeidsmarkt. Als het ontslag geen (sociaal-economische) gevolgen had voor de Nederlandse arbeidsmarkt was het BBA en dus het in artikel 6 daarvan omschreven toestemmingsvereiste niet van toepassing (ongeacht welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is). Het hof is thans gelet op rov. 5.11 en 5.12 van mening dat het BBA niet (meer) strekt tot bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt, althans dat dit doel vergaande relativering verdient waardoor als gevolg van deze veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA niet valt in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [verweerder] in verband met de door het hof in rov. 5.12 genoemde omstandigheden onthouden zou moeten worden.

Het hof heeft met deze oordelen het recht geschonden door ervan uit te gaan dat de vorenbedoelde "reikwijdteregel" niet meer geldt, althans dat deze regel dermate aan belang heeft ingeboet dat op grond daarvan niet meer dient te worden bepaald of het BBA van toepassing is. Voorts is rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de omstandigheden die het hof in rov.

5.12 noemt de door het hof in rov. 5.11 beschreven verandering van opvatting over het doel en de functie van het BBA een werknemer als [verweerder], aanspraak geeft op de bescherming van het BBA, aldus nog steeds het middel.

3.4.2 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. In een geval als het onderhavige waarin weliswaar ingevolge de door partijen gemaakte rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst maar de omstandigheden van het geval de vraag doen rijzen of het BBA, en meer in het bijzonder art. 6 en 9 daarvan, van toepassing is, hangt, zoals is beslist in HR 23 oktober 1987, LJN AD0017, NJ 1988/842, het antwoord op die vraag af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag.

Naar in genoemd arrest is overwogen en ook thans moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal

197

ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van art. 6 BBA bij art. II van de Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6 BBA nog meer dan ten tijde van het genoemde arrest op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Van belang is in dat verband bovendien dat de regering bij de totstandkoming van deze wijziging heeft opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan (memorie van toelichting onder 8, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, blz. 11). Een en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag.

3.4.3 Tegen deze achtergrond is - wat er overigens zij van de overwegingen van het hof met betrekking tot de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in verband met het vrij verkeer van werknemers binnen de Europese Unie - het oordeel van het hof aan het slot van rov. 5.11 dat moet worden aangenomen dat het doel van het BBA om een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen (sociaal) ongerechtvaardigd ontslag te bieden de nadruk verdient, juist.

3.4.4 Het hof heeft in rov. 5.12 op grond van de volgende kenmerken van het onderhavige geval, te weten dat - op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, - de arbeid in Nederland wordt verricht zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een ander land, en - de werkgever in Nederland is gevestigd, de vraag of in dit geval art. 6 en 9 BBA toepassing moeten vinden, bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het hof, uitgaande van het belang van [verweerder] bij de ontslagbescherming die deze bepalingen hem bieden, beslissend geacht dat zijn aldus gekenmerkte situatie zich onvoldoende onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer die ontslagbescherming genieten. In dit oordeel ligt besloten dat de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen in zodanige mate betrokken zijn bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag van [verweerder] dat de toepasselijkheid van de genoemde bepalingen gerechtvaardigd is. Aldus heeft het hof in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de huidige strekking van genoemde bepalingen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Dit geldt ook voor het oordeel van het hof dat de door Nuon gestelde omstandigheden dat zij ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet zou "terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt", en dat [verweerder] werkzaam was op een afdeling met een duidelijk internationaal karakter, niet voldoende zwaarwegend zijn om tot een ander oordeel te komen.

198

3.4.5 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af, ook de motiveringsklachten, nu deze in essentie slechts dienen ter ondersteuning van de rechtsklacht.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nuon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 24 februari 2012.

Conclusie Zaak 10/03971 Mr. P. Vlas Zitting, 16 december 2011 Conclusie inzake: Nuon Personeelsbeheer B.V. (hierna: 'Nuon') tegen [Verweerder] In deze zaak gaat het om de toepassing van art. 6 BBA op een internationale arbeidsovereenkomst waarop door partijen Nederlands recht van toepassing is verklaard.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Nuon en [verweerder], die de Amerikaanse nationaliteit heeft, hebben op 10 mei 2005 een arbeidsovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst is [verweerder] op 30 juni 2005 bij Nuon in dienst getreden in de functie van Senior Credit Officer tegen een salaris van € 75.000,- bruto per jaar inclusief vakantiegeld, met als overeengekomen plaats van tewerkstelling Amsterdam. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging.

De arbeidsovereenkomst wordt, krachtens rechtskeuze van partijen, door Nederlands recht beheerst.

1.2 Op 28 juli 2006 heeft Nuon de arbeidsovereenkomst tussentijds opgezegd, tegen 1 oktober 2006. Voor deze opzegging heeft Nuon geen toestemming als bedoeld in art. 6

199

BBA gevraagd of gekregen.

1.3 [Verweerder] heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens het ontbreken van toestemming als bedoeld in art. 6 BBA. 1.4 Bij beschikking van 11 december 2006 heeft de kantonrechter Amsterdam op verzoek van Nuon de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog zou blijken te bestaan, per 1 januari 2007 ontbonden onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding van â‚Ź 75.000,- bruto ten laste van Nuon.

1.5 Bij vonnis in kort geding van 8 maart 2007 is [verweerder] verboden executiemaatregelen te nemen ter uitvoering van de beschikking van 11 december 2006 totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst op 11 december 2006 nog bestaat.

1.6 In de onderhavige procedure heeft Nuon een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2006 rechtsgeldig door opzegging is geĂŤindigd. [verweerder] heeft in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig door de opzegging per 1 oktober 2006 is geĂŤindigd. Bij vonnis van 22 augustus 2008 (LJN: BF7927, JAR 2008, 245) heeft de kantonrechter Amsterdam de vordering in conventie afgewezen en die in voorwaardelijke reconventie toegewezen. Over de toepasselijkheid van het BBA heeft de kantonrechter overwogen, kort gezegd, dat de Nederlandse sociaaleconomische verhoudingen en de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en bij het ontslag in die mate betrokken zijn geweest dat het BBA van toepassing is en dat het beroep van [verweerder] op de vernietigbaarheid van het ontslag ingevolge art. 9 BBA slaagt (rov. 3.7).

1.7 Volgens Nuon was voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA nodig, omdat door het ontslag van [verweerder] geen Nederlandse belangen zijn geraakt en [verweerder] niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.(2) Bij arrest van 27 april 2010 (LJN: BM9544, JAR 2010, 160) heeft het hof Amsterdam dit betoog van Nuon verworpen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.(3) Daartoe heeft het hof, voor zover van belang, als volgt overwogen: '5.11 In zijn arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco) overwoog de Hoge Raad: "Naar moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als dat van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal gerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen." In dit arrest wordt derhalve in de omschrijving van de strekking van het BBA mede de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag betrokken. Het hof is van oordeel dat voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient. Zoals in de literatuur eerder is opgemerkt (vgl. Even en Van Kampen, ArA 2004/1, p. 57) is het, ook bezien tegen de achtergrond van het mede door Nederland onderschreven sterk toegenomen belang van de Europese Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen, achterhaald om nog te spreken over de belangen

200

van de Nederlandse arbeidsmarkt. Veeleer moet worden aangenomen dat thans het BBA een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag biedt, en dat dat doel de nadruk verdient.

5.12 Uitgaande van een veranderde opvatting over het doel en functie van het BBA valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [verweerder] onthouden zou moeten worden. Het gaat in dit geval om een werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst, waarin Nederlands recht van toepassing is verklaard, werkzaam was in Nederland voor een Nederlandse werkgever, zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland. Daarmee onderscheidt de situatie van [verweerder] zich onvoldoende van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA kunnen inroepen, om hem de vorenbedoelde bescherming te onthouden. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat NUON, zoals zij stelt dat dat het geval is, ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven, maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten, en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat de afdeling waarop [verweerder] werkzaam was een duidelijk internationaal karakter had, zoals door NUON naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. De beantwoording van de vraag of een onder de omstandigheden als [verweerder] in Nederland werkzame werknemer de bescherming van het ontslagverbod van het BBA kan inroepen wordt immers door een dergelijke omstandigheid niet be誰nvloed.

5.13 (...) Ook grief 11 is tevergeefs voorgesteld, aangezien NUON zich daarin keert tegen het passeren van haar aanbod om te bewijzen dat [verweerder] niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen. Hiervoor is overwogen dat dit element in de gegeven omstandigheden niet doorslaggevend is. Dit bewijsaanbod moet op grond daarvan dan ook als niet ter zake dienend worden gepasseerd.'

1.8 Nuon heeft tegen dit arrest (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel bestaat uit een rechtsklacht en een motiveringsklacht, waarmee de rov.

5.11 t/m 5.13 worden bestreden. Zie ik het goed, dan houdt de rechtsklacht in dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het doel van het BBA om de Nederlandse arbeidsmarkt te beschermen verregaande relativering verdient, althans door de in de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van art. 6 BBA ontwikkelde reikwijdteregel niet langer doorslaggevend te achten voor de toepasselijkheid van het BBA.(4) Volgens het middel heeft het hof hiermee aan het BBA de status van voorrangsregel ontnomen.(5) Naast de genoemde rechtsklacht werpt het middel een motiveringsklacht op, waarin wordt betoogd dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoe het tot zijn standpunt over de veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA is gekomen. Voorts laat het hof volgens het middel na te motiveren waarom de door Nuon aangevoerde en in rov. 5.4 samengevatte

201

omstandigheden, uitgaande van een veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA, niet ertoe kunnen leiden dat het BBA in dit geval buiten toepassing blijft.(6) 2.2 Alvorens nader in te gaan op het middel maak ik enige algemene opmerkingen over het internationaal privaatrecht ten aanzien van arbeidsovereenkomsten en de toepassing van art. 6 BBA. Het toepasselijke recht op arbeidsovereenkomsten wordt bepaald door de verordening Rome I(7) of, in het geval dat de overeenkomst v贸贸r 17 december 2009 tot stand is gekomen, door het EVO dat voor Nederland op 1 september 1991 in werking is getreden.(8) De verordening Rome I is ingevolge art. 28 Rome I alleen van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten. Nu de arbeidsovereenkomst in de onderhavige zaak op 10 mei 2005 tot stand is gekomen, geldt het EVO en - anders dan het middel lijkt te suggereren (p. 5 cassatiedagvaarding) - niet de verordening Rome I. 2.3 De conflictregel voor individuele arbeidsovereenkomsten is te vinden in art. 6 EVO. De mogelijkheid van rechtskeuze staat daarin voorop, met dien verstande dat een rechtskeuze niet ertoe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van art. 6 bij gebreke van rechtskeuze op de arbeidsovereenkomst van toepassing zou zijn (het objectief toepasselijke recht). Hiermee beoogt art. 6 EVO de werknemer als doorgaans zwakkere partij bij de arbeidsovereenkomst, zoveel mogelijk bescherming te bieden. Art. 7 EVO voorziet in een regeling van de bepalingen van bijzonder dwingend recht ('voorrangsregels'), waarbij het gaat om voorschriften van semipubliekrechtelijke aard die ingrijpen in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen, niet primair ter bescherming van private belangen maar vooral ter bescherming van publieke belangen.(9) Art. 7 EVO maakt onderscheid tussen de (in casu niet aan de orde zijnde) voorrangsregels van het recht van derde landen in art. 7 lid 1 ('derdelandsnormen') en de voorrangsregels afkomstig uit het recht van de aangezochte rechter in art. 7 lid 2 (de voorrangsregels van de lex fori). Volgens art. 7 lid 2 EVO laat het EVO onverlet de toepassing van de bepalingen van het recht van het land van de rechter die ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen. Art. 7 EVO geeft geen omschrijving van het begrip voorrangsregels. Dit is wel het geval in art. 9 lid 1 Rome I, waar onder voorrangsregels of bepalingen van bijzonder recht worden verstaan 'bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst'.(10) Volgens nr. 37 van de considerans bij de verordening Rome I moet het begrip 'bepalingen van bijzonder dwingend recht' worden onderscheiden van de uitdrukking 'bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken' en dient het eerstbedoelde begrip met meer terughouding te worden gebezigd.

2.4 Art. 6 BBA bepaalt dat de werkgever voor de opzegging van de arbeidsverhouding de voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen behoeft. Deze uit 1945 daterende ontslagregeling van het BBA is gehandhaafd gebleven, waarbij in de loop der jaren een verschuiving in het doel van de regeling heeft plaatsgevonden.(11) Was oorspronkelijk het doel gelegen in het zo veel mogelijk in stand houden van de werkgelegenheid en het bevorderen van het economisch herstel van

202

Nederland na de Tweede Wereldoorlog, naderhand is het doel mede komen te liggen op bescherming van de werknemer tegen onredelijke beĂŤindiging van de dienstbetrekking door de werkgever.(12) In het Nederlandse internationaal privaatrecht heeft art. 6 BBA de status van voorrangsregel.(13) Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad beoogt het BBA (mede) de bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland.

De vraag of art. 6 BBA van toepassing is op een internationale arbeidsverhouding wordt bepaald door een eigen reikwijdteregel of 'scope rule'. Deze 'scope rule' bakent de internationale reikwijdte van de voorrangsregel eenzijdig af en laat zich voor art. 6 BBA afleiden uit de rechtspraak van de Hoge Raad. De 'scope rule' van art. 6 BBA vereist niet dat de arbeidsverhouding wordt beheerst door Nederlands recht (HR 18 januari 1991, LJN: ZC0116, NJ 1991/296, rov. 3.3). Dit betekent dat art. 6 BBA van toepassing kan zijn ook wanneer de arbeidsovereenkomst door vreemd recht wordt beheerst, terwijl de toepasselijkheid van Nederlands arbeidsrecht (op grond van rechtskeuze of de objectieve conflictregel) niet steeds de toepassing van art. 6 BBA met zich brengt (zie reeds HR 5 juni 1953, NJ 1953/613 en HR 8 januari 1971, NJ 1971/129).(14) Het antwoord op de vraag of art. 6 BBA van toepassing is, hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. In het arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988/842, m.nt. JCS, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: '3.2.1 De Rb. heeft met juistheid vooropgesteld dat het antwoord op de vraag of het BBA te dezen van toepassing is, afhangt van de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag.

Naar moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen'.(15) Bij de te dezen vereiste afweging is mede van belang of te verwachten is dat de werknemer, na zijn ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Beslissend is wat, gegeven alle omstandigheden van het geval, ten tijde van de ontslagaanzegging naar objectieve maatstaven viel te verwachten, maar de gedragingen van de werknemer die dateren van na het ontslag kunnen daarbij mede van belang zijn (rov. 3.3.3 van het arrest van 23 oktober 1987). De beoordeling van de vraag of de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het gegeven ontslag zijn betrokken, is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat deze beoordeling in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst (HR 7 september 1984, NJ 1985/104, rov.

3.1).

2.5 Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Naar mijn mening mist het middel feitelijke grondslag voor zover het middel uit het bestreden arrest meent te kunnen afleiden dat het hof het BBA niet langer als voorrangsregel kwalificeert. Het hof is van oordeel dat, voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient. Het hof meent dat in verband met het sterk toegenomen belang van de Europese Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen, het achterhaald is om nog te spreken over de belangen van de

203

Nederlandse arbeidsmarkt.(16) Het BBA biedt thans, aldus het hof, een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag en dat doel verdient de nadruk (rov. 5.11).(17) Hiermee is echter nog niet gezegd dat het hof het BBA niet langer als voorrangsregel kwalificeert, waardoor art. 6 BBA als regel van intern dwingend recht steeds van toepassing zou zijn wanneer Nederlands recht de arbeidsovereenkomst beheerst. Voor deze benadering heeft het hof niet gekozen.(18) Het BBA heeft in de visie van het hof, weliswaar in sterk verminderde mate, nog steeds mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt voor ogen, terwijl de bescherming van de individuele werknemer thans de nadruk verdient.(19) Dat het hof het belang van de betrokken werknemer heeft benadrukt, brengt nog niet met zich dat daarmee art. 6 BBA steeds van toepassing is, omdat Nederlands recht de arbeidsverhouding beheerst. Zou het hof deze benadering hebben gevolgd, dan had het hof eenvoudigweg kunnen volstaan met de constatering dat op de onderhavige arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is en daarmee eveneens art. 6 BBA. Uit rov. 5.12 volgt juist dat het hof op basis van de aangevoerde omstandigheden van het concrete geval een afweging heeft gemaakt in hoeverre deze werknemer de bescherming van art. 6 BBA ten deel valt.

2.6 Voorts mist het middel belang. De naar het oordeel van het hof veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA heeft, zoals door mij in nr. 2.5 aangegeven, het hof er immers niet toe gebracht het BBA de status van voorrangsregel te ontnemen. Ik begrijp het arrest zo dat het hof, gelet op de in zijn ogen veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA, in het kader van de 'scope rule' van art. 6 BBA geen doorslaggevende betekenis heeft willen toekennen aan de door Nuon gestelde en door [verweerder] betwiste omstandigheid dat [verweerder] na zijn ontslag niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt (rov. 5.12-5.13).(20) In het kader van de 'scope rule' van het BBA heeft het hof veel meer waarde gehecht aan de omstandigheid dat Nederlands recht van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst tussen partijen en dat [verweerder] in Nederland werkzaam was voor een Nederlandse werkgever zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland (rov. 5.12).

2.7 Het antwoord op de vraag of het BBA van toepassing is op internationale arbeidsverhoudingen, hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland bij de onderhavige arbeidsovereenkomst en het ontslag. Daarbij is mede van belang, doch geenszins doorslaggevend, of te verwachten is dat de werknemer, na zijn ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.(21) Ten onrechte betoogt het middel dat het hof de 'scope rule' van het BBA heeft genegeerd. Voor de toepassing van deze 'scope rule' heeft het hof niet doorslaggevend geacht de (in de lagere rechtspraak doorgaans wel als belangrijke richtsnoer gehanteerde) vraag of de werknemer na het ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. De rechtspraak van de Hoge Raad biedt daarvoor ruimte. De vraag of de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zodanig zijn betrokken bij de onderhavige arbeidsovereenkomst en het ontslag dat de toepassing van het BBA is gerechtvaardigd, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De beoordeling hiervan is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. De beslissing van het hof dienaangaande is niet onbegrijpelijk, en met voldoende redenen omkleed.

204

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 5.1 e.v. van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 27 april 2010 in verbinding met rov. 1.1 e.v. van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam van 22 augustus 2008.

2 Zie rov. 5.3 en 5.10 van het bestreden arrest.

3 In de literatuur heeft het arrest de nodige aandacht gekregen, zie: K.W.G. Timmers, M.A. de Jager, De toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen, TAP 2010, p. 318-323; C.B.G. Derks, Het BBA na de Nuon-uitspraak; van 'schoolvoorbeeld' voorrangsregel naar 'gewoon' dwingend recht?, AR 2011, p. 3-6; N. Jansen, BBA geen voorrangsregel meer, JutD 2011, p. 12-15.

4 Zie p. 4 van de cassatiedagvaarding, nader uitgewerkt in nr. 3 daarvan.

5 Zie p. 6 en 19 van de cassatiedagvaarding.

6 Zie p. 4 van de cassatiedagvaarding, nader uitgewerkt in nr. 4 daarvan.

7 Verordening (EG) Nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 4 juli 2008, L 177/6.

8 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome 19 juni 1980, Trb. 1980, 156.

9 Vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 9e druk, 2008, nr. 81, p. 66-67.

10 Deze omschrijving is ontleend aan HvJ EG 23 november 1999, gevoegde zaken C369/96 en C-376/96, Jur. 1999, p. I-8453, NJ 2000/251. Dezelfde omschrijving is te vinden in art. 7 lid 1 van Boek 10 BW (inwerkingtreding op 1 januari 2012) voor gevallen die niet worden bestreken door verdragen en EU-verordeningen. Art. 10:7 lid 2 BW regelt de toepassing van forale Nederlandse voorrangsregels: 'De toepassing van het recht waarnaar een verwijzingsregel verwijst, blijft achterwege, voor zover in het gegeven geval bepalingen van Nederlands bijzonder dwingend recht toepasselijk zijn'.

11 Ik laat hier buiten beschouwing de discussie over het duale ontslagstelsel van het Nederlandse recht, zie o.a. L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBAcarcinoom, Serie Onderneming en Recht, deel 59, 2010.

12 Zie Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, 23e druk, 2011, p. 339. Voorts: HR 9 december 2011, LJN: BT7500, rov. 3.3: 'Het BBA beoogt bescherming te bieden aan de daarin omschreven "werknemers" (...)'.

13 Zie ook de MvT behorende bij het wetsvoorstel voor de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 BW, 32 137, nr. 3, p. 15, waar art. 6 BBA als voorbeeld wordt genoemd van een voorrangsregel die mede of uitsluitend strekt ter bescherming van openbare belangen. Voorts: A.V.M. Struycken, Boek 10 BW - een grote stap in de codificatie van het internationaal privaatrecht, VrA 2011/2, p. 36-37.

14 Zie recentelijk Hof Arnhem 12 juli 2011, LJN: BR3312, waarin is beslist dat art. 6 BBA toepassing mist op een door Nederlands recht beheerste arbeidsovereenkomst, nu de betrokken werknemer na zijn ontslag in RoemeniĂŤ is blijven wonen en niet naar

205

Nederland is teruggekeerd. Het hof is van oordeel dat in dit geval de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt niet bij het ontslag betrokken zijn.

15 In deze zin ook al HR 8 januari 1971, NJ 1971/129: 'dat de wetgever, zoals mede blijkt uit de strafbedreiging, met het genoemde verbod van art. 6 heeft beoogd in het algemeen belang een voorschrift ter regeling van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder van de Nederlandse arbeidsmarkt te geven'. Zie voorts HR 16 november 2001, NJ 2002/44, nt. PAS, rov. 3.4.3: 'Art. 6 BBA strekt ertoe in het belang (van; A-G) zowel de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen; (...)'.

16 Het hof verwijst hiervoor naar Z. Even en E. van Kampen, De arbeidsovereenkomst in internationaal privaatrechtelijk perspectief. Drie kernvragen voor de Nederlandse jurist, ArA 2004/1, p. 4-61, i.h.b. p. 57.

17 Zie in vergelijkbare zin: Rb. 's-Hertogenbosch, sector Kanton, locatie Eindhoven 28 oktober 2010, LJN: BO5346, JAR 2011, 1, m.nt. M.M. Koevoets.

18 Aldus ook Koevoets in haar bovengenoemde annotatie (zie vorige noot).

19 Overigens bestaat al geruime tijd discussie over de mogelijk veranderde aard en functie van het BBA en de gevolgen hiervan voor de kwalificatie van het BBA als voorrangsregel, zie reeds C.J.J. van Maanen, Het BBA en het internationaal privaatrecht, WPNR (1981)5585, p. 809-814. Voorts o.a. Z. Even en E. van Kampen, a.w., p. 57-58; E.J.A. Franssen, A.T.J.M. Jacobs, Hoe dwingend is de Nederlandse ontslagbescherming bij arbeidsovereenkomsten naar vreemd recht?, SR 2006, p. 113-121 (i.h.b. p. 116 e.v.); K.W.G. Timmers, M.A. de Jager, a.w., p. 318-323.

20 Zie i.h.b. de volgende overwegingen (mijn curs., A-G): 'Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat NUON, zoals zij stelt dat dat het geval is, ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven, maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten, en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt' (rov. 5.12) en 'Ook grief 11 is tevergeefs voorgesteld, aangezien NUON zich daarin keert tegen het passeren van haar aanbod om te bewijzen dat [verweerder] niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen. Hiervoor is overwogen dat dit element in de gegeven omstandigheden niet doorslaggevend is' (rov. 5.13).

21 Vgl. C.B.G. Derks, B.A. Spliet, Het mijnenveld van de internationale arbeidsverhouding II, AR 2006, p. 43-44. Zie ook A.L. Vytopil, Art. 6 BBA en internationale arbeidsverhoudingen: over 'brain circulation' en de 'Nederlandse arbeidsmarkt', TRA 2010, p. 11-15, die op p. 12 en 13 diverse factoren noemt die door feitenrechters worden gehanteerd ter bepaling van de vraag of art. 6 BBA op een internationale arbeidsovereenkomst van toepassing is.

206

LJN: BO2419, Hoge Raad , 09/01914

Datum uitspraak: 24-12-2010 Datum publicatie: 24-12-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Vraag of een ontslag met toestemming van de CWI, gevolgd door herindienstneming op gewijzigde arbeidsvoorwaarden, kennelijk onredelijk is; in de omstandigheden van het geval geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag op de grond dat door de keuze voor het wijzigingsontslag met toestemming van de CWI de aan de zogenoemde “Taxi Hofmann�-jurisprudentie (HR 26 juni 1998, LJN ZC2688, NJ 1998/767) te ontlenen rechtsbescherming tegen (onredelijke) wijziging van de arbeidsverhouding is omzeild. (vgl. ook 09/01915) Vindplaats(en):

JAR 2011, 20 m. nt. A. Barismr. AlexandraBarisA. NJ 2012, 494 m. nt. E. Verhulp NJB 2011, 112 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 36

Uitspraak 24 december 2010 Eerste Kamer 09/01914 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen

207

DE STICHTING WOONZORG NEDERLAND, gevestigd te Amstelveen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Woonzorg.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak CV 06-32041 van de kantonrechter te Amsterdam van 21 maart 2007, b. het arrest in de zaak 106.007.211/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 januari 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Woonzorg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. P.R. Hendriks, advocaten te Amsterdam. Voor Woonzorg is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

Mr. Sagel voornoemd heeft namens [eiser] bij brief van 12 november 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende. (i) Woonzorg is een landelijke organisatie voor huisvesting die woonruimte verhuurt en verkoopt aan senioren. (ii) Met ingang van 1 januari 1988 is [eiser], geboren in 1948, in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Woonzorg als beheerder van een wooncomplex te Amsterdam voor 36 uur per week. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.519,21 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. (iii) Daarnaast verrichtte [eiser] beschikbaarheidsdiensten gedurende 138,66 uur per maand. Deze diensten hielden in dat hij beschikbaar diende te zijn voor het oplossen van problemen of calamiteiten die door de interne personen- of technische alarmering werden gesignaleerd. Hiervoor ontving hij een vergoeding van € 418,09 bruto per maand. (iv) In 2000 heeft Woonzorg besloten de interne alarmering gefaseerd uit te besteden.

De ondernemingsraad is in dat jaar over het voornemen daartoe geïnformeerd en in 2005, evenals de vakorganisaties, over de uitvoering van dit besluit. Met de vakorganisaties heeft Woonzorg een overeenkomst gesloten, genaamd "Sociale Leidraad bij organisatieveranderingen" die op de uitbesteding van de interne alarmering van toepassing is.

208

(v) Per 7 juni 2006 is de interne alarmering in het wooncomplex waar [eiser] werkzaam was uitbesteed, waarmee formeel een einde is gekomen aan zijn beschikbaarheidsdiensten. Feitelijk verrichtte hij deze diensten al sinds oktober 2003 niet meer.

De bovengenoemde maandelijkse vergoeding voor beschikbaarheidsdiensten bleef [eiser] tot het einde van de arbeidsovereenkomst ontvangen. (vi) In verband met het uitbesteden van de beschikbaarheidsdiensten heeft Woonzorg de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. [Eiser] heeft tegen de aanvraag verweer gevoerd. (vii) De CWI heeft de gevraagde ontslagvergunning op 27 juli 2006 verleend. Daarbij is uitdrukkelijk als premisse vermeld dat Woonzorg [eiser] aansluitend aan de beëindiging van het lopende dienstverband een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden voor 36 uur per week met overigens evenredig aangepaste arbeidsvoorwaarden. (viii) Met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn heeft Woonzorg de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 april 2007. Woonzorg heeft hem een schadeloosstelling aangeboden van € 14.449,19 bruto, die overeenkomstig het bepaalde in punt 5.2.5 van de Sociale Leidraad is gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 en gerelateerd is aan de beloning die [eiser] in verband met de beschikbaarheidsdiensten ontving. (ix) [Eiser] heeft de hem aangeboden functie van Beheerder 2 aanvaard.

3.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter waarin de vorderingen van [eiser] zijn afgewezen bekrachtigd. Voorzover in cassatie van belang gaat het met name om de vordering tot verklaring voor recht dat het aan [eiser] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Volgens [eiser] is het hem met gebruikmaking van de toestemming van de CWI gegeven zogenoemde "wijzigingsontslag" binnen het Nederlandse ontslagrecht ontoelaatbaar wegens strijd met de strekking van art. 6 lid 2 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) en het Ontslagbesluit, en daarom kennelijk onredelijk.

Voorts verdedigt [eiser] in cassatie dat het ontslag kennelijk onredelijk is, althans kan zijn (niet langer op de in art. 7:681 lid 2, onder a en onder b, BW aangeduide gronden, maar) op de grond dat Woonzorg de verkregen bevoegdheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst oneigenlijk heeft gebruikt om langs die weg een wijziging van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen.

3.3.1 Het cassatiemiddel legt de principiële vraag naar de toelaatbaarheid van een zogenoemd "wijzigingsontslag" voor in het kader van een procedure op grond van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 lid 1 en 2 BW. Bij de beoordeling van een daarop gebaseerde vordering dient de rechter aan de hand van alle omstandigheden van het geval te beoordelen of is voldaan aan de in die bepaling neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het onderhavige ontslag, nu de aansluitend daaraan aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst niet slechts een vermindering van het aantal arbeidsuren maar tevens een wijziging van de functie-inhoud behelsde, niet is te beschouwen als een zogenoemd "deeltijdontslag", maar als een "wijzigingsontslag".

3.3.2 Het middel gaat terecht ervan uit dat het gebruik maken van een verkregen toestemming voor ontslag teneinde de arbeidsverhouding te beëindigen op een wijze die onverenigbaar is met (het stelsel van) het geldende ontslagrecht, een omstandigheid is

209

die van belang is bij de beoordeling van de gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Het hof heeft dienovereenkomstig onderzocht of de werkgever, niettegenstaande de door de CWI voor de beĂŤindiging van de arbeidsverhouding gegeven toestemming, kennelijk onredelijk handelt door gebruik te maken van de toestemming die blijkens de daarbij vermelde premisse van wederindienstneming onder gewijzigde arbeidsvoorwaarden in wezen niet strekt tot beĂŤindiging van de arbeidsverhouding maar tot wijziging daarvan (hierna kortweg: wijzigingsontslag). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat aan de ondeelbaarheid van de arbeidsverhouding, waarop [eiser] zich in dit verband beriep, geen afbreuk is gedaan en dat het ontslag ook niet is gegeven in strijd met bepalingen van het Ontslagbesluit.

3.3.3 Deze oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot (de strekking van) art. 6 lid 2 BBA en het Ontslagbesluit. Anders dan in het middel wordt gesteld, is bij de door de CWI gegeven toestemming geen sprake van een voorwaardelijke toestemming, maar van een toestemming waarbij wordt uitgegaan van de premisse dat de werkgever een aanbod doet een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst met gewijzigde arbeidsvoorwaarden te sluiten. Die toestemming blijft ook wanneer dat aanbod niet wordt gedaan in stand. Dat bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen in het algemeen een dergelijke premisse niet zou mogen worden gesteld, kan niet worden afgeleid uit het Ontslagbesluit. Ook kan niet in het algemeen worden gezegd dat (de strekking van) het BBA daaraan in de weg staat. Aan die strekking - het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigde ontslagen - kan bij een wijzigingsontslag als hier aan de orde zijn voldaan doordat in feite de arbeidsverhouding kan voortduren, zij het onder gewijzigde arbeidsvoorwaarden die door de CWI in het kader van de verlening van de ontslagvergunning op redelijkheid zijn getoetst. In het verlengde van het voorgaande kan ook niet als juist worden aanvaard de in het middel besloten liggende opvatting dat een ontslag met toestemming van de CWI slechts mag worden verleend indien hetzij geen aansluitende arbeidsovereenkomst wordt aangeboden, hetzij een aansluitende arbeidsovereenkomst wordt aangeboden in het kader van een deeltijdontslag in welk geval de werkgever ter verkrijging van de toestemming van de CWI aannemelijk dient te maken dat dit deeltijdontslag onvermijdelijk is (art. 4:3 Ontslagbesluit).

3.4.1 In het middel wordt verder aangevoerd dat sprake kan zijn van kennelijk onredelijk ontslag wanneer door gebruikmaking van een toestemming tot ontslag onder vermelding van een premisse, inhoudende wederindienstneming onder gewijzigde arbeidsvoorwaarden, in feite een wijziging van arbeidsvoorwaarden wordt bewerkstelligd die bij het gebruik van in het arbeidsrecht daartoe voorziene mogelijkheden niet mogelijk zou zijn. Volgens het middel gaat het daarbij om a. het geval van een beding als bedoeld in art. 7:613 BW, dat de werkgever de bevoegdheid geeft tot wijziging van een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde, en b. het geval waarin de in de rechtspraak ontwikkelde regels (bekend onder de aanduiding "Taxi [A]" naar het arrest HR 26 juni 1998, nr. 16649, LJN ZC2688, NJ 1998/767) wijziging van de arbeidsovereenkomst mogelijk maken langs de weg van onderhandelingen met inachtneming van de uit de norm van art. 7:611 BW over en weer voor werkgever en werknemer voortvloeiende verplichtingen. Het middel wijst erop dat in beide gevallen de toelaatbaarheid van de wijziging is onderworpen aan een - in vergelijking met een toetsing door de CWI op de voet van het Ontslagbesluit - verzwaarde redelijkheidstoets.

De hier door de werkgever gehanteerde constructie leidt ertoe dat die verzwaarde

210

redelijkheidstoets wordt omzeild, en zulks kan het gegeven ontslag kennelijk onredelijk maken, aldus nog steeds het middel.

3.4.2 Op zichzelf is juist dat wanneer de in het middel bedoelde uit art. 7:613 en 7:611 voortvloeiende rechtsbescherming van de werknemer tegen onredelijke (voorstellen tot) wijziging van de arbeidsvoorwaarden wordt omzeild doordat is gekozen voor een wijzigingsontslag met toestemming van de CWI, zulks een omstandigheid is die moet worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Daarbij moeten evenwel, zoals steeds bij de beoordeling van een op art.

7:681 lid 1 en 2 gebaseerde vordering, ook de overige omstandigheden van het geval worden betrokken teneinde te beoordelen of bij de keuze van de werkgever voor het wijzigingsontslag is voldaan aan de in die bepaling neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

3.4.3 Wat het onderhavige geval betreft, waarin een schriftelijk wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 niet aan de orde is, heeft het hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat in de omstandigheden van het geval geen sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag op de grond dat door de keuze voor het wijzigingsontslag met toestemming van de CWI de aan de zogenoemde "Taxi [A]"-jurisprudentie te ontlenen rechtsbescherming tegen (onredelijke) wijziging van de arbeidsverhouding is omzeild. In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat, behoudens hier niet aan de orde gestelde bijzondere omstandigheden, aan de ingevolge die jurisprudentie te hanteren maatstaven is voldaan. Dat oordeel geeft geen blijk van miskenning van die maatstaven, gegeven de door het hof vastgestelde onvermijdelijkheid van een aanpassing van de functie-inhoud als gevolg van het wegvallen van de beschikbaarheidsdiensten, en gelet op de aanvaarding door [eiser] van het - kennelijk door hem niet onredelijk geachte - aanbod tot wederindiensttreding voor opnieuw 36 uren met een vergoeding overeenkomstig de Sociale Leidraad ter zake van de weggevallen beschikbaarheidsdiensten, waarbij het hof tevens in aanmerking heeft genomen dat het ontslag en de aansluitende wederindienstneming overeenstemden met de door de CWI verleende toestemming en de daarbij vermelde premisse. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet.

3.5 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Woonzorg begroot op â‚Ź 384,34 aan verschotten en â‚Ź 2200,-- voor salaris.

Dit arrest is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 december 2010.

211

Conclusie 09/01914 Mr. F.F. Langemeijer Zitting 29 oktober 2010 Conclusie inzake: [Eiser] tegen Stichting Woonzorg Nederland In deze arbeidszaak gaat het om de vraag of een ontslag met toestemming van de CWI, gevolgd door herindienstneming op andere arbeidsvoorwaarden, kennelijk onredelijk is.

1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 1.1.1. Verweerster in cassatie (hierna: Woonzorg) is een landelijke organisatie voor huisvesting die woonruimte verhuurt en verkoopt aan senioren.

1.1.2. Met ingang van 1 januari 1988 is eiser tot cassatie, geboren in 1948 (hierna: de werknemer), in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Woonzorg als beheerder van een wooncomplex te Amsterdam voor 36 uur per week. Zijn salaris bedroeg laatstelijk â‚Ź 2.519,21 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

1.1.3. Daarnaast verrichtte de werknemer beschikbaarheidsdiensten gedurende 138,66 uur per maand. Deze diensten hielden in dat de werknemer beschikbaar diende te zijn voor het oplossen van problemen of calamiteiten die door de interne personen- of technische alarmering werden gesignaleerd. Hiervoor ontving de werknemer een vergoeding van â‚Ź 418,09 bruto per maand.

1.1.4. In 2000 heeft Woonzorg besloten de interne alarmering gefaseerd uit te besteden.

De ondernemingsraad is in dat jaar over het voornemen daartoe geĂŻnformeerd en in 2005, evenals de vakorganisaties, over de uitvoering van dit besluit. Met de vakorganisaties heeft Woonzorg een overeenkomst gesloten, genaamd "Sociale Leidraad bij organisatieveranderingen", die op de uitbesteding van de interne alarmering van toepassing is(2).

1.1.5. Punt 4.6 van de 'Plaatsingsregeling' in deze Sociale Leidraad bepaalt dat een werknemer die met inachtneming van de daaraan voorafgaande bepalingen een andere functie aanvaardt die ten opzichte van de laatste door hem vervulde functie lager wordt beloond, horizontaal wordt ingeschaald in de schaal die bij zijn nieuwe functie behoort.

Voor zover het salaris van de werknemer hoger is dan de hoogste periodiek van zijn nieuwe schaal, behoudt hij zijn dan geldende salaris (in de vorm van een persoonlijke toeslag), dat wordt aangepast aan de algemene contractuele loonstijging van de CAO. 1.1.6. Per 7 juni 2006 is de interne alarmering in het wooncomplex waar de werknemer werkzaam was uitbesteed. Hierdoor is formeel een einde gekomen aan zijn beschikbaarheidsdiensten. Feitelijk verrichtte hij deze diensten al sinds oktober 2003 niet meer. De bovengenoemde maandelijkse vergoeding voor beschikbaarheidsdiensten bleef de werknemer tot het einde van de arbeidsovereenkomst ontvangen.

212

1.1.7. In verband met het uitbesteden van de beschikbaarheidsdiensten heeft Woonzorg de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De werknemer heeft tegen de aanvraag verweer gevoerd(3).

1.1.8. De CWI heeft de gevraagde ontslagvergunning op 27 juli 2006 verleend(4).

Daarbij is uitdrukkelijk als premisse vermeld dat Woonzorg de werknemer aansluitend aan de beëindiging van het lopende dienstverband een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden voor 36 uur per week met overigens evenredig aangepaste arbeidsvoorwaarden.

1.1.9. Met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn heeft Woonzorg de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd tegen 1 april 2007. Woonzorg heeft de werknemer een schadeloosstelling aangeboden van € 14.449,19 bruto, die overeenkomstig het bepaalde in punt 5.2.5 van de Sociale Leidraad is gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 en gerelateerd is aan de beloning die de werknemer in verband met de beschikbaarheidsdiensten ontving.

1.1.10. De werknemer heeft de hem aangeboden functie van Beheerder 2 aanvaard.

1.2. Op 20 oktober 2006 heeft de werknemer Woonzorg gedagvaard voor de rechtbank (sector kanton) te Amsterdam. Hij heeft gevorderd dat Woonzorg zal worden veroordeeld tot nakoming van genoemd artikel 4.6 van de Sociale Leidraad op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts dat voor recht wordt verklaard dat het door Woonzorg gegeven ontslag nietig is. In verband hiermee vorderde hij doorbetaling van het loon inclusief beschikbaarheidstoeslag, gerekend vanaf 1 september 2006.

Subsidiair heeft de werknemer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681, lid 2 onder a, BW en dat Woonzorg in verband hiermee zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding groot € 37.929,- bruto, naast de al aangeboden vergoeding.

Meer subsidiair vorderde de werknemer dat voor recht wordt verklaard dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van art. 7:681 lid 2 onder b BW en dat Woonzorg zal worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst onder de voorwaarden die golden vóór 1 april 2007 dan wel, in plaats daarvan, tot betaling van een afkoopsom van € 37.929,- bruto(5).

1.3. Woonzorg heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 21 maart 2007 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen.

1.4. De werknemer heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 13 januari 2009 (LJN: BJ2854) heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.5. Tegen dit arrest heeft de werknemer - tijdig(6) - cassatieberoep ingesteld. Woonzorg heeft geconcludeerd tot verwerping van beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de werknemer heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel Inzet van het geschil 2.1. In dit stadium is de omvang van het geschil gereduceerd. In eerste aanleg was het

213

primaire standpunt van de werknemer dat het hem gegeven ontslag nietig is. Zijn subsidiaire standpunt hield in dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is: hetzij omdat het is gegeven onder opgaaf van een voorgewende of valse reden (art. 7:681 lid 2 onder a BW), hetzij omdat (mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden) de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 onder b BW).

2.2. De primaire vordering is in cassatie niet langer aan de orde; grief II, die daarop betrekking had, is verworpen. In cassatie moet worden uitgegaan van een geldige toestemming van de CWI voor het ontslag. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat het zou zijn gebaseerd op een voorgewende of valse reden (grief I, die daarop betrekking had, is verworpen). Grief IV had betrekking op het zgn. 'gevolgencriterium' in art. 7:681, lid 2 onder b, BW. In aanmerking genomen dat Woonzorg een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, dat aan de werknemer een schadeloosstelling is uitgekeerd overeenkomstig de Sociale Leidraad, dat de werknemer een gewenningsuitkering heeft ontvangen en gelet op alle overige omstandigheden van het geval, kan naar het oordeel van het hof niet worden gesproken van een ontslag dat op grond van het 'gevolgencriterium' kennelijk onredelijk is (rov.

3.9). De verwerping van de grieven I, II en IV wordt in cassatie niet bestreden.

2.3. In grief III had de werknemer aangevoerd dat Woonzorg zich had moeten onthouden van het aanvragen van een ontslagvergunning, althans van het gebruikmaken daarvan.

Volgens deze grief wist Woonzorg, althans kon zij redelijkerwijs weten, dat het door haar nagestreefde ontslag in strijd is met de arbeidsrechtelijke bepalingen ten aanzien van de ondeelbaarheid van de dienstbetrekking, met de bepalingen van het Ontslagbesluit en met de Sociale Leidraad.

2.4. Het hof heeft in rov. 3.7 vooropgesteld dat een werkgever in beginsel gerechtigd is voor een werknemer een ontslagvergunning aan te vragen. Ook na een verkregen ontslagvergunning kan een opzegging kennelijk onredelijk zijn, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft - in cassatie uitdrukkelijk onbestreden(7) grief III zo verstaan dat de werknemer hiermee heeft willen aanvoeren dat het hem door Woonzorg gegeven ontslag 贸贸k op de in deze grief aangevoerde grond kennelijk onredelijk is(8). Het hof heeft grief III verworpen, na te hebben overwogen dat aan het ondeelbare karakter van de arbeidsovereenkomst geen afbreuk is gedaan en dat geen sprake is van een ontslag in strijd met de bepalingen van het Ontslagbesluit, in het bijzonder art. 4:3. Nu de beschikbaarheidsdiensten zijn komen te vervallen, was het ontslag onvermijdelijk in de zin van genoemde bepaling. Dat wordt niet anders doordat de werkzaamheden, verbonden aan de functie van beheerder, zijn blijven bestaan.

Daarnaast overwoog het hof dat voor het standpunt van de werknemer geen steun is te vinden in de Sociale Leidraad (rov. 3.7). De overwegingen met betrekking tot het beroep op de Sociale Leidraad berusten op een uitleg daarvan en worden in cassatie niet bestreden.

2.5. Het cassatiemiddel concentreert zich op het standpunt van de werknemer dat Woonzorg de verkregen bevoegdheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst oneigenlijk heeft gebruikt om langs die weg een wijziging van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Volgens de werknemer is dit gebruik in strijd met art. 6 lid 2

214

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) 1945 en het Ontslagbesluit en daarom kennelijk onredelijk. De toelichting op het middel stelt principieel de vraag aan de orde "of een dergelijk wijzigingsontslag binnen het Nederlandse ontslagrecht toelaatbaar is"(9).

Toepasselijke regels 2.6. Op grond van art. 6 lid 2 BBA 1945 had Woonzorg voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst de voorafgaande toestemming nodig van de CWI(10). De in art. 6 lid 2 BBA 1945 genoemde uitzonderingen zijn in dit geval niet van toepassing. Op grond van het derde lid van art. 6 BBA 1945 zijn nadere regels gesteld in het Ontslagbesluit voor de beslissing op een aanvraag ontslagvergunning(11). Art. 3:1 Ontslagbesluit bevat de algemene maatstaf: de CWI beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is. De CWI neemt daarbij in aanmerking de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer en eventueel andere belangen voor zover de regels van het Ontslagbesluit dit inhouden.

2.7. In de arbeidsrechtelijke vakliteratuur wordt onderscheid gemaakt tussen een 'deeltijdontslag' en een 'wijzigingsontslag'(12). Met de buitenwettelijke term 'deeltijdontslag' wordt bedoeld een ontslag onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst met een geringere arbeidsduur (d.w.z. een kleiner aantal uren per week of andere afgesproken tijdseenheid) zonder dat overigens wijziging wordt gebracht in de functie of de arbeidsvoorwaarden. De term 'wijzigingsontslag' duidt op een ontslag onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst met andere arbeidsvoorwaarden. Het woordgebruik houdt mede verband met de zienswijze dat de arbeidsverhouding (dienstbetrekking) één en ondeelbaar is. Die zienswijze ligt ten grondslag aan het Ontslagbesluit. Degene die aanvaardt dat een arbeidsverhouding in stukken kan worden 'geknipt' spreekt van een partiële (gedeeltelijke) opzegging van de arbeidsovereenkomst onder instandhouding van de bestaande overeenkomst voor het overige(13).

2.8. De CWI werkt niet mee aan een 'deeltijdontslag', tenzij de werkgever aannemelijk kan maken dat een 'deeltijdontslag' onvermijdelijk is. Art. 4:3 Ontslagbesluit bepaalde ten tijde van de beslissing dat de CWI toestemming weigert "indien het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen groter is dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen, tenzij de werkgever aannemelijk kan maken dat dit onvermijdelijk is". Art. 4:3 Ontslagbesluit vindt zijn achtergrond in het sociale verzekeringsrecht: na verlies van vijf of meer arbeidsuren per week kan een werknemer in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet(14). Door meer personeelsleden te ontslaan (ieder voor een beperkt aantal uren per week) dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen, zou een werkgever de kennis en ervaring van zijn werknemers kunnen behouden en de financiële gevolgen van een arbeidsduurverkorting te gemakkelijk ten laste van de werkloosheidskas kunnen brengen(15). Art. 4:3 Ontslagbesluit beoogt dit te voorkomen(16).

2.9. De uitzondering op deze regel (de clausule "tenzij de werkgever aannemelijk kan maken dat dit onvermijdelijk is") wordt beperkt uitgelegd. In de Beleidsregels ontslagtaak CWI(17) is opgenomen dat sprake moet zijn van omstandigheden, gelegen in de functies van de werknemers of in de wijze waarop functies met elkaar samenhangen,

215

die noodzakelijk maken dat de werkgever een groter aantal werknemers voor (deeltijd)ontslag voordraagt dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen. De beleidsregels vervolgen: "De door betrokkenen verrichte werkzaamheden kunnen zo specifiek en specialistisch zijn dat deze niet onderling uitwisselbaar zijn. In dat geval kan spreiding van de inkrimping over alle medewerkers geoorloofd zijn. Dit kan zich ook voordoen bij bijvoorbeeld roostertechnische problemen, afname van schoonmaakwerkzaamheden bij verschillende werkgevers, werkzaamheden die redelijkerwijs niet solitair te verrichten zijn, verplichtingen in het kader van de Arbeidsomstandighedenwet om met meerdere werknemers tegelijkertijd op de werkplek aanwezig te zijn.

Twee voorbeelden van omstandigheden die deeltijdontslag toelaten: - Een klein bedrijf dat zich bezighoudt met het plaatsen van zonwering/rolluiken heeft twee medewerkers in dienst. Als gevolg van een teruglopende orderportefeuille is het aantal werkzaamheden afgenomen. Aangezien het plaatsen van zware rolluiken de inzet van twee medewerkers tegelijkertijd vereist, kan het bedrijf niet slechts één medewerker in dienst houden. Als de werkgever zulks aannemelijk kan maken, kan CWI door het opnemen van de premisse medewerken aan diens verzoek om deeltijdontslag van beide werknemers.

- Een restaurant heeft veel klandizie van bedrijven voor zakenlunches. Als gevolg van omgevingsfactoren (bedrijven trekken weg, door fiscale maatregelen zijn zakenlunches niet meer aftrekbaar, economische recessie) neemt de omzet af en zij er op gegeven moment helemaal geen klanten en inkomsten meer tijdens de lunch. De restaurateur kan besluiten om de lunch/middagkaart af te schaffen en nog slechts in de avonduren open te blijven. De kok, het koksmaatje, en de twee kelners zijn wel allen nodig om de minimaal vereiste personeelsbezetting van het restaurant 's avonds te kunnen invullen. Als de restaurateur aannemelijk kan maken dat het werk en de omzet in zijn totaliteit op weekbasis als zodanig zijn afgenomen, maar alle personeel nog wel volledig in de avonduren nodig is, kan CWI medewerking verlenen aan deeltijdontslag van alle werknemers, en daarbij de genoemde premisse hanteren."

2.10. Als de CWI medewerking verleent aan een 'deeltijdontslag', geschiedt dit niet in de vorm van een toestemming tot ontslag onder de voorwaarde dat de werkgever het aanbod aan de werknemer van een nieuwe arbeidsovereenkomst gestand doet. Art. 2:7 Ontslagbesluit bepaalt dat de CWI aan een ontslagvergunning geen voorwaarden mag verbinden, met uitzondering van de in art. 4:5 Ontslagbesluit genoemde voorwaarde van wederindiensttreding.

Bij wijze van intermezzo: art. 4:5 Ontslagbesluit staat toe dat wanneer wegens bedrijfseconomische redenen toestemming wordt verleend, de CWI aan de ontslagvergunning de voorwaarde verbindt dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van de toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot ontslag wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Deze voorwaarde strekt ertoe, te voorkomen dat op oneigenlijke gronden toestemming tot opzegging wordt verzocht en verkregen(18). Art. 4:5 speelt in dit cassatiegeding geen rol.

2.11. Wel kan de CWI het aanbod van de werkgever beschouwen als één van de

216

relevante feiten en omstandigheden in de door haar te maken afweging of het voorgenomen ontslag redelijk is(19). De CWI beschouwt het aanbod van de werkgever als een 'premisse' (aanname). In de Beleidsregels ontslagtaak CWI wordt hierover opgemerkt dat een 'voorwaarde' niet moet worden verward met een premisse, zoals die bij deeltijdontslag en in driehoeksrelaties wordt toegepast: "een premisse is geen voorwaarde maar een element dat bij de besluitvorming wordt betrokken"(20).

2.12. Een belangrijk verschil tussen een 'voorwaarde' en een 'premisse' is, dat bij het niet voldoen aan een gestelde voorwaarde de rechtskracht komt te ontvallen aan de toestemming tot ontslag: in dat geval wordt de toestemming van de CWI geacht te ontbreken en kan de werknemer zich op de vernietigbaarheid van het ontslag beroepen (art. 9 BBA 1945). Indien slechts sprake is van een premisse (aanname), die achteraf niet juist blijkt te zijn, doet de geconstateerde onjuistheid niet af aan de toestemming tot ontslag: de toestemming is immers onvoorwaardelijk gegeven. Indien de 'premisse' niet wordt verwezenlijkt, bijvoorbeeld omdat de werkgever zijn aanbod van een nieuwe arbeidsovereenkomst bij nader inzien niet gestand doet, kan dit feit de werknemer aanleiding geven tot het vorderen van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag of, als de daarvoor gestelde termijn is verstreken, tot het vorderen van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad(21).

Onderdeel 1 2.13. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.7. Het valt uiteen in drie klachten: a. De klacht(22) dat het hof in strijd met het recht heeft geoordeeld dat het voorgenomen ontslag, gericht op het doorvoeren van een functiewijziging met salarisverlaging, niet in strijd komt met het Ontslagbesluit. Volgens het middelonderdeel strekt art. 6 lid 2 BBA 1945 uitsluitend tot het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag in het belang zowel van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt(23), en niet tot het doorvoeren van een functiewijziging met salarisverlaging. b. De klacht(24) dat het hof uit het oog heeft verloren dat de omstandigheid dat een werkgever een ontslagvergunning aanvraagt, verkrijgt en gebruikt om een wijziging van de arbeidsovereenkomst te effectueren - en daarmee in strijd handelt met de bedoeling van het Ontslagbesluit, althans de door dat besluit geboden mogelijkheden aanwendt voor een ander doel dan waarvoor de wetgever die mogelijkheid heeft geboden - het aan de werknemer gegeven ontslag kennelijk onredelijk kan doen zijn, althans een omstandigheid kan vormen die meeweegt bij het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. c. De klacht(25) dat het arrest blijk geeft van een onjuiste uitleg van art. 4:3 Ontslagbesluit en het daarin verankerde begrip "onvermijdelijk". Anders dan het hof heeft aangenomen, ziet art. 4:3 Ontslagbesluit volgens het middelonderdeel niet op de (van een 'deeltijd-ontslag' wel te onderscheiden) situatie van een 'wijzigingsontslag'.

2.14. Ter toelichting op de eerste klacht is aangevoerd: -dat blijkens art. 2:7 Ontslagbesluit in een beslissing van de CWI geen andere voorwaarde kan worden gesteld dan die, bedoeld in art. 4:5 Ontslagbesluit; - dat het Ontslagbesluit niet beoogt te voorzien in een regeling inzake de wijziging van een functie (en de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden), hetgeen bevestiging vindt in

217

art. 5:1 lid 2 Ontslagbesluit; -dat ook art. 5:2, onder b, Ontslagbesluit (dat bepaalt dat geen ontslagvergunning wordt verleend indien een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer kan worden herplaatst in een aangepaste functie) bevestigt dat het aanvragen van een ontslagvergunning niet de aangewezen weg is om een functiewijziging door te voeren.

2.15. Voorop staat, dat in een geschil tussen een werknemer en een werkgever het niet de taak van de burgerlijke rechter is, te beoordelen of de CWI terecht dan wel ten onrechte toestemming heeft verleend tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. De door de CWI verleende toestemming is een feit. De burgerlijke rechter heeft een eigen verantwoordelijkheid en beslist zelfstandig of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is(26).

2.16. De verwijzing naar art. 2:7 Ontslagbesluit treft geen doel: de onderhavige toestemming is immers onvoorwaardelijk gegeven. Het hof heeft niet anders beslist. Het in dit artikel neergelegde verbod om voorwaarden aan de ontslagvergunning te verbinden, anders dan de voorwaarde bedoeld in art. 4:5 Ontslagbesluit, geeft geen uitsluitsel over de vraag of een ontslag op basis van een 'premisse' toelaatbaar is, noch over de vraag of de CWI bij de toetsing van de redelijkheid van een voorgenomen opzegging moet abstraheren van een gelijktijdig aanbod van de werkgever om een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst met dezelfde werknemer te sluiten.

2.17. De verwijzing naar de artikelen 5:1 lid 2(27) en 5:2 onder b Ontslagbesluit baat de werknemer niet. Deze artikelen regelen gevallen waarin ontslag wordt verleend om andere dan bedrijfseconomische redenen; zij zijn daarom niet van toepassing in deze zaak. Art. 5:1 Ontslagbesluit bepaalt dat indien de werkgever de mogelijkheid heeft een werknemer met gewetensbezwaren een aangepaste of andere functie aan te bieden, geen vergunning wordt verleend voor een ontslag op de grond dat de werknemer de bedongen arbeid niet wil verrichten met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar.

Art. 5:1 veronderstelt dat de werkgever de mogelijkheid heeft het werk anders te verdelen of een vervangende functie aan te bieden(28). In het onderhavige geschil gaat het om juist de situatie dat een substantieel deel van het takenpakket is weggevallen.

Om dezelfde reden faalt ook de verwijzing naar art. 5:2 Ontslagbesluit.

2.18. De klacht over een oneigenlijk gebruik van de ontslagvergunning doet denken aan een beroep op misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW)(29). Het in de CWI-praktijk ontwikkelde systeem, waarbij de CWI het aanbod van de werkgever om een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst met de betrokken werknemer(s) te sluiten als een 'premisse' meeweegt in de beoordeling of de voorgenomen opzegging redelijk is, heeft naar zijn aard tot gevolg dat een werkgever kan proberen in de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst niet slechts een vermindering van de arbeidsduur te bewerkstelligen, maar ook een wijziging van de functieinhoud, een lager loon of een andere, voor de werknemer ongunstige wijziging van de arbeidsverhouding.

2.19. Ter toelichting is namens de werknemer aangevoerd dat voor een werkgever die een wijziging in de arbeidsvoorwaarden wil doorvoeren twee wegen openstaan, te weten: gebruikmaken van een schriftelijk beding in de arbeidsovereenkomst dat de werkgever de bevoegdheid geeft tot wijziging van een of meer arbeidsvoorwaarden (art. 7:613 BW geeft daarvoor regels), hetzij trachten met de werknemer tot overeenstemming te komen

218

over wijziging van de arbeidsovereenkomst. In het laatste geval kan de werkgever een beroep doen op de verplichtingen die voor een werknemer voortvloeien uit de maatstaf van goed werknemerschap (zie art. 7:611 BW(30)).

2.20. Het hof heeft niet miskend dat wanneer een werkgever de door het Ontslagbesluit geboden mogelijkheden aanwendt voor een ander doel dan dat waarvoor de wetgever die mogelijkheden heeft geboden, die omstandigheid het aan de werknemer gegeven ontslag kennelijk onredelijk kan doen zijn, althans een omstandigheid kan vormen die meeweegt bij het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Dit blijkt uit het begin van de rechtsoverweging: "Afhankelijk van de omstandigheden kan het gebruikmaken van een dergelijke vergunning het ontslag kennelijk onredelijk doen zijn".

2.21. De vraag is echter, of hier sprake is van een oneigenlijk gebruik. In dit stadium van het geding staat vast dat de ontslagvergunning niet is verleend op basis van onjuiste of onvolledige informatie van de zijde van de werkgever (art. 7:681, lid 2 onder a, BW).

Anders dan in gevallen waarin de 'premisse' (de veronderstelling op basis waarvan de ontslagvergunning is verleend) achteraf niet juist blijkt te zijn, en anders dan in gevallen waarin de in art. 4:5 Ontslagbesluit bedoelde herintredingsvoorwaarde niet wordt vervuld, gaat het in dit geschil niet om een situatie waarin het fundament onder de ontslagvergunning is weggevallen. De premisse waarvan de CWI in deze zaak uitging is immers juist gebleken: Woonzorg heeft de door haar in het vooruitzicht gestelde vervangende arbeidsovereenkomst aangeboden en de werknemer heeft deze aanvaard.

2.22. De CWI toetst de redelijkheid van de voorgenomen opzegging. Indien de CWI, na een toetsing van de mogelijkheden en belangen van de werkgever, van mening is dat het wegvallen van een substantieel deel van het takenpakket (in dit geval: de beschikbaarheidsdiensten) rechtvaardigt dat de werkgever overgaat tot opzegging van de bestaande arbeidsovereenkomst(31), betrekt de CWI ingevolge art. 3:1 Ontslagbesluit ook de mogelijkheden en belangen van de werknemer(s) in haar toetsing. Dat de CWI daarbij rekening houdt met de mogelijkheid om bij dezelfde werkgever vervangend werk te vinden, ook al heeft de aangeboden functie een andere inhoud of andere arbeidsvoorwaarden, staat niet haaks op deze hoofdregel.

2.23. Om te kunnen spreken van een 'oneigenlijk gebruik', moet eerst worden vastgesteld wat een 'eigenlijk gebruik' van de door het Ontslagbesluit geboden mogelijkheden is. Volgens het cassatiemiddel kan een ontslag met toestemming van de CWI door de werkgever slechts worden gegeven: - indien na het ontslag geen enkele (aansluitende) arbeidsovereenkomst tussen dezelfde partijen wordt aangeboden, of -indien het ontslag een 'deeltijdontslag' inhoudt (d.w.z. een vermindering van de arbeidsduur per week of andere tijdseenheid, zonder wijziging van de functie of van de arbeidsvoorwaarden) en de werkgever bovendien aannemelijk maakt dat het 'deeltijdontslag' onvermijdelijk is in de zin van art. 4:3 Ontslagbesluit. In een zodanig geval kan de CWI toestemming tot ontslag verlenen met de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst als 'premisse' en kan de werkgever van die toestemming gebruik maken.

2.24. De moeilijkheid is nu, dat de in het middel veronderstelde rechtsregel niet uitdrukkelijk in het BBA 1945 of in het Ontslagbesluit is opgenomen. Het middel leidt een

219

regel van deze inhoud af uit de strekking van art 6 BBA 1945: het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigde ontslagen, in het belang zowel van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat argument heeft mij niet overtuigd. Ter voorkoming van sociaal ongerechtvaardigde ontslagen heeft de wetgever de tussenkomst voorgeschreven van een overheidsorgaan dat de redelijkheid van de voorgenomen opzegging toetst, te weten de CWI. Heeft die toetsing plaatsgevonden en heeft de tussenkomst van dit overheidsorgaan geresulteerd in een onvoorwaardelijke ontslagvergunning, zoals in dit geval, dan is daarmee aan deze strekking van art. 6 lid 2 BBA 1945 voldaan.

2.25. Voor zover het middel het Ontslagbesluit, in het bijzonder art. 4:3 daarvan, zodanig leest dat een eigenlijk gebruik van de ontslagvergunning alleen mogelijk is bij een 'deeltijdontslag' waarvan de onvermijdelijkheid door de werkgever aannemelijk is gemaakt, maar niet mogelijk is in de situatie dat de door de werkgever aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst enigerlei wijziging bevat ten opzichte van de geldende arbeidsovereenkomst), vindt die opvatting geen steun in de tekst van het Ontslagbesluit.

Het woord 'deeltijdontslag' is geen wettelijk begrip. De in het middel bepleite opvatting lijkt een betere bescherming van werknemers mee te brengen(32). Een algemeen geformuleerde regel (zoals: 'deeltijdontslag soms, wijzigingsontslag nooit mogelijk') heeft het voordeel van de duidelijkheid. Tegen een zo algemeen geformuleerde regel kan echter worden ingebracht - en is ook ingebracht(33) - dat de werknemersbescherming met deze algemene regel niet steeds is gediend. Een consequentie van de in het middel bepleite rechtsopvatting kan zijn dat, als iedere wijziging van de arbeidsverhouding bij voorbaat uitgesloten wordt, een werkgever eerder vergunning zal vragen om de betrokken werknemer te mogen ontslaan zonder een vervangende arbeidsovereenkomst aan te bieden.

2.26. Namens de werknemer is aangevoerd(34) dat een 'wijzigingsontslag' in elk geval niet mag worden gebruikt om de volgende twee regels te omzeilen: (i)bij wijziging van een arbeidsovereenkomst langs de weg van art. 7:613 BW (wijzigingsbeding) wordt een verzwaarde redelijkheidstoets toegepast in vergelijking met een toetsing door de CWI op de voet van het Ontslagbesluit(35); (ii)bij wijziging van de arbeidsovereenkomst langs de weg van onderhandeling, in aanmerking genomen de verplichtingen die voor de werknemer voortvloeien uit de norm van art. 7:611 BW (kort gezegd: de "Taxi [A]"-jurisprudentie), geldt eveneens een verzwaarde redelijkheidstoets in vergelijking met een toetsing door de CWI op de voet van het Ontslagbesluit.

2.27. Met de steller van het middel ben ik van mening dat voorkomen moet worden dat de regels, genoemd in de vorige alinea onder (i) en (ii), worden doorkruist door een 'wijzigingsontslag' dat aan minder strikte eisen behoeft te voldoen. Dit argument is niet voldoende om ieder 'wijzigingsontslag' in de ban te doen: het argument geldt uitsluitend voor een 'wijzigingsontslag' dat de verzwaarde redelijkheidstoetsing niet zou hebben doorstaan. Anders gezegd: een 'wijzigingsontslag' is niet per se 'kennelijk onredelijk' in de zin van art. 7:681 BW; het kan 'kennelijk onredelijk' zijn wanneer een werkgever zijn werknemer ontslaat met de bedoeling de arbeidsovereenkomst te wijzigen in een geval waarin de voorgenomen wijziging de toetsing van art. 7:613 BW (in geval van een wijzigingsbeding) of de toetsing aan art. 7:611 BW (bij andere wijzigingen) niet zou hebben doorstaan.

220

2.28. Voor doorkruising van art. 7:613 BW behoeft in deze zaak niet te worden gevreesd: Woonzorg heeft geen beroep gedaan op een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst.

Om een doorkruising van de jurisprudentie over art. 7:611 BW te voorkomen zal, in een geval als het onderhavige waarin de werkgever een kennelijk onredelijk ontslag wordt verweten, de werknemer moeten stellen dat, en de rechter vervolgens moeten onderzoeken of, het ontslag strekt tot het doorvoeren van een wijziging die langs de gewone weg niet zou worden toegestaan.

2.29. Het hof heeft deze toetsing niet verricht. De Hoge Raad zou hierin aanleiding kunnen vinden voor een vernietiging van de bestreden beslissing teneinde na verwijzing te laten onderzoeken of het onderhavige ontslag een doorkruising oplevert van (de jurisprudentie over) art. 7:611 BW. Ik vraag me af, of dat in dit bijzondere geval nodig is. De gronden die het hof in rov. 3.7 heeft gebezigd (kort gezegd de onvermijdelijkheid van de beslissing van Woonzorg, nu de beschikbaarheidsdiensten zijn komen te vervallen, en de - in cassatie onbestreden - overeenstemming van de aangeboden financiĂŤle compensatie met de Sociale Leidraad) zouden ook een verzwaarde toetsing kunnen doorstaan: zij stroken met de gedachte dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. De klacht, in alinea 2.13 genoemd onder (b), leidt om deze redenen niet tot cassatie.

2.30. De klacht, in alinea 2.13 genoemd onder (c), faalt om dezelfde redenen.

Aangenomen dat het aanbod van een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst met een wijziging in de functie-inhoud onder art. 4:3 Ontslagbesluit kan vallen, geeft het oordeel dat dit ontslag onvermijdelijk is niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.31. In de redenering van de werknemer gaat het in deze zaak om een 'wijzigingsontslag' en niet slechts om een 'deeltijdontslag'. De werknemer heeft dit toegelicht met de stelling dat Woonzorg niet slechts een reductie van de omvang van de arbeid (het aantal uren per week) beoogde, maar ook een wijziging van de inhoud van de arbeidsverhouding, in die zin dat de functie werd gewijzigd en bepaalde taken aan de werknemer worden ontnomen(36). Dit standpunt van de werknemer heeft geleid tot een debat in cassatie over de vraag of hier wel sprake is van een 'wijzigingsontslag'. Volgens Woonzorg was haar intentie niet gericht op een wijziging van de functie of van de arbeidsvoorwaarden. Het wegvallen van de taken, verband houdend met de beschikbaarheidsdiensten, gaf Woonzorg aanleiding om toestemming voor het ontslag te vragen en vervolgens ontslag te verlenen. Aan de functie van beheerder heeft de nieuwe arbeidsovereenkomst volgens Woonzorg niets veranderd: de beschikbaarheidsdiensten maakten volgens de functieomschrijving geen deel uit van het takenpakket van de functie "Beheerder II" en moeten los daarvan worden gezien(37).

2.32. De werknemer had al in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst zich niet beperkt tot een vermindering van het aantal arbeidsuren per week, maar een wijziging van de functie-inhoud beoogde(38). Nu het hof deze stelling in het midden heeft gelaten, moet in cassatie worden uitgegaan van de hypothetische grondslag dat hier sprake is van een 'wijzigingsontslag'.

221

Onderdeel 2 2.33. Onderdeel 2 is gericht tegen de gevolgtrekking in rov. 4, voor zover het hof daarin voortbouwt op hetgeen in rov. 3.7 is overwogen. De klachten behoeven geen afzonderlijke bespreking naast onderdeel 1.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a.-g.

1 Rov. 2 en 3.1 van het bestreden arrest, in verbinding met het vonnis in eerste aanleg onder 1.

2 De Sociale Leidraad is overgelegd als een bijlage bij prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.

3 Het verzoek en het verweer zijn overgelegd als prod. 2 en 3 bij de inleidende dagvaarding.

4 Prod. 6 bij de inleidende dagvaarding.

5 De vordering is samengevat in rov. 2 Rb en rov. 3.2 van het bestreden arrest.

6 Zie art. 1 Alg. Termijnenwet: 13 april 2009 was Tweede Paasdag.

7 Zie de cassatiedagvaarding, blz. 4.

8 Wetstechnisch was deze uitleg mogelijk: art. 7:681 lid 2 BW bepaalt immers dat opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk geacht kan worden onder andere in de gevallen, aldaar genoemd onder a - e. In het licht van het petitum lag deze uitleg niet onmiddellijk voor de hand: het (subsidiaire en meer subsidiaire) petitum beperkte zich immers tot art. 7:681, lid 2 onder a en onder b, BW. Ik zal niet zo ver gaan, dat de werknemer om deze reden ieder belang mist bij het cassatiemiddel.

9 S.t. namens de werknemer, blz. 5.

10 Sinds 1 januari 2009 is de toestemming vereist van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, dat deze taak heeft ondergebracht in UWV WERKbedrijf.

11 Stcrt. 1998, 238 (nadien gewijzigd); Arbeidsovereenkomst, losbl., aant. 28 op art. 6 BBA 1945 (D.J.B. de Wolff).

12 Zie bijv. P.S. van Minnen en W.A. Zondag, Ontslagvergunning onder ontbindende voorwaarde, ArA 2002/1, blz. 90, resp. 93.

13 Om dezelfde reden is omstreden of de partiĂŤle ontbinding van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW mogelijk is: zie Arbeidsovereenkomst, losbl., aant. 14 op art. 7:685 BW (A.M. Luttmer-Kat); aant. 4.6 op art. 7:611 (G.J.J. Heerma van Voss).

14 Art. 16 lid 1 WW beschouwt als werkloos: de werknemer die ten minste 5 of ten minste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, alsmede het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon over die uren, en beschikbaar is om arbeid te aanvaarden.

15 Bij bedrijfseconomische problemen van tijdelijke aard is een ontheffing mogelijk van het verbod van werktijdverkorting (art. 8 lid 3 BBA 1945). De werknemer kan onder

222

zekere voorwaarden - slechts tijdelijk - een beroep doen op een WW-uitkering (de zgn. 'deeltijd-WW'; zie www.uwv.nl).

16 Zie over de historie van deze bepaling: P.S. van Minnen en W.A. Zondag, Ontslagvergunning onder ontbindende voorwaarde, ArA 2002/1, blz. 85-102, i.h.b. blz.

90-92.

17 De tekst is te raadplegen via www.werk.nl. De Beleidsregels ontslagtaak CWI zijn ook overgelegd als productie bij de MvA. Zij zijn inmiddels gewijzigd tot de Beleidsregels en regelgeving Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf.

18 Een zodanige voorwaarde was reeds mogelijk geacht in HR 3 mei 1991, NJ 1991, 705.

Zie verder: C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008, blz. 369 371.

19 Dit laatste aspect is, meen ik, onderbelicht in Rb Maastricht 4 maart 2010, LJN: BL6533, welke uitspraak op het eerste gezicht het standpunt van de werknemer leek te ondersteunen.

20 Zie thans: beleidsregels UWV WERKbedrijf (2010) blz. 177-178, i.h.b. noot 4 op blz.

178.

21 Zie nader: W.A. Zondag, De speelruimte van de CWI ten aanzien van voorwaardelijke vergunningverlening. Over deeltijdontslag, wijzigingsontslag en ontslagvergoeding in de BBA-procedure, Arbeid Integraal 2002/3 blz. 90-100.

22 Blz. 5-6 van de cassatiedagvaarding.

23 De toelichting op deze klacht doet een beroep op HR 3 mei 1991 (LJN-index: ZC0232), NJ 1991, 705, m.nt. PAS, rov. 3.2. De beslissing is herhaald in: HR 16 november 2001 (LJN: AD3986), NJ 2002, 44 m.nt. PAS, rov. 3.4.

24 Cassatiedagvaarding blz. 7.

25 Cassatiedagvaarding blz. 8.

26 HR 21 april 1989, NJ 1989, 783 m.nt. PAS. 27 Ten tijde van de ontslagvergunning was dit onderwerp nog geregeld in het derde lid van art. 5:1 Ontslagbesluit.

28 Bijv. de verpleegster met gewetensbezwaren tegen abortus wordt ingezet op een afdeling van het ziekenhuis waar geen abortus plaatsvindt. Loon en aantal arbeidsuren kunnen dan hetzelfde blijven.

29 Het middel spreekt van: "de door dat besluit [van de CWI, A-G] geboden mogelijkheden aanwendt voor een ander doel dan waarvoor de wetgever die mogelijkheid heeft geboden". Het middel stelt niet dat in hoger beroep met zoveel woorden beroep is gedaan op 'misbruik van recht'. Volgens de MvG onder 38 wist Woonzorg, of kon zij redelijkerwijs weten, dat het door haar nagestreefde ontslag in strijd is met de arbeidsrechtelijke bepalingen ten aanzien van de ondeelbaarheid van de dienstbetrekking en het Ontslagbesluit (vgl. rov. 3.6).

30 Waarover: HR 26 juni 1998 (Taxi [A]), NJ 1998, 767; HR 28 april 2000, NJ 2000, 565; HR 14 november 2003, NJ 2004, 138; HR 11 juli 2008, LJN: BD1847, JAR 2008, 204. Zie de s.t. namens de werknemer, blz. 19-21.

31 De redelijkheid van de beslissing van Woonzorg om de beschikbaarheidsdiensten (het reageren op alarmoproepen van de senioren in de door haar beheerde wooncomplexen) stapsgewijs uit te besteden aan derden (naar ik begrijp: aan meer in hulpverlening gespecialiseerde en via een meldkamer permanent beschikbare dienstverleners) is noch in de vergunningsprocedure bij de CWI, noch in dit cassatiegeding bestreden.

32 Vgl.: J.J.M. de Laat, De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008, blz. 203 - 204.

33 S.t. namens Woonzorg onder 57.

223

34 Cassatiedagvaarding blz. 7 - 8.

35 In het onderhavige geval is geen beroep gedaan op het bestaan van een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst. Het argument wordt in het middel kennelijk gebruikt om het standpunt in abstracto toe te lichten.

36 S.t. namens de werknemer, blz. 8-9; cassatierepliek blz. 1-2.

37 S.t. namens Woonzorg, onder 17 - 19.

38 Zie MvG blz. 12 en de pleitnota namens de werknemer in hoger beroep, blz. 3 - 6.

224

LJN: BJ6596, Hoge Raad , 09/00978

Datum uitspraak: 27-11-2009 Datum publicatie: 27-11-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht; kennelijk onredelijk ontslag ex art. 7:681 BW. Beoordeling van een vordering ex art. 7:681 lid 1 en 2 vergt dat eerst, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, wordt vastgesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is; de enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk.

Vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is vergoeding wegens geleden schade, en heeft daarmee een ander karakter dan vergoeding naar billijkheid ex art. 7:685 lid 8. Bij vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag mogen kantonrechtersformule, en generieke korting daarop, daarom niet worden toegepast. Motiveringseisen.

Vindplaats(en):

JAR 2009, 305 NJ 2010, 493 m. nt. G.J.J. Heerma van Voss NJB 2009, 2257 NTFR 2010, 75 m. nt. De redactie PRG 2010, 9 RAR 2010, 15 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 1405

Uitspraak 27 november 2009 Eerste Kamer 09/00978 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats],

225

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: voorheen mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. D. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerder] heeft bij exploot van 14 oktober 2005 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd: - voor recht te verklaren dat de opzegging door [eiseres] van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] per 31 oktober 2004 onredelijk is; - [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 47.730,20 bruto ter zake van een vergoeding in verband met het kennelijk onredelijk ontslag, met rente en kosten.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 maart 2006 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 2 december 2008 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en daarbij voor recht verklaard dat de beëindiging van de dienstbetrekking door [eiseres] met ingang van 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is. Daarnaast heeft het hof [eiseres] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 26.900,--, met rente en kosten. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. M.V.E.E. Jansen, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerder] door mr. M.S. van der Keur, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep met verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 15 september 2009 op de conclusie gereageerd.

226

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2 tot en met 1.13. Samengevat komen deze feiten op het volgende neer. [Verweerder] is op 16 september 1974 als machinebrander in dienst getreden van [eiseres]. Op 31 augustus 1989 is hem een bedrijfsongeval overkomen. Hij is (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geworden. Op 10 september 2001 is hij uitgevallen wegens rugklachten. Daarna heeft hij slechts op enkele momenten, telkens voor perioden van minder dan vier weken, zijn werk hervat. In mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige van UWV vastgesteld dat [verweerder] zijn eigen werkzaamheden niet meer kon verrichten, maar wel geschikt was om andere werkzaamheden te verrichten.

Gedeeltelijke werkhervatting voor aangepaste werkzaamheden was volgens [eiseres] niet mogelijk. In januari 2004 heeft zij de CWI toestemming gevraagd het dienstverband met [verweerder] op te zeggen. Na verkregen toestemming heeft zij [verweerder] tegen 31 oktober 2004 ontslag aangezegd. In 2004 heeft bij [eiseres] een reorganisatie plaatsgevonden. [Verweerder] is niet onder de werking van het daarbij behorende sociaal plan gebracht. Bij besluit van UWV GAK van 11 mei 2005 is de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] met terugwerkende kracht ingaande 9 september 2002 vastgesteld op een percentage van 80-100%.

3.2 De vorderingen van [verweerder] strekken tot een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [eiseres] kennelijk onredelijk is, en tot betaling van een vergoeding. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen en het hof heeft de vorderingen (wat de hoogte van de vergoeding betreft: gedeeltelijk) toegewezen, een en ander als hiervoor in 1 is vermeld.

3.3 Voorzover in cassatie van belang kunnen de overwegingen van het hof als volgt worden samengevat. (a) De vordering van [verweerder] is gebaseerd op art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW. [Verweerder] heeft aangevoerd dat zijn definitieve uitval wegens rugklachten is terug te voeren op het bedrijfsongeval in 1989. Re誰ntegratie is niet van de grond gekomen wegens een reorganisatie als gevolg van een bedrijfseconomische oorzaak waardoor passende functies niet meer beschikbaar waren. Nu anderen wel financieel zijn gecompenseerd, meent [verweerder] dat ook hij aanspraak heeft op een vergoeding. (rov. 6) (b) Bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging, dient de rechter alle omstandigheden in aanmerking te nemen. Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking moet worden genomen. (rov. 7) (c) Het hof verwijst in dit verband naar zijn eerdere arresten van 14 oktober 2008 (onder meer LJN BF7002) waarin is uitgegaan van, kort gezegd, een vergoeding op basis van de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30%, waarbij door middel van de C-factor rekening gehouden wordt met de voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. (rov. 8) (d) De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband is ontslagen wegens arbeidsongeschiktheid, levert op zichzelf beschouwd geen grond op voor toekenning van een vergoeding. (rov. 9) (e) Er kan geen causaal verband worden aangenomen tussen de arbeidsongeschiktheid

227

van [verweerder] en het ongeval en/of het werk. Er zijn wel bijkomende omstandigheden die grond opleveren voor toekenning van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. In dit geval was als gevolg van terugloop van werk bij [eiseres] geen passende functie voor [verweerder] beschikbaar, zodat het ontslag een bedrijfseconomisch karakter draagt en er geen reden is aan [verweerder] een vergoeding te ontzeggen. Het sociaal plan voorziet in een vergoeding van 60% van het bedrag waartoe de kantonrechtersformule met factor 1 zou hebben geleid bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aan [verweerder] komt 70% van dat bedrag toe. (rov. 10-11) 3.4 De overwegingen in zijn eerdere arresten waarnaar het hof in zijn rov. 8 verwijst (als weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9.1), komen erop neer dat het hof ervoor kiest "ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen" op de grond dat het in beide gevallen (ontbinding en kennelijk onredelijk ontslag) gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het beëindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt en door middel van de C-factor voldoende rekening kan worden gehouden met de omstandigheden. Niet in alle gevallen van ontslag zonder toekenning door de werkgever van een vergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule is echter sprake van kennelijk onredelijk ontslag. Zulks is "veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%", waarbij het hof aan deze aftrek het minimum van één maandsalaris verbindt. Daarmee acht het hof voldoende recht gedaan aan het verschil tussen de gewone ontslagprocedure na voorafgaande CWI-toetsing met inachtneming van de opzegtermijn en de ontbindingsprocedure.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel, dat een aantal rechts- en motiveringsklachten bevat tegen de wijze waarop het hof is gekomen tot zijn oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en vervolgens de hoogte van de aan [verweerder] toekomende vergoeding heeft vastgesteld, treft doel. De oordelen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting op grond van het navolgende.

4.2 In de eerste plaats heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een op art.

7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Ook in het geval van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW volgt reeds uit de wettelijke omschrijving dat het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het hof heeft weliswaar overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, doch het hof heeft desondanks klaarblijkelijk, maar ten

228

onrechte, als vuistregel aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn.

4.3 Voorts heeft het hof miskend dat een vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge art. 7:685 lid 8 BW kan toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, terwijl bij ontbinding van de arbeids-overeenkomst wegens verandering in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. Het verschil in de wijze waarop deze vergoedingen onderschei-denlijk worden bepaald, hangt samen met de aard van de procedure. In het geval van art. 7:685 gaat het om een procedure die is gericht op een spoedige beslissing in één instantie, waarin de rechter op basis van hetgeen hem aannemelijk voorkomt, beoordeelt of de arbeids-overeenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen en, zo ja, of het billijk voorkomt een vergoeding toe te kennen. De beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art.

7:681 daarentegen vindt plaats in een gewone procedure, waarin de regels van het bewijsrecht gelden, en de hoogte van de vergoeding wordt in deze procedure vastgesteld aan de hand van door de rechter op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn. Bij kennelijk onredelijk ontslag is de hoogte van de toe te kennen vergoeding bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.

4.4 Bij het voorgaande dient bedacht te worden dat de kantonrechtersformule, zoals deze in de praktijk wordt gehanteerd, een op harmonisering van ontbindingsvergoedingen gerichte globale berekeningswijze aan de hand van een beperkt aantal factoren vormt, en dat het de rechter vrijstaat een andere berekeningswijze te volgen als hij daartoe in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt. Bij kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid.

4.5 De uitkomst van de kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Ook het toepassen van een generieke korting op de uitkomst van de berekening van een vergoeding volgens deze formule als noodzakelijke correctie daarop verdraagt zich niet met de wijze waarop de rechter in geval van kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding dient te bepalen.

4.6 Hoewel de door het hof beoogde voorspelbaarheid van dit soort van frequent voorkomende beslissingen, mede in verband met de rechtszekerheid, een belangrijk gezichts-punt is, kan ook daarin niet een rechtvaardiging worden gevonden voor het hanteren van een zo globale maatstaf dat afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor uiteengezette aard van de vergoeding en de daarmee samenhangende wijze van

229

begroting ervan. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de voorspelbaarheid van beslissingen waarbij deze vergoeding wordt toegekend, in belangrijke mate afhankelijk is van het inzicht dat de rechter geeft in de wijze waarop deze beslissingen tot stand zijn gekomen, met name wat betreft de factoren die bij de bepaling van de vergoeding een rol spelen. Daarbij is overigens denkbaar dat de rechters die over deze vergoedingen beslissen, een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zonder dat zij één bepaalde algemene formule als vuistregel hanteren.

4.7 De op het voorgaande gerichte klachten van het middel slagen en de overige klachten behoeven geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 De onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op de door het hof toegepaste generieke korting, zoals hiervoor vermeld in 3.3 (onder c). Zij kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat door het slagen van het principale beroep ook de beslissing met betrekking tot deze korting niet in stand blijft.

5.2 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 12 waarin het hof heeft geoordeeld dat het aan de toewijzing van de wettelijke rente niet kan toekomen, nu geen grief is aangevoerd tegen de afwijzing daarvan door de kantonrechter. Het onderdeel slaagt. De kantonrechter heeft de vordering tot betaling van een vergoeding afgewezen en is aan een beantwoording van de vraag of wettelijke rente is verschuldigd niet toegekomen. Dat geen wettelijke rente is toegewezen, is slechts een gevolg van afwijzing van de vordering, en daarom behoefde [verweerder] op dit punt geen grief aan te voeren. Hij heeft bovendien in hoger beroep zijn vordering tot betaling van wettelijke rente ook nog eens uitdrukkelijk gehandhaafd.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechthof te 's-Gravenhage van 2 december 2008; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; in het principale beroep: veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

230

O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.B. Fleers op 27 november 2009.

Conclusie Rolnr. 09/00978 mr. J. Spier Zitting 4 september 2009 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiseres] tegen [Verweerder] 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vastgesteld door de Rechtbank Dordrecht, sector kanton, in rov. 1 - 7 van haar vonnis van 9 maart 2006. Ook het Hof 's-Gravenhage is blijkens rov. 2 van zijn in cassatie bestreden arrest van die feiten uitgegaan. In rov. 3 heeft het Hof de feiten als volgt weergegeven en aangevuld.

1.2 [Eiseres] houdt zich bezig met de fabricage en handel van buizen c.a.

1.3 [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1946, is op 16 september 1974 voor onbepaalde tijd bij [eiseres] in dienst getreden als machinebrander; zijn laatstverdiende uurloon bedroeg â‚Ź 10,59 bruto. De overeengekomen arbeidsduur per week bedroeg 38 uur. Op de arbeidsovereenkomst van partijen is de CAO voor de "Metalektro" van toepassing.

1.4 Op 31 augustus 1989 is [verweerder] een bedrijfsongeval overkomen, waarbij hij aan zijn rechteronderbeen een gecompliceerde fractuur heeft opgelopen. Ten gevolge van dat ongeval heeft [verweerder] niet meer volledig kunnen werken. Het arbeidsongeschiktheidspercentage fluctueerde van 15-25% tot 80-100%.

1.5 [Verweerder] heeft het werk hervat in de eigen functie van brander voor laatstelijk 6 uur per dag; sprake was van een medische urenbeperking. Op 10 september 2001 is hij uitgevallen wegens rugklachten (hernia). [Verweerder] heeft na 10 september 2001 slechts op enkele momenten zijn werkzaamheden hervat, meestal op basis van arbeidstherapie en steeds voor perioden van minder dan vier weken. Per 9 september 2002 is [verweerder] geschikt geacht voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden als machinaal brander voor zes uur per dag. [Verweerder] had ter zake een medische urenbeperking.

1.6 In mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige van UWV in samenspraak met de

231

verzekeringsarts aan [verweerder] bericht dat hij zijn eigen werkzaamheden niet kon verrichten. [Verweerder] is wel geschikt geacht om andere werkzaamheden te verrichten.

De medische urenbeperking is niet gehandhaafd.

1.7 [Verweerder] heeft zich in mei 2003 bereid verklaard om voor zes uur per dag aangepaste werkzaamheden te verrichten in de functie van "nabuiger". [Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] die werkzaamheden voor de duur van acht uur per dag diende te verrichten nu voor aangepaste werkzaamheden de medische urenbeperking vervallen was en de functie een onderdeel is van een productielijn, waarbij het praktisch niet uitvoerbaar is de werkplek de laatste twee uur onbemand te laten. Wel heeft [eiseres] [verweerder] aangeboden een arbo-conforme stoel aan te schaffen om [verweerder] te ontlasten.

1.8 [Eiseres] heeft op 20 januari 2004 de CWI verzocht toestemming te verlenen het dienstverband met [verweerder] op te zeggen. Als ontslaggrond is opgegeven de langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerder] met betrekking tot de overeengekomen functie, het ontbreken van concrete aanwijzingen dat [verweerder] binnen afzienbare tijd de bedongen arbeid zou kunnen hervatten en het ontbreken binnen [eiseres] van mogelijkheden tot plaatsing in een voor [verweerder] passende/aangepaste functie. Nadat de CWI op 3 juni 2004 de gevraagde toestemming heeft verleend, heeft [eiseres] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] bij brief van 7 juni 2004 opgezegd tegen 31 oktober 2004.

1.9 Door [eiseres] zijn geen pogingen ondernomen [verweerder] te herplaatsen in een functie buiten de onderneming van [eiseres].

1.10 Van 10 september 2001 - 9 september 2002 heeft 100% loondoorbetaling door [eiseres] plaatsgevonden. Van 10 september 2002 - 9 september 2003 heeft [eiseres] de WAO-uitkering en de aanvullende WW-uitkering van [verweerder] aangevuld tot 94% van het netto salaris; van 10 september 2003 - 31 oktober 2004 heeft geen aanvulling door [eiseres] op de WAO-uitkering en de WW-uitkering van [verweerder] meer plaatsgevonden.

1.11 [Eiseres] heeft [verweerder] bij het einde van het dienstverband geen financi毛le compensatie uitbetaald of aangeboden.

1.12 In 2004 heeft bij [eiseres] een reorganisatie plaatsgevonden. In verband daarmee is een sociaal plan opgesteld (in werking getreden op 1 april 2004). [Verweerder] is niet onder de werking van dat sociaal plan gebracht, hoewel zijn naam wel genoemd is in het organogram met medewerkers v贸贸r de reorganisatie en niet meer in het organogram met medewerkers na de reorganisatie.

1.13 Bij besluit van het UWV GAK van 11 mei 2005 is de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] met terugwerkende kracht op arbeidskundige gronden per 9 september 2002 vastgesteld op een percentage van 80-100%.

2. Procesverloop 2.1 Op 14 oktober 2005 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank

232

Dordrecht, sector kanton (hierna: de Kantonrechter). [Verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de opzegging door [eiseres] van de arbeidsovereenkomst per 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is, alsmede om aan hem te dier zake te betalen € 47.730,20 bruto c.a.

2.2 De Kantonrechter heeft het door [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag gelegde als volgt samengevat (rov. 9). [Verweerder] heeft een dienstverband met [eiseres] gehad van ruim 30 jaar. Hij heeft zware, belastende werkzaamheden verricht.

Deze hebben ertoe geleid dat hij arbeidsongeschikt is geraakt en gebleven. [Verweerder] is hierdoor teruggevallen op een inkomen rond het sociaal minimum. Bij afweging van de belangen had [eiseres] niet zonder enige vergoeding aan [verweerder] toe te kennen het dienstverband kunnen opzeggen; zij had het "tweede spoor traject" moeten starten.

Verder was er in verband met de reorganisatie bij [eiseres] een sociaal plan. Hoewel [verweerder] daar formeel niet onder viel, had [eiseres] [verweerder] onder de werking daarvan moeten brengen. De gevorderde vergoeding is gebaseerd op het sociaal plan.

2.3 Volgens [eiseres] is het ontslag niet kennelijk onredelijk. Er is geen causaal verband tussen het eerdere arbeidsongeval of de werkzaamheden van [verweerder] en de huidige arbeidsongeschiktheid. Door [eiseres] zijn voldoende reïntegratie-inspanningen verricht.

Het "tweede spoor" traject geldt niet voor werknemers, zoals [verweerder], die vóór 1 januari 2003 arbeidsongeschikt waren. Het sociaal plan is in werking getreden toen de procedure van de ontslagvergunning al liep. Verder is [verweerder] door het ontslag niet in een financieel nadeliger positie komen te verkeren dan vóór het ontslag (rov. 10-11).

2.4.1 De Kantonrechter heeft geoordeeld dat, aangezien [verweerder] reeds twee jaar arbeidsongeschikt was en herstel voor zijn functie niet viel te verwachten, [eiseres] belang had bij de opzegging, die in beginsel redelijk is te achten tenzij blijkt van door [verweerder] te stellen omstandigheden die leiden tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging (rov. 12). Niet gebleken is dat sprake is van causaal verband tussen het werk, dan wel het ongeval en de arbeidsongeschiktheid (rov. 13).

Nopens [verweerder]s stelling dat hij bij [eiseres] passende arbeid had kunnen verrichten, wordt overwogen dat, nu er voor [verweerder] geen medische beperking gold, niet valt in te zien waarom hij volhardde in zijn standpunt en niet op zijn minst heeft geprobeerd het werk van "nabuiger" met behulp van de speciale stoel te verrichten.

Dat hij geen passend werk heeft verricht, kan [eiseres] dan ook niet worden tegengeworpen (rov. 14). Er was geen wettelijke plicht ten aanzien van het "tweede spoortraject" zodat [eiseres] daartoe niet was gehouden (rov. 15).

2.4.2 [Verweerder]s stelling dat, gelet op het langdurige dienstverband en zijn leeftijd, de gevolgen van het ontslag een aanzienlijk financieel nadeel tot gevolg hebben, heeft de Kantonrechter beoordeeld als een beroep op het "gevolgencriterium". Hierbij dient de gehele situatie in ogenschouw te worden genomen. Door [eiseres] is onweersproken aangevoerd dat geen sprake is van financieel nadeel nu de suppletie op de uitkering reeds was beëindigd. Het langdurige dienstverband is niet genoeg om te concluderen dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag (rov. 16 en 17).

2.4.3 De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

2.5 [Verweerder] heeft beroep ingesteld.

233

2.6.1 In zijn arrest van 2 december 2008 heeft het Hof vooreerst overwogen dat [verweerder] zijn vordering heeft gebaseerd op art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW, kort gezegd: het gevolgencriterium (rov. 4 en 6 met nadere uitwerking van de stellingen van [verweerder]). Het Hof stelt voorop dat, volgens vaste rechtspraak, bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen (rov. 7).

2.6.2 Het Hof heeft verwezen naar zijn eerder gewezen arresten van 14 oktober 2008 (LJN: BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8112 en BF8136). Daarin heeft het Hof overwogen dat het voortaan zal uitgaan van - kort gezegd - de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechtsformule rekening gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het Hof geeft aan in deze zaak overeenkomstig rov. 5.2 en 5.3 van "eerst genoemd arrest" recht te doen (rov. 8).

2.6.3 Daarop heeft het Hof overwogen: "9. Voor de voorliggende zaak roept het hiervoor geformuleerde uitgangspunt de vraag op of er, nu [eiseres] heeft nagelaten [verweerder] financieel te compenseren in verband met en/of bij gelegenheid van de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst van partijen, om die reden sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

Die vraag is niet direct met ja of nee te beantwoorden. Immers, in het kader van de tot de kantonrechtersformule behorende factor C dienen eerst alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen alvorens op de hiervoor bedoelde vraag een antwoord te kunnen geven.

Tot genoemde omstandigheden behoort (onder meer, zoals in deze zaak relevant) de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en het antwoord op de vraag of, en zo ja in welke mate, er een verband bestaat tussen het werk en de opgetreden arbeidsongeschiktheid. Is van een causaal verband tussen werk en arbeidsongeschiktheid geen sprake, dan hangt het van de andere omstandigheden van het geval af (steeds in het kader van factor C) of de ontslagen werknemer een vergoeding toekomt en zo ja wat de omvang daarvan moet zijn. De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zichzelf beschouwd daarvoor geen grond op."

2.6.4 Dienaangaande heeft het Hof eerst de vraag beantwoord of [verweerder]s uitval in 2001 voortvloeit uit het bedrijfsongeval dat hem in 1989 is overeenkomen en/of verband houdt met de zwaarte van het werk dat hij bij [eiseres] verrichtte. Het beantwoordt deze vraag ontkennend (rov. 10).

2.6.5 Bijgevolg is aan de orde of [verweerder] "ook vanuit het oogpunt van het toepassen van de kantonrechtersformule" anderszins aanspraak kan maken op een vergoeding. De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zichzelf geen grond voor toekenning van een vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag op. Bijkomende

234

omstandigheden kunnen dat anders doen zijn (rov. 11). Het Hof vervolgt zijn gedachtengang aldus: "11. (...) Het hof overweegt in dat verband het volgende. [Eiseres] heeft, om reden dat er voor [verweerder] binnen haar organisatie geen passende functie voorhanden was, de CWI verzocht haar vergunning te verlenen de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te mogen opzeggen. In haar verzoek aan de CWI schrijft [eiseres] onder meer het volgende: "(...) Cliënte constateert dat gedurende een periode van ruim één jaar het aantal opdrachten is teruggelopen en gedurende de laatste maanden de opdrachten nog verder zijn teruggelopen. Dit betekent dat er voor de constructiehal en met name de buizenfabriek onvoldoende werk is, wat zich vertaalt in leegloop. Gezien de aanhoudende situatie heeft cliënte niet de verwachting dat deze situatie zich op korte termijn zal wijzigen. (...)

Cliënte is nog niet overgegaan tot het aanvragen van bedrijfseconomisch ontslag en heeft de werknemers van onder andere de buizenfabriek en de constructiehal verspreid over het bedrijf voor het verrichten van hand- en spandiensten. Dit betekent dat deze groep mensen twaalf à dertien werkplekken doorlopen verspreid over de gehele dag. Helaas is dit voor [verweerder], gezien zijn arbeidsongeschiktheid en de passende functies die voor hem zijn geduid, niet mogelijk. [Verweerder] is beperkt ten aanzien van de binnen het bedrijf voor hem mogelijke passende functies. Vanwege een teruggang in de opdrachten zijn deze passende functies niet meer voorhanden. (...)".

Ook uit het arbeidsdeskundigenonderzoek van 8 mei 2003 en 21 november 2003 komt naar voren dat er voor [verweerder] geen passend werk voor handen is wegens gebrek aan voldoende opdrachten.

Uit een en ander leidt het hof af dat als gevolg van terugloop van werk binnen [eiseres], er voor [verweerder] geen passende functie meer beschikbaar was. Met andere woorden, zou er van terugloop van werk geen sprake geweest zijn, dan zouden er binnen [eiseres] wel mogelijkheden voor [verweerder] geweest zijn. Die situatie maakt dat het [verweerder] gegeven ontslag voor alles een bedrijfseconomisch karakter draagt, het ontslag is immers uiteindelijk het gevolg van de bedrijfseconomische toestand binnen [eiseres] en niet zozeer het gevolg van de fysieke beperkingen van [verweerder]. Dat zo zijnde is er geen verdedigbare grond [verweerder] een vergoeding te ontzeggen die aanhaakt bij het in april 2004 opgestelde sociaal plan. Ook al valt [verweerder] officieel niet onder de werking van het sociaal plan. [Verweerder] is onmiskenbaar slachtoffer van de teruglopende bedrijfresultaten van [eiseres] en dient ook zo behandeld te worden."

2.6.6 Het Hof vervolgt in rov. 11 dat - in de fictieve situatie dat [verweerder]s arbeidsovereenkomst met [eiseres] op grond van art. 7:685 BW zou worden ontbonden op grond van de kantonrechtersformule en de daarbij behorende aanbevelingen aansluiting zou zijn gezocht bij het sociaal plan. [Verweerder] zou bij rechtstreekse toepassing van het sociaal plan recht hebben gehad op € 38.360,37. Onder verwijzing naar zijn rov. 8, heeft het Hof overwogen dat [verweerder] toekomt 70% van dat bedrag, afgerond € 26.900. Nu [verweerder] dat bedrag betaald noch aangeboden is, heeft het hem per 31 oktober 2004 gegeven ontslag als kennelijk onredelijk te gelden.

2.6.7 [Verweerder]s vordering met betrekking tot onder meer de wettelijke rente heeft het Hof afgewezen omdat [verweerder] geen grieven heeft gericht tegen de afwijzing daarvan door de Kantonrechter (rov. 12).

2.6.8 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat de

235

beëindiging van de dienstbetrekking door [eiseres] met ingang van 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW en heeft [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te voldoen € 26.900 bruto.

2.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft het incidentele cassatieberoep bestreden. Partijen hebben hun standpunten nog schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.(1) 3. Inleiding 3.1 Een arbeidsovereenkomst is niet een (soort) levensverzekering in dier voege dat een werknemer erop mag rekenen en er recht op heeft tot zijn pensioen(gerechtigde leeftijd) bij de werkgever te mogen blijven werken. Evenmin kan een werkgever van een (ideale) werknemer verlangen dat hij niet elders emplooi zoekt. Dat is heel lang gemeengoed.(2) 3.2 Dit laat onverlet dat werknemers niet steeds "zomaar" aan de kant kunnen worden geschoven.(3) Los van ontslag op staande voet en beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg, die verder blijven rusten, zijn er twee routes om tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst te geraken. De ene weg is die waarbij de werkgever een ontslagvergunning uit hoofde van art. 6 BBA vraagt. De andere door art. 7:685 BW geplaveide route voert naar de Kantonrechter. In de meeste gevallen leidt deze laatste tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, veelal met toekenning van een vergoeding aan de werknemer. Deze vergoeding pleegt te worden berekend aan de hand van de zogenaamde kantonrechtersformule.

3.3 Wanneer een arbeidsovereenkomst, na bekomen toestemming van (inmiddels) het UWV, met inachtneming van de geldende opzegtermijn, wordt beëindigd, kan de werknemer bij de rechter aankloppen met de stelling dat deze opzegging kennelijk onredelijk is (art. 7:681 BW). Als de rechter tot de conclusie komt dat dit inderdaad het geval is kan de rechter "steeds" schadevergoeding toekennen.

3.4.1 In de overvloedige literatuur en de rechtspraak is een discussie ontstaan over vooral - de vraag welke schadevergoeding de rechter steeds kan(4) toekennen als hij meent dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De discussie spitst zich met name toe op de vraag of bij het bepalen van de hoogte der vergoeding aansluiting kan/mag/moet worden gezocht bij de eerder genoemde kantonrechtersformule en, zo ja, of deze dan onverkort kan/mag/moet worden toegepast. Ontdaan van onnodige franje: het Haagse Hof beantwoordt de eerste vraag bevestigend, zij het dat het een korting van 30% toepast.

3.4.2 De andere Hoven hebben een eigen formule ontwikkeld die m.i. sterk lijkt op de kantonrechtersformule. Zij passen geen korting toe, maar waar de Kantonrechters de (neutrale) c-factor op 1 stellen, stellen zij hun Z-factor op 0,5. Het heeft er m.i. ten minste de schijn van dat zij (dus) een korting toepassen van 50%. Maar dat is mijn interpretatie. Het is uitdrukkelijk niet wat de andere Hoven zeggen te doen; zie onder 7.2.

3.5 De kernvraag die in dit cassatieberoep aan de orde wordt gesteld, is of de

236

kantonrechtersformule, al dan niet met een korting, richtsnoer kan of mag zijn in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Als ik het goed zie dan gaat het daarbij met name - zij het niet uitsluitend - om de vraag naar de wenselijkheid en toelaatbaarheid van de korting van 30% en, hoewel in deze zaak niet aan de orde, de 0,5-factor die de andere Hoven als uitgangspunt hanteren. Dat deze vraag aan Uw Raad wordt voorgelegd, is alleszins begrijpelijk. Beantwoording daarvan raakt immers de hoogte van de vergoeding in een groot aantal zaken. Beantwoording van de vraag is evenwel aanzienlijk gecompliceerder dan het stellen ervan.

3.6 Het is ongetwijfeld juist dat de vraag ten dele kan worden beantwoord aan de hand van het wettelijk stelsel, zo men wil de juridische dogmatiek. Maar dat is slechts een deel van het verhaal. In werkelijkheid verschuilt zich achter de vraag m.i. een rechtspolitiek mijnenveld. Het is wellicht goed om dat reeds aan het begin van deze conclusie in kaart te brengen. Daarbij moet aanstonds worden bedacht dat de vraag slechts rijst in situaties waarin de rechter tot het oordeel komt dat de opzegging kennelijk onredelijk was. Zoals hierna nog zal blijken, geldt dat geenszins voor ieder ontslag, zelfs niet wanneer sprake is van een lang dienstverband, de werknemer niet disfunctioneert en waarin hij een leeftijd heeft bereikt waarop het - doorgaans - minder gemakkelijk is om een andere baan (op vergelijkbaar niveau) te vinden. Bij (de wenselijkheid van) dit uitgangspunt kan men wellicht vraagtekens plaatsen. Het gaat het bestek van deze conclusie en de geformuleerde klachten te buiten dat te doen.

3.7 Hoewel de lengte van het dienstverband en de enigszins gevorderde leeftijd van de werknemer niet per se en zonder meer meebrengen dat een ontslag (opzegging) kennelijk onredelijk is, spelen zij vanzelfsprekend wel een belangrijke rol. Naar de heersende rechtsovertuiging kunnen niet alle (potentiĂŤle) risico's van eventueel langdurige arbeidsongeschiktheid of in voorkomende gevallen de niet meer zo beschaafde armoede van de onderstand steeds eenzijdig op de werknemer worden afgewenteld. Dat uitgangspunt acht ik aantrekkelijk. Maar het lost de vraag die ons thans bezighoudt geenszins op.

3.8.1 Op grond van een aantal grond- en mensenrechten ligt het op de weg van de overheid om (zoveel mogelijk) te zorgen voor werkgelegenheid.(5) Daarenboven moet de overheid zorgen voor sociale voorzieningen voor werkeloze en arbeidsongeschikte werknemers.(6) Verplichtingen die zich tevens uitstrekken tot/ten behoeve van derzelver gezinnen en kinderen.(7) 3.8.2 (Mede?) onder de invloed van de kille overzeese winden, die de wereld en talloos vele individuen op een aantal gebieden in diepe ellende hebben gestort, is de sociale zekerheid in en buiten ons land afgekalfd. Daargelaten of overheden in ons deel van de wereld zich genoegzaam hebben ingespannen voor voldoende en adequate werkgelegenheid, feit is dat deze er - in elk geval thans - niet is. Hopelijk is dat een tijdelijk verschijnsel. Of dat zo is, ligt nog in der goden schoot verborgen.

3.9.1 In feite is m.i. ĂŠĂŠn van de kernvragen die in deze en dergelijke zaken beantwoord moet worden voor wiens risico de gevolgen van de onttakelde sociale voorzieningen en van het niet (meer) beschikbaar zijn van voldoende werkgelegenheid komen. Het a prima vista mogelijk aantrekkelijke antwoord dat dit een - zo nodig rechtens afdwingbare overheidsverantwoordelijkheid is, is geen oplossing voor ontslagen werknemers en

237

evenmin voor werkgevers die een deel van de gevolgen op hun bord krijgen.

3.9.2 Bovendien is het, zeker in een ernstige recessie, voor overheden (binnen en buiten Europa) praktisch gesproken ondoenlijk voor voldoende werkgelegenheid te zorgen. Op enig moment is de schatkist - helaas - leeg. Voor zover het al mogelijk zou zijn om op dit punt met enige kans op succes procedures tegen de overheid te voeren (wat mij voorzichtig uitgedrukt - niet erg waarschijnlijk lijkt)(8) moet worden bedacht dat deze vele jaren duren.(9) Ze bieden daarmee geen reĂŤel soelaas ter beslechting van procedures als de onderhavige.

3.10 Hoewel de zo-even geschetste problematiek een explosief rechtspolitiek gehalte heeft, ontkomt de rechter er, naar ik vrees, niet aan om zich dergelijke vragen te stellen.

Sterker nog: in zekere zin zal hij ze zelfs moeten beantwoorden. Weliswaar heeft hij daarvoor weinig steun in het bestaande recht, maar hij ontkomt er niet (helemaal) aan.

Naarmate de vergoeding voor de werknemer lager uitvalt, wordt het risico in belangrijke mate op zijn schouders gelegd. Valt zij hoger uit, dan wordt het afgewenteld op de werkgever. Natuurlijk kan de rechter schijnbaar de vraag/problematiek negeren. Hij kan doen alsof het door hem gegeven antwoord (de door hem gepresenteerde formule) wortelt in het geldende recht of daaruit voortvloeit. Of hij kan voorwenden dat dit antwoord zich opdringt. Die redenering zou evenwel de werkelijkheid geweld aandoen.

3.11 Naar de kern genomen: zijn er (voldoende) klemmende gronden waarop de rechter kan baseren dat de kantonrechtersformule als maatstaf of ten minste als inspiratiebron moet worden gehanteerd? Zo ja, onverkort? Of met een korting en zo ja hoeveel dan? Of veeleer met een toeslag?

3.12 Over deze kwestie is een overvloedige hoeveelheid literatuur voorhanden. Zoals zo vaak gaat deze in belangrijke mate over technische kwesties. De vragen waarom het in mijn ogen werkelijk gaat komen niet echt aan de orde of worden onder het tapijt geschoven. Juristen hebben - zeker in de continentaal Europese traditie - de gave alles (in elk geval: veel te veel) terug te voeren op "techniek". In dit soort procedures lijkt me dat evenwel minder gelukkig. Is er dan een panklare oplossing?

3.13 Onder 3.8 werd reeds een enkel woord gewijd aan de internationale dimensie. Ook in de s.t. van mrs Sagel en Jansen komt een hoofstuk voor dat blijkens de titel mede ziet op "internationaal recht" (blz. 27-45). Het internationaal recht komt er daarin wat bekaaid vanaf; het wordt slechts aangestipt in § 71 (blz. 44/45) en mondt uit in de stelling dat werknemers - bedoeld is: naar internationaal recht - geen recht hebben op een ontslagvergoeding als zij "in het algemeen aanspraak zullen kunnen maken op een uitkering."

3.14.1 Mede omdat [verweerder] langdurig arbeidsongeschikt is (en datzelfde geldt voor vele andere werknemers) lijkt nog goed een enkel woord te wijden aan kritische geluiden over de WIA. De ILO heeft de Minister van SZW gevraagd of de Nederlandse regeling krachtens de WIA in overeenstemming is met de ILO Employment en Benefits Convention 1964 (nr C 121).(10) Volgens verschillende Tweede Kamer-fracties heeft het ministerie daarop tot hun irritatie inadequaat gereageerd.(11) Volgens Minister Donner verdient de gang van zaken - eufemistisch gezegd - geen schoonheidsprijs, maar van sabotage was geen sprake.(12) Hoe dat alles ook zij, een ILO-reactie op de inmiddels verstrekte

238

informatie wordt voorjaar 2010 verwacht.(13) 3.14.2 Ik voel mij niet geroepen vooruit te lopen op het antwoord van de ILO. De enkele omstandigheid dat de vraag wordt gesteld, geeft aan dat hier een potentieel probleem ligt.

4. Tegenstrijdige Haagse geluiden en de kantonrechtersformule Berichten van de wetgever 4.1 Onder 3 werd in een notendop het maatschappelijke dilemma geschetst. Het lijkt goed om daar wat nader op in te gaan.

4.2 Ingevolge art. 7:681 lid 2 onder b BW wordt een ontslag geacht kennelijk onredelijk te zijn wanneer "mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging". Aldus wordt tot uitdrukking gebracht dat een slechte positie op de arbeidsmarkt en/of karige sociale of andere voorzieningen een ontslag kennelijk onredelijk kunnen maken. Kunnen, want a) ook het belang van de werkgever bij opzegging speelt een rol en b) ook andere omstandigheden moeten (blijkens het woordje "mede") eveneens in ogenschouw worden genomen.

4.3.1 Tegen het einde van de vorige eeuw meende de regering dat sprake was van een toegenomen flexibilisering van arbeidsverhoudingen. Dat heeft onder meer geleid tot wat werd gezien als - een verbetering (vooral ook verkorting) van de BBA-procedure en vereenvoudiging van de (regeling van) - en vooral ook verkorting van de opzegtermijnen.(14) De verwachting werd uitgesproken dat deze voorstellen zouden leiden tot een aanmerkelijke besparing voor het bedrijfsleven en een toenemend beroep op de "sociale zekerheid"(15) en, als sequeel hiervan, een verslechtering van de positie van de werknemer (waarvoor minder belangstelling lijkt te bestaan).

4.3.2 Art. 7:681 BW werd niet in relevante mate aangepast. Evenmin is gehoor gegeven aan de suggestie om gedeeltelijk (te weten voor de omvang van de vergoeding) beroep open te stellen tegen beslissingen op de voet van art. 7:685 BW. De belangrijkste overweging daarbij was dat het oordeel nopens de ontbinding en de op die grond te betalen vergoeding - beide billijkheidsoordelen - nauw verweven zijn; beide oordelen behoren een eenheid te vormen.(16) 4.4 Ik ga niet in op een voorstel om de preventieve ontslagtoets af te schaffen omdat dit voorstel schipbreuk heeft geleden; zie nader s.t. mrs Sagel en Jansen onder 65-67. En evenmin op het voorstel van de Cie. Bakker om "alles op alles te zetten om meer mensen aan het werk te krijgen en toekomstgericht te investeren in duurzame inzetbaarheid".(17) Immers heeft dit voorstel geen effect gesorteerd; bovendien kunnen minst genomen vraagtekens worden geplaatst bij het realiteitsgehalte van de voorstellen, hoe ambitieus en theoretisch nuttig allicht ook; zie nader s.t. mrs Sagel en Jansen onder 68 en 69.

4.5.1 Op 13 februari 2009 is een wetsontwerp ingediend dat beoogt de ontbindingsvergoeding wegens verandering in de omstandigheden te beperken tot een

239

jaarsalaris van de werknemer als zijn jaarsalaris meer bedraagt dan € 75.000, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn; daarbij gaat het om procedures op de voet van art. 7:685 BW.(18) Gerefereerd wordt aan een adviesaanvraag van het kabinet waarin wordt gerept van "de hinderwerking en kosten van ontslag", mede omdat dit leidt tot hoge drempels voor toetreding tot de arbeidsmarkt. Gewezen wordt voorts op internationale studies waarin "het ontslagrecht" wordt genoemd als "rem op de dynamiek van de arbeidsmarkt en als oorzaak van distorsies".(19) Genoemd bedrag wordt gerechtvaardigd geacht omdat - samengevat - de positie van hoger opgeleide personen op de arbeidsmarkt beter is.(20) 4.5.2 Partijen kunnen intussen andere (hogere) vergoedingen overeenkomen, zij het dat een dergelijke afspraak zonder betekenis is ingeval van ontbinding.(21) 4.5.3 Het ontwerp is bij de Raad van State zeer kritisch onthaald. De Raad noemt het huidige ontslagstelsel, waarover "al enige decennia wordt gesproken" "mede als gevolg van de verschillende procedures die bij ontslag kunnen worden gevolgd, onoverzichtelijk, weinig samenhangend". Het ontwerp biedt "de werknemer niet altijd een reële bescherming en leidt niet zelden tot onbegrijpelijke uitkomsten." De Raad dringt aan op nadere uitleg waarom het voorstel leidt tot "een bredere aanpak van de vergroting van arbeidsparticipatie".(22) Omdat de kantonrechtersformule inmiddels naar beneden is bijgesteld, behoeft nadere uitleg waarom dat niet toereikend is onnodig hoog geachte kosten van ontslag tegen te gaan.(23) Toepassing van de beoogde regeling leidt tot volstrekt ongelijke behandeling van in essentie gelijke gevallen.(24) 4.6.1 In het licht van het - m.i. terecht - kritische advies van de Raad van State veroorloof ik mij nog een aanvullende kanttekening. Voor zover het ontwerp mede bedoelt te strekken tot beteugeling van soms exorbitant hoge vergoedingen van bestuurders of andere leidende figuren in grote ondernemingen die na of wegens mismanagement aan de kant worden geschoven,(25) kan dat m.i. slechts worden toegejuicht. In dat kader is evenwel minder vanzelfsprekend om de grens te leggen op € 75.000, wat naar huidige inzichten toch bezwaarlijk kan gelden als een exorbitant (laat staan stuitend hoog) inkomen. Nog minder evident is waarom een voorbeeldig functionerende oudere werknemer met een inkomen van, zeg, € 75.000 na een langdurig dienstverband met € 75.000 naar huis kan worden gestuurd op grond van de abstracte notie dat het dan wel zal gaan om een hoger opgeleide functionaris wiens kansen op de arbeidsmarkt in het algemeen gunstig zijn.

4.6.2 Ook een werknemer met een jaarsalaris van € 75.000 zal doorgaans vaste lasten hebben. Wanneer hij na een jaar niet elders aan de slag kan - wat zeker in een economische crisis, waarvan toen het ontwerp werd ingediend reeds sprake was - is geenszins vanzelfsprekend dat de abstracte notie strookt met de realiteit.

4.6.3 Belangrijker is m.i. dat de regeling is beperkt tot ontbinding door de Kantonrechter.

Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat ondernemingen er vaak voor terugdeinzen via de rechter afscheid te nemen van kader personeel en a fortiori van bestuurders. Zelfs wanneer dezulken vreselijke fouten hebben gemaakt of, erger nog, de onderneming aan de rand van de afgrond hebben gebracht. Het is onjuist, maar psychologisch niet volledig onbegrijpelijk, dat personen uit de eigen kring (die men kent en met wie men vaak jaren intensief heeft gewerkt) anders (en beter) worden behandeld

240

dan "naamloze" personen op "de werkvloer". Kort en goed: gevreesd moet worden dat het ontwerp geen enkele bijdrage zal leveren aan het kwaad van de buitensporige vergoedingen en dito afvloeiingsuitkeringen aan topfiguren in een aantal grote(re) ondernemingen. Zolang dat kwaad niet serieus wordt aangepakt, is niet gemakkelijk te begrijpen en nog minder uit te leggen waarom zoveel nadruk wordt gelegd op de beduidend lagere kosten van afvloeiing van werknemers met beduidend bescheidener inkomens. Het illustreert één van de grote dilemma's van onze huidige samenleving en de - in mijn ogen - volstrekte onbalans waaraan ook het ontslagrecht laboreert.

4.7.1 Hoe dit laatste ook zij, wanneer men werkelijk gevoelig is - of omdat de wetgever dat noodzakelijk vindt, moet zijn - voor "distorsies van de arbeidsmarkt" en dergelijke meer, dringt zich m.i. op dat de door het kabinet kennelijk in het algemeen toegejuichte versoberde kantonrechtersformule ook een rol moet spelen bij kennelijk onredelijk ontslag. Hoewel de wetgever daaraan vooralsnog niet heeft gedacht, is niet gemakkelijk in te zien waarom grote verschillen zouden moeten worden gemaakt tussen de rechtsgevolgen van ontbinding op de voet van art. 7:685 BW en, als het ontslag kennelijk onredelijk wordt geacht, de vergoeding op de voet van art. 7:681 BW. Integendeel: de onbegrijpelijke uitkomsten van het huidige stelsel en het gebrek aan samenhang tussen de verschillende procedures, waarvoor de Raad van State terecht aandacht heeft gevraagd, is dit een serieus aandachtspunt. Een niet gerechtvaardigd onderscheid moet zo veel mogelijk worden vermeden. Een bijdrage daartoe is geleverd door alle Hoven door het - de facto - goeddeels omhelzen van de kantonrechtersformule in het kader van de vaststelling van de omvang van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding.

4.7.2 Voor een zoveel mogelijk gelijke behandeling van de vergoeding bij de artikelen 7:685 en 7:681 BW bestaat eens te meer reden op de volgende grond. Zou een werknemer met een hoger inkomen dan € 75.000 in het algemeen meer krijgen ingeval van kennelijk onredelijk ontslag omdat de regeling daarvoor niet geldt, dan zal dat er, naar valt aan te nemen, toe leiden dat werkgevers voor dergelijke werknemers doorgaans geen ontslagvergunning meer aanvragen, maar dat zij zich terstond met een ontbindingsverzoek tot de Kantonrechter zullen wenden. De bovengrens is dan steeds één jaar salaris, ook wanneer sprake is van een zéér lang dienstverband en er geen enkele grond bestaat aan te nemen dat de werknemer binnen enigszins afzienbare tijd elders aan de slag kan.(26) De werknemer kan dat niet voorkomen omdat hij het verzoek - anders dan de werkgever(27) - niet kan intrekken wanneer hij ongelukkig is met de uitkomst van de procedure. Aldus zou nog een extra dimensie worden toegevoegd aan de ongelijke behandeling van werknemers al naargelang hun inkomen hoger of lager ligt dan € 75.000.

De kantonrechtersformule 4.8.1 Zoals bekend hebben de kantonrechters in 1996 een formule ontwikkeld om de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW te bepalen. In 1996 werd afgesproken deze formule eens per vijf jaar te evalueren.

4.8.2 Op 30 oktober 2008 hebben de kantonrechters de formule op een aantal punten aangepast "want de arbeidsmarkt is de afgelopen periode nogal veranderd". De arbeidsmarktpositie van jongeren is in het algemeen sterk verbeterd, terwijl de werkeloosheid flink is gedaald. De aanpassing schuilt hierin dat dienstjaren anders

241

worden gewogen, dat meer aandacht bestaat voor bijzondere omstandigheden (onder meer de vraag of de werknemer al een andere baan heeft, dan wel of daarop concreet uitzicht bestaat) en dat meer sprake is van maatwerk voor werknemers die tegen hun pensioen aanzitten.(28) 4.8.3 De meer gangbare opvatting - ook die van de Raad van State(29) - is dat sprake is van een versobering.(30) De timing daarvan is, zeker retrospectief bezien, minder gelukkig te noemen. De gedachte dat (voor jongeren) de kansen op de arbeidsmarkt gunstiger zijn dan in het recente verleden is helaas in de huidige crisis weinig realistisch.(31) 4.9 Hoe dat zij, de kantonrechtersformule bepaalt de vergoeding voor een niet onbeduidend aantal werknemers wier arbeidsovereenkomst wordt beĂŤindigd. Wanneer de werkgever kiest voor (een) ontbinding(sverzoek) krachtens art. 7:685 BW, dan moet de werknemer zich dat laten welgevallen.(32) Daarom zou minder bevredigend zijn als een geheel andere berekeningsformule zou moeten worden gehanteerd voor kennelijk onredelijk ontslag.

5. Wat is een "kennelijk onredelijke opzegging"?

5.1.1 P-G Langemeijer heeft zich, zo'n 50 jaar geleden, de moeite getroost de parlementaire geschiedenis na te pluizen omtrent de betekenis van "kennelijk onredelijk".

Het "kennelijk" was nog relatief eenvoudig. Daarmee werd, zo vat ik samen, een vorm van marginale toetsing beoogd.(33) 5.1.2 Meer moeite had hij de betekenis van "onredelijk" te doorgronden in de parlementaire "beschouwingen, hoe diepgaand en scherpzinnig ook". Er kan, zo concludeert hij, "niets anders [mee] bedoeld zijn dan een verwijzing naar een waarderingsmaatstaf en waarderingsmaatstaven lenen zich uit hun aard niet voor parafrasen, die het hanteren ervan tot een zuiver intellectuele operatie zouden herleiden". De wetgever heeft, volgens de toenmalige P-G, gewild "dat het ontslag niet enkel getoetst zou worden aan voor enigszins scherpe afbakening in abstracto en in concreto vatbare wederzijdse rechten en plichten, maar aan onze rijk geschakeerde waardering van de onderlinge behandeling van mensen".(34) 5.2.1 De exegese van de oud P-G is ongetwijfeld raak en kernachtig. Maar zij biedt, naar hij trouwens onderkent, niet heel veel houvast. De bestaande rechtspraak brengt ons niet heel veel verder, wat Langemeijers gelijk lijkt te bewijzen.

5.2.2 Volledigheidshalve stip ik in dit verband aan dat de wetgever van 1953 bewust de mogelijkheid heeft gecreĂŤerd dat de invulling van het begrip "onredelijk" in de loop van de tijd een andere invulling zou krijgen.(35) 5.3 Ingevolge vaste rechtspraak moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval,(36) ook wanneer deze reeds in het kader van de aanvraag voor een ontslagvergunning aan de orde zijn geweest.(37) 5.4.1 Onder 4.2 gaf ik al aan dat de ernst van de gevolgen voor de werknemer een opzegging kennelijk onredelijk kunnen maken. Een fraaie uitwerking van die gedachte is

242

te vinden in het arrest Chubb Lips/Jansen.(38) De Rechtbank had zich aangesloten bij het oordeel van de Kantonrechter. Dit hield in: "(a) De Kantonrechter heeft zijn oordeel daarop gebaseerd dat het ontslag daarom kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen ervan, mede in aanmerking genomen de voor Jansen getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Chubb Lips bij beëindiging van de dienstbetrekking en heeft daarbij terecht gelet op alle omstandigheden van het gegeven geval. Daarbij heeft de Kantonrechter met name van belang geacht enerzijds dat de dienstbetrekking circa 35 jaar heeft geduurd, en anderzijds dat de kansen op de arbeidsmarkt voor iemand van de leeftijd van Jansen, na een periode van enkele jaren arbeidsongeschiktheid op psychische gronden, slecht moeten worden geacht, zodat Jansen - naar alle waarschijnlijkheid - aangewezen zal zijn en blijven op een tijdelijke WW-uitkering en vervolgens op een uitkering op grond van de Algemene bijstandswet (Abw). Onder deze omstandigheden had Chubb Lips haar belang bij beëindiging van de dienstbetrekking enkel mogen laten prevaleren wanneer zij hem een vergoeding zou hebben toegekend welke met het oog op die omstandigheden billijk is. Door toekenning van een dergelijke vergoeding na te laten heeft zij de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doen eindigen (rov. 11)."

Dat oordeel achtte Uw Raad juist.

5.4.2 In dezelfde richting wijst het arrest Elmar/Felix.(39) In die zaak was sprake van kennelijk gegronde - ernstige verwijten van de werkgever aan het adres van de werknemer. Desondanks kon het Hof oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk was omdat 1) de werknemer reeds zestien jaar in dienst was, 2) hij gelet op zijn leeftijd niet meer een soortgelijke betrekking zou kunnen verwerven en 3) zijn kansen om weer in het arbeidsproces te worden opgenomen door problemen met zijn gezondheid waren verminderd. Ook het arrest Driessen/Boulidam ademt een gelijke geest.(40) 5.5 De enkele omstandigheid dat sprake is van een langjarig dienstverband (én dus veelal een wat oudere werknemer) is onvoldoende om een ontslag als kennelijk onredelijk te brandmerken.(41) 6. Het mysterie van de toe te kennen schadevergoeding 6.1.1 Sinds 1 april 1997 spreekt art. 7:681 BW van schadevergoeding. Bij de invoering van titel 7.10 BW is "billijke" geschrapt. Dat is geschied omdat de woorden "naar billijkheid" veeleer worden gebruikt in het kader van ideële schade, waarop art. 7:681 BW geen betrekking heeft. Daaraan wordt evenwel toegevoegd dat de rechter bij de begroting van de schade grote vrijheid heeft. Het betoog mondt uit in de stelling dat "datgene wat de woorden "naar billijkheid" in het huidige artikel 1639s uitdrukten in de toekomst uit de algemene regeling van Boek 6 zal voortvloeien" zodat die woorden kunnen vervallen.(42) 6.1.2 Met "billijk" heeft de wetgever destijds, naar ik meen, trouwens niet bedoeld dat de rechter, oneerbiedig gezegd, een "willekeurig" hem billijk voorkomend bedrag zou mogen toekennen. De wetgever heeft onder ogen gezien dat de omvang van de schade niet steeds gemakkelijk valt aan te tonen, met name waar/omdat het gaat om toekomstige schade. Daarom is het woordje "billijk" geïntroduceerd.(43)

243

6.2 In het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd(44) oordeelde Uw Raad dat de schadevergoeding (in die zaak nog op de voet van art. 1639s BW) door de rechter moet worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden; zij berust niet op een begroting van de schade die "daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit" (rov. 2.4). Uit het voorafgaande en met name ook uit het citaat aan het slot van 6.1.1 moge volgen dat dit voor het thans geldende recht niet (wezenlijk) anders is.

6.3.1 De zojuist genoemde opvatting van Uw Raad is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Maar zij is daarmee nog niet erg verhelderend. In de eerste plaats omdat uit de rechtspraak blijkt dat volledige schadevergoeding kennelijk niet steeds nodig is, terwijl in andere gevallen (kennelijk) grond kan bestaan voor een vergoeding zonder dat sprake is van schade.(45) 6.3.2 Ook de omstandigheid dat geen rekening wordt gehouden met posterieure omstandigheden wijst erop dat de vergoeding klaarblijkelijk niet behoeft te strekken tot vergoeding van de gehele schade.

6.4 Hoe dit ook zij, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat art. 7:681 BW bedoelt te voorzien in volledige schadevergoeding (en niet slechts in een "billijke" vergoeding), komen we van de regen in de drup. Dan zal immers de feitelijke situatie (het kennelijk onredelijke ontslag) moeten worden vergeleken met de hypothetische situatie dat sprake was van een rechtens toelaatbaar (want niet kennelijk onredelijk) ontslag.

6.5.1 Die hypothetische situatie is geenszins zonder meer dat de werkgever zou hebben afgezien van ontslag. Immers is de hoofdregel van ons arbeidsrecht dat arbeidsovereenkomsten kunnen worden beëindigd (zij het dan ook dat de wetgever daarvoor de nodige waarborgen in het leven heeft geroepen). Voor zover de weg via het UWV al geen uitkomst voor de werkgever die zich van een werknemer wil ontdoen zou bieden, leert de ervaring dat art. 7:685 BW doorgaans voldoende soelaas biedt. De meeste kantonrechters zien niets in het laten voortbestaan van een arbeidsovereenkomst die (ten minste) door één der partijen als een last wordt gezien.

6.5.2 Anders gezegd: ingeval we als hypothetische situatie zouden uitgaan van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW, dan zou de vergoeding die de werknemer kan krijgen doorgaans worden begrensd door hetgeen hij, bij veronderstelde ontbinding op de voet van art. 7:685 BW, zou hebben ontvangen.

6.5.3 Dat zou anders kunnen liggen in gevallen waarin i) wél een ontslagvergunning is verleend (de werkelijke situatie), maar ii) waarin een (hypothetisch door de werkgever gevraagde) ontbinding zou zijn geweigerd. Gezien het gemak waarmee - naar algemeen wordt aangenomen - kantonrechters arbeidsovereenkomsten ontbinden, ligt voor de hand dat gevallen die zich kenmerken door de zo-even onder i) en ii) genoemde omstandigheden zó zeldzaam zullen zijn dat we daaraan voor het vinden van een oplossing voor de in deze cassatieberoepen aan de orde gestelde rechtsvragen voorbij mogen gaan.

6.5.4 Bij gebreke van een betere maatstaf (hypothetisch vergelijkingskader) ligt m.i. het meest voor de hand om aan te knopen bij een veronderstelde ontbinding.

244

6.6 De zo-even bepleite benadering is geenszins in strijd met het al eerder genoemde arrest Elmar/Felix,(46) waarin Uw Raad goedkeuring hecht aan de benadering van het Hof waarin een ontslag kennelijk onredelijk werd geacht voor zover dit "zonder inachtneming van een zeer ruime opzegtermijn dan wel toekenning van een redelijke tegemoetkoming" was verleend. Noch ook is zij strijdig met de opvatting dat acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Een van de voordelen van de kantonrechtersformule is nu juist de openheid en de verplichting met de relevante omstandigheden rekening te houden.

6.7 Ik realiseer me - uiteraard - dat de hypothetische vergelijkingsmaatstaf niet dwingend is. Men zou kunnen tegenwerpen: a. de werkgever heeft er in casu voor gekozen om niet de weg van art. 7:685 BW te volgen; b. in de art. 7:685-procedure gaat het om een vergoeding naar billijkheid; bovendien c. is de procedure anders in dier voege dat de (meeste) Kantonrechters zich kennelijk niet geroepen voelen, laat staan gehouden achten, de feiten nauwkeurig uit te zoeken, terwijl dat in procedures op de voet van art. 7:681 BW wĂŠl moet gebeuren; d. in gevallen waarin de werkgever eerst een ontslagvergunning vraagt en vervolgens opzegt, komt de werknemer - cru maar helder uitgedrukt - later op straat te staan dan doorgaans het geval is ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

6.8.1 Het onder 6.7 sub a genoemde bezwaar is feitelijk juist. De vraag is evenwel gewettigd of het van veel gewicht is om twee zelfstandige redenen: i. het argument is gebaseerd op de gedachte dat de werkgever er bewust voor kiest om een ontslagvergunning aan te vragen omdat dit goedkoper is dan het vragen van ontbinding. Daarom zou hij niet later geconfronteerd mogen worden met de vergoeding die hij nu juist wilde mislopen. Dat argument gaat m.i. niet op. In de eerste plaats valt te bedenken dat het aanvragen van een ontslagvergunning voor de werkgever het voordeel heeft dat het op basis daarvan verleende ontslag in een aantal gevallen niet kennelijk onredelijk zal zijn. In die gevallen is hij geen vergoeding waar - kort gezegd - niets tegenover staat verschuldigd. Maar dat laat geheel onverlet dat hij weet dat ook een ontslag, gegeven nĂĄ het verkrijgen van een ontslagvergunning, kennelijk onredelijk kan zijn. Als het ontslag in een concreet geval kennelijk onredelijk is, dan is sprake van een situatie waarin de ontslagvergunning er als het ware niet had mogen zijn. Het ligt voor de hand dat een werkgever, zou hij tevoren hebben geweten dat hij een ontslagvergunning zou krijgen die niet tot een vlekkeloos ontslag zou leiden, met grote waarschijnlijkheid zou hebben gekozen voor het vragen van ontbinding op de voet van art. 7:685 BW in welk geval hij de daarbij behorende vergoeding zou hebben moeten betalen.

Daar komt nog bij dat het argument in hoge mate onsympathiek is. Het gaat in dit voorbeeld om een calculerende werkgever die probeert zo goedkoop mogelijk van een werknemer af te komen. Het voordeel van de door mij - in het voetspoor van de Hoven bepleite benadering is dat de mogelijkheid daartoe wordt beperkt; ii. de tweede reden houdt verband met het onder 6.7 sub b genoemde bezwaar dat feitelijk eveneens gegrond is. Het verschil tussen de (bepaling van de) vergoeding gebaseerd op art. 7:685 en 7:681 BW lijkt mij groter dan het in werkelijkheid is. Ik kan me moeilijk aan de indruk onttrekken dat degenen die op dit punt hameren uitgaan van de (veelal niet uitgesproken) veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst langdurig, zoal niet tot de pensioengerechtigde leeftijd, dan wel tot het tijdstip dat de werknemer een andere (passende) baan vindt of moet worden geacht te (hebben) kunnen vinden,

245

door zou hebben moeten lopen. Uit deze laatste veronderstelling leiden zij dan, denk ik, af dat de schade overeenkomt met het verschil tussen de inkomsten die bij voortduren van het dienstverband zouden zijn genoten en die welke thans (zonder baan) worden verkregen. Die veronderstelling is evenwel onjuist; zie onder 3.1/2. Werknemers hebben - in beginsel - geen aanspraak op een gecontinueerd dienstverband. Als een ontslag kennelijk onredelijk wordt bevonden, dan moet de rechter bepalen of de gevolgen voor de werknemer onevenredig zijn, in welk verband moet worden gelet op "de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden" (art. 7:685 lid 2 sub b).

6.8.2 De wet biedt de rechter evenwel geen enkel houvast om invulling te geven aan de zojuist geciteerde sacrale bewoordingen; de s.t. van mrs Sagel en Jansen doet dat evenmin.(47) Bij die stand van zaken zal hij aan de hand van alle omstandigheden van het geval moeten beoordelen welke voorzieningen redelijk zijn, in welk verband mede moet worden gelet op de geprognotiseerde mogelijkheden ander werk te vinden. De kantonrechtersformule (door vier Hoven onder de vlag van de letters X en Y in feite in belangrijke mate overgenomen) lijkt daarvoor een alleszins geĂŤigende oplossing. Wat doen de kantonrechters in feite anders dan nagaan wat in de gegeven omstandigheden een redelijke vergoeding is?

6.9.1 Het voordeel van de zo-even bepleite oplossing is dat binnen het arbeidsrecht geen onnodig grote verschillen bestaan. Ten dele zullen deze er toch zijn. Dat houdt evenwel verband met het door de wetgever ontworpen stelsel waarmee de rechter zal moeten leven. Het belangrijkste verschil is m.i. hierin gelegen dat een werknemer bij ontbinding op de voet van art. 7:685 BW doorgaans een vergoeding krijgt, terwijl dat anders ligt ingeval de werkgever eerst een ontslagvergunning vraagt en verkrijgt. In dat laatste geval krijgt de werknemer alleen een vergoeding als de rechter het ontslag kennelijk onredelijk acht.

6.9.2 Waar hierna wordt gesproken over toepassing van de kantonrechtersformule bij de bepaling van de schadevergoeding op de voet van art. 7:681 BW heb ik met name het oog op onredelijk ontslag als bedoeld in lid 2 aanhef en onder b BW. De vraag of datzelfde geldt in situaties bedoeld onder a en c, d en e van dat artikellid behoeft thans geen beantwoording.

6.10 Hiervoor werden nog slechts de onder 6.7 sub a en b genoemde tegenwerpingen tegen mijn benadering besproken. Ook de onder 6.7 sub c en d genoemde bedenkingen kloppen feitelijk. Daarmee zal m.i. in voorkomende gevallen rekening moeten worden gehouden bij het bepalen van de schadevergoeding op basis van art. 7:681 BW. Wat c) betreft is dat m.i. eenvoudig. De kantonrechtersformule moet m.i. worden toegepast op de feiten zoals deze in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure worden vastgesteld.

6.11 Lastiger is of, en zo ja welke, betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst ingeval van hypothetische ontbinding allicht (veel) eerder zou zijn geslaakt. Het volledig "aftrekken" van deze periode van een aantal maanden in de formule ziet eraan voorbij dat de werknemer (doorgaans) voor dat loon arbeid heeft verricht. Het volledig negeren van deze periode doet er intussen geen recht aan dat de werknemer - zeker wanneer hij redelijkerwijs niet meer aan de slag kan - een kortere periode tot zijn pensioen moet overbruggen. Ik denk dat van geval tot geval een

246

oplossing voor dit probleem moet worden gevonden; zie nader onder 9.14.

6.12 Er zijn nog wel andere complicaties. Reeds uit de tekst van art. 7:681 lid 2 onder b BW volgt dat de gevolgen van - kort gezegd - werkeloosheid niet zonder meer op de werknemer mogen worden afgewenteld. Daarin ligt, naar ik verdedigbaar acht, besloten dat tekortkomingen van de overheid op het stuk van het zorgen voor werkgelegenheid of adequate sociale voorzieningen ten minste voor een deel door de werkgever moeten worden gedragen. Aldus bezien, rijst de vraag of de recente aanpassing van de kantonrechtersformule, waarin de vergoedingen in een aantal gevallen worden verlaagd, geheel strookt met de eisen van art. 7:681 BW. In zoverre zou er aanleiding kunnen bestaan om in voorkomende gevallen een toeslag daarop toe te kennen; zie nader onder 11.10 en 11.11.

6.13.1 We leven, helaas, in een tijd waarin hebzucht - in de vorm van bovenmatige inkomens en doorgaans aan door de gerechtigden eenvoudig te beĂŻnvloeden korte termijn-winsten gerelateerde bonussen en dergelijke meer - zich meester heeft gemaakt van een in absolute zin gelukkig betrekkelijk klein aantal topfiguren in grote(re) ondernemingen. Sommigen hunner schromen zelfs niet om de door hen aan de rand van de afgrond gebrachte onderneming eerst te verlaten met een zak goud. Deze misstanden acht ik ook hier van belang. Het is m.i. onverkoopbaar (want intrinsiek onbillijk) dat in een situatie als zojuist bedoeld bij een sanering waardoor ook lagere werknemers het veld moeten ruimen, zou moeten worden beknibbelen op de afvloeiingsuitkering van hard werkende werknemers die geen enkele bijdrage hebben geleverd aan de kommervolle situatie waarin de onderneming is komen te verkeren. Even moeilijk te aanvaarden is dat bij de door de rechter toe te kennen vergoeding schraalhans keukenmeester zou moeten zijn.

6.13.2 In deze en dergelijke gevallen zou m.i., zo nodig in afwijking van de kantonrechtersformule, in beginsel voorbij moeten worden gegaan aan verweren dat de onderneming geen geld meer heeft. Sterker nog: een toeslag op de kantonrechtersformule lijkt in voorkomende gevallen geenszins ongepast; aldus wordt enerzijds op zeer bescheiden wijze het evenwicht hersteld en anderzijds een krachtig signaal gegeven dat sprake is van een maatschappelijke misstand. Zo nodig moet de onderneming maar proberen om de benodigde middelen terug te halen bij degenen die zichzelf hebben overbedeeld.

6.13.3 Ik haast mij hierbij op te merken dat de onder 6.13.2 bepleite opvatting m.i. zeer wel - en zelfs bij voorkeur - in het kader van de kantonrechtersformule kan worden meegewogen.

6.14.1 De meeste auteurs zijn het erover eens dat ergens een knoop moet worden doorgehakt. Ook in die zin dat de kantonrechtersformule op ĂŠĂŠn of andere manier moet doorwerken.(48) De strijd gaat er goeddeels over hoe die doorwerking moet plaatsvinden. Hetgeen op dat punt in deze conclusie wordt bepleit, komt in grote lijnen overeen met de meer gangbare opvatting en de benadering van alle Hoven,(49) al is de weg waarlangs dat resultaat wordt bereikt niet geheel dezelfde.(50) 6.14.2 Het werkelijke probleem schuilt m.i. in de 30% korting die het Haagse Hof toepast en de correctiefactor 0,5 van de andere Hoven. Daarvoor kan in concrete gevallen

247

voldoende grond bestaan. Maar voor zo'n algemene korting/correctie zie ik geen juridische basis. Ook maatschappelijk zie ik niet in wat de winst ervan is.

6.14.3 De benadering van de andere Hoven komt onder 7 aan bod.

7. De benadering van de Hoven Leeuwarden, Arnhem, Amsterdam en Den Haag (de XYZformule) 7.1 Andere Hoven hebben de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures in het verleden ten dele niet en anderdeels wel toegepast.(51) 7.2 Inmiddels hebben het Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden,(52) het Hof Amsterdam,(53) het Hof 's-Hertogenbosch(54) en het Hof Arnhem(55) arresten gewezen met identieke rechtsoverwegingen ten aanzien van het gevolgencriterium ex art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW en de schadevergoeding.(56) Deze rechtsoverweging luidt als volgt (waarbij de nummering van het Bossche Hof is aangehouden): "4.13. Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. 4.14. In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

4.15. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

4.16. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

1. Algemeen: dienstverband en opzegging - opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer - de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beĂŤindigen - de duur van het dienstverband - de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband - de wijze van functioneren van de werknemer - de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen - de financiĂŤle positie van de werkgever - ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag - bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid

248

o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel) o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).

2. Ander (passend) werk - de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing) - flexibiliteit van de werkgever/werknemer - de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen) - de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement) - vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.

3. Financiële gevolgen van een opzegging - de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie - reeds aangeboden/betaalde vergoeding - vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling - sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

4.17. Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.

Schadevergoeding = X x Y x Z X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.

Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Y-factor: laatstverdiende salaris.

Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

Z-factor: correctiefactor.

In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag

249

gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5.

Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.

Afronding De schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

Maximering De schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd."

7.3 Deze Hoven beoordelen dus eerst of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en bij een positieve beantwoording welke schadevergoeding dient te worden toegekend.

7.4 Wat de schadevergoeding betreft, hebben deze Hoven een formule opgesteld, die duidelijk ge茂nspireerd is door de oude kantonrechtersformule. De overweging dat de formule aansluit bij de rechtspraak van de Hoven van de laatste jaren moet, naar ik meen, dan ook aldus worden verstaan dat de Hoven zich in feite al langer laten inspireren door de kantonrechtersformule. Zij het dan ook dat de (nieuwe, XYZ-)formule van de Hoven uitvoeriger is en daardoor meer houvast biedt dan die van de kantonrechters.

7.5.1 Intussen bestaat er een niet onbelangrijk verschil tussen de XYZ-formule en de nieuwe kantonrechtersformule.(57) De X-factor is in overeenstemming met de kantonrechtersformule die op 1 januari 1997 "inwerking is getreden". Hierboven zagen we dat de kantonrechters deze in oktober 2008 hebben aangepast, met name ook op dit punt. Ik veroorloofde me reeds de kanttekening dat de timing - temidden van de hevigste economische crisis sinds de jaren dertig van de vorige eeuw - weinig gelukkig was.

7.5.2 Ik wil me niet in speculaties begeven of dit het gevolg is van een of meer van de volgende factoren: a. v贸贸r de wijziging van de kantonrechtersformule (en dus voordat de crisis inzette) gemaakte informele afspraken door de Hoven; b. de wens om aan te sluiten bij eerdere rechtspraak van de Hoven, al dan niet ingegeven door de wens om de indruk te kunnen wekken dat het gaat om een geheel "eigen" formule, dan wel c. een bewust afstand nemen van de wijziging door de kantonrechters.

7.6 Reeds omdat tegen een beslissing gegeven op de voet van art. 7:685 BW geen hogere voorziening openstaat, past grote voorzichtigheid om uitspraken te doen over de door de kantonrechters gehanteerde formule. Omdat deze, zoals in deze conclusie wordt bepleit, ten minste een richtsnoer moet zijn in die gevallen waarin een ontslag is geoormerkt als kennelijk onredelijk, valt er niet geheel aan te ontkomen.(58) 7.7.1 Voor enige voorzichtigheid bij het toekennen van ruimhartige vergoedingen kan in voorkomende gevallen zeker grond bestaan. Dat geldt heel in het bijzonder voor kleine en middelgrote ondernemingen die - al dan niet vanwege de economische depressie - in financi毛le moeilijkheden zijn komen te verkeren. Zowel de formule van de Kantonrechters

250

als die van de Hoven biedt daartoe de mogelijkheid.

7.7.2 M.i. behoort de kans dat de werknemer in staat is een nieuwe passende(59) baan te vinden zwaar te wegen. Dat zo zijnde, is voor de benadering van de Hoven m.i. meer te zeggen dan voor die van de kantonrechters. Immers ligt voor de hand dat, in elk geval zolang de economische crisis voortduurt, het vaak de nodige tijd zal kosten om een andere baan te vinden.

7.7.3 Opmerking verdient dat het verschil tussen de nieuwe kantonrechtersformule en die van de in deze paragraaf besproken vier Hoven minder groot is dan het op het eerste gezicht lijkt. Weliswaar is in de kantonrechtersformule de a-factor aangepast, maar van groot gewicht is tevens het perspectief voor de litigieuze werknemer een andere baan te krijgen (te verdisconteren in de c-factor). Zo bezien, wordt met de ene hand weggenomen wat de andere weer teruggeeft.

7.8.1 Deze benadering levert intussen een juridisch probleem op. Wanneer ervan wordt uitgegaan - zoals in deze conclusie gebeurt - dat, al met al, goede grond bestaat bij het bepalen van de vergoeding ex art. 7:681 BW zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij die krachtens art. 7:685 BW dan rijst de vraag: wat is dan de relevantie van de omstandigheid dat der Hoven "X-factor" meer bij de tijd is dan - in mijn ogen - de aangepaste "a-factor" van de kantonrechters, zij het met de onder 7.7.3 gemaakte kanttekening?

7.8.2 Mijn - naar ik best wil toegeven zeker niet volledig bevredigende - antwoord zou zijn: Hoven mogen zich (en moeten dat wellicht zelfs) losmaken van kennelijke vergissingen van de Kantonrechters. Zij kunnen slechts hopen dat deze laatsten ervan zijn te overtuigen dat inderdaad sprake is van een vergissing. En dat zij dus bereid zijn de formule andermaal aan te passen. Doen de Kantonrechters dat, dan is de eenheid hersteld. Zo niet, dan zal enige tijd voor lief moeten worden genomen dat de vergoedingen uiteenlopen. Ik vind dat hoogst onbevredigend, maar kan er geen mouw aan passen; zie nader onder 11.10/11.

7.9.1 Onder 6.4 e.v. werd bepleit om de oplossing voor de omvang van de 7:681vergoeding vooral te zoeken in het schadevergoedingsrecht. Dogmatici vragen zich allicht af hoe die opvatting valt te rijmen met hetgeen onder 7.7 en 7.8 werd betoogd. Ik draai er niet omheen: daartussen zit een zekere spanning.

7.9.2 Uitgaande van de onder 7.8.2 geponeerde veronderstelling, zo nodig aangemoedigd langs de onder 7.8.3 omschreven weg, is slechts sprake van een tijdelijke spanning. Een spanning die in voorkomende gevallen trouwens wordt verminderd op de onder 7.7.3 genoemde grond. Dogmatiek is een juridisch hulpmiddel; het is geen altaar waarop tot iedere prijs redelijke en op voldoende solide - eveneens hiervoor ampel ontwikkelde gronden gebaseerde oplossingen moeten worden geofferd.

7.9.3 Daar komt nog bij dat er een eenvoudige - zij het wellicht niet heel elegante - weg is om dit probleem op te lossen; zie onder 7.7.3.

7.10 Ik haast mij aan dit alles toe te voegen dat het bij het voorafgaande goeddeels gaat om het schetsen van een algemeen beeld dat m.i. nuttig en nodig is om de in de

251

onderhavige zaak voorgelegde rechtsvragen te beslechten. Het Haagse Hof heeft de kantonrechtersformule omhelsd. Daarom is strikt genomen onnodig om in te gaan op de vraag wat rechtens is wanneer Hoven een (optisch) eigen formule hebben ontwikkeld, of wat heeft te gelden wanneer er een discrepantie bestaat tussen die "eigen formule" en die van de kantonrechters.

8. De opvattingen in de doctrine en de s.t. van mrs Sagel en Jansen over de vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag en bespreking daarvan 8.1.1 Het Hof 's-Gravenhage maakt er in zijn oktober-arresten(60) met juistheid melding van dat in de literatuur veelvuldig aan de orde is geweest de (on)wenselijkheid van de verschillen in uitkomsten in de ontbindingsprocedure, waarbij veelal de kantonrechtersformule wordt gehanteerd en kennelijk onredelijk ontslagprocedures.(61) Ook de lagere rechtspraak is verdeeld over het toepassen van de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagzaken. Van Kempen en Ladesteijn betogen dat geen gebruik aan het worden is dat in het kader van het bepalen van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag de kantonrechtersformule wordt gehanteerd.(62) Volgens Kruit en Loonstra is wel degelijk - en al jarenlang - een redelijk stabiel patroon te zien in toepassing van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag.(63) Buijs heeft al eens opgemerkt dat ook wanneer een ontslag wordt getoetst op kennelijke onredelijkheid, veel kantonrechters de kantonrechtersformule in hun achterhoofd houden.(64) Ook namens [eiseres] is opgemerkt dat voor de kantonrechtersformule een rol is weggelegd in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, zij het naar zij meent een veel bescheidener dan in 's Hofs arrest (ยง 113 s.t.).

8.1.2 Dit alles is m.i. in belangrijke mate van rechtshistorische betekenis nu de Hoven zich inmiddels hebben bekeerd tot het hanteren van de kantonrechtersformule, zij het met toepassing van een korting. Het Haagse Hof doet dat expliciet. De andere Hoven doen m.i. hetzelfde, maar ze komen daar niet (expliciet) voor uit.

8.2 Onder 6.7 - 6.12 besprak ik, in een enigszins andere context, al enkele bezwaren tegen het hanteren van de kantonrechtersformule bij het bepalen van de omvang van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; zie ook onder 4.6, 4.7 en 4.9. Ook in de literatuur zijn verschillende argumenten genoemd tegen reflexwerking van de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures.(65) Zo is gewezen op de procedurele verschillen tussen de ontbindingsprocedure en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure zijn de gewone regels van toepassing en kan hoger beroep en beroep in cassatie worden ingesteld; bij de ontbindingsprocedure kan, behoudens heel bijzondere omstandigheden, geen rechtsmiddel worden ingesteld. Voorts is de kennelijk onredelijk ontslagprocedure met meer waarborgen omkleed dan de ontbindingsprocedure, terwijl ook sprake is van een bewijslastverschil in beide procedures. Ook kan de verzoekende partij in een ontbindingsprocedure het verzoek intrekken. Tevens is gewezen op de duur van de art. 6 BBA-procedure en de lengte van de opzegtermijnen in vergelijking tot de op snelheid gerichte art. 7:685-procedure. Een ander verschil is het moment waarop de verschillende vergoedingen tot stand komen; de vergoeding in het kader van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure wordt na het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald. Ook zou het ontslag te duur worden als de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag gelijk wordt gesteld met de ontbindingsvergoeding. Bij ontbindingen zijn de vergoedingen

252

betrekkelijk hoog omdat werknemers daarbij weinig ontslagbescherming hebben. De werkgever koopt een aantal zaken af, zoals opzegtermijn, opzegverboden en toestemming van (thans) het UWV. Ook is aangevoerd dat de billijkheid niet in een formule kan worden vastgelegd.

8.3 Als argumenten ten faveure van reflexwerking zijn genoemd, dat de werkgever niet door keuze van de ontslagprocedure (UWV- of ontbindingsprocedure) de rechts- en financiële positie van de ontslagen werknemer behoort te kunnen beïnvloeden. Niet valt uit te leggen waarom een werknemer die via een ontbindingsroute wordt ontslagen er financieel beter aan toe zou moeten zijn dan wanneer de werkgever voor de UWVprocedure zou hebben gekozen.(66) Een volgend argument is dat de toetsingsmaatstaven van art. 7:681 BW en 7:685 BW zodanig naar elkaar zijn toegegroeid, dat bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding ex art. 7:681 BW aansluiting dient te worden gezocht bij de kantonrechtersformule. Voorts zal reflexwerking leiden tot meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid.

8.4 De vragen of een gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en, zo ja, hoe hoog de vergoeding dient te zijn, zijn in hoge mate feitelijk; daarmee zijn dergelijke oordelen slechts beperkt toetsbaar in cassatie; dat geldt heel in het bijzonder voor de tweede vraag. Het staat het Hof vrij om deze "beleidsruimte" in te vullen. De President van Uw Raad heeft in een recent interview betoogd dat het bij uitstek de taak van de feitenrechters is om normen te ontwikkelen op het gebied van vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, nu daarin een grote feitelijke component zit; dit ligt buiten het perspectief van Uw Raad.(67) 8.5.1 Ik moge voorts verwijzen naar de literatuur en rechtspraak genoemd in de s.t. van mrs Sagel en Jansen onder 91 e.v. Zij voeren onder meer aan dat - in elk geval tot voor kort - in een betrekkelijk beperkt percentage van de gevallen ter bepaling van de kennelijkonredelijk ontslag-vergoeding naar de kantongerechtsformule wordt gegrepen en dan nog uitsluitend door kantonrechters (sub 92 e.v.). Van veel belang acht ik dat niet, nu dit inmiddels voltooid verleden tijd is.

8.5.2 Naar hun oordeel zouden de Hoven - met uitzondering van het Haagse Hof - zich nu juist van de kantonrechtersformule hebben afgekeerd (sub 94-99). In navolging van het Hof Leeuwarden wijzen zij met name op het aspect van het ontbreken van appèl en het niet in acht behoeven te nemen van een opzegtermijn (sub 96).

8.5.3 Hiervoor gaf ik al aan dat deze verschillen inderdaad niet zonder meer zonder gewicht zijn; zie onder 6.11. Zo nodig kan daarmee rekening worden gehouden, des dat een zekere aftrek plaatsvindt bij het bedrag dat volgens de - gecorrigeerde(68) kantonrechtersformule wordt bepaald. Maar men houde daarbij in het oog dat zeker niet klakkeloos aftrek moet plaatsvinden voor een periode waarin de werknemer arbeid heeft verricht.

8.5.4 Het verderop (s.t. sub 97) genoemde argument dat bij ontbinding geen UWVtoetsing heeft plaatsgegrepen, legt m.i. niet veel gewicht in de schaal omdat vergoeding op de voet van art. 7:681 BW eerst plaatsvindt als het ontslag kennelijk onredelijk is.

Anders gezegd: in situaties waarin - in feite - de ontslagvergunning niet (zonder meer) had mogen worden verleend.

253

8.6 Vervolgens noemen de geëerde stellers van de s.t. voor [eiseres] zeven argumenten waarom de benadering van het Haagse Hof niet juist zou zijn. Ik loop deze langs: a. bij art. 7:685 BW gaat het om een vergoeding naar billijkheid. Dat ligt anders bij art.

7:681; daar gaat het - kort gezegd - om schadevergoeding (§ 102-105). Op dit argument, dat m.i. in essentie onjuist is, ben ik hiervoor onder 6.1 al ingegaan. Ik moge daarnaar verzwijzen.(69) Dit is m.i. niet in strijd met een recent arrest van Uw Raad(70) waarin - onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis - werd geoordeeld dat deze schadevergoeding wordt bepaald met inachtneming van de regels van boek 6 BW. Het arrest doet beroep op een exegese in de MvT bij een wijzigingsvoorstel van art. 7:681 BW(71) waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de rechter een grote vrijheid heeft bij de begroting van de schade. Ik mocht reeds aangeven dat en waarom deze vrijheid m.i. het beste tot uitdrukking kan worden gebracht - geheel in overeenstemming met de schadebegroting geregeld in boek 6 BW - door te zoeken naar gevalsvergelijking tussen de situatie die zich voordoet met de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan wanneer - kort gezegd - een meer geëigende weg was bewandeld; zie onder 6.4 e.v.; b. de vergoeding ex art. 7:685 BW behelst mede een afkoop van rechtsbescherming (§ 106). Dit argument is toch wel enigszins verrassend. [Eiseres] wil - terecht m.i. - de stelling ingang doen vinden dat niet elk ontslag waarvoor een vergunning is verleend kennelijk onredelijk is. Dat betekent dus dat een aantal werknemers zich een ontslag moeten laten welgevallen zonder dat dit (volledig) door een rechter kan worden getoetst.

Als sprake is van gebrekkige rechtsbescherming, dan juist niet - of in elk geval veel minder - bij art. 7:685 BW zou ik denken. Daaraan doet niet af dat de procedure van art.

7:685 BW niet optimaal is.(72) Ook bij inhoudelijke beoordeling is het argument(73) m.i. te licht om er veel, laat staan doorslaggevende betekenis aan toe te kennen. Alvorens daarop in te gaan, lijkt goed eerst nader te omlijnen wat dit argument in de ogen van de propagandisten inhoudt: Zo spreekt Heerma van Voss van "gewoonlijk zwaardere toetsing";(74) Van Zanten-Baris schrijft dat de werkgever, die de weg van art. 6 BBA bewandelt, "een goede reden" moet aanvoeren.(75) Dat is allemaal juist, maar doet het er veel toe? Het gaat ons om gevallen waarin in het kader van een ontslagvergunning een toetsing heeft plaatsgevonden, maar waarin de uitkomst daarvan - kort gezegd - onredelijk is. Waarom in een dergelijke setting redelijk of zelfs wenselijk zou zijn om een aftrek toe te passen op de kantonrechtersformule is mij niet duidelijk en pleegt in de literatuur ook niet te worden vermeld; c. bij kennelijk onredelijk ontslag is sprake van verwijtbaarheid van de werkgever, terwijl het daar bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet om gaat (§ 107). Dat argument is in zoverre juist dat niet ieder ontslag dat berust op een verstrekte ontslagvergoeding kennelijk onredelijk is. Voor het overige snijdt het geen hout, met name ook niet voorzover wordt betoogd dat verwijtbaarheid in de kantonrechtersformule leidt tot een "ingrijpende verhoging" van "dat recht". Dat laatste betoog ziet eraan voorbij dat het bij laatstbedoelde verwijtbaarheid gaat om iets anders, zoals aan de werkgever te wijten arbeidsongeschiktheid;(76) d. het argument dat hamert op begroting van de schadevergoeding met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (§ 108-109) miskent dat de kantonrechtersformule daarin genoegzaam voorziet.(77) [eiseres] zij overigens toegegeven dat de door de andere Hoven (Leeuwarden, Amsterdam, Arnhem en 'sHertogenbosch) geformuleerde formule op dit punt uitvoeriger is en daarom de voorkeur

254

verdient, zoals hiervoor al vermeld.

Voor zover nog wordt aangevoerd dat in de kantonrechtersformule een aantal factoren (zoals een tantième en een niet structurele winstdeling) in beginsel niet wordt meegewogen, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waarom dergelijke factoren behoren tot de in art. 7:681 BW genoemde schade; e. de vraag wat de opstellers van de kantonrechtersformule hebben bedoeld (§ 110) lijkt me niet beslissend; f. het argument dat - kort gezegd - de BBA-route tijdrovender is dan de weg van art.

7:685 BW (§ 111) werd hiervoor reeds behandeld; zie onder 6.11. Voor zover de stellers bedoelen te zeggen dat het loon in de betrokken periode een voordeeltje voor de werknemer is, zien ze eraan voorbij dat daarvoor doorgaans arbeid is verricht; g. het laatste argument voert ons (opnieuw) in het moeras van de schadevergoeding (§ 112-117). Zolang niets nuttigs te berde wordt gebracht over de vraag wat onder schade in de zin van art. 7:681 BW moet worden verstaan, valt over de hier bedoelde exegese niets nuttigs te zeggen.

8.7.1 Naar de kern genomen, cirkelen veel van de onder 8.6 besproken argumenten om de stelling dat het bij art. 7:681 BW gaat om een op de voet van (afdeling 6.1.10 van) boek 6 BW te begroten schadevergoeding. Onder 6.4 e.v. heb ik een concreet voorstel gedaan voor zodanige begroting. Dat voorstel staat mogelijk haaks op de beschouwingen van een aantal auteurs. Het probleem met hun - op zich alleszins interessante beschouwingen is vooral dat zij volledig heenlopen langs de kernvraag om welke schade het gaat. Zolang dat in het vage blijft, valt over de berekening niets zinvols te zeggen.

Daarmee hangen hun uiteenzettingen, met alle respect, volledig in de lucht.

8.7.2 Asser/Heerma van Voss 7-V* geeft - ik noem het slechts bij wege van voorbeeld aan dat de rechter de schadevergoeding doorgaans niet aan de hand van een "concrete berekening" vaststelt, maar op basis van de billijkheid. Enig aanknopingspunt (laat staan voldoende houvast) voor de wijze waarop een concrete berekening zou moeten plaatsvinden, laat deze eminente deskundige op het terrein van het arbeidsrecht intussen achterwege.(78) In de net verschenen nieuwe druk van Bakels/Asscher-Vonk en Bouwens wordt terecht betoogd dat de wetgever de rechter geen hopuvast biedt.(79) Duk - een door wol geverfd advocaat die zéér geverseerd is in het arbeidsrecht - heeft dat op de van hem bekende pregnante wijze aldus geformuleerd: het antwoord op de "alleszins gerechtvaardigde vraag" van justitiabelen welke schadevergoeding zij mogen ontvangen ingeval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag is: "Minder dan u verwacht, maar hoeveel minder kan ik echt niet zeggen".(80) 8.7.3 En even verderop schrijft Duk dat er "some madness" in het systeem moet zijn. Ik vrees dat daar iets in zit. Dat is nu precies de reden waarom goed is dat de Hoven hebben getracht klare wijn te schenken. Op hun benadering - en op iedere andere benadering - is stellig wat af te dingen. Dat is evenwel geen tekortkoming van de rechterlijke macht en evenmin van de doctrine. Het valt te herleiden tot de vage en heel erg open maatstaf waarmee de wetgever ons heeft opgezadeld. Of, in de bewoordingen van Bouwens en Duk: "art. 681 geeft niet een recht op een reeds door de wet vastgelegde schadevergoeding".(81) 8.8 Hier komt nog bij dat art. 7:681 lid 2 onder b BW de rechter noopt niet alleen acht te

255

slaan op de belangen van de werknemer - zoals daarin nader uitgewerkt - maar tevens dwingt deze te bezien in vergelijking met het belang van de werkgever. Dat laat geen andere conclusie toe dan dat de wetgever nu juist geen (in elk geval niet steeds een) volledige schadevergoeding voor ogen heeft gestaan,(82) wat er in dit verband verder ook onder "schade" zou moeten worden verstaan.

9. Bespreking van het principale middel 9.1 Onderdeel 1 klaagt over 's Hofs oordeel in rov. 8 en de toepassing van de daarin in bedoelde maatstaf in rov. 9 - 12. In rov. 8 heeft het Hof overwogen dat in de onderhavige zaak recht zal worden gedaan overeenkomstig de navolgende rechtsoverwegingen van zijn arrest van 14 oktober 2008 (LJN BF7002): "5.2 Het hof doet vandaag tegelijk met deze zaak uitspraak in een aantal kennelijk onredelijk ontslagzaken waarin de vordering van de werknemer (tevens) is gebaseerd op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW. Daarbij neemt het hof de kantonrechtersformule tot uitgangspunt. In zoverre komt het hof terug op zijn eerdere jurisprudentie, o.m. Hof 's-Gravenhage, 10 januari 2003, JAR 2003, 105, waarin het heeft geoordeeld dat de kantonrechtersformule niet als maatstaf of basis kan worden genomen. In de juridische literatuur bestaat reeds geruime tijd en aanhoudend discussie over de (on)wenselijkheid van de verschillende uitkomsten in ontbindingsprocedures op voet van artikel 7:685 BW waarbij voor het bepalen van de ontbindingsvergoeding veelal de - voor die procedure bedoelde - kantonrechtersformule wordt gehanteerd en kennelijk onredelijk ontslagprocedures waarbij dat niet het geval is, vgl. o.m. de recente rede van Bouwens, "Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt", met literatuurverwijzingen. De lagere rechtspraak is verdeeld, er zijn kantonrechters die de kantonrechtersformule gebruiken bij kennelijk onredelijk ontslag-procedures, er zijn er ook die dat niet doen. De hoven hebben zich de laatste jaren veelal gekeerd tegen het gebruik van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag, een enkele uitzondering daargelaten (vb. Hof 's-Hertogenbosch, 22 april 2008, BD5660) terwijl de Hoge Raad zich er (tot dusverre) niet over heeft uitgesproken. De aldus bestaande verschillen tussen kantonrechters en hoven is uit oogpunt van rechtseenheid ongewenst en "(...) a system in this madness" (Duk, SMA mei 2008) ontbreekt. Barendrecht (NJB 2008, p 1332 ev.) stelt "(d)e hogere rechtspraak (...) verstoort zelfs regelmatig het normeringsproces. Een recent voorbeeld waarin hogere rechters eigenlijk vooral in de weg lopen, is de rechtspraak van de hoven over vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag." Het hof acht voortduring van deze situatie ongewenst. Het hof kiest er daarom in deze voor ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen, m.n. nu het zowel in ontbindingsprocedures als in kennelijk onredelijk ontslagzaken gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het eindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt (HR 17 oktober 1997, NJ 1997, 266). Door middel van de Cfactor van de kantonrechtersformule kan voldoende rekening worden gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden.

5.3 Het voorgaande betekent niet dat in alle gevallen waarin het ontslag heeft plaatsgevonden zonder vergoeding overeenkomstig de ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst geldende kantonrechtersformule inclusief de toelichting op de aanbevelingen (hierna "de kantonrechtersformule"), er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en aanspraak op een vergoeding bestaat. Zulks is veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgende vergoeding

256

is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%. Hierbij geldt wel dat wanneer deze 30% minder is dan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule), de aftrek gelijk is aan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). Anders gezegd: voor eigen rekening van de werknemer blijft een bedrag gelijk aan 30% van de uitkomst van de kantonrechtersformule met een minimum van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). De verschillen tussen de kennelijk onredelijk ontslagprocedure en de ontbindingsprocedure, tot uitdrukking komend o.m. in de - in de regel - aan de kennelijk onredelijk ontslagprocedure voorafgaande CWItoetsing (incl. het daaraan verbonden tijdsverloop), de toepasselijkheid van een opzegtermijn en de in het wettelijk criterium besloten liggende drempel ("kennelijk") rechtvaardigen naar het oordeel van het hof dat een drempel van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule) is ingebouwd en begroting van de billijke vergoeding op 70% van de uitkomst van de kantonrechtersformule."

9.2.1 Het onderdeel stelt dat deze door het Hof gekozen maatstaf, die in rov. 9 - 12 is toegepast, inhoudt dat de kantonrechtersformule op twee manieren doorwerkt in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. De kantonrechtersformule (verminderd met 30%) wordt allereerst gehanteerd bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 lid 2 sub b BW. In de tweede plaats wordt die formule gehanteerd bij de beantwoording van de vraag welke schadevergoeding aan de kennelijk onredelijk ontslagen werknemer moet worden toegekend. Het Hof heeft hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

9.2.2 Deze klacht is nader uitgewerkt in de subonderdelen a en b. Subonderdeel a heeft betrekking op de rol van de kantonrechtersformule bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag. Subonderdeel b ziet op de rol van de kantonrechtersformule bij de begroting van de schadevergoeding.

9.2.3 Subonderdeel 1.a stelt voorop dat rov. 5.2 en 5.3 van het eerder genoemde arrest van het Hof van 14 oktober 2008 slechts aldus kunnen worden begrepen dat het Hof daarin als vuistregel voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b) hanteert dat een ontslag in beginsel kennelijk onredelijk is wanneer daarbij door de werkgever niet een vergoeding conform de kantonrechtersformule - verminderd met 30% - is toegekend. Deze vuistregel zou evenwel onjuist zijn. In de eerste plaats onjuist omdat bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. Het enkele feit dat geen vergoeding is aangeboden, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk, ook niet in beginsel (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 260). Deze vuistregel is voorts in strijd met de tekst van art. 7:681 lid 2 sub b BW. Uit het in de wettekst opgenomen woord "mede" blijkt dat bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de gevolgen voor de werknemer, weliswaar ook gelet mag worden op de vraag of en zo ja welke vergoeding aan de werknemer is meegegeven, maar dat niet alleen op basis van het ontbreken van een vergoeding tot het oordeel kan worden gekomen dat een ontslag kennelijk onredelijk is. Verder wordt met de vuistregel uit het oog verloren dat de toetsing door de rechter van de kennelijk onredelijkheid van een ontslag marginaal van aard is. Nu er i) geen wettelijke verplichting is voor de werkgever om bij opzegging van de arbeidsovereenkomst een ontslagvergoeding toe te kennen, ii) geen sprake is van een in de praktijk ontstaan gewoonterecht van die strekking, terwijl

257

iii) in de rechtsgeleerde literatuur voor een dergelijke verplichting geen onverdeelde steun is, kan niet worden gezegd dat een opzegging "voor een ieder kenbaar, duidelijk onredelijk is" wanneer daarbij geen vergoeding wordt toegekend, laat staan wanneer daarbij niet een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule verminderd met 30% wordt toegekend.

9.2.4 De door het Hof gehanteerde vuistregel is voorts onjuist, nu de kantonrechtersformule is geschreven voor de procedure ex art. 7:685 BW. De hoogte van de kantonrechtersformule hangt samen met de specifieke kenmerken van die procedure, waaronder de kenmerken dat i) in beginsel niet de mogelijkheid bestaat tot het leveren van getuigenbewijs, ii) hoger beroep is uitgesloten, iii) op korte termijn, zonder inachtneming door de werkgever van de opzegtermijn en zonder het volgen van de ontslagvergunningsprocedure, tot ontbinding kan worden overgegaan en iv) de werkgever, indien een vergoeding aan de werknemer wordt toegekend, het ontbindingsverzoek kan intrekken. Deze omstandigheden missen toepassing wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt, na daartoe toestemming ex art. 6 BBA te hebben verkregen. Derhalve valt niet in te zien waarom de werkgever, indien hij aldus opzegt, een vergoeding moet aanbieden die is gebaseerd op een formule ontwikkeld voor de procedure ex art. 7:685 BW. Dat het Hof een aftrek van 30% heeft toegepast om recht te doen aan het verschil tussen beide procedures doet aan de onjuistheid van die vuistregel niet af. De kortingsregeling draagt namelijk een discriminatoir element in zich; oudere werknemers met een lang dienstverband worden zowel in absolute als in relatieve zin zwaarder getroffen dan werknemers die ten tijde van de opzegging kort in dienst zijn.

Dat onderscheid kan niet objectief worden gerechtvaardigd door de door het Hof in rov.

5.3 van zijn arrest van 14 oktober 2008 aangeduide verschillen tussen de beide procedures. De vuistregel is eens temeer ongerijmd omdat de rechter die tot het oordeel komt dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag de in verband daarmee verschuldigde schadevergoeding juist niet aan de hand van die formule, maar op grond van de algemene regels inzake de vaststelling (van de omvang) van schadevergoeding zal moeten begroten. Het subonderdeel verwijst dienaangaande naar het gestelde in subonderdeel 1.b.(83) Het zou ongerijmd zijn wanneer een werkgever bij de beoordeling van de vraag of, en zo ja welke, vergoeding hij bij een opzegging aan de werknemer dient uit te keren, wil het door hem gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk zijn, van een andere maatstaf zou moeten uitgaan dan de rechter in een eventueel op dat ontslag volgende procedure ex art. 7:681 BW zou hanteren om de aan de werknemer toe te kennen schadevergoeding te becijferen.

9.3 Alvorens deze klacht(en) te behandelen, lijkt goed om te bezien wat het Hof nauwkeurig heeft geoordeeld. Zijn oordeel kan als volgt worden samengevat: a. de vraag of de gevolgen van de opzegging te ernstig zijn, moet worden beoordeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (rov. 7); b. het Hof zal "voortaan" uitgaan van de kantonrechtersformule met een aftrek van 30% (rov. 8). In welk verband die formule wordt toegepast, wordt hier niet aangegeven; c. de vraag of [verweerder] een vergoeding toekomt, is "niet direct met ja of nee te beantwoorden" (rov. 9); d. de enkele omstandigheid dat sprake is van een langdurig werkverband is "op zich zelf beschouwd" geen grond voor toekenning van een vergoeding (rov. 11); e. door terugloop van werk was er voor [verweerder] geen passende functie (meer).

Sprake is dus van een ontslag dat een bedrijfseconomisch karakter draagt. Daarom is er

258

geen grond om [verweerder] een vergoeding te onthouden conform het sociaal plan, ook al valt [verweerder] daar "officieel niet onder". Immers zou, bij fictieve toepassing van art. 7:685 BW, aansluiting zijn gezocht bij het sociaal plan.

9.4 's Hofs oordeel is in zoverre duidelijk dat het de schade kennelijk berekent op basis van de onder 6.4 bepleite gevalsvergelijking. Maar daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag waarom het ontslag kennelijk onredelijk is. Als ik het Hof goed begrijp dan is dat omdat [verweerder] de vergoeding conform het sociaal plan is onthouden. En dat sociaal plan komt in beeld omdat het Hof, als gezegd kennelijk in de setting van de berekening van de schade, grijpt naar de fictieve situatie dat de weg van art. 7:685 BW zou zijn bewandeld.

9.5.1 Het Hof kan worden toegegeven dat de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in art. 7:681 lid 2 onder b BW en die naar de omvang van de toe te kennen vergoeding in elkaar overlopen. Maar beide vragen vallen niet volledig samen. De eerste vraag luidt m.i. aldus: komt de werknemer, in het licht van genoemde bepaling, tekort. De tweede luidt: zo ja, hoeveel dan.

9.5.2 Als ik het goed zie dan gaat het Hof ervan uit dat beide vragen elkaar geheel overlappen. Ik zeg dat met enige aarzeling omdat zijn onder 9.3 sub c en d genoemde oordelen in andere richting lijken te wijzen. Hoe dat ook zij, als het Hof heeft gemeend dat beide vragen afzonderlijk moeten worden beantwoord - in de onder 9.5.1 bedoelde zin - dan komt dat onvoldoende uit de verf.

9.5.3 De onder 9.5.2 bereikte conclusie wordt ondersteund door de volgende passage ontleend aan ĂŠĂŠn van de arresten waarnaar het Hof expliciet verwijst: "Het hof kiest er daarom in deze voor ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen (...)".

9.6 Uit het voorafgaande vloeit voort dat de lezing van 's Hofs arrest waarop het onderdeel is gebaseerd in mijn ogen juist is. De vraag rijst dan of 's Hofs opvatting juist is. Met de steller van het middel beantwoord ik die vraag ontkennend.

9.7 De kantonrechtersformule in het kader van art. 7:685 BW heeft geen betrekking op de vraag of al dan niet een vergoeding dient te worden toegekend.(84) Deze formule komt pas in beeld als de Kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd dient te eindigen, terwijl het hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt dat een vergoeding wordt toegekend.(85) De Kantonrechter kan bij de toepassing van de kantonrechtersformule tot de conclusie komen dat C=0, zodat geen aanspraak bestaat op een vergoeding. Doch het uitgangspunt is dat wel een vergoeding wordt toegekend. Ingevolge de kantonrechtersformule dient ingeval van een neutrale ontbinding een vergoeding met C=1 te worden voldaan. Ingevolge de toelichting bij Aanbevelingen 2.2 van de meest recente Aanbevelingen wordt, naarmate C meer afwijkt van 1 (dus geen neutrale ontbinding), een uitgebreidere motivering aanbevolen, terwijl die motivering in ieder geval uitgebreid dient te zijn wanneer toekenning van een vergoeding achterwege wordt gelaten.

9.8 Het Hof gebruikt derhalve een formule die is opgesteld en wordt toegepast om de

259

hoogte van een ontbindingsvergoeding vast te stellen (ook) om te beoordelen of een ontslag kennelijk onredelijk is. Dat is in elk geval in strijd met de bedoeling van de formule in het kader van art. 7:685 BW. 9.9.1 's Hofs benadering strookt reeds niet met de tekst van de wet.(86) Ingevolge art.

7:681 lid 1 kan (= los van toepassing van art. 7:682 BW: moet) een vergoeding worden toegekend indien sprake is van kennelijk onredelijke opzegging. Dat "indien" geeft aan dat eerst moet worden onderzocht of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

9.9.2 Dat een ontslag waarvoor een vergunning is verleend krachtens art. 6 BBA niet ipso iure kennelijk onredelijk is, volgt ook uit art. 7:681 lid 2. Die bepaling zou overbodig zijn in de door het Hof kennelijk aangehangen opvatting.

9.9.3 De hier verdedigde opvatting is, zoals we zagen, ook de invalshoek van de andere Hoven.

9.10 De zo-even verdedigde opvatting is in overeenstemming met de meer gangbare opvatting.(87) Ook uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt duidelijk dat niet elk ontslag waarvoor een vergunning is verleend kennelijk onredelijk is.(88) Voor het overige volsta ik met een verwijzing naar de uitvoerige uiteenzettingen van mrs Sagel en Jansen onder 49 e.v.

9.11 Dit brengt mee dat het onderdeel slaagt.

9.12.1 Subonderdeel 1.b richt zich tegen 's Hofs beslissing dat bij de begroting van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW moet worden uitgegaan van de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30%. 's Hofs oordeel zou al-dus allereerst het verschil in karakter tussen de vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW enerzijds en de schadevergoeding ex art. 7:681 BW anderzijds miskennen. De vergoeding ex art. 7:685 BW is een vergoeding naar billijkheid, bij de begroting waarvan de rechter zeer grote vrijheid heeft. Bij de vergoeding op grond van art. 7:681 BW is sprake van een schadevergoeding in verband met een tekortkoming in de nakoming van de werkgever om zich bij de beĂŤindiging van het dienstverband als goed werkgever te gedragen. De begroting van de schadevergoeding geschiedt aan de hand van de betreffende algemene regels van boek 6 BW, zo wordt andermaal aangevoerd.

9.12.2 Het hanteren van de kantonrechtersformule bij de begroting van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is onjuist omdat die formule naar zijn aard in vergaande mate abstraheert van de daadwerkelijk geleden schade en daarin bovendien bepaalde omstandigheden van het geval (in beginsel) niet in de afweging worden betrokken. Zo kent de kantonrechtersformule een beperkt loonbegrip; bepaalde emolumenten worden (in beginsel) niet in aanmerking genomen. Dit is onverenigbaar met het uitgangspunt dat bij schadebegroting ex art. 7:681 BW alle omstandigheden van het geval behoren mee te (kunnen) wegen.

9.12.3 Het toepassen van de kantonrechtersformule bij de begroting van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW is ook in die zin onjuist, dat de kantonrechtersformule is geschreven voor de procedure ex art. 7:685 BW. Het subonderdeel herhaalt in dit kader het gestelde in subonderdeel 1a, zoals hiervoor

260

samengevat weergegeven onder 9.2.4.

9.12.4 Tot slot klaagt het subonderdeel dat de door het Hof geformuleerde regel ertoe leidt dat wanneer in rechte onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit de rechter de hoogte van de zogenaamde a, b en c-factoren van de kantonrechtersformule kan afleiden, de rechter gedwongen zal zijn die feiten zelfstandig vast te stellen. De door het Hof geformuleerde rechtsregel leidt er aldus toe dat de rechter in bepaalde gevallen zal moeten treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd en de stellingen van partijen zal moeten aanvullen. Ook dit maakt 's Hofs benadering onjuist.

9.13.1 Uit al hetgeen hiervoor onder 3 - 8 is aangevoerd moge volgen dat ook deze klacht terecht wordt voorgedragen, daargelaten of dat [eiseres] veel reden tot vreugde zou moeten geven. Wanneer wordt aangenomen dat op één of meer van de hiervoor ampel genoemde gronden de beste (zo men wil: de minst slechte) oplossing is om de kantonrechtersformule toe te passen, dan behoeft heel veel toelichting waarom daarop een (soort) generieke korting zou moeten worden toegepast (rov. 8). Deze toelichting ontbreekt.(89) Er is in het algemeen ook geen goede - in elk geval: geen voldoende overtuigende - grond voor zo'n (in beginsel) generieke korting te bedenken. Ook in de literatuur is (dan ook) kritisch gereageerd op dergelijke generieke kortingen.(90) 9.13.2 Ik ga thans niet uitdrukkelijk nader in op de Z-factor van de andere Hoven, al ligt in het voorafgaande besloten hoe ik daarover denk. Wél lijkt nuttig aan te stippen dat ook deze een algemeen uitgangspunt lijkt te formuleren dat is gebaseerd op "de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren". Praktisch gesproken komt die Z-factor erop neer dat op de (door de Hoven nader uitgeschreven) kantonrechtersformule gehanteerde formule een 0,5 (correctie)factor wordt toegepast.

9.14.1 Hetgeen onder 9.13.1 werd gezegd, betekent niet dat een korting in een concreet geval niet gerechtvaardigd kan zijn. Bij wege van voorbeeld noem ik - als nadere uitwerking van § 6.11 - enkele situaties waarin dat het geval zou kunnen zijn: a. sprake is van een lange opzegtermijn en/of een lange "procedure" in het kader van de aanvraag van de ontslagvergunning.(91) In die periode heeft de werknemer (ruim) gelegenheid gekregen om naar een andere baan te zoeken, of daarbij zelfs (betaalde en/of professionele) begeleiding gekregen; b. een variant op a: in de betrokken periode heeft de werknemer niet of minder (zwaar) behoeven te werken; c. als gevolg van de lange periode, genoemd onder a, is de periode gelegen tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en het tijdstip waarop de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, dan wel waarop hij, de beëindiging weggedacht, redelijkerwijs met pensioen zou zijn gegaan (betrekkelijk) kort geworden; d. in de onder a genoemde periode heeft de werknemer er - kort gezegd - met de pet naar gegooid, terwijl de werkgever om hem moverende redenen heeft nagelaten de werknemer op staande voet te ontslaan (indien dat rechtens al mogelijk was geweest).

9.14.2 Beslissingen als bedoeld onder 9.14.1 hebben mijns inziens een hoog intuïtief én feitelijk gehalte, lenen zich veelal niet voor een uitvoerige motivering en zijn daarom in cassatie slechts zéér beperkt toetsbaar.(92)

261

9.15 Onderdeel 2 trekt ten strijde tegen de beslissing van het Hof waarin Aanbeveling 3.6 behorend bij de kantonrechtersformule wordt geĂŻncorporeerd in de beoordeling van het gevolgencriterium als vervat in art. 7:681 lid 2 sub b BW wat betekent dat een ontslag op bedrijfseconomische gronden, waarop een met een representatieve vakorganisatie overeengekomen sociaal plan van toepassing is, kennelijk onredelijk wordt geacht wanneer daarbij door de werkgever niet een vergoeding conform dat sociaal plan verminderd met 30% - is toegekend. Aldus zou 's Hofs oordeel blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het nakomen van een sociaal plan levert immers niet meer op dan een aanwijzing dat van kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is (HR 14 juni 2002, NJ 2003, 324). Omgekeerd zal, wanneer in een dergelijk geval het sociaal plan niet wordt nagekomen, dat niet meer dan een aanwijzing kunnen opleveren in de afweging of het ontslag onredelijk is. Het Hof heeft in rov. 11, waarin is geoordeeld dat het enkele feit dat een werkgever niet een vergoeding heeft toegekend gebaseerd op het sociaal plan (verminderd met 30%) dat ontslag onredelijk doet zijn, uit het oog verloren dat alle omstandigheden van het geval aan de orde dienen te komen.

9.16.1 's Hofs oordeel komt er - samengevat en in zoverre in cassatie tevergeefs bestreden - op neer dat er grond bestaat om in het kader van de begroting van de schade een gevalsvergelijking te maken tussen de situatie zoals deze na de opzegging bestaat en de hypothetische situatie dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden op de voet van art. 7:685 BW. Omdat de Kantonrechter in het kader van de ontbinding op de voet van art. 7:685 BW een vergoeding overeenkomstig het sociaal plan zou hebben toegekend, heeft [verweerder] daarop ook thans aanspraak. Dat oordeel lijkt mij op de eerder aangegeven gronden juist. Daarbij teken ik aan dat in cassatie niet wordt bestreden dat in het kader van een ontbindingsprocedure een vergoeding conform het sociaal plan zou zijn toegekend.

9.16.2 Daarmee is nog niet gezegd dĂĄt [verweerder] aanspraak op zodanige vergoeding heeft. Dat is immers eerst het geval als sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De klacht dat het Hof daarvan te gemakkelijk is uitgegaan, werd hiervoor gegrond bevonden. Vergoeding als hier bedoeld, komt eerst aan de orde als de verwijzingsrechter tot het oordeel komt dat het ontslag kennelijk onredelijk is.

9.17 Onderdeel 3 komt op tegen rov. 11. Het Hof zou geen kenbare aandacht hebben besteed aan de stellingen van [eiseres] dat het ontslag niet in verband stond met de na dat ontslag doorgevoerde reorganisatie. Dit vindt steun in het feit dat het UWV, op grond van een door [verweerder] ingediend bezwaar, na het ontslag met terugwerkende kracht heeft beslist dat [verweerder] al sinds 10 september 2002 volledig arbeidsongeschikt was. Indien het Hof van oordeel is dat dit posterieure oordeel van het UWV niet kan meewegen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, dan is dat oordeel onjuist. Indien het Hof dit niet heeft miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door niet te reageren op de relevante stelling van [eiseres] dat haar stelling dat het ontslag veeleer werd ingegeven door de (volledig en meer dan twee jaar durende) arbeidsongeschiktheid van [verweerder], steun vindt in het bewuste oordeel van het UWV van 11 mei 2005.

9.18 Ik stel voorop dat deze klacht strikt genomen geen bespreking behoeft omdat na verwijzing opnieuw moet worden beoordeeld Ăłf sprake is van kennelijk onredelijk

262

ontslag. Zo nodig kan hetgeen in het onderdeel te berde wordt gebracht in de beoordeling worden betrokken.

9.19 Beoordeling ten gronde zou [eiseres] trouwens niet kunnen baten omdat de klacht m.i. berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Het Hof analyseert de grond die [eiseres] in het kader van de aanvrage voor een ontslagvergunning heeft gegeven (haar eigen brief wordt daartoe geciteerd) en waarop het, na verkrijging daarvan gegeven, ontslag - naar in cassatie terecht niet wordt bestreden(93) - is verleend. Het Hof velt aldus geen zelfstandig oordeel over de vraag of er een verband bestaat tussen [verweerder]s arbeidsongeschiktheid en het ontslag. Het oordeelt niet meer of anders dan dat dit verband, op basis van de eigen stellingen van [eiseres] in het kader van bedoelde aanvrage, aan het ontslag ten grondslag ligt. Dat blijkt heel duidelijk uit de gekozen bewoordingen (cursivering toegevoegd): "Die situatie maakt dat het [verweerder] gegeven ontslag voor alles een bedrijfseconomisch karakter draagt, het ontslag is immers (...)". Bij die stand van zaken legt geen gewicht in de schaal of [eiseres] later van mening is veranderd omdat dit niet wegwist wat de (aangevoerde) reden voor het ontslag was.

9.20 Onderdeel 4 klaagt ten slotte over 's Hofs voortbouwende oordelen in rov. 13 en 14.

Nu het middel gedeeltelijk slaagt, slaagt ook deze klacht.

10. Beoordeling van de incidentele klachten 10.1 Onderdeel 1 kant zich, naar ik begrijp, tegen 's Hofs oordeel in rov. 7 en 8 dat veelal sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, indien niet ten minste als vergoeding is aangeboden de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% (en met een minimum van één maandsalaris). Een dergelijke standaardkorting geeft volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting; in elk geval is zij onvoldoende gemotiveerd om nader in het onderdeel genoemde redenen.

10.2 Het onderdeel laboreert m.i. aan hetzelfde euvel als 's Hofs arrest. Immers wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is en die welke vergoeding op haar plaats is als de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord.(94) Uit het vette kopje boven het onderdeel leid ik af dat het betrekking heeft op de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

10.3 Deze klacht, verstaan op de aan het slot van 10.2 weergegeven wijze, snijdt hout; voor motivering zij verwezen naar het voorafgaande.

10.4 Wél kan de vraag rijzen wat de goede zin van deze klacht is omdat zij in feite goeddeels - met uitzondering van het onder 10.5 besproken punt - een doublure is van klachten die reeds in het principale middel worden voorgedragen; daarop wordt in de s.t. namens [eiseres] terecht gewezen (§ 146).(95) 10.5 De in onderdeel 1.2 betrokken stelling dat het Hof zou hebben vastgesteld in rov. 3 blz. 2 derde aandachtsstreepje van onderen dat [verweerder] na september 2003 geen salaris heeft ontvangen, mist strikt genomen feitelijke grondslag. Maar het ligt er m.i. wél in besloten. Dat zo zijnde, deel ik de mening van mr Van der Keur dat - in elk geval in de situatie van [verweerder] - niet valt in te zien waarom de toepasselijkheid van een

263

opzegtermijn (mede) redengevend zou kunnen zijn voor een korting van 30%. In zoverre is sprake van een zelfstandige klacht. Deze slaagt.

10.6 Onderdeel 2 klaagt op grond van dezelfde argumenten als in onderdeel 1 over 's Hofs oordeel dat bij de begroting van de "billijke schadevergoeding", de standaardkorting als correctie op de uitkomst van de kantonrechtersformule gerechtvaardigd is.

10.7.1 Strikt genomen mist de klacht doel (feitelijke grondslag) omdat a) het Hof niet rept van een "billijke schadevergoeding", terwijl het daar, in elk geval in de bewoordingen der wet, evenmin om gaat (sedert de wetswijziging van 1997). Voor het geval Uw Raad in dit opzicht met de hand over zijn hart zou willen strijken ga ik kort op de klacht ten gronde in.

10.7.2 Voor een welwillende benadering bestaat m.i. goede grond. Hiervoor zagen we reeds dat met de wetswijziging van 1997 niet is beoogd de regeling inhoudelijk te veranderen. In deze conclusie wordt er, in het voetspoor van de Hoven, een lans voor gebroken om bij het bepalen van de vergoeding krachtens art. 7:681 BW aan te knopen bij de kantonrechtersformule. Deze laatste kent, als ontbinding plaatsvindt wegens verandering in de omstandigheden, een billijke vergoeding (art. 7:685 lid 8 BW).

10.8 Daargelaten of [verweerder] voldoende belang bij zijn klacht heeft,(96) inhoudelijk treft de klacht doel. Zowel op zich, als met name ook voor zover zij zich kant tegen de voor de korting van 30% als redengevend genoemde omstandigheid dat sprake is van een opzegtermijn; zie onder 10.5. Ook hier wordt kortheidshalve verwezen naar mijn eerder gegeven motivering.

10.9.1 Onderdeel 3 klaagt over 's Hofs oordeel in rov. 12 en het dictum: blijkens rov. 12 zou, volgens het Hof, de mvg geen grief behelzen tegen de afwijzing door de Kantonrechter van de wettelijke rente. 's Hofs oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting indien het Hof heeft aangenomen dat enkel sprake is van een grief indien deze als zodanig is geformuleerd en aangeduid. Grieven behoeven, aldus het onderdeel, niet uitdrukkelijk en als zodanig te worden aangeduid. Uit de mvg dient met voldoende duidelijkheid te blijken op welke gronden appellant meent dat de bestreden uitspraak onjuist is.

10.9.2 Indien het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers is in eerste aanleg onder meer rente gevorderd, welke vordering de Kantonrechter heeft afgewezen. Voorts heeft [verweerder] in de appeldagvaarding en de mvg vernietiging van het vonnis in prima gevorderd en het geschil volledig ter beoordeling aan het Hof voorgelegd. [Verweerder] heeft alle posten van zijn vordering onverkort gehandhaafd. In grief V heeft [verweerder] aangegeven dat de Kantonrechter ten onrechte de vordering van [verweerder] wegens kennelijk onredelijk ontslag heeft afgewezen. Daarbij heeft hij verwezen naar het procesdossier in eerste aanleg met het verzoek die stukken als herhaald en ingelast te beschouwen. In die stukken heeft [verweerder] aangegeven dat hij aanspraak maakt op de wettelijke rente. Het verweer van [eiseres] was dat de hoofdsom diende te worden afgewezen en dus ook de daarmee samenhangende rente. Voorts wijst het onderdeel erop dat [eiseres] in de mva verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde rente. [Eiseres] heeft derhalve het appel opgevat als mede gericht tegen de afwijzing van de wettelijke rente.

264

10.10 Ik stel voorop dat de Kantonrechter de vordering volledig heeft afgewezen. Daarbij heeft hij geen afzonderlijke overweging gewijd aan de wettelijke rente. Dat spreekt voor zich omdat deze niet aan de orde komt als de hoofdvordering wordt afgewezen. Reeds hierom ligt erg weinig voor de hand om een expliciete en zelfstandige grief te vergen die dan bovendien nog moet zijn gericht tegen een niet (expliciet) gegeven oordeel.

10.11 [Eiseres] geeft - terecht - toe dat zij bij mva expliciet is ingegaan op de kwestie van de wettelijke rente (s.t. mrs Sagel en Jansen onder 154). Zij voegt daar aan toe dat dit niet beslissend is omdat de bedoeling van appellant niet alleen voor de wederpartij, maar ook voor de rechter duidelijk moet zijn. Op zich is dat juist. Maar erg vleiend voor het Hof is dat niet. Het betoog gaat kennelijk uit van de veronderstelling dat haar raadsman (mr Fritse) de bedoeling van de mvg beter begrijpt dan het Hof. Dat lijkt me een volstrekt onrealistisch uitgangspunt. Reeds daarom slaagt de klacht.

10.12 Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad heeft te gelden dat de appelrechter, behoudens enkele uitzonderingen, slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis in eerste aanleg.(97) Wat de kwaliteit van de grieven betreft, heeft Uw Raad overwogen dat appellant aan de tegenpartij en aan de rechter kenbaar moet maken niet alleen wat hij vordert, maar ook wat de grondslag is van zijn vordering en dat het vereiste dat de door de appellant te nemen "conclusie van eis" met redenen omkleed moet zijn, zijn grondslag hierin vindt dat de "tegenpartij moet weten waartegen zij zich heeft te weren".(98) Het komt erop aan dat de appellant aan de tegenpartij en aan de rechter voldoende duidelijk maakt wat de gronden zijn en welke geschilpunten hij in dat kader aan de orde stelt. Een algemene grief kan alleen helpen om erop te wijzen dat een hoger beroep in volle omvang wordt gewenst.(99) 10.13.1 In het licht van dit een en ander en van na te noemen omstandigheden is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk. Het Hof heeft (vanzelfsprekend) onderkend dat [verweerder] zowel in eerste aanleg (onder meer) betaling heeft gevorderd van de wettelijke rente (rov. 4). Blijkens rov. 5 komen de grieven erop neer dat "de tegen [eiseres] ingestelde vordering" is afgewezen.

10.13.2 In eerste aanleg heeft de Kantonrechter geconcludeerd dat er onvoldoende grond was om te kunnen concluderen dat sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag; daarom wordt de vordering afgewezen. In grief V verwijt [verweerder] de Kantonrechter zijn vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag te hebben afgewezen.

Hierop volgt het petitum waarin onder IV de wettelijke rente expliciet wordt genoemd.

Tegen deze achtergrond bezien is 's Hofs oordeel dat [verweerder] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de wettelijke rente, in elk geval zonder gedegen nadere toelichting, onbegrijpelijk. De klacht slaagt.

11. Afronding 11.1 Het is wellicht goed om, ter afsluiting van deze conclusie, te anticiperen op de te verwachten kritiek. Deze zal er, naar ik veronderstel, vooral op neerkomen dat de door mij bepleite benadering neerkomt op een wezenlijke lastenverzwaring voor bedrijven en als sequeel daarvan een verbetering van de positie van de ontslagen werknemer (sommigen zullen dat allicht, maar niet terecht, bestempelen als een "cadeautje").

265

11.2 Feitelijk zou zeer wel juist kunnen zijn dat zulks inderdaad het gevolg is van mijn benadering.(100) Zelfs als dat het geval zou zijn, is daarmee niet gezegd dat de bepleite oplossing verkeerd is.

11.3.1 In brede kring wordt onderkend dat minder wenselijk is dat grote, niet door een verschil in relevante feiten gerechtvaardigde, verschillen bestaan tussen de verschillende ressorten. Waarom zou een werknemer in Venlo of Steenwijk meer of minder moeten krijgen dan een in Gouda?(101) Dat is niet gemakkelijk in te zien. Het zal (zeker) op termijn ook onnodige onvrede en spanningen teweegbrengen.(102) 11.3.2 Dit probleem wordt nog schrijnender wanneer in een concreet geval de keuze bestaat tussen verschillende bevoegde rechters, waartoe art. 100 Rv. in voorkomende gevallen de mogelijkheid biedt. De hoogte van de vergoeding zou dan (mede) afhangen van de al dan niet toevallige keuze van de werknemer.

11.4.1 Zo bezien, is volkomen begrijpelijk en zeer bevredigend dat de Hoven hebben geprobeerd deze rechtsongelijkheid ongedaan te maken. Daarin zijn ze, naar ik meen, in zoverre geslaagd dat ze alle in feite aansluiting zoeken bij de kantonrechtersformule. Het Haagse Hof doet dat openlijk en expliciet doet. De andere Hoven (willen) de indruk wekken dat ze een eigen formule hebben ontwikkeld die evenwel verdacht veel lijkt op de kantonrechtersformule. Zij het dan dat de formule van deze vier Hoven uitvoeriger en duidelijker is en daarmee m.i. de voorkeur verdient boven de kantonrechtersformule.

11.4.2 HĂŠt grote verschil is hierin gelegen dat het Haagse Hof een aftrek toepast van 30%, terwijl de andere Hoven (de facto) een (correctie)factor van 0,5 hanteren. De motivering van deze laatste factor is gelegen in het verleden, maar waarom in het verleden aldus werd geoordeeld wordt niet vermeld. Praktisch gesproken heeft het er m.i. ten minste de schijn van dat ze, evenals in hun visie in het verleden, 50% aftrekken van de kantonrechtersformule.

11.5.1 Wanneer mijn onder 11.4 verwoorde interpretatie juist is, dan wordt thans in het gehele land in feite de kantonrechtersformule gehanteerd in het kader van de begroting van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Hiervoor - met name onder 4.6, 4.7, 4.9 en 6.4 e.v. - heb ik aangegeven dat en waarom dat m.i. juist en wenselijk is.

11.5.2 Minder aantrekkelijk is het verschil in "aftrek". Als in algemene zin een aftrek gerechtvaardigd is, dan is wenselijk dat deze in het hele land gelijk is. Dat is thans niet het geval en dat valt te betreuren. Volledigheidshalve: ook een uniforme algemene korting laat alleszins toe om daar in een conreet geval van af te wijken.

11.6 De moeilijkheid waarvoor de rechter die geroepen is om de rechtseenheid te bevorderen/bewaken zich ziet geplaatst, is dat: a. m.i. geen steekhoudende argumenten bestaan voor een algemene korting. Laat staan telkens, of in de grote meerderheid der gevallen, voor 30 of 50%; b. hij in de doctrine of de bestaande rechtspraak geen steun kan vinden voor andere (voldoende) houvast biedende aanknopingspunten die het mogelijk maken om een algemene formule te ontwikkelen voor de berekening van de schadevergoeding krachtens art. 7:681 BW.

266

11.7.1 Bij die stand van zaken zijn er twee mogelijkheden: 1. de rechter valt terug op de aloude "alle omstandigheden van het geval"-benadering, wat majeure rechtsongelijkheid of rechterlijke ongehoorzaamheid in de hand werkt,(103) of 2. hij zoekt naar een formule waarin rekening wordt gehouden met alle omstandigheden, die desondanks rechtsgelijkheid in de hand werkt.

11.7.2 Voor mij is duidelijk dat de tweede benadering verre de voorkeur verdient. Daarbij is niets nieuws onder de zon. Evenmin in zoverre dat de Hoge Raad de formule niet zelf bedenkt of ontwikkelt, maar dat hij zich bekeert tot hetgeen door de wol geverfde wijze feitenrechters gezamenlijk hebben bedacht en afgesproken.

11.7.3 Iets vergelijkbaars doet zich voor bij de Trema-alimentatienormen, de strafmaat en de hoogte van het smartengeld.(104) Ook daarvoor geldt dat er een belangrijke feitelijke component in schuilt die het lastig maakt voor de cassatierechter om zelf een formule of tarief te bedenken. Maar in al die gevallen - er zijn er meer - heeft Uw Raad er blijk van gegeven het onwenselijk te achten dat willekeur de maatstaf is.

11.8 Onder 11.7.1 sprak ik oneerbiedig van eventuele rechterlijke ongehoorzaamheid.

Zou Uw Raad zich bekeren en tevens beperken tot de magische "alle omstandigheden van het geval-formule" dan belet dat de feitenrechter geenszins om in feite de kantonrechtersformule te hanteren, zolang hij deze maar niet noemt. Zijn oordeel is daarmee in beginsel in cassatie onaantastbaar geworden; zie onder 11.1.

11.9 Ik keer ten slotte nogmaals terug naar het mogelijke tegenargument gelegen in de "lastenverzwaring", die wellicht uit zou kunnen gaan van mijn door de Hoven geïnspireerde uitgangspunt. Vooral om inhoudelijke redenen zou ik daaraan geen doorslaggevende betekenis willen hechten. Aansluiten bij de kantonrechtersformule (zonder de onrealistische nieuwigheid dat jeugdigen nu "gemakkelijk(er)" aan de slag kunnen dan vooreer)(105) is om een aantal hiervoor genoemde redenen m.i. de beste oplossing. Ik heb dat uitvoerig proberen te onderbouwen.

11.10.1 Als - en ik benadruk: als - de kantonrechtersformule in het kader van kennelijk onredelijk ontslag te duur zou zijn voor het bedrijfsleven en als de werknemer de rekening daarvoor zou moeten betalen, dan behoeft heel erg veel toelichting - die geheel ontbreekt - waarom dat niet het geval is voor situaties die worden beheerst door art.

7:685 BW. Kortom: ik geloof niet dat dit het geval is.

11.10.2 Maar als Uw Raad dat anders zou zien, dan zou denkbaar zijn een regel te formuleren (of beter: de kantonrechtersformule tot maatstaf te verheffen voor de berekening van de schadevergoeding op de voet van art. 7:681 BW) die eerst geldt vanaf een in het arrest te bepalen datum ("prospective ruling" of een rechterlijke regel van uitgestelde werking). Totdien zou dan eventueel kunnen worden vastgehouden aan de omstandigheden van het geval.

11.11.1 Meer voor de hand ligt dat Kantonrechters en Hoven, afhankelijk van het door Uw Raad te wijzen arrest, gezamenlijk zullen gaan overleggen over één overkoepelende formule aan de hand waarvan in doorsnee gevallen de vergoeding krachtens de artikelen

267

7:685 en 7:681 BW moet worden bepaald.(106) Daarbij kan, mede afhankelijk van het economisch tij, de situatie op de arbeidsmarkt en de beschikbare sociale voorzieningen bij tijd en wijle een correctie (naar boven of naar beneden) worden geïntroduceerd; daarbij kan ook rekening worden gehouden met politieke desiderata zoals die vermeld onder 4.

11.11.2 Toetsing ten gronde van zo'n formule is in beginsel geen taak voor de cassatierechter, net zo min als deze zich begeeft in beoordeling van (informele) afspraken van rechters over de strafmaat bij bepaalde veel voorkomende delicten; een materie die, zeker wanneer het gaat om langdurige vrijheidsstraffen, voor de betrokkene (vaak) ten minste even ingrijpend is als de hoogte van een (schade)vergoeding wegens ontslag; zie ook onder 8.4.

11.11.3 Bij dit alles valt te bedenken dat Kantonrechters en Hoven een veel beter zicht hebben op de noden en desiderata van de samenleving (werkgevers én werknemers) als de cassatierechter en in elk geval de A-G die deze conclusie naar beste vermogen heeft geschreven.

11.11.4 In concrete gevallen kan, wanneer daartoe voldoende grond bestaat, van zo'n formule worden afgeweken.

11.12 Ingeval van gegrondbevinding van de kernklachten moet 's Hofs arrest worden vernietigd. Voor de hand ligt dan de zaak te verwijzen naar één van de andere Hoven.

Omdat, zoals we hebben gezien, alle andere Hoven inmiddels een eigen formule hanteren, is voor de verdere behandeling na verwijzing m.i. nuttig dat Uw Raad - binnen de grenzen van het mogelijke - ook enige aandacht schenkt aan hun XYZ-formule en met name ook aan de vaste (correctie)factor 0,5 van de factor Z. Conclusie Ik heb de eer te concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest, zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep met verwijzing van de zaak naar een ander Hof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Met name de s.t. van mrs Sagel en Jansen is zeer uitvoerig en ruim gedocumenteerd.

Deze verdient m.i. zelfstandig te worden gepubliceerd.

2 Zie bijv. A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding (2009) blz. 25.

Vgl. de jurisprudentie genoemd in de s.t. van mrs Sagel en Jansen § 54.

3 Van Zanten-Baris, a.w. blz. 49 e.v., onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van 1953. Zie voor verdere bronnen en gegevens de s.t. van mrs Sagel en Jansen, § 26 en 49 e.v.

4 De betekenis van het woordje "kan" is beperkt; er is niet meer of anders mee bedoeld dan dat ook herstel op de voet van art. 7:682 BW mogelijk is: HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98.

268

5 Zie bijvoorbeeld: art. 19 lid 1 Gw.; art. 23 lid 1 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens; art. 1 en 23 ESH; art. 6 lid 1 Ecosoc.

6 Zie bijvoorbeeld art. 20 Gw.; art. 22 en 25 lid 1 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens; art. 12 leden 3 en 4 ESH; art. 9 lid 1 en 11 Ecosoc. Vgl. art. 4 lid 4 en 24 ESH. 7 Zie onder veel meer art. 25 lid 2 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens; art. 16 ESH en art. 10 Ecosoc.

8 Daarbij moet onder meer worden bedacht dat de werkeloosheid in ons land, ook in Europees perspectief, op dit moment relatief beperkt is.

9 Zoals bekend, ben ik sowieso geen groot voorstander van dergelijke procedures. Zeker in de huidige tijd en in de enigszins overzienbare toekomst is er - helaas, maar nochtans - ook geen geld voor. Ik heb dat nader uitgewerkt in mijn conclusie in de zaak met rolnr.

08/03697 ยง 4.8 e.v.

10 Bijlage bij TK, 2008-2009, 29427 nr 57.

11 TK 2008-2009, 29427 nr 58 blz. 2 e.v.

12 Idem blz. 5.

13 Idem blz. 12.

14 TK 1996-1997, 25263 nr 3 blz. 11 e.v.

15 Idem blz. 20.

16 TK 1996-1997, 25263 nr 3 blz. 3.

17 Naar een toekomst die werkt blz. 6.

18 TK 2008-2009, 31862 nr 2; zie art. 7:685a in samenhang met art. 7:685 lid 8.

19 TK 2008-2009, 31862 nr 3 blz. 1.

20 Idem blz. 2.

21 TK 2008-2009, 31862 nr 4 blz. 3.

22 TK, 2008-2009, 31862 nr 4 blz. 2.

23 Idem blz. 3.

24 Idem blz. 4.

25 Het argument wordt niet genoemd.

26 Het ontwerp biedt wel een escape ingeval van - kort gezegd - onaanvaarbaarheid.

27 Art. 7:685 lid 9 BW. 28 www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/themadossiers/De+kantonrechtersformule.htm.

29 Zie onder 4.5.3.

30 Zie bijv. Guus Heerma van Voss, NJB 2008 blz. 236. Zie over de gang van zaken in het kader van de aanpassing, Monetta Ulrici, NJB 2009 blz 234 e.v.

31 De formule laat intussen toe om daarmee rekening te houden. Immers spelen de kansen op een nieuwe baan een niet onbelangrijke rol.

32 Zie andermaal art. 7:685 lid 9 BW. 33 Voor bronnen op dit punt verwijs ik, naast de reeds door de P-G genoemde, kortheidshalve naar de s.t. van mrs Sagel en Jansen, ยง 35 e.v.

34 Voor HR 1 december 1961, NJ 1962, 78.

35 Van Zanten-Baris, a.w. blz. 50/51.

36 O.m. HR 27 april 1998, NJ 1998, 765; HR 22 februari 2002, NJ 2002, 260; HR 3 december 2004, NJ 2005, 119 GHvV en HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111.

37 HR 5 april 1991, NJ 1991, 422. Zie nader ook s.t. mrs Sagel en Jansen, ยง 43 e.v.

38 HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476 rov. 4.2 39 HR 1 december 1978, NJ 1979, 185.

40 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 601.

41 HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111 mbt langdurig dienstverband. Zie voorts - in meer

269

algeme zin - Van Zanten-Baris, a.w. blz. 132 e.v. met verdere bronnen.

42 TK 1993-1994, 23438 nr 3 blz. 51. In Bakels/Asscher-Vonk-Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht (2009) blz. 154 wordt eveneens betoogd dat de wetgever in 1997 geen inhoudelijke wijziging heeft beoogd.

43 TK 1951-1952, 881 nr 6 blz. 30; zie nader, ook voor verdere vindplaatsen, A-G Asser voor HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 PAS onder 2.9 e.v.

44 HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 PAS. 45 Zo versta ik althans HR 3 september 1993, NJ 1993, 715; ook A-G Asser voor HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 PAS onder 2.13 leest dat arrest aldus. In dezelfde zin HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 PAS rov. 2.4.

46 HR 1 december 1978, NJ 1979, 185.

47 In gelijke zin de s.t. van mr Van der Keur onder 3.11; mrs Sagel en Jansen hebben daarop bij repliek veelzeggend niet gereageerd.

48 Zie voor bronnen s.t. mrs Sagel en Jansen ยง 117.

49 Twaalf jaar geleden wees A-G Asser er reeds op dat de meerderheid van de kantonrechters in kennelijk onredelijk ontslagprocedures uitging van de kantonrechtersformule al dan niet onder aftrek van de opzegtermijn: voor HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 PAS sub 2.15.

50 Mijn benadering strookt wel met die van het Haagse Hof. 51 Zie voor uitspraken waarin dit niet het geval is:. Hof Amsterdam 18 maart 2004, JAR 2004, 161; Hof Leeuwarden 14 oktober 2008, LJN: BG3099; Hof 's-Hertogenbosch 16 september 2008, JAR 2008, 292; Hof Arnhem 12 december 2006, JIN 2007, 144 Zondag.

Uitspraken waarin dit wel het geval is o.a.: Hof 's-Hertogenbosch 6 juni 2006, RAR 2006, 161; Hof 's-Hertogenbosch 11 maart 2008, JAR 2008, 108; Hof Arnhem 13 september 2005, LJN: AU3325.

52 Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 7 juli 2009, LJN: BJ1688.

53 Hof Amsterdam 7 juli 2009, LJN: BJ1644 en 7 juli 2009, LJN: BJ1713.

54 Hof 's-Hertogenbosch 7 juli 2009, LJN: BJ1716 en 7 juli 2009, LJN: BJ1713.

55 Hof Arnhem 21 juli 2009, LJN: BJ2916.

56 De Kantonrechter te Bergen op Zoom heeft deze formule nadien gebruikt in zijn vonnis van 22 juli 2009 (LJN: BJ3939). De Kantonrechter Utrecht ziet weinig verschil tussen de XYZ-formule en de kantonrechtersformule en past de laatstgenoemde toe voor het bepalen van de schadevergoeding na een kennelijk onredelijk ontslag: Kantonrechter Utrecht 5 augustus 2009, LJN: BJ4806, rov. 3.6-3.7.

57 In de kantonrechtersformule wordt tot de leeftijd van 35 de factor 0,5 gehanteerd; tussen 35 en 45 1; tussen 45 en 55 1,5 en vanaf 55 2 (aanbeveling 3.2). Zie ook Ben van Meurs, Advocatenblad 2009 blz. 420.

58 Ter vermijding van misverstand: zoals hierna onder 11 nog nader uiteengezet, komt het mij voor dat voor de cassatierechter nauwelijks ruimte is om een inhoudelijk oordeel te vellen over zo'n formule. Maar dat zou anders kunnen zijn wanneer de daaraan ten grondslag liggende motivering ofwel onbegrijpelijk is dan berust op een kennelijke misslag. In de huidige tijd is dat m.i. het geval voor de onder 7.5.1 op dit punt kritisch besproken wijziging in de nieuwe formule.

59 Ik laat bewust in het midden wat daaronder ware te verstaan.

60 Zie voor vindplaatsen onder 2.6.2 en voor een citaat van de betrokken rov. hierna onder 9.1.

61 Zie onder meer: D. Christe en T. van Peijpe, Functies van ontslagrecht, in: M.S. Houwerzijl en S.S.M. Peters, Exit: Onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking (2009) blz. 39-40 met verdere verwijzingen. Bouwens en Duk hebben

270

opgemerkt dat in de lagere jurisprudentie een duidelijke tendens aanwezig is tot harmonisatie van de vergoedingen ex 7:681 en 7:685 lid 8 BW: Van der Grinten, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomst (2008) blz. 432.

62 M.W.A.M. van Kempen en J.J.W. Ladesteijn, Reflexwerking van de kantonrechtersformule in de kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure, Arbeidsrecht 2008/2, blz. 20-21.

63 P. Kruit en C.J. Loonstra, Statistiek ontbindingsvergoeding 2008: het einde van een tijdperk, ArbeidsRecht 2009 6/7, blz. 17.

64 D.J. Buijs, Ontslagvergoedingen: de stand van zaken, Sociaal Recht, 2003, blz. 263.

Zie ook: R.M. Beltzer e.a., Ontslagvergoedingen, 1998, blz. 81-82. Reeds A-G Asser wees op dit aspect in zijn conclusie voor HR 17 oktober 1997, JAR 1997, 245. Zie voorts: E. Verhulp, JAR Verklaard, 2007, blz. 8; W.A. Zondag, Rechtspraak kennelijk onredelijk ontslag (2005) blz. 22-23; Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 393; I.P. AsscherVonk & W.H.A.C.M. Bouwens, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht (2007) blz. 153.

65 M.W.A.M. van Kempen en J.J.W. van Ladesteijn, Reflexwerking van de kantonrechtersformule in de kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure, Arbeidsrecht, 2008, blz.16-22; R.E.M. Dijkstra, Geld wat stom is, maakt recht wat krom is!, Sociaal Recht, 2008, l, blz. 307-312; W.A. Zondag, Rechtspraak kennelijk onredelijk ontslag, 2005, blz.

23-25. A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding (diss. UvA) (2009) blz. 98-100.

66 Zie naast de vorige voetnoot ook: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2008) blz. 421; Losbl. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat), art. 7:681, aant.

5.3 en D. Christe en T. van Peijpe, Functies van ontslagrecht, in: M.S. Houwerzijl en S.S.M. Peters, Exit: onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking (2009) blz. 40.

67 G.J.M. Corstens, Tussen ideaal en nuchterheid, NJB 2009 blz. 1077.

68 Zie onder 7.5 e.v.

69 In vergelijkbare zin P.J. Nevelstein en M.L.H. Reumers, ArbeidsRecht 2009/5 blz.

21/22.

70 HR 14 november 2008, NJ 2008, 589, JAR 2008, 318.

71 TK 1993-1994, 23438 nr 3 blz. 51.

72 Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper voor HR 18 juni 2004, JAR 2004, 168 sub 18 en mijn conclusie voor HR 12 september 2008, JAR 2008, 259 en recentelijk stelling 6 bij de dissertatie van H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het arbeidsrecht en het ambtenarenrecht.

73 Zie voor vindplaatsen s.t. mrs Sagel en Jansen sub 81.

74 Ontslagrecht in beweging blz. 120.

75 A.w. blz. 142.

76 Toelichting bij Aanbeveling 3.4 onder het kopje "Verwijtbaarheid werkgever".

77 Zie ook s.t. mr Van der Keur onder 3.5.

78 Nr 393.

79 Schets van het Nederlands arbeidsrecht (2009) blz. 153.

80 SMA 2008 blz. 207.

81 Van der Grinten Arbeidsovereenkomst (2008, bewerkt door Bouwens en Duk) blz.

431.

82 In vergelijkbare zin P.J. Nevelstein en M.L.H. Reumers, ArbeidsRecht 2009/5 blz. 22.

83 Er wordt in het subonderdeel, naar ik begrijp, abusievelijk verwezen naar onderdeel 2 i.p.v. subonderdeel 1.b.

271

84 Zie de Toelichting bij Aanbeveling 2.2 van de per 1 januari 2009 geldende kantonrechtersformule en de inleiding op de daarvoor geldende kantonrechtersformule.

85 Zie Aanbeveling 3.1 van de per 1 januari 2009 geldende kantonrechtersformule en de inleiding op de daarvoor geldende kantonrechtersformule.

86 Zie nader ook E. Verhulp, ArbeidsRecht 2009/1 blz. 5, zij het dat hij de weeffout voor lief wil nemen: blz. 6.

87 Zie nader, ook voor verdere vindplaatsen, losbl. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat) art. 7:681.

88 Zie o.m. HR 5 april 1991, NJ 1991, 422 en HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111.

89 Ook E. Verhulp, ArbeidsRecht 2009/1 blz. 6 wijst daarop.

90 A.R. Houweling en G.W. van der Voet, Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk 2009 blz. 19/20. Positiever, met kanttekeningen, is O. van der Kind, TRA 2009 blz. 23.

91 E. Verhulp, ArbeidsRecht 2009/1 blz. 6 ziet daarin, als ik het goed zie, in meer algemene zin een rechtvaardiging. Het voor de hand liggende tegenargument dat daar doorgaans arbeid tegenoverstaat, komt daarbij niet aan bod.

92 Zie nader R.A.A. Duk, SMA 2004 blz. 169; HR 3 september 1993, NJ 1993, 715.

93 Het spreekt immers voor zich dat [eiseres] het ontslag niet kรกn hebben gebaseerd op posterieure feiten.

94 Ook de s.t. van mr Rijpma biedt geen duidelijkheid. Hij volstaat met de vermelding dat de onderdelen 1 en 2 deze beide kwesties aan de orde stellen (ยง 5.1).

95 Zij wijzen tevens met juistheid op een inconsistentie in de stellingname van mr Van der Keur: ยง 147. Overigens moet mij van het hart dat de stellingname van mrs Sagel en Jansen even inconsistent is; in hun incidentele cva geven zij immers aan dat de incidentele klachten falen, terwijl zij deze in het principale beroep zelf eveneens voordragen.

96 Zie onder 10.4.

97 Ras/Hammerstein, (2004) blz. 25, met verdere verwijzingen in voetnoot 1.

98 Ras/Hammerstein (2004) blz. 31/32, met verwijzing naar HR 21 december 1990, NJ 1992, 96 HJS en HR 12 december 2003, NJ 2004, 341 WMK. 99 HR 5 december 2003, NJ 2004, 76 en HR 3 februari 2006, NJ 2006, 120.

100 Het meest recente overzicht van P. Kruit en C.J. Loonstra, ArbeidsRecht 2009/6/7 blz. 7 e.v. laat m.i. niet toe stellige uitspraken op dit punt te doen. Al weer wat ouder onderzoek van G.C. Scholtens biedt steun voor een dergelijke veronderstelling (ArbeidsRecht 2002/11 blz. 10). Sindsdien is er wel het een en ander veranderd, zoals onder veel meer uit het artikel van Kruit en Loonstra blijkt.

101 Ik heb bewust voor deze steden gekozen omdat zij liggen in ressorten die een andere aftrek hanteren.

102 Moeilijk aanvaardbaar is immers een stelsel waarin, in de woorden van Bakels/Asscher-Vonk/Bouwens, a.w. blz. 154, de rechtspraak thans onvoorspelbaar is. In dit verband valt te bedenken dat de verschillen reeds de aandacht hebben getrokken van en tamelijk kritisch zijn besproken in verschillende (landelijke) dagbalden.

103 Zie nader onder 11.8.

104 Zie voor dat laatste HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714.

105 Zie onder 6.12, 7.7 en 7.8.

106 Vgl. Van Zanten-Baris, a.w. blz. 99/100.

272

LJN: BK4472, Hoge Raad , 09/03517

Datum uitspraak: 12-02-2010 Datum publicatie: 12-02-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Kennelijk onredelijk ontslag. Gevolgencriterium (van art.

7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW). Schadevergoeding. Ter beantwoording van de vraag of het ontslag op de voet van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW kennelijk onredelijk is, dienen alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Art. 7:681 lid 1 BW verleent niet reeds een recht op schadevergoeding als een werknemer bij zijn ontslag geen vergoeding heeft gekregen. Dit is niet anders als de werknemer twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest. De schadevergoeding, bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW dient ertoe de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen, in overeenstemming met aard en ernst van de tekortkoming van de wederpartij. De hoogte van deze vergoeding houdt nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben gebracht. De rechter, aan wie bij de begroting van de schade een grote mate van vrijheid toekomt, dient zich steeds nauwkeurig rekenschap te geven van de factoren en omstandigheden die de hoogte van de vergoeding bepalen en dient hiervan op dusdanige wijze verantwoording af te leggen dat inzicht wordt gegeven in de afweging die tot zijn beslissing heeft geleid. De rechter mag de schade niet begroten aan de hand van een algemene (XYZ)formule. Uitgangspunt dat hoogte schadevergoeding wordt gemaximeerd op te verwachten inkomstenderving tot aan pensioen, onjuist. Aantal dienstjaren en leeftijd factoren waarmee de rechter bij de begroting van de schade rekening mag houden.

Vindplaats(en):

JAR 2010, 72 NJ 2010, 494 m. nt. G.J.J. Heerma van Voss NJB 2010, 391 PJ 2010, 70 m. nt. Prof. dr. E. Lutjens RAR 2010, 37 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 298

Uitspraak

273

12 februari 2010 Eerste Kamer 09/03517 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen het rechtspersoonlijkheid bezittend publiekrechtelijk lichaam WNO BEDRIJVEN, handelend onder de naam Breed, gevestigd te Nijmegen, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Breed.

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 28 februari 2007 Breed gedagvaard voor de kantonrechter te Nijmegen en gevorderd - kort gezegd - Breed te veroordelen aan [eiser] te betalen een vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag en een bedrag aan loon.

Breed heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 november 2007 Breed veroordeeld aan [eiser] te betalen een bedrag van € 44.000,-- bruto ter zake van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging als bedoeld in art. 7:681 BW, vermeerderd met de wettelijke rente van art.

6:119 BW, alsmede een bedrag van € 6.762,61 bruto ter zake van loon over de periode van 1 juni 2005 tot en met 12 februari 2006. De kantonrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft Breed hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 21 juli 2009 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Breed veroordeeld aan [eiser] te betalen een bedrag van € 9.000,- ter zake van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, vermeerderd met rente, en een bedrag van € 1.389,48 bruto ter zake van achterstallig loon over de periode van 1 juni 2005 tot en met 10 juli 2005. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

274

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Breed is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 4 december 2009 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], geboren in 1966, is in mei 1990 in dienst getreden van Breed als meewerkend voorman groen.

Het dienstverband, aangegaan voor onbepaalde tijd, omvatte laatstelijk 84,21% van de volledige werktijd.

Het laatstverdiende loon bedroeg € 2.083,-- bruto per maand, exclusief een vakantietoeslag van 8%. (ii) Breed, een rechtspersoon in de zin van de Wet sociale werkvoorziening, heeft na daartoe verkregen positief advies van het Centrum voor Werk en Inkomen de arbeidsovereenkomst met [eiser] bij brief van 18 april 2006 opgezegd tegen 1 september 2006. Als ontslaggrond is aangevoerd dat [eiser] sedert 10 juli 2003, en dus langer dan twee jaar, onafgebroken arbeidsongeschikt is.

3.2 De vordering van [eiser] strekt onder meer tot betaling van een schadevergoeding van € 105.000,-- wegens kennelijk onredelijk ontslag. Daarbij heeft hij zowel een beroep gedaan op het feit dat zijn ontslag berust op een valse of voorgewende reden (art. 7:681 lid 2, onder a, BW) als op het feit dat, mede gelet op de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2, onder b, BW). De kantonrechter heeft de eerste grondslag verworpen en de tweede aanvaard op grond van de omstandigheid dat Breed op "verwijtbaar onzorgvuldige" wijze de opleiding van [eiser] heeft beëindigd waardoor een arbeidsconflict is ontstaan, waaraan [eiser] overigens ook zelf heeft bijgedragen.

De kantonrechter heeft aan [eiser] een schadevergoeding toegekend van € 44.000,-bruto. Het hof heeft op dezelfde grondslag aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, doch de vergoeding vastgesteld op een bedrag van € 9.000,--.

3.3 De overwegingen die het hof tot zijn oordeel hebben geleid, kunnen als volgt worden samengevat. (a) Ook het hof is van oordeel dat geen sprake is geweest van een valse of voorgewende reden. (rov. 4.7) (b) Met betrekking tot de grond als bedoeld in art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, moet eerst aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang worden beoordeeld of de gevolgen van het ontslag, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen te ernstig zijn, en pas daarna, bij een bevestigend antwoord, welke schadevergoeding aan de werknemer wordt toegekend.

Het hof vermeldt daarbij een groot aantal in het algemeen in aanmerking te nemen

275

omstandigheden. (rov. 4.9-4.11) (c) Indien is geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde.

Deze dient als volgt te worden begroot: "Schadevergoeding = X x Y x Z X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.

Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Y-factor: laatstverdiende salaris.

Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag.

Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

Z-factor: correctiefactor.

In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5.

Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.

Afronding: de schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

Maximering: de schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd." (rov. 4.12) (d) Vervolgens is het hof, na aan de hand van het partijdebat uitvoerig te zijn ingegaan op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, tot de conclusie gekomen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.

Het voortduren van het arbeidsconflict tot medio april 2004 en de mede daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid van [eiser] kunnen aan Breed worden toegerekend.

Breed heeft haar houding vervolgens echter gewijzigd door zich gedurende meer dan een jaar ervoor in te spannen dat een redelijke oplossing van het arbeidsconflict wordt bereikt, en zij heeft de daartoe benodigde begeleiding en scholing toegezegd, waaraan [eiser], die was voorzien van juridische bijstand, evenwel geen of onvoldoende medewerking heeft verleend. Het lag dus voor de hand dat Breed zou streven naar een beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser]. Hoewel [eiser] een aanzienlijke bijdrage heeft geleverd aan het voortduren van het arbeidsconflict en dus aan de situatie

276

zoals deze aan het CWI is voorgelegd, blijft staan dat het arbeidsconflict zijn primaire oorzaak vindt in een niet nader gemotiveerde weigering van de toenmalige manager aan [eiser] nog verdere begeleiding te geven welke noodzakelijk was voor de reeds aangevangen cursus, zodat [eiser] deze heeft moeten beëindigen. Breed heeft aldus niet de zorgvuldigheid betracht die, gelet op de beperking van [eiser], van een goed werkgever belast met de uitvoering van de WSW mag worden verwacht.

Voorts heeft Breed zich aanvankelijk, in ieder geval tot 14 april 2004, weinig flexibel opgesteld. Dit brengt mee dat rekening moet worden gehouden met de gevolgen die het ontslag voor [eiser] heeft, met name een terugval in inkomen en het moeilijk kunnen vinden van ander werk in zijn woonomgeving, omdat hij is aangewezen op een arbeidsovereenkomst in WSW-verband. Daarom komt hem een vergoeding toe berekend op basis van de in rov. 4.12 geformuleerde regel. (rov. 4.40-4.42) (e) Daarbij wordt X gesteld op 16, Y op € 2.250,-- en Z op 0,25, nu [eiser] in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het arbeidsconflict. (rov. 4.43) 3.4 Onderdeel 1 van het middel is met zes klachten gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12 (zie hiervoor in 3.3 onder c), en de onderdelen 2 en 3 tegen de daaruit door het hof getrokken conclusies in de rov. 4.42 en 4.43 (hiervoor in 3.3 weergegeven onder d en e).

3.5.1 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

3.5.2 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het 'gevolgencriterium' van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in art. 7:681 lid 1. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Er is geen reden hierover anders te oordelen in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever wegens twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsverhouding mag beëindigen.

3.5.3 Als eenmaal door de rechter is aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, heeft (in dit geval:) de werknemer recht op een vergoeding. De hoogte van deze vergoeding houdt uiteraard nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk, een en ander zoals door het hof uitvoerig in zijn arrest is omschreven.

3.5.4 Ten aanzien van de door de rechter bij de begroting van de omvang van de schadevergoeding aan te leggen maatstaf, geldt in aansluiting op hetgeen is beslist in HR 27 november 2009, nr. 09/00978, LJN BJ6596, het volgende.

3.5.5 De in art. 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van

277

genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: "pleister op de wonde", Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij.

Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, art. 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf "naar billijkheid". Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Deze woorden zijn in 1997 bij de invoering van art. 7:681 BW komen te vervallen, enerzijds omdat aan schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekomt dan naar oud recht het geval was, en anderzijds omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor de begroting van schadevergoeding van toepassing zijn. Art. 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van deze maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf.

3.5.6 Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, brengen hetgeen hiervoor is overwogen in 3.5.2 en de daaruit voortvloeiende aard van de aansprakelijkheid van de werkgever mee dat de rechter, zoals in het hiervoor genoemde arrest van 27 november 2009 is overwogen, zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen.

Dit laat overigens onverlet dat art. 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.

3.5.7 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechter, in verband met de betekenis die aan de bijzondere omstandigheden van het geval behoort te worden toegekend, de schade niet mag begroten aan de hand van een algemene formule, zoals door het hof is gehanteerd. Hoewel niet ontkend kan worden dat de voorspelbaarheid van dit soort frequent voorkomende beslissingen en daarmee in zeker opzicht ook het belang van de rechtszekerheid, zou worden gediend met het toepassen van zo'n formule, kan ook daarin geen toereikende rechtvaardiging worden gevonden voor het hanteren daarvan. Die voorspelbaarheid staat of valt overigens niet met zo'n formule: zij neemt immers ook toe naarmate de rechter vollediger inzicht geeft in de gedachtegang die tot zijn beslissing heeft geleid. Daarnaast blijft denkbaar dat de rechters die over deze vergoedingen beslissen, een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zonder dat zij één bepaalde algemene formule als vuistregel hanteren (vgl. het genoemde arrest van 27 november 2009, rov. 4.6).

278

3.6.1 De klacht van onderdeel 1 onder (i) voor zover inhoudende dat het hanteren van een vaste formule die volledig of in verregaande mate abstraheert van de nadelen die een werknemer door de kennelijk onredelijke opzegging van zijn arbeidsovereenkomst heeft geleden, onjuist is, treft op grond van het hiervoor in 3.5 overwogene dus doel.

3.6.2 Onderdeel 1 onder (iv) bevat voorts de klacht dat de beslissing van het hof de Zfactor (in de formule X x Y x Z) in beginsel te stellen op 0,5 en daarmee de maximale schadevergoeding vast te leggen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is in zoverre gegrond dat de door het hof gebruikte formule een te globale, immers alleen aan een algemene weging van bepaalde factoren gerelateerde, maatstaf oplevert, mede omdat daarbij als uitgangspunt geldt dat de hoogte van de schadevergoeding aan een maximum wordt gebonden.

3.6.3 De klachten van deze onderdelen treffen echter geen doel voor zover zij ertoe strekken dat de rechter de vergoeding alleen kan bepalen op basis van een concrete en nauwkeurige schadeberekening.

3.7 De klachten van onderdeel 1 onder (ii) en (iii) hebben betrekking op het al dan niet in aanmerking nemen van bepaalde beloningscomponenten, waaronder het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding. Deze klachten treffen eveneens doel voor zover het hof heeft geoordeeld dat deze factoren "behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden" buiten beschouwing behoren te worden gelaten, omdat dit oordeel miskent dat het van de omstandigheden van het te beoordelen geval afhangt of en in hoeverre deze factoren een rol kunnen spelen. Voor zover het oordeel van het hof evenwel inhoudt dat voor het in aanmerking nemen van niet-structurele beloningscomponenten een deugdelijke reden moet bestaan, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.8 Onderdeel 1 onder (v) keert zich tegen het oordeel van het hof dat de hoogte van de schadevergoeding, bijzondere gevallen daargelaten, wordt gemaximeerd op de te verwachten inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Ook dit onderdeel slaagt, nu het hof eraan voorbij heeft gezien dat bij de begroting van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag andere schadeposten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, zoals onder daartoe aanleiding gevende omstandigheden immateriĂŤle schade en pensioenschade.

3.9.1 Onderdeel 1 onder (vi) strekt ten betoge dat de door het hof gehanteerde formule getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat door de toepassing daarvan bij de begroting van de schade steeds, zowel indirect, door de hoogte van de vergoeding te koppelen aan de lengte van het dienstverband, als direct onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt. Het gebruik van een algemene regel die in iedere zaak toepassing vindt ongeacht de concrete omstandigheden, moet als verboden onderscheid naar leeftijd worden aangemerkt in het licht van art. 3 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid in verbinding met Richtlijn 2000/78/EG nu daarvoor geen objectieve rechtvaardiging valt aan te wijzen. In elk geval had het hof, aldus het onderdeel, behoren te onderzoeken of dit onderscheid wel kon worden gerechtvaardigd omdat daarmee een legitiem doel werd nagestreefd en het middel om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk is.

279

3.9.2 Het onderdeel kan geen doel treffen op grond van het navolgende. Het aantal dienstjaren en de leeftijd van de benadeelde zijn factoren waarmee de rechter bij de begroting van de schade rekening kan houden. In hoeverre de lengte van het dienstverband en de hoogte van de leeftijd van de benadeelde een rol spelen, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval die tot het oordeel hebben geleid dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dit betekent dat zij individueel moeten worden meegewogen. Dat de rechter daarbij in het algemeen meer gewicht aan deze factoren toekent naarmate het dienstverband langer heeft geduurd en de leeftijd van de betrokkene hoger is, is in overeenstemming met de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Het hof heeft in het onderhavige geval voldoende onderkend dat hierop uitzonderingen mogelijk zijn. Van een verboden algemeen onderscheid naar leeftijd is derhalve reeds daarom geen sprake. Nu de Hoge Raad het gebruik van een formule als door het hof is gebruikt met het oog op de begroting van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag voor het overige als getuigend van een onjuiste rechtsopvatting heeft aangemerkt, behoeft het onderdeel verder geen behandeling. Ook het op dit onderdeel voortbouwende onderdeel 3 faalt daarom.

3.10 Het slagen van de klachten van onderdeel 1 onder (i) tot en met (v) heeft tot gevolg dat ook het tegen rov. 4.42 en rov. 4.43 gerichte onderdeel 2 en het tegen rov. 4.45 gerichte onderdeel 4 doel treffen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 21 juli 2009; verwijst de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Breed in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 3.317,16 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 februari 2010.

Conclusie 09/03517 mr. J. Spier Zitting 20 november 2009 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiser] tegen

280

het rechtspersoonlijkheid bezittend publiekrechtelijk lichaam WNO Bedrijven, h.o.d.n.

Breed, (hierna: Breed) 1. Feiten 1.1 Voor zover thans nog van belang gaat het in deze zaak om het volgende.(1) 1.2 [Eiser] is op WSW-indicatie van 28 mei 1990 tot 1 september 2006 in dienst geweest van Breed, werkzaam in de sfeer van de WSW. 1.3 Na verkregen positief advies van het CWI heeft Breed de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de geldende opzegtermijn (4 maanden) opgezegd tegen 1 september 2006 omdat [eiser] langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was.

1.4 [Eiser] is op 7 november 1966 geboren.(2) 2. Procesverloop 2.1.1 Op 28 februari 2007 heeft [eiser] Breed gedagvaard voor de Kantonrechter Nijmegen. Hij heeft onder meer betaling van € 105.000 gevorderd wegens kennelijk onredelijk ontslag. Dit bedrag is gebaseerd op de kantonrechtersformule zoals nader uitgewerkt in de dagvaarding onder 76 en de mva onder 20.

2.1.2 Deze vordering was subsidiair gebaseerd op het "gevolgencriterium".(3) 2.2 In zijn vonnis van 9 november 2007 oordeelt de Kantonrechter dat [eiser] aanspraak heeft op een vergoeding naar billijkheid. Deze wordt vastgesteld door aansluiting te zoeken bij "de bestaande praktijk in de gevallen van de in artikel 7:685 lid 1 BW bedoelde ontbinding" op € 44.000 bruto (rov. 3.15).

2.3 Breed heeft hoger beroep ingesteld.

2.4 Het beroep is bestreden door [eiser] die (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel beroep heeft ingesteld. Bij akte heeft [eiser] zijn vordering gewijzigd, maar die wijziging is thans niet van belang. In zijn derde grief kant [eiser] zich tegen de hoogte van het toegewezen bedrag. Hij baseert zich andermaal op de kantonrechtersformule (mva sub 19 en 20).

2.5 Voor zover thans nog van belang heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd. De ontslagvergoeding wordt bepaald op € 9000 (bruto). Daartoe heeft het Hof overwogen: "4.11 Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

1. Algemeen: dienstverband en opzegging - opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer - de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen

281

- de duur van het dienstverband - de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband - de wijze van functioneren van de werknemer - de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen - de financiële positie van de werkgever - ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel) o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid) 2. Ander (passend) werk - de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing) - flexibiliteit van de werkgever/werknemer - de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen) - de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement) - vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn 3. Financiële gevolgen van een opzegging - de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade 4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie - reeds aangeboden/betaalde vergoeding - vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling - sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

4.12 Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.

Schadevergoeding = X x Y x Z X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.

Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een

282

periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Y-factor: laatstverdiende salaris.

Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

Z-factor: correctiefactor.

In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5.

Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.

Afronding: de schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

Maximering: de schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. (..)

4.42 CWI heeft bij brief van 12 april 2006 aan Breed een positief advies gegeven tot ontslag van [eiser]. Breed heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 september 2006 opgezegd. Hoewel uit het voorgaande volgt dat [eiser] een aanzienlijke bijdrage heeft geleverd aan het voortduren van het arbeidsconflict en dus aan de situatie zoals deze aan het CWI is voorgelegd, blijft staan dat de het arbeidsconflict zijn primaire oorzaak vindt in de niet nader gemotiveerde weigering van de toenmalig manager van [eiser] om aan [eiser] nog verder begeleiding te geven welke noodzakelijk was voor het volgen van de reeds aangevangen cursus zodat [eiser] deze heeft moeten beĂŤindigen.

Breed heeft daarbij niet de zorgvuldigheid betracht die, gelet op de beperking van [eiser] van een goed werkgever belast met de uitvoering van de WSW mag worden verwacht.

Voorts heeft Breed zich in eerste instantie, in ieder geval tot 14 april 2004 weinig flexibel opgesteld en [eiser] verwezen naar de geldende geschillenregeling. Dit brengt dan mee dat bij het ontslag van [eiser] Breed tevens rekening moet houden met de gevolgen die het ontslag voor [eiser] heeft. Voor [eiser] betekent het ontslag een terugval in inkomen.

Ten gevolge van zijn beperking is [eiser] aangewezen op een arbeidsovereenkomst in WSW-verband en het ontslag bij Breed maakt het voor [eiser] heel moeilijk om in zijn direkte woonomgeving buiten Breed ander werk te vinden. Dat Breed na het ontslag tijdens de procedure in eerste aanleg -zonder resultaat- [eiser] heeft aangeboden weer in dienst te treden bij Breed doet hieraan niet af. Het hof is daarom van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 lid 3 sub b BW nu Breed de financiĂŤle gevolgen van dit ontslag voor [eiser] niet heeft verzacht. Het hof zal daarom aan [eiser] een schadevergoeding toekennen begroot op basis van de in

283

rechtsoverweging 4.12 geformuleerde regel.

4.43 Bij de toepassing van deze regel wordt X gesteld op 16 (28 mei 1990-1 september 2006; [eiser] was toen 39 jaar); Y op 2.250,- (€ 2.083,- + 8%) en Z op 0,25 nu, zoals in rechtoverweging 4.40 is overwogen, het hof met de kantonrechter van oordeel is dat [eiser] in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het voortduren van het arbeidsconflict en de daardoor ontstane situatie. De schadevergoeding wordt vastgesteld op € 9.000,-. (..)

Slotsom 4.45 Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal- en incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slagen zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Breed zal worden veroordeeld tot de onder 4.43 en 4.44 genoemde bedragen. Zoals uit het bovenstaande volgt hebben beide partijen bijgedragen aan de situatie die aanleiding heeft gegeven voor het ontslag. Tegen, deze achtergrond in samenhang met de omvang van de vastgestelde schadevergoeding vindt het hof aanleiding om de proceskosten in beide instanties te compenseren. Al het overige zal worden afgewezen."

2.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen Breed is verstek verleend.

[Eiser] heeft zijn klachten uitvoerig doen toelichten.

3. De klachten zijn goeddeels onbegrijpelijk 3.1 Pièce de résistance van het middel is (opnieuw) dat de kantonrechtersformule in dit soort zaken geen geëigende maatstaf vormt ter bepaling van de hoogte van de vergoeding op de voet van art. 7:681 lid 2 onder b BW. 3.2 In de s.t. onder 5, 6, 55 en 56 betoogt mr Sagel dat het Hof zijns inziens in feite aansluiting zoekt bij de zogenaamde kantonrechtersformule, zij het dan ook met een correctiefactor van 0,5 zoals de s.t. onder 58 terecht vermeldt. Zoals bekend deel ik die mening; zie hierna onder 4.5.

3.3 De kernklachten miskennen dat [eiser] zelf zowel in eerste als in tweede aanleg aansluiting heeft gezocht bij de kantonrechtersformule. Hij is, in zoverre geheel consequent, niet opgekomen tegen het expliciete oordeel van de Kantonrechter dat aansluiting moet worden gezocht bij deze formule. Vrijwel alle klachten lopen reeds hierop stuk. Daarbij laat ik rusten of dat meebrengt dat [eiser] in zoverre nietontvankelijk is of dat het beroep in zoverre moet worden verworpen. Dat maakt praktisch immers niet uit.

3.4 De klacht die is gebaseerd op (verboden) leeftijdsdiscriminatie ziet er eveneens aan voorbij dat het Hof waar het betreft de leeftijdsfactor niets anders heeft gedaan dan in zoverre de vordering volgen. Zo heeft [eiser] in de inleidende dagvaarding onder 76 het aantal gewogen dienstjaren gesteld op 16; idem mva onder 20. Het Hof had niet de vrijheid meer toe te kennen, voor zover de klachten dat al bedoelen te bewerkstelligen.

3.5.1 Daar komt nog bij dat ook overigens het belang van [eiser] bij deze klacht niet duidelijk is en ook niet duidelijk wordt gemaakt. Veronderstellenderwijs aannemend dat een leeftijdstoeslag in de kantonrechtersformule (en in de in dit opzicht in essentie

284

gelijke formule van het Hof) in strijd zou zijn met Nederlandse of Europese regelgeving zijn er twee mogelijkheden. De eerste en meest voor de hand liggende is dat deze toeslag als hoofdregel ongedaan wordt gemaakt. Daarbij spint [eiser] evenwel geen garen. De andere mogelijkheid is dat alle leeftijden een toeslag krijgen.

3.5.2 Daargelaten de wenselijkheid van zo'n algemene toeslag ongeacht de leeftijd, de kans dat de rechter daartoe als uitgangspunt bereid zal zijn, is nihil. In mijn vorige conclusie heb ik reeds geschetst dat de wetgever werkt aan een versobering van de ontslagvergoedingen. Daarom, gezien de economische recessie en de kommervolle situatie waarin veel bedrijven verkeren, is zo'n verhoging (in elk geval thans) niet reëel.

Ook daarom mist [eiser] belang bij die klacht.

4. Inleiding op de behandeling van de klachten voor zover nodig 4.1 In mijn conclusie in de zaak [A]/[B] van 4 september 2009(4) wordt zéér uitvoerig aandacht besteed aan de problematiek die in deze zaak andermaal aan de orde wordt gesteld. Mr Sagel, die in die zaak optrad voor de werkgever, verdedigt thans de goeddeels tegengestelde belangen van de werknemer. Hoewel ik onder 3 al heb aangegeven dat en waarom de meeste klachten falen, lijkt goed om te allen overvloede nog kort stil te staan bij misverstanden die kennelijk naar aanleiding van mijn vorige conclusie zijn gerezen.

4.2 Ter besparing van bomen zie ik ervan af om de eerdere conclusie in te lassen.

Voldoende lijkt thans om de hoofdlijnen daarvan weer te geven. Voor het overige zij verwezen naar hetgeen ik eerder schreef. Op een enkel punt wordt dat hierna onder 5 verduidelijkt en naar aanleiding van de huidige klachten iets nader ingevuld.

4.3 Kennelijk onredelijk ontslag is een verzamelnaam voor verschillende situaties. Deze conclusie - en ook de vorige(5) - ziet vooral op situaties waarin het ontslag kennelijk onredelijk is op de voet van art. 7:681 lid 2 onder b BW. In andere in dat artikel genoemde gevallen kan in voorkomende gevallen (mogelijk) inspiratie worden geput uit of worden aangesloten bij de hier verdedigde benadering. Ik behoef me thans niet uit te laten over de vraag of, en zo ja in hoeverre, in andere situaties het varen van een afwijkende koers aangewezen is.

4.4 Bij de beoordeling van de rechtsvraag die thans wél aan de orde is, moet het volgende worden bedacht (tussen haakjes worden de vindplaatsen in de vorige conclusie vermeld waar na te noemen stellingen verder worden uitgewerkt): a. een arbeidsovereenkomst is geen "levensverzekering", des dat de werknemer er recht op heeft dat deze niet vóór zijn pensioen zal worden beëindigd (§ 3.1-3.2 en 6.8.1 ii); b. volgens de eigen stellingen van mr Sagel hebben werknemers naar "internationaal recht" geen aanspraak op vergoeding bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor zover zij in het algemeen aanspraak kunnen maken op een uitkering (§ 3.13); c. ingevolge de rechtspraak van Uw Raad moeten bij bepaling van de vergoeding alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen (§ 5.3); d. ook naar thans geldend recht zal bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding de billijkheid een rol mogen spelen (§ 6.1, 6.2 en 8.6 a); e. het vaststellen van schadevergoeding vereist een vergelijking tussen de situatie die er thans is met die welke er zou zijn geweest, de tot vergoeding verplichtende gebeurtenis

285

weggedacht (§ 6.4); f. het wettelijk criterium biedt evenwel geen houvast voor het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding omdat geen aanknopingspunten worden geboden voor het maken van de onder e genoemde vergelijking. Datzelfde geldt daarmee onvermijdelijk voor de omstandigheden van het geval-benadering (§ 6.3, 6.5, 6.8.2 en 8.7); g. bij deze stand van zaken ligt het meest voor de hand als vergelijkspunt aan te knopen bij een hypothetische ontbinding (§ 6.5), zij het dan ook dat er in een concreet geval aanleiding kan bestaan daarvan naar boven of naar beneden af te wijken (§ 6.11; 6.13; 6.14.2; 9.14 en 11.5; zie ook 7.7.1); h. de onder g genoemde benadering is geen wet van meden en perzen (§ 6.5.3); i. de bepleite benadering is niet in strijd met de onder c genoemde rechtspraak (§ 6.6), waarbij nog valt te bedenken dat de kantonrechtersformule - en ook die van de hoven expliciet rekening houdt met alle omstandigheden (§ 6.8.2 en 8.6 d); j. mijn benadering is niet dwingend, maar de minst slechte oplossing (§ 6.7; 8.6 a); k. in het voorafgaande ligt besloten dat een standaardaftrek (van 30 of 50%) niet juist en ook niet bevredigend is (§ 9.13; 10.5 en 11.6); l. afwijzing van de koers van alle hoven, voor zover deze als hoofdregel inhoudt dat in situaties als bedoeld in art. 7:681 lid 2 onder b BW wordt aangesloten bij de kantonrechtersformule, werkt ofwel rechtsongelijkheid dan wel rechterlijke ongehoorzaamheid in de hand. Geen van beide is wenselijk (§ 11.7.1 en 11.8).

4.5 In mijn vorige conclusie werd betoogd dat het werkelijke probleem in mijn ogen is gelegen in de door alle hoven toegepaste korting (vier Hoven 50% en één Hof 30%).(6) Voorts heb ik nog gewezen op de omstandigheid dat de kantonrechtersformule midden in de grootste economische crisis sinds decennia voor (relatief) jeugdige werknemers naar beneden is bijgesteld vanwege hun verondersteld goede kansen op de arbeidsmarkt (§ 7.5.1). Ik zou me kunnen voorstellen dat de hoven in zoverre (blijven) afwijken van de kantonrechtersformule (§ 7.8).

5. Bespreking van de klachten 5.1 In de inleiding tot het middel wordt aangegeven welke oordelen niet worden bestreden. Op blz. 4 van de cassatiedagvaarding wordt vermeld dat het Hof heeft geoordeeld dat acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Dat oordeel wordt niet bestreden.

5.2 In de uitvoerige s.t. is voor een groot deel sprake van een herhaling van zetten van de reeds in de vorige zaak genoemde argumenten. Voor zover daarin niets nieuws wordt aangevoerd, ga ik er niet op in. Dat is, voor zover voor die zaak dienstig, al uitvoerig gebeurd in mijn conclusie in de zaak [A]/[B].

5.3 Eén punt verdient wél bijzondere aandacht. Wat er zij van de vraag of kantonrechters in het verleden voor het bepalen van de vergoeding ex art. 7:681 lid 2 onder b BW aansluiting zochten bij de ontbindingsvergoedingen (art. 7:685 BW), thans doen alle hoven dat.(7) Daarmee heeft het betoog in de s.t. onder 43-52, waaraan in mijn eerdere conclusie ook aandacht is besteed, nog slechts rechtshistorische betekenis.

5.4 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 4.12. Dit oordeel wordt op een aantal gronden onjuist geacht:

286

i. aldus wordt geabstraheerd van "de werkelijke schade"; ii. een groot aantal beloningscomponenten - zoals werkgeversaandeel pensioenpremie, niet structurele bonus, worden "vrijwel in alle gevallen" buiten de begroting gelaten.

Deze zouden evenwel "vol" moeten meewegen; iii. idem ii., specifiek met betrekking tot de pensioenpremie omdat het Hof eerder (in rov.

4.11) heeft beslist "dat de pensioenschade die de werknemer door de opzegging lijdt, ĂŠĂŠn van de factoren is die betrokken kunnen worden bij de beoordeling van kennelijk onredelijk ontslag"; iv. het in beginsel hanteren van een vermenigvuldigingsfactor van 0,5 is niet juist; v. voor zover in de XYZ-formule besloten ligt dat de vergoeding wordt gemaximeerd op de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd is dat onjuist omdat: a. ook allerlei andere factoren moeten worden meegewogen, zoals immateriĂŤle schade als 's werknemers goede naam is aangetast, schade door verval van opties en (andermaal) pensioenschade. Deze posten behoren bovenop de vergoeding te komen; b. denkbaar is dat een werknemer geen schade lijdt; de formule leidt er dan toe dat de werknemer geen vergoeding ontvangt. Ingevolge de rechtspraak van Uw Raad zou een werknemer in zo'n geval ipso iure toch steeds aanspraak hebben op een vergoeding "naar billijkheid". 's Hofs opvatting zou ertoe leiden dat een bepaalde categorie werknemers "straffeloos" kennelijk onredelijk kan worden ontslagen; vi. sprake is van een ontoelaatbaar onderscheid naar leeftijd omdat de X-factor wordt toegepast "ongeacht de concrete omstandigheden van dat individuele geval". De formule is - kort gezegd - te grofmazig. Het Hof heeft niet onderzocht of met het gehanteerde onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd en of dat middel passend en noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

5.5 Als ik het goed zie dan is mr Sagel uit op duidelijkheid. Rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid zijn hem een doorn in het oog. Hij hoopt dat Uw Raad daaraan een einde wil maken (s.t. onder 7). Dat is nu precies wat ik, in grote lijnen in het voetspoor van alle Hoven, in mijn eerdere conclusie heb geprobeerd. Maar dat kan mr Sagel niet bekoren. Onder de dekmantel van het uit de weg ruimen van rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid propageert hij een stelsel dat nu juist grote onzekerheid en ongelijkheid teweeg zal brengen. Een stelsel dat bovendien zelfs in grote contouren in mijn ogen niet goed is doordacht.

5.6 Een van de kernstellingen van de klachten en s.t. is dat het in casu gaat om schadevergoeding. In mijn eerdere conclusie heb ik al aangegeven dat en waarom dat maar gedeeltelijk waar is. Belangrijker nog is dat tot op heden niemand een zinvolle maatstaf heeft weten te bedenken om de schade te berekenen. Mr Duk heeft dat helder en overtuigend aldus verwoord: het antwoord op de "alleszins gerechtvaardigde vraag" van justitiabelen welke schadevergoeding zij mogen ontvangen ingeval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag is: "Minder dan u verwacht, maar hoeveel minder kan ik u echt niet zeggen".(8) 5.7.1 Schade is een vergelijking tussen een toestand die zonder de tot vergoeding nopende omstandigheid zou hebben bestaan en de feitelijke situatie na het plaatsvinden van die omstandigheid.(9) Welnu: de intrinsieke zwakte van het betoog van mr Sagel en de vele anderen die een vergelijkbaar standpunt betrekken, is dat zij in het geheel niet duidelijk maken hoe die gevalsvergelijking moet worden gemaakt, waarom dat het geval

287

is en waarom die benadering strookt met het wettelijk stelsel. Een groot deel van de klachten ketst ook daarop af.

5.7.2 In zijn uitvoerige s.t. besteedt mr Sagel vele pagina's aan deze kwestie (ยง 17 - 30 en verderop ยง 64 e.v.). Daarin passeren allerlei op zich niet oninteressante kwesties de revue. Ook doet hij beroep op een aantal auteurs die aangeven dat het gaat om schadevergoeding. Maar daar hebben we niets aan. Zij blijven, met alle respect, steken in de nietszeggende en ook niet nader uitgewerkte stelling dat schadevergoeding moet worden betaald. Ook de s.t. onder 61 blijft hangen in de exclamatieve sfeer.

5.7.3 Ook stellingen dat schade concreet moet worden berekend, zijn zinledig wanneer niet nauwkeurig wordt aangegeven hoe de schade concreet moet worden berekend. Of, anders gezegd, waarom dat gepresenteerde bedrag daadwerkelijk (= concreet) schade is.

5.7.4 Dit was nu precies het probleem waarvoor ik me in mijn vorige conclusie ge-steld zag. Wetgever en doctrine laten ons volledig in de steek, zoals Bouwes en Duk het zo trefzeker hebben gezegd: "art. 681 geeft niet recht op een reeds door de wet vastgelegde schadevergoeding".(10) Ik heb geprobeerd om dit probleem te omzeilen door een maatstaf te formuleren aan de hand waarvan de schade kan worden berekend.

Anders dan [eiser] lijkt te menen, is die berekening zo concreet mogelijk; zij is nu juist niet abstract. Ik weet best dat mijn benadering niet dwingend is. Daarop werd ook gewezen. Maar ik wist niets beters en weet dat nog steeds niet. De na de conclusie verschenen commentaren brengen ons, het spijt me dat te moeten zeggen, in het geheel niet verder.

5.8 Wel was en ben ik gevoelig voor de stelling dat toepassing van de - overigens op zich al flexibele - formule geen automatisme moet zijn.(11) In concrete gevallen kunnen zich omstandigheden voordoen die nopen tot een correctie naar boven of naar beneden.

Daarop werd in mijn eerdere conclusie reeds gewezen; zie hierboven onder 4.4 sub h. Mr Sagel wijst er in zijn s.t. onder 40 - 42 terecht op dat afwijkingen in de praktijk ook regelmatig voorkomen.

5.9.1 Voor zover de s.t., in het verlengde van de klachten, aanvoert dat bij kennelijk onredelijk ontslag altijd een vergoeding moet volgen, is m.i. sprake van een misverstand.

De stelling wortelt in het arrest Derksen/Derksen BV(12), in de s.t. onder 19 gedeeltelijk geciteerd. Ik neem aan dat vooral aansluiting wordt gezocht bij de volgende passages: "dat art. 1639s aan hem (...) een recht op schadevergoeding jegens de wederpartij verschaft" en voorts de overweging dat de rechter weliswaar grote vrijheid heeft, maar "niet naar believen de vergoeding van de schade kan gelasten of achterwege laten".

5.9.2 Aldus wordt het arrest m.i. verkeerd gelezen. De overweging (m.b.t. onderdeel c) wordt ingeleid met de volgende woorden: "dat art. 1639s aan hem die schade lijdt".

5.9.3 Aldus doet de Hoge Raad duidelijk uitkomen dat zonder schade geen vergoedingsverplichting bestaat. In de passages waar [eiser] heil bij zoekt, wordt niet

288

meer en niet minder gezegd dan dat de rechter niet de vrijheid heeft om schade niet te vergoeden. Maar daarmee is niet gezegd dat ook niet geleden schade moet worden vergoed, wat trouwens ook op gespannen voet staat met hetgeen mr Sagel elders betoogt.

5.10 Ik kom dan op de klachten, die ik hierna aanduid met de letters en nummers vermeld onder 5.4.1.

5.11 De klacht onder iv slaagt op de eerder aangegeven grond.

5.12.1 De overige klachten falen op de hiervoor genoemde gronden. Met betrekking tot de klachten ii en iii en ten dele v (a) merk ik daarbij op dat deze in de lucht hangen nu [eiser] een dergelijke vergoeding niet heeft gevorderd zodat hij zich niet met vrucht kan beklagen over een oordeel van het Hof daaromtrent.

5.12.2 Hoewel ik inhoudelijk best enige sympathie heb voor de stelling dat pensioenschade voor vergoeding in aanmerking zou moeten (kunnen) komen, verliest zij uit het oog: a) dat slechts aanspraak op vergoeding bestaat wanneer de werknemer in een concreet geval recht zou hebben gehad op voortduring (voor een zekere periode) van het dienstverband. In het algemeen is dat niet zo. In een concreet geval kan dat anders liggen. Het ligt op de weg van de werknemer op dit punt voldoende te stellen; b) dat het Hof zodanige vergoeding nu juist niet categorisch afwijst, zoals duidelijk blijkt uit rov. 4.12 sub Y-factor.

5.13 Ook klacht v (a) hangt in de lucht. [Eiser] heeft geen immateriële schadevergoeding gevorderd. Bovendien heeft het Hof niet geoordeeld dat zij (nog wel categorisch) valt uit te sluiten. Hetgeen onder v (b) te berde wordt gebracht, behelst niet meer dan algemene bespiegelingen die zien op kwesties die [eiser] niet raken en waarbij hij dus geen belang heeft. Uit hetgeen onder 5.8 werd opgemerkt, moge volgen dat ook ik meen dat in een concreet geval aanleiding kan bestaan om van de XYZ-formule af te wijken. Overigens moet mij nog van het hart dat de klachten op elkaar uitsluitende uitgangspunten lijken te hinken omdat ze nu eens lijken uit te gaan van de gedachte dat wél en op andere punten juist dat geen rekening moet worden gehouden met de concrete omstandigheden van het geval.

5.14.1 Onderdeel 1 vi werpt voorts een nieuw argument in de strijd: verboden leeftijdsdiscriminatie. Onder 3.4 gaf ik al aan waarom dat argument in casu niet ter zake doet. In de andere zaak, waarin door Uw Raad nog niet is beslist, is deze kwestie niet aan de orde gesteld.

5.14.2 Onderdeel 3 behelst eveneens een klacht die is geënt op verboden leeftijdsdiscriminatie. Het Hof zou niet voldoende hebben uitgelegd waarom "de toepassing van de XYZ-formule op [eiser] (...) objectief wordt gerechtvaardigd". Het zou eveneens - en ten onrechte - hebben gezwegen over de legitimiteit van dit onderscheid en de passendheid en noodzakelijkheid ervan. Ook deze klacht miskent dat [eiser] zelf voor het anker van de kantonrechtersformule is gaan liggen en dat het Hof niet de vrijheid had meer toe te wijzen dan gevorderd. Dat argument kan niet worden gepareerd met de stelling dat [eiser] slechts een fractie heeft gekregen van hetgeen hij heeft

289

gevorderd. Dat valt immers te herleiden tot andere oordelen die in cassatie niet worden bestreden.

5.15 Het lijkt mij niet opportuun om in deze zaak ten gronde op deze interessante kwestie in te gaan. Daarvoor bestaan verschillende redenen: a. het is niet nodig, zoals hiervoor uitvoerig geschetst; b. de vraagstelling is, met alle respect, onvoldoende duidelijk. Zij lijkt ervan uit te gaan dat de XYZ-formule, in de bewoordingen van onderdeel 1 sub vi, een algemene regel voor iedere zaak geeft, ongeacht de concrete omstandigheden van het individuele geval.

Dat is evenwel onjuist; c.een uitgekristalliseerd debat over deze kwestie heeft niet plaatsgevonden. In de vorige zaak in het geheel niet en in de onderhavige zaak is de stelling voor het eerst in cassatie - waar de wederpartij verstek heeft laten gaan - aangevoerd en dan bovendien nog met miskenning van de andersluidende eigen stellingen(13) in feitelijke aanleg.

5.16.1 Met betrekking tot 5.15 sub b veroorloof ik me nog enkele kanttekeningen.

Blijkens rov. 4.11 is in 's Hofs benadering expliciet geen sprake van een hard and fast rule. Dat blijkt al terstond uit de eerste alinea waarin wordt benadrukt dat de lange lijst van daarop volgende omstandigheden enuntiatief is. Onder 2 wordt expliciet als relevante omstandigheid genoemd de kansen van de werknemer om ander passend werk te vinden, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden. Ook de financiĂŤle positie waarin de werknemer is komen te verkeren speelt een rol (sub 3), wat mogelijk maakt rekening te houden met bijvoorbeeld een nakend pensioen. Weliswaar worden al deze omstandigheden slechts expliciet genoemd in het kader van de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, maar ze spelen eveneens een rol bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding en wel in het kader van de Z-factor. Dat staat met zoveel woorden in de eerste volzin van de toelichting op die factor.

5.16.2 De formule en met name ook de toelichting op de Z-factor zijn in zoverre niet helemaal duidelijk dat er een zekere spanning lijkt te bestaan tussen het meewegen van "alle omstandigheden van het geval (...) onder meer de hiervoor genoemde" en de daarop volgende volzin waarin staat dat de Z-factor "in beginsel beoogt de maximale schadevergoeding (..) vast te leggen", terwijl deze factor "slechts in bijzondere gevallen" hoger kan uitvallen dan 0,5. Ik begrijp dat aldus dat voor een lagere vergoeding volledig met alle omstandigheden rekening wordt gehouden en voor een hogere slechts "in bijzondere gevallen".

5.17.1 De zo-even genoemde spanning heeft met leeftijdsdiscriminatie niet van doen.

Immers geldt zij voor alle leeftijden.

5.17.2 Ik veronderstel dat het Hof het volgende tot uitdrukking wil brengen.

Rechtseenheid en daarmee gelijke behandeling van gelijke gevallen kan slechts worden geĂŤffectueerd door een zekere mate van standaardisatie. Er moet een werkelijk goede (klemmende) reden zijn om van de standaardnorm af te wijken. Het Hof spreekt in dat verband klaarblijkelijk van "bijzondere gevallen". Als deze er zijn, dan staat niets aan afwijking van de standaardvergoeding in de weg.

5.18 Ik voel mij, als gezegd, niet geroepen om vooruit te lopen op beantwoording van de vraag of de XYZ-formule een ontoelaatbare leeftijdsdiscriminatie is. Ik plaats daarbij

290

aanstonds de kanttekening dat niet aanstonds voor de hand ligt dat die vraag ontkennend zou moeten worden beantwoord, reeds omdat a) de formule, als gezegd, de mogelijkheid biedt om in een concreet geval af te wijken van de standaardregel; b) de door het middel gewraakte leeftijdstoeslag beoogt de belangen van oudere werknemers te beschermen. Ingevolge art. 6 lid 1 onder a richtlijn 2000/78 kan het maken van onderscheid ten gunste van oudere werknemers geoorloofd zijn wanneer sprake is van het creĂŤren van bijzondere voorwaarden voor ontslag; c) rekening houden met de economische (en daarmee vaak ook sociale) belangen van werknemers niet alleen is ingebed in Nederlandse en EU-regelgeving, maar ook in diverse mensenrechtelijke verdragen. Het is nu eenmaal een feit van algemene bekendheid dat de kansen op de arbeidsmarkt veelal minder gunstig zijn voor "oudere" werknemers.

5.19 Bovendien lijkt goed te bedenken dat in gevallen waarin het gaat om beĂŤindiging van een arbeidsovereenkomst met "oudere" werknemers al spoedig sprake is van enkele kenmerkende bijzonderheden. Veelal zal hun positie op de arbeidsmarkt, als gezegd, minder gunstig zijn dan die van "jongeren". Dat behoeft niet steeds zo te zijn, maar als hoofdregel kan er m.i. wel van worden uitgegaan. Wel-iswaar is moeilijk en in zekere zin ook enigszins willekeurig om daarbij vaste leeftijden als uitgangspunt te hanteren, maar dat kan moeilijk anders. Enerzijds omdat bij een tegengestelde benadering de rechtszekerheid te grabbel wordt gegooid en anderzijds omdat ook (en misschien zelfs wel: juist) wanneer geen enigszins nauwkeurige uitgangspunten worden gehanteerd al spoedig sprake zal zijn van ongelijke behandeling die evenwel kan worden gemaskeerd met de fictie dat de omstandigheden van het geval de toegekende vergoeding rechtvaardigen. Maar toepassing in het luchtledige, want zonder enig houvast, van een "omstandigheden van het geval-benadering" kan praktisch slechts tot uiteenlopende resultaten leiden, waarmee een ongelijke behandeling juist in de hand wordt gewerkt in plaats dat zij wordt voorkomen.

5.20 Maar zelfs als men de vage richtingaanwijzers van mr Sagel probeert te volgen, zal de rechter al spoedig verdwalen. Zo'n rechter zal dan willen proberen - zonder wettelijke aanknopingspunten, maar nochtans - 's werknemers schade te bepalen. Hij zal in dat verband allicht willen weten wat de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt zijn, daargelaten wat hij dan precies met die "kennis" wil/mag/kan/moet gaan doen. Veelal zal het ondoenlijk zijn om veel zinnigs over die kansen te zeggen omdat in een groot aantal gevallen niet met enige nauwkeurigheid valt vast te stellen of zelfs maar in te schatten wat de kansen van een individuele werknemer, in het licht van al zijn bijzondere kwaliteiten, eigenschappen en leeftijd, op de arbeidsmarkt zijn en nog minder of en wanneer hij een vergelijkbare baan met een (enigszins) vergelijkbaar salaris zal kunnen krijgen. Dat wijst andermaal op het nut van algemene uitgangspunten die afwijking toelaten wanneer daarvoor in een concreet geval wĂŠl voldoende basis bestaat.

5.21 Het voorafgaande leidt tot de voorlopige conclusie dat een leeftijdstoeslag in de abcen de XYZ-formule weliswaar een onderscheid naar leeftijd maakt, maar dat dit onderscheid de toets van de "verboden discriminatie" zeer wel zou kunnen doorstaan. Al was het maar omdat het abandonneren van een formule juist ongelijkheid en daarmee discriminatie in de hand werkt.

5.22.1 Nochtans is goed dat mr Sagel de problematiek van de leeftijdsdiscriminatie aan

291

de orde heeft gesteld. Leeftijdsdiscriminatie is een delicaat onderwerp. De rechtspraak van het Hof van Justitie EG op dat punt - waarop thans niet nader wordt ingegaan - lijkt, onvermijdelijk maar nochtans, op dit punt nog enigszins zoekende te zijn. Bij die stand van zaken zou aangewezen kunnen zijn om nog wat sterker dan in de vorige conclusie werd gedaan te benadrukken dat de abc- of XYZ-formule niet klakkeloos ware toe te passen.

5.22.2 Telkens zal de rechter zich moeten afvragen of de concrete omstandigheden van het geval grond opleveren om daarvan naar boven of naar beneden af te wijken. Dat kan - zoals, als ik me niet vergis, veelal gebeurt - door nadere invulling van de c- of Z-factor.

Waar het gaat om de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt verdient mogelijk aanbeveling dat veeleer te doen door aanpassing van de a- of de X-factor. Al was het maar omdat aldus duidelijker naar voren komt dat en waarom aanpassing plaatsvindt.

5.22.3 Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat a fortiori rekening kan worden gehouden met een nieuwe baan van de werknemer. Ik benadruk in dit verband kan, omdat zo'n nieuwe baan niet noodzakelijkerwijs gelijkwaardig is aan de vorige.

5.23 Ik keer terug naar de klachten. Onderdeel 2 behelst een voortbouwende klacht.

Deze klacht slaagt in zoverre het Hof de correctiefactor 0,5 heeft toegepast. Zij faalt voor het overige op de hiervoor genoemde gronden. Datzelfde geldt voor onderdeel 4.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Zie rov. 4.2 van het arrest a quo.

2 Rov. 1.1 van het vonnis van de kantonrechter Nijmegen.

3 Zie rov. 2.2 van het vonnis in prima.

4 Rolnr 09/00978.

5 Zie ยง 6.9.2.

6 ยง 6.14.2.

7 Zie mijn eerdere conclusie ยง 7.

8 SMA 2008 blz. 207.

9 Daarop wijst trouwens ook mr Sagel: s.t. onder 24.

10 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomst (2008) blz. 431.

11 O.m. s.t. onder 61.

12 HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98.

13 Volledigheidshalve: mr Sagel heeft [eiser] niet bijgestaan in feitelijke aanleg.

292

LJN: BP4804, Hoge Raad , 09/03853

Datum uitspraak: 08-04-2011 Datum publicatie: 08-04-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Kennelijk onredelijke beĂŤindiging arbeidsovereenkomst (als bedoeld in art. 7:681 BW). Bij beantwoording van de vraag of gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever alsook bij de bepaling van het bedrag aan schadevergoeding wegens kennelijke onredelijke opzegging, dienen de na het einde van de diensbetrekking ingetreden omstandigheden buiten beschouwing te blijven, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag (vgl. HR 17 oktober 1999, NJ 1999, 266).

Vindplaats(en):

JAR 2011, 131 m. nt. mr. dr. G.W. van der Voet NJ 2011, 168 NJB 2011, 860 RAR 2011, 87 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 502

Uitspraak 8 april 2011 Eerste Kamer 09/03853 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk,

293

tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 376993 van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch van 12 mei 2005 en 25 augustus 2005; b. de arresten in de zaak 103.002.867 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 februari 2008 en 16 juni 2009 (tussenarresten).

Het arrest van 16 juni 2009 van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van 16 juni 2009 van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar beroep en subsidiair tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder] door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

Mr. Sagel, voornoemd, heeft bij brief van 25 februari 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder], geboren op 26 september 1952, is op 1 november 2000 in dienst getreden van [eiseres] in de functie van koeltechnicus. De functie hield in dat [verweerder] dagelijks op locatie herstel- en onderhoudswerkzaamheden uitvoerde aan koelinstallaties. In deze functie diende hij een bedrijfsauto (bestelbus) te kunnen en te mogen besturen. (ii) Op 9 juni 2001 heeft [verweerder] een hartinfarct gekregen. In augustus 2001 is bij hem een zogenaamde cardiovester defibrillator (ICD) ingebracht. Op grond van de Regeling eisen geschiktheid 2000 mocht [verweerder] daarna niet meer zelf de bedrijfsauto van [eiseres] besturen. (iii) In oktober of november 2001 is [verweerder] op arbeidstherapeutische basis weer gaan werken, met dien verstande dat hij niet meer zelf de bedrijfsauto bestuurde maar dat een leerling-monteur dat deed die hem vergezelde. (iv) In januari 2002 is [verweerder] weer min of meer fulltime gaan werken. Ofschoon hij als servicemonteur niet zonder hulp van een ander die de bedrijfsauto bestuurde naar

294

klanten kon om herstel- en onderhoudswerk te verrichten, heeft [eiseres] hem in april 2002 hersteld gemeld met ingang van medio januari 2002. (v) Op 20 mei 2003 heeft [eiseres] aan CWI toestemming gevraagd voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder]. [Eiseres] heeft daarvoor als reden opgegeven dat [verweerder] zijn functie bij [eiseres] niet meer kon uitoefenen, omdat hij niet meer zelfstandig naar klanten kon rijden, terwijl re-integratie in ander passend werk in het bedrijf niet mogelijk was gebleken. (vi) Op 8 oktober 2003 is door CWI de gevraagde toestemming verleend op grond van de overwegingen dat [verweerder] arbeidsongeschikt is geworden, dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij voor [verweerder] geen mogelijkheden heeft in haar bedrijf en dat van haar niet verwacht kan worden dat [verweerder] steeds vergezeld wordt van een hulpmonteur die de auto bestuurt. (vii) Op 15 oktober 2003 heeft [eiseres] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 november 2003. (viii) Met ingang van 18 december 2003 is [verweerder] door het UWV aangemerkt als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA. (ix) Na een proefplaatsing gedurende de maand januari 2004 is [verweerder] per l februari 2004 elders in dienst getreden. Dit dienstverband is op 29 december 2004 geĂŤindigd.

3.2 Bij inleidende dagvaarding heeft [verweerder] gevorderd, primair herstel van de dienstbetrekking en het treffen van een voorziening omtrent de gevolgen van de onderbreking daarvan, en subsidiair een vergoeding van â‚Ź 14.318,--, te vermeerderen met wettelijke rente. [Verweerder] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [eiseres] kennelijk onredelijk is.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] afgewezen.

3.3.1 In het door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft hij, na vermeerdering van eis, gevorderd, primair (a) herstel van de dienstbetrekking op straffe van een dwangsom en (b) betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen, enerzijds, de inkomsten die [verweerder] bij [eiseres] zou hebben verworven in de periode tussen het einde van de dienstbetrekking bij [eiseres] en het herstel daarvan en, anderzijds, de inkomsten die [verweerder] in die periode feitelijk heeft genoten, en subsidiair betaling van een bedrag van â‚Ź 50.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente.

[Verweerder] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het door [eiseres] aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Daartoe heeft hij primair aangevoerd dat het ontslag is gegeven onder opgave van een voorgewende of valse reden (art. 7:681 lid 2, aanhef en onder a, BW), te weten dat hij niet arbeidsongeschikt is wegens de noodzaak van de inzet van een chauffeur, omdat het bij [eiseres] gebruikelijk was dat steeds een hulpmonteur of leerling-monteur meereed. Subsidiair heeft hij daartoe aangevoerd dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij het ontslag (art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW).

[Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.2 Bij het eerste tussenarrest van 5 februari 2008 heeft het hof in het kader van de beoordeling van de primair gestelde valse of voorgewende reden voor ontslag overwogen dat, indien zou komen vast te staan dat [eiseres] de mogelijkheid had om [verweerder] in 2003 in zijn functie te handhaven omdat deze functie bij [eiseres] feitelijk zo werd uitgeoefend dat structureel een hulpmonteur in de bedrijfsauto meeging, moet worden

295

geconcludeerd dat [verweerder] niet arbeidsongeschikt was voor de uitoefening van zijn eigen werk als servicemonteur (rov. 4.17.1). Het hof heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld werkbonnen over de periode 1 januari tot 11 juni 2001 in het geding te brengen waaruit zou kunnen worden afgeleid of juist is de stelling van [verweerder] dat bij [eiseres] de functie van servicemonteur gebruikelijk samen met een leerling-monteur werd uitgeoefend.

3.3.3 Bij het tweede tussenarrest van 16 juni 2009 heeft het hof het volgende, samengevat, overwogen.

Voorshands wordt bewezen geoordeeld dat [verweerder] zijn functie als servicemonteur vrijwel altijd samen met een leerling-monteur uitoefende en dat zulks in het bedrijf van [eiseres] gebruikelijk was; [eiseres] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (rov. 8.5). Met het oog op de uit de procedure voortvloeiende psychische en financiële belasting voor [verweerder] worden vast de primaire en subsidiaire vorderingen in hun volle omvang besproken, opdat partijen op basis daarvan bij elkaar te rade kunnen gaan omtrent voortzetting dan wel beëindiging van de procedure (rov. 8.6).

De primaire vordering tot, kort gezegd, herstel van de dienstbetrekking moet worden afgewezen, onafhankelijk van de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was (rov. 8.7).

Ter zake van de subsidiaire vordering tot schadevergoeding kan omtrent de daartoe aangevoerde primaire grondslag (valse of voorgewende reden) eerst een oordeel worden gegeven nadat de aan [eiseres] op te dragen (tegen)bewijslevering is afgerond (rov.

8.9).

De beslissing over de vraag of en in hoeverre aan [verweerder] op die grondslag een schadevergoeding toekomt wordt aangehouden tot na de bewijslevering (rov. 8.11).

3.3.4 Met betrekking tot de subsidiaire vordering tot schadevergoeding op de subsidiaire grondslag, te weten dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij het ontslag (gevolgencriterium), heeft het hof in het tweede tussenarrest tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk en dat de door [eiseres] voor het ontslag aangevoerde arbeidsongeschiktheid niet voorgewend of vals was (rov. 8.10.1).

Vervolgens heeft het hof overwogen: "8.10.2. [Verweerder] is geboren op [geboortedatum] 1952. Vast staat dat [verweerder] betrekkelijk korte tijd bij [eiseres] in dienst is geweest, te weten van 1 november 2000 tot 30 november 2003. Op de ontslagdatum was [verweerder] 51 jaar. [verweerder] was koeltechnisch monteur met de mogelijkheid door te groeien naar de functie van projectleider (akte van 14 november 2006 punt 2). Als arbeidsgehandicapte is [verweerder] teruggevallen in inkomen en mist hij verdere pensioenopbouw. [Eiseres] heeft voor [verweerder] geen financiële voorzieningen getroffen in verband met diens ontslag.

Per 1 februari 2004 is [verweerder] elders in dienst getreden, doch die dienstbetrekking is geëindigd op 29 december 2004.

Van belang is voorts dat het verbod tot een beroepsmatig besturen van auto's inmiddels is versoepeld in de per 2 juni 2004 gewijzigde Regeling eisen geschiktheid 2000 (zie prod. 11 mvg en rov. 4.19), zodat moet worden aangenomen dat de mogelijkheden voor [verweerder] elders werk te vinden als koeltechnisch service-monteur zijn toegenomen.

8.10.3. Alle bovengenoemde omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] kennelijk

296

onredelijk is op grond van het gevolgencriterium en dat daarom op de door [verweerder] aangevoerde subsidiaire grondslag aan hem een schadevergoeding van â‚Ź 25.000,-- moet worden toegekend."

Het hof heeft voorts overwogen dat, indien partijen tot overeenstemming komen en de onderhavige procedure niet wordt voortgezet op basis van de door [verweerder] aangevoerde primaire grondslag en de daarop aansluitende bewijsopdracht, het hof de vordering van [verweerder] op de subsidiaire grondslag zal toewijzen in die zin dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van â‚Ź 25.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente (rov. 8.11.1).

In het dictum heeft het hof [eiseres] toegelaten tegenbewijs te leveren en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.3.5 Het hof heeft nadien op verzoek van [eiseres] bepaald dat tussentijds cassatieberoep tegen het tweede tussenarrest kan worden ingesteld.

4. Beoordeling van het belang bij het beroep [Verweerder] heeft gesteld dat [eiseres] geen belang heeft bij haar beroep. Dat verweer faalt op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.

5. Beoordeling van het middel 5.1.1 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 8.10.2-8.10.3 en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 8.11.1.

5.1.2 Onderdeel 1a klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium moet worden uitgegaan van de situatie zoals die zich voordeed uiterlijk op de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigde.

Onderdeel 1b klaagt dat het hof de in het onderdeel bedoelde, na de ontslagdatum gelegen, omstandigheden ten onrechte tevens heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag welke schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag aan [verweerder] toegekend zou behoren te worden.

5.1.3 Naar vaste rechtspraak moet bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beĂŤindiging van de dienstbetrekking, geoordeeld worden naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

Wanneer de vraag of de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn bevestigend wordt beantwoord, behoren ook bij de bepaling van het bedrag aan schadevergoeding dat op grond van de gebleken kennelijke onredelijkheid van het ontslag billijk is te achten, de na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing te worden gelaten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking

297

tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer.

Zie onder meer: HR 3 maart 1995, LJN ZC1648, NJ 1995/451; HR 17 oktober 1999, LJN ZC2457, NJ 1999/266.

5.1.4 Het hof heeft aan zijn oordelen in rov. 8.10.3, dat het per 30 november 2003 gegeven ontslag wegens de daaraan verbonden ernstige gevolgen voor [verweerder] kennelijk onredelijk is en dat [verweerder] daarom schadevergoeding moet worden toegekend, klaarblijkelijk mede de in rov. 8.10.2 vermelde omstandigheden ten grondslag gelegd.

Tot die omstandigheden behoren: (a) dat [verweerder] als arbeidsgehandicapte is teruggevallen in inkomen, waarbij vaststaat dat hij per 18 december 2003 als arbeidsgehandicapte is aangemerkt; (b) dat [verweerder] per 1 februari 2004 elders in dienst is getreden; (c) dat het onder (b) bedoelde dienstverband op 29 december 2004 is geĂŤindigd, en (d) dat het verbod tot beroepsmatig besturen van auto's per 2 juni 2004 is gewijzigd.

5.1.5 De klachten van de beide onderdelen zijn terecht voorgesteld. Het hof heeft door zijn oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en dat aan [verweerder] daarom schadevergoeding moet worden toegekend mede te gronden op voormelde, na het einde van de dienstbetrekking ingetreden, omstandigheden ofwel de hiervoor in 5.1.3 bedoelde regels miskend, ofwel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door niet kenbaar aandacht eraan te besteden of die omstandigheden aanwijzingen opleveren voor wat uiterlijk op de ontslagdatum kon worden verwacht.

5.2 Onderdeel 2, dat zich richt tegen het oordeel in rov. 8.11.1 dat voortbouwt op de door onderdeel 1 met vrucht bestreden beslissingen, slaagt eveneens.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 juni 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 903,43 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 april 2011.

Conclusie 09/03853 Mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 11 februari 2011

298

CONCLUSIE inzake: [Eiseres], eiseres tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk (beh. adv. mr. S.F. Sagel), tegen: [Verweerder], verweerder in cassatie, adv.: mr. H.J.W. Alt. Deze zaak betreft in de eerste plaats de vraag of eiseres tot cassatie wel geacht kan worden belang te hebben bij het door haar ingestelde cassatieberoep van een tussenarrest. Na bevestigende beantwoording van die vraag staat de vraag centraal of het hof bij zijn oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en bij de vaststelling van de uit dien hoofde verschuldigde schadevergoeding (art. 7:681 BW) rekening heeft kunnen houden met omstandigheden die zich hebben voorgedaan nĂĄ de datum van het ontslag.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), geboren op [geboortedatum] 1952, is op 1 november 2000 in dienst getreden van eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) in de functie van koeltechnicus. De functie hield in dat [verweerder] dagelijks op locatie herstel- en onderhoudswerkzaamheden uitvoerde aan koelinstallaties. In deze functie diende [verweerder] een bedrijfsauto (bestelbus) te kunnen en te mogen besturen. (ii) Op 9 juni 2001 kreeg [verweerder] een hartinfarct. Op 11 juni 2001 heeft [verweerder] zich ziek gemeld bij [eiseres]. In augustus 2001 is bij hem een zogenaamde cardiovester defibrillator (ICD) ingebracht.

Op grond van de Regeling eisen geschiktheid 2000 mocht [verweerder] daarna niet meer zelf de bedrijfsauto van [eiseres] besturen. (iii) In oktober of november 2001 is [verweerder] op arbeidstherapeutische basis weer gaan werken met dien verstande dat hijzelf niet meer de bedrijfsauto bestuurde, maar dat een leerling monteur dat deed die hem vergezelde. (iv) In januari 2002 is [verweerder] weer min of meer fulltime gaan werken. Ofschoon hij als servicemonteur niet zonder hulp van een ander die de bedrijfsauto bestuurde, naar klanten kon om herstel- en onderhoudswerk te verrichten, heeft [eiseres] hem in april 2002 hersteld gemeld met ingang van medio januari 2002. (v) Op 20 mei 2003 heeft [eiseres] bij het CWI toestemming gevraagd voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder]. [Eiseres] heeft daarvoor als reden opgegeven dat [verweerder] zijn functie bij [eiseres] niet meer kon uitoefenen, omdat hij niet meer zelfstandig naar klanten kon rijden, terwijl reĂŻntegratie in ander passend werk in het bedrijf niet mogelijk was gebleken. (vi) Op 8 oktober 2003 is door het CWI de gevraagde toestemming verleend op grond van de overwegingen dat [verweerder] arbeidsongeschikt is geworden, dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij voor [verweerder] geen mogelijkheden heeft in haar bedrijf en dat van haar niet verwacht kan worden dat [verweerder] steeds

299

vergezeld wordt van een hulpmonteur die de auto bestuurt. (vii) Op 15 oktober 2003 heeft [eiseres] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 november 2003. (viii) Met ingang van 18 december 2003 is [verweerder] door het UWV aangemerkt als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA. (ix) Na een proefplaatsing gedurende de maand januari 2004 is [verweerder] per l februari 2004 elders in dienst getreden. Dit dienstverband is op 29 december 2004 geëindigd.(2) 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 26 november 2004 heeft [verweerder] gevorderd primair herstel van de dienstbetrekking en het treffen van een voorziening omtrent de gevolgen van de onderbreking daarvan, en subsidiair een vergoeding van € 14.318,- te vermeerderen met wettelijke rente. [Verweerder] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [eiseres] kennelijk onredelijk is omdat deze is geschied op valse dan wel voorgewende redenen (art. 7:681 lid 2, aanhef en sub a BW) en voorts omdat de gevolgen van deze opzegging voor [verweerder] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij beëindiging van de overeenkomst (art. 7:681 lid 2, aanhef en sub b BW). [Eiseres] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

Bij vonnis van 25 augustus 2005 heeft de kantonrechter te 's-Hertogenbosch de vorderingen van [verweerder] afgewezen.

1.3 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch en heeft, na vermeerdering van eis, bij memorie van grieven gevorderd primair (a) herstel van de dienstbetrekking op straffe van een dwangsom en (b) betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de inkomsten die [verweerder] bij [eiseres] zou hebben verworven in de periode tussen het einde van de dienstbetrekking bij [eiseres] en het herstel daarvan en de inkomsten die [verweerder] in die periode feitelijk heeft genoten, en subsidiair betaling van een bedrag van € 50.000,- plus wettelijke rente vanaf 26 november 2004.

[Verweerder] heeft aan zijn vorderingen wederom ten grondslag gelegd dat het door [eiseres] aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, primair omdat het is gegeven onder opgave van een voorgewende of valse reden ([verweerder] is niet arbeidsongeschikt wegens de noodzaak van de inzet van een chauffeur, omdat het bij [eiseres] gebruikelijk was dat er steeds een hulpmonteur of leerlingmonteur meereed(3)), subsidiair omdat de gevolgen daarvan voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij het ontslag. [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.3.1 Bij (eerste) tussenarrest van 5 februari 2008 heeft het hof in het kader van de beoordeling van de primaire grondslag van het gevorderde (beweerdelijke arbeidsongeschiktheid als valse of voorgewende reden voor ontslag) overwogen dat indien vast zou komen te staan dat [eiseres] de mogelijkheid had om [verweerder] in 2003 in zijn functie te handhaven omdat deze functie bij [eiseres] feitelijk op een wijze werd uitgeoefend dat structureel een hulpmonteur in de bedrijfsauto meeging, moet worden geconcludeerd dat [verweerder] niet arbeidsongeschikt was voor de uitoefening van zijn eigen werk als servicemonteur (rov. 4.17.1). Het hof heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld werkbonnen in het geding te brengen ten bewijze van de stelling van [verweerder] dat bij [eiseres] de functie van servicemonteur gebruikelijk samen met een

300

leerlingmonteur werd uitgeoefend.

Bij (tweede) tussenarrest van 16 juni 2009 heeft het hof voorshands bewezen geoordeeld dat [verweerder] zijn functie als servicemonteur vrijwel altijd samen met een leerlingmonteur uitoefende en dat zulks in het bedrijf van [eiseres] gebruikelijk was, en overwogen dat [eiseres] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (rov.

8.5).

Met het oog op de uit de procedure voortvloeiende psychische en financiële belasting voor [verweerder] heeft het hof voorts vast de primaire en subsidiaire vorderingen in hun volle omvang besproken, opdat partijen op basis daarvan bij elkaar te rade zouden kunnen gaan omtrent voortzetting dan wel beëindiging van de procedure (rov. 8.6).

De primaire vordering tot herstel van de dienstbetrekking e.a. is door het hof afgewezen, onafhankelijk van de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was (rov. 8.7).

Ter zake van de subsidiaire vordering tot schadevergoeding heeft het hof overwogen omtrent de daartoe aangevoerde primaire grondslag (valse of voorgewende reden) eerst een oordeel te kunnen geven nadat de aan [eiseres] op te dragen (tegen)bewijslevering is afgerond (rov. 8.9). De beslissing over de vraag of en in hoeverre aan [verweerder] op die grondslag een schadevergoeding toekomt wordt aangehouden tot na de bewijslevering (rov. 8.11).

Tegen bovengenoemde beslissingen wordt in cassatie niet opgekomen.

1.3.2 Met betrekking tot de subsidiaire vordering (tot schadevergoeding) op de subsidiaire grondslag (gevolgencriterium) heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk en dat de door [eiseres] voor het ontslag aangevoerde arbeidsongeschiktheid niet voorgewend of vals was (rov.

8.10.1) en geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst, alle door het hof in rov. 8.10.2 genoemde omstandigheden in aanmerking genomen, kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium en dat daarom aan [verweerder] een schadevergoeding van € 25.000,- moet worden toegekend (rov. 8.10.3). Het hof heeft voorts overwogen dat indien partijen tot overeenstemming komen en de onderhavige procedure niet wordt voortgezet op basis van de door [verweerder] aangevoerde primaire grondslag en de daarop aansluitende bewijsopdracht, het hof de vordering van [verweerder] op de subsidiaire grondslag zal toewijzen in die zin dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van € 25.000,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 26 november 2004 (rov. 8.11.1).

In het dictum heeft het hof [eiseres] toegelaten tegenbewijs te leveren en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.4 Bij arrest van 27 oktober 2009 heeft het hof, op verzoek van [eiseres] en na verzet tegen dat verzoek door [verweerder], bepaald dat tegen het tussenarrest van 16 juni 2009 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

1.5 Bij dagvaarding van 14 september 2009 heeft [eiseres] tegen het tussenarrest van 16 juni 2009 cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd primair tot nietontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar beroep en subsidiair tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en voorts nog gereen gedupliceerd.

2. Ontvankelijkheid

301

2.1 Het cassatieberoep is gericht tegen 's hofs oordeel betreffende de subsidiaire grondslag van de vordering tot schadevergoeding in rov. 8.10.3 en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 8.11.1, inhoudende dat (het hof zal oordelen dat) het ontslag op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is en [verweerder] uit dien hoofde een schadevergoeding van â‚Ź 25.000,- wordt toegekend. [Verweerder] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij bij dat beroep geen belang heeft.(4) Hij voert daartoe twee gronden aan.

2.2 In de eerste plaats betoogt [verweerder] dat blijkens rov. 8.11 en 8.11.1 de in het middel bestreden beslissing een voorwaardelijke beslissing is. Nu de door het hof gestelde voorwaarde - dat partijen overeenstemming bereiken dat de procedure niet wordt voortgezet op de primaire grondslag - niet in vervulling is gegaan, ligt de beoordeling op zowel de primaire als de subsidiaire grondslag volledig open en dient het hof de kennelijke onredelijkheid volledig opnieuw te beoordelen, aldus [verweerder].

2.3 Voormeld betoog berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft, voor het geval na (tegen)bewijslevering moet worden geoordeeld dat de primaire grondslag (valse reden) faalt en derhalve tot uitgangspunt dient dat [eiseres] arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk (rov. 8.10.1 i.v.m. rov. 4.17.1 van het eerste tussenarrest), geoordeeld dat het ontslag op de subsidiaire grondslag (gevolgencriterium) kennelijk onredelijk is (rov. 8.10.3). Kennelijk in vervolg op 's hofs eerdere suggestie aan partijen om op basis van de door het hof op voorhand te geven oordelen te bezien of de procedure al dan niet wordt voortgezet (rov. 8.6), heeft het hof vervolgens overwogen: "8.11.1 Indien partijen tot overeenstemming komen en de onderhavige procedure niet wordt voortgezet op basis van de door [verweerder] aangevoerde primaire grondslag en de daarop aansluitende, bij dit arrest te geven bewijsopdracht, zal het hof de vordering van [verweerder] op de subsidiaire grondslag toewijzen in die zin dat [eiseres] wordt veroordeeld (...) tot betaling van â‚Ź 25.000,- vermeerderd met de wettelijke rente (...) vanaf 26 november 2004 (...)", Het hof heeft, anders dan [verweerder] betoogt, met het formuleren van dit voorbehoud ('indien de procedure niet wordt voortgezet op de primaire grondslag'), kennelijk niet bedoeld zijn oordeel ter zake van de subsidiair aangevoerde grondslag afhankelijk te stellen van de vraag of partijen besluiten de procedure niet voort te zetten op de primair aangevoerde grondslag. Het hof heeft slechts aangegeven wat - in lijn met rov. 8.10.3 zijn oordeel omtrent de subsidiaire grondslag zal zijn in het eventuele geval dat het hof uitsluitend nog op die grondslag tot een oordeel geroepen zal zijn.

2.4 Uit het voorgaande volgt tevens dat het belang van [eiseres] bij haar tussentijds cassatieberoep reeds daarin bestaat dat zij aan de hand van het oordeel van Uw Raad in staat wordt gesteld haar standpunt te bepalen omtrent het al dan niet voortprocederen op grond van de primaire grondslag en de haar in dat verband gegeven (tegen)bewijsopdracht.(5) Hoewel tegenover dit belang van [eiseres] het belang van [verweerder] staat om zonder vertraging en extra kosten, verbonden aan tussentijds cassatieberoep, uitsluitsel te verkrijgen ter zake van zijn vordering op beide grondslagen en ofschoon na afweging van deze belangen mogelijk een ander resultaat denkbaar zou zijn dan de door het hof bereikte conclusie in zijn tussenarrest van 27 oktober 2009,

302

bevat het verweer van [verweerder] in cassatie geen daarop gericht betoog zodat een beoordeling van die belangenafweging in cassatie niet aan de orde is.(6) 2.5 Ten betoge dat [eiseres] geen belang heeft bij haar cassatieberoep voert [verweerder] in de tweede plaats aan dat een omissie, misslag of gebrek in een beslissing kan, en, met het oog op de bedoeling van de wetgever om tussentijds appel en cassatie zoveel mogelijk te beperken, zoveel mogelijk moet worden hersteld in dezelfde instantie. Indien en voor zover de rechter bij einduitspraak volhardt in het eerder ingenomen standpunt kan dan altijd nog tegelijk met de einduitspraak hoger beroep of cassatie worden ingesteld, waarmee recht wordt gedaan aan de bedoeling van de wetgever, aldus [verweerder].

2.6 Dit betoog miskent dat het oordeel van het hof in rov. 8.10.3 en 8.11.1 voor de daar bedoelde gevallen (de primaire grondslag faalt of wordt prijsgegeven) uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven en dat dit oordeel derhalve een bindende eindbeslissing behelst waarop niet zonder meer kan worden teruggekomen.(7) Het openstellen van tussentijds cassatieberoep en het benutten van de gegeven mogelijkheid in een geval als het onderhavige komt overigens niet in strijd met de bedoeling van de wetgever. Deze heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien dat bijzondere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het doelmatig is om af te wijken van de hoofdregel dat geen tussentijds hoger beroep of cassatieberoep openstaat, waarbij het geval van opgedragen bewijslevering als voorbeeld wordt genoemd.(8) 2.7 Het verweer van [verweerder] dat [eiseres] bij haar cassatieberoep geen belang heeft faalt mitsdien, zodat [eiseres] ontvankelijk is in haar beroep.

3. Beoordeling van het cassatieberoep 3.1 Het cassatiemiddel komt in twee onderdelen op tegen het oordeel van het hof in rov.

8.10.3 en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 8.11.1.

3.2 Onderdeel 1 van het middel is met twee subonderdelen gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 8.10.3, luidende: "8.10.3. Alle bovengenoemde omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium en dat daarom op de door [verweerder] aangevoerde subsidiaire grondslag aan hem een schadevergoeding van â‚Ź 25.000,- moet worden toegekend."

Met de zinsnede "alle bovengenoemde omstandigheden in aanmerking genomen" verwijst het hof naar de in rov. 8.10.2 vermelde omstandigheden. Die rechtsoverweging luidt als volgt: "8.10.2. [Verweerder] is geboren op [geboortedatum] 1952. Vast staat dat [verweerder] betrekkelijk korte tijd bij [eiseres] in dienst is geweest, te weten van 1 november 2000 tot 30 november 2003. Op de ontslagdatum was [verweerder] 51 jaar. [Verweerder] was koeltechnisch monteur met de mogelijkheid door te groeien naar de functie van projectleider (akte van 14 november 2006 punt 2). Als arbeidsgehandicapte is [verweerder] teruggevallen in inkomen en mist hij verdere pensioenopbouw. [Eiseres] heeft voor [verweerder] geen financiĂŤle voorzieningen getroffen in verband met diens

303

ontslag.

Per 1 februari 2004 is [verweerder] elders in dienst getreden, doch die dienstbetrekking is geëindigd op 29 december 2004.

Van belang is voorts dat het verbod tot een beroepsmatig besturen van auto's inmiddels is versoepeld in de per 2 juni 2004 gewijzigde Regeling eisen geschiktheid 2000 (zie prod. 11 mvg en rov. 4.19), zodat moet worden aangenomen dat de mogelijkheden voor [verweerder] elders werk te vinden als koeltechnisch service-monteur zijn toegenomen."

3.3 Subonderdeel 1a betoogt dat het hof aan zijn beslissing in rov. 8.10.3 dat het aan [verweerder] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW, aldus mede ten grondslag heeft gelegd: (a) dat [verweerder] als arbeidsgehandicapte is teruggevallen in inkomen (waarbij het hof heeft vastgesteld dat [verweerder] per 18 december 2003 als arbeidsgehandicapte is aangemerkt(9)), (b) dat [verweerder] per 1 februari 2004 elders in dienst is getreden, (c) dat het onder (b) bedoelde dienstverband elders op 29 december 2004 is geëindigd, en (d) dat het verbod tot beroepsmatig besturen van auto's per 2 juni 2004 is gewijzigd.

Het subonderdeel klaagt dat het hof aldus overwegende heeft miskend dat bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2, aanhef en sub b BW moet worden uitgegaan van de situatie zoals die zich uiterlijk voordeed op de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigde, en dat omstandigheden die zich daarna hebben voorgedaan slechts in aanmerking kunnen worden genomen indien en voor zover daaruit gevolgtrekkingen zijn te maken ten aanzien van hetgeen uiterlijk op de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorzienbaar was. Het hof heeft immers de onder (a) tot en met (d) genoemde 'posterieure' feiten in aanmerking genomen zonder stil te staan bij de vraag of daaruit aanwijzingen zijn af te leiden met betrekking tot hetgeen op de ontslagdatum (1 december 2003) kon worden verwacht ten aanzien van de gevolgen van het ontslag, aldus het subonderdeel.

Voor het geval het hof die regels niet heeft miskend, bevat het subonderdeel de subsidiaire klacht dat het hof zijn alsdan impliciete oordeel dat uit de onder (a) tot en met (d) genoemde omstandigheden gevolgtrekkingen zijn te maken ten aanzien van hetgeen op de ontslagdatum (aan gevolgen) voorzienbaar was, niet, althans onvoldoende, heeft gemotiveerd.

3.4 Uit vaste rechtspraak(10) volgt, naar het subonderdeel terecht tot uitgangspunt neemt, dat bij beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2, aanhef en sub b, BW de situatie ten tijde van het ingaan van het ontslag beslissend is en dat met latere omstandigheden slechts rekening mag worden gehouden voor zover daaruit aanknopingspunten zijn af te leiden met betrekking tot hetgeen bij het eindigen van het dienstverband voorzienbaar was. Ik merk op dat dit een ander - ruimer - criterium is dan het in de literatuur wel vermoedelijk kortheidshalve - gebruikte criterium of de latere omstandigheid zèlf op de ontslagdatum te verwachten c.q. voorzienbaar was.

3.5 Dat het hof zich van voormelde regels bewust is geweest, lijkt al te kunnen worden afgeleid uit rov. 4.19 van het eerste tussenarrest van 5 februari 2008. Het hof bespreekt daar grief 3, die strekt tot betoog dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft

304

meegewogen dat de belangenvereniging ICD een gerechtelijke procedure had lopen tegen de Regeling Eisen Rijgeschiktheid 2000, welke procedure in juni 2004 tot uitkomst heeft gehad dat de regeling is versoepeld.(11) In rov. 4.19 overweegt het hof (kennelijk) dat deze omstandigheid niet kan worden betrokken in het oordeel of het op 15 oktober 2003 aangezegde ontslag kennelijk onredelijk is, omdat "niet [is] gesteld of gebleken (...) dat reeds op 15 oktober 2003 bekend was dat een dergelijke versoepeling op korte termijn was te verwachten."(12) 3.6 De in het subonderdeel onder (a) tot en met (d) weergegeven omstandigheden deden zich voor n谩 de datum van ingang van het ontslag. Het hof heeft met betrekking tot geen van de door het subonderdeel bedoelde omstandigheden uitdrukkelijk overwogen dat met deze latere omstandigheden desondanks rekening kan worden gehouden omdat daaruit aanknopingspunten zijn af te leiden met betrekking tot hetgeen bij het eindigen van het dienstverband voorzienbaar was. Uit rov. 3.4.2 van het arrest van Uw Raad van 21 mei 2010(13) maak ik echter op dat een dergelijke motiveringseis ook niet (altijd) wordt gesteld.(14) In de betreffende zaak werd in cassatie geklaagd dat het hof bij de beoordeling van de vraag of het aan eiser tot cassatie met ingang van 27 december 2005 gegeven ontslag kennelijk onredelijk was, ten onrechte rekening had gehouden met de omstandigheid dat eiser tot cassatie zijn status als arbeidsgehandicapte per 14 mei 2006 had verloren en dat het hof, door zich niet uitdrukkelijk uit te laten over de vraag of dat (verlies van bedoelde status) ten tijde van het ontslag voorzienbaar was, had miskend dat met latere omstandigheden alleen rekening mag worden gehouden voor zover daarvoor aanknopingspunten bestonden ten tijde van het eindigen van het dienstverband. Uw Raad oordeelde dat het hof deze rechtsregel niet had miskend, nu verweerster in cassatie in eerste aanleg, onder verwijzing naar een brief van het Gak, had aangevoerd dat eiser tot cassatie op 14 mei 2006 de status van arbeidsgehandicapte zou verliezen, en het hof op grond daarvan kennelijk en niet onbegrijpelijk had geoordeeld dat zulks, als onvoldoende betwist, als een ten tijde van het ontslag bestaande verwachting tot uitgangspunt kon worden genomen.

3.7 In het onderstaande zal worden bezien of het hof met betrekking tot de in het subonderdeel aangehaalde omstandigheden (a) tot en met (d) tot het kennelijk oordeel is gekomen en is kunnen komen dat daaruit aanknopingspunten zijn af te leiden voor hetgeen ten tijde van de ingang van het ontslag voorzienbaar was.

3.8 Met betrekking tot de onder (a) genoemde omstandigheid dat [verweerder] als arbeidsgehandicapte is teruggevallen in inkomen, waarbij naar 's hofs vaststelling [verweerder] pas per 18 december 2003 als arbeidsgehandicapte is aangemerkt, geldt het volgende.

[Eiseres] heeft zich gedurende de procedure steeds op het standpunt gesteld dat [verweerder] na zijn uitvallen als gevolg van hartklachten per 11 juni 2001 voor zijn functie blijvend arbeidsongeschikt is geworden (cva nr. 14; mva nrs. 14, 16-23, 51 en 55; antwoordakte [eiseres] van 14 november 2006 nr. 4). [Verweerder] heeft dit betwist, waarbij hij zich heeft beroepen op de hersteldmelding met ingang van 15 januari 2002 en de omstandigheid dat hij sindsdien zijn werkzaamheden volledig heeft hervat (mvg nrs.

16, 60; akte [verweerder] van 10 oktober 2006 nr. 5; pleitnota [verweerder] nr. 14). Die betwisting berust echter uitsluitend op de stelling dat [verweerder] v贸贸r zijn uitvallen zijn functie bij [eiseres] feitelijk zo uitoefende dat hij structureel werd vergezeld door een

305

hulpmonteur (mvg nrs. 42 en 45; pleitnota [verweerder] nr. 14). [Verweerder] heeft niet bestreden dat hij als gevolg van zijn hartklachten en de plaatsing van de ICD niet langer een bedrijfsauto mocht besturen (mvg nrs. 6 en 7). [Verweerder] heeft integendeel (mvg nr. 49) gewezen op het door hem ingewonnen deskundigenoordeel van 24 november 2003 (prod. 6) en daarbij in het bijzonder de aandacht gevestigd op het oordeel van het UWV dat [eiseres] [verweerder] ten onrechte arbeidsgeschikt heeft gemeld. In de aan het deskundigenoordeel ten grondslag liggende en mede overgelegde arbeidskundige rapportage d.d. 20 november 2003 wordt voorts geconcludeerd dat [verweerder] is aan te merken als arbeidsgehandicapte. Ten slotte heeft [verweerder] erop gewezen dat hij op eigen initiatief op 18 december 2003 is aangemerkt als arbeidsgehandicapte in het kader van de Wet REA; uit de overgelegde beslissing blijkt dat [verweerder] daartoe op 6 november 2003 een aanvraag heeft gedaan (mvg nr. 51, prod. 8).

In het licht van deze stellingen heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat (tussen partijen vast staat dat) op de datum van ontslag voorzienbaar was dat [verweerder] als arbeidsgehandicapte zou worden aangemerkt.

3.9 Ten aanzien van de onder (b) en (c) genoemde omstandigheden - dat [verweerder] per 1 februari 2004 elders in dienst is getreden, welk dienstverband op 29 december 2004 is geëindigd - dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat het hierbij, naar [verweerder] onbetwist heeft gesteld (mvg nr. 51), gaat om een baan/proefplaatsing met gebruikmaking van een subsidie in het kader van de Wet REA in samenwerking met het UWV.(15) Deze posterieure omstandigheid houdt derhalve rechtstreeks verband met de door het hof terecht in aanmerking genomen voorzienbare arbeidsgehandicapte-status van [verweerder]; in zoverre heeft het hof deze tijdelijke dienstbetrekking als liggend in de lijn der verwachting kunnen aanmerken.

3.10 Voorts hebben partijen gediscussieerd over de arbeidsmarktpositie van [verweerder]. [Eiseres] heeft in eerste aanleg gesteld dat [verweerder], wat betreft leeftijd, beperking en opleiding, geen slechte arbeidsmarktpositie heeft, hetgeen volgens haar blijkt uit het feit dat hij direct na het ontslag bij [eiseres] een andere baan heeft gevonden (cva nrs. 1, 38 en 39). De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 augustus 2005 vastgesteld (p. 2, onderaan) dat [verweerder] aansluitend aan het dienstverband met [eiseres] ander werk heeft kunnen vinden en geoordeeld dat dit feit, alsmede de relatief korte duur van het dienstverband niet maakt dat het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd vanwege de gevolgen ervan.

[Verweerder] heeft een en ander in hoger beroep betwist met de stelling dat hij vanaf 29 december 2003 in het kader van een proefplaatsing (in samenwerking met het UWV) bij een ander bedrijf in dienst heeft kunnen treden, maar dat dit dienstverband is beëindigd per 29 december 2004 (mvg nr. 11); [verweerder] heeft voorts aangevoerd dat mede uit deze mislukte proefplaatsing volgt dat zijn arbeidsmarktpositie moeilijk is (mvg nr. 62).

[Eiseres] heeft deze stelling onbestreden gelaten (mva nr. 58). [verweerder] heeft voorts bij pleidooi (pleitnota nr. 14) nogmaals doen stellen dat hij vanwege zijn beperking niet makkelijk elders aan de slag kwam.

Het hof heeft kennelijk in de omstandigheden (b) en (c) - tezamen neerkomend op één omstandigheid, te weten een tijdelijk dienstverband van een jaar - aanwijzingen gezien voor de door [verweerder] gestelde en naar 's hofs kennelijk oordeel door [eiseres] onvoldoende betwiste verwachting dat [verweerder] niet makkelijk een nieuwe (blijvende) werkkring zou kunnen vinden.

306

3.11 Wat betreft de omstandigheid genoemd onder (d) - dat het verbod tot beroepsmatig besturen van auto's per 2 juni 2004 is gewijzigd - hebben het partijdebat en het procesverloop zich als volgt ontwikkeld.

[Verweerder] heeft in het kader van zijn primaire vordering tot herstel van de dienstbetrekking in hoger beroep gesteld dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft meegewogen dat de Belangenvereniging ICD een gerechtelijke procedure had lopen tegen de genoemde overheidsmaatregel (Regeling eisen geschiktheid 2000) als gevolg waarvan [verweerder] niet beroepsmatig mocht rijden, en dat deze procedure in juni 2004 tot uitkomst heeft gehad dat de regeling dusdanig werd versoepeld dat het de betrokken 'patiĂŤnten' is toegestaan om gedurende 4 uur per dag beroepsmatig een auto te besturen (mvg, grief 3: nrs. 23, 24 en 55-58). [Eiseres] heeft dit betoog van [verweerder] bestreden op de grond dat de gevolgen van het ontslag moeten worden beoordeeld naar de situatie op het moment van de opzegging en op het moment dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt. In dat kader heeft [eiseres] aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 1 december 2003, op welk tijdstip de betreffende overheidsmaatregel nog steeds van kracht was en niet bekend was dat deze maatregel in de toekomst zou worden gewijzigd. Nu [verweerder] ook nimmer bij [eiseres] heeft aangekaart dat er door de belangenvereniging een procedure aanhangig was gemaakt tegen deze overheidsmaatregel, kon [eiseres] niet op de hoogte zijn van een mogelijke wijziging in de toekomst en hoefde en kon zij daar dus ook geen rekening mee te houden, aldus [eiseres] (mva nr. 53). Zoals hiervoor reeds ter sprake kwam, heeft het hof bij tussenarrest van 5 februari 2008 in rov. 4.19 grief 3 verworpen op de grond dat de wijziging van de regeling dateert van nĂĄ de ontslagdatum terwijl niet gesteld of gebleken is dat reeds op 15 oktober 2003 bekend was dat een dergelijke versoepeling op korte termijn te verwachten was. [Verweerder] heeft vervolgens in zijn antwoordakte van 8 april 2008 op akte overlegging producties d.d. 4 maart 2008 (nr. 28) gewezen op de als productie 3 bij de memorie van grieven overgelegde Arbeidskundige Rapportage van 17 juli 2003 (p. 2 bovenaan), waarin wordt vermeld dat er door de ICDvereniging een proces is aangespannen over de destijds geldende wetgeving. Daarnaast heeft [verweerder] verwezen naar de Toelichting op de Regeling (prod. 11 mvg, p. 2, halverwege laatste kolom), waarin staat dat prof. dr. M.J. Schalij op 19 mei 2004 advies heeft uitgebracht over de benodigde bijstelling van de regeling. Dit advies is tot stand gekomen in de periode voorafgaand aan 19 mei 2004, en daaruit, en uit de rest van voornoemde toelichting blijkt dat medio oktober 2003 de discussie over dit onderwerp gaande was, aldus [verweerder].

3.12 Uit het voorgaande volgt dat het debat aanvankelijk werd gevoerd in het kader van de primaire vordering van [verweerder] (herstel dienstbetrekking). Het hof heeft echter gelet op rov. 8.10.2 kennelijk reden gezien het in het kader van dit debat aangevoerde mede te betrekken in zijn beoordeling van de subsidiaire vordering. Daarbij is het hof teruggekomen van zijn oordeel in het tussenarrest van 5 februari 2008 en heeft het hof kennelijk en (in het licht van hetgeen [verweerder] in zijn antwoordakte ter zake heeft aangevoerd, in het bijzonder prod. 11 bij mvg) niet onbegrijpelijk geoordeeld dat reeds ten tijde van het ontslag een versoepeling van de Regeling op korte termijn te verwachten viel.

3.13 Nu het hof ter zake van de onder (a) tot en met (d) genoemde omstandigheden niet heeft miskend dat slechts rekening mag worden gehouden met omstandigheden die zich nĂĄ de ontslagdatum hebben voorgedaan, indien en voor zover die omstandigheden

307

aanknopingspunten bevatten voor hetgeen ten tijde van ontslag verwacht kon worden, en zijn beslissingen dienaangaande geen (nadere) motivering behoefden, falen de klachten van onderdeel 1a.

3.14 Subonderdeel 1b is eveneens met een rechtsklacht en een (subsidiaire) motiveringsklacht gericht tegen rov. 8.10.3 in samenhang met rov. 8.10.2. Het betoogt dat het hof de in subonderdeel 1a onder (a) tot en met (d) gerelateerde posterieure omstandigheden tevens heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag welke schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag aan [verweerder] zou moeten worden toegekend en klaagt dat het hof ook daarmee heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien en voor zover het arrest van het hof zo begrepen moet worden dat uit de onder (a) tot en met (d) weergegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof gevolgtrekkingen zijn te maken ten aanzien van de vraag wat op het punt van de schade op de ontslagdatum voorzienbaar was, dan heeft het zijn (in dat geval: impliciete) beslissing op dat punt onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

3.15 Het subonderdeel berust aldus op de lezing dat het hof (ook) voor zijn beslissing omtrent de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding is uitgegaan van de in rov.

8.10.2 genoemde omstandigheden. Ik waag dit in twijfel te trekken. Rov. 8.10.3 laat m.i. zich aldus lezen dat het woord 'daarom' (in de zinsnede "en dat daarom (..) een schadevergoeding van â‚Ź 25.000,- moet worden toegekend") grammaticaal terugslaat op de omstandigheid dat het ontslag kennelijk onredelijk is.(16) Bedoelde twijfel wordt nog versterkt doordat het hof [verweerder] zonder meer is gevolgd in zijn vermeerderde vordering en [verweerder] die vordering klaarblijkelijk uitsluitend heeft gebaseerd op de kantonrechtersformule (mvg nr. 65(17)), in het kader waarvan behoudens ten aanzien van de leeftijd en het aantal dienstjaren niet (ook niet in het kader van de C-factor) is aangeknoopt bij de in rov. 8.10.2 genoemde omstandigheden.

3.16 Echter ook indien het subonderdeel feitelijke grondslag heeft, kan het geen doel treffen. Daartoe diene het volgende.

3.17 Zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, was tot voor kort vaste rechtspraak(18) dat ook bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag door de rechter in onderlinge samenhang in aanmerking dienen te worden genomen, en dat nadien intredende omstandigheden buiten beschouwing moeten worden gelaten behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Met de steller van het middel ben ik van mening dat die regels ook nog onverkort gelden na de arresten van Uw Raad van 27 november 2009 en 12 februari 2010(19) waarin, kort gezegd, voor bepaling van een schadevergoeding op de voet van art. 7:681 BW aansluiting wordt gezocht bij de gewone begrotingsregels van Boek 6 BW.(20) Daarvoor kan m.i. worden aangevoerd dat deze arresten primair moeten worden bezien in het licht van de voorliggende vraag naar toepasbaarheid van de kantonrechtersformule. Uit het feit dat Uw Raad heeft geoordeeld dat een dergelijke abstracte formule zich niet verdraagt met de aard van de aansprakelijkheid en de schade in geval van kennelijk onredelijk ontslag, en dat de schade aan de hand van alle concrete omstandigheden moet worden begroot, laat zich

308

m.i. niet zonder meer afleiden dat Uw Raad daarbij voormelde beperking (tot de concrete bestaande en voorzienbare feiten) heeft willen prijsgeven. Een aanwijzing daarvoor valt te zien in het vanzelfsprekend 'nauw verband' dat in de uitspraak van 12 februari 2010 wordt gelegd tussen de hoogte van de schadevergoeding en de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid (rov. 3.5.3), waarbij het gaat om alle omstandigheden ten tijde van het ontslag (rov.

3.5.2). Voorts blijkt uit deze recente rechtspraak niet dat de schadevergoeding naar het oordeel van Uw Raad niet langer de strekking heeft compensatie te bieden voor de kennelijke onredelijkheid van de handelwijze van de werkgever, gelegen in diens veronachtzaming van de onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij de beĂŤindiging van de dienstbetrekking en de toen te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor de werknemer.(21) 3.18 Ook indien bovenstaande opvatting juist is, kan het subonderdeel echter niet tot cassatie leiden. In het kader van de bespreking van subonderdeel 1a stelde ik vast dat het hof ter zake van de onder (a) tot en met (d) genoemde omstandigheden weliswaar niet uitdrukkelijk maar toch kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat die aanknopingspunten bevatten voor hetgeen reeds ten tijde van het ontslag kon worden verwacht; dit is niet anders voor zover die omstandigheden dienen ter ondersteuning van de beslissing over de schadevergoeding.

3.19 Nu geen van de tegen rov. 8.10.3 gerichte klachten van onderdeel 1 doel treft, deelt het tegen de op die overweging voortbouwende rov. 8.11.1 gerichte onderdeel 2 dat lot.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 4.1 onder a t/m i, 4.5 en 4.6 van het tussenarrest van 5 februari 2008 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch.

2 Zie voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst ook voetnoot 15 hierna.

3 Zie rov. 4.7 van het tussenarrest van 5 februari 2008.

4 S.t. mr. Alt, nrs. 2.1 en 2.2.

5 Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (Ynzonides/Van Geuns), art. 337, aant. 14.

6 Aan een dergelijke beoordeling kan bovendien in cassatie niet worden toegekomen omdat tegen het tussenarrest waarbij het hof tussentijds cassatieberoep openstelde, gĂŠĂŠn tussentijds cassatieberoep is opengesteld, zodat tegen dat arrest tussentijds cassatieberoep ingevolge art. 401a lid 2 Rv. niet openstaat. Vgl. HR 17 maart 2006, LJN AU8325, NJ 2007, 594.

7 Zie over de leer van de bindende eindbeslissing o.m. A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.2-2.4) voor HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010, 634, met verwijzingen naar relevante rechtspraak en literatuur.

8 MvA bij art. 337 Rv, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 460 en 461.

9 Verwezen wordt naar de vaststelling in rov. 4.1 sub h van het tussenarrest van 5

309

februari 2008 (aangehaald onder 1.1 (viii) hiervoor).

10 HR 3 maart 1995, LJN ZC1648, NJ 1995, 451 m.nt. PAS, rov. 3.4.3; HR 17 oktober 1997, LJN ZC2457, NJ 1999, 266, m.nt. PAS, rov. 2.4; HR 13 april 2001, LJN AB1056, NJ 2001, 408 m.nt. PAS, rov. 5.3; HR 15 februari 2008, LJN BC2206, NJ 2008, 111, rov.

3.3.4; HR 12 februari 2010, LJN BK4472, NJ 2010, 494, rov. 3.5.2, en HR 21 mei 2010, LJN BL6075, NJ 2010, 495 m.nt. GJJHvV, rov. 3.4.2.

11 Mvg nrs. 23-24. De omstandigheid wordt aangevoerd tot betoog dat de kantonrechter, nu er aldus medio 2004 geen belemmeringen meer waren, ten onrechte geen herstel van de dienstbetrekking heeft uitgesproken.

12 Met de ontslagaanzegging als peildatum lijkt het hof een strengere maatstaf aan te leggen dan de vaste jurisprudentie, die aanknoopt bij de datum van de beĂŤindiging van het dienstverband.

13 HR 21 mei 2010, LJN BL6075, NJ 2010, 495 m.nt. GJJHvV. 14 Het is de vraag hoe dit arrest zich verhoudt tot de arresten van 13 april 2001 (LJN AB1056, NJ 2001, 408 m.nt. PAS) en van 12 februari 2010 (LJN BK4472, NJ 2010, 494).

In eerstgenoemd arrest oordeelde de Hoge Raad ter zake van een oordeel van de rechtbank waarbij de rechtbank rekening had gehouden met 'latere' omstandigheden, dat de tegen dat oordeel gerichte klacht terecht was voorgesteld omdat 'niet blijkt (...) of de Rechtbank heeft onderzocht of deze omstandigheden op het tijdstip van de ingang van het ontslag konden worden verwacht'. In het tweede arrest, dat betrekking heeft op de begroting van de schade bij kennelijk onredelijk ontslag, oordeelde de Hoge Raad dat 'hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade (...) de rechter (...) zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt geven in de afweging die tot die beslissing heeft geleid.' Hoewel de Hoge Raad in deze arresten op het eerste gezicht strenge motiveringseisen lijkt aan te leggen, is dat m.i. niet het geval, althans, voor zover in het arrest van 13 april 2001 onder de term 'blijkt' mede kan worden begrepen hetgeen impliciet is gebleven c.q. in de bestreden beslissing besloten ligt, maar uit die beslissing al dan niet in het licht van de gedingstukken en/of het partijdebat - kan worden afgeleid.

Wat betreft het arrest van 12 februari 2010 merk ik in de eerste plaats op dat de aangehaalde overweging met betrekking tot de te stellen motiveringseisen aan beslissingen over de omvang van de schade bij kennelijk ontslag gezien moet worden in het licht van de centrale vraag die in dat arrest speelde, namelijk of bij de berekening van de schade volstaan kon worden met de kantonrechtersformule. Daarnaast gaan de te stellen motiveringseisen niet verder dan de eisen die in beginsel aan èlke rechterlijke beslissing gesteld kunnen worden, namelijk dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om haar zowel voor partijen als voor de hogere rechter controleerbaar en aanvaardbaar te maken (vgl. o.m. HR 29 juni 2001, LJN AB2376, NJ 2001, 495).

15 Blijkens het arbeidscontract (mvg prod. 9) gaat de overeenkomst in op 29 december 2003 en wordt zij aangegaan voor de duur van een jaar. [verweerder] wordt aangemerkt als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA, hetgeen o.m. inhoudt dat bij ziekte de loondoorbetalingsverplichting bij het UWV ligt. Van 1 januari 2004 tot 1 februari 2004 verricht [verweerder] zijn werkzaamheden in de vorm van een proefplaatsing, met loondoorbetaling door het UWV. 16 Dit woord zou in de lezing van het subonderdeel overbodig zijn.

17 Hetzelfde geldt voor de oorspronkelijke vordering, zie inleidende dagvaarding sub 12.

310

18 HR 17 oktober 1997, LJN ZC2457, NJ 1999, 266 m.nt. PAS, en HR 3 december 2004, LJN AR1717, NJ 2005, 119 m.nt. GJJHvV. 19 HR 27 november 2009, LJN BJ6596, NJ 2010, 493 m.nt. GJJHvV onder NJ 2010, 495; HR 12 februari 2010, LJN BK4472, NJ 2010, 494 m.nt. GJJHvV onder NJ 2010, 495.

20 In deze zin ook: G.W. van der Voet, TAP 2010/3, p. 101; G.J.J. Heerma van Voss e.a., TRA 2010/5, p. 20; J.J.M. de Laat, TAP 2010/5, p. 196; D.J. Buijs, TAP 2010/5, p. 198.

Anders: M.V.E.E. Jansen, ArbeidsRecht 2010/1, p. 6-7.

21 HR 17 oktober 1997, LJN ZC2457, NJ 1999, 266 m.nt. PAS, rov. 2.4.

311

LJN: BM7150, Hoge Raad , 09/03141 Print uitspraak

Datum uitspraak: 03-09-2010 Datum publicatie: 03-09-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Kennelijk onredelijk ontslag. Schadevergoeding ten onrechte berekend door uit te gaan van kantonrechtersformule minus 30%. Vgl. HR 27 november 2009, LJN BJ6596.

Vindplaats(en):

JAR 2010, 251 NJB 2010, 1661 RAR 2010, 149 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 988

Uitspraak 3 september 2010 Eerste Kamer 09/03141 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING HOGER BEROEPSONDERWIJS HAAGLANDEN EN RIJNSTREEK, gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.H. van Gelderen, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Haagse Hogeschool of de Hogeschool,

312

en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 466399/RL EXPL 05-555 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 23 juni 2005, b. het arrest in de zaak 105.003.443 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 april 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Haagse Hogeschool beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot terzijdelegging van de dupliek van [verweerder] en tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [Verweerder], geboren in 1949, is in 1988 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) de Hogeschool. Laatstelijk was hij daar werkzaam als docent bij de opleiding Informatica en Informatiekunde. (ii) Op 19 februari 2001 is [verweerder] uitgevallen wegens spanningsklachten. Met ingang van 18 februari 2002 heeft hij het werk gedeeltelijk hervat. (iii) Eind januari 2003 heeft de Hogeschool aan [verweerder] ĂŠĂŠn jaarsalaris aangeboden als hij ontslag zou nemen. [Verweerder] heeft dit voorstel niet aanvaard. Begin april 2003 heeft de Hogeschool wederom een voorstel gedaan. Ook dat heeft niet tot overeenstemming geleid. (iv) Op 27 mei 2003 is [verweerder] weer volledig uitgevallen. (v) Op 26 juni 2003 oordeelde de bedrijfsarts [de bedrijfsarts] dat hij op basis van de hem bekende gegevens niet tot een uitspraak kon komen over de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. (vi) Op 2 juli 2003 heeft [verweerder] een WAO-aanvraag gedaan. (vii) Op 2 oktober 2003 was [de bedrijfsarts] van mening dat er geen medische onderbouwing was voor gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. (viii) Bij brief van 15 april 2004 meldde UWV dat was besloten de WAO-aanvraag van [verweerder] niet verder te behandelen. (ix) De Hogeschool heeft bij brief van 13 mei 2004 aan [verweerder] medegedeeld dat hij op 17 mei 2004 het werk diende te hervatten. Van de zijde van [verweerder] is bij brief van 14 mei 2004 aan de Hogeschool medegedeeld dat hij daartoe niet in staat was. (x) Op 19 mei 2004 oordeelde [de bedrijfsarts] dat hij bleef bij zijn advies van 2 oktober 2003. Vervolgens werd [verweerder] door de Hogeschool opgeroepen om zich op 1 juni 2004 op het werk te melden. Tijdens het gesprek op die datum heeft [verweerder] nogmaals medegedeeld dat hij niet in staat was het werk te hervatten.

313

(xi) Bij brief van 2 juni 2004 heeft de Hogeschool aan [verweerder] laten weten dat de loondoorbetaling met ingang van 27 mei 2004 zou worden stopgezet wegens ongeoorloofd verzuim. (xii) Op 1 juli 2004 oordeelde [de bedrijfsarts] dat sprake was van een "duidelijke verslechtering" van de gezondheidstoestand van [verweerder]. Volgens [de bedrijfsarts] was [verweerder] volledig arbeidsongeschikt. (xiii) Bij beslissing van 31 augustus 2004 van UWV werd de mate van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] in het kader van de WAO vastgesteld op minder dan 15%. (xiv) Naar aanleiding van een uitnodiging voor een werkhervattingsgesprek heeft [verweerder] op 3 september 2004 [de bedrijfsarts] bezocht in diens spreekkamer in het gebouw van de Hogeschool. [De bedrijfsarts] heeft op die dag per e-mail onder meer het volgende aan de Hogeschool bericht. "(...) ik heb vanochtend [verweerder] gesproken.

Naar aanleiding van hetgeen besproken is heb ik hem meegedeeld dat ik een verdere arbeidsongeschiktheid op medische gronden niet kan onderschrijven. Er zijn benutbare mogelijkheden.

Hij is boos geworden, pakte zijn stoel, hield die boven zijn hoofd en meldde "moet ik die op je hoofd gooien?" Ik heb rustig gereageerd/geprobeerd hem weer rustig te krijgen. Hij heeft de stoel neergezet en liep naar de deur.

Hij kwam weer terug en liep op mij af en greep mij (ik zat op mijn stoel) bij de keel.

Wederom rustig gereageerd/geen tegenactie gedaan.

Hij liet weer los en heeft de kamer verlaten." (xv) Een aantal uren na het gesprek met [de bedrijfsarts] ontving [verweerder] een brief van de Hogeschool, waarin onder meer het volgende is vermeld. "(...)

Hedenmorgen heeft U een bezoek gebracht aan onze bedrijfsarts, [de bedrijfsarts]. Nadat deze had meegedeeld een verdere arbeidsongeschiktheid van u op medische gronden niet te kunnen onderschrijven, bent U boos geworden en hield U uw stoel omhoog met de vraag: 'moet ik die op je hoofd gooien?', althans woorden van gelijke strekking.

Vervolgens heeft u [de bedrijfsarts] hard bij de keel gegrepen. Daarna pas heeft u de spreekkamer verlaten.

Deze gedragingen komen neer op mishandeling c.q. bedreiging van de bedrijfsarts. Zij zijn daarom van dien aard, dat van de Haagse Hogeschool/TH Rijswijk, c.q. de Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden en Rijnstreek redelijkerwijze niet kan worden gevergd uw arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat vormt derhalve een dringende reden, op grond waarvan ik bij deze dan ook overga tot onmiddellijke opzegging van uw dienstbetrekking.

Zulks betekent dat U met ingang van heden op staande voet bent ontslagen. (...)"

3.2 [Verweerder] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de beĂŤindiging van het dienstverband met ingang van 3 september 2004 kennelijk onredelijk is. Daarnaast vorderde hij schadevergoeding. De kantonrechter, die van oordeel was dat het gedrag van [verweerder] een dringende reden voor ontslag opleverde, heeft de vorderingen afgewezen. Het hof was van oordeel dat er geen reden bestond voor ontslag op staande voet. Het hof heeft in rov. 4 tot uitgangspunt genomen dat niet is gebleken dat

314

[verweerder] de bedrijfsarts "hard" bij de keel heeft gegrepen, zoals in de ontslagbrief is vermeld. Volgens het hof heeft de bedrijfsarts zelf noch in zijn e-mail van 3 september 2004 noch later (in het kader van de ontbindingsprocedure tussen de Hogeschool en [verweerder]) verklaard dat [verweerder] hem hard bij de keel had gegrepen. Het hof heeft in rov. 5 vastgesteld dat [verweerder] tijdens het gesprek van 3 september 2004 tegen [de bedrijfsarts] heeft gezegd dat hij "niet op de stoel van de rechter" moest gaan zitten en heeft vervolgens overwogen: "5. (...) [Verweerder] vond kennelijk - naar het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk dat [de bedrijfsarts] als bedrijfsarts van De Haagse Hogeschool het terrein van zijn functie (medisch) te buiten ging. In ieder geval heeft [de bedrijfsarts] die indruk bij [verweerder] niet weten te vermijden.

6. Het hof acht het op zich niet onbegrijpelijk dat [verweerder] zich door hetgeen zich tijdens zijn periode van arbeidsongeschiktheid (geheel of gedeeltelijk) had afgespeeld voorafgaand aan het gesprek met [de bedrijfsarts] op 3 september 2004 (...) ten aanzien van zijn positie en zijn gezondheidsklachten onvoldoende serieus genomen voelde en dat een bedrijfsarts die zich in zijn ogen dan niet strikt tot een medische beoordeling beperkt (...) de nodige boosheid bij [verweerder] kon veroorzaken.

7. Verder staat vast dat [verweerder] - in ieder geval mede dankzij [de bedrijfsarts] die rustig op zijn stoel is blijven zitten - de door hem opgetilde stoel weer heeft neergezet en ook dat hij [de bedrijfsarts] al weer snel heeft losgelaten en de kamer heeft verlaten.

8. Dat een en ander neemt echter niet weg dat het gedrag van [verweerder] tijdens zijn bezoek bij [de bedrijfsarts] op 3 september 2004 - een stoel optillen (waarbij in het midden kan blijven of dit al dan niet boven zijn hoofd was en of hij aangaf deze naar [de bedrijfsarts] of door het raam te willen gooien) en het [de bedrijfsarts] bij de hals pakken, een vorm van gedrag is die ook naar het oordeel van het hof beslist niet door de beugel kan. (...)

9. Dan komt vervolgens aan de orde of voormeld gedrag van [verweerder] - alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, te weten de hierboven omschreven feiten en omstandigheden, alsmede zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, het ontbreken van klachten over zijn gedrag en functioneren (behoudens voormeld incident) en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben reden voor ontslag op staande voet opleverde. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, aangezien er te veel "aan de andere kant van de weegschaal" ligt."

3.3.1Onderdeel 1, dat opkomt tegen rov. 5, 6 en 9, behelst klachten over hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de gemoedstoestand van [verweerder] tijdens het gesprek van 3 september 2004 en strekt ten betoge dat het hof de omstandigheid dat [verweerder] kennelijk vond dat de bedrijfsarts het terrein van zijn functie te buiten ging en de omstandigheid dat dit laatste mede de nodige boosheid bij [verweerder] veroorzaakte, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft laten bijdragen aan het ontkennende antwoord op de vraag of het gedrag van [verweerder] voldoende reden opleverde voor ontslag op staande voet.

De klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft terecht bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW alle omstandigheden, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen. Het

315

oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, behoefde geen nadere motivering en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet verder worden onderzocht.

3.3.2 Onderdeel 2 klaagt in de eerste plaats dat het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat de bedrijfsarts [de bedrijfsarts] door [verweerder] "hard" bij de keel is gegrepen en voegt daaraan toe dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het door de Hogeschool op dit punt gedane bewijsaanbod.

Deze klachten falen. Eerstgenoemd, aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden oordeel behoefde om begrijpelijk te zijn geen nadere motivering. Het passeren van het bewijsaanbod, dat kennelijk daarop berust dat noch de e-mail van de bedrijfsarts van 3 september 2004 noch diens in de ontbindingsprocedure ten overstaan van de kantonrechter afgelegde verklaring inhoudt dat hij "hard" bij de keel is gegrepen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook de klacht ten slotte dat het hof de precieze gang van zaken bij het opheffen van de stoel niet in het midden had mogen laten, treft geen doel, nu het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat [verweerder] bij het gesprek op 3 september 2004 gedreigd heeft de stoel naar [de bedrijfsarts] te gooien, van een dringende reden geen sprake is.

3.3.3 Ook de in onderdeel 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4 Onderdeel 4 is gericht tegen de wijze waarop het hof (in rov. 11.3-11.6) de aan [verweerder] toe te kennen schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag heeft vastgesteld, namelijk door - kort gezegd - op de voet van zijn in die rechtsoverwegingen nader aangeduide arresten van 14 oktober 2008 en 20 januari 2009 uit te gaan van de zogeheten kantonrechtersformule minus 30%.

De in het onderdeel onder 1 en 2 aangevoerde klachten, die erop neerkomen dat het hof ten onrechte de wijze van beoordeling van die eerdere arresten heeft gevolgd, zijn terecht voorgesteld. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 27 november 2009, nr. 09/00978, LJN BJ6596, geeft de door het hof (ook) in die eerdere arresten voorgestane benadering blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het bestreden arrest kan dan ook niet in stand blijven.

De overige klachten van onderdeel 4 zijn subsidiair voorgesteld en behoeven derhalve geen behandeling.

3.5 Nu [verweerder] de door onderdeel 4 onder 1 en 2 bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

316

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van de Hogeschool op € 1.707,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerder] op € 1.611,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 september 2010.

Conclusie Rolnr. 09/03141 mr. J. Spier Zitting 4 juni 2010 (bij vervroeging)(1) Conclusie inzake Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden en Rijnstreek (hierna: Haagse Hogeschool) tegen [Verweerder] 1. Feiten(2) 1.1 [Verweerder], geboren op 13 mei 1949, is op 25 januari 1988 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Haagse Hogeschool, laatstelijk in de functie van hogeschooldocent bij de opleiding Informatica en Informatiekunde tegen een salaris van € 4.536 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en eindejaarsuitkeringen op jaarbasis (per ultimo 2004) van € 1.395,56 in totaal.

1.2 Op 19 februari 2001 is [verweerder] uitgevallen wegens spanningsklachten. Met ingang van 18 februari 2002 heeft hij het werk in zijn eigen functie voor 50% hervat.

1.3 Er bestond een slechte verhouding tussen [verweerder] en enkele collega's met wie hij - na een reorganisatie - moest samenwerken, waaronder één collega met wie hij een kamer deelde. Op verzoek van [verweerder] is door [betrokkene] (Hoofd Informatica) aan hem toegezegd dat er een andere kamerindeling zou komen; [Betrokkene] zou een gesprek met [verweerder] en de andere betrokkenen plannen. Van een andere kamerindeling of een gesprek met die betrokkenen is het niet gekomen, hoewel [verweerder] daarop meer dan eens bij [betrokkene] heeft aangedrongen.

1.4 Eind januari 2003 heeft Haagse Hogeschool aan [verweerder] één jaarsalaris aangeboden als hij zelf ontslag zou nemen, wat hij begin maart 2003 heeft afgewezen.

Begin april 2003 deed Haagse Hogeschool wederom een voorstel. Partijen hebben geen

317

overeenstemming bereikt.

1.5 Tussen 15 mei 2002 en 26 mei 2003 is [verweerder] - hoewel nog steeds gedeeltelijk arbeidsongeschikt - niet door de bedrijfsarts "gezien". Het bezoek op 26 mei 2003 vond plaats nadat [verweerder] eind januari 2003 zijn bevreemding "hierover" had kenbaar gemaakt. Bij "voormeld" gesprek bleek dat het WAO-traject ten onrechte nog niet in gang was gezet, wat toen alsnog is gebeurd.

1.6 Op 27 mei 2003 viel [verweerder] weer volledig uit.

1.7 Op 26 juni 2003 oordeelde de aan de arbodienst Commit verbonden bedrijfsarts [de bedrijfsarts] (hierna: [de bedrijfsarts]) dat hij op basis van de hem tot dan toe bekende gegevens niet tot een uitspraak kon komen over [verweerder]s arbeidsongeschiktheid; hij stelde een belastbaarheidsonderzoek voor. In dat kader vond op 8 september 2003 een psychologisch onderzoek plaats.

1.8 Op 2 oktober 2003 was [de bedrijfsarts] van mening dat er geen medische onderbouwing was voor gehele of gedeeltelijk arbeidsongeschiktheid. [Verweerder] was het daarmee niet eens; hij heeft bij UWV om een second opinion aangevraagd. Partijen spraken af dat deskundigenoordeel af te wachten.

1.9 Bij brief van 15 april 2004 meldde UWV dat was besloten om de WAO-aanvraag van [verweerder] van 2 juli 2003 niet verder te behandelen. Als reden werd opgegeven dat [verweerder] op 5 en 7 april 2004 zonder dringende reden geen gevolg had gegeven aan een oproep voor een arbeidsdeskundig onderzoek.

1.10 Per brief van 24 april 2004 heeft [verweerder] tegen de onder 1.9 genoemde beslissing bezwaar gemaakt. Hij schrijft daarin onder meer: "Op 5 april 2004 werd ik wakker met hoge koorts. Vervolgens heb ik opgebeld met de mededeling, dat ik vanwege ziekte niet kan verschijnen op de afspraak. Daarna ontvang ik een brief van U met het verzoek om telefonisch contact op te nemen op woensdag 7 april 2004 tussen 9.00 en 10.00 uur. Deze brief werd door de post op woensdag 7 april bezorgd, nadat bovengenoemde tijdsperiode reeds was verstreken. (...)

Het grieft mij bijzonder, dat een kopie van deze onzorgvuldig samengestelde brief naar mijn werkgever werd gestuurd. Dit moet toch een vreemde indruk betreffende mijn persoon achterlaten bij mijn werkgever.

Ik ben natuurlijk bereid om mee te werken aan een arbeidskundig onderzoek. " 1.11 Bij brief van 13 mei 2004 deelde Haagse Hogeschool [verweerder] mee dat hij per 17 mei 2004 het werk diende te hervatten.

1.12 Bij brief van 14 mei 2004 deelde de gemachtigde van [verweerder] aan Haagse Hogeschool mee dat hij wegens zijn gezondheidstoestand nog altijd niet in staat was om zijn werkzaamheden te hervatten; [verweerder] maakte tevens bezwaar gemaakt tegen de beslissing van UWV van 15 april 2004.

1.13 Op 19 mei 2004 oordeelde [de bedrijfsarts] dat hij geen reden zag om zijn advies van oktober 2003 te veranderen. Vervolgens werd [verweerder] door Haagse Hogeschool

318

opgeroepen om zich op 1 juni 2004 op het werk te melden. Tijdens dat gesprek heeft [verweerder] nogmaals benadrukt dat hij zich niet in staat voelde het werk te hervatten en dat hij de laatste tijd veel last had van hoofdpijn. Daarom ging hij weer - volgens eigen opgave dus: ziek - naar huis.

1.14 Bij brief van 2 juni 2004 deelde Haagse Hogeschool [verweerder] mee dat de loondoorbetaling met ingang van 27 mei 2004 zou worden stopgezet wegens ongeoorloofd verzuim, in elk geval zolang niet zou komen vast te staan dat hij inderdaad arbeidsongeschikt was.

1.15 Vanwege hoge koorts heeft [verweerder] zich op 8 juni 2004 wederom bij Haagse Hogeschool ziek gemeld. Laatstgenoemde deelde (per brief) mee deze ziekmelding niet te accepteren, maar na een gesprek op 17 juni 2004 werd de ziekmelding ("als zodanig") alsnog aanvaard; [verweerder] werd door [de bedrijfsarts] uitgenodigd voor een gesprek op 1 juli 2004.

1.16 Op 1 juli 2004 oordeelde [de bedrijfsarts] als volgt: "Ten opzichte van mijn laatste gesprek met [verweerder] op 19-05-04 is er sprake van een duidelijke verslechtering van zijn gezondheidstoestand, zowel lichamelijk als geestelijk.

Momenteel acht ik [verweerder] volledig arbeidsongeschikt."

1.17 Bij beslissing van 31 augustus 2004 van UWV werd de mate van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] in het kader van de WAO vastgesteld op minder dan 15% met ingang van 1 juli 2002 (einde wachttijd), waaruit het Hof afleidt dat het sub 1.10 bedoelde bezwaar van [verweerder] tegen de onder 1.9 genoemde beslissing van UWV kennelijk effect heeft gehad. In de "AD rapportage beoordeling per einde wachttijd" door de arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige] van UWV is onder meer vermeld: "Datum onderzoek 25-08-2004 (...)

3 Conclusie en advies Er is sprake van ongeschiktheid voor de maatmanfunctie, maar geschiktheid voor maatgevende arbeid elders.

De wachttijd van 52 weken is wel volgemaakt.

De mate van arbeidsongeschiktheid is gebaseerd op feitelijke inkomsten die betrokkene zou kunnen verdienen in maatgevende arbeid elders.

De AO-klasse is 0-15%.

Betrokkene is arbeidskundig niet als arbeidsgehandicapt conform REA te beschouwen.

Herplaatsing in eigen of ander werk binnen de Haagse Hogeschool is vanuit de visie van de werkgever niet meer aan de orde.

Werkgever zal enerzijds de FOA-procedure ingaan. Bovendien zullen de mogelijkheden om op passende wijze afscheid van elkaar te nemen verder worden onderzocht."

1.18.1 Naar aanleiding van een uitnodiging voor een "werkhervattingsgesprek" heeft [verweerder] op 3 september 2004 [de bedrijfsarts] in diens spreekkamer in het gebouw van Haagse Hogeschool bezocht.

1.18.2 [de bedrijfsarts] heeft per e-mail van 3 september 2004 om 9.36 uur aan Haagse

319

Hogeschool bericht: "(...) ik heb vanochtend [verweerder] gesproken.

Naar aanleiding van hetgeen besproken is heb ik hem meegedeeld dat ik een verdere arbeidsongeschiktheid op medische gronden niet kan onderschrijven. Er zijn benutbare mogelijkheden.

Hij is boos geworden, pakte zijn stoel, hield die boven zijn hoofd en meldde "moet ik die op je hoofd gooien?" Ik heb rustig gereageerd/geprobeerd hem weer rustig te krijgen. Hij heeft de stoel neergezet en liep naar de deur.

Hij kwam weer terug en liep op mij af en greep mij (ik zat op mijn stoel) bij de keel.

Wederom rustig gereageerd/geen tegenactie gedaan.

Hij liet weer los en heeft de kamer verlaten.

Ik zal dit voorval bij mijn eigen organisatie bespreken. Een van de mogelijkheden is het doen van aangifte.

U zult begrijpen dat een verder contact door mij met [verweerder] in het kader van verzuimbegeleiding niet meer mogelijk is."

1.19 Een aantal uren na dat gesprek ontving [verweerder] een brief van Haagse Hogeschool met de volgende tekst: "(...) Hedenmorgen heeft U een bezoek gebracht aan onze bedrijfsarts, [de bedrijfsarts].

Nadat deze had meegedeeld een verdere arbeidsongeschiktheid van u op medische gronden niet te kunnen onderschrijven, bent U boos geworden en hield U uw stoel omhoog met de vraag: 'moet ik die op je hoofd gooien?', althans woorden van gelijke strekking. Vervolgens heeft u [de bedrijfsarts] hard bij de keel gegrepen. Daarna pas heeft u de spreekkamer verlaten.

Deze gedragingen komen neer op mishandeling c.q. bedreiging van de bedrijfsarts. Zij zijn daarom van dien aard, dat van de Haagse Hogeschool/TH Rijswijk, c.q. de Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden en Rijnstreek redelijkerwijze niet kan worden gevergd uw arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat vormt derhalve een dringende reden, op grond waarvan ik bij deze dan ook overga tot onmiddellijke opzegging van uw dienstbetrekking.

Zulks betekent dat U met ingang van heden op staande voet bent ontslagen. (...)"

1.20 Bij beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, is de arbeidsovereenkomst tussen partijen - voor zover nog bestaand - op verzoek van Haagse Hogeschool per 16 maart 2005 ontbonden wegens verandering van omstandigheden en zonder toekenning van een vergoeding. In deze beschikking is onder het kopje "Beoordeling" onder meer als volgt opgenomen: "Voorts heeft [de bedrijfsarts], wiens aanwezigheid ter zitting van tevoren was aangekondigd de juistheid van de stellingen van de werkgever persoonlijk tegenover de kantonrechter bevestigd. Daarbij verklaarde hij met betrekking tot het verwijt over het bij de keel grijpen, dat de werknemer hem hoog bij de stropdas heeft vastgepakt en daarbij heeft gezegd: "Je moet niet op de stoel van de rechter gaan zitten. (...)"

1.21 UWV heeft (op enig moment) geoordeeld dat sprake is van een te laat ingeleverd re-integratierapport c.q. plan van aanpak. UWV heeft Haagse Hogeschool ter zake een boete opgelegd alsmede de loondoorbetalingsverplichting verlengd.

2. Procesverloop

320

2.1 Op 4 januari 2005 heeft [verweerder] Haagse Hogeschool gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage (sector kanton) en - na wijziging van eis - gevorderd: A. voor recht te verklaren dat de beëindiging van het dienstverband met ingang van 3 september 2004 kennelijk onredelijk is; B. Haagse Hogeschool te veroordelen tot betaling van onder meer: a. een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag ad € 70.000 bruto; b. een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag over de periode van 3 september 2004 tot 1 januari 2005, een en ander met nevenvorderingen.

2.2 Haagse Hogeschool heeft de vordering bestreden.

2.3 Bij vonnis van 23 juni 2005 heeft de Kantonrechter de vorderingen afgewezen omdat sprake was van een dringende reden voor ontslag.

2.4 [Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen genoemd vonnis.

2.5.1 In zijn arrest van 14 april 2009 heeft het Hof 's-Gravenhage geoordeeld dat er geen reden bestond voor ontslag op staande voet: "4. Gesteld noch gebleken is dat de weergave van de verklaring van [de bedrijfsarts] in de ontbindingsbeschikking (...)(3) onjuist zou zijn. Het hof neemt deze dan ook als uitgangspunt. Noch in deze verklaring, noch in de e-mail van [de bedrijfsarts] aan De Haagse Hogeschool direct na het incident (...),(4) valt een bevestiging te vinden van het door De Haagse Hogeschool in haar ontslag op staande voet brief (...)(5) vermelde verwijt dat sprake zou zijn van "hard" bij de keel grijpen. Dat er als gevolg daarvan sprake was rode/blauwe plekken (o.i.d.) op de hals van [de bedrijfsarts] is evenmin gesteld, zodat het hof het ervoor houdt dat daar geen sprake van was.

5. Uit de door de rechtbank uit de mond van [de bedrijfsarts] opgetekende woorden "Je moet niet op de stoel van de rechter gaan zitten" - volgens [verweerder] zijn die woorden bij dat gesprek aldus door hem geuit - leidt het hof bij gebreke van toelichting, welke ontbreekt, in het licht van de hierboven beschreven feiten en omstandigheden af dat voor [de bedrijfsarts] duidelijk had moeten zijn dat [verweerder] vond dat hij ten onrechte op de stoel van de rechter ging zitten in het conflict dat - naar [de bedrijfsarts] wist - tussen [verweerder] en De Haagse Hogeschool speelde. Het hof acht in dit verband met name van belang wat in de arbeidsdeskundige rapportage op basis van het onderzoek van 25 augustus 2004 (kort daarvóór dus) in het kader van de WAO omtrent de (on)mogelijkheid om het werk bij De Haagse Hogeschool te hervatten is vermeld: "Er is sprake van ongeschiktheid voor de maatmanfunctie, maar geschiktheid voor maatgevende arbeid elders (...) Herplaatsing in eigen of ander werk binnen de Haagse Hogeschool is vanuit de visie van de werkgever niet meer aan de orde. Werkgever zal enerzijds de FOA-procedure ingaan. Bovendien zullen de mogelijkheden om oppassende wijze afscheid van elkaar te nemen verder worden onderzocht." (...) De uitnodiging voor een "werkhervattingsgesprek" (...) door de bedrijfsarts van De Haagse Hogeschool is in dat licht bezien zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet erg logisch. [verweerder] vond kennelijk - naar het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk - dat [de bedrijfsarts] als bedrijfsarts van De Haagse Hogeschool het terrein van zijn functie (medisch) te buiten ging. In ieder geval heeft [de bedrijfsarts] die indruk bij [verweerder] niet weten te vermijden.

6. Het hof acht het op zich niet onbegrijpelijk dat [verweerder] zich door het hetgeen zich

321

tijdens zijn periode van arbeidsongeschiktheid (geheel of gedeeltelijk) had afgespeeld voorafgaand aan het gesprek met [de bedrijfsarts] op 3 september 2004 (...) ten aanzien van zijn positie en zijn gezondheidsklachten onvoldoende serieus genomen voelde en dat een bedrijfsarts die zich in zijn ogen dan niet strikt tot een medische beoordeling beperkt (...) de nodige boosheid bij [verweerder] kon veroorzaken.

7. Verder staat vast dat [verweerder] - in ieder geval mede dankzij [de bedrijfsarts] die rustig op zijn stoel is blijven zitten - de door hem opgetilde stoel weer heeft neergezet en ook dat hij [de bedrijfsarts] al weer snel heeft losgelaten en de kamer heeft verlaten.

8. Dat een en ander neemt echter niet weg dat het gedrag van [verweerder] tijdens zijn bezoek bij [de bedrijfsarts] op 3 september 2005 - een stoel optillen (waarbij in het midden kan blijven of dit al dan niet boven zijn hoofd was en of hij aangaf deze naar [de bedrijfsarts] of door het raam te willen gooien) en het [de bedrijfsarts] bij de hals pakken, een vorm van gedrag is die ook naar het oordeel van het hof beslist niet door de beugel kan. Een bedrijfsarts moet er in principe van uit kunnen gaan en op kunnen vertrouwen van een dergelijke bejegening verschoond te blijven. Het hof heeft er ter gelegenheid van het pleidooi nota van genomen dat [verweerder] beseft dat hij zich in ieder geval van fysiek contact met [de bedrijfsarts] had moeten onthouden.

9. Dan komt vervolgens aan de orde of voormeld gedrag van [verweerder] - alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, te weten de hierboven omschreven feiten en omstandigheden, alsmede zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, het ontbreken van klachten over zijn gedrag en functioneren (behoudens voormeld incident) en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben reden voor ontslag op staande voet opleverde. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, aangezien er te veel "aan de andere kant van de weegschaal" ligt."

2.5.2 Het Hof acht daarom de vordering ter zake van de gefixeerde schadeloosstelling wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn toewijsbaar (rov. 10). Volgens het Hof staat geen rechtsregel in de weg aan cumulatie van de gefixeerde schadeloosstelling wegens het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn en een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (rov. 11.1).

2.5.3 De voorwaardelijke ontbinding door de Kantonrechter sorteert geen effect nu het dienstverband als gevolg van het ontslag tot een einde is gekomen omdat het BBA niet van toepassing is op onderwijzend personeel. Het Hof ziet geen reden om aan de beschikking van de Kantonrechter in het kader van de onderhavige procedure enig gewicht toe te kennen (rov. 11.2).

2.5.4 Het Hof verwijst naar en sluit zich aan bij de wijze van beoordeling van een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag zoals verwoord in zijn arresten van 14 oktober 2008 en 20 januari 2009.(6) Het Hof stelt in casu de C-factor op 0,6. Daarbij hebben een rol gespeeld: * in neerwaartse richting: de reden van het ontslag; * in opwaartse richting: het feit dat geen (goede) reden is gegeven om het onder 1.3 genoemde overleg niet te effectueren; * in neutrale zin: het ontbreken van een relevante relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkomstandigheden.

Aldus komt [verweerder] â‚Ź 51.400 toe (rov. 11.3-11.5).

2.5.5 Het voorgaande brengt mee dat het Hof aan bewijslevering niet toekomt (rov. 13).

322

2.5.6 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd, het ontslag kennelijk onredelijk verklaard en De Haagse Hogeschool (onder meer) veroordeeld tot de onder 2.5.3 en 2.5.5 genoemde bedragen.

2.6 Haagse Hogeschool heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog heeft gedupliceerd.

3. De precieze strekking van het bestreden arrest 3.1.1 Het Hof verwijst voor de wegens kennelijk ontslag toe te kennen vergoeding naar enkele eerdere arresten; zie onder 2.5.4. Deze arresten kwamen op het volgende neer.

Als sprake is van kennelijk onredelijk ontslag moet voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding aansluiting worden gezocht bij de vergoeding die door kantonrechters pleegt te worden toegekend bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW (de zogenaamde kantonrechtersformule).

3.1.2 De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding geven voor een hogere of een lagere vergoeding. Dit gebeurt met toepassing van de zogenaamde C-factor.

3.1.3 Omdat het in casu niet gaat om ontbinding maar om kennelijk onredelijk ontslag, moet op de uitkomst van deze formule een generieke korting worden toegepast van 30%. Anders gezegd: uitgangspunt is de kantonrechtersformule x 0,7.

3.2.1 Volgens het Hof zou onverkorte toepassing van de kantonrechtersformule in casu hebben geleid tot een bedrag van € 122.472. In casu moet de C-factor worden gesteld op 0,6. Toepassing van de kantonrechtersformule zou dan leiden tot 0,6 x € 122.453 = € 73.472.

3.2.2 Op laatstgenoemd bedrag moet een korting worden toegepast van 30% zodat het uiteindelijk verschuldigde bedrag 0,7 x € 73.472 = € 51.400(7) beloopt.

4. Mr Duijsens dupliek 4.1 Mr Duijsens lijkt er een gewoonte van te (gaan) maken om de schriftelijke toelichting geheel of ten dele uit te stellen tot de re- of dupliek. Ook in deze zaak gebeurt dat. De dupliek windt daar geen doekjes om.

4.2 Complicatie is dat slechts bij lezing van de dupliek duidelijk kan worden welke passages reageren op de s.t. van de wederpartij en welke in feite niets anders behelzen dan een verlate schriftelijke toelichting.

4.3 M.i. moet een dam worden opgeworpen tegen de hier vermelde wijze van procederen die ik voor hoogst onordelijk houd. Immers wordt daardoor, nog wel in laatste instantie, het evenwicht tussen partijen verstoord. De wederpartij wordt immers de mogelijkheid onthouden om op de passages die niets anders zijn dan een schriftelijke toelichting te reageren.

4.4 Kennisneming van de dupliek zou meebrengen dat het gevaar dat m.i. moet worden

323

bezworen zich toch verwezenlijkt. Het is immers niet goed mogelijk om te abstraheren van passages die men wel heeft gelezen.

4.5 Bij deze stand van zaken heb ik de dupliek terzijde gelegd.

5. Bespreking van de klachten 5.1.1 Onderdeel 1 richt zich, naar ik begrijp, met vooral motiveringsklachten tegen rov.

5, 6 en 9. Volgens onderdeel 1.1 heeft het Hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, overwogen dat niet onbegrijpelijk is dat [verweerder] kennelijk vond dat [de bedrijfsarts] als bedrijfsarts van de werkgever het terrein van zijn functie (medisch) te buiten ging (rov. 5) en dat een bedrijfsarts die zich in de ogen van een werknemer niet strikt tot een medische beoordeling beperkt de nodige boosheid bij de werknemer kan oproepen (rov. 6).

5.1.2 De onderdelen 1.2-1.3 richten zich tegen rov. 5 waarin het Hof uit de woorden van [verweerder] "je moet niet op de stoel van de rechter gaan zitten" bij gebreke van toelichting en in het licht van de overige feiten en omstandigheden afleidt dat het voor [de bedrijfsarts] duidelijk had moeten zijn dat [verweerder] vond dat hij ten onrechte op de stoel van de rechter ging zitten in het conflict dat - naar [de bedrijfsarts] wist - tussen [verweerder] en Haagse Hogeschool speelde. Volgens de onderdelen valt niet in te zien hoe de betekenis van de woorden voor [de bedrijfsarts] heeft kunnen afdoen aan de ernst van de gedragingen jegens [de bedrijfsarts], om bij te kunnen dragen aan de conclusie dat er onvoldoende reden was voor een ontslag op staande voet. In dat kader acht Haagse Hogeschool van belang dat pas na het optillen van de stoel en tijdens de greep naar de keel deze woorden werden uitgesproken. Haagse Hogeschool meent dat het Hof geen belang had mogen hechten aan de betekenis van de woorden van de werknemer voor [de bedrijfsarts].

5.1.3 De onderdelen 1.4-1.7 bestrijden het oordeel in rov. 5 dat de uitnodiging voor het werkhervattingsgesprek op 4 september 2004 niet erg logisch was in het licht van de bevindingen uit het onderzoek dat op 25 augustus 2004 had plaatsgevonden. In de onderdelen 1.4 en 1.5 wordt erop gewezen dat de rapportage van het onderzoek op 26 oktober 2004 is gedateerd en dat niet is in te zien hoe [de bedrijfsarts] reeds op 3 september 2004 met die rapportage bekend had moeten of kunnen zijn. In dat kader zou niet zijn in te zien hoe de rapportage de uitnodiging voor het werkhervattingsgesprek niet erg logisch kan hebben gemaakt en hoe het Hof de gemoedstoestand van de werknemer niet onbegrijpelijk heeft kunnen vinden en dat het tot de slotsom heeft kunnen komen dat er onvoldoende reden was voor ontslag op staande voet.

5.1.4 Voor het geval [de bedrijfsarts] wel v贸贸r 3 september 2004 kennis had kunnen nemen van de rapportage voeren de onderdelen 1.6 en 1.7 aan dat de rapportage constateert dat [verweerder] per 1 juli 2002 niet (voldoende) arbeidsongeschikt was om in aanmerking te komen voor een WAO-uitkering. Daarom is onduidelijk waarom de uitnodiging voor het werkhervattingsgesprek niet logisch zou zijn, waarom de werknemer zou hebben mogen denken dat [de bedrijfsarts] zich als bedrijfsarts in dat gesprek niet strikt tot een medische beoordeling heeft beperkt, waarom niet onbegrijpelijk is dat dit bij de werknemer de nodige boosheid kon veroorzaken en dat het Hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat er onvoldoende reden was voor een ontslag op staande voet. In

324

dit kader wordt tevens relevant geacht dat [de bedrijfsarts] naar aanleiding van het werkhervattingsgesprek een verdere arbeidsongeschiktheid op medische gronden niet kon onderschrijven en benutbare mogelijkheden constateerde.

5.2 's Hofs met de hiervoor samengevatte onderdelen bestreden oordelen hebben een zéér hoog feitelijk gehalte. Dat maakt de marges voor toetsing in cassatie erg smal. Op de hierna vermelde gronden is 's Hofs oordeel m.i. tegen deze toetsing bestand, waaraan niet afdoet dat een ander oordeel wellicht mogelijk was geweest.

5.3.1 Uit 's Hofs - in cassatie niet bestreden - weergave van de feiten valt op te maken dat er een niet onaanzienlijke kloof gaapte tussen de optiek van [verweerder] en die van - kort gezegd - werkgever, medici en uitvoeringsinstantie van de arbeidsongeschiktheidsverzekering waar het gaat om het al dan niet arbeidsongeschikt zijn. Ik voel mij niet geroepen en ben trouwens ook niet in staat aan te geven aan wiens zijde het gelijk lag. Zoveel is duidelijk: tot een second opinion is het kennelijk, de daarover gemaakte afspraken ten spijt (rov. 2.8 van 's Hofs arrest) niet gekomen. Op toch wel wat formele gronden en met voorbijgaan aan [verweerder]s stelling dat hij aan een oproep wegens ziekte geen gehoor kon geven, heeft UWV - klaarblijkelijk na een stilte van ruim 9 maanden - besloten om de WAO-aanvraag niet "verder" te behandelen (rov. 2.8 en 2.9). Na nog wat verwikkelingen (rov. 2.11-2.14) komt [de bedrijfsarts] tot de slotsom dat [verweerder] wegens een "duidelijke verslechtering van zijn gezondheidstoestand zowel lichamelijk als geestelijk" volledig arbeidsongeschikt is (rov.

2.15). Korte tijd later acht UWV [verweerder] minder dan 15% arbeidsongeschikt met ingang van een datum die ver ligt vóór het tijdstip waarop [de bedrijfsarts] hem arbeidsongeschikt achtte (rov. 2.15 en 2.16). Deze discrepantie houdt verband met de omstreden(8) - benadering van de WIA waarin onderscheid wordt gemaakt tussen (in de woorden van de door het Hof in rov. 2.16 geciteerde brief) "maatmanfunctie" en "geschiktheid voor maatgevende arbeid elders".

5.3.2 Het Hof gaat er klaarblijkelijk vanuit dat [de bedrijfsarts] met deze voorgeschiedenis, waarbij hij zelf ten dele aantoonbaar nauw betrokken was, op de hoogte was. Tegen de achtergrond van de aard van [de bedrijfsarts]s functie bij Haagse Hogeschool is dat niet onbegrijpelijk. Het behoefde evenmin nadere motivering. Eens te minder tegen de achtergrond van [verweerder]s - niet bestreden - stelling in prima (§22 van de inleidende dagvaarding) dat de arbeidsdeskundige op 25 augustus 2004 met de werkgever heeft gesproken. Het ligt voor de hand dat een werkgever (in casu: Haagse Hogeschool) zijn bedrijfsarts hiervan op de hoogte stelt en dat de uitnodiging voor het werkhervattingsgesprek daarna is uitgegaan.

5.4 Het valt te billijken dat het Hof uit de onder 5.3.1 geschetste gang van zaken(9) de conclusie trekt dat sprake was van een weinig bevredigende gang van zaken waarin [verweerder] zich onvoldoende serieus genomen voelde. Mede gezien de evident verstrekkende consequenties van deze gang van zaken voor [verweerder] - waarbij het onder meer gaat om het verschil tussen een leven op op zijn best het niveau van de beschaafde armoede dan wel op het aanzienlijk royalere niveau van arbeuidsongeschiktheidsverekeringen - en het gevoel van machteloosheid waaraan [verweerder] allicht ten prooi is gevallen, valt eveneens te begrijpen dat het Hof meent dat [de bedrijfsarts] wat meer begrip voor de situatie had moeten tonen.

325

5.5.1 Ervan uitgaande dat [de bedrijfsarts] op de hoogte was van de bevindingen van UWV, dringt zich op dat ([verweerder] kon menen dat) [de bedrijfsarts] zich niet (zozeer) wilde bezighouden met een medische vraag maar (veeleer) met een kwestie waarvan hij (het tegendeel is gesteld noch gebleken) geen verstand had: inzetbaarheid op andere wijze.

5.5.2 DĂĄt [de bedrijfsarts] zich op dat laatste vlak heeft begeven, volgt uit zijn eigen door het Hof in rov. 2.18 geciteerde e-mail, waarin wordt gerept van het voorhanden zijn van "benutbare mogelijkheden" (al blijft onvermeld welke dat zouden zijn).

5.6 Op dit een en ander stuiten alle klachten af.

5.7 Onderdeel 2 richt een groot aantal pijlen op rov. 4, 8-9 en 13. De onderdelen 2.1-2.6 bestrijden rov. 4 voor zover het Hof de weergave van de verklaring van [de bedrijfsarts] in de ontbindingsbeschikking van 16 maart 2005 tot uitgangspunt neemt en in deze verklaring en de e-mail van [de bedrijfsarts] aan Haagse Hogeschool direct na het incident geen bevestiging vindt dat sprake zou zijn van "hard" bij de keel grijpen.

5.8.1 De klachten mislukken omdat 's Hofs oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk is. Op partijen rust een waarheidsplicht. Dat sluit (in beginsel) de mogelijkheid om tegenstrijdige of inconsistente stellingen te betrekken uit. Aan dat laatste euvel laboreren evenwel de stellingen van Haagse Hogeschool.

5.8.2 Weliswaar heeft zij bij cva onder 9 aangevoerd dat sprake zou zijn geweest van "hard" bij de keel grijpen, maar verderop onder 20 verwijst zij voor het gebeurde naar (de door het Hof in rov. 1.18.2 geciteerde) prod. 2 (de e-mail van [de bedrijfsarts]) waarin daarvan geen melding wordt gemaakt. Er is - in elk geval zonder gedegen toelichting door Haagse Hogeschool, waarvan het niet is gekomen - geen grond om aan te nemen dat de situatie ernstiger is geweest dan [de bedrijfsarts] zelf aangaf. Bij die stand van zaken behoefde het Hof geen acht te slaan op de afwijkende stellingen van de werkgever.

5.9 Onderdeel 2.5 bevat nog een klacht over het ontbreken van rode/blauwe plekken.

Het faalt omdat 's Hofs gedachtegang wordt miskend. Het Hof leidt daaruit immers niet af dat van hard bij de keel grijpen geen sprake is geweest. Het oordeelt slechts dat, in het licht van de eigen verklaring van [de bedrijfsarts], meer nodig was om aan te kunnen nemen dat de bewering van Haagse Hogeschool wĂŠl juist was; rode/blauwe plekken zouden op de juistheid van haar bewering kunnen wijzen, maar daarover is - naar het onderdeel niet bestrijdt - niets gesteld.

5.10.1 Anders dan onderdeel 2.6 meent, bestond voor een bewijsopdracht op dit punt geen grond nu de desbetreffende stelling op de hiervoor genoemde grond(en) zo ongeloofwaardig was dat Haagse Hogeschool niet aan haar stelplicht heeft voldaan.

5.10.2 Daar komt nog het volgende bij. Volgens Uw Raad geldt:(10) "dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de

326

omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. (...)"

5.10.3 Bij haar bewijsaanbod heeft Haagse Hogeschool niet aangegeven dat [de bedrijfsarts] meer of anders zou kunnen verklaren dan hij al had gedaan in zijn e-mail na het incident en de verklaring in de ontbindingsprocedure. Integendeel: naar aanleiding van het bewijsaanbod van [verweerder] om zichzelf en [de bedrijfsarts] als getuige te horen omtrent de toedracht, heeft Haagse Hogeschool eveneens bewijs aangeboden door het horen van [de bedrijfsarts] als getuige. In dit kader is in de mva onder 27 en 29 te lezen: "27. (...) Allicht valt van [de bedrijfsarts] slechts te verwachten dat hij zal blijven bij zijn oorspronkelijke verhaal, dus in zoverre kan zo'n enquĂŞte niets nieuws opleveren. M.m. hetzelfde geldt natuurlijk voor (het verhaal van) de werknemer. (...)

29. Het moge weliswaar zo zijn dat een getuigenbewijsaanbod niet gepasseerd mag worden op grond van louter een prognose van het resultaat van de bewijslevering (...).

Maar onder de onderhavige omstandigheden is er nochtans gerede aanleiding om voorrang te geven aan een andere regel, nl. dat de goede procesorde zich verzet tegen bewijsincidenten waarvan - zoals i.c. - op voorhand eigenlijk wel vaststaat dat deze geen enkel nieuw licht op de rechtsstrijd kunnen werpen. Want dan verwordt de bewijslevering tot een omslachtig en kostbaar, maar verder volstrekt nutteloos ritueel. (...)"(11) 5.10.4 Nu Haagse Hogeschool zelf aanvoerde dat een getuigenverklaring van [de bedrijfsarts] niets nieuws zou opleveren, was er voor het Hof geen goede grond om het bewijsaanbod van Haagse Hogeschool te honoreren.

5.11 De onderdelen 2.7-2.9 bestrijden rov. 8 voor zover het Hof hierin in het midden laat of het optillen van de stoel door [verweerder] "al dan niet boven zijn hoofd was en of hij aangaf deze naar [de bedrijfsarts] of door het raam te willen gooien". Ook komen zij op tegen rov. 13 wegens het passeren van het bewijsaanbod van Haagse Hogeschool ter zake en tegen rov. 9 voor het meewegen van dit "onbepaalde gedrag".

5.12 Deze klachten falen reeds bij gebrek aan belang. Haagse Hogeschool heeft blijkens rov. 2.19 aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd a) mishandeling (klaarblijkelijk: het bij de keel grijpen) en b) de bedreiging, daarvoor in haar ontslagbrief als volgt omschreven: "en hield u uw stoel omhoog met de vraag: "moet ik die op je hoofd gooien".

Daarom doet niet ter zake of sprake is geweest van een omstandigheid als door de onderdelen genoemd. Het "omhoog houden" van de stoel (de ontslaggrond) is immers

327

niet hetzelfde als het boven zijn hoofd houden daarvan.

5.13 Haagse Hogeschool kan worden toegegeven dat het Hof er beter aan had gedaan om in rov. 8 niet in het midden te laten of [verweerder] heeft aangegeven de stoel naar [de bedrijfsarts] of door het raam te willen gooien, maar zij spint daarbij m.i. onvoldoende garen. Kennelijk - en in cassatie niet bestreden - heeft het Hof gemeend dat de dreiging die van beide mededelingen uitging grosso modo even groot was (allicht omdat het erop wees dat [verweerder] erg boos was), terwijl voor de beoordeling van de vraag of sprake was van een dringende reden geen doorslaggevend gewicht in de schaal legt of van het ĂŠĂŠn dan wel het ander sprake was. Daarbij heeft het Hof allicht verdisconteerd dat, volgens de door Haagse Hogeschool gegeven ontslaggrond, zoals geciteerd in rov. 2.19, eveneens in het midden wordt gelaten wat [verweerder] precies zou hebben gezegd ("of woorden van gelijke strekking").

5.14 Onderdelen 3.1 en 3.2 richten zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov.

11.2 voor zover het Hof daarin oordeelt geen reden te zien om aan de ontbindingsbeschikking van 16 maart 2005 in het kader van de onderhavige beoordeling enig gewicht toe te kennen. Volgens de klachten had het Hof aan deze beschikking gezag van gewijsde en/of bewijskracht moeten toekennen en is het Hof bij zijn beoordeling derhalve gebonden aan de in de ontbindingsbeschikking weergegeven toedracht van het werkhervattingsgesprek op 3 september 2004. Bovendien zou bij de beoordeling alleen de periode van 3 september 2004 tot en met 16 maart 2005 (de datum van ontbinding) in aanmerking mogen worden genomen, waarbij zou moeten worden verdisconteerd dat de arbeidsovereenkomst zonder enige vergoeding voor de werknemer is ontbonden.

5.15 Voor zover 's Hofs rechtsoordeel met een motiveringsklacht wordt bestreden, wordt miskend dat daarvoor volgens vaste rechtspraak geen plaats is.

5.16.1 De rechtsklacht faalt eveneens. De bij antwoordakte van 12 mei 2005 in prima overgelegde ontbindingsbeschikking van de Kantonrechter was gewezen onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst nog niet beĂŤindigd was (ontbinding "voor het geval in rechte komt vast te staan dat deze ook na 3 september 2004 in stand is gebleven"). Niet (op begrijpelijke wijze) bestreden, is 's Hofs oordeel in rov. 11.2 dat de voorwaardelijke ontbinding door de Kantonrechter geen effect had, nu het dienstverband als gevolg van het ontslag op een eerder tijdstip al ten einde was gekomen aangezien het BBA, gelet op [verweerder]s functie als docent, niet van toepassing is.

5.16.2 Ten overvloede: 's Hofs oordeel is m.i. juist.

5.17 Nu de ontbindingsbeschikking zonder effect is, heeft het ontbindingsoordeel alleen al daarom geen bindende kracht (gezag van gewijsde) gekregen.(12) 5.18 De onderdelen 4.1-4.5 kanten zich tegen rov. 11.3-11.6.

5.19 De onderdelen 4.1 en 4.2 voeren aan dat ter beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is allereerst moet worden onderzocht of de werkgever een redelijke grond had om tot ontslag over te gaan. Het Hof had, ingeval van ontkennende beantwoording van die vraag, moeten onderzoeken of het belang van de werkgever bij het ontslag opweegt tegen de eventuele gevolgen daarvan voor de werknemer, ook in

328

het geval dat geen vergoeding aan de werknemer is toegekend (onderdelen 4-1 en 4.2).

5.20 Uw Raad heeft in het arrest [A]/[B](13) de in de "oktober-arresten" door (onder meer) het Haagse Hof uitgezette koers ter zake van de bepaling van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag afgewezen. Voorop gesteld werd dat eerst moet worden onderzocht of het ontslag kennelijk onredelijk is, alvorens toe te komen aan de beoordeling van de hoogte van de ontslagvergoeding: "4.2 In de eerste plaats heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een op art.

7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Ook in het geval van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW volgt reeds uit de wettelijke omschrijving dat het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het hof heeft weliswaar overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, doch het hof heeft desondanks klaarblijkelijk, maar ten onrechte, als vuistregel aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn."

5.21 Met héél veel goede wil kan wellicht worden staande gehouden dat het Hof het door Uw Raad voorgeschreven procédé heeft gevolgd. Dit zou dan moeten worden afgeleid uit de bespreking van een aantal omstandigheden in rov. 11.5. Ik meen evenwel dat het Hof aldus iets wordt toegedicht wat het klaarblijkelijk niet heeft geoordeeld. Dat het Hof een onjuiste benadering heeft gekozen, blijkt uit het volgende: a. de verwijzing naar zijn eerdere - door Uw Raad vernietigde - arresten (zie nader onder 5.22); b. de omstandigheid dat de zo-even genoemde factoren uitsluitend worden genoemd ter bepaling van de hoogte van de vergoeding.

5.22.1 Ik vermeldde al dat het Hof in rov. 11.3 verwijst naar de wijze van beoordeling in zijn eerdere arresten van 14 oktober 2008(14) en 20 januari 2009.(15) Daarin werd overwogen (cursivering toegevoegd): "5.1 Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen.

5.2 Het hof doet vandaag tegelijk met deze zaak uitspraak in een aantal kennelijk onredelijk ontslagzaken waarin de vordering van de werknemer (tevens) is gebaseerd op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b. BW. Daarbij neemt het hof de kantonrechtersformule tot uitgangspunt. In zoverre komt het hof terug op zijn eerdere

329

jurisprudentie, o.m. Hof 's-Gravenhage, 10 januari 2003, JAR 2003, 105, waarin het heeft geoordeeld dat de kantonrechtersformule niet als maatstaf of basis kan worden genomen. In de juridische literatuur bestaat reeds geruime tijd en aanhoudend discussie over de (on)wenselijkheid van de verschillende uitkomsten in ontbindingsprocedures op voet van artikel 7:685 BW waarbij voor het bepalen van de ontbindingsvergoeding veelal de - voor die procedure bedoelde - kantonrechtersformule wordt gehanteerd en kennelijk onredelijk ontslagprocedures waarbij dat niet het geval is, vgl. o.m. de recente rede van Bouwens, "Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt", met literatuurverwijzingen. De lagere rechtspraak is verdeeld, er zijn kantonrechters die de kantonrechtersformule gebruiken bij kennelijk onredelijk ontslagprocedures, er zijn er ook die dat niet doen. De hoven hebben zich de laatste jaren veelal gekeerd tegen het gebruik van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag, een enkele uitzondering daargelaten (vb. Hof 's-Hertogenbosch, 22 april 2008, BD5660) terwijl de Hoge Raad zich er (tot dusverre) niet over heeft uitgesproken. De aldus bestaande verschillen tussen kantonrechters en hoven is uit oogpunt van rechtseenheid ongewenst en "(...) a system in this madness" (Duk, SMA mei 2008) ontbreekt. Barendrecht (NJB 2008, p 1332 ev.) stelt "(d)e hogere rechtspraak (...) verstoort zelfs regelmatig het normeringsproces. Een recent voorbeeld waarin hogere rechters eigenlijk vooral in de weg lopen, is de rechtspraak van de hoven over vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag." Het hof acht voortduring van deze situatie ongewenst. Het hof kiest er daarom in deze voor ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen, m.n. nu het zowel in ontbindingsprocedures als in kennelijk onredelijk ontslagzaken gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het eindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt (HR 17 oktober 1997, NJ 1997, 266). Door middel van de Cfactor van de kantonrechtersformule kan voldoende rekening worden gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden.

5.3 Het voorgaande betekent niet dat in alle gevallen waarin het ontslag heeft plaatsgevonden zonder vergoeding overeenkomstig de ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst geldende kantonrechtersformule inclusief de toelichting op de aanbevelingen (hierna "de kantonrechtersformule"), er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en aanspraak op een vergoeding bestaat. Zulks is veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%. Hierbij geldt wel dat wanneer deze 30% minder is dan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule), de aftrek gelijk is aan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). Anders gezegd: voor eigen rekening van de werknemer blijft een bedrag gelijk aan 30% van de uitkomst van de kantonrechtersformule met een minimum van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). De verschillen tussen de kennelijk onredelijk ontslag-procedure en de ontbindingsprocedure, tot uitdrukking komend o.m. in de - in de regel - aan de kennelijk onredelijk ontslag-procedure voorafgaande CWItoetsing (incl. het daaraan verbonden tijdsverloop), de toepasselijkheid van een opzegtermijn en de in het wettelijk criterium besloten liggende drempel ("kennelijk") rechtvaardigen naar het oordeel van het hof dat een drempel van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule) is ingebouwd en begroting van de billijke vergoeding op 70% van de uitkomst van de kantonrechtersformule."(16) 5.22.2 In zijn arrest van 20 januari 2009 voegde het Hof hier ter verduidelijking nog aan

330

toe: "5.4. (...) a. Bij een beoordeling in het kader van het gevolgencriterium gaat de wettekst duidelijk uit van een "alles-in-één-keer-afweging" (dus: een geïntegreerde toets). Immers, wat volgens art. 7:681 lid 2 sub b BW moet worden gewogen is of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (dat is de hoofdzin). Daarbij moeten volgens de wetgever direct mede in aanmerking worden genomen de - als tussenzin van voormelde hoofdzin vermelde - factoren: - de voor de werknemer getroffen voorzieningen - de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden.

Ergo, al bij "stap 1" is een eventuele vergoeding volgens de wetgever één van de beoordelingselementen. b. Waar de Hoge Raad oordeelt dat met alle omstandigheden rekening moet worden gehouden, kan (of liever: moet) dat in één keer worden gewogen, zoals ook bij ontslag op staande voet in één keer alle omstandigheden, inclusief de persoonlijke, moeten worden betrokken bij de vraag of er sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet. c. De hoogte van de aangeboden vergoeding bepaalt dus mede de al dan niet kennelijke onredelijkheid. Men kan daarom niet eerst bepalen of er sprake is van kennelijke onredelijkheid, om zich vervolgens te buigen over de vraag wat in een bevestigend geval de hoogte van de schadevergoeding moet zijn. d. De manieren om een dienstverband te beëindigen - ontbinding ex artikel 7:685 BW c.q. opzegging (veelal) na daartoe verkregen toestemming van de CWI - zijn weliswaar verschillend, maar ook weer niet zo dat een al te groot verschil in financiële "uitkomst" maatschappelijk te rechtvaardigen valt. Zowel de wetgever als L. v.d. Heuvel in zijn proefschrift over kennelijk onredelijk ontslag preludeerde al op een maatschappelijke ontwikkeling waarin steeds meer ontslagen gepaard zouden moeten gaan met enige vergoeding. e. Voorts is van belang dat in een ontbindingsprocedure de kantonrechtersformule ter bepaling van de vergoeding pas aan de orde komt nadat de beslissing "er zal worden ontbonden" is genomen, hetgeen in dat opzicht spoort met de situatie waarin (veelal) toestemming van de CWI is verkregen en is opgezegd en vervolgens door het hof aan de hand van de kantonrechtersformule wordt bepaald of een kennelijk onredelijk ontslagvergoeding op zijn plaats is. f. De kantonrechtersformule biedt op zich een mooie, genuanceerde benadering: alle elementen die bij een kennelijk-onredelijk-ontslag-afweging in aanmerking komen zullen daarin een plaats kunnen krijgen, zoals ook tijdens de recente bijeenkomst van de Vereniging Arbeidsrecht, waarin de "nieuwe" kantonrechtersformule centraal stond, uitdrukkelijk door een lid van de commissie die het ontwerp heeft gemaakt werd betoogd en waarbij werd opgemerkt dat dit feitelijk onder de "oude" kantonrechtersformule ook reeds het geval was. Het leggen van een link naar de uitkomst van de kantonrechtersformule is daarom iets wezenlijk anders dan alleen de toets "wel/geen vergoeding aangeboden" (welke laatste toets de Hoge Raad te "simplistisch" vond). g. Het hof heeft de kantonrechtersformule (AxBxC) in die zin "ingevlochten" in de kennelijk-onredelijk-ontslag-beoordeling, dat het van oordeel is dat het niet-aanbieden van tenminste 70% van de uitkomst van de kantonrechtersformule (of, als dat minder is: tenminste de uitkomst van de kantonrechtersformule minus één maand) het ontslag kennelijk onredelijk maakt. En als er minder dan dat is aangeboden volgt een

331

veroordeling om het verschil bij te passen. h. Bij de bepaling van de uitkomst van de kantonrechtersformule gaat het hof er van uit dat de C-factor een op de concrete zaak toegespitste factor is, en dus niet iets statisch is.

Het hof gaat dus niet - in zijn algemeenheid - uit van C=1 om vervolgens bij stap 2 te nuanceren. Anders gezegd: in zijn algemeenheid geen "C=1, tenzij" benadering.

Ter vermijding van misverstand: ook volgens de kantonrechtersformule is er in beginsel geen plaats voor een vergoeding als wordt ontbonden na twee jaar nietarbeidsgerelateerde arbeidsongeschiktheid, en wordt een met voldoende representatieve vakverenigingen overeengekomen Sociaal Plan (inclusief de hardheidsclausule, indien van toepassing) in beginsel als maatgevend beschouwd. Zie de aanbevelingen en de uitvoerige toelichting daarop. i. Bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen zonder verwijtbaarheid wordt volgens aanbeveling 3.4 sub 1 van de kantonrechtersformule weliswaar voor wat betreft de vraag in wiens risicosfeer dat ontslag ligt uitgegaan van C=1, maar dat neemt niet weg dat alle concrete omstandigheden van het geval op die C-factor van invloed kunnen zijn. Bij voorbeeld: scholingsinspanningen, outplacementvoorziening, habe-nichts/wenig. j. Bij een min of meer abstracte benadering als voormeld past het naar het oordeel van het hof om in alle opzichten niet al te veel in detail te treden c.q. te gaan millimeteren.

Daarom een algemene "aftrek" van 30% (met een minimum van een maand) voor de combinatie van "kennelijk", "opzegtermijn" en "veelal eerst CWI-toetsing". k. Aangezien toepassing van de kantonrechtersformule kan uitkomen op nihil - in welk geval er dus geen vergoeding had behoeven te worden aangeboden - is het niet zo dat de benadering van het hof impliceert dat in alle gevallen een vergoeding had moeten worden aangeboden. Veelal zal dit echter wel het geval (blijken te) zijn. l. Ten slotte: in HR 14 november 2008, LJN BE 9995, wordt gesproken over een "bijzondere vorm" van schadevergoeding, hetgeen correspondeert met het gegeven dat uit de Parlementaire Geschiedenis bij de invoering van artikel 7:681 BW niet blijkt dat het de bedoeling was om de regeling een ander karakter dan voorheen te geven. Het hof ziet daarom geen reden om te oordelen dat dit arrest van de Hoge Raad aan de door het hof ontwikkelde beoordelingswijze bij kennelijk onredelijk ontslag in de weg staat."

5.23 's Hofs oordeel getuigt, zoals uit het onder 5.20 geciteerde arrest [A]/[B] blijkt, van een onjuiste rechtsopvatting. De daartegen gerichte klachten slagen dus.

5.24.1 Nu de onderdelen 4.1 en 4.2 gegrond zijn bevonden, doet zich een majeure complicatie voor. De bewoordingen van de onderdelen 4.3, 4.4 en 4.5 doen vermoeden dat ze subsidiair zijn voorgesteld, wat ik afleid uit het gebruik van de tournures "althans" en "en anders". In die lezing behoeven ze geen bespreking meer. De niet erg duidelijke s.t. onder 41-43 van mr dr Van Gelderen lijkt in andere richting te wijzen, maar daarop komt het niet aan. Ook in die s.t. wordt intussen het zwaartepunt gelegd bij de klacht dat - kort gezegd - niet elk onregelmatig ontslag kennelijk onredelijk is.

5.24.2 In deze - m.i. meest voor de hand liggende - lezing behoeven deze klachten geen bespreking.

5.25 Ten overvloede nog een enkel woord over deze klachten ten gronde.

5.26 Onderdeel 4.3 mist doel. De samenleving zou worden ontwricht wanneer we niet meer uit kunnen gaan van de fictie dat ieder wordt geacht de wet te kennen, hoezeer wij

332

allen weten dat de harde realiteit des levens vaak anders is. Daarvan uitgaande moet Haagse Hogeschool hebben begrepen dat het ontslag op staande voet de toets der kritiek niet kon doorstaan.

5.27 Onderdeel 4.4 verwijt het Hof voorbij te zijn gegaan aan de gemotiveerde betwisting door Haagse Hogeschool van [verweerder]s stelling dat hij geen enkel vooruitzicht meer had op de arbeidsmarkt.

5.28 Voor zover het onderdeel zo moet worden begrepen dat het aanvoert dat het ontslag op staande voet van een werknemer van 55 jaar met een ruime arbeidsongeschiktheidsgeschiedenis geen relevant gevolg heeft, kan het bezwaarlijk ernstig gemeend zijn.

5.29 Ten overvloede: de beschouwingen in de mva waarop het onderdeel beroep doet, zijn rijkelijk abstact.

5.30 Onderdeel 4.5 is niet gemakkelijk te doorgronden. Voor zover het het Hof verwijt de kantonrechtersformule te hebben toegepast, mist het strikt genomen feitelijke grondslag omdat het Hof op die formule een korting toepast. Maar dat is, denk ik, een tĂŠ onwelwillende lezing van de klacht. Ten gronde is juist dat 's Hofs benadering in de ogen van Uw Raad geen genade heeft gevonden.(17) Conclusie Deze conclusie strekt tot: * terzijdelegging van de dupliek van mr Duijsens omdat deze strijdig is met een goede procesorde; * vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Aan het slot van de mvg schetst [verweerder] een triest beeld van de (financiĂŤle) situatie waarin hij is terechtgekomen. Hij heeft drie jaar later niet gevraagd om een spoedbehandeling in cassatie. Nochtans zie ik grond voor zo'n behandeling.

2 Ontleend aan rov. 2.1-2.21 van het arrest van 14 april 2009 van het Hof 'sGravenhage.

3 Bedoeld is de verklaring hiervoor vermeld onder 1.20.

4 Hiervoor vermeld onder 1.18.

5 Hierboven weergeven onder 1.19.

6 LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF7077, BF8122, BF8136 en BH0254.

7 Naar beneden afgerond op honderden euro's.

8 Zie laatstelijk TK 2009/10, 29427 nr 66.

9 Blijkens rov. 6, waarin wordt verwezen naar rov. 2.2 t/m 2.17, heeft het Hof tevens acht geslagen op anterieure gebeurlijkheden.

10 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 W.D.H. Asser (OZ Export Planten/Roozen Holland); LJN AO 7817.

333

11 In dezelfde zin de pleitnota in appèl van mr dr Van Gelderen onder 18-20.

12 Hoewel art. 236 Rv niet van toepassing is op verzoekschriftprocedures, heeft Uw Raad het leerstuk van het gezag van gewijsde inmiddels toch enkele malen in verzoekschriftprocedures toegepast (zie HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 83, LJN ZC2759, rov. 3.3; HR 10 september 1999, NJ 1999, 735, LJN ZC2959, rov. 3.3 en H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, blz. 70). Dat geldt echter niet voor de ontbindingsbeschikking. Voor het oude recht (art. 7A:1639w BW) heeft Uw Raad meermalen geoordeeld dat de ontbindingsbeslissing geen bindende kracht heeft in een ander geding, gelet op de aard van de ontbindingsprocedure (zie onder meer HR 3 december 1982, NJ 1983, 182 PAS, LJN AG4492, rov. 3.2 en HR 1 oktober 1999, NJ 1999, 738, LJN ZC2976, rov. 3.5). In de literatuur wordt aangenomen dat deze jurisprudentie nog steeds geldt (zie opnieuw H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, blz. 70 en ook T&C art. 7:685 BW (Luttmer-Kat) aant. 5; Losbl. Arbeidsovereenkomst art. 7:685 BW (Luttmer-Kat) aant 5 en G.C. Boot, De switch, Arbeidsrecht 2002, 53). Dat dit tot tegenstrijdige beslissingen kan leiden, heeft Uw Raad reeds in 1983 onder ogen gezien (zie HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 296 PAS, LJN AG4670, rov. 3.4). Volgens G.J.J. Heerma van Voss kan de ontbindingsbeschikking wel een indicatie over de gegrondheid van de dringende reden geven (in: Asser 7V*, nr. 410).

13 HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1405, LJN BJ6596.

14 LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF7077, BF8122 en BF 8136.

15 LJN BH0254.

16 Ontleend aan LJN BF7002.

17 HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1405 LJN BJ6596; HR 12 februari 2010, RvdW 2010, 298 LJN BK4472 en HR 21 mei 2010, LJN BL6071.

334

LJN: BY0797,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 57409 / VV EXPL 12-230

Datum uitspraak: 08-10-2012 Datum publicatie: 22-10-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Loonvordering, ontslag op staande voet. De wijze waarop werkgever ten aanzien van het ontslag op staande voet in procedureel opzicht heeft gehandeld er toe geleid dat werknemer geen, althans onvoldoende, mogelijkheid heeft gehad om zich te verdedigen tegen aantijgingen van werkgever.

Vindplaats(en):

RAR 2013, 23 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak/rolnr.: 57409 / VV EXPL 12-230 datum uitspraak: 8 oktober 2012 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING inzake [A.] te [woonplaats] eiser hierna te noemen [A.] gemachtigde mr. J. Koekkoek tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HAARLEMS UITGEEFBEDRIJF B.V. te Haarlem gedaagde hierna te noemen HUB

335

gemachtigde mr. A.W. Mellema

1. De procedure [A.] heeft HUB gedagvaard. HUB is vrijwillig verschenen. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 september 2012. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht.

2. De feiten 2.1 [A.], 56 jaar oud, is op 27 maart 1996 bij HUB in dienst getreden. Per 1 november 2002 vervult [A.] de functie van Directeur Algemene Zaken en P&O. Het salaris van [A.] bedraagt € 6.600,-- per maand exclusief emolumenten.

2.2 Bij mail van 21 april 2011 met als onderwerp ‘Volvo’ heeft [A.] aan financieel directeur [B.] en commercieel directeur [C.] het volgende geschreven: ‘Bijgaand een opzetje dat met behulp van feitelijke administratieve gegevens is opgesteld. [C.] heeft dit eerder gezien en weet hoe een en ander dient te worden gelezen.’ In de bijlage staat een opstelling van de kosten van de auto en de fiscaal te verantwoorden kosten van [A.].

2.3 In september 2011 heeft [A.] zijn leaseauto op zijn naam gezet. Met terugwerkende kracht heeft [A.] per 1 januari 2011 in plaats van een onkostenvergoeding van € 113,45 een onkostenvergoeding van € 305,84 en een reiskostenvergoeding van € 179.84 per maand ontvangen.

2.4 Op 21 augustus 2012 heeft HUB een reorganisatie aangekondigd wegens bedrijfseconomische redenen. Bij brief van dezelfde datum heeft HUB aan [A.] meegedeeld dat zijn functie komt te vervallen en dat voor hem een Sociaal Plan geldt. Bij de brief zat een vaststellingsovereenkomst. HUB heeft [A.] verzocht deze vaststellingsovereenkomst uiterlijk 29 augustus 2012 voor akkoord te ondertekenen. [A.] is per 21 augustus 2012 vrijgesteld van werkzaamheden.

2.5 [A.] heeft aan dit verzoek niet voldaan. Zijn gemachtigde heeft bij brief van 31 augustus 2012 laten weten dat [A.] van mening was dat het Sociaal Plan voor hem niet geldt en voor zover dat wel zo zou zijn, dat [A.] een beroep doet op de hardheidsclausule, vanwege de onevenredige pensioenschade door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

2.6 Op 27 augustus 2012 heeft HUB [A.] gebeld met de vraag of [A.] op 28 augustus 2012 op kantoor zou komen om zijn persoonlijke spullen op te halen en of men dan even met hem kon praten.

2.7 Op 28 augustus 2012 heeft [A.] gesproken met [D.] (directeur Mindscape Northern Europe) en [C.]. Aan [A.] is gevraagd of hij toestemming had om de leaseauto op zijn naam te zetten. [A.] heeft daarop geantwoord dat men geen ‘ja’ en geen ‘nee’ had gezegd en dat ‘er maar verrekend moest worden met zijn rekening-courantverhouding’– of woorden van gelijke strekking- .

2.8 Bij brief van 30 augustus 2012 heeft HUB het volgende aan [A.] geschreven: (…) Wij hebben besloten je per heden op staande voet te ontslaan. De reden voor het gegeven ontslag op staande voet is gelegen in het feit: 1. dat jij (zonder toestemming of overleg) de door jou gereden bedrijfsauto op jouw naam hebt gezet; 2. dat jij geen vergoeding aan Haarlems Uitgeefbedrijf B.V. hebt betaald voor de bedrijfsauto; 3. dat jij (zonder toestemming of overleg) jezelf een hogere onkostenvergoeding hebt

336

toegekend; 4. dat jij (zonder toestemming of overleg) jezelf een reiskostenvergoeding hebt toegekend; 5. dat jij jezelf over heel 2011 een hogere onkosten en reiskostenvergoeding hebt toegekend, maar onderhoudskosten van de auto over 2011 nog wel ten laste van Haarlems Uitgeefbedrijf B.V. hebt laten komen; 6. dat jij geen, dan wel onvoldoende duidelijk in het salarissysteem hebt doorgevoerd dat jij jezelf een hogere onkostenvergoeding hebt toegekend en een reiskostenvergoeding hebt toegekend; 7. dat jij ten behoeve van de reorganisatie een loonlijst aanlevert waarbij de door jou aan jezelf toegekende reiskosten en onkostenvergoeding niet (correct) is weergegeven.

2.9 De gemachtigde van [A.] heeft bij brief van 3 september 2012 de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

2.10 HUB heeft het UWV op 6 september 2012 verzocht om een ontslagvergunning voor zover vereist te verlenen, primair op basis van verwijtbaar handelen, subsidiair op basis van een verstoorde arbeidsrelatie en meer subsidiair op basis van enerzijds bedrijfseconomische redenen (structurele werkvermindering) en anderzijds bedrijfsorganisatorische redenen.

3. De vordering 3.1 [A.] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van HUB tot betaling aan [A.] van het overeengekomen bruto loon van € 6.600,-- per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en de overige emolumenten, zijnde een onkostenvergoeding van € 305,84 netto per maand en een reiskostenvergoeding van € 179,84 netto per maand vanaf 30 augustus 2012 tot aan de dag dat rechtsgeldig een einde komt aan de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, alsmede de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW met verstrekking van deugdelijke specificaties en HUB te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 300,00 en de proceskosten.

3.2 [A.] legt –samengevat- aan zijn vordering ten grondslag dat de door HUB aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten onjuist zijn, niet zijn aangetoond en niet aannemelijk zijn, dat de door HUB gestelde feiten geen ontslag op staande voet rechtvaardigen, met name niet nu [A.] toch al ‘op weg naar de uitgang was’ vanwege de reorganisatie, dat het ontslag niet onverwijld is gegeven en meegedeeld en dat er geen, althans onvoldoende, hoor en wederhoor is geweest. Aan de arbeidsovereenkomst is aldus geen einde gekomen, zodat HUB gehouden is het loon c.a. te betalen.

4. Het verweer 4.1 HUB betwist de vordering. Zij voert aan dat het ontslag op staande voet van 30 augustus 2012 terecht is gegeven, waardoor de arbeidsovereenkomst per die datum is geëindigd en HUB derhalve aan [A.] geen loon c.a. aan [A.] verschuldigd is. Ter onderbouwing heeft HUB het volgende aangevoerd. Op 24 augustus 2012 heeft financieel directeur [B.] in het kader van de reorganisatie aan [C.] gevraagd hem een overzicht te verschaffen van de medewerkers die een leaseauto hadden. [B.] heeft een lijst ontvangen waarop de auto van [A.] ontbrak. [E.] (hoofd administratie) heeft [B.] desgevraagd meegedeeld dat de auto van [A.] in september 2011 naar [A.] in privé is overgeschreven. In de administratie is geen factuur aanwezig met betrekking tot de

337

overdracht van de auto en geen van de directieleden heeft [A.] toestemming gegeven de auto op zijn naam te zetten.

4.2 [A.] is uitgenodigd voor een gesprek op 28 augustus 2012. In dat gesprek heeft [A.] erkend dat hem geen toestemming is gegeven. Na dit gesprek heeft HUB navraag gedaan bij [E.], onderzoek gedaan in de salarisadministratie en juridisch advies ingewonnen.

HUB heeft [A.] op 30 augustus 2012 op staande voet ontslagen om de redenen in de hierboven onder de feiten sub 8 geciteerde brief. [A.] heeft, aldus HUB, de in die brief genoemde redenen niet betwist.

5. De beoordeling 5.1 De gevorderde voorlopige voorzieningen zijn slechts toewijsbaar als aan de hand van de feiten en omstandigheden in dit geding de verwachting gewettigd is dat in een tussen partijen nog te voeren bodemprocedure soortgelijke vorderingen zullen worden toegewezen. De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat dit niet het geval is.

5.2 Vaststaat dat de auto in september 2011 met terugwerkende kracht op naam van [A.] is gezet, dat [A.] HUB voor de auto geen vergoeding heeft betaald, dat [A.] met terugwerkende kracht vanaf begin 2011 een andere, hogere, onkosten- en reiskosten vergoeding heeft ontvangen dan hij kreeg en dat over 2011 een bedrag aan onderhoudskosten voor de auto ter hoogte van circa € 2.500,-- ten laste van HUB is gekomen (in tegenstelling tot andere onderhoudskosten in 2011 die [A.] voor zijn rekening heeft genomen).

5.3 [A.] heeft erkend dat hij voor het overzetten van de auto op zijn naam geen toestemming van HUB had. Hij heeft daarover gesteld dat het geen ‘ja’ en geen ‘nee’ was en dat partijen het er nog over moesten hebben. Vanwege de reorganisatie had de directie daar geen oren naar, aldus [A.]. HUB daarentegen, heeft bij monde van [B.] ter zitting verklaard dat aan [A.] heel duidelijk te kennen is gegeven in het voorjaar van 2011 dat van overname van de auto door [A.] geen sprake kon zijn; het was in mei 2011 na de mail van [A.] van april 2011 ‘ een duidelijk nee’. Bewijs van haar stelling heeft HUB niet kunnen overleggen.

5.4 Bij de (voorlopige) beoordeling van de vraag of de door HUB aangedragen feiten en omstandigheden een dringende reden opleveren, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.

5.5 Of de belangenafweging in het voor- of nadeel van [A.] uitvalt kan (alhoewel de kantonrechter zich hierover in 5.9 nog wel zal uitlaten) in deze procedure in het midden blijven, omdat aan het ontslag op staande voet een formeel gebrek kleeft. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de wijze waarop HUB ten aanzien van het ontslag op staande voet in procedureel opzicht heeft gehandeld er toe geleid dat [A.] geen, althans onvoldoende, mogelijkheid heeft gehad om zich te verdedigen tegen de aantijgingen van

338

HUB. Ter toelichting dient het volgende.

5.6 HUB wist op 24 augustus 2012 dat de auto van [A.] in september 2011 op zijn naam was overgeschreven, zij wist ook dat zij daarvoor geen toestemming had gegeven.

Vervolgens heeft zij [A.] uitgenodigd voor een gesprek aansluitend aan het moment waarop [A.] –die al vrijgesteld was van werkzaamheden in het kader van de reorganisatie- toch op het kantoor aanwezig zou zijn om zijn persoonlijke spullen op te halen. In dit gesprek wilde zij, zo is tijdens de mondelinge behandeling verklaard, het hebben over de auto. HUB heeft evenwel het doel van het gesprek niet aan [A.] meegedeeld. Aan [A.] is gezegd, zo heeft [C.] verklaard, dat het gesprek zou gaan over de overdracht van spullen. Niet gemeld is dat HUB over (de overdracht van) de auto wilde praten.

5.7 Tijdens het gesprek heeft [A.] erkend dat hij voor het overschrijven van de auto geen toestemming had gekregen van HUB en heeft hij (uiteindelijk) voorgesteld de auto met zijn rekening courant te verrekenen. HUB heeft in het gesprek niet aan [A.] meegedeeld dat het gebrek aan toestemming voor de overdracht van de auto voor haar een reden voor onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst was of zou zijn.

HUB heeft ook niet aan [A.] meegedeeld dat zij nader onderzoek wilde doen (naar onder andere de onkostenvergoeding, de reiskostenvergoeding, de salarisadministratie en de onderhoudskosten van de auto), dat zij juridisch advies wilde inwinnen en dat als bij dat nader onderzoek bepaalde omstandigheden of gedragingen zouden komen vast te staan, dan ontslag op staande voet zou volgen op grond van die omstandigheden of gedragingen. HUB heeft [A.] evenmin geconfronteerd met de resultaten van haar onderzoek, anders dan door de brief van 30 augustus 2012, waarin het ontslag op staande voet werd aangezegd.

5.8 Door niet open te zijn over het doel van het gesprek van 28 augustus 2012, door de mogelijke consequentie van de door [A.] verstrekte informatie (waarmee HUB bovendien al bekend was) en de onderzoeksresultaten niet uitdrukkelijk te benoemen - te weten, ontslag op staande voet, en [A.] evenmin in een gesprek te confronteren met de onderzoeksresultaten van na 28 augustus 2012, heeft HUB [A.] de mogelijkheid ontnomen om zich te beraden of hij de door HUB opgegeven redenen als juist erkende en als dringend ervoer en hem eveneens de mogelijkheid ontnomen om zich te verweren tegen de aantijgingen van HUB. Aldus is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat de verwachting gewettigd is, dat het ontslag op staande voet in een tussen partijen nog te voeren bodemprocedure niet in stand zal blijven.

5.9 Daar komt nog bij dat evenmin uit te sluiten valt dat de bodemrechter, gelet op de leeftijd van [A.] (56 jaar), de duur van het dienstverband (16 jaar), de wijze waarop [A.] de werkzaamheden heeft verricht (goed) en de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst toch al op korte termijn zou eindigen door reorganisatie wegens bedrijfseconomische omstandigheden – [A.] was al vrijgesteld van werkzaamheden-, zal oordelen dat ontslag op staande voet in het voorliggende geval een te zwaar middel is; HUB had er ook voor kunnen kiezen de (eventuele) financiële nadelige gevolgen voor HUB van het overschrijven van de auto op [A.]s naam in kaart te brengen en met [A.] te verrekenen bij het einde van het dienstverband.

5.10 Het volgende heeft tot gevolg dat de kantonrechter de vordering van [A.] tot

339

betaling van het bruto loon van € 6.600,-- per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag zal toewijzen vanaf 30 augustus 2012 tot aan de dag dat rechtsgeldig een einde komt aan de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. De vordering tot betaling van de onkostenvergoeding zal, gelet op het restitutierisico, worden toegewezen tot een bedrag van € 113,45 netto per maand, omdat niet valt uit te sluiten dat [A.] ten onrechte een onkostenvergoeding van € 305,84 netto per maand en een reiskostenvergoeding van € 179,84 netto per maand heeft ontvangen.

5.11 De vordering tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW en de vordering tot verstrekking van deugdelijke specificaties zullen als onweersproken worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. De door [A.] gevorderde kosten zijn redelijk en in redelijkheid gemaakt.

5.12 De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging zal worden afgewezen, omdat niet valt uit te sluiten dat de rechter in de bodemprocedure aanleiding zal zien deze te matigen.

5.13 De proceskosten komen voor rekening van HUB omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.

De beslissing De kantonrechter: - veroordeelt HUB bij wijze van voorlopige voorziening tot: a. betaling van het bruto loon van € 6.600,-- per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en € 113,45 netto onkostenvergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 augustus 2012 tot aan de dag dat rechtsgeldig een einde komt aan de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst; b. verstrekking van deugdelijke specificaties aan [A.]; c. betaling aan [A.] van € 300,00 aan buitengerechtelijke kosten; - veroordeelt HUB tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [A.] tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen: griffierecht € 437,00 salaris gemachtigde € 400,00; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.

Coll.

340

LJN: BY9401, Gerechtshof Leeuwarden , 200.110.268/01 en 200.110.271/01

Datum uitspraak: 11-12-2012 Datum publicatie: 25-01-2013 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Kort geding: werkgever liet werknemer een verklaring tekenen ter beëindiging van van de arbeidsovereenkomst. Duitstalige werknemer onvoldoende geïnformeerd over zijn rechtspositie. Antedatering verklaring. Geen wilsovereenstemming over beëindiging, dus loopt arbeidsovereenkomst door.

Vindplaats(en):

JAR 2013, 32 RAR 2013, 52 Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 11 december 2012 Zaaknummer 200.110.268/01 en 200.110.271/01 Zaaknummers rechtbank: 544938 CV EXPL 12-23 en 544939 CV / EXPL 12-24 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: in de zaak met zaaknummer: 200.110.268/01 (zaak 1) [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], toevoeging, advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen, die ook gepleit heeft,

tegen

[geïntimeerde], gevestigd te Musselkanaal,

341

geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. G. Meijer, kantoorhoudende te Veendam, die ook gepleit heeft. en in de zaak met zaaknummer: 200.110.271/01 (zaak 2) [appellant 2], wonende te [woonplaats] appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant 2], advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen, tegen

[geïntimeerde], gevestigd te Musselkanaal, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. G. Meijer, kantoorhoudende te Veendam.

De gedingen in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de kortgedingvonnissen uitgesproken op 19 juni 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.

De gedingen in hoger beroep Bij exploten van 16 juli 2012 is door [appellant] en [appellant 2] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 augustus 2012.

De conclusie van de dagvaardingen in hoger beroep luidt respectievelijk (zaak 1) "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten, gewezen op 19 juni 2012 onder rolnummer 544939 CV EXPL 12-24 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende het gevorderde in 1e aanleg toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties." (zaak 2) "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten,

342

gewezen op 19 juni 2012 onder rolnummer 54438 CV EXPL 12-23 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende het gevorderde in 1e aanleg toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties."

Bij nagenoeg gelijkluidende memories van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "om appellant niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering dan wel tot afwijzing hiervan en met veroordeling van appellant in de kosten van dit beroep."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen in beide gevoegd behandelde zaken.

De grieven [appellant] en [appellant 2] hebben elk zeven grieven opgeworpen.

De beoordeling In beide zaken Beide appellanten worden hierna tezamen ook aangeduid als [appellanten] Met betrekking tot de feiten 1. Het hof ziet aanleiding hierna de relevante feiten zelfstandig vast te stellen. Deze feiten komen, gelet op hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is betwist, op het volgende neer.

1.1. Tussen partijen bestaan sinds begin 2007 uitzendovereenkomsten, aanvankelijk zogenoemde fase A-contracten en laatstelijk zogenoemde fase C-contracten. Het salaris van [appellant] bedraagt € 2.200,- per vier weken exclusief toeslagen en emolumenten; dat van [appellant 2] bedraagt € 2.320,- per vier weken exclusief toeslagen en emolumenten. Hun moedertaal is Duits.

1.2. [appellanten] zijn sinds 4 januari 2010 door [geïntimeerde] als opdrachtnemer voor 40 uur per week tewerkgesteld bij de opdrachtgever [opdrachtgever].

1.3. Op 6 februari 2012 heeft een gesprek plaats gevonden tussen de directeur van [geïntimeerde], [directeur van geïntimeere], en [appellanten] Tijdens dat gesprek is aan hen een vaststellingsovereenkomst (ge(ante)dateerd op 6 december 2011) ter tekening voorgelegd. Beiden hebben deze overeenkomst getekend.

Voor zover thans van belang luidt de overeenkomst: “MODEL BEËINDIGINGSOVEREENKOMST DIENSTVERBAND TE GEBRUIKEN BIJ EEN BEËINDIGING MET WEDERZIJDS GOEDVINDEN (….)

De werkgever neemt het initiatief om het dienstverband met de werknemer te beëindigen. Voor dit initiatief is geen dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:678 BW. De werknemer heeft in eerste instantie aangegeven dat hij in dienst wil blijven. Beide partijen hebben daarover verschillende keren overlegd. Het resultaat daarvan is dat werkgever en werknemer allebei geen mogelijkheden zien om het dienstverband voort te zetten. Beide partijen hebben daarom afgesproken om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De afspraken die zij daarbij maken zijn vastgelegd in deze overeenkomst.

343

(….)

De arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden op 6 februari 2012. Bij de beëindigingsdatum is rekening gehouden met de opzegtermijn.

De werkgever betaalt de werknemer een beëindigingsvergoeding van € 0,00 bruto. Van 6 december 2011 tot en met 6 februari 2012 werkt de werknemer gewoon door. (…)

Door de overeenkomst te ondertekenen verklaren beide partijen dat zij de arbeidsovereenkomst willen beëindigen en dat zij op de hoogte zijn van de gevolgen daarvan.”

1.4. Op 6 februari 2012 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellanten] geschreven: “07. Februar 2012 beenden wir Ihren Arbeitsvertrag bei [opdrachtgever] in Ter Apel wegen Wintereinbruch und mangelnden Aufträgen, Ihr letzter Arbeitstag wurde sein am 06. Februar 2012. Wir rufen lhnen an, wenn [opdrachtgever] wieder Arbeit für Sie haben.”

1.5. [appellanten] hebben van de Bundesagentur für Arbeit met ingang van 7 februari 2012 een voorlopige werkloosheidsuitkering ontvangen.

1.6. Eind maart 2012 heeft [geïntimeerde] [appellanten] opnieuw een arbeidsovereenkomst aangeboden op basis waarvan zij in hun eigen werk als lasser tewerk zouden worden gesteld bij BSM. 1.7. [appellanten] hebben dit aanbod geweigerd. Bij brief van 12 april 2012 heeft de gemachtigde van [appellanten] jegens [geïntimeerde] een beroep de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst en/of vernietigbaarheid daarvan gedaan. Met de brief hebben [appellanten] zich beschikbaar gesteld voor werk en daarnaast hebben zij aanspraak gemaakt op doorbetaling van hun loon.

1.8. Als reactie op voormelde brief heeft [geïntimeerde] laten weten dat het dienstverband is geëindigd door de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. [appellanten] hebben in eerste aanleg in kort geding tewerkstelling gevorderd bij [opdrachtgever] alsmede betaling van achterstallig en toekomstig loon, verhoogd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

2.1. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen.

Bespreking van de grieven 3. De grieven leggen de geschillen in volle omvang aan het hof voor.

4. [appellanten] beroepen zich primair op het ontbreken van wilsovereenstemming. Zij verwijten [geïntimeerde] dat zij onvoldoende zijn ingelicht omtrent de strekking van de overeenkomst en de gevolgen van het zetten van hun handtekening. [geïntimeerde] had zich, aldus [appellanten], ervan moeten vergewissen of zij de diverse consequenties van ondertekening hebben ingezien.

4.1. Ook beroepen [appellanten] zich op nietigheid van de overeenkomst in verband met de antedatering van de overeenkomst, hetgeen ook in strijd is met de goede zeden.

4.2. Tenslotte beroepen [appellanten] zich op de vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van wilsgebreken in de vorm van dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden.

344

5. [geïntimeerde] stelt dat [appellanten] op 30 januari 2012 zijn voorgelicht omtrent de gang van zaken en dat hun op 6 februari 2012 een in het Duits gestelde samenvatting van de gevolgen van het ontslag ter hand is gesteld. Ook zou de directeur deze in het Duits met [appellanten] hebben besproken op 6 februari 2012. Volgens [geïntimeerde] is de arbeidsrelatie op normale wijze afgewikkeld.

6. Het hof stelt voorop dat ingeval een werkgever een werknemer een verklaring ter ondertekening voorlegt die ten doel heeft de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, de werkgever niet uitsluitend uit de bereidheid van de werknemer tot het plaatsen van de handtekening in de gegeven omstandigheden mag afleiden dat de werknemer akkoord gaat met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever moet zich er met een redelijke mate van zekerheid van vergewissen of de werknemer beseft dat zijn instemming wordt gevraagd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zonder garantie op terugkeer, en of hij de mogelijke consequenties van zijn instemming voor zijn rechtspositie overzag (Hof Arnhem 20 juli 2010, JAR 2010/214). Dit betekent dat van de werkgever mag worden verwacht dat hij de werknemer omtrent zijn rechtspositie volledige en juiste informatie verschaft.

7. [geïntimeerde] is daarin tekort geschoten. Daarom kan niet worden volgehouden dat de wil van [appellanten] bij het ondertekenen van de overeenkomst gericht was op definitieve beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Voor dit oordeel zijn de volgende aspecten dragend.

7.1. Het hof laat in het midden of en in hoeverre op 30 januari 2012 een voorbespreking van de bijeenkomst van 6 februari 2012 heeft plaats gevonden. [appellanten] betwisten dit en ook de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte verklaringen geven onvoldoende onderbouwing voor een oordeel dat daarbij volledige en juiste informatie is verstrekt.

7.2. De in het Nederlands gestelde overeenkomst is niet in vertaling aan [appellanten] ter hand gesteld. [appellanten] zijn ook niet in de gelegenheid gesteld de tekst van de overeenkomst met adviseurs te bespreken.

7.3. Aan [appellanten] is niet voorgehouden dat zij door ondertekening van de geantedateerde overeenkomst valsheid in geschrift zouden plegen.

7.4. Uit de brief van [geïntimeerde] blijkt dat bedrijfseconomische omstandigheden aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag lagen. [geïntimeerde] heeft verzuimd [appellanten] erop te attenderen dat zij recht hebben op ontslagbescherming en dat toetsing van het voorgenomen ontslag door het UWV, zo het al in een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst zou resulteren, in ieder geval tot uitstel van het einde van de arbeidsovereenkomst zou leiden vergeleken bij de door [geïntimeerde] bewandelde weg. De door [geïntimeerde] geïnstigeerde beëindigingsovereenkomst bevat geen financiële compensatie voor laatstgenoemd aspect.

8. Anders dan [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht, kan niet worden volgehouden

345

dat uit het aanvragen van een werkloosheidsuitkering moet worden afgeleid dat [appellanten] bewust afstand hebben gedaan van hun arbeidsovereenkomsten. [geïntimeerde] had hun immers in het vooruitzicht gesteld dat zij opnieuw zouden worden opgeroepen wanneer [opdrachtgever] weer werk voor hen zou hebben. Deze oproep zonder het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de lucht zou hangen.

9. Het verweer van [geïntimeerde] dat de overeenkomst het belang van beide partijen diende, in die zin dat [appellanten] een uitkering konden krijgen en [geïntimeerde] van de personeelslasten was verlost, miskent dat het niet aangaat buitenwettelijk loonrisico’s op werknemers af te wentelen en daarbij dan ook nog na te laten de werknemers er expliciet op te wijzen dat hun uitkering – in de omstandigheden van [appellanten] – slechts 60% van hun loon bedraagt.

10. De conclusie kan geen andere zijn dan dat tussen [appellanten] en [geïntimeerde] geen wilsovereenstemming bestond met betrekking tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden en dat de arbeidsovereenkomsten voortduren met de daaraan voor [geïntimeerde] verbonden verplichting loon te betalen.

11. Dat [appellanten] eerst in april 2012 formeel via hun gemachtigde hebben geprotesteerd, kan [geïntimeerde] niet baten, nu [geïntimeerde] hun zelf op het verkeerde been heeft gezet en niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] niet bereid en in staat waren de bedongen arbeid te verrichten. Het hof passeert de in algemene termen verwoorde stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] elders werk hebben gevonden, nu dit op zichzelf nog niet impliceert dat zij niet bereid en in staat zijn desgewenst de bedongen arbeid te verrichten.

12. [geïntimeerde] kan evenmin met succes aan [appellanten] tegenwerpen dat zij het aanbod om te werken als ijzervlechter hebben afgewezen, nu zij niet gehouden waren op zo’n aanbod in te gaan.

13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de bodemrechter naar alle waarschijnlijkheid tot de conclusie zal komen dat de arbeidsovereenkomsten tussen [appellanten] en [geïntimeerde] niet zijn geëindigd door de overeenkomsten waarop [geïntimeerde] zich beroept.

14. De vordering van [appellanten] tot tewerkstelling bij [opdrachtgever] is niet toewijsbaar, nu gesteld noch gebleken is dat deze opdrachtgever voor hen werk heeft dat aan [geïntimeerde] wordt gegund.

15. De loonvorderingen van [appellanten] zijn cijfermatig door [geïntimeerde] niet bestreden en derhalve toewijsbaar. Naar het oordeel van het hof zijn door [geïntimeerde] geen dan wel onvoldoende redenen aangevoerd die zouden kunnen nopen tot het oordeel dat toewijzing van de loonvorderingen in de omstandigheden van het geval tot een onaanvaardbaar resultaat zouden leiden. Voor verdere matiging van de wettelijke verhoging dan al door [appellanten] toegepast, ziet het hof geen aanleiding.

16. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, nu niet is gebleken van activiteiten van de gemachtigde van [appellanten] anders dan ter instructie van de zaak; aanstonds was duidelijk dat [geïntimeerde] de vorderingen inhoudelijk

346

betwistte.

De slotsom De slotsom luidt als volgt. De appellen slagen. De beroepen vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen zullen worden toegewezen in voege als hierna te melden. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (voor wat betreft het te liquideren salaris van de advocaat te begroten op 2 procespunten per zaak naar tarief II.

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: In zaak 1 veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen ? een bedrag van € 11.600,- bruto te vermeerderen met toeslagen en emolumenten over de periode 2 tot en met 6 van 2012, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad € 3.500,- bruto en de wettelijke rente tot aan de datum der algehele voldoening; ? het loon c.a. op de gebruikelijke wijze en op de gebruikelijke tijdstippen vanaf periode 7 van 2012 tot dat aan de arbeidsovereenkomsten een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op € 184,64 voor verschotten en € 400,00 aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde, in hoger beroep op € 381,64 aan verschotten (dagvaarding € 90,64) en op € 1.788,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

In zaak 2 veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant 2] te betalen ? een bedrag van € 11.600,- bruto te vermeerderen met toeslagen en emolumenten over de periode 2 tot en met 6 van 2012, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad € 3.500,- bruto en de wettelijke rente tot aan de datum der algehele voldoening; ? het loon c.a. op de gebruikelijke wijze en op de gebruikelijke tijdstippen vanaf periode 7 van 2012 tot dat aan de arbeidsovereenkomsten een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant 2]

347

in eerste aanleg op € 184,64 voor verschotten en € 400,00 aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde, in hoger beroep op € 767,64 aan verschotten (dagvaarding € 101,64) en op € 1.788,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, J.H. Kuiper en D.J. Buijs, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 december 2012 in bijzijn van de griffier.

348

LJN: BY6323, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.046.871/01

Datum uitspraak: 11-12-2012 Datum publicatie: 17-12-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: ontslag op staande voet, werkweigering passende arbeid, goed werkgever, goed werknemer, exclusieve sanctie Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector civiel recht Zaaknummer : 200.046.871/01 Rolnummer rechtbank : 971930 \ CV EXPL 09-2269 arrest van 11 december 2012 inzake [Naam], wonende te [Woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. B.F. Desloover te Rotterdam, tegen Irado N.V., gevestigd te Schiedam, ge誰ntimeerde, hierna te noemen: Irado, advocaat: mr. M. Bonarius te Rotterdam.

Het geding Bij tussenarrest van 7 juni 2011 is een deskundige benoemd en zijn de aan de

349

deskundige te stellen vragen geformuleerd. De deskundige, prof. dr. H.J.C. van Marle, heeft zijn deskundigenbericht op 15 maart 2012 ter griffie van dit hof gedeponeerd.

Vervolgens hebben partij daarop gereageerd bij memorie na deskundigenbericht, eerst [appellant] en vervolgens Irado. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep 1. In het tussenarrest van 7 december 2010 is in r.o. 2.4 geoordeeld dat Irado, die het ontslag op staande voet mede heeft gegrond op herhaalde werkweigering, dient aan te tonen dat [appellant] redelijkerwijs niet heeft mogen aannemen dat hij arbeidsongeschikt was op de momenten dat hij weigerde de door Irado aangeboden aangepaste werkzaamheden uit te voeren, en indien Irado in dat bewijs slaagt, er sprake is van een rechtsgeldige dringende reden.

2. In het tussenarrest van 7 december 2010 is in r.o. 2.4 en 2.5 de stelling van Irado, dat [appellant] redelijkerwijs niet mocht aannemen dat hij arbeidsongeschikt was, voorshands bewezen geacht. [appellant] is in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren. In dat kader is de deskundige ingeschakeld. Hierbij verdient aantekening dat het deskundigenonderzoek is verricht door prof. dr. H.J.C. van Marle in samenwerking met drs. A.W.B. van Baars, arts in opleiding tot psychiater. In het deskundigenbericht is op het punt van de relevante conclusies geen duidelijk onderscheid te maken in de bevindingen van de afzonderlijke deskundigen. Gelet hierop wordt hierna in meervoud gerefereerd aan "de deskundigen".

3. Het debat spitst zich toe op de vraag of [appellant] in de periode van 11/20 juli 2008 en op 7 november 2008 (i) arbeidsongeschikt was, dan wel (ii) dat hij op die data redelijkerwijs mocht aannemen arbeidsongeschikt te zijn.

4. Op de in r.o. 3 als (i) aangeduide vraag hebben de deskundigen onder meer geantwoord: "Op basis van de drie bovenstaande factoren wordt geconcludeerd dat er geen duidelijke redenen gevonden kunnen worden om aan te nemen dat betrokkene ongeschikt was voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden bestaande uit fysiek niet belastende arbeid. Wel bestaan voldoende aanwijzingen om te concluderen dat betrokkene op 11/20 juli 2008 en 7 november 2008 op grond van zijn psychische stoornis beperkt is: betrokkenen kan niet in staat geacht worden zich langer dan een half uur op een informatiebron te concentreren. Voorts is het doelmatig handelen licht beperkt (start niet tijdig om het gestelde doel te bereiken) en is de omgang met conflicten beperkt."

5. Het hof komt op basis van dit antwoord, in samenhang met de bevindingen van de arbeidsdeskundige van UWV omtrent de aard van de aangeboden aangepaste werkzaamheden (zie r.o. eerste 1.6 van het tussenarrest van 7 december 2010) tot het oordeel dat [appellant] op 11/20 juli 2008 en 7 november 2008 arbeidsgeschikt was om die werkzaamheden te verrichten. Er zijn weliswaar psychische beperkingen (beperkt concentratievermogen en licht beperkt doelmatig handelen), maar de aangepaste (niet fysiek belastende) werkzaamheden "kunnen naar geheel eigen inzicht worden verricht en is er voldoende mogelijkheden om op collegae en leidinggevend worden teruggevallen".

350

Anders dan [appellant] ziet het hof daarom geen aanleiding om een arbeidsdeskundige in te schakelen om te bezien of en zo ja, in hoeverre de psychische beperkingen de aangepaste werkzaamheden ongeschikt maken voor [appellant].

6. Op de in r.o. 3 als (ii) aangeduide vraag hebben de deskundigen geantwoord: "Vanuit ons onderzoek zijn geen feiten of omstandigheden aan het licht gekomen, anders dan dat de heer [appellant] zelf vond dat hij destijds ongeschikt was voor het verrichten van fysiek niet belastende arbeid omdat hij sufheid en slaperigheid ervoer. Betrokkene bleef hierdoor overdag enkele uren op bed bleef liggen ten gevolge van de bijwerkingen van de medicatie die door dr. […], destijds betrokkenes nieuwe psychiater, werd voorgeschreven."

7. Naar het oordeel van het hof geeft dit antwoord van de deskundigen geen steun aan de stelling dat [appellant] op genoemde data redelijkerwijs mocht aannemen arbeidsongeschikt te zijn voor de aangepaste werkzaamheden. [appellant] stelt dat hij van psychiater drs. [...] had begrepen dat hij volledig arbeidsongeschikt was (inl. dagv. eerste aanleg sub 14, conclusie van repliek sub 8). In de overgelegde stukken is een dergelijke opvatting van drs. [...] niet te lezen. Daar komt bij dat in de autoanamnese in het deskundigenrapport (p. 7) is vermeld: "Daarbij gaf deze psychiater hem het advies om het heel rustig aan te doen met werken". Echter, het advies om het heel rustig aan te doen met werken impliceert niet, en zeker niet zonder meer, dat [appellant] ook arbeidsongeschikt was voor de aangepaste werkzaamheden. In het kader van de gemotiveerde betwisting van de dringende reden had van [appellant] verlangd mogen worden zijn stellingen op dit punt te onderbouwen, temeer na kennisneming van het in r.o. 6 geciteerde antwoord van de deskundigen. Andere omstandigheden op grond waarvan [appellant] redelijkerwijs mocht aannemen arbeidsongeschikt te zijn, zijn niet gebleken.

8. Het voorgaande neemt niet weg dat herhaalde werkweigering mede als dringende reden aan het ontslag ten grondslag is gelegd. Op dit punt is in de ontslagbrief gerefereerd aan "vier gelegenheden [waarbij] externe deskundigen van het UWV [hebben] gezegd dat het bedrijf gelijk heeft en dat u inderdaad moet werken" (zie r.o.

1.6 van het tussenarrest van 7 december 2010). De voorshands-bewezen-verklaring ziet ook op die gelegenheden. Het hof ziet in het deskundigenbericht noch in wat [appellant] voor het overige naar voren heeft gebracht aanleiding om te oordelen dat het bewijs op dit punt is weerlegd. Weliswaar is in het deskundigenbericht te lezen dat er in de periode oktober 2004 tot augustus 2007 sprake was van een "gedeeltelijk in remissie zijnde depressieve stoornis" en in de periode van augustus 2007 tot maart 2008 van een "depressieve episode met vitale kenmerken", maar die conclusies leiden niet zonder meer tot een weerlegging van het bewijs, terwijl [appellant] ook niet een daarop gericht betoog heeft ontwikkeld.

9. Uit het voorgaande volgt dat het voorshands geleverde bewijs van de stelling van Irado, dat [appellant] (op de bedoelde data) redelijkerwijs niet mocht aannemen dat hij arbeidsongeschikt was, niet is weerlegd. Evenmin is komen vast te staan dat [appellant] op die data desondanks feitelijk wel arbeidsongeschikt was.

10. [appellant] heeft bij gelegenheid van de comparitie nog aangevoerd dat het in

351

onderhavig geval gaat om het weigeren van aangepaste werkzaamheden en niet om het weigeren van de overeengekomen werkzaamheden, en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat eerstbedoelde weigering reeds daarom geen dringende reden kan zijn.

11. Het hof overweegt als volgt.

12. In de parlementaire geschiedenis is de vraag of het onvoldoende meewerken aan de re-integratie door de arbeidsongeschikte werknemer een dringende reden is in de zin van art. 7:677 lid 1 BW aan de orde geweest. Zo is in de Memorie van Toelichting op art.

7:629 lid 3 sub c BW (TK II, 1995-1996, 24439, nr. 3, p. 60) onder meer vermeld: "De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen reĂŻntegratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat."

In de Kamerstukken I, 2001-2002, 26768, nr 37a, blz. 31, is onder meer vermeld: "De leden van de fractie van Groen Links vragen of een werkgever een werknemer rechtsgeldig onverwijld kan opzeggen als deze bij herhaling weigert in te gaan op een opdracht elders in het bedrijf of bij een andere werkgever lager gekwalificeerd werk te verrichten. Gegeven het instrumentarium dat de werkgever ter beschikking staat - en dan met name de mogelijkheid tot inhouding van het loon - en de materie die het hier betreft (wel/niet passende arbeid), ligt het niet erg voor de hand, dat een werkgever deze weg zal kunnen of willen bewandelen.Door de mogelijkheid tot inhouding van het loon, is er voor de werkgever geen dringende reden om in een situatie als deze het dienstverband onverwijld op te zeggen. Hij lijdt in dat opzicht geen schade en kan zich als hij het dienstverband wil beĂŤindigen - wenden tot de RDA, die dan (op advies van het UWV) ook een oordeel kan uitspreken over de vraag of de aangeboden arbeid inderdaad passend is."

13. Zo de wetgever al exclusiviteit beoogde van de sanctie van art. 7:629 lid 3 sub c BW in geval van herhaalde werkweigering, geldt deze niet (zonder meer) in een situatie als de onderhavige waarin veel meer aan de hand is dan - sec - de vraag of de herhaaldelijk geweigerde arbeid al dan niet passend is. In onderhavig geval kan de dringende reden niet worden verengd tot het herhaaldelijk weigeren van passende arbeid. Uit de ontslagbrief blijkt dat er wezenlijk meer speelt. Zo is in de ontslagbrief (slechts gedeeltelijk geciteerd in r.o. tweede 1.6 van het tussenarrest van 7 december 2010) ook vermeld: "[...] Ook hebben wij u aangeboden om met u in gesprek te gaan over het alsnog behalen van uw chauffeursdiploma en/of met een externe bemiddelaar in gesprek te gaan over hoe we samen verder kunnen gaan.

Gisteren heeft uw leidinggevende, de heer [‌], u gebeld omdat u niet op het werk bent verschenen. Vandaag heeft hij opnieuw telefonisch contact met u gehad. Hij heeft bij u doorgevraagd en hij heeft weer te horen gekregen dat u vindt dat u niet kunt werken, dat u geen bemiddeling wilt en dat u niets meer met IRADO te maken wilt hebben.

352

Dit komt overeen met hetgeen u op 14 april jl. tegen de heer […] van Argo Advies heeft gezegd. Na dat gesprek heeft de heer […] naar ons gerapporteerd dat u niet wilt werken.

Volgens de heer […] heeft u aangegeven dat u vindt dat u lang genoeg heeft gewerkt en dat u er gewoon geen zin meer in heeft. Ook heeft u tegen de heer […] gezegd dat u hoe dan ook toch niet tot werkhervatting zou overgaan.[...]"

14. Uit de ontslagbrief blijkt dat bij de dringende reden ook moet worden betrokken de weigering van [appellant] om te spreken over een nieuwe poging om het voor zijn oorspronkelijke functie van chauffeur op grote voertuigen vereiste chauffeursdiploma te behalen. Duidelijk is dat [appellant] er grote (psychische) problemen mee had dat hij de functie van chauffeur niet meer kon uitoefenen. Zo is in het deskundigenrapport vermeld dat [appellant] de functiewijziging als vernederend heeft ervaren. De problematiek van ziekmeldingen en werkweigeringen heeft een aanvang genomen nadat [appellant] zijn oorspronkelijke functie niet langer mocht/kon uitvoeren (zie r.o. 1.2 en 1.3 van het tussenarrest van 7 december 2010). De ontslagbrief sluit op dit punt aan op de brief van Irado van 5 november 2008, waarin daarover het volgende is geschreven: "Een ander punt is dat bij het onderzoek van het UWV is gebleken dat u nog problemen heeft met het feit dat u sinds een aantal jaren niet op de vuilniswagen mag rijden omdat u geen chauffeursdiploma heeft. Dit is zo geregeld in de wet, dus dit is geen keuze van het bedrijf. Als u daartoe bereid bent, dan willen [we] u opnieuw in de gelegenheid stellen om dat diploma te behalen. U kunt daarover contact opnemen met uw leidinggevend, […], of met ondergetekende."

15. Voorts dient bij de dringende reden te worden betrokken dat [appellant] weigerde om met een bemiddelaar te spreken "over hoe we samen verder kunnen gaan". Van belang is voorts dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij herhaaldelijk gezegd heeft dat hij niets meer met Irado te maken wilde hebben.

16. Gebleken is evenmin dat de houding en het gedrag van [appellant] verschoonbaar is, bijvoorbeeld vanwege zijn medische/psychische toestand. Het hof ziet geen reden om voormeld gedrag niet aan [appellant] aan te rekenen. In dat kader is van belang dat de deskundigen op dit punt onder meer - kritisch - schrijven: "Ten aanzien van betrokkene's houding naar diens werkgever en eerdere behandelaars lijkt een patroon te bestaan waarin betrokkene veelvuldig een gebrekkig inzicht in zijn eigen functioneren en diens psychische klachten laat zien, gekoppeld aan een veelal gebrekkige behandelmotivatie (zie samenvatting van medische gegevens). Betrokkene was het veelvuldig oneens met de arboarts over zijn arbeids(on)geschikt was, waarbij betrokkene veelal ervoor leek te kiezen om zich ziek te melden. Het is de vraag in hoeverre betrokkene zich hierin altijd verantwoordelijk heeft opgesteld. Daarbij lijkt diens inflexibele, externaliserende wijze van probleemhantering, alsmede de gesloten communicatiestijl met betrokkenen (zoals werkgever en behandelaars) regelmatig te leiden tot permanente conflicten of het verbreken van behandelcontacten."

17. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de aangevoerde dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, indien komt vast te staan - zoals in het tussenarrest van 7 december 2010 is overwogen - dat [appellant] redelijkerwijs niet heeft mogen aannemen dat hij arbeidsongeschikt was op de

353

momenten dat hij weigerde de door Irado aangeboden aangepaste werkzaamheden uit te voeren. Er was sprake van een patroon, gedurende - in ieder geval - vijf jaren, van herhaalde ziekmeldingen en onterechte weigeringen van [appellant] om aangepaste arbeid te verrichten, waarbij - zeer kort samengevat - [appellant] zich in ernstige mate niet als goed werknemer heeft opgesteld. Irado heeft naar het oordeel van het hof als goed werkgever meer dan genoeg kansen gegeven aan [appellant] om de situatie ten goede te doen keren, maar [appellant] is daarop volstrekt onvoldoende ingegaan, sterker: heeft eenvoudigweg geweigerd daarover te spreken. Van Irado kon niet langer worden gevergd de situatie nog langer te laten voortduren. Dat Irado er ook voor had kunnen kiezen om (wederom) het loon niet te betalen en vervolgens, na het verkrijgen van toestemming van UWV, de arbeidsovereenkomst op te zeggen, maakt dit niet anders. Die mogelijkheid zou Irado ook hebben gehad indien het niet zou gaan om het verrichten van passende, maar van de overeengekomen arbeid. Irado mocht in onderhavig geval kiezen voor een ontslag op staande voet.

18. Het hof ziet in de persoonlijke omstandigheden van [appellant] evenmin aanleiding om anders te oordelen over de rechtsgeldigheid van de dringende reden.

19. Het hof verwerpt het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van [appellant], reeds omdat het niet beantwoordt aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.

Voorts is er door [appellant] onvoldoende feitelijk gesteld dat, mits bewezen, tot een ander oordeel kan leiden.

20. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Bij deze uitkomst past dat [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep wordt veroordeeld. De veroordeling betreft tevens de declaratie van de deskundige, te betalen aan de griffier.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam van 22 september 2009; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Irado tot op heden begroot op â‚Ź 262,-- aan griffierecht en â‚Ź 2.235,-- aan salaris advocaat; - veroordeelt [appellant] tot betaling aan de griffier van het hof van â‚Ź 2.352,93 inclusief BTW voor voorgeschoten deskundigenkosten.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, V. Disselkoen en R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.

354

LJN: BZ0940,Sector kanton Rechtbank Oost-Nederland , 638199 VV 12-106

Datum uitspraak: 23-01-2013 Datum publicatie: 07-02-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Arbeidszaak. Kort geding. Vordering tot doorbetaling van loon na ontslag op staande voet. Verwerping verweer dat werknemer de verkeerde vennootschap als werkgever heeft gedagvaard, waarbij onder meer is betrokken het gegeven dat het ontslag is gegeven onder gebruikmaking van het briefpapier van de gedagvaarde vennootschap. Samengestelde dringende reden, waarvan al één verweten feitelijkheid onvoldoende gewicht heeft om als dringende reden te worden aangemerkt. In dit geval is niet aannemelijk dat het overige voldoet aan de voor een samengestelde dringende reden te stellen eisen als bedoeld in HR 1 september 2006, JAR 2006, 228.

Volgt toewijzing van het gevorderde loon.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer : 638199 VV 12-106 datum : 23 januari 2013 Vonnis in het kort geding van: [EISER], wonende te [woonplaats], eisende partij, hierna te noemen: ‘[eiser]’, gemachtigde mr. A.F.R. Avis, verbonden aan SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer, tegen de besloten vennootschap [GEDAAGDE], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],

355

gedaagde partij, hierna te noemen: ‘[gedaagde]’ procederend bij haar directeur, de heer [naam].

De procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van: - het exploot d.d. 28 december 2012 met bijlagen houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 januari 2013. Verschenen zijn: - [eiser], bijgestaan door mr. Avis voormeld, en - namens [gedaagde] de heer [naam] voormeld.

[Eiser] en [gedaagde] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.

Het geschil De vordering van [eiser] strekt ertoe dat [gedaagde] bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van: a. € 2.275,45 bruto per maand vanaf 1 november 2012, onder afgifte van een loonstrook, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; b. de wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige loon; c. de wettelijke rente vanaf de verschuldigdheid daarvan; d. € 341,25 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten; onder veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

[Gedaagde] heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.

De vaststaande feiten Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast. a. [Eiser], geboren op [geboortedatum], is per 1 oktober 2008 in dienst getreden bij de besloten vennootschap [gedaagde] in de functie van monteur verlichting. Op de arbeidsovereenkomst is toepasselijk de CAO voor het Technisch Installatiebedrijf. Het laatst door hem verdiende loon bedraagt € 2.275,45 bruto per maand exclusief bijkomende vergoedingen. b. Per brief van 22 november 2012 is op briefpapier van [gedaagde] het volgende aan [eiser] medegedeeld: ‘Hiermee bevestigen wij het onderhoud dat wij hedenmiddag met u hadden. Hierbij is vastgesteld dat u een opdracht van uw leidingegevende, de heer [naam], niet heeft opgevolgd.

U verklaarde telefonisch tegenover uw leidinggevende dat u er ‘helemaal klaar mee bent’.

Daarnaast heeft u het bedrijf [gedaagde] verlaten zonder u leidinggevende hiervan op de hoogte te stellen.

356

Deze gedragingen en feiten vormen voor ons dringende redenen voor ontslag op staande voet. Wij beëindigen het dienstverband met u dan ook met onmiddellijke ingang.

Deze brief is ondertekend door [naam] namens ‘directie [gedaagde]’ c. Per brief van 3 december 2012 heeft [eiser] tegen het aan hem gegeven ontslag met onmiddellijke ingang doen protesteren en de nietigheid daarvan doen inroepen. Bij die brief heeft [eiser] zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van arbeid en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. d. Per brief van 5 december 2012 is op briefpapier van [gedaagde] gereageerd op voormelde brief van 3 december 2012. In die brief is vermeld: ‘(…) Met uw verweer zijn wij het oneens. Dhr. [eiser] heeft zich onvoldoende van zijn taak gekweten.

In de historie hebben wij voldoende gegevens opgebouwd die dit ontslag op staande voet rechtvaardigen. Het laatste gesprek inzake zijn functioneren heeft dhr. [eiser] zelf afgebroken en is zonder opgave van reden vertrokken. Als werkgever is er voldoende geïnvesteerd teneinde een beter resultaat te bewerkstelligen. Dhr. [eiser] heeft d.m.v. deze actie te kennen gegeven niet open te staan voor kritiek en/of verandering. Ook geeft dhr. [eiser] er blijk van geen opdrachten van zijn leidinggevende te accepteren.

Door deze houding is er door dhr. [eiser] een onwerkbare situatie gecreëerd en is een vertrouwensbreuk ontstaan. [Gedaagde] moet vaststellen dat er geen ziekmelding van dhr. [eiser] is binnengekomen. Dhr. [eiser] heeft kennelijk zelf contact gelegd met de bedrijfsarts. De procedure binnen [gedaagde] is dat de werknemer zich ziek meldt bij zijn /haar leidinggevende. In deze dhr. [naam]. Ook hier heeft dhr. [eiser] zich niet gehouden.

[Gedaagde] is van mening dat er om bovengenoemde redenen terecht een ontslag op staande voet is gedaan.’

Deze brief is ondertekend namens ‘directie [gedaagde]’. e. Op de salarisstroken van [eiser] tot en met oktober 2012 is de besloten vennootschap [gedaagde] als werkgever vermeld.

De standpunten van partijen Op wat [eiser] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en [gedaagde] in reactie daarop heeft aangevoerd, zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.

De beoordeling 1.

Wat betreft de ontvankelijkheid van de vordering geldt het volgende.

1.1 Het is voldoende aannemelijk dat aan de vordering van [eiser] een spoedeisend belang moet worden toegekend.

1.2 Anders dan door [gedaagde] is aangevoerd, is onvoldoende aannemelijk geworden dat

357

[eiser] haar ten onrechte als zijn werkgever aanmerkt en in rechte heeft betrokken.

Onomstreden is dat [eiser] in dienst is getreden bij de besloten vennootschap [gedaagde]. Dat die vennootschap per 1 oktober 2012 haar statutaire naam heeft gewijzigd in [naam bedrijf] en haar zetel heeft verplaatst naar [plaats], zoals uiteen is gezet, is niet gebleken, in ieder geval niet uit het ter zitting getoonde uittreksel uit het handelsregister. Ter zitting is voorts gesteld dat [gedaagde] haar activiteiten opnieuw heeft gestructureerd en dat in dat kader haar (commerciële) activiteiten op het gebied van ‘licht’ zijn ondergebracht in [gedaagde]. Dat daarbij haar werknemers, waaronder [eiser], zijn achtergebleven in [gedaagde]/ [naam bedrijf] is echter niet gebleken en staat voorts op gespannen voet met het vaststaande feit dat de brieven van 22 november 2012 en 5 december 2012 het briefhoofd hebben van [gedaagde] en haar gegevens vermelden en op geen enkele wijze de indruk wekken geschreven te zijn voor [naam bedrijf]. Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat [eiser] door [gedaagde] is ontslagen. De kantonrechter neemt dan ook vooralsnog tot uitgangspunt dat [eiser] met [gedaagde] zijn werkgever heeft gedagvaard.

1.3 [Eiser] kan daardoor in zijn vordering worden ontvangen.

2.

Kern van het geschil tussen partijen is het antwoord op de vraag of de dringende reden, die [gedaagde] ten grondslag heeft gelegd aan het aan [eiser] met onmiddellijke ingang verleende ontslag van 22 november 2012, in een eventueel aan te spannen bodemprocedure stand zal houden en of [gedaagde] dientengevolge aan [eiser] salaris dient door te betalen.

3.

De kantonrechter stelt voorop dat, wil een beroep op een ontslag op staande voet slagen, er (onder meer) voldaan moet worden aan de eisen van het aanwezig zijn van een reden die, gegeven de omstandigheden, zowel objectief als subjectief voldoende dringend is om een ontslag met onmiddellijke ingang te rechtvaardigen. Het is daarbij aan de partij die zich op een dringende reden beroept om bij betwisting te bewijzen dat er een dringende reden is en dat aan de vereisten voor een beroep daarop is voldaan.

4.

Daarbij moet, wat betreft de tussen partijen in geschil zijnde feiten, voorts voorop worden gesteld dat, gelet op de aard van deze procedure, voor een verhoor van getuigen, al dan niet op basis van artikel 186 e.v. Rv, en/of voor een onderzoek door een door de kantonrechter benoemde deskundige in deze procedure geen plaats is. De kantonrechter kan het geschil dan ook slechts beoordelen aan de hand van de feiten die naar zijn oordeel op basis van de voorliggende stukken en wat daarover ter zitting is aangevoerd, in voldoende mate aannemelijk zijn geworden.

5.

Tegen de achtergrond van het voorgaande beantwoordt de kantonrechter de hiervoor onder punt 2. weergegeven vraag ontkennend. Daartoe dient het volgende.

5.1.

Anders dan [gedaagde] kennelijk met haar brief van 5 december 2012 voor ogen heeft

358

gehad, kunnen eerdere gedragingen van [eiser] waarmee [gedaagde] stelt op 22 november 2012 rekening te hebben gehouden bij haar beslissing om [eiser] met onmiddellijke ingang te ontslaan niet meetellen bij de beoordeling van de gegrondheid van dat ontslag. Die eerdere gedragingen hadden dan tegelijk met de opzegging genoemd moet worden als mede redengevend dan wel [eiser] had zulks moeten begrijpen (zie het arrest van de Hoge Raad van 12 december 1986, NJ 1987, 905). In de brief van 22 november 2012 worden de door [gedaagde] nadien aangehaalde feitelijkheden niet genoemd. [Gedaagde] heeft daarnaast geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat [eiser] had moeten begrijpen dat die in de brief van 5 december 2012 genoemde feitelijkheden op 22 november 2012 hebben meegewogen bij de beslissing van [gedaagde] tot ontslagverlening met onmiddellijke ingang. Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de ontslaggrond met de inhoud van de brief van 22 november 2012 is gefixeerd.

5.2 Uit de brief van 22 november 2012 blijkt dat [gedaagde] drie redenen zag om [eiser] te ontslaan, te weten het niet opvolgen van een opdracht, het door [eiser] verklaren dat hij ‘er helemaal klaar mee was’ en het door [eiser] zonder toestemming verlaten van het bedrijf van [gedaagde]. Het gaat in dit geval dan om een zogenaamde ‘samengestelde dringende reden’. Dit betekent dat alle afzonderlijke verwijten dienen komen vast te staan, wil geoordeeld kunnen worden dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven.

5.3 Ook indien juist zou zijn, zoals [gedaagde] stelt, dat [eiser] kennelijk in de discussie over het al dan niet (juist) uitgevoerd hebben van de opgedragen werkzaamheden tegenover zijn leidinggevende zou hebben uitgesproken dat hij - [eiser] - ‘er helemaal klaar mee was’, levert geen grovelijke belediging of ernstige bedreiging op in de zin van artikel 7:678 lid 2, aanhef en sub e. BW en is van onvoldoende gewicht om anderszins als dringende reden te worden aangemerkt.

5.4 Gelet op het voorgaande dient er vooralsnog vanuit te worden gegaan dat ten minste één gedeelte van de opgegeven redenen voor het ontslag op staande voet - namelijk het verklaren dat hij ‘er helemaal klaar mee was’ - niet aannemelijk is geworden, in die zin dat zij niet kan worden aangemerkt als een dringende reden. De vraag moet dan worden beantwoord of het gedeelte dat mogelijk wel kan komen vast te staan op zichzelf kan leiden tot het oordeel dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven.

5.5 Op grond van vaste rechtspraak omtrent de 'samengestelde dringende reden' zal het ontslag ondanks een niet komen vaststaan van een gedeelte van het aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggende feitencomplex kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden, indien a) het vorenbedoeld gedeelte op zich zelf beschouwd wel kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk

359

moet zijn geweest (zie HR 1 september 2006, JAR 2006, 228 en HR 16 juni 2006, JAR 2006, 171).

[Gedaagde] heeft op geen enkele wijze gesteld dat aan deze - cumulatieve - vereisten ten aanzien van het overige gedeelte van het feitencomplex is voldaan. Het kantonrechter zal er daarom van uitgaan dat aan deze vereisten niet is voldaan.

Dit betekent dat in het kader van dit kort geding niet hoeft te worden besproken of [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering en/of aan ongeoorloofd verzuim, zoals [gedaagde] heeft gesteld en [eiser] gemotiveerd heeft bestreden.

6.

Uit het voorgaande volgt dat er vooralsnog vanuit moet worden gegaan dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand zal houden en dat [gedaagde] om die reden gehouden is om na 22 november 2012 het loon aan [eiser] door te betalen.

7.

Wat betreft de omvang van de loonbetalingsverplichting geldt dat die door [eiser] is gesteld op een bedrag van â‚Ź 2.275,45 bruto per maand. Dit bedrag is niet weersproken.

Het toe te wijzen loon zal dan ook op dat bedrag worden gebaseerd.

8.

[Gedaagde] heeft erkend dat zij het loon van [eiser] over de periode van 1 tot 22 november 2012 evenmin heeft betaald, zodat dat eveneens toewijsbaar is.

9.

De door [eiser] gevorderde afgifte van een loonstrook voor iedere periodieke (loon)betaling is eveneens voor toewijzing vatbaar.

10.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is onvoldoende zeker dat in de bodemprocedure een wettelijke verhoging over de achterstallige loonbedragen zal worden toegewezen met omvang als gevorderd. Dit deel van de vordering zal vooralsnog worden beperkt tot 10% van wat achterstallig is.

11.

De over de achterstallige loonbedragen gevorderde wettelijke rente is als niet afzonderlijk weersproken voor toewijzing vatbaar.

12.

Het voorgaande geldt eveneens voor de door [eiser] gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ad â‚Ź 341,25.

13.

Wellicht ten overvloede zij nog opgemerkt dat wat wordt toegewezen tot voorschot strekt op wat [gedaagde] in een eventuele hoofdzaak verschuldigd zal blijken.

14.

[Gedaagde] zal in de proceskosten worden veroordeeld als nader te melden.

De beslissing in kort geding

360

De kantonrechter: - veroordeelt [gedaagde] tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen: a. een bedrag van € 2.275,45 bruto per maand vanaf 1 november 2012 totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd; b. een bedrag van € 227,55 bruto aan wettelijke verhoging voor ieder bedrag aan maandloon dat niet is betaald op de eerste dag van de maand volgend op die waarop dat maandloon betrekking heeft; c. de wettelijke rente over ieder afzonderlijk bedrag vanaf de verschuldigdheid daarvan tot de dag van algehele voldoening; d. een bedrag van € 341,25 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten; - veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op: • € 400,00 voor salaris gemachtigde (2,0 punten × tarief € 200,00) • € 101,12 voor explootkosten • € 213,00 voor griffierecht; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 23 januari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.

361

LJN: BZ5111, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.094.152 T2

Datum uitspraak: 19-03-2013 Datum publicatie: 22-03-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Ontslag op staande voet van voormalig statutair bestuurder, ontslag niet onverwijld gegeven, is nakoming van de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Bewijslevering door (voormalig) werkgever.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.094.152/01 arrest van 19 maart 2013 in de zaak van [Appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. D.J.A. Smit, tegen: Medtronic B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geĂŻntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 november 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector civiel onder zaaknummer/rolnummer 144359/HA ZA 09-1217 gewezen vonnissen van 20 oktober 2010 en 22 juni 2011.

5. Het tussenarrest van 8 november 2011

362

Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6. Het verdere verloop van de procedure 6.1.De comparitie heeft op 14 december 2011 plaatsgevonden. Daarvan is procesverbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.

6.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen van [appellant].

6.3.Onder overlegging van producties heeft Medtronic bij memorie van antwoord in principaal appel de grieven bestreden en in voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven aangevoerd.

6.4.Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] de grieven bestreden.

6.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

7. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

8. De verdere beoordeling in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel 8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

8.1.1.[appellant] is op 1 juli 2002 bij Medtronic in dienst getreden. De op schrift gestelde arbeidsovereenkomst is overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding. Bij besluit van de aandeelhouder van 24 november 2003, overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding, is [appellant] met onmiddellijke ingang benoemd tot statutair directeur met als functiebenaming (laatstelijk) ‘Vice president Supply Chain’ en als salaris (laatstelijk) € 21.564,82 per maand exclusief bonussen, vakantiebijslag en kostenvergoedingen.

8.1.2.In het voorjaar van 2009 zijn tussen partijen gesprekken gestart om tot beëindiging te komen van het statutair bestuurderschap van [appellant] en de met hem gesloten arbeidsovereenkomst.

8.1.3.Op 10 juli 2009 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, door hen aan geduid als ‘termination agreement’. Deze in de Engelse taal gestelde overeenkomst is overgelegd als productie 4 bij inleidende dagvaarding en luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “1. The employment agreement will be terminated effective as of October 30th, 2009 at 24.00 hours (hereinafter referred to as: “Termination date”, while Employee shall be

363

released of and Employee shall abandon all work effective as of June 23, 2009 up to the Termination date. From this date, Employee will be authorized to work for other organizations without restrictions.

Employee will resign, immediately and effective as of June 23, 2009, as managing director (in Dutch: “statutair bestuurder”) of Medtronic and - as far as applicable: - as managing director and/or Supervisory director (in Dutch: “commissaris”) of all other legal entities of the Medtronic Group in the broadest sense of these words.

Both parties agree that effective the Termination date, the employment agreement between Medtronic and Employee also ends by mutual consent, subject to the terms and provisions of this agreement.

2. Although Employee has been released of all work Medtronic will continue paying monthly the salary c.a. up to the Termination date.

3. Employee will receive in the month following the Termination date the usual final settlement (in Dutch: “gebruikelijke eindafrekening”), which shall include the pro rata part of the accrued but unpaid vacation allowance for 2009 ( € 6.900). It’s agreed that the unused vacation days will be taken within the period June 23 until November 1st 2009 so there will be no remaining vacation days left at the termination date.

4. Severance payment Employee will besides receive in the first week of November 2009 a severance payment of € 656,178 gross (less applicable tax and social security withholdings).

Payment of the severance amount shall be done in a way to be indicated in writing ultimately October 15th 2009 by Employee, provided that the way chosen meets the statutory obligations and provisions and provided that it will not result in higher costs to be paid by Medtronic than the agreed amount of € 656,178 gross.

If Employee decides to request net payment of the severance amount in full or in part, Medtronic will deduct all applicable tax and social security withholdings.

In case Employee decides to use the severance amount in full or in part as single premium (in Dutch: “koopsom”) for an annuity policy (in Dutch: lijfrentepolis) or payment by standing right entitling to periodic payment or allocations (in Dutch: “stamrecht”), Medtronic will only be obligated to pay the agreed amount after Employee has proven to Medtronic that all requirements for payment without tax- or social security premium withholdings are fulfilled. (…)

6. Restricted stock All stock options granted to Employee by Medtronic or any entity that is part of the Medtronic-group (including ultimate parent company of Medtronic), in as far as these are vested, can be exercised until the date following from the applicable stock option plan.

Employee is aware of the fact that such vested options are forfeited on the Termination date or, as the case may be, ultimately one month after Termination date. The restricted stock units, which were awarded to Employee on 19 October 2005 and 30 October 2006 date, will vest respectively on 19 October 2009 and 30 October 2009.

364

(…)

11. This agreement is a full and final settlement of all rights and obligations that both parties may have towards each other. After execution of this agreement, either party shall be released from any obligation towards the other party, except for those obligations included in the individual employment agreement that will remain applicable and enforceable after termination of the employment, such as - but not limited to confidentiality.

12. Both parties wave their rights to avoidance, annulment or recision of this agreement, as far as permitted by the law. (…)”

8.1.4.Bij ongedateerd besluit van de aandeelhouder, overgelegd als productie 5 bij inleidende dagvaarding, heeft Medtronic aan [appellant] décharge verleend (“to discharge Mr [appellant] from liability for all actions and functioning as Managing Director of the COMPANY, up till the moment of dismissal”).

8.1.5.Bij brief van 4 augustus 2009, overgelegd als productie 9 bij inleidende dagvaarding, van de advocaat van Medtronic aan [appellant] werd laatstgenoemde uitgenodigd voor een vergadering van aandeelhouders van Medtronic op 6 augustus 2009, met als (enig) agendapunt: “ontslag van de heer [appellant] als werknemer en voor zover nog vereist als bestuurder van de vennootschap wegens een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 en 7:678 BW met onmiddellijke ingang.”

8.1.6.Bij brief van 19 augustus 2009, overgelegd als productie 10 bij inleidende dagvaarding, schreef de advocaat van Medtronic aan [appellant] onder meer als volgt: “Namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Medtronic B.V., (…), bevestig ik hierdoor dat tijdens de vergadering van aandeelhouders van Medtronic B.V. d.d. 17 augustus 2009, die aanvankelijk zou worden gehouden op 6 augustus 2009 om 11.30 uur te [vestigingsplaats] maar op uw verzoek tot 17 augustus jongstleden werd uitgesteld, uw arbeidsovereenkomst met Medtronic B.V. onverwijld is opgezegd om dringende redenen, die u gelijktijdig tijdens de vergadering van aandeelhouders werd medegedeeld.

De dringende redenen bestaan daarin dat aan Medtronic B.V. (hierna tevens: Medtronic), haar aandeelhouders en commissarissen is gebleken dat u bij het sluiten van een overeenkomt met Progroup B.V. een sideletter bent overeengekomen gedateerd 30 april 2009, strekkende tot uw persoonlijk gewin en/of in strijd met de binnen Medtronic geldende en u welbekende Code of Conduct en/of met goed werknemerschap en/of met goed bestuurderschap. (…)

Gelet op het voorgaande geef ik u voorts aan dat Medtronic B.V. haar betalingsverplichtingen uit de door haar met u besproken beëindigingsovereenkomst, mocht deze reeds tot stand zijn gekomen, niet zal nakomen omdat toepasselijkheid van deze verplichtingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bovendien zou Medtronic, voor zover de beëindigingsovereenkomst tot stand mocht zijn gekomen, deze overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zijn aangegaan, temeer omdat u Medtronic B.V. als uw werkgever omtrent de met de

365

Progroup B.V. gesloten side-letter had behoren in te lichten. (…)”

8.1.7.De in de voorgaande rechtsoverweging genoemde ‘side-letter’ is op 30 april 2009 ondertekend door de heer [medewerker A. van Progroup] namens Progroup en door [appellant]. De betreffende ‘side-letter’, die is overgelegd als productie 9 bij inleidende dagvaarding, luidt als volgt: “Hierbij komen ondergetekenden overeen dat Progroup B.V. een of meerdere facturen van een of meerdere nader te specificeren organisaties zal betalen ter waarde van een totaal van 68.000 € (zegge achtenzestigduizend euro) exclusief B.T.W. Voorwaarden waaronder deze facturen door Progroup B.V. worden betaald: a. moeten door [appellant] mondeling aan [medewerker A. van Progroup] worden goedgekeurd voor betaling b. moeten uiterlijk voor 1 december 2009 aan Progroup B.V. zijn opgestuurd.

Voorts zijn er geen andere voorwaarden aan deze overeenkomst verbonden.”

8.1.8.Bij brief van 3 september 2009 van de advocaat van [appellant] aan de advocaat van Medtronic, overgelegd als productie 11 bij inleidende dagvaarding, heeft [appellant] de nietigheid ingeroepen van het hem gegeven ontslag op staande voet en Medtronic gesommeerd tot nakoming van haar betalingsverplichtingen, zowel uit hoofde van de arbeidsovereenkomst als uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst (‘termination agreement’). Medtronic heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

8.2.1.[appellant] heeft in eerste aanleg bij exploot van dagvaarding van 22 september 2009 Medtronic gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd, zakelijk weergegeven, I. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat en Medtronic te veroordelen om binnen twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [appellant] te voldoen: a. het aan [appellant] toekomende salaris ad € 21.564,82 (exclusief vakantiebijslag), alsmede de compensatie-onkosten ad € 699,99 bruto en de kostenvergoeding ad € 300,- (netto) per maand vanaf het moment van het gegeven ontslag op staande voet, 17 augustus 2009, tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; b. een bedrag van € 200,-- per maand vanaf 17 augustus 2009 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd uit hoofde van de maandelijkse vergoeding ten behoeve van het gebruik van de telefoon/internet op het huisadres van [appellant]; c. een bedrag van € 1.500,-- vanwege het verplicht hebben moeten inleveren van de ‘auto van de zaak’ vanaf 17 augustus 2009 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; d. een bedrag van € 6.900,-- uit hoofde uit hoofde van openstaand vakantiegeld, één en ander zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst onder punt 3; e. aan alle verplichtingen uit hoofde van de pensioentoezegging op basis van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst te voldoen en, naar het hof begrijpt, Medtronic te veroordelen tot het overleggen van betalingsbewijzen ten behoeve van de pensioenverzekeraar en de daarbij behorende specificaties in dit verband; f. alle bedragen onder a tot en met e te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex

366

artikel 7:625 BW en de over het totaal verschuldigde wettelijke rente; II Medtronic voorts te veroordelen tot nakoming van alle andere uit de arbeidsovereenkomst met, naar het hof begrijpt, [appellant], dan wel arbeidsrelatie voortvloeiende aanspraken; III. Medtronic op basis van de tussen partijen gesloten ‘termination agreement’ te veroordelen tot voldoening van hetgeen onder I a tot en met e is gevorderd en om Medtronic te veroordelen op 1 november 2009 of zoveel later als het vonnis zal zijn gewezen, aan [appellant] te voldoen het bedrag van € 676.178,-- bruto en om Medtronic voorts te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de ‘termination agreement’, in het bijzonder de verplichtingen uit hoofde van artikel 6; IV. met veroordeling van Medtronic in de kosten van de procedure.

Bij memorie van grieven (sub 103) heeft [appellant] nader toegelicht dat het in eerste aanleg onder I gevorderde de vordering betreft ervan uitgaande dat wordt vastgesteld dat het dienstverband niet als gevolg van het gegeven ontslag op staande voet is geëindigd, in welk geval het dienstverband immers doorloopt tot het moment van rechtsgeldige beëindiging. Indien en voor zover de vordering niet op de aldaar genoemde gronden wordt toegewezen, komen dezelfde vorderingen in subsidiaire vorderingen terug in het petitum onder III, namelijk als uitvloeisel van de tussen partijen gesloten ‘termination agreement’, waarin diezelfde verplichtingen zijn vastgelegd.

8.2.2.Medtronic op haar beurt heeft een vordering in reconventie ingesteld.

In onvoorwaardelijke reconventie heeft Medtronic gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd op 17 augustus 2009.

In voorwaardelijke reconventie, namelijk voor het geval de rechtbank in conventie niet zou oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] Medtronic houdt aan de nakoming van de voor haar uit de beëindigingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen zoals door [appellant] onder I, II en III (vermeld in rechtsoverweging 8.2.1) gevorderd en voor zover betrekking hebbend op de periode na het ontslag op staande voet op 17 augustus 2009, vorderde Medtronic: primair: de vernietiging van de tussen partijen overeengekomen beëindigingsovereenkomst wegens dwaling onder gelijktijdige beperking van de gevolgen van de vernietiging, dan wel wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het geleden nadeel, op zodanige wijze dat voor Medtronic komt te vervallen: 1. de voor haar uit de beëindigingsovereenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van het overeengekomen bedrag ad € 656.178,-- bruto; 2. de overige verplichtingen, zoals gevorderd door [appellant] onder I, II en III in rechtsoverweging 8.2.1 vermeld, voor zover betrekking hebbend op de periode na het ontslag op 17 augustus 2009; subsidiair: de wijziging van de tussen partijen overeengekomen beëindigingsovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, op zodanige wijze dat voor Medtronic komt te vervallen: 1. de voor haar uit de beëindingsovereenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van het overeengekomen bedrag ad € 656,178,-- bruto;

367

2. de overige verplichtingen, zoals gevorderd door [appellant] onder I, II en III in rechtsoverweging 8.2.1 vermeld, voor zover betrekking hebbend op de periode na het ontslag op 17 augustus 2009; meer subsidiair: indien de rechtbank de eis in onvoorwaardelijke reconventie toewijst, de vernietiging van de tussen partijen overeengekomen beëindigingsovereenkomst wegens dwaling.

In conventie en in onvoorwaardelijke en voorwaardelijke reconventie heeft Medtronic voorts geconcludeerd tot veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure.

8.2.3.Bij vonnis van 25 november 2009 heeft de rechtbank, in conventie en in reconventie oordelend, een comparitie van partijen bevolen. De comparitie heeft plaatsgehad op 9 september 2010. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

8.2.4.Bij vonnis van 20 oktober 2010 heeft de rechtbank aan het slot van rechtsoverweging 4.3 overwogen: “Ter beoordeling van de vorderingen die hierboven onder 3.1 zijn aangeduid als (3) en (4) [hof: zijnde de vorderingen hiervoor vermeld in rechtsoverweging 8.2.1 onder I sub d en e] dient Medtronic zich over hetgeen zij uit dien hoofde (al dan niet) nog verschuldigd is en bereid is te voldoen, in detail uit te laten, waartoe de zaak wordt verwezen naar de hieronder te noemen rolzitting. [appellant] zal op een latere roldatum bij akte kunnen antwoorden.”

Voorts overwoog de rechtbank aan het slot van rechtsoverweging 4.5 van dat vonnis: “Op grond van hetgeen in de vorige overweging ten grondslag is gelegd aan de veronderstelling dat [appellant] zichzelf heeft willen bevoordelen, neemt de rechtbank voorshands als vaststaand aan dat hij dit inderdaad heeft beoogd. Zoals dat met rechterlijke bewijsvermoedens de regel is, wordt [appellant] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Hij kan zich hierover op de hierna te noemen rolzitting uitlaten.

Als hij getuigen wil doen horen, dient hij hun namen en de verhinderdata van beide partijen en hun advocaten in zijn akte op te geven, voor een enquête te houden in december 2010 of januari 2011.”

De rechtbank heeft vervolgens de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door Medtronic, waarin zij zich diende uit te laten als aan het slot van rechtsoverweging 4.3 vermeld en voor het nemen van een akte door [appellant] waarin hij zich diende uit te laten over de bewijsopdracht als aan het slot van rechtsoverweging 4.5 geformuleerd.

8.2.5.Nadat akten waren genomen zijn aan de zijde van [appellant] twee getuigen gehoord, [appellant] zelf en de heer [medewerker A. van Progroup]. In contra-enquête zijn geen getuigen gehoord. Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 22 juni 2011, in conventie oordelend, de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van Medtronic. In reconventie oordelend, heeft de rechtbank de onvoorwaardelijk gevorderde verklaring voor recht geweigerd, verstaan dat op de voorwaardelijk ingestelde vordering niet wordt beslist en de proceskosten gecompenseerd.

8.3.[appellant] is het niet eens met de vonnissen van 20 oktober 2010 en van 22 juni 2011 en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. Het incidenteel hoger beroep is door Medtronic ingesteld onder de voorwaarde dat, kort gezegd, door het hof een of beide

368

tussen partijen door de rechtbank gewezen vonnissen, waarvan beroep, worden vernietigd en het hof niet zou oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] Medtronic houdt aan de nakoming van de voor haar uit de beëindigingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Het hof zal allereerst de grieven in het principaal appel bespreken.

8.4.1.In zijn toelichting op de eerste grief in het principaal appel betoogt [appellant] dat hij in de procedure in eerste aanleg niet voldoende gelegenheid heeft gehad om in te gaan op alle stellingen zoals verwoord door Medtronic bij conclusie van antwoord. Voor zover [appellant] er aldus over wil klagen dat hem in eerste aanleg ten onrechte de gelegenheid is onthouden om te repliceren, overweegt het hof als volgt. Ingevolge artikel 132 lid 2 Rv is, nadat zoals in het onderhavige geval een comparitie van partijen is bevolen, het nemen van een conclusie van repliek en dupliek geen automatisme meer.

De gelegenheid om te re- en dupliceren wordt enkel geboden indien zulks met het in artikel 19 Rv geregelde beginsel van hoor en wederhoor of met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk is. [appellant] is in de gelegenheid geweest om, voor zover hij meent dat hij in eerste aanleg niet voldoende gelegenheid heeft gehad op de stellingen van Medtronic te reageren, dit in hoger beroep bij memorie van grieven alsnog te doen. In zoverre faalt de eerste grief dan ook.

8.4.2.Met de eerste grief in het principaal appel wordt de vraag aan de orde gesteld of het aan [appellant] op 17 augustus 2009 gegeven ontslag hem onverwijld is gegeven.

Volgens [appellant] is dit niet het geval en dient te worden uitgegaan van 13 juli 2009, op welke datum Medtronic wist dat er sprake was van een ‘side-letter’, althans van 17 juli 2009, het moment waarop [medewerker A. van Progroup] ten opzichte van [security manager van Medtronic] van Medtronic verslag heeft gedaan van een gesprek van [medewerker A. van Progroup] met [appellant], althans van 20 juli 2009, de dag waarop [medewerker A. van Progroup] zijn verklaring heeft afgelegd ten overstaan van [security manager van Medtronic] en [Director Human Resources bij Medtronic] (zie rechtsoverweging 8.4.3). Het gaat dan niet aan om tot 4 augustus 2009 te wachten met het verzenden van een uitnodiging voor een aandeelhoudersvergadering, respectievelijk ‘een gesprek’, aldus [appellant].

Medtronic op haar beurt stelt dat het ontslag op staande voet [appellant] wel onverwijld is gegeven. Zij is niet over een nacht ijs gegaan. Gelet op het statutair bestuurderschap en de zeer hoge positie van [appellant] in de Medtronic-organisatie, moest onderzoek worden gedaan en overleg worden gevoerd met de hoogst-leidinggevenden en de raad van commissarissen. Allen zijn werkzaam in het buitenland, aldus Medtronic.

8.4.3.Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW dient het aan [appellant] op 17 augustus 2009 gegeven ontslag op staande voet hem onverwijld te zijn gegeven. De dringende reden was voor Medtronic in de kern gelegen in de door [appellant] met de heer [medewerker A. van Progroup] van Progroup d.d. 30 april 2009 overeengekomen ‘side-letter’, vermeld in rechtsoverweging 8.1.7. Medtronic heeft onder meer als productie 9 bij inleidende dagvaarding een schriftelijke verklaring van genoemde heer [medewerker A. van Progroup] overgelegd. Daarin verklaart deze onder meer als volgt: “(…)

Ik leg deze verklaring op 20 juli 2009, om 10.00 uur af ten overstaan van de heer [security manager van Medtronic], (…), werkzaam als Security Manager bij de firma

369

Medtronic BV, en dhr. [Director Human Resources bij Medtronic] (…), werkzaam als Director Human Resources bij de firma Medtronic BV. (…)

Ik ben werkzaam als statutair directeur bij de firma Black Welsh Mountain Group, waarvan de firma ProGroup/IP World deel uit maken. Progroup heeft bij Medtronic een contract verworven terzake van security verbeteringen.

Maart 2007 kwam ik op een beurs een bekende van mij tegen, die dhr. [appellant] (verder te noemen [appellant]) aan mij voorstelde. (…)

In december 2008 nam hij contact op met mij met de mededeling dat hij bezig was met een security verbeteringstraject bij zijn werkgever, de Firma Medtronic te [vestigingsplaats]. Hij vertelde de overige aanbieders niet geheel te vertrouwen en bang te zijn dat ze teveel geld vroegen.

5 December volgde hierop een formele afspraak op ons kantoor te [kantoorplaats] en op 22 december bezocht ik Medtronic op de betreffende site in [vestigingsplaats]. [appellant] had al aangegeven dat ik inhoudelijk met Dhr. [security manager van Medtronic] tot een overeenstemming moest komen, cq. moest overtuigen.

In maart en april werd de druk wat hoger in het kader van een bezoek door de douane tbv de aanvraag van een AEO status. Wij hadden al een offerte gedaan, waar [appellant] op reageerde met de opmerking dat deze te laag was en dat wij daardoor niet serieus werden genomen. In eerste instantie heb ik de offerte dus duurder gemaakt. In tweede en derde instantie is deze ruimte echter weer opgegeven aan meerwerk en extra eisen.

Deze derde offerte had ik wisselgeld ingebouwd ter waarde van E38.000. in de tussenliggende periode hadden [appellant] en ik geen contact.

Ten einde de offerte te ondertekenen werd er via de secretaresse van [appellant], [secretaresse van appellant], een afspraak gemaakt om hem te bezoeken op zijn privé adres aangezien hij die dag thuis werkte. Dit was op 10 april 2009. [appellant] toonde zich betrokken bij het project en wij gingen de offerte in zijn geheel gedetailleerd door. [appellant] vroeg naar de korting en ik kon hem vertellen dat ik hem E38.000 korting kon bieden, hetgeen een normale korting in het kader van een dergelijk omvangrijk project is (omstreeks E750.000). Door een andere keuze en hoeveelheid van componenten door dhr. [security manager van Medtronic] was de verdere financiële ruimte er al uitgehaald. [appellant] was teleurgesteld over het bedrag, hij had een hogere korting verwacht.

Daarop stelde hij voor de projectkosten ad E30.000 er uit te halen, Medtronic zou dan zelf zorgdragen voor de projectbegeleiding. Hierdoor werd de totale korting E68.000,--.

Hij wilde deze korting niet vastleggen in het contract, vanwege budgettaire redenen. [appellant] vertelde mij dat hij deze financiële ruimte wilde gebruiken ten behoeve van een paar andere projecten, waaronder de verbouwing van de kantine en het maken van een koffieruimte/bar. Het geld zou dan verrekend worden via niet nader gespecificeerde, aan mij te sturen facturen door derden. In mijn ervaring is een dergelijke constructie niet ongebruikelijk. [appellant] haalde hierop, waarschijnlijk uit zijn kantoor, een brief waar deze korting op vermeld stond. Hij had waarschijnlijk alleen het bedrag in de brief moeten invullen. Ik kan mij niet herinneren te hebben gecommentarieerd op de vorm van de overeenkomst of het gebruikte briefpapier. [appellant] vertelde wel dat hij nog niet wist wie de in de overeenkomst vermeldde leveranciers zouden zijn, omdat daar nog geen keus in was gemaakt. Ik weet niet waarom de datum op de overeenkomst vermeld staat als

370

30/4/2009. (…)

Op woensdag 24 Juni kreeg ik een SMS van [appellant] dat hij wegging bij Medtronic. (…)

Op 9 juli vraagt [secretaresse van appellant] mij om kopieen van de contracten aangezien ze zelf niets heeft en dhr. [security manager van Medtronic] was op vakantie.

We spraken af dat ik eea mee zou nemen op mijn volgende bezoek de maandag daarop.

Op maandag 13/7 heb ik dhr. [security manager van Medtronic] gesproken omtrent contracten en opdrachten. Op mijn vraag over een side-letter bij het contract bleek hij daar niets van te weten en drukte hij zijn zorg uit. Ik achtte het niet mijn taak om iemand die niet volledig op de hoogte was, nu te informeren zonder dat ik verder in de organisatie navraag had gedaan, bij de opvolger en de assistente van [appellant]. Ik maakte daarbij wel direct duidelijk dat het ging om een bedrag dat Medtronic ten goede zou komen en dat er dus verder niets was om je zorgen over te maken.

Ik ben hierop naar [secretaresse van appellant] gelopen om te vragen waarom zij kopieen van de contracten nodig had. Er bleek intern niets voorhanden te zijn, er was door [appellant] niets overgedragen. Ik heb direct de side letter ter sprake gebracht, inclusief de inhoud. Ook aan haar heb ik verteld dat dit geld ten goede zou komen aan Medtronic ten behoeve van de verbouwing van de kantine. Ook [secretaresse van appellant] bleek niet op de hoogte te zijn van een side letter.

Ik heb dezelfde dag telefonisch contact gezocht met [appellant] en een voice mail achtergelaten. Aangezien hij niet reageerde, heb ik er een email overheen gezonden.

Dinsdag avond 14/07 nam [appellant] contact met mij op, omstreeks 20.15 uur. Hij vertelde mij dat hij net wegreed bij Medtronic en dat hij alles afgehandeld had. (…) Wij spraken af om donderdagmiddag 16/07 elkaar te ontmoeten op [appellant]’s privé adres.

Donderdag 16/07 ben ik met [medewerker B. van Progroup], een van mijn medewerkers, afgereisd naar [woonplaats van appellant]. Wij werden hartelijk ontvangen en hebben gedurende minder dan een uur een rondje gelopen door zijn huis teneinde te spreken over zijn wensen ten aanzien van de alarminstallatie. Ik had al aan [medewerker B. van Progroup] aangegeven dat hij zich op enig moment even moest terugtrekken, zodat ik vertrouwelijk met [appellant] kon praten. Ik heb hierop aan [appellant] gezegd dat de side letter in [vestigingsplaats] onbekend was. Hij reageerde hierop letterlijk met “dat weet ik, dat is ook de bedoeling”. Ik vroeg hem zich nader te verklaren. Hij vertelde mij dat hij wist dat het voor hem en zijn carrière mis zou gaan lopen bij Medtronic. Zijn vorige baas zou zorgen dat hij gepromoveerd zou worden, maar deze was inmiddels vertrokken. De baas die er nu zat, waarmee hij vroeger een meer gelijkwaardige relatie had, had hij in het verleden flink aangepakt. Zijn carrière zou hierdoor beschadigd zijn en zich niet verder kunnen ontwikkelen. Zelfs een doorgaand dienstverband trok hij in twijfel. Omdat hij vermoedde dat deze breuk in zijn nadeel zou gaan verlopen wilde hij “iets achter de hand hebben”. Ik reageerde daarop met de opmerking dat de side letter toch bestemd was voor Medtronic. Hij reageerde hierop met “Nee, lees maar eens goed, ik heb de bewoordingen precies gekozen. Ik wist dat het mis ging lopen.”

Ik heb hier verder niet op gereageerd. Bij de terugkeer van [medewerker B. van Progroup] zijn wij al snel vertrokken.

Aangezien [appellant] met vakantie zou gaan, hebben we het uitbrengen van de offerte uitgesteld tot na de vakantie. Ik heb hierna geen contact meer gehad met [appellant].”

371

8.4.4.Uit de zojuist geciteerde verklaring van [medewerker A. van Progroup] volgt dat deze tot aan het gesprek met [appellant] bij laatstgenoemde thuis op 16 juli 2009 van de veronderstelling uitging dat de ‘side-letter’ ten voordele strekte van Medtronic. Volgens [medewerker A. van Progroup] werd met de ‘side- letter’ een korting bedongen van € 68.000,--, die om budgettaire redenen niet werd vastgelegd in het contract. De financiële ruimte die door deze korting ontstond, wilde [appellant], zo heeft [medewerker A. van Progroup] verklaard, benutten ten behoeve van een paar andere projecten bij Medtronic, waaronder de verbouwing van de kantine en het maken van een koffieruimte/bar. Eerst tijdens het gesprek bij [appellant] thuis op 16 juli 2009 werd het [medewerker A. van Progroup] duidelijk dat [appellant] met de ‘side-letter’ persoonlijk gewin beoogde. [appellant] heeft, zo verklaarde [medewerker A. van Progroup], bij die gelegenheid namelijk gezegd dat hij “iets achter de hand” wilde hebben, terwijl [appellant] voorts zou hebben gezegd: “Nee, lees maar eens goed, ik heb de bewoordingen precies gekozen. Ik wist dat het mis ging lopen.”

8.4.5.Op 20 juli 2009 was Medtronic derhalve ervan op de hoogte dat [appellant] volgens [medewerker A. van Progroup] met de ‘side-letter’ persoonlijk gewin beoogde. Eerder was daarvan nog niet sprake. Weliswaar wist Medtronic sedert 13 juli 2009 van het bestaan van een ‘side-letter’, maar toen had [medewerker A. van Progroup] nog niet het gesprek gehad bij [appellant] thuis, waarin laatstgenoemde volgens [medewerker A. van Progroup] heeft aangegeven dat hij met de ‘side-letter’ iets achter de hand wilde hebben.

Vervolgens hebben [medewerker A. van Progroup] en [security manager van Medtronic] van Medtronic op donderdag 16 en vrijdag 17 juli 2009 in dit verband contact met elkaar gehad en is afgesproken dat [medewerker A. van Progroup] een verklaring zou afleggen.

Dat de vervolgens op maandag 20 juli 2009 is gebeurd, acht het hof in de gegeven omstandigheden niet te lang.

8.4.6.Het hof hanteert derhalve als tijdstip waarop Medtronic van de door [medewerker A. van Progroup] omtrent de ‘side-letter’ gestelde gang van zaken op de hoogte was, de datum van 20 juli 2009. Op dat moment was [appellant], geen statutair bestuurder meer van Medtronic (zie rechtoverweging 8.1.3).

Vervolgens is [appellant] bij brief van de advocaat van Medtronic van 4 augustus 2009 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) uitgenodigd voor een vergadering van aandeelhouders op 6 augustus 2009, voor welke vergadering zijn ontslag op staande voet stond geagendeerd. Omdat [appellant] op dat moment afwezig was, is in overleg met hem gekozen voor een latere datum voor de bijeenkomst, te weten 17 augustus 2009, zodat het tijdsverloop tussen 6 en 17 augustus 2009, zoals ook [appellant] zèlf aangeeft, Medtronic niet kan worden aangerekend.

De in artikel 7:677 lid 1 BW gestelde eis van onverwijldheid, betekent niet dat een werkgever geen respijt zou hebben voordat daadwerkelijk tot ontslag wordt overgegaan.

Mits met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld, is er gelegenheid voor het instellen van onderzoek.

De vraag dient te worden beantwoord of Medtronic, gelet op het tijdsverloop tussen 20 juli en 6 augustus 2009 voldoende voortvarend te werk is gegaan. In dat verband geldt enerzijds dat [appellant] sedert 23 juni 2009 geen statutair bestuurder meer was van Medtronic en dat er strikt genomen enkel nog sprake was van een werkgeverwerknemer-relatie, waarin [appellant] overigens was vrijgesteld van het verrichten van arbeid. Daartegenover staat dat blijkens de door partijen gesloten ‘termination

372

agreement’, ook al was [appellant] sedert 23 juni 2009 formeel geen statutair bestuurder meer van Medtronic, de financiële belangen over en weer nog steeds zeer groot waren.

Zo had [appellant] op grond van de ‘termination agreement’ tot en met 30 oktober 2009 de mogelijkheid om de aan hem toegekende aandelenopties onder het toepasselijke aandelenoptieplan uit te oefenen en was hem een ontslagvergoeding van € 656.178,-bruto toegekend.

Het hof acht het in de gegeven omstandigheden dan ook alleszins begrijpelijk dat Medtronic met de nodige voorzichtigheid is te werk gegaan en nader onderzoek naar de gang van zaken heeft verricht en een vergadering van aandeelhouders heeft bijeengeroepen. Daarbij acht het hof nog relevant dat het bijeenroepen van de vergadering van aandeelhouders hoewel formeel gesproken niet noodzakelijk [appellant] was immers geen statutair bestuurder meer - materieel gezien juist in zijn belang was, nu daarmee zijn rechtspositie met meer waarborgen werd omkleed. Het hof wijst er in dit verband op dat niet is gesteld noch gebleken dat [appellant] voorafgaand aan het hem gegeven ontslag er bezwaar tegen heeft gemaakt dat zijn ontslag op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders werd geplaatst. Het hof concludeert dat Medtronic niet alleen met de nodige voorzichtigheid is te werk gegaan, maar in de gegeven omstandigheden ook voldoende voortvarend, zodat het aan [appellant] verleende ontslag hem onverwijld in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW is gegeven.

8.4.7.Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief in het principaal appel faalt. Het hof zal thans, alvorens de overige grieven te bespreken, allereerst de derde grief behandelen.

8.5.1.[appellant] vordert op grond van de ‘termination agreement’ onder meer betaling door Medtronic van een bedrag van € 676.178,-- bruto, alsmede nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 6 van de ‘termination agreement’. Met de derde grief in het principaal appel wordt de vraag aan de orde gesteld of in de omstandigheden van het geval nakoming van de door partijen op 10 juli 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW).

8.5.2.In de toelichting op deze grief beschrijft [appellant] het voordeel dat Medtronic bij de ‘side-letter’ zou hebben gehad als volgt: Het boekjaar van Medtronic eindigt op 1 mei van ieder jaar. In de maand april werd de overeenkomst met ProGroup ten behoeve van Medtronic besproken. Uiteindelijk zou het project € 68.000,-- lager kunnen uitpakken dan waarvan partijen op dat moment uitgingen; die verlaging had te maken met goedkopere camera’s en het schrappen van de post projectkosten. De afspraak was dat de order dezelfde zou zijn, inclusief het bedrag, waardoor uiteindelijk (als het ware) geld gereserveerd werd voor latere uitgaven van Medtronic aan beveiliging, welke uitgaven eraan zaten te komen. In feite werd ten laste van het boekjaar 2008-2009 een reservering gepleegd, waarop in het volgend boekjaar een beroep zou kunnen worden gedaan.

8.5.3.Medtronic bestrijdt deze grief en voert aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] nakoming vordert van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Volgens Medtronic is [appellant] de ‘side-letter’ voor eigen persoonlijk gewin aangegaan met ProGroup en deed hij dit in het vooruitzicht van een naderend einde van zijn dienstverband met Medtronic. Medtronic

373

verwijst naar de door de heer [medewerker A. van Progroup] van ProGroup afgelegde verklaring (zie rechtsoverweging 8.4.3). [appellant] heeft het bestaan van de ‘side-letter’ niet aan Medtronic gemeld, waar wel een overdracht van zaken na vrijstelling van zijn werkzaamheden op 23 juni 2009 heeft plaatsgevonden. Het handelen van [appellant] was in strijd met de Amerikaanse boekhoudregels en de ‘Code of Conduct’ van Medtronic. [appellant] heeft niet gehandeld zoals van een werknemer casu quo bestuurder mag worden verwacht. Medtronic wijst erop dat [medewerker A. van Progroup] heeft gesteld dat hij, indien hij bij het ondertekenen van de ‘side-letter’ de wetenschap had gehad die hij nu heeft, casu quo hij op de hoogte was geweest van de bedoelingen van [appellant], zoals deze die op 16 juli 2009 aan [medewerker A. van Progroup] heeft toegelicht, hij ([medewerker A. van Progroup]) die ‘side-letter’ nooit zou hebben ondertekend. De door [appellant] gewekte suggestie, als zou enkel de bedoeling van beide partijen bij de totstandkoming van de ‘side-letter’ van belang zijn, wordt door Medtronic weersproken.

Het gaat om de beoordeling of er omstandigheden zijn die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] nakoming van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst vordert. Voor de beoordeling van die omstandigheden is niet van belang op welke wijze of in welke vorm de ‘sideletter’ als zodanig tot stand is gekomen; het gaat erom te beoordelen of [appellant] met het aangaan van de ‘side-letter’ de bedoeling had om zichzelf ten koste van Medtronic te bevoordelen. [appellant] is niet in staat gebleken om aannemelijk te maken dat dit vermoeden onjuist is, aldus Medtronic.

8.5.4.Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv is het aan Medtronic om bewijs bij te brengen van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] nakoming van de ‘termination agreement’ vordert. Aan de ‘side-letter’ als zodanig, vermeld in rechtsoverweging 8.1.7, kan naar het oordeel van het hof niet aanstonds het vermoeden worden ontleend dat [appellant] het door Medtronic gestelde doch door [appellant] betwiste privé-voordeel wenste te behalen. [appellant] heeft gemotiveerd bestreden dat hij met de ‘side-letter’ persoonlijk gewin heeft beoogd. Wat betreft het overleg met [medewerker A. van Progroup] op 16 juli 2009 heeft [appellant] aangevoerd dat het gesprek op die datum hoogstwaarschijnlijk een bijzondere aanleiding heeft gehad. Volgens [appellant] is het overduidelijk dat overleg tussen Medtronic (lees: [security manager van Medtronic]) en [medewerker A. van Progroup] ertoe heeft geleid dat [security manager van Medtronic] namens Medtronic [medewerker A. van Progroup] heeft gevraagd om nadere informatie in te winnen.

Kennelijk is toen een kat-en-muis-spel gespeeld tussen [medewerker A. van Progroup] (die zijn eigen agenda had) en [appellant] (die uitging van de idee dat het gesprek door [medewerker A. van Progroup] werd bedoeld om mogelijk van de ‘side-letter’ en de extra betaling af te komen, omdat het project in het kader waarvan die korting was gegeven, niet lekker liep). [medewerker A. van Progroup] heeft [appellant] kennelijk uit de tent willen lokken, net zo goed als [appellant] dat heeft willen doen bij [medewerker A. van Progroup]. Dat heeft geleid tot (ook ironische of anderszins bedoelde) opmerkingen die kennelijk ieder in zijn eigen context heeft geplaatst. Waar de een de ander wil prikkelen met bepaalde opmerkingen, heeft de ander dit kennelijk niet of in ieder geval niet goed begrepen. Dit heeft weer geleid tot misverstanden en ook tot uitkomsten die haaks staan op datgene wat tot op dat moment als een paal boven water stond: de korting zou zowel naar het oordeel van [medewerker A. van Progroup] als naar het oordeel van [appellant]

374

zijn bestemd voor Medtronic, aldus [appellant].

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] en het bewijsaanbod door Medtronic zal het hof Medtronic toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit volgt dat [appellant] de ‘side-letter’ voor eigen persoonlijk voordeel is aangegaan.

8.6.1.Met het oog op artikel 7:677 lid 5 BW overweegt het hof dat zijdens [appellant] bij brief van 3 september 2009 tijdig de nietigheid van het hem gegeven ontslag is ingeroepen. Medtronic heeft nog niet gereageerd op hetgeen door [appellant] in eerste aanleg bij akte na tussenvonnis d.d. 20 oktober 2010 is aangevoerd. Het hof verzoekt Medtronic om, ervan uitgaande dat Medtronic bewijs door getuigen wenst te leveren, bij memorie na getuigenverhoor op voormelde akte te reageren.

8.6.2.In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing, ook ten aanzien van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel, aangehouden.

9. De uitspraak Het hof: in principaal appel laat Medtronic toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] de ‘side-letter’, vermeld in rechtsoverweging 8.1.7, is aangegaan voor eigen persoonlijk voordeel; bepaalt, voor het geval Medtronic bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.J.H.A. Venner-Lijten, als raadsheercommissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 2 april 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van Medtronic tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. VennerLijten en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2013.

375

LJN: BZ5206, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.080.125 T Datum uitspraak: 19-03-2013 Datum publicatie: 22-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Op non-actiefstelling. Ontslag op staande voet. Onrechtmatig verkregen bewijs door inzage in Gmail-account?

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.080.125/01 arrest van 19 maart 2013 in de zaak van [Appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.J. Baltus, tegen: DOCO INTERNATIONAL B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. K. Huibregtse, op het bij exploot van dagvaarding van 6 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnis van 7 juli 2010 tussen appellant - [appellant] - als eiser in conventie tevens gedaagde in reconventie en geïntimeerde - Doco - als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 342218 CV EXPL 09-2831 ) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] dertien grieven aangevoerd en - na vermindering van eis - geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vordering van [appellant] in dier

376

voege dat het hof het gegeven ontslag op staande voet aanmerkt als zijnde onrechtmatig en ongegrond, met veroordeling van Doco in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft Doco de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben op 9 januari 2013 hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten. De pleitnota’s bevinden zich bij de stukken. Doco heeft voorafgaande aan het pleidooi de producties 45 t/m 49 bij het als productie 1 bij conclusie van antwoord/conclusie van eis gevoegde voorwaardelijk ontbindingsverzoek toegezonden, welke producties ten onrechte niet bij de stukken waren gevoegd.

2.4. Partijen hebben uitspraak gevraagd. Zij hebben ermee ingestemd dat arrest zal worden gewezen op de stukken die ten behoeve van het pleidooi aan het hof zijn gezonden. De termijn van twee weken die partijen na het pleidooi op hun verzoek hebben benut om te bezien of een regeling in der minne kon worden bereikt, heeft blijkens het faxbericht van 22 januari 2013 van mr. Huibregtse ondanks inspanningen van beide partijen niet tot resultaat geleid.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

- Doco houdt zich bezig met de verkoop van onderdelen voor o.a. sectionaalpoorten.

- [appellant], geboren op [geboortedatum] 1970, is met ingang van 1 januari 2007 voor onbepaalde tijd bij Doco in dienst getreden als hoofd inkoop en hoofd R&D. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 5.442,23 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en bonusregeling inkoopvoordeel.

- Tussen Doco en [appellant] is op 11 februari 2008 een ‘uitzendovereenkomst’ tot stand gekomen op grond waarvan [appellant] gedurende één jaar (met zijn gezin) naar China werd uitgezonden (prod. 2 inl dgv). Het doel van deze uitzending was om in China een goedkopere inkoopmarkt op te zetten in plaats van Canada waar tot dan toe werd ingekocht. Dit gebeurde door de oprichting van Clear Concept Investments Ltd (hierna: Clear Concept). De echtgenote van [appellant] verrichtte tegen betaling administratieve werkzaamheden voor Doco en Clear Concept in China.

- Doco Beheer B.V., groot aandeelhouder van Doco, heeft de heer [interim manager c.q. adviseur van Doco] RA (hierna: [interim manager c.q. adviseur van Doco]) op 24 november 2008 aangesteld als interim-manager c.q. adviseur van Doco.

- [appellant] is vanaf 16 januari 2009 op non-actief gesteld (prod. 6 inl dgv). Als redenen hiervoor gaf Doco op: - de gehele situatie die is ontstaan door de correspondentie van de voorgaande maanden rond onder andere de verlenging van de uitzending naar China, - het vooralsnog ontbreken van een getekende arbeidsovereenkomst in combinatie met het kopiëren op de privécomputer van de meest recente versies van onder meer de producttechnische tekeningen - en het wantrouwen dat door een en ander inmiddels in de organisatie is ontstaan.

377

- Bij vonnis in kort geding van 19 februari 2009 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] tot - kort gezegd - wedertewerkstelling afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe, samengevat, dat het voor de hand ligt dat de weigering tot afgifte van de laptop het bij Doco aanwezige vermoeden van ongeoorloofde activiteiten heeft versterkt, dat het op de weg van [appellant] lag om als goed werknemer de laptop aan Doco ter beschikking te stellen en dat [appellant], nu hij dat niet heeft gedaan, terecht op non-actief is gesteld.

- [appellant] is met ingang van 3 februari 2009 op staande voet ontslagen en wel op de in de brief van 30 januari 2009 aangegeven gronden. Bij brief van 30 januari 2009 van haar advocaat heeft Doco het voornemen meegedeeld dat [appellant] met ingang van 3 februari 2009 op staande voet zou worden ontslagen (prod. 4 bij prod. 1 cva/cve).

In deze brief staat onder meer: “Onderzoek heeft uitgewezen dat u samen met uw schoonvader, de heer [algemeen directeur] (…), nota bene de algemeen directeur van Doco International, bezig bent geweest en nog steeds bent en voorbereidingen heeft getroffen en nog steeds treft om een vennootschap in Hong Kong op te richten die direct concurrerende activiteiten met Doco International en de Doco Groep ontplooit.”

Als redenen voor het ontslag op staande voet worden in de brief genoemd (1) concurrerende activiteiten en (2) de verstoorde arbeidsrelatie. Met betrekking tot de eerste reden is onder meer vermeld: “De discussie is tot een hoogtepunt gekomen toen duidelijk werd dat u bezig was bestanden te kopiëren en de heer [statutair directeur], statutair directeur, en de heer [ICT manager], de ICT manager, gezamenlijk trachtten u hiervan te weerhouden. (…) De vermoedens dat u een verborgen agenda had (…) werden in één keer hevig versterkt door uw misplaatste, agressieve optreden toen u niet wenste de laptop af te staan. (…) Na voornoemd incident heeft cliënte u op non-actief gesteld om onderzoek te kunnen doen naar uw vermeende onrechtmatige activiteiten. Gedurende het onderzoek is aan het licht gekomen dat de persoonlijke e-mails zowel van u als van [algemeen directeur] op het ICT netwerk van mijn cliënte terecht zijn gekomen. Cliënte heeft dan ook inzicht gekregen in de e-mails die u over en weer hebt verzonden met betrekking tot het opstarten van een “Newco” in Hong Kong.”

Met betrekking tot de tweede reden is onder meer vermeld: “De ontdekking van het feit dat u concurrerende activiteiten ontplooit, is voor cliënte ook de spreekwoordelijke druppel geweest die de emmer heeft doen overlopen. De arbeidsrelatie tussen u en Doco International, in het bijzonder met de statutair directeur [statutair directeur], was al langere tijd verstoord en uw positie binnen de Docogroep is thans door de laatste ontwikkelingen in zijn geheel niet meer houdbaar.(…) Op basis van de thans beschikbaar gekomen gegevens wijst alles erop dat het een vooropgezet plan was van u beiden om de positie van [statutair directeur] binnen Doco Groep te verzwakken, zijn aandelen goedkoop over te nemen en voorts - nadat u de aandelen van [algemeen directeur] zou hebben overgenomen - u als enige aandeelhouder van Doco Holding over zou blijven.”

- Bij beschikking van 9 april 2009 is de arbeidsovereenkomst van [appellant] met Doco door de kantonrechter (voorwaardelijk) ontbonden met ingang van 15 april 2009 wegens het bestaan van een gewichtige reden. De kantonrechter overwoog dat in voldoende mate is komen vast te staan dat de feitelijke situatie tussen partijen van dien aard is dat de kantonrechter geen vertrouwensbasis meer tussen partijen aanwezig acht. De kantonrechter heeft bij deze beslissing een vergoeding van € 7.500,= toegekend aan [appellant].

- Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. De vordering in reconventie van Doco tot teruggave van diverse

378

bedrijfseigendommen door [appellant] werd toegewezen. Deze vordering speelt in hoger beroep niet meer.

4.2. Ontvankelijkheid 4.2.1. Doco heeft bij pleidooi gesteld dat, nu [appellant] zijn vordering in hoger beroep heeft verminderd tot de gevorderde verklaring voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet onrechtmatig en ongegrond is verleend en nu [appellant] in de procedure tegen Doco aangaande de door [appellant] gevorderde bonus in hoger beroep nietontvankelijk zal worden verklaard wegens het niet dienen van grieven [[appellant] is inmiddels bij arrest van 5 februari 2013 in zaak HD 200.086.386 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep wegens het niet aanvoeren van grieven, hof], hij in dit hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard bij gebrek aan rechtens te respecteren belang.

Verder zijn er volgens Doco aanwijzingen dat de vordering in hoger beroep geen hogere waarde vertegenwoordigt dan € 1.750,=.

4.2.2. Het hof verwerpt dit verweer. [appellant] heeft in grief 13 bezwaar gemaakt tegen de proceskostenveroordeling in conventie. Een anders luidende proceskostenveroordeling in eerste aanleg alleen is al voldoende voor een rechtens te respecteren belang bij hoger beroep (o.m. HR 30 september 2005, LJN: AS8376).

De eerste zin van artikel 332 lid 1 Rv bepaalt dat de vatbaarheid voor hoger beroep (appellabiliteit) moet worden beoordeeld aan de hand van ‘de vordering waarover de rechter in eerste aanleg had te beslissen’, derhalve ongeacht een vermindering van eis in hoger beroep. Die vordering, die door de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep is vermeld, is (ruim) hoger dan € 1.750,=. [appellant] is ontvankelijk in zijn hoger beroep.

4.3. Onverwijldheid 4.3.1. De kantonrechter heeft overwogen dat tussen de in de periode van 17 en 22 januari 2009 ontstane kennis bij Doco van de e-mailwisseling tussen [algemeen directeur] en [appellant] en de brief van 30 januari 2009 namens Doco waarin het ontslag werd aangezegd, een periode van iets meer dan een week is verstreken, welke periode gelet op onder meer het inwinnen van de benodigde juridische adviezen en de op het spel staande belangen van Doco en [appellant] niet zodanig lang is, dat geen sprake meer is van een onverwijld gegeven ontslag op staande voet. [appellant] heeft in zijn eerste grief gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat is voldaan aan de eis van onverwijldheid van het ontslag op staande voet.

De door Doco ingebrachte mails dateren van 5 november 2008. Reeds op 17 januari 2009, de dag na de op non-actiefstelling, heeft Doco aan [medewerker van Clear Concept in China] [medewerker van Clear Concept in China, hof] meegedeeld dat [appellant] was ontslagen wegens frauduleus handelen en op 18 januari 2009 heeft Doco aan haar Chinese leveranciers bericht dat [appellant] was ontslagen. De beslissing om [appellant] te ontslaan was dus toen al genomen. Tussen de mededeling aan [medewerker van Clear Concept in China] en de brief aan [appellant] van 30 januari 2009 lagen nagenoeg twee weken. De stelling van Doco dat men tijd nodig had om de bedrijfsvoering en continuïteit te waarborgen omdat men niets wist van Clear Concept is onjuist, aldus [appellant].

379

4.3.2. Doco heeft betoogd dat vóór 16 januari 2009 nog geen bedenkingen waren van Doco tegen [appellant]. Vanaf 17 januari 2009 heeft Doco intern onderzoek uitgevoerd.

Zij is toen op e-mails gestuit, ook van vóór 16 januari 2009. Het moment van de constatering van de dringende reden is relevant en niet het moment van veroorzaken van de dringende reden. Doco heeft aan de Chinese leveranciers bericht dat er dringende redenen (“due to very urgent matters”/”urgent reasons”) waren om [appellant] op nonactief te stellen (prod 39 mvg). [medewerker van Clear Concept in China] heeft de op non-actiefstelling wegens zijn gebrekkige beheersing van de Engelse taal waarschijnlijk niet juist geïnterpreteerd. Doco heeft niet onnodig lang gewacht met het ontslag op staande voet en had ook niet al eerder besloten om [appellant] te ontslaan. Aldus Doco.

4.3.3. Het hof oordeelt als volgt.

Van de twee hoofdredenen voor het ontslag die in de brief van 30 januari 2009 zijn vermeld, bestond de tweede reden, het gedrag van [appellant] en de dientengevolge volgens Doco verstoorde arbeidsrelatie, reeds gedurende langere tijd. In zoverre is niet aan de eis van onverwijldheid voldaan. Aan deze reden komt echter geen zelfstandige betekenis toe, zie r.o. 4.4.3. hierna. Er staat verder voldoende vast dat de eerste reden, de (voorbereiding van) concurrerende activiteiten, eerst vanaf 16 januari 2009 bij onderzoek gaandeweg duidelijk is geworden aan Doco. De laatst door Doco onderzochte e-mails dateren van 22 januari 2009 (prod. 28 t/m 30 bij prod. 1 cva/cve). Het hof acht het onderzoek vanaf 16 tot en met 22 januari 2009 gedurende zes dagen redelijk en met voldoende voortvarendheid uitgevoerd. Doco heeft naar het oordeel van het hof daarna voldoende voortvarend gehandeld door de brief met aankondiging van het voorgenomen ontslag op 30 januari 2009 te verzenden, mede gelet op de belangen van beide partijen en de tijd die nodig was voor intern overleg, voor overleg met de advocaat en voor het redigeren van de bedoelde brief. Het gaat, zoals door de kantonrechter is overwogen, om een periode van iets meer dan een week.

Uit de brief aan de Chinese leveranciers (prod. 39 mvg) kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat Doco reeds op 17 of 18 januari 2009 de beslissing had genomen om [appellant] te ontslaan; “to release (…) from his position” (prod. 39 mvg) houdt naar het oordeel van het hof geen ontslag in. Voorshands is er geen reden om aan te nemen dat de hiervoor genoemde eerste reden al vóór het onderzoek aan Doco bekend was, zodat aldus de mededelingen aan [medewerker van Clear Concept in China] (zie prod. 37 mvg) en de Chinese leveranciers daarom alleen betrekking kunnen hebben op de op nonactief-stelling.

Er is derhalve voldaan aan de eis van het onverwijld geven van het ontslag op staande voet. Grief 1 faalt.

4.4. Dringende reden a. De in de ontslagbrief vermelde dringende reden 4.4.1. [appellant] heeft in (de toelichting op) zijn tweede, derde, vierde en achtste grief gesteld dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van de betrokkenheid van [appellant] bij het voorbereiden en/of opzetten van een met Doco concurrerende onderneming. Dit is onjuist omdat de tekst van de ontslagbrief [als hiervoor weergegeven in 4.1., hof] inhoudt dat volgens Doco zowel sprake was van het voorbereiden als het bezig zijn met het oprichten van een vennootschap die direct concurrerende activiteiten met Doco ontplooit. De aldus gestelde en daarmee gefixeerde dringende reden moet door

380

Doco bewezen worden, aldus [appellant].

4.4.2. Doco heeft het gefixeerd zijn van de ontslagreden in de ontslagbrief beaamd en daarnaast gesteld dat aan de samenvatting die de kantonrechter heeft gegeven niet de conclusie mag worden verbonden dat de kantonrechter van een ruimer geformuleerde reden c.q. onjuiste lezing van de redenen voor het gegeven ontslag op staande voet is uitgegaan. Doco heeft verder betoogd dat [appellant] is ontslagen vanwege het met [algemeen directeur] beramen c.q. uitvoeren van concurrerende activiteiten met die van Doco.

4.4.3. Het hof is met partijen van oordeel dat de formulering van de ontslaggrond door Doco in de ontslagbrief de omvang van het debat bepaalt. Aldus is de ontslagbrief leidend, hetgeen betekent dat de ontslaggrond is het voorbereiden en het bezig zijn met het oprichten van een vennootschap die direct concurrerende activiteiten met Doco ontplooit.

De voormelde grieven slagen derhalve in zoverre, doch dit leidt op zich niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

Het hof stelt overigens vast dat partijen geen grief hebben gericht tegen de overweging van de kantonrechter, die het hof onderschrijft, dat reeds gelet op de formulering in de ontslagbrief aan de verstoorde arbeidsverhouding voor wat betreft het ontslag op staande voet geen zelfstandige betekenis toekomt. b. Het bewijs van de gestelde dringende reden; onrechtmatig verkregen bewijs?

4.4.4. [appellant] heeft in grief 5 bezwaar gemaakt tegen het gebruik van de door Doco overgelegde e-mails als bewijs. Deze dienen volgens [appellant] uitgesloten te worden van bewijs omdat zij onrechtmatig verkregen zijn. [appellant] heeft gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het privacybelang van de echtgenote van [appellant], op wiens naam de e-mailaccount stond ([gmailaccount]@gmail.com), zich niet zo ver uitstrekt dat ook derden die die e-mailaccount gebruiken door het sturen van e-mails met de strekking als de in het geding gebrachte mails, daaraan een voldoende zwaarwegend belang kunnen ontlenen, leidend tot bewijsuitsluiting in deze procedure. Doco had geen toestemming om in de met een wachtwoord beveiligde privée-mailaccount, waarin zich overwegend privécorrespondentie met banken, een makelaar, het ziekenhuis en de gemachtigde van [appellant] bevindt, te kijken. De account werd slechts af en toe zakelijk gebruikt als de zakelijke mail van Doco niet werkte. Doco heeft ingebroken in deze “brievenbus”. Het is onjuist dat de e-mails op de server van Doco stonden, het is onjuist dat het toen gebruikte wachtwoord door de echtgenote van [appellant] is verstrekt of dat zij dit op de server van Doco had achtergelaten. Eenmaal is een wachtwoord per mail aan de heer [ICT manager] verstrekt (‘[wachtwoord A.]’), doch dat wachtwoord was in januari 2009 vervangen door het wachtwoord ‘[wachtwoord B.]’.

Laatstgenoemd wachtwoord is niet aan [ICT manager] verstrekt. Doco is waarschijnlijk aan het wachtwoord gekomen door in te breken op de privécomputer van [algemeen directeur]; er is sprake van computervredebreuk (artikel 138a Sr). Verder is sprake van schending van het briefgeheim (art. 13 Grondwet) en inbreuk op de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM). Aldus [appellant].

4.4.5. Doco heeft de overwegingen van de kantonrechter onderschreven. Doco heeft verder betoogd dat geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. De Gmail-account

381

werd zakelijk gebruikt en stond centraal in de bedrijfsvoering van Clear Concept. Daarom maakte de account integraal onderdeel uit van de bedrijfsvoering van Clear Concept en dus de Docogroep. Op basis van het Bedrijfsreglement van Doco van 1 januari 2008 was het Doco toegestaan de Gmail-account te onderzoeken. [ICT manager] assisteerde bij het beheer van die account en had van mw. [echtgenote van appellant] het in januari 2009 aan de orde zijnde wachtwoord (‘[wachtwoord B.]’) gekregen.

Doco heeft verder betoogd dat ook indien sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen bewijs, er nog geen reden is voor bewijsuitsluiting nu niet is gesteld en bewezen dat Doco gehandeld heeft in strijd met een fundamenteel procesrechtelijk beginsel of met een goede procesorde.

4.4.6. Het hof oordeelt als volgt.

Het hof stelt voorop dat het onrechtmatig bewijs in het civiele recht niet is geregeld. De vrije bewijsleer geldt. In dat kader moet in de eerste plaats de vraag worden beantwoord of het bewijs onrechtmatig is verkregen. Indien dit het geval is, is de tweede vraag wat hiervan het gevolg is en in het bijzonder of dit moet leiden tot uitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal.

4.4.6.1. In dit geval betekent dit met betrekking tot de eerste vraag dat thans nog onvoldoende duidelijk is wat de status was van de Gmail-account van de echtgenote van [appellant]. Vast staat dat dit in ieder geval ook een privé-account was/is dat door [appellant] en zijn echtgenote ook als zodanig werd gebruikt. [appellant] heeft gesteld dat die account slechts af en toe zakelijk voor Doco werd gebruikt als de e-mail van Doco in China niet werkte. Doco heeft evenwel betoogd dat de betreffende account - ook zakelijk werd gebruikt en zelfs centraal stond in de bedrijfsvoering Clear Concept en daardoor van Doco. Zo liep alle communicatie met het trustkantoor Klako via de Gmailaccount volgens Doco.

Doco heeft verwezen naar een tweetal schema’s op pagina 30 van de conclusie van repliek. Bedoelde schema’s acht het hof voorshands geen bewijs voor de stelling van Doco. In die schema’s is immers wel de positie van mw. [echtgenote van appellant] aangegeven voor wat betreft de routing van de “purchase orders” en de facturen en betalingen, maar dit zegt op zich niets over het zakelijk gebruik van haar Gmail-account.

Doco heeft verder verwezen naar een - kennelijk door haar - opgesteld schema in punt 84 van de memorie van grieven waarin onder meer is vermeld “Rep. office China [roepnaam echtgenote van appellant] mail”. Ook dit zegt naar het oordeel van het hof vooralsnog - niets omtrent het zakelijk gebruik van de bedoelde account. Doco heeft betoogd haar voormelde stelling te kunnen aantonen. Het hof zal Doco toelaten tot het bewijs van die stelling.

Het hof is in dat verband voorshands van oordeel dat - in ieder geval bij slechts sporadisch zakelijk gebruik - niet met recht kan worden betoogd dat de Gmail-account onder het Doco Bedrijfsreglement 1-1-2008 (hierna: het Bedrijfsreglement) viel. Uit bijlage 1 bij het Bedrijfsreglement, “Protocol voor het gebruik van e-mail- en internetfaciliteiten”, kan niet anders worden afgeleid dan dat dit protocol alleen van toepassing is op (onder andere e-mailverkeer via) het Doco-netwerk.

4.4.6.2. In het kader van de beantwoording van de eerste vraag acht het hof verder de aanleiding tot het onderzoek door Doco van belang, te weten de op non-actief-stelling en de redenen daarvoor. De aanleiding was (onder meer) het downloaden door [appellant] van de meest recente versies van onder meer producttechnische tekeningen, zie hiervoor

382

onder 4.1. Doco heeft daaromtrent verschillende standpunten ingenomen, te weten dat [appellant] op 16 januari 2009 heeft gedownload, dat [appellant] op 14 januari 2009 heeft gedownload en dat [appellant] op 5 januari 2009 heeft gedownload. [appellant] heeft het downloaden op de eerste twee data gemotiveerd betwist. Het downloaden op 5 januari 2009 heeft hij erkend (zie ook prod. 33 mvg), doch hij heeft gesteld dat hij steeds wanneer hij op het kantoor in Sittard was alle producttechnische tekeningen naar zijn Doco laptop kopieerde. Doco heeft dit niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist.

Bovendien heeft zij onvoldoende betwist dat [appellant] daartoe gerechtigd zou zijn geweest. Het hof acht het voor de vraag of sprake is van onrechtmatige bewijsgaring voorshands van belang dat vast komt te staan wat [appellant] heeft gedownload en wanneer. Daarvan zouden logfiles bestaan volgens Doco, doch deze heeft zij niet in het geding gebracht. Het hof stelt Doco in de gelegenheid deze files, voor zover nodig voorzien van een toelichting omtrent de datum en de inhoud /aard van de door [appellant] gedownloade gegevens, in het geding te brengen.

Verder acht het hof nodig dat Doco meer duidelijkheid verschaft om welke reden het nodig was om inzage te hebben in de laptop/de Gmail-account. Dit in verband met het feit dat [appellant] (bij pleidooi) gemotiveerd heeft betwist dat Doco gegevens nodig had voor de continuïteit van de bedrijfsvoering in China, omdat Doco reeds over al die gegevens beschikte.

4.4.6.3. Van belang is ook nog het volgende. Vast staat dat Doco zonder in 2009 gegeven toestemming van de echtgenote van [appellant] het e-mailverkeer op de Gmailaccount heeft bekeken. Doco stelt in dat verband dat [ICT manager] beschikte over het wachtwoord omdat hem dat door de echtgenote van [appellant] ter beschikking was gesteld. [appellant] heeft echter gesteld dat het wachtwoord in de kerstvakantie van 2008 is gewijzigd in ‘[wachtwoord B.]’ en dat dat wachtwoord niet aan [ICT manager] is gegeven. Het aan [ICT manager] ter beschikking gestelde wachtwoord ‘[wachtwoord A.]’ gold niet meer. Ook heeft Doco gesteld dat de e-mails op de centrale computer stonden en dat het wachtwoord niet nodig was om de e-mails te kunnen bekijken.

Doco heeft verder betoogd dat zij zich met medeweten en instemming van mw. [echtgenote van appellant] vaker toegang had verschaft tot de Gmail-account, dat het wachtwoord was opgeslagen op de computer van [algemeen directeur] op het Docokantoor in Sittard en dat Windows de instellingen en het wachtwoord onthoudt. Het hof acht voor de beoordeling van de gestelde onrechtmatige bewijsgaring van belang dat vast komt te staan op welke wijze en op welk moment Doco toegang heeft gekregen tot de Gmail-account. Het is aan Doco daar duidelijkheid over te verschaffen en bewijs bij te brengen. Het hof merkt daarbij voorshands op dat, indien komt vast te staan dat het wachtwoord ‘[wachtwoord B.]’ aan Doco door mw. [echtgenote van appellant] ter beschikking is gesteld, dit nog niet betekent dat daarmee tevens toestemming is gegeven voor het monitoren van al het e-mailverkeer dat via de Gmail-account liep.

4.4.6.4. In afwachting van de door Doco in het geding te brengen nadere gegevens en het door Doco bij te brengen bewijs houdt het hof een voorlopig oordeel omtrent de tweede vraag naar de uitsluiting van het bewijsmateriaal aan.

4.5. Het hof houdt tevens het oordeel aan over de vraag of de door Doco overgelegde emails, voor zover deze zouden mogen dienen tot bewijs van de gestelde dringende reden, dat bewijs leveren. Iedere verdere beslissing wordt eveneens aangehouden.

383

5. De uitspraak Het hof: stelt Doco in de gelegenheid om bij nadere memorie ter rolle van 16 april 2013: - de in r.o. 4.4.6.2. bedoelde logfiles, voor zover nodig voorzien van een toelichting omtrent de datum en de inhoud/aard van de door [appellant] gedownloade gegevens, in het geding te brengen; - duidelijkheid te verschaffen om welke reden het nodig was om inzage te hebben in de laptop/Gmail-account (zie r.o. 4.4.6.2.); - aan te geven op welke wijze en op welk moment Doco toegang heeft verkregen tot het Gmail-account van mw. [echtgenote van appellant] (zie r.o. 4.4.6.3.); laat Doco toe te bewijzen: - dat het Gmail-account van mw. [echtgenote van appellant] zakelijk werd gebruikt en centraal stond in de bedrijfsvoering van Clear Concept; - de wijze waarop Doco toegang heeft verkregen tot het Gmail-account van mw. [echtgenote van appellant]; bepaalt dat voor zover Doco aan de bewijsopdrachten wil voldoen door het overleggen van stukken, zij deze stukken bij dezelfde nadere memorie als hiervoor bedoeld dient te voegen; bepaalt dat voor het geval Doco bewijs wil bijbrengen door het horen van getuigen dit zal geschieden nadat [appellant] een nadere antwoordmemorie heeft genomen; bepaalt, voor het geval Doco bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheercommissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; bepaalt dat de zaak na het nemen van de nadere antwoordmemorie door [appellant] naar de rol zal worden verwezen voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na laatstbedoelde roldatum; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na bedoelde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van Doco tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, R.R.M. de Moor en P.A. van Voorst van Beest en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2013.

384

LJN: BZ4058, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.104.934

Datum uitspraak: 12-03-2013 Datum publicatie: 15-03-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding. Geen loon na beëindiging arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.104.934/01 arrest van 12 maart 2013 in de zaak van [Appellant], wonend te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. P.H.G.C. Gremmen, tegen: 1. De vennootschap onder firma [VOF], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Geintimeerde sub 2.], vennoot, wonend te [woonplaats], België, 3. [Geintimeerde sub 3.], vennoot, wonend te [woonplaats], België, 4. [Geintimeerde sub 4.], vennoot, wonend te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. J.C.P. van Kollenburg, op het bij exploot van dagvaarding van 21 maart 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom gewezen vonnis in kort geding van 29 februari 2012 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerden -

385

[geintimeerden] c.s. - als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 703690) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerden] c.s. onder overlegging van producties de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De brief met producties van de advocaat van [geintimeerden] c.s. aan de kantonrechter van 21 februari 2012 alsmede de pleitnota van de advocaat van [geintimeerden] c.s. en de aantekeningen van de zitting heeft het hof alleen in het procesdossier van [geintimeerden] c.s. aangetroffen.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter zijn geen grieven gericht, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. Deze komen, kort samengevat, neer op het volgende: - [appellant], geboren op [geboortedatum] 1971, verrichtte sinds 1 mei 2008 bij [geintimeerden] werkzaamheden in dienstbetrekking als algemeen medewerker. Hij genoot laatstelijk een salaris van € 1.247,23 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag; - in een schriftelijk stuk, gedateerd 14 september 2011, gericht aan [appellant] is voor zover van belang het navolgende opgenomen: “Beëindiging dienstverband.

Zoals reeds mondeling met u besproken, eindigt de arbeidsovereenkomst tussen Werknemer en werkgever per 1-1-2012.

De Werknemer werkt op basis van een arbeidsovereenkomst als Algemeen medewerker bij de werkgever voor 24 uur per week. Hij verdient daarmee 1247,23 euro bruto per maand. Dit bedrag is exclusief vakantiegeld. De werkgever wil het dienstverband beëindigen om bedrijfseconomische redenen.

Het bedrijf zal per 1-1-2012 worden opgeheven.”

- dit document is door beide partijen ondertekend; - bij brief van 4 november 2011 heeft de raadsman van [appellant] aan [geintimeerden] c.s. bericht dat [appellant] onlangs heeft geconstateerd dat het bedrijf niet wordt opgeheven om bedrijfseconomische redenen, doch dat het bedrijf wordt voortgezet onder de naam JTC Automaterialen & Gereedschappen (hierna: JTC). Voorts is in deze brief

386

gesteld dat [geintimeerden] c.s. [appellant] verkeerd heeft voorgelicht en dat indien [appellant] dat had geweten hij de brief van 14 september 2011 nimmer zou hebben getekend. Verder staat in die brief:” Dit heeft tot gevolg dat het dienstverband van cliënt niet eindigt per 31 december aanstaande, althans hij maakt ernstig bezwaar tegen beëindiging van het dienstverband per 1 januari 2012. Cliënt heeft altijd met veel plezier bij u gewerkt en zal zich uiteraard ook volledig inzetten bij de nieuwe werkgever JTC. Cliënt houdt zich beschikbaar de overeengekomen werkzaamheden te blijven verrichten na 31 december 2011.”

- bij brief van 19 december 2011 heeft de raadsman van [appellant] aan JTC bericht dat [appellant] zich op 4 januari 2012 zal melden om de werkzaamheden die hij tot dan toe voor [geintimeerden] c.s. heeft verricht voor JTC te gaan verrichten aangezien JTC het dienstverband van [appellant] met [geintimeerden] c.s. heeft overgenomen; - [appellant] heeft zich op 4 januari 2012 bij JTC gemeld, maar een medewerker van JTC heeft hem aangegeven dat hij niet zal worden toegelaten om werkzaamheden te verrichten.

4.2.1.[appellant] heeft als voorziening gevorderd [geintimeerden] c.s. te veroordelen tot betaling van loon vanaf 1 januari 2012 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Hij heeft daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat voor de beëindiging van het dienstverband tussen [appellant] en [geintimeerden] c.s. geen toestemming van het UWV was verkregen, zodat nu ook niet op andere wijze een einde was gekomen aan het dienstverband, van een rechtsgeldige beëindiging geen sprake is. Verder heeft hij gesteld dat het bedrijf van [geintimeerden] c.s. niet is opgeheven, maar is voortgezet onder de naam JTC. 4.2.2.[geintimeerden] c.s. heeft verweer gevoerd en daarbij betwist dat er geen rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Partijen zijn immers in september met elkaar overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 zou worden beëindigd met wederzijds goedvinden. Die overeenkomst is schriftelijk vastgelegd in de brief van 14 september 2011 aan [appellant]. De betreffende overeenkomst is getekend nadat de directeur van [geintimeerden] c.s. zich had verstaan met het UWV om na te gaan hoe een en ander feitelijk moest worden vastgelegd.

4.2.3.De kantonrechter heeft [appellant] in de gevorderde voorzieningen nietontvankelijk verklaard. Daarbij heeft de kantonrechter, uitgaande van de stellingen van [appellant] dat geen rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst tussen [appellant] en [geintimeerden] c.s. had plaatsgevonden én dat er sprake was van overgang van onderneming, overwogen dat op laatstgenoemde grondslag de gevraagde voorzieningen jegens [geintimeerden] c.s. niet toewijsbaar waren. Immers in dat geval zou ingevolge artikel 7:662 lid 2 BW JTC als de (nieuwe) werkgever moeten worden aangemerkt en niet [geintimeerden] c.s. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen komt [appellant] op.

4.3.1.De grieven van [appellant] komen er kort samengevat op neer dat hij zijn vorderingen niet grondt op overgang van onderneming, maar uitsluitend op een niet rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geintimeerden] c.s., nu toestemming voor de opzegging van de zijde van het UWV Werkbedrijf ontbreekt.

387

4.3.2.Het hof stelt voorop dat waar het hier om een voorziening gaat deze slechts voor toewijzing in aanmerking komt indien in de bodemzaak de vorderingen zich met een grote mate van waarschijnlijkheid lenen voor toewijzing. Het is daarbij aan [appellant] om aan te geven op welke grond hij zijn vorderingen wenst te baseren. Met de eerste twee grieven heeft hij duidelijk gemaakt dat die grond niet (meer) gelegen is in kort gezegd een overgang van onderneming. Het hof gaat daarvan dan ook uit en laat die grondslag verder buiten beschouwing. In zoverre slagen de grieven en zal het hof in het kader van de devolutieve werking de vorderingen van [appellant] op de grondslag van het ontbreken van toestemming door het UWV tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

4.3.3.Vastgesteld kan worden dat voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] per 1 januari 2012 geen toestemming is verleend door het UWV Werkbedrijf. Een dergelijke toestemming is ingevolge artikel 6 BBA nodig om te geraken tot een rechtsgeldige beëindiging bij opzegging door de werkgever. Een dergelijke toestemming is echter niet vereist indien de arbeidsovereenkomst niet eindigt door opzegging maar met wederzijds goedvinden ingevolge de regels van het algemeen vermogensrecht, in die zin dat ingeval van een arbeidsovereenkomst heeft te gelden dat de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig heeft doen blijken het met die beëindiging eens te zijn. De werkgever dient daartoe met redelijke zorgvuldigheid te onderzoeken of de werknemer met die beëindiging akkoord gaat.

4.3.4.[appellant] beroept zich erop dat in dit geval zijn toestemming in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geintimeerden] c.s. geheel ontbreekt. Hij heeft daartoe in eerste aanleg naar het hof begrijpt aangevoerd dat de brief van 14 september 2011 van de zijde van [geintimeerden] c.s. als hiervoor aangehaald weliswaar door hem is ondertekend, maar dat die handtekening uitsluitend een “akkoord voor ontvangst” inhoudt maar geen instemming met beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geintimeerden] c.s. (zie hiertoe pagina 2 van aantekeningen ter zitting).

4.3.5.Naar het oordeel van het hof is het bij betwisting van een overeenstemming over de beëindiging van de (arbeids)overeenkomst in beginsel aan degene, die zich op die instemming beroept, te weten [geintimeerden] c.s., dat te bewijzen. [geintimeerden] c.s. heeft daartoe aangegeven op welke wijze de overeenstemming met [appellant] tot stand is gekomen. Eerst is er een gesprek geweest met de beide werknemers, in dit geval [appellant] en [werknemer B.], waarin is aangegeven dat en waarom de onderneming zou worden beëindigd. Volgens [geintimeerden] c.s. waren de beide werknemers het ermee eens dat hun dienstbetrekking daarom niet langer kon voortduren. Vervolgens heeft [geïntimeerde sub 2.] senior contact gezocht met het UWV teneinde overleg te plegen over de wijze waarop een en ander op schrift zou moeten worden vastgelegd en vervolgens is de overeenkomst door beide werknemers getekend.

In wezen heeft [appellant] deze gang van zaken, die in grote lijnen wordt bevestigd in de reeds in eerste aanleg overgelegde verklaring van zijn vroegere collega [werknemer B.], niet betwist anders dan erop te wijzen dat hij de brief van 14 september 2011 slechts voor ontvangst heeft getekend. Kennelijk heeft [appellant] bij de zitting in eerste aanleg zich daarbij tevens op het standpunt gesteld dat de normale route ingevolge het BBA via het UWV Werkbedrijf zou moeten worden gevolgd.

Naar het oordeel van het hof verdient de stelling van [appellant] dat hij niet heeft ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorshands geen geloof. In

388

de hiervoor aangehaalde brief van zijn raadsman van 4 november 2011 en de daaruit geciteerde passage kan vooralsnog niet gelezen worden dat de door [appellant] ondertekende brief van 14 september 2011 slechts een akkoord voor ontvangst zou hebben bevat. De opmerkingen van de raadsman in deze brief dat [appellant] de betreffende brief niet zou hebben getekend, indien hij had geweten dat het bedrijf zou worden overgenomen en dat [geintimeerden] c.s. [appellant] verkeerd heeft voorgelicht, laten er naar het oordeel van het hof nauwelijks misverstand over bestaan dat de betreffende ondertekening ziet op een daartoe bereikt akkoord over de beëindiging van het dienstverband en niet uitsluitend op het in ontvangst nemen van de boodschap. Dat valt ook af te leiden uit de daarop volgende zinsnede in de betreffende brief over het gevolg van de in de visie van [appellant] onjuiste voorlichting door [geintimeerden] c.s., namelijk dat het dienstverband (dus) niet eindigt per 31 december 2011. Wanneer immers in de visie van [appellant] nog zou moeten worden opgezegd - bij gebreke van een beëindiging met wederzijds goedvinden - zou de gestelde onjuiste voorlichting nooit een grond kunnen zijn die ”als gevolg heeft” dat de dienstbetrekking niet eindigt. Veeleer is daar een grond in gelegen om de bereikte overeenstemming aan te tasten. Wat daar verder van zij, naar het oordeel van het hof mag voorshands worden aangenomen dat partijen in september 2011 overeenstemming hebben bereikt over een beëindiging van het dienstverband per 31 december 2011. Voor verdere bewijslevering is in het kader van een kort geding geen plaats. De gevraagde voorzieningen gericht op het doorbetalen van loon na die laatste datum komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking.

4.3.6.Omdat de gevorderde voorziening in eerste aanleg op een andere grondslag is beoordeeld leidend tot niet-ontvankelijkheid, nu de daartoe gestelde grond geen aanspraak gaf jegens [geïntimeerden] c.s., leidt het oordeel van het hof tot een vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Daaraan doet niet af dat de gevraagde voorziening ook in hoger beroep wordt geweigerd, zij het op andere gronden. [appellant] zal zowel in de kosten van de eerste aanleg als die van het hoger beroep worden veroordeeld.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt, het vonnis waarvan beroep, en doet opnieuw recht: wijst de gevraagde voorzieningen af; veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [geintimeerden] c.s. en tot op heden vastgesteld op € 200,- aan salaris voor de eerste aanleg en voor het hoger beroep op € 666,- aan griffierechten en € 894,- aan salaris advocaat, welke kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien binnen zeven dagen na betekening van dit arrest die kosten niet zijn betaald; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-Van der Weijden en M.J.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2013.

389

LJN: BZ5792, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.112.882 KG Datum uitspraak: 26-03-2013 Datum publicatie: 28-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding/ beëindiging met wederzijds goedvinden?/onvoldoende onderzoek werkgever of werknemer consequenties overzag/onvolledige informatie over WW-positie/bieden bedenktijd geïndiceerd/misbruik van omstandigheden/toewijzing loonvordering/afwijzing weder te werk stelling.

Vindplaats(en): JAR 2013, 123 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.112.882/01 arrest van 26 maart 2013 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J. P.C. van den Bogaard te Eindhoven, tegen: Brilmij Groep B.V., h.o.d.n. Pearle Benelux BV, statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. drs. L.N. Schallenberg, op het bij exploot van dagvaarding van 10 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven als voorzieningenrechter in kort geding gewezen vonnis van 18 juli 2012 tussen appellant [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Pearle Benelux - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 836599/ rolnummer 12-6125) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

390

2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen van [appellant], met verwijzing van Pearle Benelux in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Pearle Benelux de grieven bestreden en verzocht het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.3. [appellant] heeft vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1.Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1.[appellant] heeft op 1 september 2010 zijn bedrijf [Optiek] Optiek te [vestigingsplaats] verkocht aan Pearle Benelux. Hij is op diezelfde datum in loondienst getreden van Pearle Benelux in de functie van Opticien voor 38 uur per week tegen een bruto maandsalaris van â‚Ź 2.611,37 exclusief emolumenten. [appellant] is vanaf 2000 eigenaar geweest van het bedrijf, dat eerder eigendom was van zijn vader. Hij was daar werkzaam vanaf 1991. [appellant] woont boven de optiekwinkel.

4.1.2.Op 24 maart 2012 heeft [appellant] aangifte gedaan van diefstal uit de kassa van de winkel (productie 3 bij brief van de raadsman van Pearle Benelux, mr. Schallenberg, van 6 juli 2012 ten behoeve van de mondelinge behandeling in kort geding, hierna brief mr. Schallenberg).

4.1.3.Op 30 maart 2012 was [appellant] aan het werk in de optiekwinkel. Nadat hij een klant had geholpen, werd hij naar het kantoortje achter de winkel geroepen bij de rayonmanager van Pearle Benelux, mevrouw [rayonmanager], en de senior HR adviseur van Pearle Benelux, mevrouw [senior HR adviseur]. Aldaar is aan [appellant] medegedeeld dat Pearle Benelux de arbeidsovereenkomst wenste te beĂŤindigen wegens gebrek aan vertrouwen. Aan [appellant] is toen door Pearle Benelux een reeds vooraf opgestelde vaststellingovereenkomst voorgelegd, waarin was opgenomen dat het dienstverband met ingang van 1 juni 2012 zou eindigen. [appellant] heeft deze overeenkomst op 30 maart 2012 tijdens de hiervoor bedoelde bijeenkomst ondertekend.

De overeenkomst is als productie 2 aan de inleidende dagvaarding gehecht.

4.1.4.Bij aangetekend schrijven d.d. 2 april 2012 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellant] aan Pearle Benelux onder meer het volgende laten weten: "Op vrijdag 30 maart j.l. om 11.00 uur heeft u mij op staande voet ontslagen. U heeft als reden aangegeven dat u geen vertrouwen meer hebt met ondergetekende. Ik heb deze ontslagbrief onder druk getekend. Ik ben het hier in het geheel niet mee eens. Ik ben van mening dat er geen gegronde aanleiding voor was(...) Aangezien een ontslagvergunning in dit geval ontbreekt,is het ontslag nietig. Op deze nietigheid doe ik

391

bij deze uitdrukkelijk een beroep(...)Als u mij oproept, blijf ik beschikbaar om mijn werkzaamheden voor uw bedrijf voort te zetten (…).

Ik verzoek u dringend het ontslag in te trekken en mij hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te stellen. (...) Ik wil u vragen om zo snel mogelijk duidelijkheid te verschaffen. De ontstane situatie brengt voor mij zeer veel onzekerheden, spanning en stress met zich mee (...) " 4.1.5.Op 6 april 2012 (productie 4 bij brief Mr. Schallenberg) heeft Pearle Benelux in de persoon van mevrouw [senior HR adviseur] schriftelijk [appellant] onder meer als volgt bericht: "In uw brief stelt u dat wij u op 30 maart jl. op staande voet hebben ontslagen. Dat is echter niet het geval. Wij hebben een vaststellingsovereenkomst opgesteld waarbij het dienstverband eindigt met ingang van 1 juni 2012. Tot die tijd bent u vrijgesteld van arbeid en zult u uw gebruikelijke loon en emolumenten ontvangen. (...) Na deze incidenten, gevoegd bij de eerdere schriftelijke waarschuwingen, hebben wij het vertrouwen in u opgezegd. Wij zien geen andere mogelijkheid meer dan te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst (...).Wij hebben onze beweegredenen uitvoerig met u besproken op 30 maart jl. en de vaststellingsovereenkomst punt voor punt met u doorgesproken. Daar was ook de bedrijfsleider mevrouw [bedrijfsleider] (in het vervolg aan te duiden met haar meisjesnaam [meisjesnaam van bedrijfsleider], hof) bij aanwezig.

Van druk was geen sprake, u heeft aan het einde van het gesprek uit vrije wil de overeenkomst ondertekend. Mocht u echter op basis van bovenstaande van mening blijven dat u juridische stappen wilt ondernemen, dan is dat uiteraard uw keuze. Als werkgever zijn wij dan ook genoodzaakt alle feiten bekend te maken (...) ".

4.1.6.Via de brief van zijn raadsman van 11 mei 2012 (productie 5 bij brief mr.

Schallenberg) heeft [appellant] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst wegens een wilsgebrek (misbruik van omstandigheden) en is een voorstel gedaan voor een minnelijke beëindiging.

4.1.7.Partijen hebben vervolgens geen minnelijke oplossing bereikt.

4.1.8.1.[appellant] vordert - zakelijk weergegeven - dat de kantonrechter bij wege van voorziening in kort geding, Pearle Benelux veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis: I. [appellant] toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden te [vestigingsplaats], zulks op verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,00 per dag voor elke dag of dagdeel dat Pearle Benelux aan de uit te spreken veroordeling na voornoemde betekening in gebreke zal blijven hieraan te voldoen; II. aan [appellant] te betalen het hem toekomende loon vanaf 1 juni 2012 tot het moment waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd; alles met veroordeling van Pearle Benelux in de kosten van het geding.

4.1.8.2.[appellant] heeft daaraan kort gezegd, naast de door hem aangevoerde vaststaande feiten, het volgende ten grondslag gelegd. Er is sprake van een wilsgebrek, zodat de door hem ondertekende vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is. Door de

392

werkgever is misbruik gemaakt van de omstandigheden waarin [appellant] verkeerde om hem zodoende tot ondertekening van de overeenkomst te laten komen. [appellant] was overdonderd door de aanwezigheid van drie leidinggevenden en de onaangekondigde plotselinge mededelingen. Hij heeft aanvankelijk gezegd niet tot ondertekening over te willen gaan, maar raakte hevig geëmotioneerd toen werd gedreigd "dat hij binnen de optiekbranche niet meer aan het werk zou kunnen komen indien hij niet zou tekenen" en is in tranen uitgebarsten. Reeds toen [appellant] aanvankelijk aangaf niet te willen tekenen had de werkgever zich als goed werkgever dienen te gedragen en hem de tijd moeten geven om een dergelijke belangrijke beslissing goed te overwegen (Zie o.a. HR 14-1-1983 NJ 83/458). [appellant] heeft zich niet ondubbelzinnig en duidelijk uitgelaten en bovendien kon hij in dit geval onder deze omstandigheden de reikwijdte van de hem gevraagde instemming met het ontslag onvoldoende overzien. Pearle Benelux was op de hoogte van de privéomstandigheden van [appellant]. [appellant] heeft onder meer een autistische stoornis, waarvoor hij in behandeling is bij de GGzE en hij gebruikt medicatie.

Onder de aangevoerde omstandigheden is het voor [appellant] lastig om zijn wil te bepalen, hetgeen Pearle Benelux had moeten onderkennen en respecteren. Men had hem in ieder geval een aantal dagen respijt moeten geven om een en ander te laten bezinken en juridisch advies in te winnen. Bovendien heeft instemming met het ontslag zeer ernstige gevolgen voor [appellant]. Pearle Benelux heeft [appellant] onjuist dan wel niet volledig voorgelicht omtrent de gevolgen van de beëindiging van het dienstverband. [appellant] kan namelijk geen aanspraak maken op een langdurig loongerelateerde WWuitkering nu hij pas in september 2010 in loondienst is gekomen, hetgeen Pearle Benelux wist. Na drie maanden zal [appellant] dan ook aanspraak moeten maken op een bijstandsuitkering indien hij geen andere bron van inkomsten zal hebben gevonden.

Subsidiair heeft [appellant] gesteld dat de werkgever in redelijkheid niet kan vasthouden aan de instemming van de werknemer op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Pearle Benelux kan en mag geen beroep doen op naleving van de ondertekende beëindigingsovereenkomst, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, aldus [appellant].

4.1.8.3.1. Pearle Benelux heeft tegen de vordering het volgende verweer gevoerd. [appellant] is door Pearle Benelux aangesteld als opticien van het [filiaal] filiaal van Pearle Benelux in [vestigingsplaats]. In eerste instantie had dit filaal geen eigen bedrijfsleider. Pearle Benelux heeft een externe adviseur, de heer [externe adviseur] ingeschakeld om [appellant] te begeleiden bij zijn werkzaamheden in het filiaal [vestigingsplaats]. Al zeer snel werd duidelijk dat [appellant] niet voldeed aan de eisen die Pearle Benelux stelt aan haar opticiens. [appellant] was zeer chaotisch, administratief niet vaardig, had geen ondernemerszin en behaalde negatieve financiële resultaten. [externe adviseur] bemerkte onder meer dat [appellant] het niet zo nauw nam met de binnen Pearle Benelux (en [filiaal] ) geldende gedragsregels en heeft hem meermalen de regels uitgelegd en aangesproken op de gevolgen. [appellant] spreekt in de dagvaarding over een "gewenningskwestie". Echter bleek na een half jaar al dat [appellant] de regels binnen [filiaal] niet kende, althans weigerde zich aan die regels te houden. Per 1 maart 2011 is dan ook besloten een full time bedrijfsleider aan te stellen, te weten mevrouw [meisjesnaam van bedrijfsleider]. Zowel [externe adviseur] als [meisjesnaam van bedrijfsleider] heeft [appellant] continu begeleid bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Er hebben vele formele en informele contactmomenten plaats gevonden. [externe adviseur] sprak wekelijks met [appellant] en [meisjesnaam van bedrijfsleider] was dagelijks in het filiaal aanwezig. [appellant] is door beiden veelvuldig

393

gewezen op de punten in zijn functioneren die verbetering behoefden en hebben de nodige begeleiding geboden. Verbetering bleef echter uit. Zo bleek in augustus 2011, toen [appellant] bijna een jaar werkzaam was voor Pearle Benelux, dat [appellant] nog steeds niet werkte volgens de geldende regels en - bijvoorbeeld - brillen "op zicht" meegaf aan cliënten. In de aan [appellant] door [externe adviseur] toegezonden bevestiging van de in augustus 2011 gemaakte afspraken is te lezen dat [externe adviseur] [appellant] op het hart drukte zich aan deze afspraken te houden en dat hij "een laatste kans" kreeg om zijn functioneren te verbeteren. Helaas ging het vrij snel weer mis. In januari 2012 volgden twee waarschuwingen, voor het op zicht meegeven van een bril aan een klant en het aanbieden van drugs/medicijnen aan [meisjesnaam van bedrijfsleider]. In februari en maart 2012 heeft zich een aantal zeer vervelende incidenten in het filiaal voorgedaan, waaronder de diefstal van een zevental zonnebrillen en een "kasgreep" waaronder ook een kastekort van bijna € 200,00. Hiervan is aangifte gedaan. De verklaringen die door [appellant] zijn gegeven zijn op zijn minst ongeloofwaardig. Pearle Benelux is door toedoen van [appellant] het vertrouwen in hem volstrekt verloren. [appellant] heeft zich op geen enkele wijze geconformeerd aan de binnen Pearle Benelux geldende regels. Daarenboven heeft [appellant] tegenover zowel [meisjesnaam van bedrijfsleider] als [externe adviseur] erkend drugs te gebruiken en is bij Pearle Benelux via de politie het vermoeden ontstaan dat [appellant] betrokken is geweest bij de diefstal van geld en goederen. Pearle Benelux heeft er geen vertrouwen in dat [appellant] zijn functioneren op het gewenste niveau zal kunnen brengen. Om die reden heeft Pearle Benelux geen andere optie gezien dan te streven naar een beëindiging van het dienstverband met [appellant], aldus Pearle Benelux.

4.1.8.3.2. Pearle Benelux heeft [appellant] op 30 maart 2012 gesproken. Bij dat gesprek waren in eerste instantie mevrouw [senior HR adviseur] en de rayonmanager mevrouw [rayonmanager] aanwezig. Later heeft zich ook [meisjesnaam van bedrijfsleider] bij het gesprek gevoegd. In dat gesprek heeft Pearle Benelux [appellant] meegedeeld dat en waarom zij geen vertrouwen heeft in een verdere samenwerking met [appellant]. Pearle Benelux heeft daarbij uitgesproken dat het haar voorkeur heeft om het dienstverband in goed overleg met [appellant] te beëindigen op een wijze waarbij de eventuele uitkeringsrechten van [appellant] zo veel mogelijk zouden worden veiliggesteld.

Het gesprek van 30 maart 2012 heeft ruim een uur geduurd. De sfeer was vriendelijk en ook [appellant] was kalm en bedachtzaam. Het is juist dat [appellant] in eerste instantie aangaf dat hij niet tot een beëindiging wenste te komen. Pearle Benelux heeft echter op geen enkel moment "dreigementen" geuit noch uitgesproken dat [appellant] maar moest tekenen omdat hij anders niet meer aan de slag zou kunnen in de optiekwereld. [senior HR adviseur] en [rayonmanager] hebben [appellant] vervolgens stap voor stap door de voorgelegde vaststellingsovereenkomst geleid en hem van iedere bepaling de inhoud, bedoeling en consequenties uitgelegd. Pearle Benelux heeft [appellant] geattendeerd op de gevolgen van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst voor zijn eventuele WW rechten. [appellant] heeft desgevraagd meermalen bevestigd dat hij begreep wat hem werd medegedeeld en dat hij de gevolgen van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst overzag, begreep en accepteerde. Pearle Benelux heeft [appellant] aangegeven dat hij de overeenkomst niet behoefde te tekenen, maar dat het haar voorkeur had dat hij dat wel deed. [appellant] is vervolgens uit vrije wil overgegaan tot ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. Door het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst heeft [appellant] duidelijk en ondubbelzinnig zijn wil verklaard. Hij was gedurende het gesprek niet emotioneel. Eerst na ondertekening van

394

de vaststellingsovereenkomst heeft [appellant] aangegeven dat hij het moeilijk had met het feit dat "het nu over was". Van misbruik van omstandigheden is geen sprake. Pearle Benelux meent dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden, althans zij kende deze niet en zij behoefde deze niet te kennen.

Er is geen druk uitgeoefend. Pearle Benelux heeft expliciet aangegeven dat hij de overeenkomst niet hoefde te tekenen. Pearle Benelux had ook geen enkele haast bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. Pearle Benelux heeft als goed werkgever gehandeld. Het staat haar vrij met haar werknemers in gesprek te treden en haar onvrede te uiten over het functioneren. Het staat haar tevens vrij te spreken over het treffen van een minnelijke regeling tot beĂŤindiging van het dienstverband. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is Pearle Benelux gerechtigd onder de onderhavige omstandigheden vast te houden aan de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst, aldus Pearle Benelux.

4.1.8.4.De kantonrechter heeft als voorzieningenrechter geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van misbruik van omstandigheden, een vordering die - aldus de kantonrechter - in het algemeen al weinig kans van slagen heeft, nauwelijks kans van slagen heeft. Hoewel het niet de schoonheidsprijs verdient dat Pearle Benelux [appellant] niet op 30 maart 2012 heeft weerhouden meteen de vaststellingsovereenkomst te tekenen, kan volgens de kantonrechter voorts niet gezegd worden dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid is om [appellant] aan die overeenkomst te houden. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen.

4.2.Vooropgesteld dient te worden dat in een kort geding vorderingen als de onderhavige slechts toewijsbaar zijn, als het bestaan en de omvang daarvan in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Of het bestaan en de omvang van de vorderingen in voldoende mate aannemelijk zijn, zal hierna aan de orde komen.

Daarbij zal het hof partijen niet toelaten tot bewijslevering, omdat de aard van een kort geding zich daartegen verzet. Ambtshalve wordt overwogen dat, nu het in dit kort geding om een loonvordering c.a. gaat en de zaak nog niet door de bodemrechter is beslist, [appellant] nog steeds een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorzieningen.

4.3.1.Het staat ingevolge HR 19 december 2008, LJN BG 1682, de rechter in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. Het hof zal om die reden eerst grieven 2 en 3 behandelen.

4.3.2.Alvorens over te gaan tot behandeling van de grieven 2 en 3 merkt het hof het volgende op. Door Pearle Benelux zijn bij de memorie van antwoord als productie diverse verklaringen overgelegd, te weten van de heer [getuige] (productie 9 ), de heer [externe adviseur] (productie 10) en mevrouw [senior HR adviseur] (productie 11). Nu [appellant] hierop niet (meer) heeft kunnen reageren zullen deze verklaringen niet ten nadele van [appellant] bij de beoordeling (kunnen) worden betrokken.

4.4. Grieven 2 en 3 komen er in de kern op neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft

395

aangenomen dat in de gegeven omstandigheden voldaan is aan de strenge maatstaf van de Hoge Raad (als bijvoorbeeld aangegeven in HR 10 juni 2005, LJN:AS8387) ten aanzien van de vraag of [appellant] zijn dienstverband vrijwillig heeft willen beëindigen en ook ten onrechte heeft aangenomen dat geen sprake is geweest van misbruik van omstandigheden aan de zijde van Pearle Benelux. [appellant] heeft gesteld dat niet aan de strenge maatstaf van de Hoge Raad is voldaan; dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden en wel vergelijkbaar als in HR 5 februari 1999, LJN: ZC2842, terwijl sprake was van een voor Pearle Benelux kenbare geestelijke stoornis, en dat aan hem een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven ten aanzien van zijn aanspraken op een werkloosheidsuitkering.

Pearle Benelux heeft een en ander betwist en onder meer betoogd dat zij niet bekend was met enige stoornis bij [appellant], dat [appellant] niet heeft getekend onder invloed van een wilsgebrek, dat van misbruik van omstandigheden of bedreiging geen sprake is geweest en dat door de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst [appellant] duidelijk en ondubbelzinnig zijn wil heeft verklaard.

4.5.Op basis van de vaststaande feiten uit eerste aanleg en hetgeen door partijen zowel in eerste aanleg als nader in hoger beroep naar voren is gebracht inclusief overgelegde verklaringen komt het hof tot de volgende bevindingen.

4.5.1.Aan [appellant] was niet van tevoren aangekondigd dat er een gesprek over zijn functioneren met het oogmerk beëindiging van het dienstverband zou plaatsvinden op 30 maart 2012. [appellant] heeft zich hierop derhalve niet kunnen voorbereiden dan wel zich op voorhand van bijstand ter zake of advisering kunnen voorzien.

4.5.2.Aan de zijde van Pearle Benelux was sprake van een delegatie van aanvankelijk twee later drie personen. Van de zijde van Pearle Benelux is weliswaar betoogd dat mw. [meisjesnaam van bedrijfsleider] het gesprek bijwoonde om [appellant] te ondersteunen, maar aldus heeft [appellant] het klaarblijkelijk niet ervaren. Het wegvallen van het vertrouwen bij Pearle Benelux was verder - zo blijkt uit de stukken waaronder de aanvullende aangifte van [meisjesnaam van bedrijfsleider] d.d. 3 april 2012, onderdeel productie 3 bij brief mr. Schallenberg en haar verklaring (productie 7 bij brief mr.

Schallenberg) - mede gebaseerd op de ervaringen van en informatieverstrekking door [meisjesnaam van bedrijfsleider] richting de rayonmanager en de heer [externe adviseur], zodat onverklaard blijft hoe zij niettemin meende zich als ondersteuner van [appellant] te kunnen opstellen, althans waarom Pearle Benelux meende dit zo te mogen zien.

4.5.3.[appellant] heeft in eerste instantie tijdens het gesprek op 30 maart 2012 aangegeven dat hij niet tot beëindiging wenste te komen.

4.5.4.Uit de verklaring van [meisjesnaam van bedrijfsleider] blijkt dat [appellant] het beoordelingsformulier 2011 (van 28 januari 2012, productie 2 bij brief mr. Schallenberg) niet heeft ondertekend.

4.5.5.De externe begeleider van [appellant] - als door Pearle Benelux aangezocht -, de heer [externe adviseur], die in ieder geval regelmatig contact had met [meisjesnaam van bedrijfsleider], was blijkens zijn verklaring (productie 10 MvA) bekend met het feit dat [appellant] door een medewerker van het Centrum Autisme Volwassenen van de GGzE

396

werd begeleid.

Gezien de contacten tussen de heer [externe adviseur] en mevrouw [meisjesnaam van bedrijfsleider] over het functioneren en aansturen van [appellant], in het bijzonder op het punt van het bieden van duidelijke structuur aan [appellant], lijkt het voorshands niet erg geloofwaardig dat [externe adviseur] geen enkele melding van de begeleiding van [appellant] vanuit genoemd centrum richting [meisjesnaam van bedrijfsleider] zou hebben gedaan. Dat hij bij die begeleiding betrokken zou zijn geweest op persoonlijke titel, buiten zijn opdracht zoals door de heer [getuige] (productie 9 MvA) wordt verklaard, maakt dit niet anders. Voorshands zijn er evenwel onvoldoende aanwijzingen om aan te nemen dat [meisjesnaam van bedrijfsleider] en via haar Pearle Benelux van de begeleiding ten tijde van het gesprek op 30 maart 2012 kennis droeg.

4.5.6.Mevrouw [senior HR adviseur], senior HR Adviseur bij Pearle Benelux heeft verklaard tijdens het gesprek op 30 maart 2012 geen mededelingen te hebben gedaan omtrent de duur van de WW uitkering, omdat "dat is aan het UWV om dat te bepalen en er zijn diverse voorwaarden waar Bart (zijnde [appellant], hof) aan zou moeten voldoen om überhaupt in aanmerking te komen voor een WW-uitkering".

Pearle Benelux was bekend met het feit dat [appellant] voor zijn indiensttreding bij Pearle Benelux ondernemer was geweest (zie de verklaring van [getuige], productie 9 MvA) zodat in ieder geval bij een senior HR adviseur - die naar de ervaring leert kennis van arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht heeft althans behoort te hebben en geacht moet worden bekend te zijn met het personeelsdossier van [appellant] - de vraag had moeten opkomen of door [appellant] wel werd voldaan aan de referte-eis van artikel 42 lid 2 onder a Werkloosheidswet (WW). [senior HR adviseur] heeft niet verklaard dat zij [appellant] heeft voorgehouden dat het voor haar onduidelijk was of hij überhaupt in aanmerking zou komen voor een WWuitkering langer dan drie maanden (conform artikel 42 lid 1 WW). Dit terwijl zulks in het kader van het gevoerde gesprek, waarin Pearle Benelux [appellant] wenste te overtuigen van het feit dat het tekenen van de vaststellingsovereenkomst ook in zijn belang was, wel in de rede had gelegen vanwege de uit vaste jurisprudentie voortvloeiende plicht van Pearle Benelux als werkgever - als uiteraard bij een senior HR adviseur bekend - zich er van te vergewissen of [appellant] de reikwijdte van de van hem gevraagde instemming, in het bijzonder vanwege het niet kunnen terugvallen op aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving (vergelijk HR 10 juni 2005, LJN: AS8387), in voldoende mate overzag. De noodzaak van een dergelijke mededeling klemde voorts temeer omdat klaarblijkelijk wel aandacht is besteed aan de vraag of het tekenen van de vaststellingsovereenkomst voor [appellant] in algemene zin, vanwege de daaruit in beginsel blijkende vrijwillige instemming met de beëindiging, consequenties zou hebben voor de WW-rechten van [appellant]. Voor een dergelijke mededeling door mevrouw [senior HR adviseur] was verder voldoende ruimte nu het gesprek - aldus Pearle Benelux - meer dan een uur heeft geduurd (zie ook hierna), zodat het hof voorlopig oordeelt dat een dergelijke mededeling niet achterwege had mogen blijven.

4.5.7.Blijkens de door Pearle Benelux overgelegde stukken en het door haar betrokken standpunt heeft het gesprek op 30 maart 2012 ruim een uur geduurd (zie aantekeningen zitting 10 juli 2012), althans meer dan een uur (verklaring [senior HR adviseur]).

Ter verklaring is hierbij aangegeven dat zowel [senior HR adviseur] als [rayonmanager] [appellant] stap voor stap door de voorgelegde vaststellingsovereenkomst heeft geleid in

397

een vriendelijk gesprek, waarbij [appellant] regelmatig kalm zou hebben aangegeven te begrijpen wat hem werd medegedeeld, aldus Pearle Benelux. Gezien de omvang van de vaststellingsovereenkomst en de daarin opgenomen tekst (productie 2 bij inleidende dagvaarding) laat zich echter uitgaande van de serene beschrijving van het verloop van het gesprek als door Pearle Benelux gegeven, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, voorlopig niet goed begrijpen waarom daarmee vervolgens ruim een uur of substantieel deel van een uur gemoeid zou zijn geweest.

4.5.8. Pearle Benelux heeft betwist dat zij druk heeft uitgeoefend op [appellant]. Los van het feit dat in algemene zin het een werknemer onverwachts confronteren met een ontslagvoornemen in een gesprekssituatie met een overtal aan vertegenwoordigers aan de zijde van de werkgever al minstens enige druk op een onvoorbereide werknemer pleegt op te leveren, blijkt uit de brief van 6 april 2012 dat in het gesprek aan [appellant] 'feiten' zijn voorgehouden die [appellant] - althans dat doet de brief van Pearle Benelux vermoeden - liever niet bekend zou willen laten worden. Voorshands acht het hof het niet erg geloofwaardig dat deze 'feiten' en het risico voor [appellant] dat deze bekend zouden worden, niet in het gesprek aan de orde zijn geweest.

4.5.9.1.Pearle Benelux onderkende als werkgever dat de beslissing al dan niet in te stemmen met een vrijwillige beĂŤindiging voldoende overdenking aan de zijde van de betrokken werknemer vereist, in het bijzonder over de diverse consequenties, nu in de door haar opgestelde vaststellingsovereenkomst onder d in de considerans ('Overwegende dat') staat opgenomen "Werknemer heeft voldoende tijd gekregen om over zijn beĂŤindigingbesluit na te denken en hierover juridisch advies in te winnen".

4.5.9.2. Zonder toelichting, die ontbreekt, vermag het hof voorlopig niet in te zien waarom Pearle Benelux juist niet aan [appellant], conform de weergegeven overweging in de vaststellingsovereenkomst, uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft geboden tot overdenking (en dan langer dan de duur van het gesprek in aanwezigheid van twee respectievelijk drie leidinggevenden) en vooral het in alle rust inwinnen van onafhankelijk juridisch advies.

Pearle Benelux heeft weliswaar betoogd dat [appellant] de onverhoeds voorgelegde overeenkomst niet op 30 maart 2012 hoefde te tekenen, maar dat het haar voorkeur had als hij dat wel deed. Het uitspreken van die voorkeur lijkt in het geheel niet te rijmen met de door Pearle Benelux zelf onderkende noodzaak van bedenktijd.

Zoal het door Pearle Benelux gestelde verloop van het gesprek de namens Pearle Benelux aanwezigen de gedachte heeft gegeven dat bij [appellant] geen enkele behoefte zou bestaan aan bedenktijd, dan had de emotionele uitlating na ondertekening (verklaring [senior HR adviseur], productie 11 MvA), althans het minstens zichtbaar "er moeilijk mee" hebben door [appellant], hen op ander gedachten moeten brengen. Namens Pearle Benelux hadden zij naar het voorlopig oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden alsnog [appellant] de noodzakelijke bedenktijd dienen te gunnen. Dit klemt temeer nu Pearle Benelux heeft benadrukt dat Pearle Benelux geen enkele haast had bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst (MvA pt. 2.22) omdat deze nog in de naar het hof begrijpt gehele - maand april 2012 ondertekend had kunnen worden, en zoals hiervoor al is vastgesteld - Pearle Benelux had nagelaten [appellant] zelf volledig te informeren omtrent zijn WW-positie.

4.5.10.Pearle Benelux heeft gesteld dat [appellant] drugs gebruikte en dat zulks mede

398

ten grondslag heeft gelegen aan het wegvallen van het vertrouwen (verklaring [rayonmanager] , productie 7 bij brief Schallenberg). [meisjesnaam van bedrijfsleider] en [externe adviseur] vonden [appellant] (zeer) chaotisch, met name op het gebied van administratie.

Uit de opstelling van Pearle Benelux en de door haar gekozen aanpak, waaronder het onverhoeds confronteren van [appellant] met een beoogd ontslag, blijkt niet aanstonds dat Pearle Benelux met deze omstandigheden in haar aanpak op enigerlei wijze rekening heeft gehouden.

4.5.11.[appellant] heeft na de ondertekening op vrijdag 30 maart 2012 op maandag 2 april 2012, derhalve meteen na het weekend en na raadpleging van het Juridisch Loket, geprotesteerd tegen de gang van zaken en het ontslag per 1 juni 2012. Pearle Benelux heeft dit protest afgewezen onder verwijzing naar de overeenkomst van 30 maart 2012.

Waar het hof voorlopig heeft geoordeeld dat Pearle Benelux aan [appellant] enige bedenktijd had moeten gunnen, had het opnieuw het gesprek aangaan met [appellant] veeleer in de rede gelegen.

4.6.Gegeven hetgeen is deze zaak voorlopig is komen vast te staan acht het hof het voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Pearle Benelux [appellant] niet mag houden aan de vaststellingsovereenkomst, althans wat de beëindiging van het dienstverband betreft, omdat Pearle Benelux zich in de gegeven omstandigheden onvoldoende er van heeft vergewist of de wil van [appellant] daadwerkelijk op beëindiging (van de arbeidsovereenkomst) en de daaraan voor hem verbonden ernstige consequenties was gericht (vergelijk AG Wissink, onderdeel 3.8.2. e.v. in zijn conclusie voor HR 1 april 2011, LJN: BP2311). Aldus is de instemming van [appellant] niet duidelijk en ondubbelzinnig gegeven en komt Pearle Benelux geen beroep toe op artikel 3:35 BW. Voorts acht het hof voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [appellant] door bijzondere omstandigheden (waaronder onervarenheid bij [appellant] met het soort gesprek als op 30 maart 2012 gevoerd) bewogen is tot het geven van instemming met de beëindiging waarbij Pearle Benelux, ondanks de op haar rustende verplichting als werkgever als hierboven genoemd, desalniettemin deze instemming bevorderde terwijl hetgeen zij wist of had moeten begrijpen haar daarvan als goed werkgever had behoren te weerhouden (vergelijk HR 5 februari 1999, LJN: ZC2842), zodat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden op grond waarvan [appellant] de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk heeft kunnen vernietigen (zie onderdeel 4.1.6).

4.7.Aan bovenstaand voorlopig oordeel staat niet in de weg de door Pearle Benelux uitvoerig geschetste redenen en omstandigheden - als deels door [appellant] betwist die voor haar reden waren om het vertrouwen in [appellant] te verliezen en te willen komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bedoelde redenen en omstandigheden en de door Pearle Benelux daaraan verbonden conclusies worden immers hier niet beoordeeld, maar wel de wijze waarop Pearle Benelux hieraan vervolgens richting [appellant] gevolgen heeft willen verbinden en heeft verbonden.

Hierbij heeft Pearle Benelux naar het voorlopig oordeel van het hof de gerechtvaardigde belangen van [appellant] als werknemer onvoldoende voor ogen gehad.

Aan bovenstaand oordeel doet evenmin af dat [appellant], nadat hij zich van rechtskundige bijstand had voorzien, bereid is geweest te praten over een beëindiging

399

(zij het tegen een later tijdstip) en een ter zake gedaan voorstel vervolgens heeft ingetrokken. In die situatie was immers al sprake van de opstelling van Pearle Benelux dat zij [appellant] onverkort gebonden achtte aan zijn handtekening op 30 maart 2012 en niet van een situatie zoals die was v贸贸r ondertekening, namelijk van een volledig vrije keuzemogelijkheid voor [appellant].

Grieven 2 en 3 slagen derhalve.

4.8. Gezien het voorgaande heeft [appellant] geen belang meer bij behandeling van zijn grieven 1 en 4.

4.9.1 Grief 5 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat de belangen van [appellant] bij toewijzing onvoldoende opwegen tegen die van Pearle Benelux, die tijdens de mondelinge behandeling op 10 juli 2012 richting de kantonrechter heeft verklaard per se niet verder te willen met [appellant], en daarom een ontbindingsverzoek wil indienen en die ook - aldus de kantonrechter - een groot restitutierisico loopt.

4.9.2. Naast hetgeen Pearle Benelux in eerste aanleg reeds heeft aangevoerd, waaronder de hiervoor reeds genoemde aanleiding de arbeidsovereenkomst te willen be毛indigen en dat ten gevolge van de devolutieve werking van het appel opnieuw dient te worden bezien, heeft Pearle Benelux in hoger beroep benadrukt dat zij er belang bij heeft dat de vaststellingsovereenkomst, waardoor [appellant] niet in zijn belangen is geschaad, van kracht blijft. Van Pearle Benelux kon niet verwacht worden het dienstverband nog langer in stand te houden. Pearle Benelux kondigt aan op korte termijn een voorwaardelijk ontbindingsverzoek te zullen indienen maar stelt dat dit voor de uitgevoerde en uit te voeren belangenafweging niet relevant is.

4.9.3. Het hof oordeelt als volgt. Hiervoor is reeds voorlopig uitgesproken dat Pearle Benelux [appellant] niet aan de vaststellingsovereenkomst mag houden, althans de totstandkoming daarvan richting [appellant] in de gegeven omstandigheden niet had mogen bevorderen. [appellant] is door de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst immers wel in zijn belangen geschaad. Dat vormt derhalve voor de uit te voeren belangenafweging een gegeven. De overige - in onderdeel 4.1.8.3.1. geschetste - omstandigheden van het geval verklaren waarom Pearle Benelux be毛indiging van de arbeidsovereenkomst wenste.

4.9.4. Deze bezwaren tegen [appellant] als zodanig, alsook de opstelling van Pearle Benelux in de onderhavige procedure en de inmiddels sinds de non-actiefstelling per 30 maart 2012 verstreken tijd in onderling verband bezien, maken dat het hof het thans niet opportuun acht weder te werkstelling te bevelen als door [appellant] gevorderd. Het lijkt voorshands beter dat partijen eerst met elkaar in overleg treden om de inmiddels ontstane situatie te bezien, al dan niet met behulp van mediation. Als Pearle Benelux [appellant] oproept om te komen werken zal [appellant] daaraan wel gevolg dienen te geven.

Een verdere beoordeling van de door Pearle Benelux aangevoerde omstandigheden kan derhalve achterwege blijven, waarbij het hof overigens ten overvloede aantekent dat uit het slot van de aangifte van [meisjesnaam van bedrijfsleider] van 20 maart 2012 (onderdeel productie 3 brief Schallenberg) lijkt te blijken dat - anders dan Pearle Benelux heeft betoogd - er ook werd gestolen uit de winkel op momenten dat [meisjesnaam van bedrijfsleider] ook aanwezig was, naast [appellant].

400

4.9.5. Ten aanzien van de vordering tot loondoorbetaling geldt het volgende. Door de kantonrechter wordt gerept van een 'groot restitutierisico", maar enige stellingname door Pearle Benelux op dit punt in eerste aanleg of hoger beroep heeft het hof niet aangetroffen. Er zijn verder onvoldoende feiten en omstandigheden gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat het restitutierisico als zodanig aan toewijzing van de vordering van [appellant] tot loondoorbetaling in kort geding in de weg staat.

4.9.6. Voor zover de opmerking van Pearle Benelux over een voorgenomen ontbindingsverzoek moet worden begrepen als een opgelopen zijn van de loonvordering van [appellant] door de inmiddels verstreken tijd, kan daarin geen reden voor afwijzing van de loonvordering van [appellant] worden gezien. Gezien de brief van 2 april 2012 had Pearle Benelux terstond maatregelen ter beperking van dit oplopen kunnen nemen, bijvoorbeeld middels het verzoeken van een ontbinding voor zover vereist (als door Pearle Benelux zelf meermalen in de processtukken genoemd) (vergelijk HR 1 juni 2012, LJN: BV7347).

4.10. Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

De vordering tot loondoorbetaling zal worden toegewezen, en de vordering tot weder te werkstelling zal worden afgewezen.

Pearle Benelux zal voorts als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

In hoger beroep heeft [appellant] noch in de appeldagvaarding noch in de memorie van grieven de wel in eerste aanleg gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad gevorderd. Op de voet van artikel 258 Rv, en mede gezien de vordering op dit punt in eerste aanleg, zal het hof de hierna uit te spreken veroordelingen niettemin ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende als voorzieningenrechter op de voet van artikel 254 Rv: veroordeelt Pearle Benelux om tegen behoorlijk van kwijting aan [appellant] te voldoen het [appellant] toekomende loon vanaf 1 juni 2012 tot het moment waarop het dienstverband tussen [appellant] en Pearle Benelux rechtsgeldig zal zijn beëindigd; veroordeelt Pearle Benelux in de kosten van het geding, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 172,57 aan verschotten en € 400,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 390,57 aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat in hoger beroep; verklaart de hiervoor opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, A.P. Zweers- van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2013.

401

LJN: BY6241, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.097.792 E

Datum uitspraak: 11-12-2012 Datum publicatie: 14-12-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: kennelijk onredelijk ontslag; gevolgencriterium; sociaal plan Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.097.792/01 arrest van 11 december 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. M.J.M. Strijbosch, tegen: [ZMV] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geĂŻntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 augustus 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, onder nummer 311419 \ CV EXPL 11-2238 gewezen vonnis van 12 oktober 2011.

6. Het tussenarrest van 7 augustus 2012 Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen bepaald en is iedere verdere beslissing aangehouden.

402

7. Het verdere verloop van de procedure Op 27 september 2012 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen hebben geen regeling in der minne bereikt. Partijen hebben om uitspraak gevraagd op basis van de reeds toegezonden procesdossiers, het van de comparitie van partijen opgemaakte proces-verbaal en de in dat proces-verbaal genoemde stukken.

8. De verdere beoordeling 8.1.Zoals reeds in voornoemd tussenarrest is overwogen, acht het hof voor de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor [appellant], mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van ZMV bij de opzegging, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang van belang. Partijen hebben ter gelegenheid van de comparitie nadere inlichtingen gegeven over de omstandigheden die het hof bij die beoordeling dient te betrekken en, meer specifiek, inlichtingen gegeven over de feitelijke gang van zaken vanaf het moment dat ZMV aan [appellant] een 'op maat afspraak' heeft aangeboden tot het einde van de arbeidsovereenkomst.

8.2.De door partijen gegeven inlichtingen leiden in het licht van hetgeen partijen in de stukken reeds hebben gesteld, naar het oordeel van het hof tot het volgende.

8.3.ZMV heeft, in verband met de staking van haar bedrijfsactiviteiten, op 24 maart 2010 een sociaal plan gesloten met FNV Bondgenoten, dat er naar de kern toe strekt alle werknemers te herplaatsen bij EPS. Voor [appellant] werd aanvankelijk een uitzondering gemaakt, omdat hij met ingang van 1 maart 2011 gebruik kon gaan maken van een prepensioenregeling. ZMV heeft [appellant] een 'op maat afspraak' aangeboden. Toen ZMV dat aanbod deed, verkeerde zij in de veronderstelling dat het prepensioen een voldoende financiĂŤle basis aan [appellant] verschafte om in zijn levensonderhoud te voorzien. Dat de hoogte van dat prepensioen (althans wanneer het per voornoemde datum in zou gaan) onder het sociaal minimum lag, heeft ZMV zich naar haar zeggen niet gerealiseerd. Het heeft enige tijd geduurd voordat [appellant] de inhoud van het voorstel heeft kunnen doorgronden, ook wegens een wisseling van rechtsbijstandverlener. Toen (de huidige advocaat van) [appellant] inlichtingen verkreeg over de hoogte van het prepensioen, heeft hij het 'op maat' voorstel afgewezen. Partijen hebben gesproken over een andere regeling, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen.

8.4.Voor [appellant] was het falen van de onderhandelingen met ZMV reden om alsnog, in weerwil van hetgeen ZMV in haar brief van 14 april 2010 had medegedeeld, te solliciteren bij EPS. Anders dan ZMV heeft gesteld, kan het [appellant] onder deze omstandigheden niet worden verweten dat hij pas na sluiting van de sollicitatietermijn bij EPS heeft gesolliciteerd, te minder nu ZMV zelf bij EPS erop heeft aangedrongen om de sollicitatie van [appellant] alsnog in behandeling te nemen.

8.5.[appellant] heeft bij EPS gesolliciteerd, maar hij is niet aangenomen. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de sollicitatie bij EPS is verlopen en de reden waarom [appellant] is afgewezen. Volgens ZMV heeft [appellant] geweigerd drieploegendiensten te draaien en heeft hij een negatieve houding tijdens zijn sollicitatie

403

gehad. [appellant] heeft dat ontkend. [appellant] heeft ter comparitie wel verklaard dat hij heeft gevraagd naar het ouderenbeleid bij EPS en of daaruit volgde dat hij geen nachtdiensten hoefde te draaien, maar dat hij dat niet daadwerkelijk heeft geweigerd.

Ook de door ZMV gestelde negatieve houding heeft hij betwist. [appellant] heeft uitgelegd dat en waarom zijn relatie met de heer [medewerker van EPS] van EPS, met wie hij de sollicitatiegesprekken moest voeren, niet goed was.

8.6.ZMV heeft gesteld dat het [appellant] te verwijten valt dat hij niet is aangenomen bij EPS. ZMV heeft daaraan de conclusie verbonden dat hij geen recht heeft op suppletie op het salaris, zoals vastgelegd in het sociaal plan. Het hof verwerpt die stelling. Daartoe wordt het volgende overwogen.

8.7.De stelling van ZMV dat [appellant] een negatieve houding heeft aangenomen tijdens de sollicitatiegesprekken bij EPS, heeft ZMV onvoldoende geconcretiseerd. Van ZMV had mogen worden verlangd dat zij meer specifiek had aangegeven wat [appellant] heeft gezegd of gedaan waaruit zijn negatieve houding is afgeleid. Nu ZMV dat heeft nagelaten, wordt haar stelling verworpen.

8.8.Ook als [appellant] tijdens zijn sollicitatiegesprekken met EPS zou hebben geweigerd om nachtdiensten te draaien, dan leidt dat naar het oordeel van het hof niet tot de slotsom dat dit [appellant] kan worden verweten in de zin van artikel 3.3 van het sociaal plan. Immers, niet valt in te zien waarom ZMV, toen zij ervan op de hoogte kwam dat [appellant] niet was aangenomen door EPS en wat daarvan de reden was, zich achter de lezing schaarde die de heer Smedts - een werknemer van EPS - gaf aan het verloop van de gesprekken. Het had ZMV duidelijk kunnen en moeten zijn dat voor [appellant] het draaien van nachtdiensten, gelet op zijn leeftijd (destijds 61 jaar) en het feit dat [appellant] tijdens de volledige duur van het dienstverband met ZMV (op grond van de toen van kracht zijnde cao) daarvan was vrijgesteld, een behoorlijk belastende arbeidsvoorwaarde was. Van ZMV mocht worden verlangd dat zij meer begrip zou tonen voor de positie waarin [appellant] was komen te verkeren en dat zij bovendien zou proberen te bevorderen dat [appellant] ook bij EPS zou worden vrijgesteld van nachtdiensten en/of zou trachten de verhouding tussen genoemde Smedts en [appellant] te normaliseren. Doordat ZMV dat heeft nagelaten, is zij jegens [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten. Daarbij dient bedacht te worden dat ZMV zelf - in ieder geval aanvankelijk - ook van mening was dat [appellant] een andere positie innam dan de rest van haar personeel (zie het aanbod voor een 'op maat afspraak'). Voorts had ZMV daarbij dienen te betrekken dat [appellant] inmiddels geruime tijd in dienst was (11 jaar) en altijd goed en naar volle tevredenheid had gefunctioneerd, zo blijkt uit de lovende bewoordingen in het door ZMV opgestelde getuigschrift (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Gelet op de in het sociaal plan opgenomen hardheidsclausule had, nadat bekend werd dat [appellant] door EPS was afgewezen, van ZMV verlangd mogen worden dat zij een gesprek was aangegaan met [appellant] waarbij zij zich ten opzichte van [appellant] coรถperatief zou opstellen, ook in relatie tot de sollicitatie bij EPS. Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband bezien, kan niet geoordeeld worden dat het [appellant], bezien in het licht van artikel 3.3 van het sociaal plan, te verwijten is dat hij niet werd aangenomen door EPS. 8.9.Nadien heeft [appellant] nog gesolliciteerd naar de functie van Operator Sorteren en Verpakken bij een aan ZMV gelieerde onderneming. Ook voor die functie is [appellant]

404

afgewezen. Volgens [appellant] leidt ook deze afwijzing ertoe dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd. ZMV heeft gesteld dat die afwijzing terecht was, omdat [appellant] niet over de vereiste kennis en ervaring beschikte. [appellant] heeft dat gemotiveerd betwist. Het hof is van oordeel dat, wat er ook zij van de vereiste kennis en ervaring voor die functie, [appellant] in ieder geval moeite heeft gedaan om te voorkomen dat hij werkloos werd.

8.10.Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant] ten onrechte niet de vergoeding is toegekend, die hem op grond van het sociaal plan toekwam te weten een suppletie van zijn uitkering tot 100% van het bij ZMV laatstgenoten loon gedurende 24 maanden. ZMV heeft dat gedurende 12 maanden gedaan, volgens haar uit coulance.

Uit het voorgaande volgt dat er, naar het oordeel van het hof, alle reden is om over te gaan tot suppletie van de uitkering. Bovendien acht het hof de termijn van 12 maanden niet toereikend. In verband daarmee acht het hof het ontslag, in het licht van de gevolgen daarvan voor [appellant], kennelijk onredelijk.

8.11.Thans komt de vraag aan de orde naar de te vergoeden schade. [appellant] vordert aan schadevergoeding € 21.388,95 bruto en € 11.763,86 netto. Eerstgenoemd bedrag betreft een aanvulling op de uitkering van 30% tot zijn laatstgenoten loon vanaf 1 januari 2012 (de datum waarop de door ZMV betaalde suppletie is geëindigd) tot zijn pensioengerechtigde leeftijd. Laatstgenoemd bedrag ziet op pensioenverlies.

8.12.Zoals hiervoor al is overwogen, komt [appellant] op grond van het sociaal plan nog gedurende een periode van 12 extra maanden een suppletie toe op zijn uitkering ter hoogte van 30% van zijn laatstgenoten salaris ad € 2.691,-- inclusief vakantiebijslag, dus in totaal € 9.687,60 bruto (12 x 30% x € 2.691,-). Daarmee kan [appellant] de periode 1 januari 2012 tot 1 januari 2013 overbruggen.

8.13.[appellant] is van mening dat de suppletieregeling zoals vastgelegd in het sociaal plan voor hem ontoereikend is. ZMV heeft zich terecht verweerd met de stelling dat [appellant] gebonden is aan hetgeen in het sociaal plan is overeengekomen, omdat [appellant] op het moment van het sluiten daarvan lid was van FNV Bondgenoten. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat de in het sociaal plan opgenomen vergoeding in beginsel als toereikend moet worden beschouwd. Afwijking daarvan is mogelijk, maar daartoe dient [appellant] bijzondere omstandigheden te stellen.

8.14.[appellant] heeft als bijzondere omstandigheden aangevoerd dat reeds bij de totstandkoming van het sociaal plan is bedoeld dat voor hem en voor zijn collega [collega van appellant] als oudere werknemers die bijna de pensioengerechtigde leeftijd hebben, een uitzondering zou worden gemaakt. Volgens [appellant] zou voor hen maatwerk worden geleverd. Dit is voor [collega van appellant] wel gebeurd, maar voor hem, [appellant], niet. Volgens [appellant] heeft ZMV dat zo met zijn vakbondsbestuurder besproken, die dat heeft bevestigd. Volgens [appellant] was dit de achtergrond van de 'op maat afspraak'. Wanneer hem slechts 24 maanden suppletie zou worden toegekend, dan zou niet zo'n uitzondering voor hem gelden als bedoeld.

8.15.Het hof is met [appellant] van oordeel dat bovengenoemde omstandigheden een uitzondering op het sociaal plan rechtvaardigen. Hetgeen [appellant] heeft gesteld over hetgeen met zijn vakbondsbestuurder is besproken en over de achtergrond van het 'op

405

maat voorstel' heeft ZMV niet betwist. Het verweer van ZMV dat het aanvaarden van het prepensioen een voorwaarde was voor het maken van een uitzondering, wordt verworpen. Immers, voor [appellant] kwam de prepensioenregeling per 1 maart 2011 erop neer dat zijn inkomen minder werd dan het sociaal minimum. Uit de 'op maat afspraak' kan worden afgeleid dat ZMV zelf ook de mening was toegedaan dat voor [appellant] een afwijkende regeling getroffen diende te worden ten opzichte van de rest van haar personeel.

8.16.Dat betekent evenwel niet dat [appellant] tot de pensioengerechtigde leeftijd (die hij op 18 maart 2014 zal bereiken) volledig dient te worden gecompenseerd voor de gevolgen van het ontslag. Het hof zal de hoogte van de door ZMV te betalen compensatie over de periode van 1 januari 2013 tot 1 maart 2014 vaststellen op basis van onderstaande uitgangspunten.

ZMV heeft gesteld dat [appellant] altijd heeft verklaard dat hij tot 1 maart 2013 (dus niet tot 65 jarige leeftijd) wilde blijven werken, hetgeen [appellant] onvoldoende heeft betwist. Het hof gaat er daarom vanuit dat [appellant], wanneer ZMV niet tot reorganisatie was overgegaan, per 1 maart 2013 was gestopt met werken. Hij had in dat geval prepensioen ontvangen ten bedrage van € 29.558,24 bruto per jaar, dus ongeveer € 2.463,- bruto per maand (inclusief vakantietoeslag). [appellant] ontvangt thans ongeveer € 1.884,- bruto per maand aan WW-uitkering (70% van € 2.691,- inclusief vakantietoeslag). ZMV dient deze schade te vergoeden en dit verschil aan te vullen tot 1 maart 2014. Het hof berekent deze aanvulling als volgt. Over de maanden januari en februari 2013 wordt er bij wijze van fictie vanuit gegaan dat [appellant] nog had gewerkt en € 2.691,- bruto per maand had verdiend. [appellant] ontvangt een WW-uitkering ter hoogte van 70% van het laatstgenoten loon. De aanvulling over de maanden januari en februari 2013 bedraagt € 1.614,60 bruto (2 x 30% x € 2.691,-). Per 1 maart 2013 had [appellant] van de prepensioenregeling gebruik kunnen maken en had [appellant] ongeveer € 2.463,- bruto per maand ontvangen. Afgezet tegen de WW-uitkering van 70% van het laatstgenoten loon bedraagt de aanvulling over de periode van 1 maart 2013 tot 1 maart 2014 € 6.948,- bruto (€ 2.463,- -/- € 1.884,- x 12). Met dit bedrag kan [appellant] laatstgenoemde periode overbruggen. Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat zijn schade hoger is omdat ZMV zich € 4.000,- heeft bespaard aan outplacement, faalt die stelling. Beide partijen waren het erover eens dat outplacement niet zinvol was. [appellant] heeft dienaangaande geen schade geleden.

8.17.[appellant] heeft te weinig feiten gesteld om af te wijken van het sociaal plan ten aanzien van het pensioenverlies. Immers, uit de stukken valt niet af te leiden of de werknemers van ZMV die wel bij EPS zijn herplaatst geen of minder pensioenverlies lijden dan [appellant]. Om dat te kunnen beoordelen had bijvoorbeeld inzichtelijk dienen te zijn of en hoeveel minder EPS aan die werknemers aan loon betaalt, welke pensioenregeling bij ZMV en welke bij EPS geldt en of de door EPS aangenomen werknemers van ZMV zonder enig verlies hun pensioenopbouw hebben kunnen voortzetten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof niet vaststellen dat de gevolgen ter zake pensioenverlies voor [appellant] zwaarder zijn dan voor zijn voormalige collega's en daarmee een bijzondere omstandigheid oplevert die een afwijking van het sociaal plan of een beroep op de daarin opgenomen hardheidsclausule rechtvaardigt.

8.18.De slotsom luidt dat het ontslag als kennelijk onredelijk wordt beschouwd en dat aan [appellant] een bedrag van € 18.250,20 bruto als schadevergoeding wordt

406

toegekend. ZMV zal worden veroordeeld in de proceskosten.

9. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, van 12 oktober 2011 en doet opnieuw recht: verklaart het door ZMV aan [appellant] per 1 januari 2011 gegeven ontslag kennelijk onredelijk en bepaalt dat ZMV deswege jegens [appellant] schadeplichtig is; veroordeelt ZMV om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 18.250,20 bruto ter zake schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt ZMV in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 232,81 aan verschotten en op € 800,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 745,17 aan verschotten en op € 1.788,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, C.A.M. Walsteijn en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2012.

407

LJN: BX6712, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.096.006

Datum uitspraak: 04-09-2012 Datum publicatie: 06-09-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Beroep op kennelijk onredelijk ontslag/ betekenis sociaal plan/ aangeboden passende functie/leeftijdsdiscriminatie door afgetopte vergoeding?/uitleg basissalaris/ pensioenpremie en overgang van onderneming/oud recht van vóór 1992.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 258 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.096.006 arrest van de achtste kamer van 4 september 2012 in de zaak van [APPELLANT], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. B. van Meurs, tegen: [PALLETS] B.V., voorheen gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1], geïntimeerde, advocaat: mr. B.A. Roosenboom, op het bij exploot van dagvaarding van 20 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 22 juni 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde – [Pallets] BV - als gedaagde.

408

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 388697 CV EXPL 10-3588) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot integrale toewijzing van de vorderingen van [appellant] als ingesteld in eerste aanleg, alsook [Pallets] B.V. te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan op de datum van het in deze te wijzen eindarrest, terug te betalen aan [appellant], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling, alsook [Pallets] B.V. te veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Pallets] B.V. de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [appellant] ontbreken productie 14 en 15 bij de memorie van grieven.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. Per 13 september 1976 is [appellant], geboren [geboortedatum]1955, in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van ) [Pallets] B.V.. Laatstelijk was [appellant] werkzaam als meewerkend voorman en bedroeg zijn salaris € 2.354,12 bruto per maand, vermeerderd met een tijdelijke vergoeding van € 500,= bruto per maand, vakantietoeslag en een 13e maand.

4.1.2. Op de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [Pallets] B.V. is de CAO voor de Houtverwerkende Industrie van toepassing.

4.1.3. Op 31 juli 2009 heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] - net zoals aan haar andere personeelsleden - laten weten dat de activiteiten van [Pallets] B.V. zullen worden verplaatst naar overige productielocaties binnen de [Groep], hierna FHG (onderdeel productie XX bij inleidende dagvaarding). De Centrale ondernemingsraad van FHG (hierna COR) heeft ten aanzien van deze verplaatsing positief geadviseerd op 22 juli 2009 (onderdeel productie XXY bij inleidende dagvaarding), waarbij de COR er vanuit is gegaan “dat FHG zich zal inspannen om met de vakbonden en werknemers van vestiging “[vestigingsplaats 1]”tot een goed sociaal plan te komen dat recht doet aan de belangen van alle betrokken partijen.”

409

4.1.4. Een door [Pallets] B.V. en FNV Meubel & Hout opgesteld concept Sociaal Plan (hierna concept SP, productie 3 bij conclusie van antwoord), gericht op maatregelen om werknemers van [Pallets] B.V. die elders in FHG zouden kunnen gaan werken tegemoet te komen, is door de bij [Pallets] B.V. werkende leden van FNV Meubel & Hout (waaronder [appellant]) afgestemd.

4.1.5. Op 8 september 2009 is vervolgens het Sociaal Plan (hierna ook SP), gericht op compensatie voor te derven inkomsten in de toekomst, tot stand gekomen (productie 5 bij conclusie van antwoord).

4.1.5.1. Het SP stelt in de inleiding onder meer het volgende: “(…) Deze Regeling bevat voorzieningen voor de medewerkers van [Pallets] B.V., die door de Verplaatsing van activiteiten van [Pallets] B.V. worden geraakt. Uitgangspunt hierbij is om de gevolgen van de Verplaatsing zo goed mogelijk op te vangen en daarbij de medewerkers compensatie te verschaffen voor te derven inkomsten in de toekomst”(…).

4.1.5.2. Artikel 1 (‘Definities’) bepaalt onder meer ten aanzien van “Vaste bruto maandsalaris”: “het bruto basis maandsalaris, vermeerderd met 8% bruto vakantiebijslag, doch expliciet uitgezonderd alle andere (variabele) inkomensbestanddelen en arbeidsvoorwaarden”.

4.1.5.3. Artikel 4 (“Beroepscommissie”) bepaalt in lid 1: “Teneinde te verzekeren dat de belangen van de betrokken Medewerkers zo zorgvuldig mogelijk worden behartigd, wordt met betrekking tot de uitvoering van deze Regeling een Beroepscommissie ingesteld”.

4.1.5.4. Artikel 5 (“hardheidsclausule”) bepaalt in lid 1: “In onvoorziene gevallen, waarin de toepassing van de Regeling zou leiden tot een individueel onbillijke situatie, kan de Vennootschap van de regeling afwijken in een voor de Medewerker gunstige zin. De vennootschap zal hierover advies vragen aan de Beroepscommissie”.

4.1.5.5. Artikel 7 bepaalt in lid 3: “Bij een beëindiging van het dienstverband zal door de Vennootschap aan de Uittredende medewerker een eenmalige ontslagvergoeding beschikbaar worden gesteld. De hoogte van deze vergoeding zal worden gebaseerd op de zogeheten landelijke kantonrechtersformule AxBxC. Factor A is het aantal gewogen dienstjaren (zoals geldt op de Afrondingsdatum verplaatsing) met een afronding op hele dienstjaren en een leeftijdscorrectie (dienstjaren tot het 35e levensjaar tellen voor 0,5 , van het 35e tot het 45e voor 1, van het 45e tot het 55e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf 55e telt voor 2).

Factor B is het overeengekomen vaste Bruto basis maandsalaris , zoals geldt op de Afrondingsdatum verplaatsing. De Factor C wordt vastgesteld op 0,8. De maximale vergoeding op grond van dit artikellid bedraagt 12 x het vaste bruto basis maandsalaris”.

4.1.5.6. Artikel 7 bepaalt voorts onder meer in lid 4: “(…) Indien en voor zover de beëindigingdatum in het kader van het voeren van de procedure later wordt dan initieel door de vennootschap in de vaststellingsovereenkomst is aangeboden, zal het bedrag aan salaris en vakantiegeld dat de Vennootschap heeft

410

moeten betalen vanaf 1 oktober 2009 tot de uiteindelijke beëindigingdatum in mindering worden gebracht op de in het kader van artikel 7.3. berekende vergoeding”.

4.1.5.7. Artikel 7 bepaalt verder onder meer in lid 5: “De vergoeding is bedoeld als vergoeding voor de te derven inkomsten in de toekomst. (…) In de vergoeding zijn suppletieverplichtingen eventueel van toepassing zijnde smartengeld, eventuele pensioenschade en de fictieve opzegtermijn begrepen”.

4.1.6. Op 25 augustus 2009 heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] de functie van productiemedewerker bij het tot dezelfde groep als [Pallets] B.V. behorende bedrijf PASEC te [vestigingsplaats 3], België aangeboden, waar [appellant] zou worden gedetacheerd en hij zijn reguliere arbeidsvoorwaarden zou behouden gedurende de eerste twee jaar, waarna indiensttreding bij PASEC zou kunnen volgen. [Pallets] B.V. heeft dit aanbod dezelfde dag ook schriftelijk aan [appellant] doen toekomen (bijlage 13 bij productie 2 bij inleidende dagvaarding), die het aanbod eveneens schriftelijk dezelfde dag heeft afgewezen (productie 4 bij conclusie van antwoord).

4.1.7. Op 11 september 2009 heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] een voorstel gedaan voor een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden, waarbij de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2009 zou worden beëindigd. Het voorstel bevatte een vergoeding uit hoofde van artikel 7 van het Sociaal Plan ter grootte van € 30.510,57 bruto, alsook een vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn van 4 maanden ter grootte van € 10.170,19 bruto. [appellant] heeft dit voorstel niet geaccepteerd.

4.1.8. Op 5 november 2009 heeft [Pallets] B.V. aan UWV WERKbedrijf vanwege bedrijfseconomische redenen verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

4.1.9. Op 17 december 2009 heeft UWV WERKbedrijf de verzochte toestemming verleend.

4.1.10. Op 21 december 2009 heeft [Pallets] B.V. de met [appellant] bestaande arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 maart 2010. In het kader van het Sociaal Plan heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] een beëindigingvergoeding van € 15.179,= bruto uitbetaald.

4.1.11. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat sprake is van een valse of voorgewende reden en voorts dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van [appellant] bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de door [Pallets] B.V. getroffen voorzieningen, en de voor [appellant] bestaande mogelijkheden om, mede in achtgenomen zijn medische beperkingen, ander passend werk te vinden. [appellant] heeft op deze gronden gevorderd, zakelijk weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat het door [Pallets] B.V. aan [appellant] verleende ontslag kennelijk onredelijk is.

Voorts heeft [appellant] de veroordeling van [Pallets] B.V. gevorderd tot betaling van: - € 68.821,51 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2010; - € 13.125,08 bruto aan loon over de opzegtermijn, vermeerderd met wettelijke rente vanaf

411

1 april 2010 alsmede met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; - â‚Ź 3.058,98, bruto aan onterecht ingehouden pensioenpremie, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 april 2010 alsmede met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; - â‚Ź 1.500,= aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met BTW; met veroordeling van [Pallets] B.V. in de kosten van de procedure.

4.1.12. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep kort gezegd geoordeeld dat geen sprake is van een aan het ontslag ten grondslag liggende valse of voorgewende reden en voorts dat evenmin aan het gevolgencriterium is voldaan. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat van een kennelijk onredelijke opzegging geen sprake is, dat aan [appellant] geen verdere aanspraken (meer) toekomen ter zake de uitkering als gebaseerd op het Sociaal Plan, de gehanteerde opzegtermijn en de ingehouden pensioenpremie, en heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de kosten veroordeeld.

4.2.1. In het kader van grief 2 heeft [appellant] betoogd, meer in het bijzonder in de onderdelen 5.2.2.5. tot en met 5.2.2.9. van de memorie van grieven, dat - kort gezegd de bedrijfssluiting opzettelijk is veroorzaakt, doordat orders zijn ondergebracht bij andere vestigingen; er onvoldoende investeringen in de jaren voorafgaand aan 2009 hebben plaatsgevonden; [Pallets] B.V. onvoldoende heeft ingezet op de mogelijkheden tot omvorming van de productielocatie te [vestigingsplaats 1] naar een reparatiewerkplaats terwijl voorts overnamemogelijkheden onvoldoende zijn benut.

4.2.2. [Pallets] B.V. heeft het door [appellant] gestelde onder verwijzing naar diverse jaarstukken betwist, door onder meer te wijzen op het verlies als in de jaren voor 2009 geleden, op de gepleegde investeringen sinds 1998, op de teruglopende omzet van de productie-locatie in [vestigingsplaats 1] in 2009 ondanks dat opdrachten van andere locaties daarnaar waren overgeheveld, op de beperkingen die de locatie in [vestigingsplaats 1] opleverde ten aanzien van de overwogen omzetting naar een reparatiewerkplaats zodat dit niet uitvoerbaar bleek en op het feit dat geen collegabedrijf de locatie te [vestigingsplaats 1] wilde overnemen terwijl sommige benaderde overnamekandidaten juist aangaven zelf overgenomen te willen worden.

4.2.3. Voor zover [appellant] met Grief 2 beoogt te stellen dat sprake is van een valse reden dan wel voorgewende reden, oordeelt het hof als volgt.

Een valse reden is een niet bestaande reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.

De door [Pallets] B.V. opgevoerde reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is sluiting van de vestiging van [Pallets] B.V. te [vestigingsplaats 1]. Tussen partijen is in confesso dat de sluiting daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Van een valse of voorgewende reden als zodanig is dan ook geen sprake. De grief faalt in zoverre.

4.2.4. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat de uitgevoerde sluiting van de vestiging [vestigingsplaats 1] niet had hoeven plaats te vinden, betreft het daarbij de vraag in hoeverre de aan de opzegging ten grondslag gelegde bedrijfseconomische omstandigheden - die door de kantonrechter terecht al als tot de risicosfeer van [Pallets] B.V. horend zijn aangemerkt - zwaarder dan gebruikelijk dienen mee te wegen in het kader van de belangafweging met betrekking tot het zogenaamde gevolgencriterium. Het

412

hof zal - mede in het kader van de grieven 1 en 2(deels), als hierna te bespreken - thans reeds bezien of voor een dergelijk oordeel aanleiding bestaat. [appellant] heeft de door [Pallets] B.V. opgevoerde financiĂŤle cijfers en overige omstandigheden onvoldoende gemotiveerd weersproken. De door [appellant] genoemde alternatieven voor bedrijfssluiting zijn, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [Pallets] B.V., voorts onvoldoende onderbouwd. Dit klemt temeer nu de inrichting van de onderneming, dit inclusief de vraag of activiteiten moeten worden voortgezet of niet, aan de werkgever toekomt. Dat [Pallets] B.V. niet in redelijkheid tot haar keuze had kunnen komen is onvoldoende gebleken.

4.3. In het kader van grieven 1 en 2 heeft [appellant] voorts kort gezegd aangevoerd dat sprake is van kennelijk onredelijke opzegging, omdat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Pallets] B.V. bij opzegging van de arbeidsovereenkomst, dit in het kader van door [appellant] aangevoerde omstandigheden, alsook dat het sociaal plan van [Pallets] B.V. een verboden onderscheid naar leeftijd oplevert en mitsdien in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). [Pallets] B.V. heeft dit bestreden. Het hof zal de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen, waarbij het beroep op leeftijdsdiscriminatie als zodanig apart en wel bij de behandeling van grieven 3 en 4 zal worden behandeld.

4.4. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen.

Op grond van HR 14 juni 2002, LJN AE 1533 NJ 2003, 324, (Bulut/Troost, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; JAR 2002/165) neemt het hof verder tot uitgangspunt dat, indien sprake is van een sociaal plan dat door een representatieve vakbond is afgesloten en de werknemer niet rechtstreeks en ook niet contractueel aan het sociaal plan is gebonden, voor de beantwoording van de vraag of een in het kader van een reorganisatie gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het sociaal plan, een aanwijzing vormt dat die voorziening toereikend is. De rechter kan zich echter niet - aldus de Hoge Raad - onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening als die wordt betwist. De werknemer moet wel aangeven en zo nodig bewijzen op grond van welke bijzondere omstandigheden de voorziening in zijn geval onredelijk is.

4.5.1. Het hof zal eerst vaststellen of bij de opstelling van het SP een representatieve vakbond betrokken is geweest. Noch [appellant] noch [Pallets] B.V. heeft zich hierover uitgelaten. Het SP is door [Pallets] B.V. onderhandeld met FNV Meubel & Hout, waarvan in ieder geval diverse personeelsleden van [Pallets] B.V., waaronder [appellant], lid waren ten tijde van de totstandkoming van het SP. Hoeveel personeelsleden precies lid waren is door geen van partijen aangegeven. Nu in ieder geval, mede gezien de betrokkenheid van FNV Meubel & Hout bij de totstandkoming van de CAO 2006 (zie verder), voldaan lijkt aan de vereisten van artikel 3 lid 4 van de Wet Melding Collectief Ontslag en partijen van de representativiteit geen punt hebben gemaakt, zal het hof in het vervolg van voldoende representativiteit uitgaan. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [Pallets] onbetwist heeft gesteld dat voornoemde vakbond het concept van het SP aan haar leden (waaronder [appellant]) werkzaam bij [Pallets] ter goedkeuring heeft voorgelegd.

413

4.5.2. Vervolgens rijst de vraag of [appellant] als lid van FNV Meubel & Hout gebonden is aan het SP als ware het een CAO. Partijen hebben zich hier evenmin over uitgelaten. Nu gesteld noch gebleken is dat het SP als CAO is aangemeld als bedoeld in artikel 4 lid 1 van de Wet op de loonvorming (zie HR 13 april 2001, LJN AB1056) - waarvan de ontvangstbevestiging ingevolge lid 2 van genoemd artikel door de Minister vereist is alvorens een CAO krachtens lid 3 van genoemd artikel in werking kan treden - is van een rechtstreekse binding van [appellant] aan het SP als ware het een CAO geen sprake.

Derhalve zal thans worden gekeken naar hetgeen [appellant] over de redelijkheid van het SP heeft opgemerkt.

4.6. [appellant] heeft in algemene zin diverse omstandigheden aangevoerd, die deels door [Pallets] B.V. zijn weersproken. Door [appellant] is niet specifiek aangevoerd welke bijzondere omstandigheden, indien door [Pallets] B.V. conform het SP een vergoeding is uitbetaald - zie tevens verder- , maken dat niettemin deze vergoeding (als getroffen voorziening) op zichzelf beschouwd ontoereikend althans onredelijk is.

Voor zover [appellant] echter heeft beoogd deze omstandigheden mede aan te voeren in het kader van voormelde onredelijkheid, zoals ook [Pallets] B.V. klaarblijkelijk heeft begrepen, zullen zij hierna worden besproken.

4.7.1 De leeftijd van [appellant] ten tijde van de beëindiging van het dienstverband, zijnde 54 jaar, en de duur van het dienstverband, zijnde 33 jaar, staan vast. Dat [appellant] altijd goed heeft gefunctioneerd is tussen partijen in confesso.

4.7.2. Dat de reden van de opzegging, zijnde de sluiting van de vestiging te [vestigingsplaats 1] in de risicosfeer ligt van [Pallets] B.V., is tussen partijen eveneens in confesso. Dat er geen reden is dit zwaarder aan [Pallets] B.V. toe te rekenen - zoals door [appellant] betoogd - is in onderdeel 4.2. reeds beslist.

4.7.3. [appellant] heeft voorts betoogd dat [Pallets] B.V. bij hem kort voor de brief van 31 juli 2009 (zie onderdeel 4.1.3.) de indruk heeft gewekt dat hij de rest van zijn arbeidzame leven in [vestigingsplaats 1] kon blijven werken, althans dat de werkgelegenheid in [vestigingsplaats 1] in elk geval nog tot het einde van de huurovereenkomst in 2013 zou voortduren. [Pallets] B.V. heeft dit betwist.

Het hof oordeelt als volgt. Gesteld dat de door [appellant] gestelde mededeling is gedaan, dan is daarmee niet tevens gebleken dat [appellant] hierdoor zou zijn benadeeld. [appellant] heeft immers niet aangeven welke mogelijkheden op ander werk hij, toen hij hoorde van deze mededeling kort voor 31 juli 2009 en klaarblijkelijk na zijn ziekmelding, heeft laten lopen.

4.7.4. [appellant] heeft tevens betoogd dat [Pallets] B.V. in een goede financiële positie verkeert. [Pallets] B.V. heeft dit onder verwijzing naar de door haar overgelegde financiële gegevens betwist.

Naar het oordeel van het hof kan gegeven het negatief vermogen van [Pallets] B.V. in 2007 en 2008, het geleden verlies in de jaren 2007 en 2008 en de omzetdaling in 2009 niet worden betoogd dat [Pallets] B.V. in een goede financiële positie verkeert. Bovendien heeft [Pallets] B.V. zich er niet op beroepen tot het treffen van een voorziening voor ontslagen werknemers niet in staat te zijn en heeft zij daarentegen met FNV Meubel & Hout het SP tot stand gebracht en aan [appellant] een uitkering doen toekomen.

414

4.7.5.1. [appellant] heeft betoogd dat hij ‘thans’ arbeidsongeschikt is en dat deze arbeidsongeschiktheid verband houdt met het dienstverband zodat te dien aanzien aan [Pallets] B.V. een verwijt kan worden gemaakt. Voorts zou [Pallets] B.V. onvoldoende reintegratie-inspanningen hebben verricht terwijl [appellant] alles heeft gedaan om te herstellen. Volgens [appellant] zijn bijkomende omstandigheden in dit verband de aard, de duur en de mate van arbeidsongeschiktheid, waardoor de kansen op volledig herstel nihil, althans zeer beperkt zijn. Verder was er geen althans nauwelijks sprake van financiële compensatie tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid van [appellant].

[Pallets] B.V. heeft een en ander betwist en opgemerkt dat deze verwijten eerst in hoger beroep zijn gesteld.

4.7.5.2. Het hof oordeelt als volgt.

In de inleidende dagvaarding heeft [appellant] aangeven arbeidsongeschikt te zijn sinds 9 juli 2009 vanwege blaaskanker. Zonder toelichting - die ontbreekt - vermag het hof niet in te zien dat deze arbeidsongeschiktheid verband houdt met zijn werkzaamheden van meewerkend voorman bij [Pallets] B.V. in het kader van palletfabricage. Voorts heeft [appellant] niet aangeven op welke wijze en op welke momenten [Pallets] B.V., gegeven de door [appellant] zelf gestelde nog steeds voortdurende volledige arbeidsongeschiktheid in de periode 9 juli 2009 tot 1 april 2010 tekortgeschoten zou zijn in haar re-integratie-inspanningen jegens [Pallets] B.V. [Pallets] B.V. heeft daarentegen (zie ook hierna) [appellant] een andere functie aangeboden, waarin [appellant] wat [Pallets] B.V. betreft had kunnen re-integreren (conclusie van dupliek pt.13).

Voor toerekening van de in 4.7.5.1 vermelde aangevoerde ‘bijkomende omstandigheden’ - wat daar verder van zij - aan [Pallets] BV is niets gesteld of aangevoerd.

Uit de conclusie van repliek (onderdeel 15) blijkt voorts dat [appellant] erkent dat door [Pallets] B.V. tijdens de opzegtermijn ‘ziekengeld’ is betaald. Dat daarvoor door [Pallets] B.V. op enig moment de reguliere loonbetaling dan wel ‘ziekengeld’ plus tijdelijke vergoeding (zie de als bijlage bij productie 2 bij inleidende dagvaarding door [appellant] overlegde loonstrook van periode ‘11/2009’) zou zijn gestaakt is gesteld noch gebleken, zodat het verwijt van onvoldoende financiële compensatie, mede gezien het door [Pallets] B.V. bij conclusie van antwoord betrokken standpunt (punt 43 en productie 8 daarbij) dat het loon over de opzegtermijn is uitbetaald, onvoldoende is onderbouwd.

4.7.6.1. [appellant] heeft betoogd dat hij slechte arbeidsmarktperspectieven heeft, gelet op de economische situatie in combinatie met (voor)opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en zijn medische beperkingen. [appellant] heeft hierbij verwezen naar het als productie 14 bij memorie van grieven overgelegde advies van de Commissie Gelijke Behandeling inzake Leeftijdsonderscheid in sociale plannen van 14 september 2007 voor wat betreft zijn slechte arbeidsmarktpositie wegens zijn leeftijd. [appellant] heeft voorts betwist dat hem door [Pallets] B.V. een passende functie te [vestigingsplaats 3] (zie onderdeel 4.1.6) is aangeboden, vanwege de volgende gronden.

Er was sprake van een lange reistijd; [appellant] was arbeidsongeschikt; de ontslagbescherming in België - na twee jaar detachering zou [appellant] een arbeidsovereenkomst met PASEC hebben dienen te sluiten- is minder dan die in Nederland; het betrof slechts een tijdelijke functie van twee jaar; [appellant] zou een beduidend lager salaris gaan verdienen (zonder afbouwregeling) en het betrof de functie van productiemedewerker in plaats van meewerkend voorman.

Volgens [appellant] moet rekening worden gehouden met zijn beperkte vooropleiding, en

415

met het feit dat [appellant] minder makkelijk zelf initiatieven ontplooit of bezwaren opwerpt. Het verwerpen van het concept SP kan niet aan [appellant] worden toegerekend, hij had het niet alleen voor het zeggen tijdens de stemming. Daarnaast had [Pallets] B.V. de voorzieningen uit het concept SP nog vrijwillig aan [appellant] kunnen aanbieden, vanwege diens slechte positie op de arbeidsmarkt.

4.7.6.2. [Pallets] B.V. heeft een en ander zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betwist. Het aanbod van de functie van productiemedewerker te [vestigingsplaats 3] was wel degelijk passend en vloeide voort uit de met de vakbond gemaakte afspraken in het kader van het concept SP. Werknemers boven 50 jaar - waaronder [appellant] - zouden als eerste een aanbod krijgen voor beschikbare functies in [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3], zijnde de productielocaties die het dichtstgelegen waren bij de productielocatie in [vestigingsplaats 1]. In het concept SP stond behoud van werk door plaatsing van werknemers centraal en waren voorzieningen en financiële compensaties opgenomen in het kader van reiskosten (artikel 7: 19 cent per kilometer gedurende eerste jaar; dan wel groepsvervoer per vier of meer medewerkers; mogelijkheid van afwijkende werktijden), van reistijd (artikel 8: gedurende eerste twaalf maanden zal meerdere boven één uur reistijd als werktijd worden aangemerkt, en worden geboekt als verlof uur) en van verhuiskosten (artikel 9: kostenvergoedingen voor verhuizing, voor herinrichting en voor tijdelijke dubbele woonlasten). [appellant] had nog twee jaar bij [Pallets] B.V. in dienst kunnen blijven met behoud van salaris en emolumenten, waaronder voortzetting van pensioenopbouw. De functie van meewerkend voorman kon [appellant] niet worden aangeboden nu deze in [vestigingsplaats 3] (of [vestigingsplaats 2]) niet bestond.

De reistijd bedroeg 1 uur en 11 minuten en op grond van de Richtlijn Passende arbeid (artikel 3 lid 1 sub c) geldt dat een reistijd tussen de 2 en 3 uur nog passend is, en bovendien was er de (mogelijke) faciliteit van groepsvervoer.

4.7.6.3. Het hof oordeelt als volgt. Het aanbod als aan [appellant] gedaan ten aanzien van de functie in [vestigingsplaats 3] moet, juist gegeven de door [appellant] zelf opgeworpen bezwaren van leeftijd, arbeidsongeschiktheid en niet nader geduide - doch door [Pallets] B.V. niet betwiste - beperkte vooropleiding van [appellant], alsook gezien het door [Pallets] B.V. voorgestane flankerend beleid als neergelegd in het concept SP, als een redelijk aanbod worden aangemerkt.

Dat [Pallets] B.V. aan [appellant] niet exact dezelfde functie kon aanbieden maakt dit, nu [appellant] zijn (basis)salaris plus emolumenten behield, niet anders. De reistijd, als door [appellant] niet betwist, bedroeg in ieder geval gedurende de eerste twaalf maanden vanwege de compensatie met vrije tijd per saldo niet meer dan twee uur per dag, zodat de reistijd inderdaad binnen de grenzen van de op 30 juni 2008 in werking getreden Richtlijn Passende Arbeid 2008 (Stcrt. 2008, 123) zou zijn gebleven.

Het feit dat [appellant] - naar eigen zeggen - het niet voor het zeggen had tijdens de stemming over het concept SP laat onverlet dat [Pallets] B.V. onbetwist heeft gesteld dat slechts één personeelslid, de heer [personeelslid], geïnteresseerd was in het concept SP en dat [appellant] tegen het concept SP heeft gestemd. In ieder geval (zie onderdeel 4.1.

6) heeft [appellant] destijds het voorstel ten aanzien van de functie in [vestigingsplaats 3] schriftelijk afgewezen. Zonder toelichting - die ontbreekt - vermag het hof niet in te zien waarom [Pallets] B.V., nadat het SP tot stand was gekomen en [appellant] het daarop gebaseerde voorstel tot minnelijke beëindiging (zie onderdeel 4.1.7.) had verworpen, toch nog gehouden zou zijn geweest nogmaals de reeds door [appellant]

416

afgewezen functie in [vestigingsplaats 3] aan [appellant] te bieden. Gesteld noch gebleken is immers dat [appellant] op enig moment na 11 september 2009 heeft aangegeven alsnog in die functie geïnteresseerd te zijn.

4.7.7.1. [appellant] heeft aangevoerd dat hij als gevolg van de beëindiging van het dienstverband in een slechte, althans duidelijk verslechterende financiële positie is komen te verkeren, indien gekeken wordt naar zijn pensioenschade en het feit dat het bedrag dat [appellant] thans ontvangt beduidend minder is dan het bij [Pallets] B.V. laatstgenoten salaris plus emolumenten.

[Pallets] B.V. heeft dit als zodanig niet betwist, maar gewezen op de aan [appellant] aangeboden functie. Indien [appellant] die had aanvaard zou van de door hem geschetste financiële gevolgen geen sprake zijn geweest, aldus [Pallets] B.V..

4.7.7.2. De door [appellant] gestelde achteruitgang qua inkomen c.a. staat hiermede vast, maar de door [Pallets] B.V. geplaatste kanttekening is, mede gezien hetgeen hierboven is overwogen, evenzeer terecht en zal worden meegewogen.

4.7.8. [appellant] heeft betoogd dat in zijn geval sprake is geweest van een beperkte en afgetopte beëindigingvergoeding. [Pallets] B.V. heeft dit niet betwist doch gesteld dat deze omstandigheid op zich niet leidt tot een kennelijk onredelijke opzegging.

Het hof is van oordeel dat de omvang van de uitbetaalde vergoeding als zodanig, ook indien sprake is van een in het SP neergelegde beperking of aftopping van rekenkundige uitkomsten als verkregen na hantering van de laatst vastgestelde kantonrechtersformule, inderdaad niet op zich al tot het oordeel kan leiden dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Het gaat immers om de omvang van de vergoeding in relatie tot de overige relevante omstandigheden van het geval. De klacht dat de aftopping in strijd zou zijn met leeftijdsdiscriminatie wordt hierna apart behandeld.

4.7.9.1. Voorts heeft [appellant] betoogd dat [Pallets] B.V. zich niet als goed werkgever heeft gedragen door het beroep door [appellant] op de hardheidsclausule te negeren, terwijl de kantonrechter ten onrechte het niet toepassen van de hardheidsclausule niet als een relevante omstandigheid heeft meegewogen bij het gevolgencriterium.

[Pallets] B.V. heeft een en ander betwist en het oordeel van de kantonrechter, dat [appellant] heeft verzuimd zich te beroepen op de hardheidsclausule, onderschreven.

4.7.9.2. In de als onderdeel van productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van 6 mei 2010 van mr. Thomassen, toenmalig raadsman van [appellant], wordt het voornemen aangekondigd dat [appellant] zich onder meer zal wenden tot de in het SP genoemde beroepscommissie vanwege ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie. Namens [appellant] wordt verzocht om het postadres van deze commissie. Blijkbaar is dit adres niet verstrekt door [Pallets] B.V., ook niet na een algemeen rappel (‘gevraagde informatie’) in de brief van mr. Thomassen van 26 mei 2010.

Met de kantonrechter kan het hof hier geen beroep op de hardheidsclausule, als blijkens artikel 5 van het SP (zie onderdeel 4.1.5.4.) te richten aan [Pallets] B.V., in lezen. Het adres van [Pallets] B.V. was [appellant] (en zijn toenmalig raadsman) evident bekend.

Van het negeren van een beroep op de hardheidsclausule is geen sprake, zodat evenmin sprake is van een omstandigheid die in het kader van het gevolgencriterium moet worden meegewogen. Ten overvloede merkt het hof op dat het advies van de beroepscommissie [Pallets] B.V. - zelfs indien in het voordeel van [appellant] zou zijn geadviseerd - blijkens

417

artikel 4 lid 8 van het SP [Pallets] B.V. niet zou hebben gebonden.

De daarop gerichte grieven 3 (deels) en 5 falen derhalve.

4.8. Weging van de hierboven besproken omstandigheden leidt tot het oordeel dat, in het bijzonder gezien het door [appellant] afgewezen aanbod van een passende functie te [vestigingsplaats 3] (vergelijk HR 3 september 2010, LJN BM 7049), gezien voorts het door [appellant] afgewezen voorstel voor een vaststellingsovereenkomst en de daarin vervatte vergoeding voor zowel beëindiging van de overeenkomst als vergoeding van niet in acht genomen opzegtermijn en gezien de uiteindelijk aan [appellant] uitbetaalde vergoeding, geen sprake is van omstandigheden die maken dat in zijn geval betaling van een vergoeding volgens het SP als niet genoegzaam kan worden aangemerkt.en daarmee de opzegging kennelijk onredelijk maken in het kader van het gevolgencriterium.

4.9.1. Grieven 3 (deels) en 4 zien op het oordeel van de kantonrechter dat de in het SP vervatte aftopping van de vergoeding geen verboden (indirect) onderscheid naar leeftijd oplevert, alsook dat de hoogte van de vergoeding niet wordt bepaald door de leeftijd van de werknemer, omdat oudere werknemers niet per definitie een langer dienstverband hebben dan jongere werknemers. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter hiermede de werking van artikel 7 lid 3 WGBL miskend, terwijl voor het gemaakte onderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat. [appellant] heeft hierbij aangevoerd dat de kantonrechtersformule al een (indirect) onderscheid naar leeftijd oplevert, hetgeen overigens - aldus [appellant] - niet betekent dat sprake is van een verboden onderscheid.

De laatste 10 dienstjaren van het dienstverband van [appellant] worden anders gewaardeerd in het kader van de A-factor - naar het hof begrijpt in het kader van artikel 7 lid 3 SP - dan die van een oud–collega van 34 jaar oud met eveneens meer dan 10 dienstjaren, aldus [appellant]. Het gaat om indirect onderscheid als bedoeld in artikel 1 onderdeel c WGBL waardoor [appellant] in vergelijking tot de andere jongere collega’s, zoals die van 34 jaar oud, bijzonder wordt benadeeld. Door de aftopping wordt door [Pallets] B.V. maar beperkt rekening gehouden met het arbeidsverleden respectievelijk de A-factor van [appellant], terwijl bij jongere collega’s dan [appellant] [Pallets] B.V. wel volledig rekening heeft gehouden met hun hele arbeidsverleden en met hun hele Afactor, omdat de uitkomst van de kantonrechtersformule niet meer bedroeg dan het maximum. Een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid ontbreekt, aldus [appellant].

4.9.2. [Pallets] B.V. heeft betwist dat sprake is va een (indirect) onderscheid naar leeftijd en het oordeel van de kantonrechter onderschreven. De door [appellant] aangevoerde verschillende weging vloeit voort uit de kantonrechtersformule. Dat de vergoeding zonder maximering hoger zou zijn geweest is geen onderbouwing van de stelling dat sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd. [Pallets] B.V. noemt het voorbeeld van een 34-jarige werknemer en een 54-jarige werknemer met ieder zes jaar dienstverband. Op grond van het SP zou de oudere werknemer een hogere vergoeding ontvangen, aldus [Pallets] B.V. Subsidiair heeft [Pallets] B.V. betoogd dat met instemming van de vakbonden met de maximering een legitiem doel is nagestreefd, namelijk een zo eerlijk mogelijke verdeling van de beperkt beschikbare middelen en het bieden van een zekere inkomensbescherming voor de werknemers die door de reorganisatie waren getroffen.

Aldus vormt de maximering een passend middel en is het onderscheid objectief gerechtvaardigd.

418

4.9.3. Het hof oordeelt als volgt.

Van een direct onderscheid naar leeftijd is geen sprake. Het SP keert een vergoeding uit die gebaseerd is op het aantal dienstjaren. In de weging van dienstjaren zit vervolgens wel een leeftijdselement maar dit strekt niet ten nadele van een oudere werknemer zoals [appellant], doch juist te zijnen voordele. Dit blijkt onder meer uit het door [appellant] zelf gegeven voorbeeld: vanwege de koppeling van dienstjaren aan de leeftijdsperiode waarin zij zijn opgebouwd, leveren volgens de kantonrechtersformule 10 dienstjaren voor de 34 jarige slechts vijf gewogen dienstjaren op, terwijl voor [appellant] zij veertien gewogen dienstjaren opleveren. Waar het SP als C-factor 0,8 hanteert zouden beiden deze dienstjaren volledig zien meetellen als B-factor en zou [appellant] voor hetzelfde aantal jaren bijna driemaal zoveel basissalarissen ontvangen. Voor het door [Pallets] B.V. genoemde voorbeeld geldt iets vergelijkbaars.

Hef hof stelt dan ook vast dat alle werknemers van [Pallets] B.V. die meer dan 15 gewogen dienstjaren hebben, dus zowel hen zij die al heel jong begonnen zijn en onder de huidige kantonrechtersformule daar feitelijk eenentwintig dienstjaren voor nodig hebben gehad als hen zij die daar, door pas na hun 45ste verjaardag in dienst te zijn getreden slechts tien dienstjaren (of minder) voor nodig hebben gehad, getroffen worden door de maximering in het SP. Het is dus niet zo dat uitsluitend of vooral oudere werknemers hierdoor worden getroffen.

Voor het geval overigens wel een onderscheid op grond van leeftijd zou moeten worden aangenomen geldt dat in ieder geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging, namelijk het zo eerlijk mogelijk verdelen van het aanwezige beperkte budget horend bij het sociaal plan (vergelijk HvJ EG 26 september 2000 LJN AD3229 C-322/98 inzake Kachelman, rechtsoverweging 30), waarbij in beginsel – vanwege de gekozen maatstaf jongere werknemers een relatief lagere vergoeding per feitelijk dienstjaar ontvangen dan oudere werknemers, tenzij de voor iedereen geldende maximering is bereikt.

Grieven 3 en 4 falen derhalve.

4.10.1. Grief 6 strekt ertoe te betogen dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de toeslag van € 500,= per maand een tijdelijke toeslag betrof en conform het SP derhalve niet behoorde tot de berekeningstoeslag van de beëindigingsvergoeding. Er was – aldus [appellant] - sprake van een vaste toeslag die onderdeel uitmaakte van zijn basissalaris, waarbij het immers ging om een verworven arbeidsvoorwaarde, gelet op de functie die door [appellant] werd bekleed. [Pallets] B.V. heeft dit betwist en verwezen naar artikel 1 van het SP. 4.10.2. Het hof oordeelt als volgt.

4.10.2.1 Hoewel het SP naar de letter niet kan worden aangemerkt als een CAO - zie onderdeel 4.5.2 van dit arrest - ligt het gezien doel en strekking van het SP in de rede bij de uitleg ervan wel aan te sluiten bij de wijze van uitleg van CAO- bepalingen, als hierna eerst in algemene zin te duiden.

4.10.2.2. Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van de CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen

419

waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (Zie onder meer HR 10 december 2004, LJN AR1049).

4.10.2.3. Het in onderdeel 4.1.5.5 van dit arrest geciteerde artikel 7 bepaalt in lid 3 ten aanzien van het rekenkundig in acht te nemen salaris ter berekening van de beëindigingsvergoeding: “Factor B is het overeengekomen vaste Bruto basis maandsalaris””, terwijl tevens in genoemd lid 3 is bepaald ”De maximale vergoeding op grond van dit artikellid bedraagt 12 x het vaste bruto basis maandsalaris”.

In onderdeel 4.1.5.2. van dit arrest is de definitie van “Vaste bruto maandsalaris” geciteerd: “het bruto basis maandsalaris, vermeerderd met 8% bruto vakantiebijslag, doch expliciet uitgezonderd alle andere (variabele) inkomensbestanddelen en arbeidsvoorwaarden”.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze twee bepalingen in onderling verband gezien dat onder ‘bruto basis maandsalaris’ niet valt de door [appellant] ontvangen toeslag, nu deze valt onder ‘alle andere inkomensbestanddelen’, net zoals de eindejaarsuitkering, die uitdrukkelijk zijn uitgezonderd van het relevante salarisbegrip.

Dat mogelijk de toeslag wel onder de B-factor bij strikte uitvoering van de kantonrechtersformule zou zijn gevallen leidt niet tot een ander oordeel, nu het SP zelf duidelijk de te hanteren grondslag anders bepaalt. De grief faalt.

4.11.1. Grief 7 ziet op het oordeel van de kantonrechter , inhoudende dat het [Pallets] B.V. was toegestaan om met ingang van 1 januari 2006 pensioenpremies in te houden op het salaris van [appellant]. Hiermee heeft - aldus [appellant] - de kantonrechter miskend dat [appellant] heeft aangevoerd dat [Pallets] B.V. als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:662 e.v. BW gehouden was aan [appellant] een premievrij pensioen aan te bieden nu zulks een arbeidsvoorwaarde was bij de rechtsvoorgangster van [Pallets] B.V. Deze toezegging van premievrij pensioen blijkt uit de als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief, gericht door [Pallets] B.V. aan ene Storms (hierna de pensioenbrief), waarbij [appellant] stelt dat hij een brief met gelijke inhoud van [Pallets] B.V. heeft ontvangen. [Pallets] B.V. heeft na 1 januari 2006 het aanbieden van genoemd premievrij pensioen ten onrechte - aldus [appellant] - nagelaten.

4.11.2. [Pallets] B.V. heeft het standpunt van [appellant] betwist, waarbij zij in eerste aanleg heeft gewezen op de aanpassing van de pensioenregeling, die per 1 januari 2006 als gevolg van wetswijzigingen ingrijpend is gewijzigd. Dit heeft - aldus [Pallets] B.V. gevolgen gehad voor de inhouding van de pensioenpremie. De onder de toepasselijke CAO verplichte inhouding van pensioenpremie is vanaf 1 januari 2006 ook voor [appellant] gaan gelden, zodat terecht vanaf dat moment een pensioenpremie is ingehouden. Bij memorie van antwoord heeft [Pallets] B.V. nog gewezen op de werking van artikel 7:664 BW en betoogd dat [appellant] zich in eerste aanleg niet op artikel 7:662 BW heeft beroepen, terwijl van een toezegging door de rechtsvoorganger van [Pallets] B.V. of van [Pallets] B.V. zelf geen begin van bewijs is geleverd.

4.11.3. Het hof oordeelt als volgt. Hoewel geen van partijen in de processtukken nadere informatie verschaft omtrent het moment van overgang van activiteiten betreffende de palletfabricage-afdeling van de rechtsvoorganger van [Pallets] B.V. op [Pallets] B.V., wordt in de door [appellant] overgelegde pensioenbrief van [Pallets] B.V. van 1 april

420

1987 laatstgenoemde datum als overnamemoment genoemd. Het hof zal daar ook vanuit gaan, en eveneens er van uitgaan - zoals beide partijen doen - dat het hier een ‘overgang van onderneming’ heeft betroffen als bedoeld in de EG Richtlijn van 14 februari 1977 (Publicatieblad EG (Pb.EG) 5 maart 1977, L 61/260) als vervangen door Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998 (Pb.EG van 17 juli 1998, L 201/88), welke vervolgens vervangen is door Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 (Pb.EG van 22 maart 2001, L82/16). [appellant] heeft zich voorts in zijn inleidende dagvaarding - anders dan [Pallets] B.V. meent - al op de effecten van een overgang van onderneming beroepen.

4.11.4. Per 1 april 1987 werd de overgang van onderneming beheerst door artikelen 7A:1639 aa e.v. BW. Artikel 7A:1639cc BW-oud zoals dat per 1 april 1987 (tot 1 januari 1992) gold verklaarde artikel 7A: 1639bb BW-oud (kort gezegd het huidige artikel 7:663 BW) “niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de werkgever, die voortvloeien uit een toezegging omtrent pensioen”. Aan de overgang van onderneming in 1987 kan [appellant] derhalve geen aanspraak op pensioen of in dat kader gedane toezeggingen waaronder premievrij zijn van het pensioen, ontlenen.

De door [appellant] overgelegde pensioenbrief van [Pallets] B.V. - waarvan [Pallets] B.V. niet heeft betwist dat [appellant] een vergelijkbaar exemplaar heeft ontvangen - meldt wel de overname van de verplichtingen ter zake pensioentoezegging en deelname in het bedrijfspensioenfonds van KNP Papier BV, maar over premievrijstelling wordt niet gesproken. Voorts rept de pensioenbrief van een beoogde “vrijstelling van de (verplichte) deelneming in het Bedrijfspensioenfonds voor de Emballage-, Pallet- en Klompenindustrie”, dit “om te voorkomen , dat u ook (onderstreping hof) een aandeel in de premie van dit bedrijfspensioenfonds zou dienen te betalen”, hetgeen veeleer erop duidt dat geen premievrijstelling wordt overgenomen.

Door [Pallets] B.V. is voorts onweersproken gesteld dat [appellant] is aangemeld bij de Stichting Bedrijfstak Pensioenfonds Houtverwerkende Industrie (BPF), de rechtsopvolger van Bedrijfspensioenfonds voor de Emballage-, Pallet- en Klompenindustrie, en dat de CAO voor de Houtverwerkende Industrie een verplichte inhouding van pensioenpremie voorschrijft.

Nu ook artikelen 7:662 e.v. BW de werknemer niet ‘beschermen’ tegen de nieuwe regels van de na een overgang van onderneming van toepassing wordende nieuwe CAO (zie immers artikel 14a Wet CAO en artikel 2a Wet op het Algemeen verbindend en het Onverbindend Verklaren van Bepalingen van Collectieve Arbeidsovereenkomsten), en sprake is van èn een aanmelding bij een ander pensioenfonds èn door [appellant] niet weersproken verplichtingen uit hoofde van genoemde CAO - waar [appellant] als lid van FNV Hout & Bouw aan is gebonden - vermag het hof zonder toelichting - die ontbreekt niet in te zien waarom [appellant] premievrijstelling zou (blijven) toekomen. De grief faalt.

4.12. [appellant] heeft niet gegriefd van de afwijzing van zijn vordering ten aanzien van het loon over de opzegtermijn. Voor zover dit punt niettemin begrepen is geweest in hetgeen [appellant] heeft opgemerkt met betrekking tot de financiële compensatie tijdens arbeidsongeschiktheid geldt hetgeen in onderdeel 4.7.5.2 reeds is overwogen.

4.13. Grief 8 heeft betrekking op de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en op de proceskostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg. Nu de vorderingen van [appellant] ter zake de gevorderde hoofdsommen in eerste aanleg terecht zijn afgewezen, is de nevenvordering betreffende de gevorderde

421

buitengerechtelijke kosten om die reden al eveneens terecht afgewezen. Dit los van het feit dat geen althans onvoldoende werkzaamheden zijn gebleken om een dergelijke vordering te (kunnen) dragen. [appellant] is eveneens terecht in eerste aanleg in de kosten verwezen. De grief faalt.

4.14. Gezien het voorgaande faalt grief 9, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van [appellant] dienden te worden afgewezen, eveneens.

4.15. Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover in hoger beroep aan de orde, worden bekrachtigd.

4.16. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep als aan de zijde van [Pallets] B.V. gevallen. Deze veroordeling zal conform het verzoek van [Pallets] B.V. uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in hoger beroep aan de orde; veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Pallets] B.V. begroot op â‚Ź 1.769,= ter zake verschotten en â‚Ź 1.631,= ter zake salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers - van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar

422

LJN: BY4910,Sector kanton Rechtbank Groningen , 533724 CV EXPL 12-1112

Datum uitspraak: 18-10-2012 Datum publicatie: 04-12-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Opmerking(en): kennelijk onredelijk ontslag: beeindiging dienstverband omdat medewerkster in het onderwijs geen lid meer is van een bepaalde kerk zoals bij haar benoeming en gedurende het dienstverband is vereist. Ontslag is kennelijk onredelijk omdat de werkgever geen Vindplaats(en):

JAR 2013, 21 PRG 2013, 35 RAR 2013, 45 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK GRONINGEN Sector kanton Locatie Groningen Zaak\rolnummer: 533724 CV EXPL 12-1112 Vonnis d.d. 18 oktober 2012 inzake [naam], wonende te [plaatsnaam], eiser, hierna [A] te noemen, gemachtigde mr. A.A. Kootstra, advocaat te Groningen, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging voor Gereformeerd Primair Onderwijs Noordoost Nederland, gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam], gedaagde, hierna De Vereniging te noemen, gemachtigde H. Lamberink, algemeen directeur bij Y.

423

PROCESGANG De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 12 april 2012 een comparitie van partijen bepaald. De comparitie is op 4 september 2012 gehouden in aanwezigheid van partijen (De Vereniging deugdelijk vertegenwoordigd) en de gemachtigden van partijen. Van hetgeen ter zitting is verklaard, heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Vonnis is bepaald op heden.

OVERWEGINGEN de feiten De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.

1.1 [A], geboren [datum] 1954, is per 7 oktober 1996 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van De Vereniging. Met ingang van 1 december 2006 is zij door De Vereniging voor onbepaalde tijd benoemd tot onderwijsassistent en administratief medewerkerster aan de [school] te [plaatsnaam]. Op het dienstverband is de CAO PO van toepassing.

1.2 De statuten van De Vereniging luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “ Artikel 2 Grondslag 1. De vereniging heeft als grondslag de Heilige Schrift als het onfeilbaar Woord van God. 2. Daarbij onderschrijft zij geheel en onvoorwaardelijk de Drie Formulieren van Eenheid zoals deze geleerd worden in de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt).” “ Artikel 10 Personeel Elk lid van het personeel in dienst van het bestuur, moet belijdend lid zijn van een van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt). Bij de aanvaarding van zijn benoeming ondertekent elk lid van het personeel de verklaring, dat hij instemt met de grondslag van de vereniging, genoemd in artikel 2 van deze statuten. ” 1.3 In de akte van benoeming waarbij [A] is aangesteld voor de periode vanaf 7 oktober 1996 tot uiterlijk 1 augustus 2007, door [A] getekend op 4 december 2006, heeft zij verklaard lid te zijn van één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) in Nederland en in te stemmen met de grondslag en het doel van de rechtspersoon, zoals vermeld in de statuten.

1.4 In de akte van benoeming waarbij [A] is aangesteld voor onbepaalde tijd vanaf 1 januari 2007, door [A] getekend op 22 maart 2007, heeft zij wederom verklaard lid te zijn van één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) in Nederland en in te stemmen met de grondslag en het doel van de rechtspersoon, zoals vermeld in de statuten. In deze akte is opgenomen dat het niet langer lid zijn van een van de kerken wordt aangemerkt als een grond voor ontslag.

1.5 [A] werkte acht uur per week als administratief medewerkerster en acht uur per week als klassenassistente in de onderbouw. Voor vier uur per week heeft zij BAPO. Het

424

laatstelijk verdiende salaris bedroeg â‚Ź 1.016,69 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten zoals een eindejaarsuitkering.

1.6 In november 2010 heeft [A] bij haar locatiedirecteur navraag gedaan naar het beleid van De Vereniging aangaande het kerklidmaatschap. Begin 2011 heeft de algemeen directeur laten weten dat het beleid van De Vereniging, dat het niet langer lid zijn van een van de kerken een grondslag vormt voor ontslag, wordt gehandhaafd.

1.7 Begin maart 2011 heeft [A] haar lidmaatschap van de vrijgemaakte Gereformeerde Kerk opgezegd.

1.8 Bij brief van 22 maart 2011 heeft De Vereniging aan [A] bericht voornemens te zijn om haar per 1 augustus 2011 te ontslaan vanwege het feit dat zij niet langer lid is van een kerkelijke gemeente behorend tot de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) of de Christelijke Gereformeerde Kerken.

1.9 Bij brief van 2 april 2011 heeft [A] aan De Vereniging laten weten het niet eens te zijn met haar voornemen.

1.10 Tussen partijen heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden om een bevredigende oplossing voor de ontstane situatie te bespreken. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.

1.11 Bij besluit van 19 mei 2011 heeft De Vereniging [A] per 1 september 2011 ontslagen op grond van artikel 3.8 lid 7 van de CAO, namelijk het feit dat zij niet langer voldoet aan de benoemingseisen zoals die gelden binnen De Vereniging.

1.12 Op 14 oktober 2011 heeft de Commissie van Beroep voor het gereformeerd onderwijs het door [A] ingestelde beroep tegen het haar betreffende ontslagbesluit van 19 mei 2011 ongegrond verklaard. de vordering 2.1 [A] vordert (samengevat) om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat het door De Vereniging aan haar verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Voorts vordert zij primair De Vereniging te veroordelen de arbeidsovereenkomst binnen 2 dagen na het vonnis te herstellen onder verbeurte van een dwangsom, alsmede haar te veroordelen tot betaling van het salaris vanaf 1 september 2011 totdat de arbeidsovereenkomst is hersteld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Subsidiair vordert [A] dat De Vereniging wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding ex artikel 7:681 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [A] vordert dat De Vereniging wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. de standpunten van partijen 3.1 [A] legt naast de vaststaande feiten het navolgende aan haar vordering ten grondslag. [A] stelt dat zij op 22 maart 2007, bij het tekenen van de tweede akte van benoeming, niet heeft kunnen overzien dat zij met een mogelijk uittreden bij de

425

Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) ook haar baan zou gaan verliezen. [A] stemt nog steeds in met de grondslag en het doel van De Vereniging. De Vereniging heeft zich hiervan niet vergewist. Er is sprake van een verboden onderscheid op grond van godsdienst en levensovertuiging. De Vereniging voert haar beleid bovendien niet consequent en consistent uit. De gevolgen van het ontslag zijn voor [A] aanzienlijk.

3.2 De Vereniging voert verweer. Om het doel als omschreven in artikel 2 van de statuten te kunnen bereiken wordt van elk lid en elk personeelslid vereist dat zij belijdend lid zijn van ĂŠĂŠn van de vrijgemaakte Gereformeerde Kerken of Christelijk Gereformeerde Kerken. Deze kerkelijke binding is noodzakelijk om de gereformeerde identiteit van de organisatie en het onderwijs te waarborgen. Het leden- en benoemingsbeleid wordt consequent en consistent gehandhaafd. De Vereniging heeft de negatieve gevolgen van het ontslag voor [A] willen ondervangen door het aanbieden van een outplacementtraject.

3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. de beoordeling 4.1 In deze zaak gaat het, kort gezegd, om de vraag of er sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst van [A] door De Vereniging. [A] stelt dat de kennelijke onredelijkheid ten eerste is gelegen in de reden van de opzegging en ten tweede in de gevolgen van de opzegging.

4.2 Ten aanzien van de reden van het ontslag van [A] voor De Vereniging, het feit dat [A] sinds maart 2011 geen lid meer is van een vrijgemaakte Gereformeerde Kerk of van een Christelijk Gereformeerde Kerk, overweegt de kantonrechter het navolgende.

4.3 Het lidmaatschapsvereiste is neergelegd in de statuten van De Vereniging en in de akte van benoeming van [A]. Op grond van artikel 1 lid 1 en artikel 5 lid 1 van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (Awgb) is onderscheid op grond van godsdienst of levensovertuiging bij het aangaan of beĂŤindigen van een arbeidsverhouding verboden.

Dit verbod laat volgens lid 2 van artikel 5 Awgb onverlet de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen aan de vervulling van een functie die, gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksualiteit of burgerlijke staat.

4.4 De kantonrechter overweegt dat de rechter grote terughoudendheid past bij de beoordeling of bepaalde eisen nodig zijn voor de verwezenlijking van die grondslag, als bij de uitleg van dergelijke eisen van godsdienstige of levensbeschouwelijke aard, alsmede bij de beoordeling of in een concreet geval is voldaan aan dergelijke eisen. Deze beoordelingen en deze uitleg komen in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, toe aan de instelling zelf (Gerechtshof Amsterdam, 6 september 2011, LJN BR6764).

4.5 De Vereniging heeft aangevoerd dat alleen belijdende leden van een van deze kerken bij haar in dienst kunnen komen en blijven. Deze kerkelijke binding hanteert zij als waarborg voor de gereformeerde identiteit van de organisatie en het te geven onderwijs

426

conform haar statutaire doel. De Vereniging heeft daarbij opgemerkt dat de functies van [A] ondersteunend van aard zijn, maar dat ook in die functies de gereformeerde identiteit leidend dient te zijn. Het gereformeerde geloof is binnen De Vereniging de leidraad voor al het handelen van het personeel van de organisatie, bijvoorbeeld in contact met leerlingen, ouders en collega’s. Met het beëindigen van haar lidmaatschap van de vrijgemaakte Gereformeerde kerk heeft [A] afstand genomen van de Gereformeerde leer.

Bovendien is zij gastlid geworden van een Baptistengemeente waarbij de leer op belangrijke punten niet overeenkomt met de Gereformeerde leer.

4.6 De kantonrechter overweegt dat De Vereniging voldoende uiteen heeft gezet dat de eis van een lidmaatschap van een van de vrijgemaakte Gereformeerde of Christelijk Gereformeerde kerken door haar nodig wordt geacht voor de verwezenlijking van de grondslag van De Vereniging zoals dat is omschreven in haar statuten. De eis van het kerklidmaatschap is neergelegd in de statuten van De Vereniging en in de op 22 maart 2007 ondertekende akte van benoeming is dat ook expliciet opgenomen. Voorts is in januari 2011 aan [A] medegedeeld dat De Vereniging haar beleid, inhoudende dat het niet langer lid zijn van een van de vrijgemaakte Gereformeerde of Christelijke Gereformeerde Kerken, handhaaft en dat dit een grond voor vormt voor ontslag en dat zij niet zou instemmen met een uitzendconstructie of iets dergelijks. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [A], anders dan zij stelt, wel degelijk op de hoogte was van het feit dat de beëindiging van het lidmaatschap van de vrijgemaakte Gerformeerde Kerk zou (kunnen) leiden tot beëindiging van haar dienstverband.

4.7 Wel heeft de rechter zonder de eerder genoemde terughoudendheid te beoordelen of de instelling die in een concreet geval aan iemand een bepaalde eis van godsdienstige of levensbeschouwelijke aard voor het aangaan en behoud van een dienstverband stelt, bij het stellen van die eis willekeurig handelt. [A] heeft gesteld dat De Vereniging haar benoemingsbeleid niet consequent hanteert. Zij heeft daarbij gewezen op twee medewerkers die in het verleden werkzaam zijn geweest bij De Vereniging ook geen lid waren van een van de vrijgemaakte Gerformeerde of Christelijk Gereformeerde kerken.

De Vereniging heeft vervolgens onweersproken aangevoerd dat deze personen via externe organisaties vanwege hun expertise zijn ingezet en dat de inleenconstructies een tijdelijk karakter hadden. Niet gebleken is dat er bij De Vereniging zelf dienstverbanden (hebben) bestaan waarbij medewerkers niet voldeden aan het vereiste lidmaatschap.

Voorts heeft [A] aangevoerd dat De Vereniging niet consistent is in de uitvoering van haar beleid nu zij [A] heeft laten doorwerken na de aanzegging van het ontslag terwijl zij op dat moment geen lid meer was van een kerk zoals door De Vereniging wordt geëist.

De kantonrechter is van oordeel dat De Vereniging adequaat heeft gehandeld door nadat zij heeft kennisgenomen van het beëindigde lidmaatschap van [A] diezelfde maand is overgegaan tot het aanzeggen van het ontslag. Een schorsing moet worden gezien als een uiterst middel. De kantonrechter acht het respectabel dat De Vereniging heeft besloten om [A] gezien haar belangen in de periode tot het einde van het dienstverband te laten werken.

4.8 De kantonrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat De Vereniging de dienstbetrekking met [A] mocht beëindigen toen zij niet langer lid was van een vrijgemaakte Gereformeerde of Christelijk Gereformeerde Kerk. Dat neemt niet weg dat deze opzegging toch in zijn gevolgen kennelijk onredelijk kan zijn, hetgeen [A] als tweede argument heeft aangevoerd.

427

4.9 Bij de beoordeling van een op artikel 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering dient eerst aan de hand van de omstandigheden, tezamen en in onderling verband, bezien te worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend (HR 27 november 2009, NJ 2010, 493).

4.10 Bij het antwoord op de vraag of een verleend ontslag kennelijk onredelijk is vanwege het gevolgencriterium dienen volgens vaste rechtspraak alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag te worden meegewogen. Daarbij kunnen verschillende aspecten een rol spelen, zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer, diens vooruitzichten op ander werk en de hoogte van het salaris. Ook de redenen voor en de bijzonderheden rond het ontslag moeten worden vastgesteld en worden gewogen. Van belang is tevens of aan de werknemer een vergoeding is toegekend. Het enkele feit dat een vergoeding ontbreekt zoals in dit geval, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk. Het hangt af van alle door de rechter vastgestelde omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de maatstaf dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

4.11 [A] was ten tijde van het ontslag 57 jaar en 15 jaar in dienst bij De Vereniging. Op het functioneren van [A] heeft De Vereniging niets aangemerkt. De Vereniging had gelet op haar beleid een redelijk en in rechte te respecteren belang om tot beëindiging van het dienstverband met [A] over te gaan. Daartegenover staat dat [A] wist dat haar keuze ontslag met zich mee zou kunnen brengen. Voor de opzegging van haar kerklidmaatschap heeft zij hier met de locatiedirecteur over gesproken. Na de ontslagaanzegging heeft, op verzoek van [A], een gesprek tussen partijen plaatsgevonden om samen te zoeken naar een bevredigende oplossing. Het had op de weg van De Vereniging gelegen dit gesprek initiëren voor de ontslagaanzegging. De kantonrechter acht genoegzaam aannemelijk dat de kansen op een andere baan, gelet op de leeftijd van [A], als voorzienbaar ongunstig moeten worden ingeschat. Niet gesteld of gebleken is dat [A] reëel voordoende kansen op ander werk heeft laten lopen. Het is tevens aannemelijk dat [A] gedurende langere tijd is aangewezen op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet, waardoor zij tevens met een aanzienlijke teruggang in inkomsten zal worden geconfronteerd. De Vereniging heeft geen financiële voorziening getroffen voor [A] waar het de gevolgen van het ontslag betreft. De kantonrechter overweegt dat dit is in gegeven door de houding van [A], die alleen behoud van haar baan wilde en De Vereniging haar dat niet kon bieden.

4.12 Gelet op alle hiervoor vermelde omstandigheden, in samenhang bezien, is de kantonrechter van mening dat de gevolgen van de opzegging voor [A] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van De Vereniging bij de opzegging. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 onder b BW als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden gegeven.

4.13 In de vorenstaande overwegingen heeft de kantonrechter geoordeeld dat De Vereniging geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de beslissing om [A] te ontslaan nu zij geen lid meer is van een (vrijgemaakte) Gerformeerde of Christelijk

428

Gereformeerde Kerk. Het primair gevorderde herstel de dienstbetrekking zal dan ook worden afgewezen.

4.14 Subsidiair heeft [A] een schadevergoeding ex artikel 7:681 BW gevorderd. [A] heeft gesteld de hoogte van haar inkomens- en pensioenschade niet te kunnen overzien en daarom een vergoeding op te maken bij staat gevorderd. De kantonrechter overweegt dat in beginsel een verwijzing naar de schadestaatprocedure slechts dan pas dient plaats te vinden indien de schadefactoren nog niet volledig bekend zijn en het daardoor onmogelijk is om de schadeomvang vast te stellen.

4.15 De kantonrechter zal conform de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot schadebegroting in geval van een kennelijke onredelijke opzegging, de schade op de voet van artikel 6:97 BW begroten. Daarbij overweegt de kantonrechter het volgende. Bij de bepaling van de hoogte van de financiële voorziening houdt de kantonrechter rekening met alle hiervoor besproken omstandigheden, die hebben geleid tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De schadevergoeding dient er toe aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij in zijn verplichting om als goed werkgever te handelen.

4.16 Naar het oordeel van de kantonrechter had het onderhavige ontslag de toets der kritiek wel kunnen doorstaan indien De Vereniging aan [A] een bedrag als schadevergoeding had betaald ter tegemoetkoming in de te verwachten inkomensterugval in verband met de toekenning van een werkloosheidsuitkering.

Uitgaande van het salaris van [A] vermeerderd met de vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, de leeftijd van [A] en de duur van het dienstverband, is een vergoeding van € 300,00 bruto per maand gedurende 24 maanden als aanvulling op de WW-uitkering een zodanige voorziening dat daarmee naar het oordeel van de kantonrechter het kennelijk onredelijk karakter aan het ontslag wordt ontnomen. De kantonrechter zal het bedrag van € 7.200,00 bruto toewijzen als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

4.17 De Vereniging wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

BESLISSING De kantonrechter: - verklaart voor recht dat het door De Vereniging aan [A] gegeven ontslag per 1 september 2011 kennelijk onredelijk is ex artikel 7:681 BW; - veroordeelt De Vereniging tot betaling van een bedrag van € 7.200,00 bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; - veroordeelt De Vereniging tevens in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 73,00 aan griffierecht, € 94,21 aan explootkosten en € 300,00 aan gemachtigdensalaris; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 18 oktober 2012 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

429

LJN: BY7156, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.092.204 Datum uitspraak: 18-12-2012 Datum publicatie: 21-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: arbeidsrecht, artikel 3:305a BW, uitleg Sociaal Plan (in samenhang met Addendum en Intentieverklaring)/ Aannemelijkheid bepleite uitleg?

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.092.204/01 arrest van 18 december 2012 in de zaak van de Vereniging CNV Vakmensen, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. H. Aydemir, tegen: [X.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, op het bij exploot van dagvaarding van 29 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 7 april 2011 tussen appellante - CNV Vakmensen - als eiseres en geïntimeerde [geintimeerde] - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr., rolnr.: 709138, 10-8667) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Nadat op verzoek van CNV Vakmensen op 2 augustus 2011 een herstelexploot was uitgebracht, heeft zij onder overlegging van producties bij memorie van grieven tevens

430

akte wijziging eis vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd: A. te verklaren voor recht dat het volledige persoonlijk budget, met uitzondering van de 2% levensloopbijdrage werkgever, vanaf 1 januari 2010 volledig onderdeel is van het loon van de (ex) werknemers in dienst bij [geintimeerde], die lid zijn van CNV Vakmensen, zoals gedefinieerd onder artikel 1 sub j Sociaal Plan NXP, het Addendum van 23 januari 2009 en de Intentieverklaring van 21 april 2010, B. [geintimeerde] te gebieden bij toepassing van het Sociaal Plan NXP, het Addendum en de Intentieverklaring alsnog aan de (ex)werknemers in dienst van [geintimeerde], die lid zijn van CNV Vakmensen, die het aangaat zo nodig met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2010 het loon te betalen zoals gedefinieerd in artikel 1 sub j Sociaal Plan en Addendum van 23 januari 2009 en de Intentieverklaring van 21 april 2010, dat wil zeggen met inbegrip van het volledige persoonlijk budget, met uitzondering van de 2% levensloopbijdrage werkgever, inclusief wettelijke rente en de wettelijke verhoging, onder overlegging van een specificatie, zulks op verbeurte van een dwangsom van â‚Ź 10.000,-voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een hele dag gerekend, dat gedaagde na betekening van het in dezen te wijzen arrest in gebreke blijft hieraan te voldoen, C. [geintimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van â‚Ź 10.000,-- ten titel van schadevergoeding ex artikel 15 juncto 16 Wet CAO dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, D. [geintimeerde] te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk II, zijnde een bedrag van â‚Ź 5.500,--, in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.

2.3.Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, CNV Vakmensen door mr. H. Aydemir en [geintimeerde] door mr. P.Th. Sick. Beiden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan dit pleidooi heeft CNV Vakmensen nogmaals de producties 2, 3 en 4 overgelegd, die reeds als producties bij de inleidende dagvaarding in het geding waren gebracht.

2.4.Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. CNV Vakmensen heeft ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken. [geintimeerde] heeft de gedingstukken overgelegd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1.Mede in het licht van de door CNV Vakmensen opgeworpen grief 1 zal het hof hierna de relevante feiten, die voor de beoordeling van belang zijn, weergeven. De eerste grief slaagt derhalve ten aanzien van de hierna op te nemen feiten die door de kantonrechter niet zijn genoemd. Daaruit volgt overigens nog niet dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

4.1.1.[geintimeerde] is de rechtsopvolgster van NXP Wireless Holding1 B.V., hierna ook

431

aangeduid als WH1, welke onderneming met ingang van 25 juni 2008 een joint venture was van NXP Semiconductors Netherlands B.V. en ST Microelectronics.

4.1.2.Tijdens de onderhandelingen over de in verband met laatstbedoelde joint venture te treffen overgangsmaatregelen is tussen de bij dat overleg betrokken bedrijven/instellingen overeengekomen om een sociaal plan af te spreken.

Bij dat overleg waren betrokken NXP Semiconductors Netherlands B.V., NXP Software B.V. en NuTune Netherlands B.V. enerzijds en FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, De Unie en VHPP, hierna ook aangeduid als: de vakorganisaties, anderzijds.

4.1.3.Dit sociaal plan is tot stand gekomen op 17 november 2008 en is vastgelegd in het Principe Akkoord Sociaal Plan NXP (hierna: het Sociaal Plan NXP, overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding). Het Sociaal Plan NXP gold voor het personeel van NXP Semiconductors Netherlands B.V., NXP Software B.V. en NuTune Netherlands B.V. 4.1.4.Tevens werd overeengekomen dat het Sociaal Plan NXP gedurende één jaar na inwerkingtreding ook van toepassing zou zijn op de medewerkers van WH1 in Nederland.

4.1.5.In artikel 1 onder j van het Sociaal Plan NXP wordt het begrip ‘salaris’ als volgt gedefinieerd: “Het loon, inclusief vakantiegeld, dertiende maand en ploegentoeslag.”

4.1.6.Op 23 januari 2009 werd een Addendum op het Sociaal Plan NXP (hierna: het Addendum, overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding) overeengekomen tussen WH1 enerzijds en de vakorganisaties anderzijds.

Blijkens de inleiding op dat Addendum heeft het “betrekking op het toepasbaar maken van de specifieke NXP aspecten binnen NXP Wireless Holding 1 BV” Onder de overwegingen is opgenomen: “- dat op 26 november 2008 NXP en de vakorganisaties een sociaal plan NXP hebben afgesloten welk sociaal plan, op grond van de overgangsmaatregelen betreffende de JV van NXP Semiconductors Netherlands BV en ST Microelectronics NV d.d. 23 juni 2008, gedurende een periode van 1 jaar na inwerkingtreding van het sociaal plan NXP van toepassing is op de medewerkers van WH1 in Nederland - dat partijen hebben geconstateerd dat het sociaal plan specifieke NXP aspecten bevat die nader toepasbaar gemaakt dienen te worden binnen WH1; - dat partijen zijn overeengekomen de nadere afspraken vast te leggen in onderhavige addendum, welk addendum voor WH1 aan het sociaal plan d.d. 26 november 2008 zal worden gevoegd;” In het Addendum wordt op pagina 2 artikel onder j van het Sociaal Plan NXP gewijzigd in die zin dat het begrip ‘salaris’ wordt gedefinieerd als: “Het loon, inclusief vakantiegeld, dertiende maand, structurele overwerkvergoeding en ploegentoeslag, doch exclusief de 2% levensloopbijdrage van de werkgever.”

4.1.7.Op 25 november of 2 december 2009 werd een Akkoord [geintimeerde] CAO 2010 gesloten tussen [geintimeerde] en FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, De Unie en VHP2. Dit Akkoord is overgelegd als productie 4 bij inleidende dagvaarding. Blijkens dit Akkoord komen partijen (onder meer) het volgende overeen: “ - dat [geintimeerde] zal gaan werken met een eigen nieuwe CAO met ingang van 1

432

januari 2010; - de tekst van de nieuwe CAO is gelijk aan de tekst van de Philips CAO B 2009 met de hieronder genoemde aanpassingen per artikel (zie pagina 2); (…)

- De salarisschalen worden verhoogd met 1% per 1 januari 2010. Dit is van toepassing voor alle medewerkers, ongeacht de beoordelingscode in 2009; - De werking van Het Sociaal Plan NXP en het [geintimeerde] Addendum (van d.d. 23 januari 2009) wordt verlengd tot en met 31 december 2010. (…)”

4.1.8.Per 1 januari 2010 is bij [geintimeerde] het zogenoemde Persoonlijk Budget als toeslag op het bruto maandsalaris geïntroduceerd. Daarin zijn opgenomen: - de vakantietoeslag - de (voormalige) dertiende maand - de tegenwaarde van de (voormalige) verletdagen - de (voormalige) eventuele levensloopbijdrage.

4.1.9.Op 21 april 2010 werd een Intentieverklaring opgesteld en ondertekend door [geintimeerde] en haar Ondernemingsraad en de vakorganisaties. Deze Intentieverklaring is overgelegd als productie 5 bij inleidende dagvaarding. Aanleiding was het voornemen van [geintimeerde] om een reorganisatie uit te voeren waarbij in een verlies van 134 arbeidsplaatsen werd voorzien.

Blijkens de Intentieverklaring werd onder meer overeengekomen: “- De werking van het Sociaal Plan van [geintimeerde] (zie Akkoord [geintimeerde] 2010, getekend 25 november 2009) wordt verlengd tot en met 31 december 2011; - In afwijking in het Sociaal Plan genoemde ‘tekengeld’ (onder kop: Wijziging artikel 7 lid 2 - Addendum op Sociaal Plan NXP van 23 januari 2009 - ) bedraagt de eenmalige vergoeding E 2.500 bij het tekenen van de beëindigingsovereenkomst.”

In de Intentieverklaring werd voorts door partijen een aantal afwijkingen en wijzigingen op het van toepassing verklaarde sociaal plan en het Addendum overeengekomen.

Onder meer werd opgenomen dat artikel 7 lid 4 van het Sociaal Plan NXP als volgt werd gewijzigd: “De in het tweede lid bedoelde vergoeding wordt voor de medewerkers die, in het kader van de op 02 februari 2010 door [geintimeerde], door de ingediende adviesaanvraag aan de ondernemingsraad, aangekondigde herstructurering/reorganisatie, worden aangezegd, verhoogd met een stimuleringsbedrag, uitgedrukt in een aantal maandsalarissen (definitie salaris conform addendum Sociaal Plan NXP, artikel j, pagina 2). De hoogte van dit stimuleringsbedrag is afhankelijk van het moment waarop de arbeidsovereenkomst op initiatief van de medewerker eindigt (op zijn vroegst is dit mogelijk op de boventalligheidsdatum) en bedraagt 2 maandsalarissen gedurende de eerste 13 weken na de boventalligheidsdatum;” 4.2.CNV Vakmensen heeft in eerste aanleg bij exploot van 2 augustus 2010 samen met De Unie en VHP2, beide voornoemd, [geintimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven en gevorderd: I. te verklaren voor recht dat bij het uitbetalen van de ontslagvergoeding, bij betaling van het salaris gedurende de vangnetperiode, bij betaling van de vangnetvergoeding, alsmede bij betaling van het salaris gedurende de verlengde vangnetperiode, voor de leden van eisers in eerste aanleg het Persoonlijk Budget - met uitzondering van de 2%

433

levensloopbijdrage werkgever - deel uitmaakt van het salaris; II. [geintimeerde] te veroordelen aan de leden van eisers in eerste aanleg te betalen: de ontslagvergoeding, het salaris gedurende de vangnetperiode, de vangnetvergoeding, het salaris gedurende de verlengde vangnetperiode, waarbij als onderdeel van het salaris wordt meegenomen het Persoonlijk Budget met uitzondering van de 2% levensloopbijdrage werkgever; III. [geintimeerde] te veroordelen aan eisers in eerste aanleg te betalen een dwangsom van € 10.000,-- per dag, voor iedere dag dat [geintimeerde] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan de betalingsverplichting genoemd in II te voldoen, dan wel een ander bedrag aan dwangsommen in goede justitie te bepalen; IV. [geintimeerde] te veroordelen aan eisers in eerste aanleg bewijs van de betalingen zoals genoemd onder II binnen zeven dagen na betaling te verstrekken, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag voor iedere dag dat [geintimeerde] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, dan wel een ander bedrag aan dwangsommen in goede justitie te bepalen; V. [geintimeerde] te veroordelen aan eisers in eerste aanleg te betalen de buitengerechtelijke kosten van (conform Rapport Voorwerk II) totaal € 5.355,-- en de proceskosten, de kosten van de gemachtigde van eisers in eerste aanleg daaronder begrepen.

4.3.In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vorderingen onder I en II te ruim zijn geformuleerd en dat eisers in eerste aanleg derhalve in die onderdelen van hun vordering niet kunnen worden ontvangen. Omdat de vorderingen onder I tot en met IV nauw met elkaar samenhangen, heeft de kantonrechter eisers in eerste aanleg in deze vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. De vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten (vordering sub V) heeft de kantonrechter afgewezen. Eisers in eerste aanleg werden voorts in de proceskosten veroordeeld.

4.4.CNV Vakmensen is het met dat vonnis niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen.

4.5.1.Primair heeft [geintimeerde] ten verwere aangevoerd dat CNV in haar vorderingen niet kan worden ontvangen. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] in dit verband gesteld dat, alhoewel CNV Vakmensen dat in de memorie van grieven niet expliciet heeft gesteld, zij haar procesbevoegdheid baseert op artikel 3:305a BW (de collectieve actie). CNV Vakmensen heeft met het hoger beroep beoogd een rechtsvordering in te stellen ten behoeve van “(ex)werknemers in dienst bij [geintimeerde], die lid zijn van CNV Vakmensen”. Het zijn, derhalve, werknemers wier belangen CNV Vakmensen beoogt te behartigen. Volgens [geintimeerde] voldoet de vordering van CNV Vakmensen echter niet aan de voorwaarden die de wet aan een dergelijke collectieve actie stelt en kan zij om die reden niet in haar vorderingen worden ontvangen.

4.5.2.CNV Vakmensen heeft bij pleidooi in hoger beroep gereageerd en aangevoerd dat zij wel degelijk in haar vorderingen kan worden ontvangen. Volgens CNV Vakmensen is artikel 3:305a BW niet van toepassing. Zij stelt dat zij haar vorderingen heeft ingesteld op grond van artikel 9 lid 2 juncto artikel 15 en 16 Wet CAO. 4.5.3.Wat betreft het primaire verweer van [geintimeerde] dat CNV Vakmensen niet in

434

haar vorderingen kan worden ontvangen, overweegt het hof als volgt.

4.5.4.Voorop staat dat het hof dient na te gaan of CNV Vakmensen rechtens op grond van de in aanmerking te nemen feiten in haar vorderingen kan worden ontvangen, waarbij het hof ingevolge artikel 25 Rv, binnen de door het grievenstelsel en de devolutieve werking van het appel omlijnde rechtsstrijd en de feitelijke grenzen van het geschil, verplicht is ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. De vraag of CNV Vakmensen in haar vorderingen kan worden ontvangen, zal het hof, niettegenstaande het betoog tijdens pleidooi door CNV Vakmensen, op basis van artikel 3:305a BW beantwoorden. Na het uitbrengen van de appeldagvaarding zijn in november 2011 het Sociaal Plan NXP, het Addendum en de Intentieverklaring in het kader van artikel 4 van de Wet op de Loonvorming aangemeld als CAO. De kennisgeving van ontvangst van deze CAO-aanmelding, waarin wordt bevestigd dat de aanmelding op 24 november 2011 is ontvangen, dateert van 30 november 2011 (productie 2 bij memorie van grieven). De vraag rijst of CNV Vakmensen daaraan de bevoegdheid kan ontlenen om op basis van de artikelen 9, 15 en 16 Wet CAO jegens [geintimeerde] de onderhavige vorderingen in te stellen en wel - zowel wat de eerste aanleg betreft (2 augustus 2010) als wat het hoger beroep betreft (29 juni 2011) - vanaf een moment gelegen ruim vóór de genoemde CAOaanmelding. Pas na aanmelding is sprake van een in werking getreden CAO (zie artikel 4 lid 3 Wet op de Loonvorming: pas vanaf de dag volgende op die der kennisgeving) en kan in beginsel ter zake pas een beroep op de Wet CAO worden gedaan.

Het hof zal daarom allereerst beoordelen of CNV Vakmensen aan artikel 3:305a BW bedoelde bevoegdheid reeds kan ontlenen. Artikel 3:305a BW geeft in algemene zin aan belangenorganisaties de bevoegdheid om in rechte een vordering in te stellen namens degenen wier belangen conform de statuten worden behartigd.

4.5.5.Om een collectieve actie te kunnen instellen moet ingevolge artikel 3:305a lid 1 BW aan een viertal voorwaarden zijn voldaan. In dat verband is in de eerste plaats door [geintimeerde] niet bestreden dat CNV Vakmensen een vereniging is met volledige rechtsbevoegdheid. Evenmin heeft [geintimeerde] bestreden dat CNV Vakmensen, zoals vereist, de thans aan de orde zijnde belangen ingevolge haar statuten behartigt. Voorts staat niet ter discussie dat CNV Vakmensen bij de onderhavige procedure ook een eigen belang heeft.

4.5.6.Artikel 3:305a lid 1 BW stelt ten slotte als eis dat aan de orde moet zijn een rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Volgens [geintimeerde] staat deze voorwaarde aan de ontvankelijkheid van CNV Vakmensen in de weg, nu de belangen die CNV Vakmensen met het onderhavige appel beoogt te beschermen, niet ‘gelijksoortig’ zijn.

CNV Vakmensen heeft daartegen aangevoerd dat het beroep van [geintimeerde] op nietgelijksoortig belang op grond van artikel 3:305a Rv geen stand kan houden.

4.5.7.Het hof stelt voorop dat het vereiste van gelijksoortigheid inhoudt dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Op grond van de formulering van de vorderingen in hoger beroep sub A en B (zie rechtsoverweging 2.1) is duidelijk dat die vorderingen betrekking hebben op de groep werknemers die en lid zijn van CNV Vakmensen en in dienst waren of nog zijn van [geintimeerde] en op wie het Sociaal Plan NXP, het Addendum en de

435

Intentieverklaring van toepassing waren casu quo zijn. Daarmee is, anders dan [geintimeerde] betoogt, de groep werknemers ook voldoende duidelijk bepaald. Voorts acht het hof het onvoldoende aannemelijk dat [geintimeerde], zoals zij stelt, niet in staat zou zijn een eventuele toewijzing van de door CNV Vakmensen ingestelde vorderingen uit te voeren en daarbij rekening te houden met mogelijke verschillen per individuele werknemer, zoals door [geintimeerde] gesteld. De vorderingen hebben in dit stadium immers betrekking op het te overziene aantal van circa (maximaal) 134 werknemers, nu de aanleiding voor het totstandkomen van de Intentieverklaring werd gevormd door een voorgenomen reorganisatie met een verlies van 134 arbeidsplaatsen (zie rechtsoverweging 4.1.9). De door [geintimeerde] als mogelijkheid geopperde inzet door een individuele werknemer van de geldelijke waarde van de verletdagen voor vrije dagen zal tussen [geintimeerde] en die werknemer zijn vastgelegd en dus geen discussie behoeven op te leveren. [geintimeerde] heeft bij pleidooi in hoger beroep nog betoogd dat zij met de individuele werknemers beĂŤindigingsovereenkomsten heeft gesloten, waarin is opgenomen dat de betreffende werknemer het recht heeft om binnen zes maanden na einde dienstverband de vraag of het Persoonlijk Budget onderdeel zou moeten uitmaken van factor B uit de zogenoemde kantonrechtersformule, voor te leggen aan de kantonrechter. Zijdens [geintimeerde] is erop gewezen dat deze expiratietermijn van zes maanden in de meeste gevallen is verstreken. Voor zover [geintimeerde] heeft willen betogen dat CNV Vakmensen ook om die reden een belang bij de door haar ingestelde vorderingen ontbeert, gaat het hof aan deze nieuwe feitelijke grondslag van het door [geintimeerde] gevoerde verweer dat CNV Vakmensen in haar vorderingen niet-ontvankelijk is, voorbij, nu [geintimeerde] een en ander eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren heeft gebracht en CNV Vakmensen er niet mee heeft ingestemd dat zulks nog in een dergelijk laat stadium van de procedure geschiedde en bij de beoordeling zal worden betrokken.

De slotsom is dat CNV Vakmensen op grond van de algemene bepaling van artikel 3:305a BW in haar vorderingen kan worden ontvangen. Het op dit punt gevoerde verweer van [geintimeerde] wordt verworpen. De vraag of CNV Vakmensen in de gegeven omstandigheden ook op grond van de artikelen 9, 15 en 16 Wet CAO in haar vorderingen kan worden ontvangen, behoeft dan ook niet meer te worden beantwoord.

4.6.1.Met de tweede en de derde grief, zoals door [geintimeerde] begrepen en met inachtneming van de eiswijziging bij memorie van grieven, is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

4.6.2.Het Sociaal Plan NXP, het Addendum en de Intentieverklaring zijn, naar vaststaat, inmiddels aangemeld als CAO (zie productie 2 bij memorie van grieven en rechtsoverweging 4.5.4). Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van een CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (HR 10 december 2004, LJN AR1049). Het hof zal in het hiernavolgende deze uitlegmaatstaf hanteren, welke in beginsel trouwens ook geldt voor sociale plannen

436

e.d. die niet als CAO zijn aangemeld.

Het hof overweegt nog dat onder een bij het Sociaal Plan NXP, het Addendum en de Intentieverklaring behorende toelichting als hierboven bedoeld niet vallen de ‘hand-outs’, overgelegd als productie 6 bij inleidende dagvaarding, waarvan bij gelegenheid van de presentatie van het Persoonlijk Budget CAO 2010 gebruik is gemaakt.

4.6.3. In hoger beroep is aan de orde de vraag of het Persoonlijk Budget (zie rechtsoverweging 4.1.8) met uitzondering van de levensloopbijdrage, maar inclusief de tegenwaarde van de oude verletdagen deel uitmaakt van het salarisbegrip zoals dat geldt in het kader van het Sociaal Plan NXP, het Addendum en de Intentieverklaring.

Volgens CNV Vakmensen is dat het geval. CNV Vakmensen heeft in dat verband nader toegelicht dat de werknemers van de rechtsvoorganger van [geintimeerde] in 1983 5% loon hebben moeten inleveren voor dertien roostervrije dagen/verletdagen. Hiermee wordt (nogmaals) bevestigd dat de tegenwaarde van verletdagen vast overeengekomen salariscomponenten zijn. Met de invoering van het Persoonlijk Budget werd de waarde van dertien verletdagen (5,91%) weer een onderdeel van het salaris. De waarde van de verletdagen is een vast overeengekomen salariscomponent, aldus CNV Vakmensen. [geintimeerde] bestrijdt dit standpunt. Volgens haar maakt het Persoonlijk Budget geen onderdeel uit van de componenten die moeten worden betrokken bij de berekening van de diverse financiële vergoedingen op grond van het Sociaal Plan NXP casu quo het Addendum.

4.6.4.Het hof oordeelt als volgt.

Blijkens het Addendum op het Sociaal Plan NXP omvat het salaris in de zin van dat Sociaal Plan (onder meer) het loon, het vakantiegeld en de dertiende maand (zie rechtsoverweging 4.1.6). De verletdagen worden niet vermeld. Per 1 januari 2010 is bij [geintimeerde] het Persoonlijk Budget geïntroduceerd (zie rechtsoverweging 4.1.8).

Indien het Persoonlijk Budget, met uitzondering van de levensloopregeling, maar inclusief de tegenwaarde van de oude verletdagen, deel zou uitmaken van het salarisbegrip uit het Sociaal Plan NXP, het Addendum en de Intentieverklaring, dan zou dit meebrengen dat de hoogte van een met inachtneming van het Sociaal Plan NXP, het Addendum en de Intentieverklaring te bepalen beëindigingsvergoeding vergeleken met de situatie van vóór 1 januari 2010, indien geen van de dertien roostervrije verletdagen zou zijn opgenomen, met bijna 6 % zou worden verhoogd. In dit verband verdient opmerking dat in het Akkoord [geintimeerde] CAO 2010 sprake is van een verhoging van de salarisschalen per 1 januari 2010 met 1% (zie rechtsoverweging 4.1.7). Een verhoging met 6% is, daarmee vergeleken, dan exceptioneel. Van belang acht het hof voorts dat in het kader van de verlenging van de werking van het Sociaal Plan NXP en het Addendum tot en met 31 december 2010, respectievelijk 31 december 2011 (zie de rechtsoverwegingen 4.1.7 en 4.1.9) de definitie van het begrip ‘salaris’ niet is gewijzigd casu quo aangepast aan de situatie die is ontstaan door de invoering per 1 januari 2010 bij [geintimeerde] van het Persoonlijk Budget. In dit verband geldt dat in de Intentieverklaring uitdrukkelijk wordt verwezen naar de definitie van het begrip ‘salaris’ conform het Addendum op het Sociaal Plan NXP, artikel j, pagina 2 (zie rechtsoverweging 4.1.6). Het hof wijst er ook nog op dat in de Intentieverklaring de verhoging van het ‘tekengeld’, de eenmalige vergoeding bij het tekenen van de beëindigingsovereenkomst, wel expliciet is vermeld. Voor de hand zou dan ook liggen dat een (beoogde) verhoging van de beëindigingsvergoeding doordat ook het Persoonlijk Budget, waaronder begrepen de verletdagen, deel ging uitmaken van het salarisbegrip, expliciet in het Addendum of de Intentieverklaring zou zijn opgenomen.

437

Daarvan blijkt echter niet.

4.6.5.Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het door CNV Vakmensen verdedigde standpunt ter zake de uitleg van ‘salaris’ in het Sociaal Plan NXP leidt tot een rechtsgevolg dat niet aannemelijk is. Dat mogelijk het verletdagenbudget wel onder de B-factor bij strikte uitvoering van de kantonrechtersformule zou vallen, leidt niet tot een ander oordeel, want dat algemene gegeven maakt de door CNV Vakmensen bepleite uitleg in de gegeven omstandigheden niet aannemelijker. Het hof zal dit standpunt derhalve niet volgen. Dit betekent dat de grieven 2 en 3 falen.

4.6.6.Het bewijsaanbod van CNV Vakmensen wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.

4.6.7.Nu hiervoor is geoordeeld dat CNV Vakmensen in haar vorderingen kan worden ontvangen, wordt het bestreden vonnis vernietigd, met uitzondering van de daarin opgenomen proceskostenveroordeling. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van CNV Vakmensen in het geheel dienen te worden afgewezen, ook wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Wat betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg wordt het bestreden vonnis bekrachtigd. CNV Vakmensen wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het hoger beroep. Deze proceskostenveroordeling zal - zoals verzocht – uitvoer bij voorraad worden verklaard.

Ook de vierde grief faalt.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het bestreden vonnis, voor zover CNV Vakmensen daarin in haar vorderingen onder 2.1 tot en met 2.4 van dat vonnis vermeld, niet-ontvankelijk is verklaard, en voor zover de vordering onder 2.5 van dat vonnis vermeld is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van CNV Vakmensen af; bekrachtigt het bestreden vonnis wat betreft de daarin opgenomen proceskostenveroordeling; veroordeelt CNV Vakmensen in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geintimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.815,-aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, R.R.M. de Moor en P.A. van Voorst van Beest en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.

438

LJN: CA0582, Rechtbank Overijssel , C/07/194863

Datum uitspraak: 08-05-2013 Datum publicatie: 21-05-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Uitleg van garantie. Sociaal plan. CAO-norm.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/07/194863 / HZ ZA 12-51 Vonnis van 8 mei 2013 in de zaak van 37. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, eisers, advocaat mr. R.A. Severijn te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CONDOR CAPITAL B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Hasselt, gedaagde, advocaat mr. A.J.D. Bekius te Zwolle.

Partijen zullen hierna [A] c.s. en Condor genoemd worden. Eiseres sub 37 zal afzonderlijk worden aangeduid als FNV.

439

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek - de akte uitlating producties van [A] c.s.

- de pleidooien.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. FNV stelt zich ten doel de belangen te behartigen van werknemers, waaronder die in de vloerbedekkingsindustrie. Ten behoeve van dit doel is FNV onder meer bevoegd om sociale plannen tot stand te brengen met werkgevers of verenigingen van werkgevers.

2.2. Condor heeft twee bestuurders, te weten B.V. [ZZ] Commercial Technical en Business Managing en [ZZ] Management B.V. De bestuurder en enig aandeelhouder van B.V. [ZZ] Commercial Technical en Business Managing is de heer [Z1]. Bestuurder en enig aandeelhouder van [ZZ] Management B.V. is de heer [Z2].

2.3. Condor is enig aandeelhouder en bestuurder van [Ossfloor] Tapijtfabrieken B.V. (hierna verder: [Ossfloor]). [Ossfloor] produceerde tapijt. De directeur c.q. bedrijfsleider van [Ossfloor] was de heer [AJ] (eiser sub 36).

2.4. Op 7 april 2010 heeft de directie van [Ossfloor] advies gevraagd aan de Ondernemingsraad van [Ossfloor] (hierna verder: de OR) over het voorgenomen besluit tot reorganisatie. De adviesaanvraag, overgelegd als productie 3 bij dagvaarding, betreft het voorgenomen besluit (en de uitvoering daarvan) om: "De inrichting van de organisatie zodanig te wijzigen, waarbij 76,2 FTE arbeidsplaatsen en alle (6) uitzendkrachtplaatsen komen te vervallen en de organisatie wordt afgeslankt tot een kale printorganisatie met 1 printlijn, 1 tuftmachine en 1 scheermachine."

In paragraaf 6 van de adviesaanvraag staat dat met de beoogde reorganisatie het aantal formatieplaatsen zal worden teruggebracht van 116,7 FTE per 29 maart 2010 (inclusief 6 uitzendkrachten) naar 34,5 FTE na de reorganisatie.

2.5. Op 7 april 2010 heeft [Ossfloor] FNV ge誰nformeerd over de voorgenomen reorganisatie en een conceptversie van een sociaal plan aan de betrokken bestuurders van FNV, mevrouw [MM] en mevrouw [NN], overhandigd.

2.6. Op 20 april 2010 heeft de OR een eerste negatieve reactie richting Condor (in hoedanigheid van bestuurder van [Ossfloor]) gegeven op de adviesaanvraag van [Ossfloor].

2.7. Op 20 mei 2010 vonden onderhandelingen tussen FNV en [Ossfloor] plaats. Namens FNV onderhandelden de bestuurders [MM] en [NN] en het kaderlid [OO]. Namens [Ossfloor] onderhandelden [AH], personeelsfunctionaris van [Ossfloor] (eiser sub 34), [WW], bedrijfsleider van [Ossfloor], [XX], controller van de Condor Groep

440

en [VV], hoofd personeelszaken van de Condor Groep.

2.8. De onderhandelingen hebben op 20 mei 2010 geresulteerd in een akkoord. Na 20 mei 2010 zijn teksten uitgewisseld voor het sociaal plan.

2.9. De OR heeft na ontvangst van een aangepaste adviesaanvraag op 27 mei 2010 een positief advies afgegeven. In het als productie 5 bij dagvaarding overgelegde advies staat onder meer: "Zoals wij U mede gedeeld hebben, houden wij moeite met het feit dat [Ossfloor] BV ook na de beoogde herstructurering verliesgevend blijft.

Vanwege de medeondertekening van het sociaal plan door Condor Capital BV, zijnde ons moederbedrijf, met als extra conditie dat het sociaal plan een werkingsduur heeft tot 2015, zijn wij, ondanks de voorspelde verliezen, van mening dat dit voor de circa 35 medewerkers die in dienst van [Ossfloor] BV blijven genoeg garanties voor de nabije toekomst biedt."

2.10. Het Sociaal Plan [Ossfloor] Tapijtfabrieken B.V. (hierna verder: het Sociaal Plan), overgelegd als productie 6 bij dagvaarding, is op 27 mei 2010 ondertekend door [MM] namens FNV en [WW] namens [Ossfloor] en vermeldt -voor zover van belang- het volgende: "1 Inleiding De directie van [Ossfloor] Tapijtfabrieken B.V. ziet zich voor de moeilijke taak dit Sociaal Plan in werking te stellen voor het voortzetten van [Ossfloor] tapijtfabrieken in afgeslankte vorm zoals bedoeld in de adviesaanvraag van 7 april 2010.

1.1 Partijen [Ossfloor] Tapijtfabrieken B.V., te noemen werkgever en FNV Bondgenoten, hierna te noemen vakvereniging hebben op 20 mei 2010 overeenstemming bereikt over de inhoud van dit Sociaal Plan, dat is bedoeld ter opvang van de voor het betrokken personeel nadelige gevolgen van de reorganisatie, zoals verwoord in de oorspronkelijke adviesaanvraag van 7 april 2010.

1.2 Toepassing Dit Sociaal Plan is uitsluitend van toepassing op het personeel dat op datum van inwerkingtreding van dit Sociaal Plan voor onbepaalde tijd in dienst is van werkgever en die tengevolge van de onder 1.1 genoemde reorganisatie boventallig is verklaard. Het is tevens van toepassing op werknemers voor bepaalde tijd, die bij ongewijzigd functioneren vooruitzicht (zouden) hebben op een vast dienstverband. (...)

Dit Sociaal Plan heeft derhalve ook betrekking op werknemers die tijdens de looptijd van het Sociaal Plan vanwege het niet willen of kunnen aanpassen aan de nieuwe voorgenomen structuur, werkwijze en cultuur ontslagen moeten worden.

1.3 Datum inwerkingtreding en geldigheidsduur Dit Sociaal Plan treedt in werking op datum van bereiken van het accoord en zal van kracht zijn tot en met 31 december 2015.

441

Na ondertekening van deze overeenkomst door werkgever en de vakorganisaties zal het Sociaal Plan als collectieve arbeidsovereenkomst bij het Ministerie van SWZ worden aangemeld. (...)

2.2 Vergoeding kantonrechtersformule Aan de werknemer, wiens dienstverband eindigt als gevolg van de in het Sociaal Plan bedoelde reorganisatie en waarop het Sociaal Plan van toepassing is (conform het bepaalde in artikel 1.2 van dit Sociaal Plan) zal een vergoeding worden toegekend. De vergoeding wordt berekend conform de 'oude kantonrechtersformule'. (...)

De correctiefactor wordt hierbij op 0,5 gesteld. (...)

Ondertekening; [plaats], 27 mei 2010 FNV Bondgenoten Mw. [MM], Bestuurder

[Ossfloor] tapijtfabrieken B.V. Dhr. [WW], Bedrijfsleider" 2.11. Het Sociaal Plan is tevens ondertekend door de [Z2], directeur van Condor. Daarbij is de volgende tekst opgenomen: "Dit sociaal plan wordt medeondertekend door Condor Capital BV, [Z2], daar Condor Capital zich garant stelt voor de uitvoering van dit sociaal plan, indien er binnen de looptijd van dit sociaal plan zich een faillissement voordoet danwel Condor Capital BV besluit om [Ossfloor], binnen de looptijd van dit sociaal plan te sluiten.

Condor Capital BV Dhr. [Z2], Directeur" 2.12. Het Sociaal Plan is bij brief van 2 juni 2010 door [Ossfloor] als CAO bij het Ministerie van SZW aangemeld. In genoemde brief staat onder meer: "Er zijn op 1 juni 2010 bij [Ossfloor] Tapijtfabrieken B.V. 111 werknemers (waarvan 6 voor bepaalde tijd) in dienst, die onder de werkingssfeer van dit Sociaal Plan, deze CAO vallen."

2.13. De reorganisatie heeft plaatsgevonden.

2.14. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft [Ossfloor] op 24 mei 2011 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de 39 werknemers die nog in dienst waren van

442

[Ossfloor] ontslag aangezegd.

2.15. Op 14 oktober 2011 heeft ten overstaan van de kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Op die dag zijn 5 getuigen gehoord, te weten [NN], [MM], [AH], [FF] en [WW]. Het proces-verbaal van dit getuigenverhoor is als productie 21 bij dagvaarding overgelegd.

3. Het geschil 3.1. [A] c.s. (eisers 1 tot en met 37) vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Condor veroordeelt tot betaling aan: 1. [A] van een bedrag groot € 57.995,91 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 2. [B] van een bedrag groot € 39.071,27 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 3. [C] van een bedrag groot € 47.319,63 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 4. [E] van een bedrag groot € 10.685,08 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 5. [F] van een bedrag groot € 92.349,42 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 6. [G] van een bedrag groot € 41.213,87 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 7. [H] van een bedrag groot € 60.103,13 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 8. [I] van een bedrag groot € 37.829,03 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 9. [J] van een bedrag groot € 29.916,52 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 10. [H] van een bedrag groot € 53.801,56 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 11. [I] van een bedrag groot € 57.163,86 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 12. [J] van een bedrag groot € 58.285,02 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 13. [K] van een bedrag groot € 44.834,63 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 14. [L] van een bedrag groot € 29.889,76 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 15. [M] van een bedrag groot € 22.417,32 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 16. [N] van een bedrag groot € 14.731,36 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 17. [O] van een bedrag groot € 20.922,83 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 18. [P] van een bedrag groot € 14.944,88 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 19. [Q] van een bedrag groot € 43.019,96 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 20. [R] van een bedrag groot € 38.669,67 bruto, te vermeerderen met de wettelijke

443

rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 21. [S] van een bedrag groot € 106.852,53 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 22. [T] van een bedrag groot € 62.258,86 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 23. [U] van een bedrag groot € 78.087,01 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 24. [V] van een bedrag groot € 46.235,73 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 25. [W] van een bedrag groot € 16.439,37 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 26. [X] van een bedrag groot € 55.413,19 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 27. [Y] van een bedrag groot € 36.081,26 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 28. [Z] van een bedrag groot € 80.799,68 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 29. [AA] van een bedrag groot € 83.414,92 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 30. [AB] van een bedrag groot € 31.944,47 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 31. [AC] van een bedrag groot € 73.493,95 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 32. [AD] van een bedrag groot € 18.391,87 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 33. [AE] van een bedrag groot € 6.505,59 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 34. [AF] van een bedrag groot € 104.573,85 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 35. [AH] van een bedrag groot € 7.733,48 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 36. [AJ] van een bedrag groot € 15.953,34 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2011; 37. FNV van een bedrag van € 22.500, zijnde de vergoeding ex artikel 15 Wet CAO van de door FNV geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.

Tevens vordert FNV dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Condor veroordeelt tot nakoming van het Sociaal Plan d.d. 27 mei 2010 jegens eisers sub 1 tot en met 36, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag dat Condor vanaf de zevende dag na de betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft met de nakoming van dat vonnis.

Tot slot vordert [A] c.s. dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Condor veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.2. [A] c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat het Sociaal Plan ook geldt voor de werknemers die na de reorganisatie bij [Ossfloor] in dienst zijn gebleven en in mei 2011 door de curator zijn ontslagen en dat Condor zich voor de nakoming van het Sociaal Plan garant heeft gesteld. Daartoe voert [A] c.s. aan dat op 20 mei 2010 tussen [Ossfloor], Condor en FNV is afgesproken dat het Sociaal Plan zou gelden voor alle werknemers van

444

[Ossfloor], derhalve met inbegrip van de zogenoemde achterblijvers die mogelijk in een later stadium zouden worden ontslagen. Om deze reden is de werking van het Sociaal Plan verlengd tot 31 december 2015. Condor heeft zich voor de uitvoering hiervan garant gesteld. Dat het Sociaal Plan ook zou (gaan) gelden voor de achterblijvers blijkt volgens [A] c.s. uit de in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen, alsmede de tijdens het voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de kantonrechter afgelegde verklaringen van de getuigen [NN], [MM], [AH], [FF] en [WW]. Daarnaast is er aanvullend bewijs van de gemaakte afspraak in de vorm van de hiervoor onder 2.9 genoemde brief van de OR van 27 mei 2010, waarin alsnog een positief advies wordt gegeven op de adviesaanvraag van [Ossfloor] en de hiervoor onder 2.12 genoemde aanmeldingsbrief Sociaal Plan aan het Ministerie van SZW van 2 juni 2010. FNV heeft schade geleden doordat Condor tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen, bestaande uit imagoschade en de vele uren die de werknemers van FNV hebben besteed aan dit dossier. FNV vordert daarom op grond van artikel 15 Wet CAO vergoeding van de door haar geleden schade.

3.3. Condor voert gemotiveerd verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat het Sociaal Plan uitsluitend van toepassing is op de werknemers die in verband met de reorganisatie in 2010 zijn ontslagen. Condor heeft zich ook niet garant gesteld voor de achterblijvers.

Slechts werknemers die als gevolg van de reorganisatie hun baan verliezen kunnen volgens het Sociaal Plan aanspraak maken op de vergoeding. Dit staat ook in het Sociaal Plan. Het Sociaal Plan verwoordt wat CAO-partijen FNV en [Ossfloor] hebben afgesproken. Condor heeft zich garant gesteld voor de uitvoering van het Sociaal Plan in geval van onder andere faillissement, zodat ten behoeve van degene wiens dienstverband eindigt als gevolg van de reorganisatie, maar aan wie nog geen vergoeding is betaald op het moment dat [Ossfloor] failliet wordt verklaard, het Sociaal Plan door Condor wordt gewaarborgd. Dit is wat is afgesproken met Condor en wat aan de tekst van het Sociaal Plan is toegevoegd. De bedoeling van CAO-partijen en Condor is bij de uitleg van het Sociaal Plan en de door Condor ondertekende garantie niet relevant.

Nu niet slechts de rechtspositie van de CAO-partijen, FNV enerzijds en [Ossfloor] anderzijds, onderwerp van geschil is, maar het in deze zaak om de rechtspositie van derden, de werknemers enerzijds en Condor anderzijds, gaat, komt volgens Condor bij de beantwoording van de vraag wat de strekking is van hetgeen CAO-partijen zijn overeenkomen, geen betekenis toe aan hetgeen partijen, gelet op hun uitlatingen in het CAO-overleg, redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De CAO-norm heeft te gelden, en niet de Haviltexnorm. De grammaticale uitleg van de door Condor ondertekende bepaling leidt tot de conclusie dat Condor zich garant stelt voor de uitvoering van het Sociaal Plan voor de in dit Sociaal Plan genoemde groep personen, als zich een faillissement of een bedrijfssluiting voordoet gedurende de looptijd van het Sociaal Plan. Daar komt bij dat de heren Mooiweer en Hulleman niet bevoegd waren om namens Condor te onderhandelen. Zij hebben zich altijd beschouwd en gepresenteerd als werkgeversdelegatie van [Ossfloor].

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Bevoegdheid van de kamer voor handelszaken 4.1. De kamer voor handelszaken acht zich bevoegd om van de vorderingen van [A] c.s. kennis te nemen en hierover te beslissen, nu geen sprake is van een waarde- of aardvordering als bedoeld in artikel 93 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

445

(Rv). De vorderingen van [A] c.s. zijn gebaseerd op nakoming door Condor van het Sociaal Plan, meer in het bijzonder de garantstelling, jegens [A] c.s.

Toepasselijkheid Sociaal Plan en garantie 4.2. [A] c.s. beroept zich op de door haar gestelde afspraak van 20 mei 2010 dat het Sociaal Plan (ook) van toepassing is op de werknemers die na de reorganisatie in dienst zijn gebleven bij [Ossfloor], de zogenoemde achterblijvers. Zij betoogt tevens dat Condor door ondertekening van de garantie zich voor de toepassing van het Sociaal Plan op deze achterblijvers garant heeft gesteld.

4.3. De rechtbank stelt vast dat eisers sub 1 tot en met 36 niet als partij bij de totstandkoming van het Sociaal Plan en de garantstelling zijn betrokken, maar daarop thans wel een beroep doen. Zij wensen als derden daaraan rechten te ontlenen. Condor is weliswaar partij bij de garantstelling, maar niet bij (de totstandkoming van) het Sociaal Plan. Zij heeft zich als derde garant gesteld voor de uitvoering van het Sociaal Plan dat is overeengekomen tussen FNV en [Ossfloor]. Nu de rechtspositie van derden in het geding is, dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de uitleg van het Sociaal Plan te geschieden aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Het gaat daarbij om een uitleg naar objectieve maatstaven, dat wil zeggen dat voor die uitleg de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (HR 26 mei 2000, LJN: AA5961). Dit betekent dat het niet aankomt op de bedoelingen van partijen bij de totstandkoming van het Sociaal Plan, voor zover die bedoelingen niet kenbaar zijn uit de tekst, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven uit de tekst volgt, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in het Sociaal Plan gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van een eventueel bij het Sociaal Plan behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg worden betrokken.

4.4. Vast staat dat de door [A] c.s. gestelde afspraak dat het Sociaal Plan ook voor de achterblijvers zou gelden, niet met zoveel woorden in het Sociaal Plan is opgenomen. De tekst van artikel 1.2 van het Sociaal Plan is ondubbelzinnig. Hierin staat dat het Sociaal Plan uitsluitend van toepassing is op het personeel dat op datum van inwerkingtreding van het Sociaal Plan voor onbepaalde tijd in dienst is van [Ossfloor] en dat tengevolge van de reorganisatie boventallig is verklaard. Evident is dat de zogenoemde achterblijvers hier niet onder vallen. [A] c.s. betoogt evenwel dat aan de uitleg van het Sociaal Plan niet wordt toegekomen, omdat zij zich expliciet beroept op een afzonderlijk gemaakte afspraak. De rechtbank volgt [A] c.s. hier niet in. De onderhandelingen van 20 mei 2010 hebben geresulteerd in de tekst van het Sociaal Plan. Het betoog van [A] c.s. dat daarnaast nog een afspraak is gemaakt, welke niet is verwoord in het Sociaal Plan, impliceert dat [A] c.s. zich beroept op de voor derden niet kenbare bedoeling van partijen. Aan die bedoeling komt, zoals hiervoor is overwogen, geen betekenis toe. Daar komt bij dat FNV een professionele partij is op het gebied van onderhandelingen over en formuleringen van sociale plannen. FNV heeft zich in de onderhavige zaak bij de controle van de door [Ossfloor] aangeleverde tekst van het Sociaal Plan bovendien laten bijstaan door juristen. Indien de gestelde afspraak op 20 mei 2010 is gemaakt, had het, gelet op deze omstandigheden, in de rede gelegen dat deze afspraak met de overige gemaakte afspraken in het Sociaal Plan was vastgelegd.

446

4.5. [A] c.s. voert in het kader van de uitleg en toepassing van het Sociaal Plan aan dat doorslaggevende betekenis dient te worden gegeven aan de verlenging van de looptijd van het Sociaal Plan tot 31 december 2015. [A] c.s. betoogt dat dit gegeven in relatie tot de tekst van de garantie van Condor maakt dat het Sociaal Plan zich niet langer beperkte tot de oorspronkelijk boventallig verklaarde groep werknemers, maar tevens geldt voor de achterblijvers die door een faillissement of bedrijfssluiting worden getroffen.

4.6. Aan dit argument komt onvoldoende betekenis toe. Van de zijde van Condor is naar voren gebracht dat de looptijd van het Sociaal Plan voor [Ossfloor] niet heel relevant was, maar dat een verlenging haar niet verkeerd uit kwam. De achterliggende gedachte van [Ossfloor] daarbij was dat binnen de Condor Groep reeds was gesproken over een mogelijke verplaatsing op de lange termijn van de printafdeling naar Hasselt. Het was voor [Ossfloor] niet ongunstig als dit Sociaal Plan als uitgangspunt zou dienen bij een eventuele verplaatsing van de printafdeling naar Hasselt, nu de vergoeding was vastgesteld op de kantonrechtersformule met een C-factor van 0,5 in plaats van 1.

Hoewel de door Condor gegeven uitleg over de verlenging van de looptijd van het Sociaal Plan tot 31 december 2015 onbevredigend is, biedt deze uitleg evenwel onvoldoende grondslag voor de conclusie dat de achterblijvers mede geacht worden onder de werkingssfeer van het Sociaal Plan te vallen. De verlenging van de looptijd maakt derhalve niet dat de tekst van artikel 1.2 van het Sociaal Plan dat betrekking heeft op de werkingssfeer anders moet worden uitgelegd.

4.7. Ook de tekst van de overige bepalingen van het Sociaal Plan biedt geen aanknopingspunten voor de door [A] c.s. voorgestane uitleg. Aan bespreking van de overige door [A] c.s. aangevoerde argumenten, waaronder de brief met het positief advies van de OR van 27 mei 2010, de meldingsbrief van het Sociaal Plan aan het ministerie van SZW van 2 juni 2010 en de onder ede afgelegde getuigenverklaringen van [NN], [MM], [AH], [FF] en [WW] komt de rechtbank niet toe, nu deze argumenten betrekking hebben op de bedoeling van FNV en hiervoor onder 4.3 reeds is overwogen dat aan die bedoeling bij de uitleg en toepassing van het Sociaal Plan geen betekenis toekomt.

4.8. Voor zover [A] c.s. heeft bedoeld te stellen dat met Condor is overeengekomen dat een garantie zou worden verstrekt die -in afwijking van het Sociaal Plan- ook zou gelden voor de achterblijvers, stuit ook deze stelling af op de CAO-uitleg, de bevoegdheid van de heren Mooiweer en Hulleman nog daargelaten.

4.9. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het Sociaal Plan niet van toepassing is op de werknemers die na de reorganisatie in dienst zijn gebleven bij [Ossfloor] en dat Condor zich niet door ondertekening van de garantie voor deze achterblijvers garant heeft gesteld. In zoverre is Condor niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en zullen de vorderingen van eisers sub 1 tot en met 3, sub 5 tot en met 29 en sub 31 tot en met 37 en de vordering van FNV tot veroordeling van Condor tot nakoming van het Sociaal Plan op straffe van een dwangsom, worden afgewezen.

Van Schaijk en Van Kessel 4.10. Voor eisers sub 4 en sub 30, L.J.M. van Schaijk en B.H.P. van Kessel (hierna verder: Van Schaijk en Van Kessel), gaat dit laatste niet op. Met [A] c.s. is de rechtbank van oordeel dat zowel Van Schaijk als Van Kessel tengevolge van de reorganisatie in

447

2010 boventallig zijn verklaard en dat het Sociaal Plan op hen van toepassing is. Voor Van Schaijk blijkt dit onverkort uit de als productie 26 bij dagvaarding overgelegde beëindigingsovereenkomst van 10 september 2010. Daarin staat immers dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd per 28 februari 2011 en dat de werknemer een ontslagvergoeding conform het Sociaal Plan ontvangt binnen één maand na beëindiging van het dienstverband (zie ook productie 27). Uit de als productie 3 bij repliek overgelegde tijdelijke arbeidsovereenkomst van Van Kessel blijkt dat Van Kessel is ontslagen om bedrijfseconomische redenen en uit dienst zou treden op 31 oktober 2010, hetgeen impliceert dat hij in het kader van de reorganisatie boventallig is verklaard. Condor voert slechts aan dat het dienstverband van beiden door het faillissement en niet door de reorganisatie is geëindigd. Dat Van Schaijk en Van Kessel tengevolge van de reorganisatie in 2010 boventallig zijn verklaard, is door Condor overigens niet bestreden.

4.11. Condor heeft zich garant gesteld voor de uitvoering van het Sociaal Plan in geval van onder andere faillissement, zodat -zoals Condor zelf stelt- ten behoeve van degene wiens dienstverband eindigt als gevolg van de reorganisatie, maar aan wie nog geen vergoeding is betaald op het moment dat [Ossfloor] failliet wordt verklaard, het Sociaal Plan door Condor wordt gewaarborgd. Dat Van Schaijk en Van Kessel na beëindigen van de arbeidsovereenkomst nog enige tijd in dienst zijn geweest van [Ossfloor], doet niet af aan het feit dat zij beiden tengevolge van de reorganisatie boventallig zijn verklaard, zodat de garantie onverkort voor hen geldt. De vorderingen van Van Schaijk en Van Kessel, waarvan de hoogte niet is betwist, zullen daarom worden toegewezen.

Matiging 4.12. Condor beroept zich op matiging voor zover de door [A] c.s. verdedigde uitleg van het Sociaal Plan moet worden aangenomen. Nu deze uitleg niet wordt aangenomen, komt de rechtbank niet toe aan beantwoording van de vraag of al dan niet aanleiding bestaat tot matiging.

Uitvoerbaar bij voorraad 4.13. Condor heeft zich verzet tegen uitvoerbaar verklaring bij voorraad in verband met het restitutierisico. Deze stelling is slechts geconcretiseerd door te wijzen op het grote aantal verschillende eisers, zodat het verkrijgen van terugbetaling extra kosten en risico's met zich brengt. Nu de vorderingen van slechts twee eisers zullen worden toegewezen, gaat dit argument thans niet meer op. Door Condor is overigens onvoldoende gesteld om te concluderen dat sprake is van een restitutierisico dat aan uitvoerbaar verklaring bij voorraad in de weg staat.

Proceskosten 4.14. Partijen zijn over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. De rechtbank overweegt dat [A] c.s., dan wel FNV in ieder geval genoodzaakt is geweest om een gerechtelijke procedure te starten ten behoeve van Van Schaijk en Van Kessel.

Daartegenover staat dat [A] c.s. in haar vordering grotendeels in het ongelijk is gesteld.

De rechtbank ziet in deze omstandigheden aanleiding om de proceskosten te compenseren op de hierna te melden wijze.

5. De beslissing De rechtbank

448

5.1. veroordeelt Condor om aan Van Schaijk te betalen een bedrag van € 31.944,47 (éénendertig duizendnegenhonderdvierenveertig euro en zevenenveertig eurocent) bruto, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt Condor om aan Van Kessel te betalen een bedrag van € 10.685,08 (tienduizendzeshonderdvijfentachtig euro en acht eurocent) bruto, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. I.F. Clement en mr. J. de Ruiter-Kok en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2013.

449

LJN: BZ3786, Gerechtshof Amsterdam , 200.094.329/01

Datum uitspraak: 08-01-2013 Datum publicatie: 11-03-2013 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verkoop zeven titels door De Telegraaf. Sociaal Plan 2008 of Sociaal Plan 2009/2010 van toepassing? Maatstaf uitleg bepalingen Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak

ARREST GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel en belastingrecht, team II zaaknummer 200.094.329/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam 1126051 CV EXPL 10-5077 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 januari 2013 inzake 1. [ APPELLANT sub 1 ], wonend te [ woonplaats ], 2. [ APPELLANT sub 2 ], wonend te [ woonplaats ], 3. [ APPELLANT sub 3 ], wonend te [ woonplaats ], APPELLANTEN, advocaat: mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE TELEGRAAF TIJDSCHRIFTEN GROEP B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELEGRAAF MEDIA NEDERLAND LANDELIJKE MEDIA B.V., gevestigd te Amsterdam (rechtsopvolgster van ge誰ntimeerde onder 1),

450

GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. M.A. Ouwehand te Amsterdam.

Appellanten worden hierna afzonderlijk [ appellant sub 1 ], [ appellant sub 2 ] en [ appellant sub 3 ] en gezamenlijk [ appellanten ] genoemd, terwijl geïn¬ti¬meerden – in enkelvoud - als De Telegraaf worden aangeduid.

1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 14 september 2011 zijn [ appellanten ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van - naar het hof begrijpt - 14 juni 2011, in deze zaak onder rolnum¬mer – naar het hof begrijpt - 1126051 CV EXPL 10-5077 gewezen tussen [ appellanten ] als eisers en De Telegraaf als gedaagde.

Bij arrest van 11 oktober 2011 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, welke op 20 april 2012 heeft plaats¬gevonden. Van deze comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt. [ appellanten ] hebben bij memorie zeven grieven geformu¬leerd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernieti¬gen, hun vordering zoals in eerste aanleg geformu¬leerd zal toewijzen en De Telegraaf zal veroordelen in de proceskos¬ten van beide instanties.

De Telegraaf heeft bij memorie de grieven van [ appellanten ] bestreden, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [ appellanten ] in de proceskosten van het hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2. Feiten De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.21 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3. Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover thans relevant, om het volgende. (i) [ appellant sub 2 ] is op 13 september 1976, [ appellant sub 1 ] is op 7 januari 1981 en [ appellant sub 3 ] is op 1 februari 1986 bij De Telegraaf in dienst getreden. (ii) Voor de periode vanaf 1 april 2008 tot en met 31 decem¬ber 2008 is het Sociaal Plan 2008 vastge¬steld. De looptijd van het Sociaal Plan 2008 is in artikel 3.3 als volgt omschreven:

451

"Het Sociaal Plan treedt in werking op 1 april 2008 en eindigt van rechtswege op 31 december 2008. Het Sociaal Plan is alleen van toepassing op reorganisaties waarvan de voorfase intreedt binnen de looptijd van dit Sociaal Plan. Na 31 decem¬ber 2008 kunnen geen nieuwe rechten meer aan het Sociaal Plan worden ontleend, tenzij partijen bij dit plan besluiten tot schriftelijke verlenging ervan.

Rechten die voortvloeien uit de toepassing van dit Sociaal Plan, blijven van kracht, ook nadat de looptijd van dit plan is verstreken."

De ‘voorfase’ is in artikel 2.20 van het Sociaal Plan 2008 als volgt gedefinieerd: "De eerste fase van een reorganisatie, waarin de reorgani¬sa¬tie is aangekondigd maar boventalligheid nog niet aan de werknemers is aangezegd. Voor de werknemers is duidelijk dat er sprake zal zijn van vermindering van het aantal arbeidsplaatsen, op welke afdelingen en/of binnen welke uitwisselbare functies een vermindering zal plaatsvinden."

Artikel 4.2.1, dat de voorfase afbakent, luidt, voor zover thans relevant, als volgt: "a) De voorfase begint 6 weken voor de boventalligheidsfase, doch niet eerder dan nadat schriftelijk advies over de reorganisatie is uitgebracht door de ondernemingsraad. (...)" (iii) Voor de periode vanaf 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 is – als opvolger van het Sociaal Plan 2008 – het Sociaal Plan 2009/2010 vastgesteld. De looptijd van dit Sociaal Plan is in artikel 3.3 als volgt omschreven: "Het Sociaal Plan treedt in werking op 1 januari 2009 en eindigt van rechtswege op 31 december 2010. Het Sociaal Plan is alleen van toepassing op reorganisaties waarvan de voorfase intreedt binnen de looptijd van dit Sociaal Plan. Na 31 decem¬ber 2010 kunnen geen nieuwe rechten meer aan het Sociaal Plan worden ontleend, tenzij partijen bij dit plan besluiten tot schriftelijke verlenging ervan.

Rechten die voortvloeien uit de toepassing van dit Sociaal Plan, blijven van kracht, ook nadat de looptijd van dit plan is verstreken."

De voorfase is in artikel 2.20 van het Sociaal Plan 2009/2010 als volgt gedefinieerd: "De eerste fase van een reorganisatie, waarin de reorgani¬sa¬tie is aangekondigd maar boventalligheid nog niet aan de werknemers is aangezegd. Voor de werknemers is duidelijk dat er sprake zal zijn van vermindering van het aantal arbeidsplaatsen, op welke afdelingen en/of binnen welke uitwisselbare functies een vermindering zal plaatsvinden."

Artikel 4.2.1, dat de voorfase afbakent, luidt, voor zover thans relevant, als volgt: "a) De reorganisatie kent een voorfase en een boventalligheidsfase. De voorfase gaat vooraf aan de boventalligheidsfase. (...) b) De voorfase begint 6 weken voor de boventalligheidsfase, doch niet eerder dan nadat schriftelijk advies over de reorganisatie is uitgebracht door de ondernemingsraad. (...)" (iv) Op 2 september 2008 is aan de ondernemingsraad (verder: de OR) een voorlopig advies op hoofdlijnen gevraagd met betrekking tot het verkoopproces van zeven titels van tijdschrifen. In deze voorlopige adviesaanvrage worden drie verkoopscenario's besproken, te weten veiling per titel, verkoop van het pakket van zeven titels aan één partij en een combinatie van beide. De personele consequenties van de verschillende scenario's worden toegelicht. Bij de voorlopige adviesaaanvrage is een conceptherplaatsingsprocedure en een communicatieplan gevoegd. De directie van De Telegraaf heeft een voorkeur voor verkoopscenario twee, de verkoop van de titels aan één partij. (v) Op 16 september 2008 heeft de OR onder meer geadvi¬seerd: "De OR adviseert u de vooraankondiging aan alle medewerkers voor 1 januari 2009 te laten plaatsvinden en het Sociaal Plan 2008 van toepassing te laten zijn op de verkoop en daaruit voortvloeiende reorganisaties en ontvlechting."

452

(vi) De Telegraaf heeft bij de OR een definitieve advies¬aanvrage ingediend, welk document met vier bijlagen is gedateerd op 26 januari 2009. In deze definitieve adviesaan¬vrage wordt gemeld dat de gesprekken met diverse partijen niet hebben geleid tot een overeenkomst waarbij alle zeven titels aan één partij worden verkocht. De zeven titels worden nu verspreid over vier kopers. De directie van De Telegraaf meldt dat het Sociaal Plan 2009/2010 van toepassing is. (vii) Op 14 april 2009 is een aanvulling op de definitieve adviesaanvrage van 26 januari 2009 gevolgd. In dit aanvullend document worden [ appellant sub 1 ] en [ appellant sub 3 ] als boventallige perso¬neelsleden genoemd. (viii) Op 17 april 2009 heeft de OR een positief advies gegeven over het voorgenomen besluit tot verkoop van zeven titels aan verschillende kopers. In het positieve advies wordt geen aandacht besteed aan de vraag welk Sociaal Plan van toepassing is. (ix) Op 20 april 2009 heeft de directie van De Telegraaf de OR bericht dat na het verkregen positieve advies van de OR De Telegraaf aan het voorgenomen besluit uitvoering zal geven. (x) Op 29 april/12 mei 2009 hebben [ appellant sub 2 ] en De Telegraaf een vaststellingsovereenkomst ondertekend op grond waarvan de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden op 14 mei 2009 is geëindigd. Bij vaststellingsovereenkomst van 27 april/ 12 mei 2009 is de arbeidsovereenkomst tussen [ appellant sub 3 ] en De Telegraaf geëindigd op 14 mei 2009. Op 29 mei 2009 hebben [ appellant sub 1 ] en De Telegraaf een vaststellingsovereenkomst onder¬tekend op grond waarvan de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 juni 2009 eindigt. Aan alle drie werknemers is daarbij op basis van het Sociaal Plan 2009/2010 een bepaalde vergoeding toegekend, onder het voorbehoud dat nog discussie gaande is over eventuele toepasselijkheid van het Sociaal Plan 2008. (xi) Bij brief van 4 augustus 2009 heeft de gemachtigde van [ appellanten ] De Telegraaf bericht dat de directie voor de berekening van de ontslagvergoeding ten onrechte geen uitvoe¬ring heeft gegeven aan het Sociaal Plan 2008.

3.2 [ appellanten ] hebben in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat op de reorganisatie bij De Telegraaf het Sociaal Plan 2008 van toepassing is alsmede veroordeling van De Telegraaf tot (een aanvullende) betaling aan [ appellant sub 1 ] van een bedrag van € 56.011,93, aan [ appellant sub 2 ] van een bedrag van € 60.565,61 en aan [ appellant sub 3 ] van een bedrag van € 42.203,10 (telkens met rente). Zij hebben daartoe gesteld, kort gezegd, primair dat De Telegraaf zich bij overeenkomst heeft verplicht het Sociaal Plan 2008 toe te passen en subsidiair dat de goede trouw althans goed werkgeverschap meebrengt dat het Sociaal Plan 2008 op de reorganisatie van toepassing is. Daartoe voe¬ren [ appellanten ] onder meer aan dat het voornemen en de verkoop van de zeven titels in 2008 heeft plaatsgevonden, waar¬bij slechts de afwikkeling in 2009 is gevolgd. Volgens [ appellanten ] is 10 februari 2009 in ieder geval de datum waarop de procedure tot boventalligheid is aangevangen. Op grond van artikel 4.2.1 sub a van het Sociaal Plan 2008 begint de voorfase zes weken daaraan voorafgaand, zodat de voorfase op 30 december 2008 is gestart. Daarmee valt de reorganisatie onder de looptijd van het Sociaal Plan 2008, aldus (nog steeds) [ appellanten ] De Telegraaf heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.3 De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep over¬wo¬gen, kort samengevat, dat tussen partijen niet in geschil is dat in januari 2009 de zeven titels aan vier verschillende kopers zijn verkocht, dat de OR op 17 april 2009 een positief advies

453

over de reorganisatie heeft gegeven, dat de directie van De Telegraaf de OR vervolgens heeft bericht dat aan haar voorgenomen besluit tot verkoop van de zeven titels en de daarbij behorende reorganisatie uitvoering zal worden gegeven en dat een en ander kort daarna is geschied. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat deze feiten en omstan¬dig¬heden meebren¬gen dat het Sociaal Plan 2009/2010 van toepassing is, tenzij de voorfase van de reorganisatie vóór 1 januari 2009 is begonnen, in welk geval het Sociaal Plan 2008 van toepassing is. Daarvan is volgens de kantonrechter echter geen sprake geweest omdat ingevolge artikel 4.2.1 sub a van het Sociaal Plan de voorfase niet eerder begint dan nadat het advies over de reorganisatie door de OR is uitgebracht en dit advies eerst op 17 april 2009 door de OR is gegeven, zodat de voor¬fase niet vóór die datum is aangevangen. Van een overeenkomst tot eerdere inwerkingtreding van de voorfase of tot verlenging van het Sociaal Plan 2008 voor de onderhavige reorganisatie is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Voorts is volgens de kantonrechter in het onderhavige geval niet voldaan aan de definitie van voorfase in artikel 2.20 van het Sociaal Plan 2008 en leidt toepassing van het Sociaal Plan 2009/2010 voor de werknemers wier arbeidsovereenkomsten door de reorganisatie zijn beëindigd tot een billijke vergoeding. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de vorderingen van [ appellanten ] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten.

3.4 De grieven strekken er alle toe de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van de vordering en de gronden die daartoe zijn gebezigd, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen.

3.5 De vraag waar het in het onderhavige geschil om gaat is of het Sociaal Plan 2008 (standpunt van [ appellanten ] ) dan wel het Sociaal Plan 2009/2010 (standpunt van De Telegraaf) van toepassing is, met name of [ appellanten ] rechten aan het Sociaal Plan 2008 kunnen ontlenen met als gevolg dat de vergoeding die zij elk op basis van het Sociaal Plan 2009/2010 reeds toegekend hebben gekregen dient te worden aangevuld met de in de onderhavige procedure door elk van hen gevorderde bedragen.

3.6 Bij de beantwoording van deze vraag spelen onder meer artikel 3.3, artikel 2.20 en artikel 4.2.1 van het Sociaal Plan 2008 en het Sociaal Plan 2009/2010 een rol. Voor de uitleg van die bepalingen neemt het hof als uitgangspunt dat in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn, dat het daarbij niet aankomt op de bedoelingen van de partijen bij het Sociaal Plan - voor zover deze niet uit de bepalingen zelf en toelichting kenbaar zijn - maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het Sociaal Plan en de toelichting zijn gesteld en dat bij deze uitleg onder meer acht kan worden geslagen op de elders in het Sociaal Plan gebruikte formule¬ringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

3.7 Voor het antwoord op de vraag of [ appellanten ]. rechten aan het Sociaal Plan 2008 kunnen ontlenen is allereerst van belang dat ingevolge artikel 3.3 van het Sociaal Plan 2008 – het Sociaal Plan 2009/2010 kent overigens eenzelfde bepaling - dit plan slechts van toepassing is op reorganisa¬ties waarvan de voorfase intreedt binnen de looptijd ervan. Vervolgens is op grond van de tekst van artikel 4.2.1 van zowel het Sociaal Plan

454

2008 als het Sociaal Plan 2009/2010 beslissend op welk moment de OR schriftelijk advies heeft uitgebracht over de reorganisatie. Uit deze bepaling volgt immers dat, wat er zij van de definiëring van het begrip 'voorfase' (in artikel 2.20) alsmede van de bepaling dat de voorfase begint zes weken vóór de boventalligheidsfase (in artikel 4.2.1 sub a respectieve¬lijk sub b), de voorfase in elk geval niet eerder begint dan nadat door de OR schriftelijk advies over de reorganisatie is uitgebracht.

3.8 In het onderhavige geval heeft De Telegraaf op 26 januari 2009 een adviesaanvrage aan de OR gedaan – waarbij de directie van De Telegraaf heeft gemeld dat het Sociaal Plan 2009/2010 van toepassing is - die op 14 april 2009 is gevolgd door een aanvulling op deze aanvrage. Op 17 april 2009 heeft de OR een positief advies gegeven over het voorgenomen besluit, waarna de directie van De Telegraaf op 20 april 2009 de OR heeft bericht dat na het verkregen positieve advies De Telegraaf aan het voorgenomen besluit uitvoering zal geven. Hiermee staat vast dat de voorfase – ongeacht of deze, zoals De Telegraaf stelt, is overgeslagen of niet – in elk geval niet kan zijn ingetreden vóór 17 april 2009. Dit betekent dat in het onderhavige geval het Sociaal Plan 2009/2010 geldt en dat het Sociaal Plan 2008, dat ingevolge artikel 3.3 een looptijd heeft tot en met 31 december 2008 en alleen van toepassing is op reorgani¬saties waarvan de voorfase intreedt binnen de looptijd ervan, niet van toepassing kan zijn en [ appellanten ] daaraan geen rechten meer kunnen ontlenen.

3.9 Voor zover [ appellanten ] hebben willen betogen dat De Telegraaf al in 2008 een adviesaanvrage heeft gedaan en de OR al in dat jaar een advies heeft uitgebracht, verwerpt het hof dit betoog. Vaststaat dat De Telegraaf op 2 september 2008 een zogenoemde 'Voorlopige ADVIESAANVRAAG op Hoofdlijnen' aan de OR heeft doen toekomen, waarover De Telegraaf in de eerste alinea van het desbetreffende stuk onder meer opmerkt: "Dit document betreft een voorlopige aanvraag die de hoofdlijnen weergeeft van het hieronder toe te lichten verkoopproces (...). Helaas zijn er nog veel onduidelijkheden omtrent het proces. Wij verwachten daarom nog geen advies, maar stellen een reactie vanuit de OR op prijs."

Hieruit blijkt dat De Telegraaf op dat moment, ondanks de bewoordingen 'voorlopige adviesaanvraag', (nog) geen advies als bedoeld in het Sociaal Plan aan de OR heeft beoogd te vragen. Dat de OR deze 'aanvrage' kennelijk op dezelfde wijze heeft opgevat, blijkt bovendien uit (onder meer de volgende passages uit) zijn onder de benaming 'Advies Verkoopproces' op 16 september 2008 (zie ook 3.1 onder v) aan De Telegraaf gegeven reactie: "De Ondernemingsraad ontving het verzoek om een reactie over de voorlopige adviesaanvraag d.d. 2 september 2008 (...).

Adviesaanvraag (...)

De OR adviseert u in de definitieve adviesaanvraag de volgende zaken op te nemen: (...)

De OR vindt het essentieel dat, voordat geadviseerd wordt, ook de medezeggenschapsstructuur in de nieuwe situatie geregeld is. Voordat de OR over de adviesaanvraag zijn advies uitbrengt, wil de OR afspraken maken en deze in een convenant met zowel de verkopende als kopende partij vastleggen." [curs. hof] Vaststaat bovendien dat op dat moment nog niet vaststond aan welke partij(en) de zeven titels zouden worden verkocht, zodat ook nog geen duidelijkheid kon bestaan over onder

455

meer de personele gevolgen van die verkoop.

3.10 Voor zover [ appellanten ] zich erop hebben beroepen dat de boventalligheidsfase op 10 februari 2009 is aangevangen en dit meebrengt dat de voorfase – die ingevolge artikel 4.2.1 van het Sociaal Plan 2008 immers zes weken vóór de bovental¬lig¬¬heids¬fase begint – daarom in 2008 zijn intrede heeft gedaan, zodat het Sociaal Plan 2008 wel degelijk van toepas¬sing is, miskennen zij allereerst wat onder 3.7 en 3.8 reeds is over¬wogen. Bovendien valt uit het document waarop [ appellanten ] zich ter staving van hun standpunt beroepen – de advies¬aanvrage van De Telegraaf aan de OR van 26 januari 2009 – geenszins op te maken dat "op dinsdag 10 februari 2009 het personeel is geïnformeerd en de boventalligheidsfase is begonnen", zoals zij stellen (memorie van grieven onder 36), maar valt daarin (onder 5) slechts te lezen: "5. Procedure boventalligheid Op dinsdag 10 februari is het personeel op hoofdlijnen geïnformeerd over de verkoop en de bestemming van de achterblijvende titels. De dagen daarna zullen worden gebruikt om het personeel te informeren of ze automatisch geplaatst zijn of behoren tot de groep waar niet direct een plaats voor is. De periode die hierop volgt, tot een besluit op het advies van u als OR, zal worden gebruikt om een passende plek voor de niet direct geplaatste medewerkers te vinden. Indien dit niet het geval is, zullen betrokken werknemers (minus de medewerker met een tijdelijk contract) boventallig worden, en is het Sociaal Plan 2009 voor hen van toepassing."

Daar komt nog bij dat uit de (niet door [ appellanten ] bestreden) inhoud van de vaststellingsovereenkomsten die [ appellanten ] elk voor zich met De Telegraaf hebben gesloten blijkt dat hen op 22 april 2009 is aangezegd dat zij per 1 mei 2009 boventallig zijn ([ appellant sub 2 ] en [ appellant sub 3 ]) dan wel dat hem op 27 april 2009 is aangezegd dat hij per 15 mei 2009 boventallig is ([ appellant sub 1 ]). Ook langs deze weg kan het Sociaal Plan 2008 derhalve niet van toepassing zijn.

3.11 Voor zover [ appellanten ] zich subsidiair op het standpunt stellen dat de goede trouw althans goed werkgever¬schap meebrengt dat het Sociaal Plan 2008 op de reorganisatie van toepassing is, kan hun betoog evenmin slagen. [ appellanten ] beroepen zich in dat verband met name op een ongerecht¬vaar¬digd onderscheid dat De Telegraaf zou maken tussen enerzijds [ appellanten ] en anderzijds medewerkers van de postkamer/ver¬wer¬king, in het bijzonder [ X ], die onder toepassing van het Sociaal Plan 2008 zou zijn vertrok¬ken. Het hof kan [ appellanten ] niet in dit betoog volgen. [ appellanten ] hebben, mede in aanmerking genomen dat deze medewerker bij een andere werkgever (Telegraaf Facilitair Personeel B.V.) dan zij (Telegraaf Tijdschriften Groep B.V.) in dienst was, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de rechtspositie van deze medewerker vergelijkbaar was met die van hen.

3.12 Op het voorgaande stuiten alle grieven af.

3.13 [ appellanten ] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat hun bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

3.14 Het hoger beroep faalt, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [ appellanten ] zullen als de in het ongelijk gestel¬de partij worden veroordeeld in de

456

proceskosten van het hoger beroep.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst [ appellanten ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van De Telegraaf gevallen, op € 4.713,- aan verschotten en € 1.788,- aan sala¬ris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.E. Molenaar en D. Kingma en op 8 januari 2013 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

457

LJN: BY7239, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.104.097 Print uitspraak

Datum uitspraak: 18-12-2012 Datum publicatie: 24-12-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Indiensttreding bij nieuwe werkgever die pand en inventaris oude werkgever overneemt/geen overgang van onderneming/keuzemoment voor werknemer / indiensttreding tegen gelijke arbeidsvoorwaarden/proeftijdbeding in CAO van toepassing?/vertrouwen werknemer/artikel 6:248 lid 2 BW/geen proeftijdbeding inroepbaar/loonvordering/geen matiging loonvordering/matiging wettelijke verhoging/getuigentaxen toetsbaar?

Vindplaats(en):

RAR 2013, 43 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.104.097/01 arrest van 18 december 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. M.S. Dormans-Janssen, tegen: [Y.] BV, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het bij exploot van dagvaarding van 7 november 2011 ingeleide hoger beroep van het door de recht¬bank Roermond, sector kanton gewezen von¬nis van 23 augustus 2011

458

tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 298345\CV expl. 11-955) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] de grondslagen van zijn eis gewijzigd alsook zijn eis gewijzigd en vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, gevorderd dat het hof: 1. voor recht verklaart dat partijen op 25 september 2009 een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan voor onbepaalde tijd zonder dat daarbij een proeftijdbeding was overeengekomen, althans van kracht was, althans tot de inhoud behoorde; subsidiair voor recht te verklaren dat het proeftijdbeding terecht is vernietigd op grond van dwaling en/of bedrog; 2. voor recht verklaart dat de opzegging door [geïntimeerde] bij brief van 10 november 2009 niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en deze opzegging door [appellant] terecht is vernietigd; 3. [geïntimeerde] veroordeelt om bij arrest uitvoerbaar bij voorraad aan [appellant] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting: A. een bedrag van € 2.871,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, met ingang van 11 november 2009 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd; B. de wettelijke rente over de hiervoor genoemde maandtermijnen, voor het eerst sedert 30 november 2009 en vervolgens sedert iedere laatste dag van iedere opvolgende maand; C. de wettelijke verhoging ten bedrage van 50% over de niet betaalde loonvordering, vermeerderd met de wettelijke rente daarover sedert de datum van de memorie van grieven; D. een bedrag groot € 60.069,60 vermeerderd met € 1.857,19, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente hierover sedert 11 november 2009; E. de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en het conservatoir beslag, te weten aan verschotten € 2.954,96 plus € 639,93, vermeerderd met 4,5 punt ter zake honorarium en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de memorie van grieven; F. de kosten van de procedure in eerste instantie en het hoger beroep; Tenslotte heeft [appellant] het hof verzocht te bepalen dat de getuigengelden ten

459

behoeve van de heren [bestuurder 2] en [bestuurder 1] bepaald zullen worden op nihil.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] aangegeven zich tegen de wijziging van grondslagen van de eis niet te verzetten. [geïntimeerde] heeft vervolgens het bij memorie van grieven gestelde bestre¬den.

2.3. Partijen hebben vervolgens op 10 oktober 2012 hun zaak doen bepleiten, door respectievelijk mw. mr. M.S. Dormans - Janssen voor [appellant] en door mr. H.F.A. Bronneberg voor [geïntimeerde]. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. De op voorhand door mr. Dormans - Janssen aan [geïntimeerde] en griffie toegezonden brief van 4 oktober 2012, met als bijlage een brief van de accountant van [appellant] van 4 oktober 2012 en de jaarstukken, alsook de op voorhand door mr. Bronnenberg aan [appellant] en griffie toegezonden brief van 18 september 2012, met als bijlagen diverse sollicitatieformulieren (waaronder die gebruikt voor [appellant]) en stukken betreffende een reis van de heer [bestuurder 2] naar Jordanië vanaf Brussel van 26 tot en met 30 september 2009, worden geacht tijdens het pleidooi te zijn overgelegd.

2.4. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken, inclusief de hierboven genoemde brieven en bijlagen, en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de gewijzigde grondslag van eis en de daarop in hoger beroep gebaseerde vorderingen wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. [appellant] was in september 2009 in dienst bij Auto [Z.] BV (hierna [oudwerkgever]) sinds 2006.

4.1.2.1. [oud-werkgever] heeft op 7 september 2009 met [Y.] Autogroep (in de personen van [bestuurder 2] en [bestuurder 1]) afgesproken dat onder meer [Y.] Autogroep van [oud-werkgever] de inventaris aanwezig in het door [oud-werkgever] gehuurde bedrijfspand zal overnemen, dat [Y.] Autogroep per 1 oktober 2009 in de plaats zal treden als huurder van dat bedrijfspand - conform afspraak met de verhuurder - en dat [oud-werkgever] het bedrijfspand bezemschoon zal opleveren en de vuil-en oliecontainers zal ledigen voor 1 oktober 2009 (zie het als bijlage 1 aan productie 1 bij de memorie van grieven overgelegde gespreksverslag van 7 september 2009).

4.1.2.2. Aangaande het personeel van [oud-werkgever] zijn [oud-werkgever] en [Y.] Autogroep het volgende overeengekomen: “[Y.] Autogroep zal, na overleg met [oud-werkgever], het personeel inlichten met betrekking tot de voorgenomen transactie. Ons uitgangspunt zal zijn de bedrijfsbeëindiging van [oud-werkgever] door [directeur oud-werkgever] en wij zullen alle medewerkers de mogelijkheid aanbieden om tegen gelijke arbeidsvoorwaarden bij de

460

vestiging van [Y.] Autogroep te [vestigingsplaats] een dienstverband te aanvaarden” 4.1.3. Op 15 september 2009 is het personeel van [oud-werkgever], waaronder [appellant], door [oud-werkgever] ingelicht. Vervolgens zijn ook [bestuurder 2] en [bestuurder 1] de ruimte binnengekomen waar het personeel verbleef en zij hebben ook het personeel toegesproken.

4.1.4. Eind september 2009 - hetzij 25 september, hetzij 28 september 2009 - is door [appellant] een opzeggingsbrief getekend richting [oud-werkgever], welke opzeggingsbrief was opgesteld door of namens [geïntimeerde].

Op hetzelfde moment is aan [appellant] een schriftelijke arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] aangeboden voor onbepaalde tijd (aldus de hoofding). In de arbeidsovereenkomst wordt in artikel 1 in de eerste zin aangegeven dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De tweede zin van artikel 1 vermeldt: “Op deze arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst voor het voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf (CAO) van toepassing van toepassing”.

4.1.5. De op 17 oktober 2008 - tot en met 30 november 2009 - algemeen verbindende verklaarde CAO voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf 2008/2009 (Stcrt.

2008,204) (hierna de CAO) bevat in artikel 12 lid 1 eerste zinsdeel een proeftijd van twee maanden. Artikel 12 lid 1 tweede zinsdeel voorziet in de mogelijkheid schriftelijk de termijn van de proeftijd te bekorten dan wel er van af te zien. Partijen hebben op dit punt geen schriftelijke afwijkende afspraken gemaakt.

4.1.6. Op 11 november 2009 heeft [geïntimeerde] [appellant] ontslagen met een beroep op het proeftijdbeding (zie bijlage 11 bij productie 1 bij memorie van grieven). Ook twee andere collega’s van [appellant], die voorheen ook bij [oud-werkgever] in dienst waren en eveneens bij [geïntimeerde] per 1 oktober 2009 in dienst zijn getreden voor onbepaalde tijd, zijn gedurende de proeftijd ontslagen. Een vierde collega heeft zelf gedurende de proeftijd ontslag genomen. Per 1 december 2009 was geen van de per 1 oktober 2009 bij [geïntimeerde] in dienst getreden voormalig werknemers van [oudwerkgever] nog werkzaam bij [geïntimeerde].

4.1.7. Op 13 november 2009 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] schriftelijk (productie 7 bij Memorie van Grieven) bericht dat hij het niet eens is met de beslissing van [geïntimeerde] van 10 november 2009 om hem in de 'proeftijd' te ontslaan, en dat hij bereid is om terug te keren bij [geïntimeerde] om zijn werk als receptionist /magazijnmedewerker te verrichten.

4.1.8. Bij brief van 30 november 2009 (productie 8 bij memorie van grieven) heeft de gemachtigde van [appellant] de nietigheid van het ontslag ingeroepen wegens schending van artikelen 6 en 9 BBA. Tevens heeft genoemde gemachtigde verklaard dat [appellant] zich beschikbaar stelt voor het verrichten van zijn werkzaamheden.

4.1.9. [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat sprake is geweest van overgang van onderneming en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon vanaf 11 november 2009 te vermeerderen met vakantietoeslag op de grond dat

461

[geïntimeerde] in strijd met artikelen 6 en 9 BBA de arbeidsverhouding heeft opgezegd zonder over de benodigde vergunning te beschikken. Subsidiair heeft [geïntimeerde] gehandeld in strijd met goed werkgeverschap door [appellant] onvoldoende voor te lichten over de consequenties van het aanvaarden van de arbeidsovereenkomst en heeft [appellant] een schadevergoeding ter zake gevraagd. [appellant] heeft verder vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld die in hoger beroep niet meer aan de orde is.

4.2. De kantonrechter heeft in zijn vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen, kort gezegd omdat bij gebreke van behoud van identiteit - geen overgang klanten; geen behoud zelfde dealerschap/automerk - geen sprake is geweest van een overgang van onderneming tussen [oud-werkgever] en [geïntimeerde]. Voor het subsidiaire standpunt heeft, aldus de kantonrechter, [appellant] te weinig aanknopingspunten aangereikt. De vordering van [geïntimeerde] in reconventie is eveneens afgewezen.

4.3. Bij verzoekschrift van 20 oktober 2011 heeft [appellant] het hof te ’s-Hertogenbosch verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. [geïntimeerde] heeft zich hiertegen verweerd. Bij beschikking van 31 januari 2012 heeft het hof het verzoek toegewezen.

4.4. Op 8 maart 2012 en 23 mei 2012 zijn de door [appellant] voorgedragen en verschenen getuigen gehoord, te weten [voormalig medewerker 1], [directeur oudwerkgever], [dochter directeur oud-werkgever], [bestuurder 2], [bestuurder 1], [voormalig medewerker 2], [voormalig medewerker 3], [voormalig medewerker 4] en [appellant].

4.4.1. Getuige [voormalig medewerker 1], voormalig verkoper bij [oud-werkgever], heeft het volgende verklaard: “In september 2009 was ik werkzaam voor autobedrijf [oud-werkgever] te [vestigingsplaats]. Ik werkte daar al vanaf 2003 en mijn functie was autoverkoper.

Ik ben direct na een vergadering op 15 september 2009 met vakantie gegaan. Die vergadering had betrekking op de ontwikkelingen bij autobedrijf [oud-werkgever] waar ook [geïntimeerde] een rol in speelde. In die vergadering was namens [geïntimeerde] aanwezig [bestuurder 2] en [bestuurder 1]. Namens [oud-werkgever] was aanwezig [directeur oud-werkgever] en in een later stadium [dochter directeur oud-werkgever].

Daarnaast was ook het hele personeel van autobedrijf [oud-werkgever] aanwezig. Dat waren de heren [voormalig medewerker 4], [appellant], [voormalig medewerker 4] en [voormalig medewerker 2]. De vergadering was bijeengeroepen op initiatief van [oudwerkgever].

In die vergadering heeft [oud-werkgever] verteld dat de bedrijfsactiviteiten zouden worden gestaakt, dat [geïntimeerde] in hetzelfde pand zou doorgaan, dat het hele personeel mee over kon tegen gelijke arbeidsvoorwaarden. In die bijeenkomst zijn de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] voorgesteld, waarbij [bestuurder 2] de mededelingen van [oud-werkgever] heeft beaamd. [bestuurder 1] heeft dat aangehoord en daarover verder niets gezegd. De mededelingen als zodanig waren een verrassing, maar ik had de heren [bestuurder 2] en [bestuurder 1] een paar weken tevoren al om het pand heen zien lopen en dat roept uiteraard gedachtes op.

462

Uiteraard is er tijdens die vergadering wel wat gezegd door mijn collega’s, maar ik zou niet meer weten wat. Voor mij was duidelijk wat er ging gebeuren: ik zou terugkeren in dezelfde functie en onder dezelfde voorwaarden als voorheen bij [oud-werkgever]. Het gesprek gaf geen aanleiding om daar anders over te denken. Een eventueel proeftijdbeding is niet aan de orde geweest, anders zou ik mij dat zeer zeker nog wel herinnerd hebben. Er staat mij niet bij dat ook maar iets gezegd is over een toepasselijke CAO. De vergadering heeft volgens mij ongeveer drie kwartier geduurd.

Ik heb mij op 3 oktober weer gemeld op het bedrijf, nadat ik in het weekend daaraan voorafgaand was teruggekeerd van vakantie. Bij de post heb ik geen correspondentie aangetroffen, noch van [oud-werkgever] noch van [geïntimeerde]. Ik had dat ook, gelet op de bijeenkomst van 15 september, niet verwacht. Voor mij was duidelijk: ik was in dienst van [geïntimeerde]. Ik had in de bijeenkomst van 15 september begrepen dat het allemaal heel snel moest en mij staat bij dat daarbij ook als datum begin oktober was genoemd.

Op de dag van mijn terugkeer had ik een al geplande afspraak met [bestuurder 2] en ik heb hem ook gesproken en toen bleek mij dat over een aantal punten toch nog weer onderhandeld moest worden. Dat was voor mij een verrassing. Zo werd mij een aanbod gedaan, waarbij ik er ongeveer € 400,00 bruto in de maand op achteruit ging.

Op vragen van mr. Bronneberg antwoord ik het volgende.

Op het moment dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] begin september 2009 rondom ons pand liepen, heb ik nog even met hen contact gehad. Zij vroegen of het pand van [A.], dat tegenover ons pand stond, te huur was en verder hebben zij gevraagd wie de verhuurder was van ons pand. Ik dacht dat ik daar ook antwoord op heb gegeven.

De vergadering op 15 september 2009 is ingeleid door [directeur oud-werkgever] in aanwezigheid van [bestuurder 2] en [bestuurder 1]. Ik heb in de periode na de vergadering tot aan mijn terugkeer van vakantie op 3 oktober geen rechtshulp ingeroepen. Ik had daar geen reden toe. Ik heb geen arbeidsovereenkomst bij [geïntimeerde] getekend en ik heb ook geen arbeidsovereenkomst in schriftelijke vorm gezien. Ik heb nadien geprocedeerd tegen [geïntimeerde], zowel in het kader van een voorlopige voorziening als een bodemprocedure.

Voorafgaand aan deze zitting heb ik geen overleg gehad met de hier aanwezige heer [appellant] over de feiten “.

4.4.2 Getuige [directeur oud-werkgever], directeur van [oud-werkgever], heeft het volgende verklaard: “Ik was vanaf 2005 directeur bij [oud-werkgever] en ik was dat dus ook in september 2009. Mijn bedrijf was gevestigd in een pand [straatnaam] in [vestigingsplaats]. Wij hadden dealerschap voor Citroën. Wij huurden dat pand van ene meneer [B.].

Naar mij bijstaat heeft de heer [bestuurder 1] mij in de tweede helft van augustus 2009 benaderd met de vraag of hij zijn bedrijf kon vestigen in het pand waar ik met mijn bedrijf in zat. Hij wist natuurlijk dat ik op leeftijd was en hij wilde op korte termijn een bedrijf voor Opel in [vestigingsplaats] beginnen. De achtergrond daarvan was deze: de Opeldealer in [vestigingsplaats] was failliet en per 1 oktober zou er een nieuw model worden gelanceerd en hij wilde graag op zo kort mogelijke termijn in [vestigingsplaats] starten om te voorkomen dat de klanten bij de Opeldealer die faillet was, alle kanten uit zouden vliegen. Hij wilde 1 oktober operationeel zijn en hij wilde daarbij een compleet geëquipeerd autobedrijf overnemen.

463

Mr. Dormans wijst mij op het bestaan van een besprekingsverslag van een bijeenkomst bij Auto [oud-werkgever] [vestigingsplaats 2] d.d. 7 september 2009. Dat verslag ken ik.

Tussen [oud-werkgever] en [geïntimeerde] zijn afspraken gemaakt met betrekking tot het personeel en die zijn neergelegd onder punt 4 in dat besprekingsverslag. Andere afspraken zijn er niet gemaakt. Het was de bedoeling dat mijn medewerkers zouden worden overgenomen door [geïntimeerde]. U moet deze bepaling zien als een soort derdenbeding. Dat woord is niet gevallen in de besprekingen.

De bedoeling was om mijn medewerkers tegen gelijke arbeidsvoorwaarden bij [geïntimeerde] in dienst te laten treden.

Tussen deze afspraak en de bijeenkomst waarin ik aan mijn medewerkers de informatie heb verstrekt over wat er stond te gebeuren, is er over de medewerkers niet meer gesproken tussen mij en [bestuurder 1].

Het is allemaal even geleden, maar mij staat bij dat die bijeenkomst met de medewerkers al op 9 september heeft plaatsgevonden, maar heel zeker weet ik dat niet. Mijn intentie was om in een zo vroeg mogelijk stadium mijn medewerkers te informeren en tevens [bestuurder 1] de gelegenheid te geven om kennis te maken met de medewerkers. In de bijeenkomst met de medewerkers heb ik verteld dat de werkgelegenheid niet in gevaar zou komen en even later zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 2] op diezelfde bijeenkomst verschenen en zij hebben bevestigd wat ik had gezegd. In die bijeenkomst heb ik aangegeven dat [geïntimeerde] het bedrijf zou gaan overnemen en dat de werkgelegenheid gewaarborgd bleef. Daarmee werd in beginsel bedoeld dat onder gelijke voorwaarden zou kunnen worden doorgewerkt. [geïntimeerde] was ook blij dat de mensen mee over zouden kunnen gaan, omdat het capabele medewerkers waren.

Nadat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] waren geïntroduceerd en zij beaamd hadden hoe het zat met de rechtspositie van de medewerkers, hebben zij kennis gemaakt met die medewerkers en kort daarna hebben [dochter directeur oud-werkgever] en ik de bijeenkomst verlaten. Het was de bedoeling dat [bestuurder 1] daarna nog een gesprek zou hebben met elke individuele medewerker. Het begrip proeftijd is niet aan de orde geweest in de bijeenkomst waar ik bij ben geweest en ik heb het ook niet zelf aan de orde gesteld. Ik was er ook niet op bedacht dat dat een rol zou kunnen gaan spelen. Met [bestuurder 1] is nooit over een proeftijd voor mijn medewerkers gesproken.

U toont mij een brief waarin de heer [voormalig medewerker 4] de dienstbetrekking met mijn autobedrijf opzegt, gedateerd 25 september 2009. Ik heb met die brief niets van doen, ik heb hem ook niet opgesteld. Ik ken de brief niet. Ik heb ook geen kennis van concept-arbeidsovereenkomsten en dergelijke. Dat is waarschijnlijk allemaal door [bestuurder 1] geregeld.

Ik weet dat er een afspraak is gemaakt dat [bestuurder 2] met elke individuele werknemer om de tafel zou gaan zitten. Mr. Dormans vertelt mij dat dat op 25 september zou zijn geweest, daar heb ik geen weet van.

Voor mij was de zaak klaar op 15 september toen het personeel was geïnformeerd over de afspraken.

Op vragen van mr. Bronneberg antwoord ik als volgt.

De bijeenkomst op 15 september heb ik bij elkaar geroepen. Daar waren de medewerkers bij aanwezig, evenals mijn dochter [dochter directeur oud-werkgever]. De bijeenkomst heeft plaatsgevonden in het kantoor van de verkoopruimte. Bij de start van de bijeenkomst waren de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] nog niet aanwezig, die zaten in de showroom te wachten. Mijn voorlichting aan de medewerkers heeft ongeveer

464

een kwartier geduurd. Daarna heb ik de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] binnengeroepen en na een kort voorstelrondje ben ik vertrokken.

Nader verklaar ik dat mijn voorlichting over de rechtspositie van de mensen in die bijeenkomst niet is geschied in aanwezigheid van [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. U, rechter-commissaris, houdt mij voor dat ik eerder heb verklaard dat dat wel zo was. Ik betwist dat nu”.

4.4.3. Getuige [dochter directeur oud-werkgever], voormalig verkoopmedewerker bij [oud-werkgever], heeft het volgende verklaard: “Mijn functie in het bedrijf van mijn vader was verkoopmedewerker. Ergens in augustus 2009 zijn er contacten geweest tussen mijn vader en [bestuurder 1], waarbij [bestuurder 1] te kennen had gegeven dat hij graag over het bedrijfspand zou gaan beschikken. Dat heeft geleid tot een bijeenkomst op 7 september 2009. Van die bijeenkomst is een gespreksverslag gemaakt. Ik ken dat gespreksverslag en hetgeen daar verwoord staat, is juist.

Met betrekking tot de medewerkers is afgesproken dat zij zouden worden overgenomen tegen gelijke arbeidsvoorwaarden door [bestuurder 1]. Die afspraak is neergelegd onder punt 4 in het gespreksverslag.

Op 15 september is er een bijeenkomst geweest met alle medewerkers van ons bedrijf.

Mijn vader heeft die bijeenkomst ingeleid en verteld wat er zou gaan gebeuren. Meer in het bijzonder is ook aangegeven dat de medewerkers onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden konden blijven werken, maar dan in dienst van [geïntimeerde]. Naar mij bijstaat, zijn na enige tijd de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] binnengekomen en zij hebben diezelfde boodschap nog een keer uitgesproken. Kort nadien hebben mijn vader en ik de bijeenkomst verlaten.

In mijn aanwezigheid is in die bijeenkomst niet gesproken over proeftijden. Die kwestie is evenmin aan de orde geweest in het gesprek op 7 september 2009. Er zijn geen andere of nadere afspraken gemaakt over medewerkers anders dan verwoord in het besprekingsverslag van 7 september 2009.

De sfeer op de bijeenkomst van 15 september was er niet een van ‘hoera’. Het was voor de betrokkenen toch een onaangename verrassing en we hebben geprobeerd om daarin toch een zekere geruststelling uit te dragen.

Het ontslag van deze medewerkers nadien was voor mij een verrassing.

Natuurlijk zijn er vragen gesteld op de betreffende bijeenkomst op 15 september 2009, ook aan [bestuurder 1] en [bestuurder 2] met betrekking tot de rechtspositie van de medewerkers. Zij hebben gezegd dat mensen zich niet ongerust hoefden te maken en dat er niets zou veranderen. Men heeft aangegeven blij te zijn met hen als nieuwe medewerkers”.

4.4.4. Getuige [bestuurder 2], zelfstandig ondernemer en (indirect) bestuurder van [geïntimeerde], heeft het volgende verklaard: “U heeft mij uitgelegd wat een voorlopig getuigenverhoor behelst en waarover de vragen vandaag zullen gaan. Ik was en ben mede-eigenaar van [Y.] Autogroep en in die hoedanigheid zijn er eind augustus 2009 contacten ontstaan tussen [Y.] Autogroep en [oud-werkgever] nadat wij bij geruchten hadden vernomen dat [directeur oudwerkgever] voornemens was om te gaan stoppen.

465

[bestuurder 1] had belangstelling voor het pand waarin [oud-werkgever] gevestigd was en dat heeft geleid tot een bijeenkomst op 7 september 2009 waar ook ik bij aanwezig was. Van die bijeenkomst is ook een gespreksverslag gemaakt en wat daarin staat is op zich juist.

Op 15 of 16 september 2009 is een bijeenkomst geweest met de medewerkers van [oudwerkgever]. In die bijeenkomst heeft naar ik begreep eerst [directeur oud-werkgever] verteld aan de medewerkers wat er zou gaan gebeuren en volgens mij was ook de dochter van [directeur oud-werkgever] daarbij aanwezig. Halverwege die bijeenkomst zijn [bestuurder 1] en ik bij de bijeenkomst binnengekomen. Wij hebben verteld wat we van plan waren en toen daar vragen over kwamen van medewerkers heb ik aangegeven dat over de arbeidsvoorwaarden waaronder de medewerkers zouden kunnen blijven werken, nog individueel afspraken gemaakt zouden worden. Het woord ‘gelijke arbeidsvoorwaarden’ heb ik niet in de mond genomen. Voor zover ik mij kan herinneren zijn er op mijn antwoord met betrekking tot de gesprekken over de individuele arbeidsvoorwaarden geen reacties meer gekomen.

U houdt mij voor dat inmiddels drie anderen hebben verklaard dat door [bestuurder 1] is gezegd dat de arbeidsovereenkomsten zouden worden gesloten met de medewerkers met gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden, maar dat is niet juist. Een dergelijke mededeling heb ik niet gedaan.

De ontslagbrief gericht aan [oud-werkgever] is opgesteld door of namens [bestuurder 1].

Ik weet niet meer of ik het zelf heb gedaan. Ik heb met [appellant] zelf gesproken over zijn arbeidsovereenkomst bij [geïntimeerde] en de daarvoor geldende voorwaarden. Met betrekking tot [appellant] herinner ik mij nog dat er discussie is geweest of hij tegen hetzelfde salaris zou kunnen blijven werken, maar dan zonder ADV of tegen een iets lager salaris met behoud van ADV. Dat gesprek heeft plaatsgevonden op 22 september 2009. De arbeidsovereenkomst is opgemaakt op 25 september 2009 en een aantal dagen nadien ondertekend. In het gesprek op 22 september 2009 is niet met zoveel woorden gesproken over de toepasselijke CAO, althans dat kan ik me niet herinneren. Ik heb er geen herinnering meer aan of er over een proeftijd is gesproken.

De gang van zaken ten aanzien van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst is aldus geweest. Op 22 september heb ik met [appellant] en overigens ook met de andere medewerkers het arbeidsvoorwaardengesprek gevoerd. Op 25 september is de arbeidsovereenkomst door mij opgemaakt en ondertekend. Vervolgens is op 29 of 30 september, maar dat weet ik niet want ik was in het buitenland, een medewerker van ons met de door mij ondertekende arbeidsovereenkomst en een concept van een ontslagaanvraag naar [oud-werkgever] gegaan waar de handtekeningen zijn gezet. Ik heb daar geen bemoeienis mee gehad.

Ik kan mij niet herinneren dat op de bijeenkomst op 15 september 2009 door [bestuurder 1] of door mij woorden zijn gebezigd met de strekking dat [geïntimeerde] geen medewerkers aanneemt om ze onmiddellijk te ontslaan en dat medewerkers bij [geïntimeerde] tot hun pensioen bleven.

Mr. Dormans vraagt waarom een andere arbeidsovereenkomst aan [voormalig medewerker 1] is voorgelegd dan aan de andere medewerkers van [oud-werkgever].

466

Volgens mij is er helemaal geen arbeidsovereenkomst aan [voormalig medewerker 1] voorgelegd. Ik kan mij in ieder geval geen schriftelijk stuk herinneren. Ik weet niet of er in de periode tussen 25 september en de uiteindelijke ondertekening van de arbeidsovereenkomst nog concepten zijn aangeboden aan de medewerkers van [oudwerkgever].

Op vragen van mr. Bronneberg antwoord ik nog dat ik de contacten met het personeel van [oud-werkgever] heb gehad. Op 15 september was [bestuurder 1] aanwezig, maar de gesprekken over de arbeidsvoorwaarden heb ik gevoerd”.

De getuigentaxe is op verzoek van [bestuurder 2] begroot op € 1320,=. De raadsvrouwe van [appellant] heeft tegen deze taxe bezwaar gemaakt.

4.4.5. Getuige [bestuurder 1], zelfstandig ondernemer en (indirect) bestuurder van [geïntimeerde], heeft het volgende verklaard: “Wij waren met ons bedrijf op zoek naar een mogelijkheid om uit te breiden. Die mogelijkheid ontstond op het moment dat een grote autodealer in Nederland failliet ging.

Omdat we zelf in [vestigingsplaats 3] zitten en de markt in Noord-Limburg nog niet echt bediend werd, hebben we ons oog laten vallen op [vestigingsplaats] als mogelijke vestigingsplaats. Na wat contacten her en der zijn we op de naam van [directeur oudwerkgever] gekomen. Ik kende het bedrijf en de man niet.

Op enig moment heeft mijn collega [bestuurder 2] contact gelegd met [directeur oudwerkgever] nadat we eerst feitelijk daar in de buurt even rondgereden hadden. Dat contact heeft uiteindelijk geleid tot een bespreking, waarbij [directeur oud-werkgever] te kennen gaf dat hij wel wilde stoppen, zodat wij eventueel wel het bedrijfspand konden overnemen. Die contacten zijn eind augustus, begin september 2009 geweest.

Op 7 september 2009 heeft er een gesprek plaatsgevonden, waarbij onder andere [directeur oud-werkgever], zijn dochter, [bestuurder 2] en ik zelf aanwezig zijn geweest.

Van dat gesprek is een besprekingsverslag opgemaakt. Ik ken dat verslag en dat verslag is een juiste weergave van hetgeen is besproken en overeengekomen. De intentie was dat we het bedrijfspand van [directeur oud-werkgever] zouden overnemen, dat wij daar ons autobedrijf zouden vestigen en dat we de werknemers zouden overnemen. Voor wat betreft de medewerkers verwijs ik u naar punt 4 uit dat gespreksverslag.

Op 15 september heeft er een bijeenkomst plaatsgevonden met de medewerkers van [oud-werkgever]. In het eerste gedeelte daarvan heeft [directeur oud-werkgever] zijn medewerkers ingelicht over de plannen en dat hij ermee zou stoppen. Wij ([bestuurder 2] en ik) zijn daar niet bij geweest. Wij zijn na enige tijd binnengeroepen door de heer [directeur oud-werkgever].

We hebben ons vervolgens voorgesteld, uitgelegd waar ons bedrijf voor staat en welke marktpositie we hadden en waarom we ons in [vestigingsplaats] wilden vestigen. Ik kan mij herinneren dat een van de medewerkers op enig moment heeft gevraagd wat er met hem of de andere medewerkers zou gaan gebeuren. Die vraag is beantwoord door de heer [bestuurder 2] met de mededeling dat hij daar met ieder van de medewerkers persoonlijk op zou terugkomen. We hebben een strikte scheiding in ons bedrijf wat

467

betreft taken. De heer [bestuurder 2] doet juridische zaken en personeelszaken en vandaar dat hij ook op deze vraag het antwoord heeft gegeven. Ik weet niet meer of de heer [directeur oud-werkgever] de hele bijeenkomst heeft bijgewoond.

U wijst mij erop dat in de overeenkomst met [oud-werkgever] is gesproken over gelijke arbeidsvoorwaarden voor de medewerkers bij het in dienst treden bij [geïntimeerde]. Die woorden zijn op die bijeenkomst op 15 september niet door ons gebezigd. Met de verdere afwikkeling van de individuele arbeidovereenkomsten heb ik geen bemoeienis gehad.

Er zijn met betrekking tot de overname van het personeel van [oud-werkgever] geen andere afspraken gemaakt met [oud-werkgever] dan verwoord in dat besprekingsverslag.

De overname van het personeel in die zin dat wij de werknemers een arbeidsovereenkomst zouden aanbieden was in deze overeenkomst voor [oudwerkgever] wel wezenlijk.

Mr. Dormans houdt mij voor dat op de bewuste bijeenkomt op 15 september gezegd zou zijn dat werknemers niet in dienst worden genomen om ze kort daarop weer te ontslaan en ook dat werknemers in beginsel tot hun pensioen bij [geïntimeerde] in dienst bleven.

Ik heb dat niet gezegd en ik kan me dat ook niet herinneren.

Het is juist dat er met de heer [voormalig medewerker 2], destijds werknemer bij [oudwerkgever] een vertrekregeling is overeengekomen. Ik ben daar niet betrokken bij geweest, maar de heer [bestuurder 2], en ik ken ook niet de details, ik weet ook niet welk bedrag daarmee gemoeid is geweest.

In de bijeenkomst op 15 september met de medewerkers is niet gesproken over een toepasselijke CAO en evenmin over proeftijden”.

De getuigentaxe is op verzoek van [geïntimeerde] begroot op € 500,=. De raadsvrouwe van [appellant] heeft tegen deze taxe bezwaar gemaakt.

4.4.6. Getuige [voormalig medewerker 2], voormalig automonteur bij [oud-werkgever] en [geïntimeerde], heeft het volgende verklaard: “Ik spreek een klein beetje de Nederlandse taal maar ik versta die taal goed. Ik heb er geen bezwaar tegen dat u mij hoort in de Nederlandse taal en dat u mijn verklaring ook in de Nederlandse taal opneemt.

Ik ben naar ik dacht in januari 2008 in dienst getreden bij [oud-werkgever] . Dat is gebeurd op basis van een mondelinge overeenkomst waarbij volgens mij alleen maar een loonbedrag is afgesproken. Die overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd en ik heb ook nooit nadere stukken daarover gekregen zoals bijvoorbeeld een CAO boekje of iets dergelijks.

U houdt mij voor dat zich bij de stukken een door mij ondertekende verklaring bevindt gedateerd 21 juli 2010. U toont mij die verklaring en ik herken die, evenals de handtekening die

468

daaronder staat. Die is van mij afkomstig. De verklaring is juist. Ik heb die verklaring eigenhandig geschreven, in die zin dat mijn vrouw die op de pc heeft gemaakt naar aanleiding van mijn opmerkingen en vervolgens heb ik die verklaring ondertekend. Die verklaring heb ik afgegeven aan mijn advocaat bij gelegenheid van een rechtszitting in Roermond in het kader van een procedure tegen [geïntimeerde] Op vragen van mr. Dormans-Janssen antwoord ik als volgt: Ik bevestig dat er 2 keer contact is geweest met [geïntimeerde] Dat was op de bijeenkomst van 15 september 2009 en vervolgens op 25 september 2009. Een en ander als beschreven in mijn verklaring. De door mij ondertekende arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] gaf aan dat het een arbeidsovereenkomst was voor onbepaalde tijd. Het in die overeenkomst opgenomen salaris was hetzelfde als dat ik bij [oud-werkgever] verdiende.

Ook bij het tekenen van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heb ik geen CAO boekje gekregen.

Ik zou niet bij [geïntimeerde] in dienst zijn getreden als ik had geweten dat voor die arbeidsovereenkomst een proeftijd had gegolden.

Op vragen van mr. Bronneberg antwoord ik als volgt: Ik ben bij de bespreking op 15 september 2009 aanwezig geweest. De bespreking vond plaats in de late namiddag in een ruimte in het bedrijf van [directeur oud-werkgever].

Aanvankelijk was alleen de heer [directeur oud-werkgever], zijn dochter en de rest van het personeel aanwezig en nadien hebben de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] hun opwachting gemaakt. [directeur oud-werkgever] heeft bij die gelegenheid van die bespreking aangegeven dat hij een goede oplossing heeft gevonden en dat alles bij het oude bleef. [bestuurder 1] heeft gezegd dat als iemand van het personeel niet wilde blijven dat hem dat vrijstond en dat hij daarover niet boos zou zijn.

In de periode tussen 15 september en 25 september 2009 heb ik mij over mijn rechtspositie niet laten informeren door een jurist of iets dergelijks. Ik weet niet meer zeker of ik op de 25ste het contract met [geïntimeerde] heb ondertekend. Op 25 september 2009 was aan de zijde van [geïntimeerde] uitsluitend de heer [bestuurder 2] aanwezig.

4.4.7. Getuige [voormalig medewerker 3], voormalig medewerker bij [oud-werkgever] en [geïntimeerde] en thans automonteur in dienst bij de heer [appellant], heeft het volgende verklaard: “U houdt mij voor dat zich bij de processtukken een door mij ondertekende verklaring bevindt en u toont mij die verklaring. Ik herken die verklaring, evenals de daarop geplaatste handtekening. Die is van mij. Ik weet niet meer precies wanneer ik die verklaring heb opgemaakt. Ik heb die verklaring zelf opgemaakt op een computer aan de hand van dat gene wat ik mij van de daarin beschreven gebeurtenissen nog herinner. Die verklaring is juist.

In september 2009 werkte ik 3 a 4 jaar bij autobedrijf [oud-werkgever]. Ik weet niet meer precies wanneer ik daar in dienst ben getreden. Destijds is daar een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor opgemaakt. Ik weet niet of in die overeenkomst verwezen is

469

naar een eventueel toepasselijke CAO. Ik heb of bij het tekenen van de arbeidsovereenkomst of daarna wel een CAO boekje of iets dergelijks gehad. Het betrof daarbij de CAO voor de kleinmetaal. Bij het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heb ik geen CAO boekje gekregen.

Op vragen van mr. Dormans-Janssen antwoord ik als volgt: Ik heb geen contact gehad met een jurist in de periode tussen 15 september en het gesprek dat ik met de heer [bestuurder 2] heb gevoerd. In het gesprek met [bestuurder 2] heb ik onderhandeld over mijn nieuwe overeenkomst. Ik ben er niet zeker van dat ik die overeenkomst ook op die dag heb getekend. In de onderhandelingen met [bestuurder 2] is niet gesproken over een proeftijd.

In mijn verklaring verwijs ik naar uitspraken in het gesprek van half september 2009 van de zijde van [geïntimeerde] tijdens de voorlichtingsbijeenkomst. Ik weet nu niet meer precies wie die uitspraken gedaan heeft;of dat [bestuurder 1] of [bestuurder 2] is geweest. Het was in ieder geval iemand van [geïntimeerde].

Op vragen van mr. Bronneberg antwoord ik als volgt: Van de zijde van [geïntimeerde] heb ik over mijn rechtspositie uitsluitend contact gehad met de heer [bestuurder 2]. In de voorlichtingbijeenkomst op 15 september is aanvankelijk uitsluitend de heer [directeur oud-werkgever] aanwezig geweest. Pas nadien zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 2] erbij gekomen.

4.4.8 Getuige [voormalig medewerker 4], voormalig medewerker bij [oud-werkgever] en [geïntimeerde], heeft het volgende verklaard: “Ik was in september 2009 al ongeveer 5 jaar bij [oud-werkgever] in dienst. Beter gezegd ik was al in dienst bij het bedrijf dat [directeur oud-werkgever] heeft overgenomen. Ik heb bij [oud-werkgever] volgens mij geen schriftelijke arbeidsovereenkomst getekend. Volgens mij heb ik dat wel bij zijn voorganger gedaan. Ik weet niet of in die arbeidsovereenkomst een verwijzing heeft plaatsgevonden naar een eventueel toepasselijke CAO. Over de gebeurtenissen in september 2009 heb ik zelf een verklaring opgesteld. U toont mij een dergelijke verklaring en die herken ik. Ik heb die opgesteld. Daarboven staat een stempel te weten 23 augustus 2010. Die stempel heb ik er zelf niet opgezet. Ik heb die verklaring opgesteld na het gehele gebeuren maar ik weet echt niet meer precies wanneer dat gebeurd is.

Onder die door mij opgestelde verklaring staat mijn naam en u houdt mij voor dat die verklaring niet is ondertekend. Dat heeft geen speciale betekenis. Ik ga er van uit dat de verklaring die ik destijds heb opgesteld juist is. De verklaring is opgesteld naar aanleiding van een verzoek van [appellant] daartoe. Ik weet niet meer wie mevrouw [C.] aan wie de verklaring is gericht is.

Op vragen van mr. Dormans-Janssen antwoord ik als volgt: Ik heb destijds een contract getekend bij [geïntimeerde]. Dat was een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd(vast contract). Maar de daarin opgenomen arbeidsvoorwaarden waren niet geheel gelijk als die bij [oud-werkgever]. Zo kreeg ik geen auto van de zaak. Of er nog andere verschillen waren vergeleken met de

470

overeenkomst die ik bij [oud-werkgever] had durf ik u nu niet zo te zeggen. Bij het tekenen van het contract bij [geïntimeerde] heb ik geen CAO boekje gekregen.

In de contacten met [geïntimeerde] is niet gesproken over een proeftijd en ik denk dat ik een dergelijk contract dan ook niet zou hebben getekend, zeker niet direct, want je hebt dan weinig keuze. Ik voelde me overigens in de omstandigheden van destijds een beetje voor het blok gezet want een echte keuze had ik niet. In mijn verklaring(eerste alinea) staat vermeld dat ik een vraag heb gesteld tijdens de voorlichtingsbijeenkomst in september. U vraagt mij aan wie ik die vraag heb gesteld. Ik heb die vraag gesteld aan alle vier de betrokkenen in de personen [directeur oud-werkgever] en zijn dochter, [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. Ik weet niet meer wie mij exact antwoord heeft gegeven op die vraag maar dit was wel het antwoord.

Op vragen van mr. Bronneberg antwoord ik als volgt: Na de voorlichtingsbijeenkomst medio september heb ik nog een gesprek gehad met mensen van [geïntimeerde]. Waarschijnlijk met [bestuurder 2] maar dat herinner ik me niet meer en er was iemand van anders van [geïntimeerde] bij, daarvan ken ik zeker niet de naam. Na die bespreking heb ik er thuis over gehad wat te doen, ik heb geen contacten gehad met de vakbond of iets dergelijks. Ik heb het contract daarna getekend.

Ik weet niet meer of ik het contract mee naar huis heb genomen. De voorlichtingsbijeenkomst kende een tweeledig karakter; eerst waren daar [directeur oudwerkgever] en zijn dochter en de rest van het personeel en naar de hand zijn de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] erbij gekomen.

4.4.9 Partijgetuige [appellant], zelfstandig ondernemer, heeft het volgende verklaard: “Bij de stukken bevindt zich een brief van 6 oktober 2011 aan [geïntimeerde] In de eerste 4 alinea’s van deze brief heb ik een feitelijke beschrijving gegeven van de situatie in september 2009 met betrekking tot de “overname” van het bedrijf van [directeur oudwerkgever] door [geïntimeerde].

Ik ben in 2006 bij [oud-werkgever] in dienst gekomen als receptionist/magazijnbeheerder. Er is destijds een schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt met een zogenaamd nul uren contract. Ik durf niet te zeggen of er in die overeenkomst verwezen is naar een toepasselijke CAO. In de zomer van 2009 heb ik een overeenkomst gekregen voor onbepaalde tijd. Dat is ook schriftelijk vastgelegd in een arbeidsovereenkomst. Of er in die arbeidsovereenkomst is verwezen naar een eventueel toepasselijke CAO weet ik niet meer. Ik heb bij [oud-werkgever] geen CAO boekje gekregen. Ik kan mij herinneren dat er een CAO boekje in de zaak van [oud-werkgever] lag en daar heb ik wel eens ooit in gekeken. Toen ik de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heb getekend heb ik geen CAO boekje gehad. Er is ook niet gesproken over een dergelijk boekje noch over een eventueel toepasselijke CAO. Op vragen van mr. Dormans-Janssen antwoord ik als volgt: Tussen mij en vertegenwoordigers van [geïntimeerde] is nooit gesproken over een eventuele proeftijd in het kader van de te sluiten arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde]. Ik heb in de periode tussen de voorlichtingsbijeenkomst en het gesprek met [bestuurder 2] geen contact gehad met een jurist of een vakbondsvertegenwoordiger over de ontstane situatie. Ik heb er niet aan gedacht en het was wat mij betreft ook niet nodig. Op de voorlichtingsbijeenkomst was ons immers nadrukkelijk meegedeeld dat wij ons nergens zorgen over hoefden te maken en dat we onder dezelfde voorwaarden als bij [oud-werkgever] in dienst zouden treden bij

471

[geïntimeerde].

De ontslagaanvraag en de arbeidsovereenkomst zijn op dezelfde dag ondertekend op het bedrijf van [oud-werkgever] in [vestigingsplaats]. De ontslagaanvraag en de arbeidsovereenkomst zijn aan mij voorgehouden door de heer [bestuurder 2]. De arbeidsovereenkomst is nog even op een paar punten doorgenomen, zo moest ik mijn ADV dagen inleveren om op hetzelfde salaris te kunnen blijven, maar voorwaarde was dat ik eerst de ontslagaanvraag moest ondertekenen voordat ik de arbeidsovereenkomst mocht tekenen.

Mijn vooropleiding is LTS en 1 jaar MTS. Voor de rest heb ik mezelf opgewerkt. Ik heb geen juridische kennis, meer specifiek geen kennis van het arbeidsrecht.

Op vragen van mr. Bronneberg antwoord ik als volgt: De brief van 6 oktober 2011 heb ik geschreven met behulp van mevrouw Dormans. We hebben samen om tafel gezeten en toen de betreffende brief samen opgesteld. De juridische aspecten in de brief komen niet van mij want ik beschik daartoe niet over de benodigde kennis. Ik heb na de voorlichtingsbijeenkomst op 15 september 2009 voor het eerst gesproken op 25 september 2009 met [bestuurder 1]. Bij die bijeenkomst is zowel de arbeidsovereenkomst als de ontslagbrief op tafel gekomen. Op die dag heb ik ook de beide stukken ondertekend. Het CAO boekje waar ik over sprak dat bij [oud-werkgever] aanwezig was lag dan weer eens in de verkoopruimte dan weer in de kantine. Dat boekje kon door iedereen worden gelezen en lag niet op een verder afgeschermde plaats. U vraagt mij wie op de voorlichtingsbijeenkomst heeft gezegd dat wij ons nergens zorgen over hoefden te maken. Dat weet ik niet meer precies, ik weet alleen dat het iemand van [geïntimeerde] was. Voor wat betreft [geïntimeerde] heb ik uitsluitend gesproken met [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. Meer specifiek; bij de bijeenkomst op 25 september 2009 met [bestuurder 2] was er niemand anders van [geïntimeerde] bij aanwezig.

4.5. De raadsheer-commissaris ten overstaande van wie in het voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden was vanwege ziekte niet in staat het pleidooi bij te wonen en zal derhalve deze uitspraak niet meewijzen.

4.6. Nu [appellant] in hoger beroep zijn eis op nieuwe grondslagen baseert , welke overigens er tevens toe dienen te leiden dat het vonnis van beroep en in het bijzonder de subsidiaire grondslag, zal worden vernietigd, zal het hof eerst in dat kader nader de overige relevante feiten en omstandigheden vaststellen in de hieronder opgenomen rechtsoverwegingen 4.7.1. tot en met 4.7.4. en 4.8., 4.9. ,4.10. en 4.11.

4.7.1. Het hof is gezien de overgelegde schriftelijke verklaringen en de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van oordeel dat is komen vast te staan dat op de informatiebijeenkomst op 15 september 2009 niet alleen door [oudwerkgever] is medegedeeld dat het hele personeel mee over kon naar [geïntimeerde] tegen gelijke arbeidsvoorwaarden - zoals tussen [oud-werkgever] en [geïntimeerde] op 7 september 2009 onderling afgesproken, zie onderdeel 4.1.2.2. - , maar dat dit tevens door de aanwezige vertegenwoordigers van [geïntimeerde], althans door de heer [bestuurder 2] is beaamd.

Dit blijkt immers niet alleen uit de door de getuigen [voormalig medewerker 1], [voormalig medewerker 3], [voormalig medewerker 2], [voormalig medewerker 4] en partijgetuige [appellant] afgelegde verklaringen (en in voorkomend geval bevestigde eerdere schriftelijke verklaring), als in onderling verband bezien, maar ook uit de

472

verklaring van getuige [dochter directeur oud-werkgever]. Deze heeft verklaard dat de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] de boodschap “gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden” nog een keer hebben uitgesproken. Het hof kent ook betekenis toe aan het feit dat ook de getuige [directeur oud-werkgever] aanvankelijk heeft verklaard dat de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] beaamd hadden hoe het zat met de rechtspositie van de medewerkers, ook al lijkt deze getuige zulks aan het eind van zijn verklaring terug te nemen. Dat de getuigen [bestuurder 1] en [bestuurder 2] stellig hebben verklaard dat zij het niet over ‘gelijke arbeidsvoorwaarden’ hebben gehad tijdens de voorlichtingsbijeenkomst, leidt niet tot een ander oordeel. Gezien hun positie als (indirect) bestuurder van [geïntimeerde] moet hun verklaring met de nodige terughoudendheid worden gehanteerd. Voorts is door beide getuigen erkend dat het gespreksverslag van 7 september 2009 (bijlage 1 bij het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor, productie 2 Memorie van Grieven), als door getuige [bestuurder 2] opgesteld, een juiste weergave bevat van de gemaakte afspraken. In dat verslag wordt uitdrukkelijk gerept van ‘mogelijkheid aanbieden om tegen gelijke arbeidsvoorwaarden bij de vestiging van [geïntimeerde] (..) te [vestigingsplaats] een dienstverband te aanvaarden’. Onverklaard blijft waarom dit uitgangspunt, zoals deze getuigen verklaren, vervolgens niet aan het personeel van [oud-werkgever] zou zijn voorgehouden.

4.7.2. Gezien de verklaringen van [voormalig medewerker 2] en [voormalig medewerker 3] acht het hof tevens bewezen dat namens [geïntimeerde] is verklaard dat het niet de bedoeling van [geïntimeerde] was personeel over te nemen om ze gelijk weer te ontslaan. Door de verklaring van getuigen [bestuurder 2] en [bestuurder 1], dat zij zich een dergelijke uitlating niet herinneren, zijn de verklaring van [voormalig medewerker 2] en [voormalig medewerker 3] op dit punt onvoldoende tegengesproken. Dat voorts getuige [bestuurder 1] heeft ontkend dat hij iets dergelijks zou hebben gezegd staat evenmin aan geloofwaardigheid van de verklaring van [voormalig medewerker 2] en [voormalig medewerker 3] in de weg.

4.7.3. Het hof acht voorts gezien de getuigenverklaringen van partijgetuige [appellant] en getuigen [voormalig medewerker 4], [dochter directeur oud-werkgever] en [voormalig medewerker 3] bewezen dat tijdens de informatiebijeenkomst namens [geïntimeerde] een uitlating is gedaan met de strekking dat het personeel van (toen nog ) [oudwerkgever] zich geen zorgen, althans zich niet ongerust hoefde te maken.

4.7.4. Het hof heeft bij zijn oordeel als vervat in de onderdelen 4.7.1. tot en met 4.7.3. zich rekenschap gegeven van het bewijsaanbod tot het horen van de heer [beoogd getuige]. Nu blijkens de verklaring van deze beoogde getuige (productie 2 bij memorie van antwoord) hij uitsluitend bemoeienis heeft gehad met de ondertekening van de opzegbrieven en van de arbeidsovereenkomsten eind september 2009 (zie ook hierna), heeft het hof geen aanleiding gezien [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid te bieden de heer [beoogd getuige] op dit punt te doen horen.

4.8. Niet gesteld of gebleken, ook niet op grond van de gehouden getuigenverhoren, is dat [appellant] (of zijn toenmalige collega’s bij [oud-werkgever]) door of namens [geïntimeerde] op enig moment vóór ondertekening van de opzeggingsbrief bij [oudwerkgever] en vóór ondertekening van de arbeidsovereenkomst is gewezen op de aanwezigheid van een proeftijdbeding in de geldende CAO en op het feit dat [geïntimeerde] van oordeel was dat dit beding ook in het kader van de te sluiten arbeidsovereenkomst bij [geïntimeerde] zou (moeten) gaan gelden.

473

Getuige [bestuurder 2] kan zich niet herinneren of tijdens het gesprek van 22 september 2009 (zie hierna) over een proeftijd is gesproken of dat met zoveel woorden over de toepasselijke CAO is gesproken. Getuige [bestuurder 1] heeft verklaard dat tijdens de bijeenkomst van 15 september 2009 niet is gesproken over een toepasselijke CAO en evenmin over proeftijden. Getuige [bestuurder 1] heeft zich verder niet bemoeid met de verdere afwikkeling van de arbeidsovereenkomsten van het personeel dat van [oudwerkgever] afkwam.

Getuige [directeur oud-werkgever] heeft verklaard dat met [geïntimeerde] nooit over een proeftijd voor zijn medewerkers is gesproken. Getuige [voormalig medewerker 3] heeft schriftelijk verklaard - als onder ede bevestigd - dat over een proeftijd nooit is gesproken. Getuige [voormalig medewerker 2] heeft schriftelijk verklaard - als onder ede bevestigd - “Es wurde mit keinem Wort erwähnt, das mit dem neuen Arbeitsvertrag eine Probeziet als vereinbart galt”. Aan getuige [voormalig medewerker 4] werd pas ten tijde van het ontslag van [appellant] duidelijk “dat er toch een proeftijd was bij het tekenen van een vast contract”.

De door [geïntimeerde] overgelegde schriftelijke verklaring van de heer [beoogd getuige] maakt geen melding van het bespreken van de proeftijd als zodanig vóór ondertekening van de arbeidsovereenkomst door [appellant]. Wel zouden de functieomschrijving en de inlevering van ADV-dagen zijn besproken, aldus de heer [beoogd getuige]. [appellant] heeft de bespreking van diverse punten uit de overeenkomst als getuige erkend, zij het dat hij verklaart dit met getuige [bestuurder 2] te hebben besproken. De heer [beoogd getuige] maakt verder melding van de schriftelijke aantekeningen van getuige [bestuurder 2] waarover hij zou beschikken, doch deze zijn niet overgelegd. Mogelijk wordt gedoeld op de ten behoeve van het pleidooi overgelegde sollicitatieformulier, waarvan [bestuurder 2] stelt dat dit tijdens een gesprek op 22 september 2009 zou zijn ingevuld (zie hierna). Uit de verklaring van [beoogd getuige] blijkt wel dat - zoals ook diverse getuigen waaronder [bestuurder 2] hebben verklaard - de arbeidsovereenkomst aan [appellant] eerst is voorgehouden op het moment dat deze moest worden ondertekend.

Ook hier bestaat er geen aanleiding [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid te bieden de heer [beoogd getuige] op dit punt te doen horen.

4.9. Door [geïntimeerde] is aangevoerd dat getuige [bestuurder 2] na de bijeenkomst op 15 september 2009 nog met [appellant] (en [voormalig medewerker 3], [voormalig medewerker 4] en [voormalig medewerker 2]) op 22 september 2009 een arbeidsvoorwaardengesprek heeft gevoerd. Op 25 september 2009 heeft getuige [bestuurder 2] de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgemaakt en ondertekend, aldus [geïntimeerde] Vervolgens is op 28 september 2009 - getuige [bestuurder 2] was toen in het buitenland - door een medewerker, de heer [beoogd getuige], de opzeggingsbrief en arbeidsovereenkomst aan [appellant] voorgehouden ter ondertekening. Getuige [bestuurder 2] heeft aldus tijdens het getuigenverhoor verklaard - zij het dat hij uitging van ondertekening op 29 of 30 september 2009 -, en in de schriftelijke verklaring van de heer [beoogd getuige] wordt het ter ondertekening voorhouden van diverse stukken aan [appellant] door de heer [beoogd getuige] op 28 september 2009 gesitueerd. De heer [beoogd getuige] verklaart dat hij [appellant] heeft gewezen op de toepasselijkheid van de CAO. [geïntimeerde] heeft op dit punt uitdrukkelijk bewijs aangeboden door het horen van de heer [beoogd getuige]. [geïntimeerde] heeft voorts als productie bij het pleidooi overgelegd boardingpasses waaruit blijkt dat de heer [bestuurder 2] op 26 september 2009 per vliegtuig is

474

vertrokken vanaf Brussel naar Jordanië. [appellant] heeft zijn standpunt dat hij op 25 september 2009 in aanwezigheid van getuige [bestuurder 2] de stukken heeft getekend en dat er tussentijds geen gesprek heeft plaatsgevonden tijdens de pleidooizitting gehandhaafd. Getuige [voormalig medewerker 2] verklaart in zijn schriftelijke verklaring ook dat hij op 25 september 2009 stukken heeft getekend die hem door getuige [bestuurder 2] zijn voorgehouden. Getuige [voormalig medewerker 3] herinnert zich een gesprek met de heer [bestuurder 2], maar hij weet niet zeker of hij de stukken dezelfde dag heeft getekend. Getuige [voormalig medewerker 4] rept in zijn schriftelijke verklaring van een persoonlijk gesprek met [geïntimeerde] en het enkele dagen later tekenen van een nieuw contract bij [geïntimeerde].

4.10. Het hof oordeelt als volgt. De als respectieve bijlage 6 en bijlage 8 bij productie 1 bij memorie van grieven overgelegde opzeggingsbrief en arbeidsovereenkomst, als door getuige [bestuurder 2] opgesteld, vermelden als datum van ondertekening 25 september 2009. Nu genoemde brief volgens [geïntimeerde] pas op 28 september 2012 ter tekening aan [appellant] is voorgehouden is dit - in de eigen visie van [geïntimeerde] - een onjuiste datering, die de herinnering van de getuige [voormalig medewerker 2] en [appellant] kan hebben verward. Zulks geldt ook voor de ter ondertekening voorgelegde overeenkomst, die ook als datum 25 september 2009 vermeldt, zij het dat dit de datum is waarop - aldus stelt [geïntimeerde] - [bestuurder 2] het stuk heeft getekend, zodat geen antedatering aan de orde lijkt. [geïntimeerde] zou in beginsel in de gelegenheid kunnen worden gesteld om de heer [beoogd getuige] als getuige te doen horen omtrent zijn bezoek aan het bedrijf van [directeur oud-werkgever] op - als gesteld - 28 september 2009. Nu [appellant] heeft gesteld met [bestuurder 2] te hebben gesproken over de arbeidsvoorwaarden zou een door [beoogd getuige] afleggen van een verklaring onder ede conform zijn schriftelijke verklaring, mede gezien de verklaringen van getuigen [voormalig medewerker 3] en [voormalig medewerker 4], kunnen leiden tot het bewijs dat er inderdaad een bijeenkomst van [appellant] en [bestuurder 2] tussen de voorlichtingsbijeenkomst en het moment van ondertekening heeft plaatsgevonden.

Dat daarmee jegens [appellant] op enig moment vóór ondertekening melding is gedaan van het proeftijdbeding, dan wel dat [appellant] aldus gelegenheid heeft gehad de conceptarbeidsovereenkomst inclusief de verwijzing naar de CAO rustig te bestuderen gedurende enkele dagen - of te doen bestuderen door een juridisch onderlegd persoon, is door [geïntimeerde] niet aangevoerd. In dat licht bezien zal het alsnog horen van de heer [beoogd getuige] niet bijdragen aan het vaststellen van voor de beoordeling relevante feiten.

4.11. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] nog gesteld dat door [geïntimeerde] oud-personeelsleden van Opel Nedam (Midden - en Noord Limburg), welk bedrijf failliet was gegaan, per 1 oktober 2009 zijn aangenomen. Door [geïntimeerde] - in de persoon van de heer [bestuurder 2] - is vervolgens erkend dat mogelijk twee personeelsleden van Nedam per 1 oktober 2009 zijn aangenomen, die uiteindelijk bij [geïntimeerde] zijn te werkgesteld, na - aldus [appellant] - klaarblijkelijk eerst op cursus te zijn gestuurd. Later zijn nog twee oud Nedam personeelsleden bij [geïntimeerde] aangenomen, aldus [bestuurder 2].

4.12. In de vastgestelde omstandigheden, zelfs indien rekening wordt gehouden met een

475

extra bijeenkomst op 22 september 2009, had [geïntimeerde], van wie de heer [bestuurder 2] tijdens het pleidooi heeft verklaard dat hij uiteraard bekend was met de inhoud van de CAO, aan [appellant] dienen voor te houden dat weliswaar een contract werd aangeboden waarin zowel in de hoofding als in artikel 1 werd gerept van “onbepaalde tijd” , maar waarin tevens ten gevolge van de verwijzing naar de CAO voor de eerste twee maanden een proeftijdbeding zou gaan gelden. Het hof neemt hierbij als uitgangspunt dat in beginsel met een verwijzing naar een CAO in een schriftelijk ondertekende arbeidsovereenkomst is voldaan aan de schriftelijkheidseis van artikel 7:652 lid 2 BW (vergelijk HR 18 maart 2011, LJN BO9570).

Dit waarschuwen als (toekomstig) goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW was noodzakelijk gezien het door [geïntimeerde] in beginsel gewekte vertrouwen dat de arbeidsverhouding bij [geïntimeerde] qua ontslagbescherming - noch [appellant] noch één van zijn collega’s verkeerde nog in een proeftijd - naadloos zou aansluiten bij die van [appellant] bij [oud-werkgever]. Er werd [appellant] een contract voor onbepaalde tijd aangeboden en er zouden gelijke arbeidsvoorwaarden gelden. Dat [appellant] zou hebben geweten of hebben kunnen weten dat in de CAO, waarvan een exemplaar voor [appellant] beschikbaar was op het bedrijf, een proeftijdbeding voorkwam - zoals [geïntimeerde] heeft betoogd - is in de gegeven omstandigheden niet van belang, nu [appellant] juist geen reden had daar aandacht voor te hebben: [appellant] hoefde zich geen zorgen te maken (zie onderdeel 4.7.3). [appellant] moest kiezen of hij wel of niet ontslag zou nemen bij [oud-werkgever] en in het kader van die keuze had [geïntimeerde] ten aanzien van het proeftijdbeding open kaart moeten spelen vóór het moment van beslissen door [appellant].

Weliswaar was er geen sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW - [appellant] heeft het vonnis van de kantonrechter bewust op dat punt niet bestreden - maar er was wel sprake van een overgang van personeel, waar zowel de oude als de nieuwe werkgever bij betrokken was. De door het hof aangenomen informatieplicht aan de zijde van [geïntimeerde] ligt in de lijn met de in HR 26 oktober 2007, NJ 2008,504, LJN BA4492 inzake Rabobank en in HR 26 juni 2009, LJN BH4043, inzake Pax aangenomen informatieplicht uit hoofde van artikel 7:611 BW. 4.13. Gegeven het zwijgen door [geïntimeerde] op het punt van het proeftijdbeding mocht [geïntimeerde], ondanks de verwijzing naar de CAO, in de gegeven omstandigheden de ondertekening door [appellant] van de arbeidsovereenkomst niet overeenkomstig artikel 3:35 Burgerlijk Wetboek (BW) opvatten als instemming met het in die CAO opgenomen proeftijdbeding. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld noch is anderszins gebleken dat [geïntimeerde] er, rekening houdend met artikel 3:11 BW, op mocht vertrouwen dat [appellant] instemde met een proeftijdbeding.

4.14.1. Ook via de uitleg van de tussen [geïntimeerde] en [appellant] gesloten overeenkomst - die, anders dan [appellant] heeft betoogd, tot stand gekomen is op het moment van ondertekening - komt het hof overigens tot het oordeel dat het proeftijdbeding tussen partijen niet geldt.

4.14.2. Bij uitleg van bedingen geldt immers het volgende uitgangspunt, ook wel bekend als de Haviltex-leer. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke (of mondelinge) overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden

476

redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (zie onder meer HR 12 januari 2001, LJN AA9430, NJ 2001,199).

In de gegeven omstandigheden hoefde [appellant] niet te verwachten dat [geïntimeerde] een beroep zou (kunnen) doen op een niet tussen partijen besproken proeftijdbeding.

4.15. Ten overvloede geldt nog het volgende. De CAO gold, zijnde immers algemeen verbindend verklaard (zie onderdeel 4.1.5.), gezien artikel 2 lid 1 Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten, ook tussen partijen tot in ieder geval 30 november 2009, zelfs indien in de arbeidsovereenkomst geen incorporatiebeding zou zijn opgenomen (als in casu juist wel het geval). Artikel 12 CAO vereist een schriftelijke afwijking (zie onderdeel 4.1.5.). Voor zover [geïntimeerde] heeft beoogd zich erop te beroepen dat van een deugdelijke afwijking van de CAO geen sprake is geweest, geldt dat in de gegeven omstandigheden een beroep door [geïntimeerde] op dit vormvereiste en op het proeftijdbeding als zodanig, als in ieder geval ook zonder incorporatiebeding van toepassing, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit gezien het bij [appellant] (en zijn collega’s) gewekte vertrouwen op een naadloos doorlopende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl er voor [geïntimeerde] voldoende momenten, twee zo niet drie, zijn geweest waarop [geïntimeerde] [appellant] had kunnen en moeten waarschuwen. Dat [appellant] nog tijdens het pleidooi heeft betoogd dat [geïntimeerde] reeds zevenmaal eerder zich met een beroep op het proeftijdbeding heeft ontdaan van overgenomen personeel, kan, mede gegeven de niet geconcretiseerde personen die het zou hebben betroffen en het moment van aan de orde stellen, buiten beschouwing blijven, nu nader onderzoek niet tot een ander oordeel zal leiden. Hetzelfde geldt voor het per 1 oktober 2009 reeds in dienst nemen van oud-Nedammedewerkers die vervolgens bij [geïntimeerde] werden tewerkgesteld, dit alles op een moment waarop [geïntimeerde] - naar eigen zeggen, CvA punt 28 - zelf in haar organisatie al voldoende personeel had om de werkzaamheden bij de nieuwe vestiging te [vestigingsplaats] uit te voeren.

4.16. Het primaire standpunt, althans het subsidiaire deel ervan, treft doel. Beoordeling van het subsidiaire althans meer subsidiaire standpunt van [appellant] kan achterwege blijven.

De door [appellant] gevraagde verklaring voor recht onder 1 van het petitum in hoger beroep, althans zoals hieronder op te nemen, zal worden toegewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

4.17. Gezien het voorgaande zal de onder 2 van het petitum gevraagde verklaring voor recht worden toegewezen. Zonder (rechtsgeldig tegen [appellant] in te roepen) proeftijdbeding en zonder vergunning van het UWV is de door [geïntimeerde] middels haar brief van 10 november 2009 (zie onderdeel 4.1.6.) aan [appellant] gedane opzegging in strijd met artikelen 6 en 9 BBA, zodat [appellant] daarvan middels de brief van zijn gemachtigde van 30 november 2009 (zie onderdeel 4.1.8.) de vernietiging heeft kunnen inroepen.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zich er nog op beroepen dat weliswaar allereerst tijdig door [appellant] een beroep is gedaan op vernietigbaarheid van de opzegging, maar dat vervolgens langer dan zes maanden, in het bijzonder in de periode 16 maart

477

2010 tot 27 december 2010, niets is gebeurd, zodat - aldus [geïntimeerde] - de vervaltermijn van artikel 9 lid 3 BBA alsnog in werking is getreden. [appellant] heeft een en ander bestreden.

Het hof oordeelt als volgt. Met de inroeping van de vernietigbaarheid is voldaan aan artikel 9 lid 3 BBA. Anders dan [geïntimeerde] veronderstelt gaat vervolgens niet opnieuw een vervaltermijn van dezelfde duur lopen: met de inroeping is aan de vereiste formaliteiten voldaan en zulks verandert niet door enkel tijdsverloop. Evenmin bestaat de noodzaak van periodieke herhaling van het beroep op vernietigbaarheid.

4.18. Nu [appellant] zowel via zijn brief van 13 november 2009 - waarvan de ontvangst niet is betwist - als via de hierboven genoemde brief van zijn gemachtigde van 30 november 2009 bereid en beschikbaar heeft verklaard tot het verrichten van arbeid, heeft [appellant] in beginsel aanspraak op loon plus emolumenten vanaf 11 november 2009 tot aan de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

Het feit dat [appellant] op enig moment - april of mei 2010 - een eigen bedrijf is begonnen heeft, anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd (MvA punt 54), aan zijn bereidheid en beschikbaarheid geen afbreuk gedaan. [geïntimeerde] heeft immers op geen enkele wijze onderbouwd waarom [appellant], die eigen baas was en onweersproken in de jaren 2010 en 2011 verlies heeft geleden, niet in staat zou zijn geweest op een oproep van [geïntimeerde] meteen te reageren.

4.19. [geïntimeerde] heeft zich uitdrukkelijk beroepen op de werking van artikel 7:680a BW, onder meer vanwege het door [geïntimeerde] gestelde dralen door [appellant] met het instellen van een vordering door het uitbrengen van een dagvaarding zodat aan [geïntimeerde] de mogelijkheid van schadebeperking, bijvoorbeeld door het vragen van voorwaardelijke ontbinding, is ontnomen. [appellant] heeft - aldus [geïntimeerde] - ook van argumenten gewisseld en door het verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor de procedure vertraagd. [appellant] heeft een en ander weersproken.

Het hof oordeelt als volgt. In het kader van een verzoek om loonmatiging geldt het volgende uitgangspunt, als door de Hoge Raad onlangs verwoord (HR 28 september 2012, LJN BW9867): “De rechter is derhalve zowel op grond van art. 6:248 lid 2 BW als op grond van art.

7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, LJN BV7347, NJ 2012/343, rov. 3.4).

Hieruit volgt dat voor de bevoegdheid tot matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW evenals voor die tot matiging op grond van art. 7:680a BW - geldt dat noch de duur van de procedure, noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer, in beginsel omstandigheden zijn die matiging als hier bedoeld kunnen rechtvaardigen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden die geen andere conclusie toelaten dan dat de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad (vgl.

HR 13 september 2002, LJN AE4291, NJ 2002/496)”.

478

4.20. Door [geïntimeerde] is gesteld dat tussen 16 maart 2010 en 27 december 2010 [geïntimeerde] taal noch teken van [appellant] heeft gehoord. [appellant] heeft in eerste aanleg in dat verband gesteld dat hij doende was met het verzamelen van getuigenverklaringen en met het verkrijgen van uitsluitsel van het pensioenfonds ter zake zijn pensioenschade, in welk verband [appellant] pas in november 2010 een brief van het Pensioenfonds heeft ontvangen (zie productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg, zijnde een brief van Pensioenfonds Metaal en Techniek van 3 november 2010). [geïntimeerde] heeft in zijn conclusie van dupliek c.a. (punt 8) gewezen op het feit dat de verklaringen van de collega-werknemers dateren van 21 juli 2010, 24 juli 2010 en 23 augustus 2010.

4.21. De brief die de toenmalige gemachtigde van [appellant] op 16 maart 2010 heeft gestuurd bevindt zich niet bij de stukken, maar de door de raadsman van [geïntimeerde] in reactie daarop gestuurde brief van 18 maart 2010 wel (productie 1 bij Conclusie van antwoord). Uit deze reactie blijkt dat [geïntimeerde] het subsidiaire standpunt, dat misbruik zou zijn gemaakt van het proeftijdbeding, afwijst. Ditzelfde subsidiaire standpunt komt vervolgens terug in de dagvaarding. De brief die de toenmalige gemachtigde van [appellant] op 27 december 2010 heeft gestuurd bevindt zich evenmin bij de stukken. Op basis van de als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde reactie van de door de raadsman van [geïntimeerde] in reactie daarop gestuurde brief van 5 januari 2011 kan worden vastgesteld dat door de gemachtigde van [appellant] in haar brief van 27 december 2010 het eerdere standpunt (omtrent misbruik van het proeftijdbeding) is herhaald.

4.22. Het hof oordeelt naar aanleiding van de door [geïntimeerde] aangevoerde argumenten als volgt. Het door [geïntimeerde] gedane beroep op het door [appellant] lopende de procedure wisselen van argumenten snijdt, gezien hetgeen in onderdeel 4.21. is weergegeven, geen hout. De door [appellant] in hoger beroep - welke instantie volgens vaste jurisprudentie mag dienen om eerdere standpunten te herzien en fouten uit de eerste aanleg te herstellen - uitgewerkte grondslag was in essentie al vóór aanvang van de procedure in eerste aanleg aan [geïntimeerde] bekend.

Door [appellant] is voorts enigszins traag, met tussenpozen van enkele maanden, vóór het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg geopereerd. Er is evenwel, gezien het door [appellant] noodzakelijk geachte inwinnen van verklaringen en informatie hetgeen het hof een begrijpelijke aanpak acht -, niet zodanig traag gehandeld dat geen andere conclusie mogelijk is dan dat bij [appellant] sprake was van bewust traineren als in HR 28 september 2012 (zie hierboven) bedoeld. [geïntimeerde] had bovendien zelf via een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst de termijn waarover mogelijk nog loon moest worden betaald kunnen proberen te beperken (vergelijk HR 1 juni 2012, LJN BV7347). Waarom indiening van een dergelijk verzoek na bijvoorbeeld 16 maart 2010 niet had kunnen plaatsvinden, is door [geïntimeerde] niet toegelicht. Uit de door [geïntimeerde] zelf overgelegde stukken (productie 5 MvA) blijkt bovendien dat op 22 juli 2010 de behandeling van een verzoekschrift bij de kantonrechter te Roermond heeft plaatsgevonden als door [geïntimeerde] ingediend tegen [voormalig medewerker 2], oud collega van [appellant], die ook met een beroep op het proeftijdbeding is ontslagen. [geïntimeerde] was derhalve met de mogelijkheid van een (voorwaardelijk) verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk bekend. Op zich had [geïntimeerde] in de brief van de

479

gemachtigde van [appellant] van 30 november 2009 (drie weken na het door [geïntimeerde] gedane beroep op het proeftijdbeding) al reden kunnen zien voor het treffen van beperkende maatregelen. Het betoog van [geïntimeerde] dat na 27 december 2010, juist vanwege de inmiddels verstreken tijd sinds het door [geïntimeerde] gegeven ontslag met een beroep op het proeftijdbeding, een voorwaardelijk ontbindingsverzoek geen kans van slagen zou hebben gehad, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Het door [geïntimeerde] onder meer als reden voor het gebruik van het proeftijdbeding genoemde ontbreken van Opel-ervaring bij [appellant] was onveranderd gebleven, terwijl bovendien een basis voor daadwerkelijke voortzetting van de arbeidsrelatie juist vanwege het verstrijken van de tijd (verder) was verdampt.

Gezien het door [geïntimeerde] zelf achterwege laten van mogelijke stappen om de duur van de periode waarover nog loon aan [appellant] verschuldigd zou (kunnen) zijn te beperken, kan in de duur van de periode dat [appellant] daadwerkelijk werkzaamheden heeft mogen verrichten, een maand en elf dagen, in de gegeven omstandigheden evenmin een reden voor matiging worden gevonden.

Tenslotte is niet gebleken dat [appellant] zodanige inkomsten in de betreffende periode heeft genoten, - behoudens een werkloosheidsuitkering als door [appellant] terug te betalen bij toewijzing van de loonvordering -, dat om die reden enige matiging geïndiceerd zou zijn. Het moet er immers - bij gebreke van een onderbouwde betwisting door [geïntimeerde] - gezien de brief van accountant [accountant] van 4 oktober 2012 en eerder overgelegde stukken voor worden gehouden dat [appellant] met zijn eigen bedrijf verlies heeft geleden in zowel 2010 als 2011, en dat aan [appellant] over die periode geen ‘’salaris’ is uitbetaald.

Het beroep op matiging wordt derhalve verworpen.

4.23 De vordering van [appellant] tot betaling van € 2.781,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld is als zodanig niet betwist en zal worden toegewezen vanaf 11 november 2009 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. De over het respectieve maandloon gevorderde rente is evenmin als zodanig betwist en zal derhalve ook worden toegewezen.

4.24. [appellant] heeft tevens toewijzing van de maximale wettelijke verhoging gevorderd over de - naar het hof begrijpt - inmiddels vervallen loontermijnen. [geïntimeerde] heeft zich hiertegen verweerd, kort gezegd met dezelfde argumenten als ten aanzien van de loonmatiging reeds aangevoerd.

4.25.1. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging overweegt het hof het volgende.

4.25.2. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat artikel 7:625 BW bedoeld is als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen zodat de werknemer tijdig over het loon kan beschikken (HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207). Voorts is de wettelijke verhoging alleen verschuldigd indien de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te rekenen.

Daarbij is het niet nodig dat de werkgever iets te verwijten valt. Voldoende is dat de nietbetaling binnen de risicosfeer van de werkgever ligt (HR 3 januari 1997, NJ 1997, 435).

Voorts heeft te gelden dat de rechter steeds bevoegd is (ambtshalve) de wettelijke verhoging te beperken, eventueel tot nihil, indien hem dat billijk voorkomt. De beslissing om de wettelijke verhoging niet te matigen behoeft de rechter niet te motiveren indien geen gronden voor matiging zijn aangevoerd (HR 1 juli 1982, NJ 1983, 45). De rechter

480

moet naar redelijkheid oordelen waarbij de omstandigheden van het concrete geval in aanmerking moeten worden genomen. In het algemeen wordt aangenomen dat de maximale verhoging slechts gerechtvaardigd is indien de werkgever een ernstig verwijt valt te maken. Omgekeerd kan de wettelijke verhoging in zijn geheel achterwege blijven indien de werknemer verwijtbaar handelt (HR13 december 1985, NJ 1986, 293). Reeds de omstandigheid dat de rechter een cumulatie van wettelijke rente en wettelijke verhoging onredelijk acht is een deugdelijke grond voor matiging van de wettelijke verhoging. Voorts kan de totale omvang van de toewijsbare vordering tot loonbetaling matiging rechtvaardigen.

4.25.3. In dit geval acht het hof, ook al snijden de door [geïntimeerde] aangevoerde argumenten in beginsel ook hier geen hout, de totale omvang van de toe te wijzen loonvordering vermeerderd met wettelijke rente per heden, een rechtvaardiging voor matiging van de wettelijke verhoging tot 20% van de per heden niet betaalde loontermijnen. Dit percentage is inclusief de daarover verschuldigde wettelijke rente tot aan de datum van dit arrest, zodat de wettelijke rente - als door [appellant] als zodanig niet betwist - over het bedrag van de verschuldigde wettelijke verhoging eerst vanaf heden zal worden toegewezen. Het percentage van 20% ziet ook op de loontermijnen waarvoor het maximumpercentage van 50% nog niet gold, conform de in de eerste zin van artikel 7:625 BW geldende opbouwregel. De matiging betreft aldus de loonvordering per heden in totaliteit, vervat in een algemeen voor alle loonvorderingen geldend percentage.

Hetgeen meer is gevorderd ter zake wettelijke verhoging zal worden afgewezen.

4.26. [appellant] heeft naast de hierboven behandelde loonvordering c.a. schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad gevorderd. [geïntimeerde] heeft [appellant] verleid ontslag te nemen bij [oud-werkgever], waardoor [appellant] - kort gezegd - loon heeft gederfd en wel in de omvang van de het aan de heer [voormalig medewerker 1], collega van [appellant], ten laste van [oud-werkgever] toegewezen bedrag van € 60.069,60 vermeerderd met wettelijke rente en een bedrag aan wettelijke verhoging groot € 1.857,19. [geïntimeerde] heeft zich tegen de vordering verweerd.

4.27. Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] is de hiervoor aangenomen op haar jegens [appellant] rustende precontractuele waarschuwingsplicht niet nagekomen. Dat [appellant] ook los van die (pre-) contractuele verplichting, als voortvloeiend uit de vaststaande omstandigheden rond de indiensttreding door [appellant] bij [geïntimeerde] en rond de daaraan voorafgaande ontslagname door [appellant] bij [oud-werkgever], onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, is onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft juist aan de gestelde onrechtmatige daad dezelfde omstandigheden ten grondslag gelegd die ook al in het kader van de (pre-)contractuele verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] zijn gewogen. Van een aparte - op zichzelf staande onrechtmatige daad van [geïntimeerde] jegens [appellant] is derhalve geen sprake, zodat nader onderzoek naar het door [appellant] gestelde bewust handelen door [geïntimeerde] om die reden al achterwege kan blijven. Dit klemt temeer nu de door [appellant] gevorderde schade (loonderving) al zal worden toegewezen, en wel in een grotere omvang dan op grond van onrechtmatige daad gevorderd, zodat de gestelde onrechtmatige daad [appellant] ook geen (extra) schade heeft berokkend. Dit deel van de vordering van [appellant] zal

481

worden afgewezen.

4.28. De door [appellant] in de appeldagvaarding nog gevorderde buitengerechtelijke kosten, komen in het petitum van de memorie van grieven niet meer voor, zodat [appellant] daarvan klaarblijkelijk wenst af te zien. Voor zover niettemin een dergelijke vergoeding wordt gewenst is deze onvoldoende onderbouwd en ligt afwijzing in de rede.

4.29. Voor zover de begroting van de getuigenkosten van [bestuurder 2], respectievelijk van [geïntimeerde] niet als rolbeslissing moet worden aangemerkt, in welk geval geen rechtsmiddel openstaat (vergelijk HR10 februari 2006, LJN AU6519) maar als arrest, staat daarvan slechts cassatieberoep open te staan en wel in een procedure waarin de betreffende belanghebbenden zelf (de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] in persoon) ook zijn betrokken, hetgeen in deze procedure in ieder geval niet het geval is.

Nu [geïntimeerde] bovendien in de proceskosten (zie hierna) zal worden verwezen, inclusief de getuigengelden van [bestuurder 2] en [bestuurder 1], heeft [appellant] geen belang (meer) bij zijn bezwaren en zal zijn verzoek om die reden al worden afgewezen.

4.30. [geïntimeerde] zal als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van de procedure in hoger beroep.

Tevens zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en van de kosten van het conservatoir beslag, waarbij conform opgave aan [appellant] in totaal 4,5 punt zal worden toegekend in tarief IV ad € 894,= per punt, gezien het belang van de zaak ten tijde van de verrichte handelingen. De over deze kosten gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van indiening van de memorie van grieven, als door [geïntimeerde] niet bestreden, zal eveneens worden toegewezen.

Ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg zal hetzelfde tarief worden gehanteerd als door de kantonrechter gehanteerd (€ 600,= per punt) en in hoger beroep zal voor de proceskostenveroordeling worden aangesloten bij het uiteindelijk toegewezen bedrag, hetgeen leidt tot tariefgroep V ad € 1.421,= per punt.

4.31. Conform het gedane verzoek zullen de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5. De uitspraak Het hof: I. vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] in conventie zijn afgewezen en [appellant] daarbij in de proceskosten in conventie is veroordeeld; en in zoverre opnieuw rechtdoende: II. verklaart voor recht dat partijen eind september 2009 een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan voor onbepaalde tijd zonder dat daarbij een proeftijdbeding tot de inhoud ervan behoorde; III. verklaart voor recht dat de opzegging door [geïntimeerde] per brief van 10 november 2009 niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en dat deze opzegging door [appellant] rechtsgeldig is vernietigd;

482

IV. veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: A. een bedrag van € 2.781,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, vanaf 11 november 2009 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd; B. de wettelijke rente krachtens artikel 6:119 BW over de onder A bedoelde respectieve maandtermijnen, voor het eerst sedert 30 november 2009 en vervolgens sedert iedere laatste dag van iedere opvolgende maand tot de dag der voldoening; C. de wettelijke verhoging ten bedrage van 20% over de totale niet betaalde loonvordering per heden, vermeerderd met de wettelijke rente krachtens artikel 6:119 BW daarover vanaf heden tot de dag der voldoening; D. de kosten verbonden aan het voorlopig getuigenverhoor, als tot op heden begroot op € 2.954,96 ter zake verschotten (griffierecht, oproepingskosten en getuigentaxen) en € 3.129,= ter zake salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente krachtens artikel 6:119 BW daarover vanaf 5 juni 2012 tot de dag der voldoening; E. de kosten verbonden aan de conservatoire beslaglegging, als tot op heden begroot op € 639,93 ter zake verschotten en € 894,= ter zake salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente krachtens artikel 6:119 BW daarover vanaf 5 juni 2012 tot de dag der voldoening; F. de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden begroot op € 236,83 ter zake verschotten (dagvaardingskosten en griffierecht) en € 1.200,= ter zake salaris advocaat; G. de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden begroot op € 474,62 ter zake verschotten (dagvaardingskosten en griffierecht) en € 4.263,= ter zake salaris advocaat; H. verklaart de onder IV. A tot en met G opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; V. wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers - van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en J.Ch. Koster - Vaags en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.

483

LJN: BZ6288, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 200.100.755/01 Print uitspraak

Datum uitspraak: 02-04-2013 Datum publicatie: 04-04-2013 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Is na aangaan payrollovereenkomst oorspronkelijke werkgever nog tot loonbetaling gehouden? Hof: als overeenkomst niet is opgezegd is dat wel het geval voor de bij hem gewerkte dagen. Bewijsopdracht.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.100.755/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 333248\ CV EXPL 10-2186)

arrest van de eerste kamer van 2 april 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [ge誰ntimeerde], appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. H.L. Thiescheffer, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

[ge誰ntimeerde],

484

wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. E.A. van Wieren, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 april 2012 hier over.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 22 mei 2012; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.

1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt: - de memorie van grieven, (met producties) d.d. 3 juli 2012; - de memorie van antwoord d.d. 23 oktober 2012.

1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.4 De vordering van [appellant] luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de op 16 februari en 19 oktober 2011 door de Rechtbank Leeuwarden sector Kanton locatie Sneek onder zaaknummer 333250 \ CV EXPL 10-2186 tussen partijen gewezen vonnissen te vernietigen, en opnieuw recht doende, geïntimeerde alsnog in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren althans hem deze te ontzeggen met zijn veroordeling in de proceskosten van beide instanties."

1.5 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2. De vaststaande feiten Tegen de weergave van de tussen partijen vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) van genoemd vonnis van 16 februari 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden: 2.1 [geïntimeerde], geboren [in 1974] en [appellant] hebben op 1 december 2008 een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar getekend, op grond waarvan [geïntimeerde] met ingang van 5 januari 2009 bij [appellant] in dienst treedt in de functie van beveiliger in opleiding, met een proeftijd van twee maanden en met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging met inachtneming van de opzegtermijnen.

2.2 Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor de beveiliging van toepassing verklaard.

485

2.3 Het maandloon op grond van deze arbeidsovereenkomst bedroeg € 1.356,60 bruto.

Per week kreeg [geïntimeerde] vanaf 5 januari 2009 € 322,40 bruto uitbetaald van Apollo Personeelsdiensten B.V. te Heerenveen (verder: Apollo), gebaseerd op € 8,06 bruto per uur en een werkweek van 40 uur. Later is dit uurloon verhoogd naar € 8,13 per uur.

3. De vordering in eerste aanleg 3.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat hij in dienst van [appellant] is geweest tot 14 oktober 2009 en dat hij daar ten onrechte niet conform de CAO voor het Beveiligingsbedrijf is uitbetaald, dat [appellant] hem tot 14 oktober 2009 een hoger uurloon dient te betalen, namelijk € 9,79; dat de loonvordering die daarmee correspondeert neer komt op € 3.289,28; dat hij daarnaast recht heeft op toelagen voor werken op onaangename uren ad € 1.395,77, op een feestdagentoelage van € 195,80, op een overwerkvergoeding van € 100,35, op niet-uitbetaald vakantiedagen ad € 258,48, alles te verhogen met wettelijke verhoging, rente en kosten.

3.2 [appellant] heeft de vordering in eerste aanleg bestreden met het verweer dat weliswaar een arbeidsovereenkomst is gesloten, maar dat die voor aanvang van de feitelijke arbeid (of eerder opleiding met een loonkostensubsidie) weer is beëindigd met wederzijds goedvinden en is vervangen door een payrollovereenkomst met Apollo.

3.3 De kantonrechter heeft [appellant] opgedragen bewijs te leveren van zijn stelling dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voor de aanvang van de werkzaamheden is beëindigd.

3.4 Nadat getuigen zijn gehoord - ook in de samenhangende procedure tussen [X] en [appellant], heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet in het opgedragen bewijs was geslaagd en heeft de kantonrechter de gevraagde bedragen toegewezen, onder matiging van de wettelijke verhoging.

4. De beoordeling van de grieven 4.1 Grief 1 keert zich tevergeefs tegen de bewijslastverdeling. Terecht heeft de kantonrechter, in overeenstemming met 150 Rv [appellant] met het bewijs van zijn stelling belast dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd.

Anders dan [appellant] stelt is het heel wel mogelijk dat verschillende arbeidsovereenkomsten met betrekking tot dezelfde persoon als werknemer naast elkaar kunnen bestaan. In hoeverre aan conflicterende arbeidsovereenkomsten rechten kunnen worden ontleend is een andere vraag dan de vraag of de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

4.2 Deze grief treft dan ook geen doel.

4.3 De tweede grief richt zich tegen de beoordeling van het bijgebrachte bewijs door de kantonrechter. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter op basis van het op dat moment bijgebrachte bewijs heel wel heeft kunnen oordelen dat [appellant] niet in zijn bewijs was geslaagd.

486

4.4 [appellant] heeft zijn stellingen in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat hij nu stelt dat op een voorlichtingsbijeenkomst te Sneek tegen [geïntimeerde] is gezegd dat de op 1 december 2008 gesloten arbeidsovereenkomst wordt beëindigd bij het in dienst treden van [geïntimeerde] bij Apollo. Deze stelling wordt ondersteund door de verklaring van [getuige 1].

Het hof overweegt daarbij dat gelet op het in de overeenkomst opgenomen proeftijdbeding [appellant] gedurende tot twee maanden na aanvang van de arbeidsovereenkomst de arbeidsovereenkomst zondermeer kon beëindigen, en derhalve ook voor de aanvang van de arbeidsovereenkomst (vgl. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23e druk, § 27.3 en de aldaar onder noot 24 aangehaalde jurisprudentie).

4.5 Nu [geïntimeerde] de verklaring van [getuige 1] betwist zal het hof [appellant], overeenkomstig diens aanbod toelaten tot nadere bewijslevering in de vorm van het horen van de getuige [getuige 1]. Het hof verwerpt het niet op de wet gebaseerde bezwaar van [geïntimeerde] tegen het voorbrengen van deze getuige. Dat deze getuige in een andere, niet met deze procedure gevoegde, procedure bij de rechtbank is gehoord vormt, anders dan [geïntimeerde] stelt, geen belemmering voor het doen horen van die getuige in deze procedure.

4.6 Het hof acht overigens wel voldoende aannemelijk gemaakt dat er ook een arbeidsovereenkomst tussen Apollo en [geïntimeerde] is geweest. Dat blijkt reeds afdoende uit de brief van Apollo van 19 augustus 2010 (productie 9 bij de inleidende dagvaarding) en de verklaring van de gemeente Leeuwarden d.d. 6 december 2011 (productie 3 bij de memorie van grieven). Het hof acht het dan ook niet noodzakelijk dat daarover nog getuigen worden gehoord. Het hof herhaalt dat het bestaan van een overeenkomst met Apollo nog niet inhoudt dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] daarmee is beëindigd.

4.7 Het hof ziet redenen om alvast de overige grieven te beoordelen.

Het hof merkt daarbij op dat indien [appellant] in zijn bewijsopdracht slaagt, er geen sprake is geweest van werken door [geïntimeerde] in dienst van [appellant], zodat alsdan de grondslag aan de vordering is komen te ontvallen.

4.8 [geïntimeerde] heeft zijn bij de kantonrechter ingestelde vordering beperkt tot aanvulling van het van Apollo ontvangen loon c.a. voor de uren die hij feitelijk voor [appellant] heeft gewerkt tot het CAO-niveau. Indien de overeenkomst niet is opgezegd, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] [appellant] kan aanspreken tot aanvulling van zijn bij Apollo genoten loon over die uren tot het hoogste door [appellant] beloofde niveau, zijnde het CAO-loon.

4.9 In grief 3 stelt [appellant] verder ongemotiveerd dat niet de CAO voor de Beveiliging maar de CAO voor Evenementen- en Horecabeveiligers van toepassing zou zijn. Deze grief faalt nu zij niet is toegelicht en in de overeenkomst van 1 december 2008 uitdrukkelijk gestipuleerd is dat de CAO voor Beveiliging van toepassing is.

4.10 Grief 4 richt zich tegen de gevorderde en toegewezen bedragen.

Volgens [appellant] is [geïntimeerde] op 15 september 2009 uit dienst getreden en heeft hij slechts 73 dagen gewerkt.

487

Deze grief is verder zeer summier toegelicht. De stelling dat [geïntimeerde] op 15 september 2009 uit dienst is getreden verhoudt zich niet met de door [geïntimeerde] bij de inleidende dagvaarding overgelegde loonstroken van Apollo Personeelsdiensten. [appellant] geeft hiervoor ook geen enkele verklaring. Het hof gaat daar dan ook aan voorbij aan de stelling dat de arbeidsrelatie op 15 september 2009 in ieder geval is beëindigd.

4.11 Voor het overige bevat de grief en het bijgevoegde staatje weinig concrete aangrijpingspunten om de opgave van [geïntimeerde] voor onjuist te houden. Die opgaaf is evenwel niet geheel logisch opgebouwd. Voor wat de looncomponenten wordt uitgegaan van het loon dat feitelijk is uitbetaald en dat conform de CAO had moeten zijn uitbetaald, doch het aantal uren correspondeert niet met de eigen opgaaf. Blijkens de eigen opgaaf heeft [geïntimeerde] tot 1 juli 2009 376,25 uur voor [appellant] gewerkt (zie productie 6 bij inleidende dagvaarding) en na 1 juli tot einde van de relatie met [appellant] nog 345 uur. Dit leidt tot een loonvordering van 376,25 maal (€ 9,76 - 8,03) = € 650,91 en 345 maal (€ 9.76 € 8,13) = € 526,35, derhalve in totaal € 1.213,26. Dat is minder dan de helft van het gevorderde bedrag. Dit werkt ook door in de overige gevorderde bedragen. De gevorderde toelagen zijn voorzien van een deugdelijke toelichting. Het enige wat het hof niet thuis kan brengen is de gevorderde 50% feestdagenvergoeding over 12 mei 2009.

Het hof verzoekt [geïntimeerde] zich daarover nog nader uit te laten.

4.12 Grief 5 heeft betrekking op de wettelijke verhoging. Het hof zal de beoordeling van deze grief aanhouden tot na de bewijslevering met de aantekening dat als er al reden is voor toekenning van enige verhoging, deze gelet op de aard van het geschil en gelet op het feit dat [geïntimeerde] eerst op 18 augustus 2010 zich tot [appellant] heeft gewend, deze de 10% niet te boven zal gaan.

4.13 Grief 6 heeft betrekking op loonspecificaties. Of [geïntimeerde] daar recht op heeft, hangt af van de bewijslevering.

5. De slotsom 5.1 Het hof zal [appellant] toelaten tot nadere bewijslevering als bedoeld onder 4.4 Het komt het hof aangewezen voor dat zulks tegelijkertijd plaats vindt in de bij het hof aanhangige parallelle zaak met zaaknummer 200.100.767 inzake [appellant] tegen [X] waarin het hof ook heden arrest heeft gewezen.

Indien partijen na de bewijslevering nog verder wensen te procederen zal het hof een datum bepalen waarop [geïntimeerde] zich bij akte nader over zijn loonvordering en de hiervoor onder 4.11 bedoelde berekening mag uitlaten.

6. De beslissing Het gerechtshof, rechtdoend in hoger beroep, draagt [appellant] op te bewijzen dat namens [appellant] tegen [geïntimeerde] is gezegd dat de op 1 december gesloten arbeidsovereenkomst wordt beëindigd bij het in dienst treden van [geïntimeerde] bij Apollo;

488

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Kuiper, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; verhinderdata enquête bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van dinsdag 16 april 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 april 2013.

489