AvdR Webinars

ACTUALITEITEN MEDEDINGINGSRECHT SPREKERS MR. T. RATS, ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V. MR. J.W. FANOY, ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V. 12 NOVEMBER 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4

PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. T. Rats Mr. J.W. Fanoy Jurisprudentie Hoge Raad, 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745

p. 4

CBb 21 december 2012, LJN BY7031

p. 10

Rechtbank Rotterdam, 13 juni 2013, LJN CA3079

p. 17

Hof Den Haag, 23 april 2013, LJN CA3041

p. 25

Vzr. Rechtbank Rotterdam, 1 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5927

p. 31

Rechtbank Oost-Nederland, 16 januari 2013, LJN BZ0403

p. 39

Rb. Midden-Nederland, 13 maart 2013, LJN CA1922

p. 51

Rechtbank Den Haag, 1 mei 2013, LJN CA1870

p. 63

Hof Amsterdam, 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3013

p. 75

Rechtbank Oost-Brabant, 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4356

p. 84

Hof Arnhem, 11 december 2012, LJN BY6508

p. 100

Hoge Raad, 21 december 2012, LJN BX0345

p. 104

Hof van Justitie, 13 december 2012, zaak C-226/11

p. 112

3

ECLI:NL:HR:2013:CA3745 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 25-10-2013 Datum publicatie 28-10-2013 Zaaknummer 12/03391 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA3745, Contrair Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Mededingingsrecht. Exclusief afnamebeding voor motorbrandstoffen in overdrachtsakten percelen grond. Beperking mededinging? Art. 6 lid 1 Mw. Maatstaf. Kunnen exclusieve afnamebedingen tot doel hebben de mededinging te beperken? Relevante geografische markt. Mogelijkheid inschrijving verklaring voor recht dat (beding in) overeenkomst nietig is in openbare registers; art. 6:260 lid 5 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 25 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 12/03391 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, Advocate : mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. van den Eshof.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 112058/HA ZA 09-627 van de rechtbank Alkmaar van 21 oktober 2009 en 15 september 2010; b. het arrest in de zaak 200.079.678/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 maart 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. Van Aerde en mr. B.I. Bethlehem, advocaat te Amsterdam. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

4

De advocaten van [verweerster] hebben bij brief van 21 juni 2013 op die conclusie gereageerd.

3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerster] is op 27 juni 2008 eigenaar geworden van twee percelen grond gelegen aan weerszijden van de [a-straat] te Texel. Zij heeft de percelen gekocht van [betrokkene 1] voor een bedrag van â‚Ź 35.000,--. (ii) Tot in 1994 exploiteerde (een aan) [eiseres] (gelieerde onderneming) op de percelen grond een tankstation.

In 1995 heeft [eiseres] de percelen aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van Ć’ 11.000,--. Voorafgaand aan de overdracht heeft [eiseres] de grond gesaneerd. De kosten daarvan beliepen Ć’ 50.000,--. (iii) In beide aktes van levering is het volgende beding (hierna: het concurrentiebeding) opgenomen: "Concurrentiebeding Partijen verklaarden voorts nog te zijn overeengekomen: Het is koper of diens rechtverkrijgende(n) te eniger tijd verboden om in het door hem aangekochte onroerend goed, in enigerlei vorm een verkooppunt van autobrandstoffen te vestigen, of te doen vestigen, hetzij direct, als ook financieel in welke vorm ook bij een dergelijk bedrijf belang te hebben. Bij overtreding van bovengenoemde verbod verbeurt de koper of diens rechtverkrijgende(n) ten behoeve van verkoper, een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot EEN DUIZEND GULDEN (fl. 1.000,-) per dag, voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Koper of diens rechtverkrijgende(n) verplicht(en) zich bij een voorgenomen verkoop, tevens jegens de verkoper in de eerstvolgende akte van overdracht van voormeld onroerend goed dit concurrentiebeding aan zijn (hun) rechtsopvolgers op te leggen tegen verbeurte van een boete van VIJFTIG DUIZEND GULDEN (fl. 50.000,-), terwijl de koper of diens rechtverkrijgende(n) zich eveneens verplicht(en) in die akte een bepaling te doen opnemen, krachtens welke de bepalingen aan hun rechtsopvolgers op te leggen, eveneens op verbeurte van een boete van VIJFTIG DUIZEND GULDEN(fl. 50.000,-) ten behoeve van de verkoper. De in dit artikel bedoelde boetes zijn verbeurd door het enkele feit der overtreding zelve, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn. Met verkoper wordt in deze bepaling bedoeld de verkoper in deze akte en diens rechtsopvolgers onder algemene titel.

In tegenstelling tot hetgeen hierboven is vermeld is het de koper toegestaan de onroerende zaak te gebruiken als verkooppunt van motorbrandstoffen, mits de toelevering van dergelijke brandstoffen geschiedt via de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "[A] Beheer B. V." te Oudeschild op Texel." (iv) In de akte van levering betreffende de overdracht van de percelen door [betrokkene 1] aan [verweerster] is het concurrentiebeding onder het hoofd "omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen" onder B opgenomen. Daaronder is vermeld: "Voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen, welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door koper aanvaard. Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper door die derden aangenomen."

De in het beding genoemde [A] Beheer B.V. is een aan [eiseres] gelieerde onderneming. (v) [verweerster] heeft bij brief van 27 mei 2009 aan [eiseres] het voornemen kenbaar gemaakt om op de percelen een verkooppunt van motorbrandstoffen te (doen) vestigen en haar verzocht haar te ontheffen van de (eventuele) uit het beding voortvloeiende verplichtingen. [eiseres] heeft bij brief van 22 juni 2009 te kennen gegeven [verweerster] te houden aan het concurrentiebeding. (vi) Op Texel zijn zeven tankstations gevestigd waarvan er twee motorbrandstoffen verkopen afkomstig van niet aan [eiseres] gelieerde leveranciers. Van de overige vijf, alle Texaco tankstations, behoren er twee toe aan (een aan) [eiseres] (gelieerde

5

onderneming). De drie andere tankstations betrekken hun motorbrandstoffen eveneens van [eiseres]. Het aandeel van deze vijf tankstations in de Texelse markt ligt rond de 63%.

3.2 Voor zover in cassatie nog van belang, vordert [verweerster] in deze procedure (i) nietigverklaring dan wel vernietiging van het concurrentiebeding wegens strijd met de in art. 6 lid 1 en art. 24 Mw vervatte verboden, en (ii) bepaling dat het in deze zaak te wijzen arrest kan worden ingeschreven in de openbare registers.

De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat het concurrentiebeding nietig is wegens strijd met art. 6 lid 1 Mw. Het hof heeft voorts bepaald dat deze beslissing op de voet van art. 6:260 lid 5 BW in de openbare registers kan worden ingeschreven. Het heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Uit de benaming van en de context waarin het beding is overeengekomen volgt reeds dat het concurrentiebeding de strekking heeft de mededinging te beperken.

Het concurrentiebeding is naar zijn strekking niet te vergelijken met de exclusieve afnamebedingen die inzet waren van de door de rechtbank genoemde beslissingen (HvJEU 2 april 2009, zaak C-260/07, ECLI:NL:XX:2009:BI0828, NJ 2009/435 (Pedro IV); besluit d-g NMa van 28 mei 2002, kenmerk 2036/91 (Heineken)).

In de daarin aan de orde zijnde gevallen werd commerciële en financiële ondersteuning verleend, respectievelijk werden zaken in gebruik gegeven (met name de verhuur van het tankstation) ter bevordering/facilitering van een bestaande of voorgenomen verkoopactiviteit. De situatie dat de leverancier investeringen doet ten bate van de verkoopactiviteit van de afnemer die door een omzetgarantie moet worden terugverdiend, doet zich in het onderhavige geval niet voor. [eiseres] is al sinds 1995 geen eigenaar meer van de percelen en er bestaat geen verplichting omzet te genereren vanaf de percelen. (rov. 3.3.2) Het ligt in de rede dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk het (merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt. In de stellingen van [eiseres] ligt ook niet besloten dat bij haar streven om het beding te handhaven andere belangen een rol spelen dan de bescherming van haar – aanzienlijke – marktaandeel op Texel. Als onvoldoende weersproken staat vast dat voor [verweerster] de mogelijkheid ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren. In de (nabije) omgeving bestaat niet een vergelijkbaar, vanuit commercieel oogpunt verantwoord, alternatief. (rov. 3.3.3) Het betoog van [eiseres] dat het concurrentiebeding de concurrentie slechts in te verwaarlozen mate beperkt omdat de relevante markt ruimer moet worden getrokken dan Texel, wordt verworpen. [verweerster] voert terecht aan dat Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd reeds omdat (gelet op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd) niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland ondernemen. (rov. 3.3.4) Het verweer van [eiseres] dat het verbod van art. 6 lid 1 Mw uitzondering lijdt op grond van de zogenoemde bagatelvoorziening (art. 7 Mw), wordt gepasseerd omdat [eiseres], althans de groep waartoe zij behoort, een omzet heeft die jaarlijks meer dan € 5.500.000,-- beloopt. (rov. 3.4) 3.4.

Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel dat het concurrentiebeding ertoe strekt de mededinging te beperken (rov. 3.3.2). Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel dat in de rede ligt dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk het (merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt (rov. 3.3.3). Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk Texel heeft aangemerkt als de relevante (geografische) markt (rov. 3.3.4). Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat zijn arrest zich niet leent voor inschrijving in de openbare registers op de voet van art. 6:260 lid 5 BW, althans dat het zich slechts leent voor inschrijving indien en

6

voor zover dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan of uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (rov. 3.6). Onderdeel 5 heeft geen zelfstandige betekenis.

3.5.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU over art. 101 VWEU - bij welke rechtspraak voor de uitleg van art. 6 Mw in beginsel zoveel mogelijk aansluiting dient te worden gezocht (vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5542) - kan een overeenkomst worden aangemerkt als naar haar strekking mededingingsbeperkend in de zin van art. 101 VWEU, indien na een individueel en concreet onderzoek van de inhoud en het doel van de overeenkomst en de economische en juridische context ervan, blijkt dat zij naar haar aard schadelijk kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de desbetreffende markt(en). Daarbij dient rekening te worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie HvJEU 14 maart 2013, zaak C-32/11, ECLI:NL:XX:2013:BZ5285 (Allianz e.a./Gazdasági), punt 34, 36, 38 en 51).

3.5.2 Het hof heeft zijn oordeel dat het concurrentiebeding naar zijn strekking de mededinging beperkt, gebaseerd op (i) de benaming van het beding en (ii) de context waarin het is overeengekomen. In het kader van dat oordeel heeft het hof voorts overwogen (iii) dat het concurrentiebeding naar zijn strekking niet valt te vergelijken met de exclusieve afnamebedingen die de inzet waren van de hiervoor in 3.3 genoemde, door de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde, beslissingen. Ten slotte heeft het hof zijn oordeel gegrond op de vaststellingen (iv) dat niet is gebleken dat [eiseres] andere belangen heeft bij het concurrentiebeding dan het behouden van haar – aanzienlijke – marktaandeel op Texel, (v) dat de mogelijkheid voor [verweerster] ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren, en (vi) dat niet gezegd kan worden dat het beding de concurrentie slechts in te verwaarlozen mate beperkt, aangezien Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd reeds omdat het (gelet op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd) niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland ondernemen (rov. 3.3.3 en 3.3.4).

3.5.3 Voor zover de onderdelen 1 en 2 tot uitgangspunt nemen dat het hof in rov. 3.3.2 de strekking van het concurrentiebeding heeft onderzocht, en in rov. 3.3.3-3.3.4 de gevolgen daarvan, berusten zij op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Waar het hof in de eerste zin van rov. 3.3.3 spreekt over het “(merkbaar) effect” van het beding, doelt het niet op de zogeheten gevolgbeperkingen, maar op het merkbaarheidsvereiste. Het hof heeft, zoals hiervoor in 3.5.2 weergegeven, geoordeeld dat het concurrentiebeding reeds naar zijn strekking de mededinging beperkt, waardoor het niet is toegekomen aan de vraag of dat beding tevens mededingingsbeperkende gevolgen heeft. De onderdelen kunnen in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.5.4 Naar aanleiding van de in hoger beroep door [eiseres] aangevoerde stellingen heeft het hof bij zijn beoordeling van (de strekking van) het concurrentiebeding een vergelijking gemaakt met (de strekking van) de exclusieve afnamebedingen in de Pedro IV- en de Heinekenzaak (hiervoor in 3.3 vermeld). Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het onderhavige concurrentiebeding naar zijn strekking niet op een lijn te stellen is met de zojuist bedoelde exclusieve afnamebedingen. Daarmee bedoelde het hof dat het concurrentiebeding mede geldt in de “horizontale” verhouding tussen twee ondernemers, [eiseres] en [verweerster], die immers op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen elkaars (potentiële) concurrenten zijn.

De (in de schriftelijke toelichting van [eiseres] en ook in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.7 vermelde) jurisprudentie van het HvJEU, volgens de klachten inhoudende dat “exclusieve-afnameovereenkomsten” niet tot doel hebben de mededinging te beperken in de zin van (thans) art. 101 VWEU, heeft daarentegen

7

betrekking op louter “verticale” overeenkomsten tussen leveranciers en hun afnemers waarbij eerstgenoemden financiële en economische voordelen aan hun afnemers verstrekken, waartegenover laatstgenoemden zich ertoe verplichten exclusief producten van de leverancier af te nemen.

Zie aldus uitdrukkelijk punt 13 van het arrest HvJEU 28 februari 1991, zaak C-234/89, ECLI:NL:XX:1991:AD1344, NJ 1992/763 (Delimitis), waarin de overweging dat “dergelijke overeenkomsten” niet tot doel hebben de concurrentie te beperken, verwijst naar overeenkomsten als omschreven in de punten 10-12 met de zojuist vermelde kenmerken.

Ook de arresten Pedro IV en HvJEU 7 december 2000, zaak C-214/99, ECLI:NL:XX:2000:AD4227, NJ 2001/402 (Neste) hebben op dergelijke overeenkomsten betrekking. Deze jurisprudentie van het HvJEU is derhalve niet zonder meer (overeenkomstig) van toepassing in een verhouding als hier aan de orde, hetgeen ook niet zou stroken met de hiervoor in 3.5.1 weergegeven maatstaf die een individueel en concreet onderzoek naar inhoud en doel van de overeenkomst vereist. Opmerking verdient voorts dat de in de arresten Pedro IV en Neste voorkomende overweging dat “weliswaar” (Pedro IV, punt 83), respectievelijk “ofschoon” (Neste, punt 25) exclusieveafnameovereenkomsten geen mededingingsbeperkende strekking hebben (zodat moet worden onderzocht of die overeenkomsten wel een mededingingsbeperkend gevolg hebben), blijkens de andere taalversies slechts ertoe strekt tot uitdrukking te brengen dat (ook) indien (Duits: “auch wenn”; Frans: “si”; Engels: “even if”) die overeenkomsten geen mededingingsbeperkende strekking hebben, nog wel een onderzoek moet plaatsvinden naar een eventueel mededingingsbeperkend gevolg van die overeenkomsten.

3.5.5 Voor zover de onderdelen ook op andere dan de zojuist besproken gronden opkomen tegen het oordeel van het hof dat het onderhavige concurrentiebeding naar zijn strekking de mededinging beperkt, falen zij eveneens. Mede blijkens de hiervoor in 3.5.2 weergegeven overwegingen heeft het hof het hiervoor in 3.5.1 bedoelde individuele en concrete onderzoek van de inhoud en het doel van de overeenkomst en de economische en juridische context ervan verricht, en is het op grond daarvan tot het oordeel gekomen dat het daarvan onderdeel uitmakende concurrentiebeding naar zijn aard schadelijk kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de betrokken markt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen enerzijds dat naar de vaststelling van het hof de mogelijkheid ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren, en anderzijds dat het beding naar zijn aard [verweerster] bij gebruik van de onderhavige percelen elke mogelijkheid ontneemt om bij andere leveranciers van motorbrandstoffen betere condities te bedingen dan [eiseres] aanbiedt, hetgeen haar kan belemmeren in haar concurrentiepositie op de Texelse markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen.

3.6.1 Bij de beoordeling van onderdeel 3 wordt vooropgesteld dat bij beantwoording van de vraag of sprake is van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking, onder meer acht dient te worden geslagen op het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie hiervoor in 3.5.1). Onder de relevante (geografische) markt is te verstaan het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daarin duidelijk andere concurrentievoorwaarden heersen (HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140).

3.6.2 Het hof heeft geoordeeld dat Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd, waarbij het klaarblijkelijk het oog had op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen. Dat oordeel is daarop gebaseerd, dat niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland ondernemen, gelet alleen al op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd (rov. 3.3.4), waarmee het hof mede tot uitdrukking heeft gebracht dat op het eiland

8

andere concurrentievoorwaarden heersen dan op het vasteland. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

Het onderdeel miskent dat het hof voor de bepaling van de geografische markt niet alleen is uitgegaan van de inwoners van Texel, maar van alle op het eiland verblijvende automobilisten, onder wie ook toeristen.

Van de zijde van [eiseres] is aangevoerd dat Texel circa 14.000 inwoners heeft, 47.000 toeristische slaapplaatsen, 4 miljoen toeristische overnachtingen en 750.000 dagjesmensen per jaar (mva, par. 2.4). Voor zover al moet worden aangenomen dat “veel Texelaren dagelijks (en/of wekelijks) naar het vaste land forensen”, zoals het onderdeel betoogt, doet dat op zichzelf nog niet af aan het oordeel van het hof dat het voor veel (andere) op het eiland verblijvende automobilisten niet rendabel is om de overtocht naar het vasteland te maken louter om te tanken. Onderdeel 3 faalt dan ook.

3.7 Ook onderdeel 4 faalt. Mede gelet op de ratio van art. 6:260 lid 5 BW – welke bepaling ertoe strekt om de rechtszekerheid voor derden te dienen - is een verklaring voor recht dat (een beding in) een in de openbare registers ingeschreven overeenkomst nietig is, een rechtsfeit dat op de voet van die bepaling kan worden ingeschreven in de openbare registers. Anders dan onderdeel 4 veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat zijn arrest kan worden ingeschreven nog voordat het in kracht van gewijsde gaat. Het hof heeft slechts geoordeeld dat het arrest zich leent voor de bedoelde inschrijving. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

3.8 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 25 oktober 2013 .

9

ECLI:NL:CBB:2012:BY7031 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 21-12-2012 Datum publicatie 21-12-2012 Zaaknummer AWB 11/554 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2011:BQ7658, Overig Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Proceskostenveroordeling Inhoudsindicatie boete; zwijgrecht Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 310 JB 2013, 41 Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 11/554 21 december 2012 9500 Mededingingswet Uitspraak op het hoger beroep van: A, te B, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 9 juni 2011, kenmerk AWB 10/2403 MEDED-T1, in het geding tussen appellant en de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).

Gemachtigden van appellant: mr. R. Wesseling en mr. D.R. Doorenbos, beiden advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes, werkzaam bij NMa. 1. Het procesverloop in hoger beroep Appellant heeft bij brief van 18 juli 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 9 juni 2011 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (LJN BQ7658).

Bij brief van 16 september 2011 heeft appellant de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 2 december 2011 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij brief van 17 april 2012 heeft het College appellant naar aanleiding van zijn daartoe strekkende verzoek meegedeeld geen aanleiding te zien met toepassing van artikel 8:62, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de zitting met gesloten deuren te laten plaatshebben.

Op 15 mei 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigde, alsmede mr. L. Jรถrg, werkzaam bij NMa. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

10

2.2 In het kader van een door NMa ingesteld onderzoek naar overtreding van artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en/of artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) in de periode vanaf 1998 tot en met 2006 door onder meer C heeft NMa appellant bij brief van 28 april 2009 te kennen gegeven hem te willen horen. Appellant was in de periode van 1998 tot 12 juli 2006 werkzaam bij C. Tijdens het verhoor, dat plaatsvond op 18 mei 2009, heeft appellant zich op het zwijgrecht beroepen. Appellant is er door de betrokken medewerkers van NMa op gewezen dat hem het zwijgrecht niet toekomt en dat er rapport zou worden opgemaakt.

Appellant heeft echter volhard in zijn beroep op het zwijgrecht. Hierop heeft NMa op 17 augustus 2009 rapport opgemaakt als bedoeld in artikel 77 Mw, genummerd 6719/11.R1076 (hierna: rapport).

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat appellant niet heeft voldaan aan de medewerkingsplicht, zoals neergelegd in artikel 5:20, eerste lid, Awb, welke plicht volgens NMa op een ieder van toepassing is. Het niet meewerken vormt volgens NMa in het rapport een overtreding van artikel 5:20 Awb in samenhang met artikel 69 Mw. Voorts is in het rapport geconcludeerd dat deze weigering aan appellant wordt toegerekend.

2.3 Op grond van vorengenoemd rapport heeft NMa bij besluit van 10 november 2009 aan appellant een boete opgelegd van € 100.000,--. Bij zijn besluit van 7 mei 2010, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van appellant ongegrond verklaard maar het besluit van 10 november 2009 gewijzigd voor zover het de hoogte van de boete betreft en appellant een boete opgelegd van € 90.000,--.

2.4 De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 7 mei 2010 ongegrond verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “ Zwijgrecht 2.4.1 In de wettelijke bepaling van artikel 53 van de Mw ligt het uitgangspunt besloten dat - ook - ondernemingen niet verplicht kunnen worden een verklaring af te leggen die (mogelijk) belastend voor hen kan zijn, het zogeheten ‘verbod van zelfincriminatie’. Deze ratio van het zwijgrecht blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij artikel 53 van de Mw (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995 -1996, 24 707, nr. 3, blz. 84) waarin - voor zover relevant - is vermeld: “(…) De eerste volzin regelt het zwijgrecht, ofwel het recht om geen belastende verklaring tegen zichzelf af te hoeven leggen ter zake van de in onderzoek zijnde overtreding. Ter toelichting daarvan merk ik het volgende op. De met het onderzoek belaste ambtenaren hebben op grond van artikel 52, tweede lid, van dit wetsvoorstel jo. artikel 5.1.6 wetsvoorstel derde tranche Awb de bevoegdheid inlichtingen te vorderen.

Degene tot wie dat verzoek wordt gericht, is verplicht die inlichtingen te verstrekken.

Deze verplichting kan - anders dan in de toezichthoudende fase evenwel niet onverkort gehandhaafd blijven ingeval er sprake is van onderzoek naar een mogelijke overtreding.

Op grond van artikel 14, derde lid, onder g, van het IVBPR mag niemand bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Het zwijgrecht wordt ook, zij het impliciet, gewaarborgd in artikel 6, eerste lid EVRM (vgl. EHRM 25-2-1993, (Funke), Ser. A, Vol. 256). Men vergelijke ook artikel 27 Wetboek van Strafvordering. Dit zwijgrecht geeft overigens geen bevoegdheid om iedere vorm van medewerking aan het verzamelen van belastend materiaal te weigeren. De Hoge Raad heeft in een reeks uitspraken op het gebied van het strafrecht vastgesteld dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd, volgens hetwelk een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal (in deze zin bijv. HR 15-2-1977, NJ 1977, 557 en HR 5-1-1982, NJ 1982, 308). Eenzelfde lijn is ook gevolgd door het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen, dat in de Orkem-zaak heeft bepaald dat het

11

verbod van zelfbeschuldiging slechts ziet op het afleggen van een verklaring of bekentenis (arrest inzake Orkem, HvJEG, zaak 374/87, JUR 1989, blz. 3283). (…).”

2.4.2 Een onderneming of een rechtspersoon kan niet zelf spreken of zwijgen, maar kan dat alleen door middel van natuurlijke personen. Het zwijgrecht van de onderneming komt toe aan diegene die bij het voldoen aan de vordering tot inlichtingen aan de NMa een verklaring namens de onderneming zal afleggen.

2.4.3 In de zaak Texaco (LJN AI1062) heeft de rechtbank al overwogen dat zij uit de tekst van artikel 53 van de Mw noch uit de totstandkomingsgeschiedenis kan opmaken dat de kring van personen binnen een onderneming die zich op het zwijgrecht zouden kunnen beroepen op voorhand beperkt is. Integendeel, uit de woorden "aan de zijde van de onderneming" leidt de rechtbank af dat, indien de onderneming wordt gehoord, in beginsel aan een ieder die tot die onderneming behoort en via wie de onderneming wordt gehoord - dus niet alleen de civielrechtelijke vertegenwoordiger(s) - het zwijgrecht toekomt. Hierin bestaat dus een verschil met de situatie waarin de werknemer rechtstreeks als individu, dus niet namens de onderneming, om inlichtingen wordt gevraagd.

2.4.4 Gelet op deze overwegingen en de ratio van het zwijgrecht is de rechtbank van oordeel dat het afleggen van een verklaring door een ex-werknemer niet kan gelden als het afleggen van een verklaring door de onderneming zelf. Het zwijgrecht van de onderneming ex artikel 53 van de Mw houdt niet in dat personen die namens de onderneming bij mogelijk inbreukmakende gedragingen betrokken zijn geweest of daar informatie over kunnen hebben, voor eens en altijd het zwijgrecht namens de onderneming toekomt. Dat zwijgrecht geldt alleen zolang zij ook namens de onderneming verklaren en wel in die zin dat een verklaring tot zelfbeschuldiging van de onderneming zou kunnen leiden. Ten aanzien van een ex-werknemer geldt dat hij niet meer tot de kring van personen binnen de onderneming behoort en dat er daardoor ook geen sprake meer kan zijn van een persoon ‘via wie de onderneming wordt gehoord’. De ex-werknemer is geen onderdeel meer van de onderneming en kan dan ook alleen nog rechtstreeks als individu en niet namens de onderneming om inlichtingen worden gevraagd.

De beantwoording van de vraag of het zwijgrecht van toepassing is, hangt, gelet op het voorgaande, dan ook niet af van de vraag of de gevorderde informatie voor de onderneming incriminerend kan zijn. Ook het bezit van informatie met betrekking tot de onderneming vereenzelvigt niet een werknemer of een ex-werknemer met de onderneming zodanig dat daarom sprake is van een rechtens te honoreren beroep op het zwijgrecht.

2.4.5 Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft eiser nog verwezen naar het strafrecht en de problematiek van het afgeleid zwijgrecht, bijvoorbeeld in het kader van het verschoningsrecht van wettelijke geheimhouders en het verschoningsrecht vanwege familiebanden of door huwelijk. Eiser stelt - kort gezegd - dat deze afgeleide zwijgrechten ook niet vervallen na afloop van de (rechts)relatie en meent dat dit analoog kan gelden voor het zwijgrecht van artikel 53 van de Mw. De rechtbank volgt dit betoog niet. De bedoelde verschoningsrechten hebben een andere achtergrond en strekking, waardoor er redenen zijn om ook na afloop van de (rechts)relatie die verschoningsrechten nog aan te nemen. In het geval van een zwijgrecht zoals hier aan de orde is dit soort redenen niet aanwezig, nu in dit geval immers ‘slechts’ bepalend is het antwoord op de vraag of er sprake is van vereenzelviging met de onderneming en in het bijzonder van een persoon via wie de onderneming wordt gehoord.

2.4.6 De rechtbank is dan ook van oordeel dat, als van een ex-werknemer inlichtingen worden gevorderd, deze geen beroep kan doen op het zwijgrecht van artikel 53 van de Mw. Gezien het bovenstaande is verweerder terecht tot de conclusie gekomen dat eiser door niet-medewerking artikel 5:20 van de Awb heeft overtreden. Verweerder was derhalve in beginsel bevoegd tot het opleggen van een boete op grond van artikel 69, eerste lid, van de Mw.” 4. De standpunten van partijen in hoger beroep

12

4.1 Appellant stelt zich op het standpunt dat de rechtbank de vraag naar de reikwijdte van het zwijgrecht van de onderneming beantwoordt aan de hand van de vertegenwoordigingsvraag. Wie niet namens de onderneming kan verklaren, komt het zwijgrecht van de onderneming ook niet toe. Hierbij staat volgens de rechtbank het moment van het verhoor centraal. Volgens appellant is dit een onjuiste beoordeling.

Omdat de onderneming geen verklaring hoeft af te leggen, hoeven alle onderdelen van de onderneming geen verklaring af te leggen. Bij de vaststelling van de reikwijdte van het zwijgrecht van de verdachte onderneming gaat het er dus om of de (ex-)werknemer die gehoord wordt onderdeel van de onderneming is. Het begrip onderneming in de Mw is een functioneel begrip. Een medewerker is onderdeel van de onderneming voor wat betreft de handelingen die hij verricht gedurende de periode dat hij voor de onderneming actief is. Het is daarbij niet bepalend of de medewerker op dat moment in dienst is van de onderneming. Ook als de medewerker niet meer in dienst is, blijven de gedragingen die hij eerder verrichtte als onderdeel van de onderneming gedragingen van die onderneming. De reikwijdte van het zwijgrecht van de onderneming wordt niet bepaald door het al dan niet bestaan van een dienstverband met de onderneming. In het strafrecht vervallen verschoningsrechten ook niet bij verlies van een bepaalde hoedanigheid. In het strafrechtelijk onderzoek speelt het onderscheid tussen werknemers en ex-werknemers bovendien ook geen enkele rol.

De functionele benadering van de rechten van de verdediging is ook terug te zien in bijvoorbeeld de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) over het verschoningsrecht ter zake van correspondentie tussen een onderneming en haar advocaat (“legal privilege�).

De bepalende omstandigheid bij het vaststellen van de reikwijdte van het zwijgrecht van de onderneming is gelegen in de vraag waarop de gevraagde verklaring betrekking heeft.

Ziet de vordering tot het afleggen van een verklaring op informatie die de ex-werknemer, op welk moment dan ook, heeft verkregen in zijn hoedanigheid als onderdeel van de onderneming, dan is de onderneming niet verplicht hierover te verklaren en kan NMa de medewerker, ook al is hij uit dienst, ook niet verplichten een belastende verklaring over de gedragingen van de onderneming af te leggen. Het gaat dan om een verklaring die aan de zijde van de onderneming wordt gevraagd. De persoon die ten behoeve van de onderneming handelde of naliet en daarmee kennis en ervaring opdeed met betrekking tot dat handelen of nalaten, wordt gevraagd te verklaren over kwesties waarmee hij uitsluitend bekend is geworden ten tijde van de periode dat zijn gedrag het gedrag van de onderneming (mee) bepaalde.

Indien de redenering zou worden gevolgd dat met het eindigen van de arbeidsovereenkomst de natuurlijke persoon - ook voor zover het gaat om informatie die hij als onderdeel van de onderneming heeft verkregen - niet meer heeft te gelden als onderdeel van de onderneming, levert dat een moeilijk te rechtvaardigen knip op in de rechten van de verdachte onderneming, die bovendien niet wordt voorgeschreven door de wet. De eventuele inbreukmakende gedragingen van de natuurlijke persoon blijven gedragingen van de onderneming, maar wat betreft het zwijgrecht ten aanzien van die gedragingen is deze persoon niet langer onderdeel van de onderneming. Indien de handeling die de natuurlijke persoon als onderdeel van de onderneming heeft verricht ook nog na het vertrek van die natuurlijke persoon als handelen van de onderneming moet worden beschouwd, dient het zwijgrecht van de verdachte onderneming zich ook uit te strekken over gevraagde verklaringen van die persoon over gedragingen die hij verrichtte als onderdeel van de onderneming.

Voorts betoogt appellant dat het afdwingen van een verklaring van een ex-werknemer, zeker een ex-werknemer de jarenlang aan de leiding van de onderneming heeft gestaan, er zeer wel toe kan leiden dat de ex-werknemer zichzelf gedwongen belast. Gezien de focus van het onderzoek van NMa ligt het voor de hand dat hetgeen ter tafel zal komen tijdens een verhoor van NMa strafrechtelijk gekwalificeerd kan worden als oneerlijke mededinging, deelnemen aan een criminele organisatie en witwassen. Ook het feitelijk leiding- of opdracht geven aan deze misdrijven is strafbaar, waardoor de ex-werknemer door het afleggen van een verklaring op meerdere fronten aan strafrechtelijke vervolging kan worden blootgesteld. Het respecteren van het zwijgrecht veronderstelt - volgens de

13

rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens - dat de wil van een verdachte om te zwijgen wordt gerespecteerd. Het zwijgrecht impliceert dat de vervolgende instantie het bewijs dient te vergaren zonder dat die instantie toevlucht kan nemen in verklaringen die op basis van dwangmiddelen zijn verkregen, tegen de wens van de verdachte.

Tot slot wijst appellant erop dat hij via zijn contract met de onderneming waar hij werkzaam is geweest onderworpen is aan een wettelijke verplichting die hem gebiedt geen bijzonderheden bekend te maken aangaande die onderneming. De strafwet laat de geheimhoudingsplicht blijkens de strafrechtelijke sanctionering in artikel 273 van het Wetboek van Strafrecht zwaarder wegen dan het niet voldoen aan de vordering van NMa. 4.2 NMa stelt zich op het standpunt dat zodra hij een redelijk vermoeden van een overtreding van de Mw heeft, de betreffende onderneming geen verklaring hoeft af te leggen waarmee zij zichzelf zou kunnen beschuldigen. Anders dan appellant meent moet in dit verband de vraag wie (welke natuurlijke personen) de onderneming vormen of vertegenwoordigen, niet worden ingevuld naar de onderneming ten tijde van de onderzochte gedragingen, maar naar de onderneming ten tijde van het onderzoek.

Immers, enkel natuurlijke personen die op het moment dat vragen door NMa worden gesteld onderdeel uitmaken van de onderneming, kunnen met deze onderneming worden vereenzelvigd en namens of als de onderneming spreken. Natuurlijke personen die ten tijde van het onderzoek geen onderdeel meer uitmaken van de onderneming kunnen niet namens of als de onderneming spreken of een verklaring afleggen en kunnen zichzelf in die hoedanigheid ook niet beschuldigen.

NMa deelt de visie van appellant dat gedragingen die een persoon als onderdeel van de onderneming heeft verricht blijven gelden als handelingen van de onderneming, ongeacht of die persoon op het moment van onderzoek door NMa de onderneming heeft verlaten. Het is echter onjuist dat die personen zich daarom ten aanzien van die handelingen (altijd) op het zwijgrecht van de onderneming (zouden moeten) kunnen beroepen. Ook personen die op het moment van onderzoek nog steeds deel uitmaken van de onderneming kunnen zich immers niet om deze reden op het zwijgrecht van de onderneming beroepen. De reden dat zij zich wel op het zwijgrecht van de onderneming kunnen beroepen is een andere, namelijk dat een door hen op dat moment af te leggen verklaring zou gelden als een verklaring ‘aan de zijde van de onderneming’ waarmee de onderneming zichzelf kan beschuldigden. De tekst van artikel 53 Mw, noch de totstandkomingsgeschiedenis van de Mw of de uitspraak van de rechtbank in de zaak Texaco sluiten uit dat NMa ook rechtstreeks, dus niet via de onderneming, van personen binnen de onderneming inlichtingen kan vorderen. De artikelen 5:17 en 5:20 Awb richten zich tot een ieder en de Mw stelt hieraan verder geen beperkingen.

De route via de onderneming staat niet meer open als het gaat om personen die de onderneming inmiddels hebben verlaten. Een voormalig medewerker kan een verklaring “aan de zijde van de onderneming” niet afleggen. NMa kan de van ex-werknemers van de onderneming verkregen inlichtingen dan ook niet aanmerken als inlichtingen van de zijde van de onderneming. Evenmin kan NMa een onderneming dwingen om oudmedewerkers inlichtingen te laten verstrekken aan NMa of de onderneming beboeten als deze niet meewerken.

Het zwijgrecht van de onderneming verschaft de onderneming echter geen volledige zeggenschap over wat er over de onderneming wordt verklaard. Een dergelijke controle over informatie die over de onderneming wordt verschaft ligt niet in het nemo tenetur beginsel besloten en evenmin in de zinsnede “aan de zijde van de onderneming” in artikel 53 Mw. De onderneming heeft zeggenschap over wat zij zelf verklaart ten aanzien van een criminal charge die haar zelf betreft. Een ex-werknemer kan alleen verklaren over de onderneming en niet namens de onderneming. Bovendien is de ex-werknemer niet zelf geadresseerde van de criminal charge die de onderneming betreft, noch wordt hem gevraagd namens de onderneming inlichtingen te verstrekken. In die zin kan de exwerknemer dus niet zichzelf beschuldigen, noch een verklaring namens de onderneming afleggen.

De vergelijking die appellant trekt met verschoningsrechten van wettelijke geheimhouders gaat volgens NMa niet op. Bij het zwijgrecht ex artikel 53 Mw gaat het

14

om bescherming tegen ongeoorloofde dwang om zelf een (potentieel) incriminerende verklaring af te leggen. Het zwijgrecht van de onderneming gaat niet om bescherming van bepaalde (voor de onderneming potentieel belastende) informatie als zodanig, noch om de bescherming van de werknemers van de onderneming.

Dat ex-werknemers in een onmogelijke positie zouden komen te verkeren door een arbeidsrechtelijke geheimhoudingsverplichting of strafrechtelijke vervolging is geen reden om de (formele of materiële) reikwijdte van het zwijgrecht ex artikel 53 Mw ruimer uit te leggen. De algemene inlichtingenplicht of medewerkingplicht uit de Awb wijkt slechts voor andere wettelijke of contractuele verplichtingen indien er een wettelijke uitzondering geldt, te weten een zwijgrecht of een verschoningsrecht. In alle andere gevallen gaat de inlichtingenplicht of medewerkingplicht voor. Ook als daarmee inbreuk wordt gemaakt op bijvoorbeeld een contractuele geheimhoudingsplicht tegenover de onderneming.

Bovendien is het niet de bedoeling van de geheimhoudingsplicht die een werkgever aan werknemers kan opleggen, om werknemers op te kunnen leggen te zwijgen over mogelijk inbreukmakende gedragingen van de onderneming, ook als hen door een toezichthouder om inlichtingen wordt gevraagd of zij als getuige zouden worden gehoord.

Dit geldt ook niet ten aanzien van strafrechtelijke of andere bestuursrechtelijke overtredingen waarvoor ondernemingen kunnen worden beboet. Er is geen reden om dit dan wel voor overtredingen van de Mw te laten gelden.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 In het rapport komt NMa tot de conclusie dat appellant niet heeft voldaan aan de medewerkingsplicht, zoals neergelegd in artikel 5:20, eerste lid, Awb. Het staat vast dat op het moment dat NMa de vordering tot medewerking in de zin van artikel 5:20, eerste lid, Awb aan appellant richtte, er sprake was van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG begaan door de onderneming waar appellant in de relevante periode werkzaam is geweest.

5.2 In artikel 53, eerste lid, Mw is, voor zover hier van belang, bepaald dat indien de met het onderzoek belaste ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde onderneming een overtreding heeft begaan, er geen verplichting aan de zijde van die onderneming is ter zake een verklaring af te leggen en dat de betrokkenen hiervan in kennis worden gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd.

In de voorliggende zaak gaat het met name om de uitleg van de in artikel 53, eerste lid, Mw opgenomen zinsnede “aan de zijde van de onderneming”.

De uitleg die NMa voorstaat leidt tot een beperking van de reikwijdte van het zwijgrecht tot degenen die bij de onderneming werkzaam zijn op het moment waarop het verhoor plaatsvindt. Het College overweegt in de eerste plaats dat de tekst van artikel 53, eerste lid, Mw, noch de wetsgeschiedenis dwingt tot deze beperking. Voorts overweegt het College dat deze beperking de onderneming een effectieve bescherming door middel van het zwijgrecht ontneemt. Appellant werd gevraagd inlichtingen te geven over het handelen van de onderneming in de periode dat hij bij de onderneming werkzaam is geweest. Het beëindigd zijn van het dienstverband vormt naar het oordeel van het College geen rechtvaardiging voor een verval van het zwijgrecht. De ruime medewerkingsplicht, voorzien in artikel 5:20 Awb, verdraagt zich niet met een dergelijke beperking van de kring van personen die zich op grond van artikel 53, eerste lid, Mw op hun zwijgrecht kunnen beroepen. Het College merkt overigens op dat artikel 18, vierde lid, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. 2003, L1; hierna: Verordening 1/2003), voor wat betreft de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie, voorziet in een medewerkingsplicht voor een veel beperktere kring van personen (voor zover hier van belang: de krachtens de wet of de statuten tot vertegenwoordiging bevoegde personen), die zich in voorkomend geval op hun zwijgrecht kunnen beroepen. Andere personen, zoals werknemers of voormalige werknemers van de onderneming, zijn ingevolge artikel 19, eerste lid, van Verordening 1/2003, niet verplicht inlichtingen te verstrekken.

Het College komt tot de conclusie dat aan appellant in zijn hoedanigheid van exwerknemer van de onderneming die door NMa is betrokken in een onderzoek naar overtreding van het kartelverbod, het zwijgrecht van artikel 53, eerste lid, Mw toekomt.

15

NMa heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat appellant, door zich te beroepen op het zwijgrecht, artikel 5:20 Awb heeft overtreden. NMa was derhalve niet bevoegd appellant op grond van artikel 69, eerste lid, Mw voor deze overtreding een boete op te leggen. De grief slaagt. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen bespreking meer.

5.3 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het College het inleidend beroep tegen het besluit van NMa van 7 mei 2010 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Uit het vorenstaande volgt dat het primaire besluit van 10 november 2009 evenmin stand kan houden. Het College kan zelf in de zaak voorzien door dit besluit te herroepen.

5.4 In het bezwaarschrift van 18 december 2009 heeft de gemachtigde van appellant verzocht om vergoeding van de kosten van bezwaar als bedoeld in artikel 7:15 Awb. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en de kosten in bezwaar vast te stellen op € 437,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift tegen een waarde van € 437,-- per punt en wegingsfactor 1).

5.5 Het College acht daarnaast termen aanwezig NMa te veroordelen in de door appellant in beroep en in hoger beroep gemaakte proceskosten. Voor de kosten van verleende rechtsbijstand wordt met inachtneming van het Besluit proceskosten rechtsbijstand voor het beroep € 874,-- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, een waarde per punt van € 437,-- en wegingsfactor 1) en voor het hoger beroep € 874,-(1 punt voor het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, een waarde per punt van € 437,-- en wegingsfactor 1) toegekend, tezamen € 1.748,--. Tevens dient het griffierecht in beroep en in hoger beroep aan appellant te worden vergoed.

6. De beslissing Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant tegen het besluit van 7 mei 2010 gegrond; - vernietigt het besluit van 7 mei 2010; - herroept het besluit van 10 november 2009; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 7 mei 2010; - stelt de kosten van appellant in bezwaar vast op een bedrag van € 437,-- (zegge: vierhonderdzevenendertig euro), welke kosten NMa aan appellant moet vergoeden; - veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellant in verband met de behandeling van het beroep en van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-- (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro); - bepaalt dat NMa aan appellant het door hem in beroep (€ 150,--) en in hoger beroep (€ 227,--) betaalde griffierecht van in totaal € 377,-- (zegge: driehonderdzevenenzeventig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 december 2012. w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Douwes

16

ECLI:NL:RBROT:2013:CA3079 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 13-06-2013 Datum publicatie 13-06-2013 Zaaknummer ROT 12/1711, ROT 12/1712 en ROT 12/1713 Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Tapgegevens kwalificeren als strafvorderlijke gegevens als bedoeld in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Geen kenbare, voor rechter toetsbare afweging van de officier van justitie. Nu daarvan sprake is, is de rechtbank van oordeel dat verweerster in dit geval de telefoontaps niet mocht gebruiken als bewijs, omdat anders geen recht wordt gedaan aan de eisen van artikel 8 van het EVRM, van welke eisen artikel 39f Wjsg nu juist naleving beoogt te waarborgen. Verweerster had zich, alvorens gebruik te maken van deze gegevens, ervan te dienen vergewissen dat en waarom de officier van justitie van oordeel was dat sprake was van een zwaarwegend maatschappelijk belang en waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Voor het oordeel dat verweerster onder deze omstandigheden geen gebruik had mogen van dit bewijs, neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat verweerster zelf niet de bevoegdheid heeft om via het aftappen van telefoongesprekken bewijsmateriaal te vergaren. Dit is een welbewuste keuze van de wetgever geweest.

Nu de bewijsvoering, zoals deze blijkt uit zowel het primaire besluit als het bestreden besluit, geheel is geënt op de informatie verkregen met de ter beschikking gestelde tapverslagen of verklaringen na confrontatie met de tapverslagen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewezen dat de overtreding is begaan, zodat verweerster niet de bevoegdheid toekomt aan eiseressen en eisers I en II een boete op te leggen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Team Bestuursrecht 1 zaaknummers: ROT 12/1711, ROT 12/1712 en ROT 12/1713 uitspraak van de meervoudige kamer van 13 juni 2013 in de zaak tussen [X] Infra B.V., te [plaats], [X] Groep B.V., te [plaats], [X] Infrastructuur Nederland B.V., eiseressen, gemachtigden: mrs. G. van der Wal en G. Ryelandt, [naam], eiser I, gemachtigden: mrs. S.M.M.C. Vinken en M.J. van Joolingen, [naam], eiser II, gemachtigden: mrs. S.M.M.C. Vinken en M.J. van Joolingen, en de Autoriteit Consument en Markt, verweerster, gemachtigden: mrs. L. Jörg en E.K.S. Mollen.

Procesverloop Bij besluit van 29 oktober 2010 (primaire besluit I) heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa, thans Autoriteit Consument en Markt) - onder meer eiseressen een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw).

17

Bij besluit van 29 oktober 2010 (primaire besluit II) is aan eiser I een boete van € 100.000 opgelegd, omdat hij feitelijk leiding zou hebben gegeven aan deze overtreding.

Bij besluit van 29 oktober 2010 (primaire besluit III) is aan eiser II een boete van € 250.000 opgelegd, omdat hij feitelijk leiding zou hebben gegeven aan de eerder genoemde overtreding van artikel 6 van de Mw. Bij besluit van 8 maart 2012 (kenmerk: 7094/49) heeft verweerster de bezwaren van eiseressen - onder aanvulling van de motivering - ongegrond verklaard.

Bij besluiten van 8 maart 2012 (kenmerk: 7094/51 respectievelijk 7094/50) heeft verweerster de bezwaren van eisers I en II - onder aanvulling van de motivering ongegrond verklaard.

Eiseressen en eisers I en II hebben tegen de besluiten van 8 maart 2012 (hierna: de bestreden besluiten) beroep ingesteld.

Bij brief van 3 juli 2012 heeft verweerster de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Verweerster heeft aangegeven dat een aantal stukken ‘relatief’ vertrouwelijk zijn: uitsluitend één partij en verweerster zijn met die stukken bekend. Voor de overige partijen dienen deze stukken vertrouwelijk te blijven.

Verweerster heeft ten aanzien van die stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

In de zaken van eisers I en II heeft de rechter-commissaris bij beslissing van 15 januari 2013 beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.

In de zaak van eiseressen heeft de rechter-commissaris bij beslissing van 15 januari 2013 beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. Ten aanzien van de stukken 31 (voor zover betreft bijlage 06494020010158), 64 (voor zover betreft op een specifiek besteknummer betreffende stukken van [X] Infra B.V), 145, 164, 176, 222, 231, 262 en 264 heeft de rechter-commissaris gesteld dat deze stukken afkomstig zijn van dan wel opgesteld zijn namens (een van) eiseressen, dan wel een verklaring van een medewerker van eiseressen bevat. Verweerster is in de gelegenheid gesteld alsnog te motiveren waarom van deze stukken uitsluitend de rechtbank, en niet ook eiseressen in dit geding, kennis mag nemen dan wel de mededeling en het verzoek in zoverre in te trekken en deze stukken alsnog aan eiseressen te zenden.

Bij brief van 17 januari 2013 heeft verweerster haar verzoek nader gemotiveerd en daarbij voor stukken 31, 64 en 145 het verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb ingetrokken. De stukken waarvoor verweerster het verzoek heeft ingetrokken, zijn aan het dossier van eiseressen toegevoegd en door de rechtbank aan eiseressen verstrekt. Voor de overige hiervoor genoemde stukken heeft verweerster nader gemotiveerd gesteld dat voor deze stukken een relatieve vertrouwelijkheid geldt en wel ten opzichte van eisers I en/of II. Bij beslissing van 18 januari 2013 heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat in de in de brief van 17 januari 2013 genoemde gronden onvoldoende gewichtige redenen zijn gelegen om beperking van de kennisneming van stukken 164, 176, 222, 231, 262 en 264 gerechtvaardigd te achten en dat beperking van de kennisneming van die stukken ten opzichte van eiseressen niet gerechtvaardigd is. Eiseressen moeten in dit beroep kunnen kennisnemen van stukken die door henzelf zijn aangeleverd. Verweerster is in de begeleidende brief van 18 januari 2013 bij de beslissing van de rechter-commissaris verzocht de betreffende stukken aan eiseressen te doen toekomen. De rechtbank is niet gebleken dat verweerder niet aan dit verzoek heeft voldaan.

Eisers I en II hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Nu eiseressen echter geen toestemming als hiervoor bedoeld hebben verleend, heeft de rechtbank uitspraak gedaan zonder kennisname van de vertrouwelijke stukken.

Verweerster heeft in alle zaken een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2013. Voor eiseressen is verschenen hun gemachtigde mr. G. van der Wal. Voor eiser I zijn verschenen zijn gemachtigden. Eiser II is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Overwegingen

18

1. Op grond van artikel 42 van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Stb. 2013/102) worden besluiten van de NMa met ingang van 1 april 2013 aangemerkt als besluiten van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en treedt per die datum de ACM in bestuurszaken op in de plaats van de NMa. 2. De Rijksrecherche, die valt onder het Openbaar Ministerie (OM), is in 2007 een onderzoek gestart naar ambtelijke corruptie in Zuid-Limburg (onderzoek ‘Cleveland’). De Rijksrecherche heeft in dit onderzoek gebruik gemaakt van haar bevoegdheden om telefoongesprekken af te tappen. Het OM heeft in 2008 contact opgenomen met voorheen de NMa omdat bij het OM uit de afgenomen telefoontaps het vermoeden was gerezen van het bestaan van prijsafspraken tussen bouwbedrijven onderling.

2.1 Het OM heeft telefoontaps aan de NMa ter beschikking gesteld. De NMa heeft op 9 december 2008 een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mw door ondernemingen die actief zijn op het gebied van grond-, weg- en waterbouw in Zuid-Limburg. De NMa heeft de telefoontaps in dit onderzoek gebruikt. Bij brief van 16 december 2008 heeft de officier van justitie de NMa formeel toestemming gegeven voor het gebruik van de tapverslagen.

2.2 Op basis van de resultaten van zijn onderzoek heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat [X]Infra B.V. met een andere onderneming in de periode maart 2008 tot en met december 2008 inschrijfcijfers heeft afgestemd en informatie heeft uitgewisseld over hun voorgenomen inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op een aantal aanbestedingen van grond-, weg- en waterbouwwerken in Zuid-Limburg.

Hiermee hebben deze ondernemingen volgens verweerster het kartelverbod van artikel 6 van de Mw overtreden. Verweerster heeft de overtreding van [X] Infra B.V. toegerekend aan haar moedermaatschappijen [X] Infrastructuur Nederland B.V. en [X] Groep B.V. en heeft eiseressen een boete opgelegd van € 3 miljoen. Verweerster heeft eiser I en II beboet omdat zij feitelijk leiding zouden hebben gegeven aan deze overtreding.

3. Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Ingeval van overtreding van artikel 6 van de Mw kan verweerster op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw - zoals dat luidde tot 1 juli 2009 - de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen. Op grond van het vierde lid van dit artikel is artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) van overeenkomstige toepassing. Artikel 51, tweede lid, Sr bepaalt dat indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging kan worden ingesteld en de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, kunnen worden uitgesproken tegen die rechtspersoon dan wel tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedragingen dan wel tegen hen tezamen.

Artikel 57, eerste lid, van de Mw bepaalt dat de boete ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, bedraagt.

4. Eiseressen stellen dat de verstrekking van de telefoontaps door het OM aan de NMa onrechtmatig is en dat verweerster dit onrechtmatig overgedragen bewijs niet mag gebruiken. Eiseressen stellen dat het in deze zaak vaststaat dat het OM de telefoontaps aan de NMa heeft verstrekt op voet van (uitsluitend) de Wet justitiële strafvorderlijke gegevens (Wjsg) en dat de verstrekking op grond van de Wjsg uitsluitend betrekking kan hebben op strafvorderlijke gegevens. Eiseressen stellen dat de tapverslagen niet als strafvorderlijke gegevens kwalificeren. Volgens eiseressen heeft het OM de tapverslagen niet opgenomen in een strafdossier, zijn de tapverslagen niet langs geautomatiseerde weg verwerkt en zijn de onderhavige telefoontaps irrelevant voor het strafvorderlijk onderzoek (bijvangst).

Eiseressen menen daarom dat de Wjsg niet van toepassing is en dat de verstrekking van de telefoontaps binnen de reikwijdte van artikel 2 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) valt en daarmee in strijd komt. Zouden de telefoontaps wel strafvorderlijke

19

gegevens zijn, dan mogen ze niet worden verstrekt voordat er een strafrechtelijke veroordeling is uitgesproken.

4.1 Eisers I en II stellen eveneens dat de NMa de telefoontaps niet hadden mogen gebruiken als bewijs omdat zowel het verkrijgen als het gebruik van de telefoontaps onrechtmatig is. Ter onderbouwing hiervan verwijzen zij primair naar de beroepsgronden van eiseressen en ter aanvulling hebben zij gesteld dat de huidige opsporingsbevoegdheden van de NMa niet toereikend zijn en dat, indien de NMa in het kader van bewijs gebruik wil maken van telefoontaps, de geëigende weg is dat de Mw op dat punt wordt aangepast.

5. De rechtbank overweegt allereerst dat - anders dan verweerster stelt - eisers I en II door de verwijzing naar de beroepsgronden van eiseressen niet in strijd hebben gehandeld met de goede procesorde. Verweerster is immers bekend met die gronden en kan daarop adequaat reageren.

6. Op grond van het eerste lid van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft iedere persoon recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven. Het afluisteren van gesprekken vormt een inmenging in het recht van privacy. Een inbreuk op dit recht is op grond van artikel 8, tweede lid, van het EVRM slechts toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van onder meer het economisch welzijn van het land.

6.1 Op de verstrekking van de tapverslagen is de Wjsg en de op die wet gebaseerde Aanwijzing Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens zoals die tot 1 november 2012 gold (hierna: Aanwijzing) van toepassing.

6.2 Op grond van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wjsg wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder strafvorderlijke gegevens verstaan: persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het openbaar ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg verwerkt.

6.3 De rechtbank is van oordeel dat de telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens als bedoeld in de Wjsg. De telefoontaps zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek (waarin de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven voor het afluisteren van de telefoons). De rechtbank is van oordeel dat het in artikel 1, aanhef en onder b, van de Wjsg niet slechts gaat om gegevens in het strafdossier zoals dat aan de bij de berechting van de verdachte betrokken rechter voorgelegd wordt of zal worden. De rechtbank vindt hiervoor steun in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wijziging van de Wet justitiële gegevens in verband met het verwerken van strafvorderlijke gegevens (…). : “In het voorgestelde artikel 1, onder b, van dit wetsvoorstel is strafvorderlijke gegevens gedefinieerd als gegevens die zijn verwerkt over een natuurlijk persoon of rechtspersoon in het kader van een strafvorderlijk onderzoek. Deze gegevens kunnen zijn opgenomen in de processtukken en verwerkt in een strafdossier, Compas of de hoger beroepsystemen. Het Wetboek van Strafvordering bevat geen definitie van het begrip «processtukken». Het begrip wordt in de praktijk ruim opgevat.” (Tweede Kamer vergaderjaar 2002-2003, 28 886, nr. 3, p. 3, vierde alinea) “Het zwaarwegend algemeen belang kan bijvoorbeeld met zich brengen dat een officier van justitie gedurende een lopend onderzoek tegen een leraar die wordt verdacht van het plegen van ontuchtige handelingen met minderjarigen, de leiding van de school waar de betrokken leraar werkzaam is, van dit gegeven op de hoogte stelt. Daardoor kan immers worden voorkomen dat de leraar in de toekomst soortgelijke strafbare feiten pleegt met zijn leerlingen.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 886, nr. 3, p. 6, eerste alinea) Uit dit laatste voorbeeld blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat ook bij een nog lopend onderzoek reeds informatie aan derden kan worden verstrekt. De enge opvatting van een strafdossier zoals eiseressen die hebben en hun opvatting dat er eerst een strafrechtelijke veroordeling moet zijn uitgesproken past dus niet bij de bedoeling van de wetgever..

20

6.4 Voor het oordeel dat de telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens vindt de rechtbank tevens steun in het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1996 (NJ 1996, 687, rechtsoverweging 5.9): “Het begrip processtukken is in de wet niet gedefinieerd, noch is daarin geregeld welke functionaris beslist omtrent de samenstelling van het dossier.

Voor zover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, moet worden aangenomen dat — behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en het bepaalde in art. 414 Sv — de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechtercommissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten. Kennisneming van de processtukken mag, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen voor beperkte duur, aan de verdachte en zijn raadsman niet worden onthouden. Van de processtukken worden ook afschriften verstrekt.”

6.5 Verweerster heeft gesteld dat alle telefoongesprekken die door de Rijksrecherche worden opgenomen in technische zin tot het strafdossier behoren omdat ze zijn opgenomen op informatiedragers zoals een dvd/cd/CD-ROM. Van enkele tapverslagen zijn ook schriftelijke uitwerkingen in het strafdossier opgenomen. Dat de telefoontaps in een strafdossier zijn verwerkt strookt ook met het feit dat de telefoontaps door het OM zijn verstrekt en dat het OM heeft bevestigd dat de telefoontaps deel uitmaakte van een strafdossier. Gelet hierop komt de rechtbank tot het oordeel dat de onderhavige telefoontaps in een strafdossier zijn verwerkt.

Dat de onderhavige telefoontaps - zoals eiseressen hebben betoogd - volgens de advocaten betrokken bij de strafzaken inzake de ambtelijke corruptie geen onderdeel uitmaken van het strafdossier waarover zij de beschikking hadden (kennelijk een strafdossier dat is voorgelegd aan de strafrechter) maakt niet dat daaruit moet volgen dat de telefoontaps geen strafvorderlijke gegevens zijn die vallen onder de reikwijdte van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wjsg. Het betoog van eiseressen slaagt dus niet.

6.6 Artikel 39f Wjsg geeft een wettelijke grondslag voor het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan derden voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden.

Dit artikel luidt - voorzover relevant - als volgt: 1. Voorzover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, kan het College van procureurs-generaal, onverminderd artikel 39e, aan personen of instanties voor de volgende doeleinden strafvorderlijke gegevens verstrekken: a. het voorkomen en opsporen van strafbare feiten, b. het handhaven van de orde en veiligheid, c. het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving, d. het nemen van een bestuursrechtelijke beslissing, e. het beoordelen van de noodzaak tot het treffen van een rechtspositionele of tuchtrechtelijke maatregel, of f. het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn.

2. Het College van procureurs-generaal kan slechts strafvorderlijke gegevens aan personen of instanties als bedoeld in het eerste lid verstrekken, voorzover die gegevens voor die personen of instanties: a. noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte, en b. in zodanige vorm worden verstrekt dat herleiding tot andere personen dan betrokkene, redelijkerwijs wordt voorkomen.

6.7 De rechtbank leidt hieruit af dat artikel 39f van de Wjsg vereist dat het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan derden gebaseerd is op de grondslag ‘noodzakelijk met

21

het oog op een zwaarwegend algemeen belang’. In de Memorie van Toelichting, pagina 5, eerste alinea (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 886, nr. 3), staat hierover vermeld: “De bedreiging die gevoelige gegevens als strafvorderlijke gegevens kunnen inhouden voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene rechtvaardigt deze grondslag.

Voorkomen moet immers worden dat deze gegevens al te gemakkelijk worden verstrekt.

Gelet op artikel 8, tweede lid, van het EVRM (Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden) dient onder het begrip ‘zwaarwegend algemeen belang’ te worden verstaan het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Vanwege het zwaarwegend algemeen belang ‘bescherming van de rechten van anderen’ kunnen strafvorderlijke gegevens voor derden van belang zijn voor doelen die losstaan van de strafrechtspleging. Hierbij kan worden gedacht aan publieke doelen als het voorkomen van fraude met uitkeringen of belastingen en private doelen als het voeren van civiele procedures. “ 6.8 Volgens de wetgever is de officier van justitie bij uitstek geschikt om te beoordelen of een zwaarwegend belang aan de orde is dat het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan een derde rechtvaardigt, zoals blijkt uit de MvT (pagina 5, laatste alinea): “Een officier van justitie mag bij uitstek geschikt worden geacht om het belang van de verdachte en het zwaarwegend algemeen belang zorgvuldig tegen elkaar te kunnen afwegen om vervolgens op basis van die belangenafweging te bepalen of het noodzakelijk is dat het openbaar ministerie strafrechtelijke informatie aan een derde verstrekt en zo ja, welke derde belang heeft bij die informatie. Ik verwijs in dit verband ook naar de brief van mijn ambtsvoorganger van 3 januari 2000 over het verstrekken van informatie over de terugkeer van seksuele delinquenten in de maatschappij (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 800 VI, nr. 52, blz. 2).”

6.9 Verder is in de MvT vermeld: “De in artikel 39e, eerste lid, genoemde personen en instanties kunnen niet zonder meer aanspraak maken op verstrekking van de gevraagde gegevens. Voorwaarde daarvoor is dat de strafvorderlijke gegevens noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang. Ook indien aan deze voorwaarde wordt voldaan, zal het openbaar ministerie niet automatisch aan de betrokken persoon of instantie de gevraagde gegevens verstrekken. Van belang is tevens dat het openbaar ministerie toetst of de verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het openbaar ministerie dient dus stil te staan bij de vraag of de inbreuk op de belangen van betrokkene niet onevenredig is in verhouding tot het met de verstrekking te dienen doel en of het doel waarvoor de gegevens worden verstrekt in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige wijze kan worden verwerkelijkt.”

(MvT, p. 6) en “Artikel 39f brengt in de praktijk met zich dat het openbaar ministerie bij de beoordeling van een verzoek om informatie uit een strafdossier het zwaarwegend algemeen belang dient af te wegen tegen het belang van de persoonlijke levenssfeer van degene op wie de strafvorderlijke gegevens betrekking hebben. Bij deze belangenafweging dient het openbaar ministerie, gelet op de noodzaak van de verstrekking die het moet kunnen aantonen, ook het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel te betrekken.

Naast het maken van deze belangenafweging dient het openbaar ministerie te bezien of de gevraagde verstrekking als een vorm van verdere verwerking van de gevraagde gegevens niet onverenigbaar is met het doel waarvoor deze destijds in het strafdossier zijn vastgelegd, te weten het vervolgen van een of meer strafbare feiten. Tot slot geldt dat ook de ontvanger van de informatie een grondslag moet hebben om de gevraagde informatie te mogen ontvangen. Dat vloeit voort uit het systeem van de Wbp. De grondslagen voor de ontvanger zijn neergelegd in artikel 39f, tweede lid, onder a. Deze houden in dat de gevraagde strafvorderlijke informatie noodzakelijk dient te zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de vaststelling, de uitoefening of de

22

verdediging van een recht in rechte. Deze grondslagen zijn ontleend aan artikel 23, eerste lid, onder c en e, van de Wbp. Zoals hiervoor is gesteld, mag het openbaar ministerie bij uitstek geschikt worden geacht om te beoordelen of een zwaarwegend algemeen belang noopt tot het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan een derde.”

(MvT, p. 7, laatste alinea en p. 8, eerste alinea).

6.10 De ratio van de Wjsg, en daarmee ook de Aanwijzing, is, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 6.7 is opgenomen, (mede) gelegen in de bedreiging die gevoelige gegevens als strafvorderlijke gegevens kunnen inhouden voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene en dat voorkomen moet worden dat deze gegevens al te gemakkelijk worden verstrekt. De rechtbank is dan ook van oordeel, en vindt hiervoor ook steun in de hiervoor weergegeven passages uit de MvT, dat voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens sprake moet zijn van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie.

6.11 Van een dergelijke afweging is in dit geval niet gebleken. De NMa heeft bij faxbericht van 15 december 2008 het OM verzocht “om toestemming voor het gebruik van alle gegevens uit het onderzoek Cleveland die voor de NMa relevant kunnen zijn voor haar onderzoek naar overtredingen van de Mw.” Vervolgens heeft de officier van justitie bij faxbericht van 16 december 2000 de NMa bericht: “Naar aanleiding van uw faxbericht d.d. 15 december jl. geef ik u toestemming voor het gebruik van onderzoeksgegevens uit het onderzoek “Cleveland” (dat door de Rijksrecherche onder mijn leiding wordt verricht) ten behoeve van uw onderzoek(en) naar overtreding van de Mededingingswet.”

6.12 De officier van justitie heeft daarmee niet gemotiveerd welk zwaarwegend belang werd gediend met de verstrekking van de gegevens, laat staan waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Ook uit het verzoek van verweerster, die als de ontvanger van deze informatie een grondslag moet hebben om de gevraagde informatie te mogen ontvangen en gebruiken, blijkt niet van een zwaarwegend algemeen belang.

Voorts is ook niet gebleken dat de officier van justitie heeft getoetst of de verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

6.13 De rechtbank is van oordeel dat - zoals de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in zijn uitspraak van 26 juni 2009 (LJN: BJ0047) heeft aangenomen - een inbreuk op artikel 6 van de Mw onder omstandigheden een belang zou kunnen zijn dat onder artikel 39f van de Wjsg valt. Het onder 4.9 in die uitspraak opgenomen oordeel dat het verstrekken van de telefoontaps aan de NMa, met het oog op nader onderzoek door de NMa en met het oog op handhaving van artikel 6, eerste lid, van de Mw, in het belang van het economisch welzijn van Nederland noodzakelijk is, doet er niet aan af dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie zelf, die heeft geleid tot de conclusie dat er sprake is van noodzaak tot het verstrekken van de gegevens vanwege een zwaarwegend algemeen belang.

6.14 Nu er geen sprake is van een kenbare, toetsbare afweging van de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat verweerster in dit geval de telefoontaps niet mocht gebruiken als bewijs, omdat anders geen recht wordt gedaan aan de eisen van artikel 8 van het EVRM, van welke eisen artikel 39f Wjsg nu juist naleving beoogt te waarborgen. Artikel 39f Wjsg stelt binnen de Nederlandse context eisen aan de procedure van verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan derden ter bescherming van de privacy van degenen over wie informatie is verzameld. Door geen kenbare belangenafweging te maken, kan de naleving van het voorschrift niet worden getoetst.

Dit heeft tot gevolg dat degene over wie de informatie is verstrekt, niet kan nagaan waarom de inbreuk op zijn privacy gerechtvaardigd is. Dit weegt in het voorliggende geval des te zwaarder omdat het gaat om het gebruik van een bijzondere opsporingsmethode, de telefoontap, waarvoor een rechter-commissaris specifieke toestemming moet geven, gericht op het feit waarvan degene ten aanzien van wie de wens leeft te gaan tappen, wordt verdacht. Verweerster had zich, alvorens gebruik te maken van deze gegevens, ervan te dienen vergewissen dat en waarom de officier van justitie van oordeel was dat sprake was van een zwaarwegend maatschappelijk belang en

23

waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Voor het oordeel dat verweerster onder deze omstandigheden geen gebruik had mogen maken van dit bewijs, neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat verweerster zelf niet de bevoegdheid heeft om via het aftappen van telefoongesprekken bewijsmateriaal te vergaren. Dit is een welbewuste keuze van de wetgever geweest.

6.15 Nu de bewijsvoering, zoals deze blijkt uit zowel het primaire besluit als het bestreden besluit, geheel is geënt op de informatie verkregen met de ter beschikking gestelde tapverslagen of verklaringen na confrontatie met de tapverslagen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewezen dat de overtreding is begaan, zodat verweerster niet de bevoegdheid toekomt aan eiseressen en eisers I en II een boete op te leggen.

6.16 Hieruit volgt dat het beroep van eiseressen en dat van eisers I en II gegrond dient te worden verklaard en de bestreden besluiten voor vernietiging in aanmerking komen.

Eindoordeel 7. Het beroep van eiseressen en eisers I en II is gegrond en de rechtbank vernietigt de bestreden besluiten. De rechtbank ziet aanleiding de primaire besluiten I, II en III te herroepen.

8. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerster aan eiseressen en eisers I en II het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

9. De rechtbank veroordeelt verweerster in de door eiseressen gemaakte proceskosten.

Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.814,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 2 (zeer zwaar) en € 38,50 reiskosten (op basis van openbaar vervoer 2e klasse).

9.1 De rechtbank veroordeelt verweerster in de door eisers I en II gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.776 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 2 (zeer zwaar).

Beslissing De rechtbank: - verklaart de beroepen gegrond, - vernietigt de bestreden besluiten, - herroept het primaire besluit I, II en III, - bepaalt dat verweerster aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 310 vergoedt, - bepaalt dat verweerster aan eiser I het betaalde griffierecht van € 156 vergoedt - bepaalt dat verweerster aan eiser II het betaalde griffierecht van € 156 vergoedt, - veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 3.814,50 te betalen aan eiseressen, - veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 3.776 te betalen aan eisers I en II tezamen, Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2013. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

24

ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 23-04-2013 Datum publicatie 13-06-2013 Zaaknummer 200.115.529-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Bevoegdheid NMa om op grond van art. 5:16 en art. 5:20 Awb inlichtingen te vragen aan derde, die verdachte onderneming heeft bijgestaan bij het opsporen van mogelijke gedragingen die in strijd zijn met het mededingingsrecht, terwijl die derde zelf niet van een dergelijke overtreding wordt verdacht. Evenredigheidsbeginsel van art. 5:13 Awb. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.115.529/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : 425376/KG ZA 12-878 arrest van 23 april 2013 inzake DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, Nederlandse Mededingingsautoriteit), zetelend te ’s-Gravenhage, appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. E.J. Daalder te ’s-Gravenhage, tegen DIFOTRUST B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: Difotrust, advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage.

Het geding Bij exploot van 19 oktober 2012 heeft de Staat hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 oktober 2012, in kort geding gewezen tussen Difotrust als eiseres en de Staat als gedaagde. In dit exploot heeft de Staat tegen het bestreden vonnis vier grieven aangevoerd. Vervolgens heeft de Staat bij akte producties in het geding gebracht. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Difotrust de grieven bestreden en, onder aanvoering van twee grieven, incidenteel geappelleerd. De Staat heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven in het incidenteel appel weersproken. Op 21 maart 2013 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Staat door zijn advocaat en Difotrust door mrs. H.A. Pasveer en S.M.M.C. Vinken, advocaten te ’s-Hertogenbosch, telkens aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

25

1.1 Aangezien, met uitzondering van een (onweersproken gebleven) correctie op rechtsoverweging 1.3, geen grieven zijn aangevoerd tegen de feiten die de voorzieningenrechter onder 1.1 tot en met 1.10 van het bestreden vonnis heeft weergegeven, en daarover tussen partijen ook geen geschil bestaat, zal ook het hof van deze, in zoverre gecorrigeerde, feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.2 De heer [A] is directeur tevens enig aandeelhouder van Difotrust. Difotrust verricht in opdracht van ondernemingen digitaal forensisch onderzoek. Dit houdt in dat Difotrust computers en andere elektronische gegevensdragers van die onderneming onderzoekt op mogelijke aanwijzingen van overtreding van het mededingingsrecht. Zij verricht dit onderzoek aan de hand van bepaalde zoektermen. Difotrust rapporteert haar bevindingen aan haar klant, die vervolgens beslist welke actie dient te worden ondernomen. Deze rapportage kan er in resulteren dat de klant besluit sporen van en documenten betrekking hebbende op overtreding van het mededingingsrecht te vernietigen.

1.3 De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) voert thans een onderzoek uit naar kartelvorming in een bepaalde bedrijfssectorsector (hierna: de sector). De NMa beschikt over concrete aanwijzingen dat ondernemingen in de sector kartelafspraken hebben gemaakt. In het kader van dat onderzoek heeft de NMa op 22, 23 en 24 februari 2012 onaangekondigde bedrijfsbezoeken gebracht aan (dochterondernemingen van) onderneming X (hierna: X). Bij die gelegenheid heeft de NMa een door Difotrust in opdracht van X uitgevoerd rapport uit 2010 aangetroffen.

1.4 Op 4 juli 2012 heeft de NMa opnieuw een onaangekondigd bedrijfsbezoek gebracht bij X alsmede bij Difotrust. Bij deze laatste gelegenheid heeft de NMa inzage in bepaalde zaaksgegevens en bescheiden gevorderd, die Difotrust (in kopie) heeft verstrekt. De NMa heeft daarbij aan Difotrust de volgende omschrijving van het onderzoek verstrekt: “De Nederlandse Mededingingsautoriteit beschikt over aanwijzingen dat de heer [A] c.q. zijn onderneming Difotrust B.V. digitale werkzaamheden heeft verricht voor [X, hof].

Daarbij heeft hij ook digitale gegevens van de onderneming geëxporteerd en doorzocht aan de hand van specifieke zoektermen. De Nederlandse Mededingingsautoriteit is een kartelonderzoek gestart naar (….) en heeft reden om aan te nemen dat de heer [A] mogelijk over voor het onderzoek relevante analoge en digitale gegevens beschikt.”

1.5 Uit onderzoek van de bij Difotrust aangetroffen en gekopieerde bescheiden bleek de NMa dat Difotrust beschikte over administratieve bescheiden van X die de NMa niet bij X zelf had aangetroffen.

1.6 Op 10 juli 2012 heeft de NMa de heer [A] ten kantore van de NMa gehoord.

1.7 Bij brief van 13 juli 2012 heeft de NMa Difotrust gevraagd om uiterlijk 20 juli 2012 een overzicht te verstrekken van de ondernemingen in de sector waarvoor zij mededingingsrechtelijke onderzoeken heeft uitgevoerd in de afgelopen vijf jaar, en om daarbij te vermelden in welke periode Difotrust de werkzaamheden heeft uitgevoerd en wie namens de onderneming de opdracht heeft verleend (hierna: het overzicht). In deze brief wordt tevens bevestigd dat ambtenaren van de NMa op 10 juli 2012 hebben gevorderd dat Difotrust alle gegevens met betrekking tot mededingingsrechtelijke onderzoeken die zij in de sector heeft uitgevoerd (hierna: de gegevens) tot nader order beschikbaar houdt voor onderzoek van de NMa. Bij brieven van 26 juli 2012 en 10 augustus 2012 heeft de NMa de verzoeken uit de brief van 13 juli 2012 nader toegelicht en herhaald.

1.7 Difotrust heeft niet voldaan aan datgene wat de NMa in zijn brief van 13 juli 2013 van Difotrust heeft verlangd. Difotrust, die van mening is dat zij niet gehouden is het overzicht te verstrekken respectievelijk de gegevens te bewaren, vordert in het onderhavige kort geding, zakelijk weergegeven, primair de NMa te gebieden de verzoeken uit de brief van 13 juli 2012 in te trekken, subsidiair de NMa te gelasten het verzoek naar onderzoeksdoel en onderzoekssubject te specificeren en meer subsidiair in goede justitie een voorziening te treffen.

1.8 De voorzieningenrechter heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat Difotrust niet gehouden is om het in de brieven van 13 juli 2012, 26 juli 2012 en 10 augustus 2012 bedoelde overzicht van haar opdrachtgevers aan de Staat te verstrekken, maar dat zij wel gehouden is om de

26

gegevens ten behoeve van de Staat te bewaren voor een periode van drie maanden na de datum van het vonnis. De voorzieningenrechter overwoog daartoe het volgende. Niet in geschil is dat de Staat beschikt over concrete aanwijzingen dat ondernemingen in een bepaalde sector kartelafspraken hebben gemaakt en dat in het kader van het onderzoek daarnaar de NMa een bedrijfsbezoek heeft afgelegd bij X. Vervolgens heeft de Staat, die bij dat bedrijfsbezoek kennis had genomen van het rapport dat Difotrust in opdracht van X had opgesteld, een bedrijfsbezoek aan Difotrust gebracht om de gegevens die aan dat rapport ten grondslag lagen en bij X niet meer aanwezig waren, bij Difotrust op te vragen. Hiertoe was de Staat op grond van art. 5:20 Awb bevoegd en dat deze handelwijze disproportioneel of in strijd met het evenredigheidsbeginsel kan worden aangemerkt is niet aannemelijk geworden. Het is echter voldoende aannemelijk geworden dat de Staat wel in strijd met deze beginselen handelt door thans van Difotrust een lijst te verlangen van haar opdrachtgevers binnen de sector waarop het onderzoek van de Staat is gericht. Vast staat immers dat nog niet bekend is of en, zo ja, tegen welke van deze ondernemingen een vermoeden van overtreding van het kartelverbod bestaat. Art. 5:20 Awb biedt de Staat niet de mogelijkheid bij derden willekeurig gegevens op te vragen op basis waarvan dan vervolgens beoordeeld kan worden of er toezichthoudende bevoegdheden zullen worden ingezet. Dat het voor de Staat bezwaarlijk is om de bedoelde informatie bij de betrokken ondernemingen op te vragen omdat deze nog niet weten dat zij onderwerp zijn van het onderzoek komt voor risico van de Staat. Ten aanzien van de vordering tot het bewaren van de gegevens is niet in geschil dat Difotrust beschikte over gegevens die zich niet in de administratie van X bevonden. Het is mogelijk dat zich bij Difotrust gegevens bevinden van andere ondernemingen waar de Staat een onderzoek naar doet. Indien die gegevens niet meer bij laatstgenoemde ondernemingen aanwezig zijn kan de Staat deze bij Difotrust opvragen. Gelet hierop en op de beperkte duur van het onderzoek (volgens de Staat nog enkele weken) is het niet disproportioneel dat van Difotrust wordt verlangd dat zij voor een periode van drie maanden na datum van dit vonnis de gegevens, die mogelijk van belang kunnen zijn voor het onderzoek, bewaart. Tot zover het oordeel van de voorzieningenrechter.

2.1 De grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep hebben tezamen de strekking het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal de grieven dan ook zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen. Daarbij zal het hof allereerst onderzoeken of de NMa bevoegd is te vorderen dat Difotrust het overzicht aan de NMa verstrekt.

2.2 Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat Difotrust in de periode van vijf jaar voorafgaand aan 13 juli 2012 niet alleen bij X maar ook bij andere ondernemingen binnen de sector onderzoek heeft uitgevoerd. Dit betekent dat Difotrust beschikt over het gevraagde overzicht.

2.3 Art. 5:16 Abw bepaalt dat een toezichthouder bevoegd is inlichtingen te vorderen.

Art. 5:20 lid 1 Awb bepaalt dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Deze bevoegdheden kunnen in beginsel ook worden uitgeoefend jegens derden, dat wil zeggen personen of bedrijven die niet zelf van overtreding van het mededingingsrecht worden verdacht. Voor de uitoefening van deze bevoegdheden is niet vereist dat deze derde ‘betrokken’ is bij overtreding van het mededingingsrecht. Evenmin is vereist dat een concrete verdenking van overtreding van enig wettelijk voorschrift bestaat. De grenzen van de genoemde bevoegdheden worden slechts gevormd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaraan ook de toezichthouder gebonden is, en het voorschrift van art. 5:13 Awb, dat bepaalt dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is (het evenredigheidsbeginsel), dat ook reeds in art. 5:20 lid 1 Awb is verwoord.

2.4 Het voorgaande betekent dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, er geen rechtsregel aan in de weg staat dat een toezichthouder als de NMa bij een derde gegevens opvraagt op basis waarvan beoordeeld kan worden of er (verdere) toezichthoudende bevoegdheden (al dan niet jegens ondernemingen die wel van het

27

maken van kartelafspraken worden verdacht) zullen worden ingezet. Het opvragen van dergelijke gegevens is slechts dan ontoelaatbaar indien dit in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

2.5 Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen is van het ‘willekeurig’ opvragen van gegevens in dit geval geen sprake. Gevraagd is om gegevens (in de kern: welke ondernemingen binnen de sector hebben opdracht aan Difotrust verleend) waarover Difotrust beschikt, terwijl tevens vast staat dat de NMa concrete aanwijzingen heeft dat ondernemingen in de sector waarvoor Difotrust diensten heeft verleend kartelafspraken hebben gemaakt. Tegen deze achtergrond maakt het enkele feit dat de NMa de bedoelde gegevens ook bij de betrokken ondernemingen zou kunnen achterhalen niet dat de NMa willekeurig handelt door deze gegevens van Difotrust te vorderen. Een algemene regel dat alleen aan een derde informatie kan worden gevraagd indien die informatie niet meer bij de potentiële overtreder zelf aanwezig is berust niet op de wet.

Wel kan de omstandigheid, dat de gevraagde gegevens ook op een andere manier te achterhalen zijn, in een concreet geval meebrengen dat het vragen van informatie aan een derde onevenredig is. In zoverre heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het voor de Staat bezwaarlijk is om de bedoelde informatie bij de betrokken ondernemingen op te vragen, omdat deze nog niet weten dat zij onderwerp zijn van het onderzoek, voor risico van de Staat komt. Deze omstandigheid kan wel degelijk van belang zijn voor de vraag of de NMa disproportioneel handelt door de bewuste gegevens niet bij die ondernemingen maar bij Difotrust op te vragen.

2.6 Aangezien de voorzieningenrechter blijkens het voorgaande een verkeerde afweging heeft gemaakt, zal het hof alsnog onderzoeken of de Staat in strijd met het evenredigheidsbeginsel dan wel enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door bij brief van 13 juli 2012 te verlangen dat Difotrust het overzicht verstrekt. Daarbij gaat het er in dit kort geding om of Difotrust voldoende aannemelijk weet te maken dat van strijd met deze beginselen sprake is.

2.7 Het hof acht van belang dat de werkzaamheden, die Difotrust voor ondernemingen uitvoert, tot gevolg kunnen hebben dat de onderneming de door Difotrust naar boven gehaalde sporen of bewijzen van overtredingen van de mededingingswet vernietigt. Het hof acht aannemelijk dat dit bij X inderdaad het gevolg van de dienstverlening van Difotrust is geweest. Het hof acht eveneens voorshands aannemelijk dat, of dit gevolg nu door Difotrust is beoogd of niet (een aanwijzing dat dit laatste wel het geval zou kunnen zijn valt te ontlenen aan productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg: “’foute’ documenten opruimen”), de dienstverlening door Difotrust in ieder geval voor een deel haar waarde voor haar klanten ontleent aan de mogelijkheid om zo sporen van mededingingsrechtelijke overtredingen aan de naspeuringen van de NMa te onttrekken.

Dit betekent dat de NMa er een gerechtvaardigd belang bij heeft om van Difotrust te vernemen voor welke ondernemingen binnen een sector waarvan, zoals in dit geval, concrete aanwijzingen bestaan dat kartelafspraken zijn gemaakt, zij haar werkzaamheden heeft verricht. Deze inlichtingen gaan ook niet verder dan nodig is. De NMa vordert immers niet de onderzoeksresultaten zelf, doch alleen de identiteit van de opdrachtgevers. Het enkele feit dat deze gegevens mogelijk ook bij de opdrachtgevers zelf te achterhalen zijn is in dit specifieke geval onvoldoende om te oordelen dat het opvragen van deze gegevens bij Difotrust disproportioneel is. De NMa weet immers niet wie deze opdrachtgevers zijn en zou hun identiteit dus slechts kunnen achterhalen door aan iedere willekeurige onderneming in de sector te vragen of zij Difotrust hebben ingeschakeld. De vrees van de NMa dat de aldus bevraagde ondernemingen er toe zouden kunnen besluiten relevante informatie uit hun administratie te verwijderen kan niet op voorhand als ongegrond worden aangemerkt.

2.8 Difotrust heeft aangevoerd dat haar bedrijfsvoering onmogelijk wordt gemaakt indien zij de door de NMa verlangde inlichtingen zou moeten verstrekken, omdat ondernemingen zich niet meer tot haar zullen wenden indien deze er rekening mee moeten houden dat de NMa hun identiteit via Difotrust zou kunnen achterhalen. De heer [A] heeft ter zitting echter verklaard dat Difotrust haar werkzaamheden voortaan onder de vlag van een geheimhouder, zoals een advocaat, uitvoert en dat Difotrust uit dien hoofde aanspraak heeft op een afgeleid verschoningsrecht. Dit laatste is in zijn

28

algemeenheid door de Staat bestreden. Wat hier ook van zij, nu Difotrust zelf van mening is dat zij haar bedrijfsvoering op deze aangepaste wijze kan voortzetten, kan het hof er in dit kort geding niet van uit gaan dat gevaar dreigt voor discontinuïteit van haar onderneming.

2.9 Difotrust heeft nog aangevoerd dat het vragen van deze gegevens in strijd is met het fair play-beginsel, omdat bedrijven het recht hebben om ongestoord intern hun mening te vormen over hun juridische positie. Dit argument gaat niet op. In de eerste plaats verliest Difotrust uit het oog dat de NMa geen inzage vordert in de rapportage van Difotrust, maar slechts wenst te vernemen voor wie Difotrust in de sector onderzoek heeft verricht. In de tweede plaats gaat het, naar het hof voorshands aannemelijk acht, bij het onderzoek van Difotrust niet uitsluitend om een onderzoek naar de juridische positie van haar opdrachtgevers, maar om rapportage die als, al dan niet beoogd, (neven)effect heeft dat de onderneming in staat wordt gesteld de sporen van mededingingsrechtelijke overtredingen te verwijderen.

2.10 Difotrust stelt ook dat de proportionaliteitstoets alleen kan plaatsvinden indien bekend is om welke onderneming het gaat. Dit is onjuist. Het verzoek van de NMa richt zich tot Difotrust. De vraag of dat verzoek in strijd is met het evenredigheidbeginsel kan in dit kort geding worden getoetst.

2.11 Difotrust wijst er vervolgens nog op dat zij de gevraagde informatie alleen kan verstrekken met toestemming van haar opdrachtgever, maar dat het niet mogelijk is toestemming te vragen aan de bedrijven in de in het geding zijnde sector. Ook dit argument faalt. Blijkens art. 1.2 onder c van de Geheimhoudingsovereenkomst (productie 2 bij inleidende dagvaarding) heeft Difotrust zich ertoe verplicht slechts tot openbaarmaking krachtens een wettelijke plicht over te gaan na voorafgaande kennisgeving aan de klant. Afgezien daarvan kan de wijze waarop Difotrust met haar klanten heeft gecontracteerd geen afbreuk doen aan de bevoegdheden die voor de NMa uit de artikelen 5:16 en 5:20 lid 1 Awb voortvloeien.

2.12 Difotrust voert ook nog aan dat art. 5:17 Awb slechts de mogelijkheid biedt om bestaande documenten op te vragen. Ook dit argument faalt. Het gaat in dit geval om de op art. 5:16 Awb rustende plicht van Difotrust om desgevorderd inlichtingen te verstrekken. Een redelijke uitleg van deze bepaling, mede bezien in het licht van de medewerkingsplicht van art. 5:20 lid 1 Awb, houdt in dat degene tot wie de vordering zich richt die inlichtingen (in dit geval: het overzicht) op schrift verstrekt en daartoe, waar nodig, een nieuw document opstelt. Weliswaar zullen er grenzen zijn aan hetgeen in dit verband van de geadresseerde kan worden gevergd, maar die grenzen worden in dit geval in ieder geval niet overschreden gezien de beperkte inlichtingen die de NMa van Difotrust verlangt.

2.13 Difotrust beroept zich nog op de omstandigheid dat informatie wordt opgevraagd over alle onderzoeken binnen de sector, ook wanneer de opdracht voor het onderzoek is gegeven door een advocaat. Difotrust zou in dat geval aanspraak kunnen maken op een afgeleid verschoningsrecht. Afgezien van de omstandigheid dat dit argument niet eerder dan bij pleidooi in hoger beroep – en dus tardief – is aangevoerd, faalt het reeds nu Difotrust niet stelt dat enige opdracht waarop de vordering van de NMa betrekking heeft aan haar door een advocaat is verstrekt.

2.14 Ten slotte stelt Difotrust zich op het standpunt dat een concreet onderzoeksdoel ontbreekt. Dit is onjuist. De NMa heeft in de brief van 13 juli 2012 voldoende concreet aangegeven wat zij van Difotrust verlangt. Overigens ligt bepaald voor de hand dat de op 4 juli 2012 aan Difotrust overhandigde “Omschrijving onderzoek” (hiervoor geciteerd onder 1.4) ook betrekking heeft op de in de brief van 13 juli 2012 gevorderde inlichtingen.

2.15 De conclusie is dat de NMa niet disproportioneel heeft gehandeld door bij brief van 13 juli 2012 het overzicht van Difotrust te verlangen, in aanmerking nemende dat de NMa een voldoende zwaarwegend belang heeft bij het in die brief genoemde onderzoek.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van Difotrust in zoverre ten onrechte toegewezen.

3.1 Wat betreft de aan Difotrust gerichte vordering van de NMa om de gegevens te bewaren, voert de Staat in het principaal appel aan dat de door de voorzieningenrechter

29

bepaalde bewaartermijn van drie maanden te kort is, terwijl Difotrust zich in het incidenteel appel op het standpunt stelt dat in het geheel geen bewaarplicht had mogen worden opgelegd. Het hof zal eerst het standpunt van Difotrust behandelen.

3.2 Difotrust meent dat voor een bewaarplicht geen wettelijke grondslag bestaat en dat, zo deze wel bestaat, het uitoefenen van deze bevoegdheid door de Staat in dit geval onevenredig is. Dit betoog faalt. Onder de verplichting alle medewerking te verlenen die de toezichthouder redelijkerwijze kan vorderen, behoort ook de verplichting bepaalde gegevens te bewaren in verband met de mogelijke uitoefening van de bevoegdheden van art. 5:16 en 5:17 Awb. Hetgeen Difotrust verder omtrent de strijd met het evenredigheidsbeginsel aanvoert faalt op de gronden die hiervoor reeds zijn vermeld. Het hof voegt daar nog aan toe dat Difotrust niet aanvoert dat het bewaren van de gegevens voor haar onevenredig kostbaar of belastend is.

3.3 De Staat onderbouwt zijn standpunt, dat drie maanden te kort is, met het argument dat niet duidelijk is hoeveel tijd mogelijke vervolgacties in beslag zullen nemen en dat Difotrust de gegevens zal moeten bewaren zolang als het onderzoek loopt, althans totdat duidelijk is dat deze gegevens niet (langer) van belang voor het onderzoek van de NMa zijn. Het hof overweegt als volgt. Enerzijds heeft het hof er begrip voor dat de NMa niet steeds zal kunnen overzien hoe lang een onderzoek zal lopen en dat het onderhavige kort geding in dat opzicht mogelijk ook voor vertraging in het onderzoek heeft gezorgd.

Anderzijds kan niet worden aanvaard dat op Difotrust een praktisch onbegrensde bewaarplicht zou rusten. Het hof zal, alles afwegende, bepalen dat Difotrust de bewuste gegevens moet bewaren gedurende zes maanden nadat het onderhavige arrest op dit onderdeel in kracht van gewijsde is gegaan.

4.1 Het voorgaande betekent dat de grieven in het principaal appel slagen en dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd. De vorderingen van Difotrust zullen worden afgewezen, behoudens dat de NMa zal worden bevolen het verzoek in de brief van 13 juli 2012 in te trekken voor zover daarin van Difotrust wordt gevorderd de bedoelde gegevens langer te bewaren dan zes maanden nadat het onderhavige arrest op dit onderdeel in kracht van gewijsde is gegaan.

4.2 De grieven in het incidenteel appel falen.

4.3 Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren.

Beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 oktober 2012, en opnieuw rechtdoende: - gelast de NMa het verzoek in de brief van 13 juli 2012 tot het bewaren van de gegevens in te trekken, doch uitsluitend voor zover die bewaring langer zou moeten duren dan zes maanden nadat het onderhavige arrest op dit onderdeel in kracht van gewijsde is gegaan; - wijst het meer of anders gevorderde af; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, M.Y Bonneur en E.M. Dousma-Valk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2013, in aanwezigheid van de griffier.

30

ECLI:NL:RBROT:2013:5927 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 01-08-2013 Datum publicatie 01-08-2013 Zaaknummer 13/3348 Rechtsgebieden Mededingingsrecht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie Openbaarmaking boetebesluit - verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening inhoudende naam overtreder achterwege te laten, afgewezen.

Artikel 10 van de Wob biedt in het algemeen de basis om boetebesluiten volledig, met inbegrip van de namen van de betrokkenen, te publiceren. Daarbij dient nog wel een belangenafweging plaats te vinden en die nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van verzoekster geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie, waarbij aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend.

Van een onevenredige benadeling zal in gevallen als de onderhavige sprake kunnen zijn als het boetebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken (rechts)persoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit. Naar voorlopig oordeel is het onderhavige boetebesluit rechtmatig.

Wetsverwijzingen Mededingingswet 65 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 13/3348 uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 augustus 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [naam], te [plaats], verzoekster, gemachtigden: mr. S.M.M.C. Vinken en mr. drs. M.W.J. Jongmans, en Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. J. M. Strijker - Reintjes en mr. L. Jรถrg, Met als derde partij, De Vereniging Consumentenbond, te Den Haag, gemachtigde: mr. G.P. Roth.

Procesverloop Bij besluit van 3 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerster het verzoek van verzoekster om haar naam genoemd in het besluit van 7 januari 2013 waarbij aan verzoekster een bestuurlijke boete is opgelegd (hierna: boetebesluit) niet openbaar te maken niet gehonoreerd. Tevens heeft verweerster besloten tot - kort gezegd openbaarmaking op 13 mei 2013 van het boetebesluit met weglating van adresgegevens en geboortedatum, namen in citaten verklaringen, gegevens hardheidsverweren en lijsten met besmette veilingen.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende verweerster te gebieden het openbaar maken van de naam van

31

verzoekster achterwege te laten. Met het indienen van het verzoek is de openbaarmaking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

Op 6 juni 2013 heeft er een regiezitting plaatsgehad.

Verweerster heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken bij brief van 4 juli 2013 aan de voorzieningenrechter gezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft verweerster daarbij, op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de voorzieningenrechter verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is geacht.

Bij beslissing van 11 juli 2013 heeft de rechter-commissaris deze beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Verzoekster en de derde partij hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2013. Verzoekster en verweerster hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor de derde partij is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door mr. J.T. Peters.

Overwegingen 1.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Toetsingskader verzoek 2.

Op grond van artikel 65, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) wordt een beschikking waarbij een bestuurlijke boete wordt opgelegd, nadat zij is bekendgemaakt, ter inzage gelegd bij verweerster. De beschikking wordt niet eerder ter inzage gelegd, dan nadat vijf dagen zijn verstreken na de bekendmaking van de beschikking. Ingevolge artikel 65, tweede lid, van de Mw wordt van de beschikking mededeling gedaan in de Staatscourant.

Gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet ter inzage gelegd. Van de beschikking wordt niet eerder mededeling gedaan, dan nadat vijf dagen zijn verstreken na de bekendmaking van de beschikking.

3.

Artikel 10, tweede lid, van de Wob - voor zover thans relevant - luidt: Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: (‌) e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer; (‌) g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

4.

Verweerster stelt dat in de belangenafweging van artikel 10, tweede lid, van de Wob als uitgangspunt geldt dat openbaarmaking het algemeen belang dient. De namen van handelaren en/of namen vennootschappen worden niet weggelaten uit de - kort gezegd openbare versie. Nu deze namen in het sanctiebesluit worden vermeld in verband met het beroeps- of bedrijfsmatig handelen van genoemde personen, wordt volgens vaste jurisprudentie bij publicatie daarvan de persoonlijke levenssfeer in beginsel niet geraakt.

5.

De voorzieningenrechter overweegt dat - gelet op de uitspraak van 10 november 2010 van de Afdeling bestuursrechtspraak (ECLI:NL:RVS:2010:BO3468) - artikel 10 van de Wob in het algemeen de basis biedt om boetebesluiten volledig, met inbegrip van de

32

namen van de betrokkenen, te publiceren. Daarbij dient nog wel een belangenafweging plaats te vinden en die nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van verzoekster geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie, waarbij aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend. Van een onevenredige benadeling zal in gevallen als de onderhavige sprake kunnen zijn als het boetebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken (rechts)persoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit. In het kader van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gericht tegen de openbaarmaking van het boetebesluit is dus van belang of het openbaar te maken boetebesluit de voorlopige rechtmatigheidstoets kan doorstaan. Indien dat het geval is zal er in beginsel geen aanleiding zijn de openbaarmaking te verhinderen. Indien het boetebesluit de voorlopige rechtmatigheidstoets niet kan doorstaan, dan zal in beginsel aanleiding zijn om het boetebesluit te schorsen, in die zin dat het niet (volledig) gepubliceerd mag worden. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband ook naar rechtsoverweging 2.5 van de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 5 juni 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD5277.

De voorzieningenrechter zal dan ook de rechtmatigheid van het boetebesluit beoordelen.

Grondslag bestreden besluit 6.

Verweerster stelt in het boetebesluit dat een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na de afloop van executieveilingen.

Tezamen vormen deze gedragingen volgens verweerster één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een woning op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Verweerster is van oordeel dat deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft. Volgens verweerster is verzoekster betrokken bij de afspraak en daarom heeft verweerster bij het boetebesluit verzoekster een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mw. 7.

Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

De executieveiling 8.

Indien een particulier (schuldenaar) zijn hypothecaire verplichtingen niet nakomt, is de bank (schuldeiser) bevoegd om over te gaan tot de (executoriale) verkoop van de onroerende zaak, doorgaans een woning. De opbrengst van de onroerende zaak dient om de openstaande schuld van de particulier aan de bank te vereffenen. De executoriale verkoop vindt plaats ten overstaan van een bevoegd notaris.

9.

De executieveiling kent twee fasen, veiling bij opbod (de inzetfase) en veiling bij afslag (afmijnfase). In de inzetfase wordt met een vast bedrag per bieding opgeboden. Het hoogste bod dat in de inzetfase wordt gedaan wordt de inzetprijs genoemd. Als de inzetprijs is vastgesteld, start (doorgaans direct na de inzetfase) de afmijnfase. Bij het afmijnen begint de veilingmeester met een bedrag dat hoger ligt dan de inzetprijs en roept vervolgens een reeks steeds lager wordende bedragen af. Het bieden bij afmijning geschiedt mondeling door het roepen van het woord "mijn" bij een bepaald bedrag. Het bedrag waartegen wordt afgemijnd is ook meteen de prijs die voor de woning betaald wordt.

10.

De afmijnprijs kan nooit lager zijn dan de inzetprijs. Als in de afmijnfase niet wordt afgemijnd, “loopt de woning slag”. Dat wil zeggen dat de bieder die in de inzetfase het hoogste bod heeft uitgebracht, eigenaar wordt van de woning. De bodemprijs die in de

33

inzetfase tot stand komt, werkt dus door in de prijs die in de afmijnfase minimaal tot stand gaat komen.

11.

Omdat de prijs van de woning pas bepaald wordt in de afmijnfase, hebben individuele bieders niet zonder meer een prikkel om te bieden in de inzetfase. Om potentiële bieders een prikkel te geven om in de inzetfase toch te bieden, wordt op executieveilingen een premie van 1% van de inzetprijs uitgeloofd aan de hoogste bieder in de inzetfase. Die premie heet ook wel plok, plokgeld, strijkgeld of trekgeld. Deze premie wordt alleen dan uitgekeerd indien in de afmijnfase een woning wordt gemijnd. Als de woning “slag loopt”, wordt de premie verrekend met de koopsom die de inzetter, dan dus koper, verschuldigd is.

12.

Aan een bank staan twee middelen ter beschikking om te verzekeren dat de veilingopbrengst voor hem acceptabel is. Het eerste middel is zelf meebieden in de inzetfase. Daardoor wordt de prijs opgedreven. Ook de bank heeft immers een bepaald bedrag voor de woning over. Het tweede middel is de mogelijkheid om als bank, als zij de op de executieveiling geboden prijs te laag vindt, te besluiten de woning niet te gunnen.

Gedragingen 13.

Verweerster stelt in het boetebesluit dat op executieveilingen een praktijk bestaat waarbij betrokken handelaren, na afloop van de inzetfase, kunnen aangeven dat zij “meedoen” met de inzettende handelaar. De namen van handelaren die meedoen worden op een lijst geplaatst. Handelaren die op de lijst staan, krijgen een gedeelte van de plok als het pand wordt afgemijnd. Als het pand niet wordt afgemijnd (“slag loopt”) zitten handelaren van deze ad hoc gevormde groep samen “vast” aan het pand. In dat geval wordt het pand in de regel verkocht aan de handelaar (of handelaren) binnen de groep die het meeste geld voor het pand overheeft (of overhebben).

14.

Volgens verweerster benaderen de handelaren die regelmatig bij de gedragingen betrokken zijn en daardoor een verband zijn gaan vormen derden (outsiders) teneinde hen te betrekken bij de gedragingen. Dit gebeurt zowel vóór, tijdens als na de inzetfase.

Een outsider die mee heeft gedaan met de inzetter (met het oog op het verdelen van plokgeld), wordt door het verband van handelaren geacht bij volgende veilingen, in het geval hij dan inzetter is, andere handelaren ook mee te laten doen. Op deze manier - het zelf mee mogen doen en het anderen mee laten doen - kunnen outsiders deel gaan uitmaken van het verband; zij zijn dan geen outsiders meer.

15.

Verweerster stelt dat deze samenwerking structureel plaatsvond op executieveilingen in Nederland in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009. Door de doorlopende samenwerking is een verband van handelaren ontstaan: het gaat om handelaren die tijdens een veiling van elkaar weten dat zij bij het verband betrokken zijn. Uit dit verband van handelaren vormt zich ten aanzien van de veiling van een afzonderlijk pand een ad hoc groep, die onderling plokgeld verdeelt met betrekking tot dat pand.

16.

Als wordt afgemijnd door een handelaar die behoort tot die groep, wordt deze handelaar geacht gelegenheid te geven aan andere betrokken handelaren om met hem mee te kopen. Als andere handelaren aangeven mee te willen kopen, is het uitgangspunt dat het pand na afloop van de officiële veiling, op een zogenoemde naveiling nogmaals verhandeld wordt binnen die ad hoc groep handelaren. Pas bij een naveiling komt de marktconforme prijs tot stand. In tegenstelling tot een normale doorverkoop delen de handelaren op de naveiling het verschil tussen de op die naveiling tot stand gekomen prijs en de officiële veilingprijs. Verweerster stelt dat het bewijsmateriaal bevestigt dat een groot aantal panden na de officiële veiling is nageveild.

17.

34

De praktijk van het benaderen van outsiders, het verdelen van inzetpremies, het laten meedoen aan de naveiling en de sanctionering van prijsopdrijvers in de inzetfase vullen elkaar aan. Het benaderen van outsiders vergroot de kans dat het pand binnen de groep betrokken handelaren gezamenlijk wordt ingezet en plokgeld kan worden verdeeld. Het “op de lijst komen” en “meedoen” codificeert een groep handelaren die ten aanzien van één te veilen woning hun biedgedrag afstemt. Daarbij geldt: hoe minder outsiders, hoe kleiner de noodzaak om in de afmijnfase vroeg te mijnen. Later mijnen in plaats van vroeg mijnen verhoogt vervolgens de kans op hoge winst in de naveiling. De groepsvorming in en na de inzetfase, maar vóór de afmijnfase vormt daarmee dus de basis voor deelname aan de naveiling. Om de kans op winst in de naveiling te maximaliseren, wordt geïnvesteerd in het betrekken van outsiders bij de afspraak. Het actief benaderen van outsiders om op de inzetlijst vermeld te worden en hen te betrekken bij het verdelen van plokgeld, is een dergelijke investering. Het niet laten meedelen in plokgeld kan bovendien worden gebruikt om biedgedrag in de inzetfase te disciplineren, waardoor meer ruimte overblijft voor een lage afmijnprijs.

18.

Omdat handelaren stelselmatig plokgeld verdelen, kunnen zij er al vóór aanvang van de veiling op anticiperen dat zij kunnen meedoen en niet zelf hoeven in te zetten of zelf hoeven af te mijnen. Aldus versterken de gedragingen op de verschillende veilingen elkaar: handelaren die elkaar laten meedelen met het plokgeld en laten meedoen aan de naveiling, verwachten hierdoor dat zij bij een volgende veiling ook met anderen mogen meedoen. Omgekeerd: als een handelaar zich bij één veiling niet aan de afspraak houdt, door anderen niet mee te laten doen met de verdeling van inzetpremie of met een naveiling, kan deze handelaar niet verwachten een volgende keer met andere handelaren mee te mogen doen. Deze vertrouwensband ontstaat uitsluitend door de herhaling van de gedragingen, en blijft slechts in stand zo lang handelaren menen dat de gedragingen herhaald zullen worden.

19.

Het voortdurende karakter van de gedragingen blijkt volgens verweerster voorts uit de wijze waarop handelaren de verschillende veilingen gezamenlijk afhandelen: het feit dat partijen openstaande tegoeden en verplichtingen van verschillende executieveilingen onderling salderen; het gebruik van voorgedrukte inzetlijsten waarop de namen, adres-, telefoon-, fax- en bankgegevens van enkele honderden handelaren staan vermeld en waarop staat aangekruist welke handelaren voor een bepaalde woning op een executieveiling aan de afspraak en gedragingen hebben deelgenomen; het feit dat partijen de deelname aan de gedragingen op verschillende executieveilingen in Nederland grosso modo op uniforme wijze op inzet- en verrekenlijsten vastleggen; het feit dat vanaf 13 juni 2000 tot en met ten minste 15 december 2009 sprake is van een voortdurende reeks van elkaar frequent opeenvolgende gedragingen van partijen op executieveilingen in Nederland.

20.

Op grond van het voorgaande is verweerster dan ook van oordeel dat er sprake is van een één enkele complexe inbreuk.

Juridisch kader één enkele complexe inbreuk 21.

Het juridisch kader is van de één enkele inbreuk is vastgelegd in jurisprudentie van het Gerecht van Eerste Aanleg (GvEA) en het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie, zoals GvEA 8 juli 2008, zaak T-53/03 (BPB) en HvJ 8 juli 1999, zaak C-42/92 (Anic).

22.

Het gaat hierbij om overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die passen binnen een aantal stappen die zijn gericht op één economisch doel, zoals bijvoorbeeld het verstoren van de prijsontwikkeling, of het bereiken en bewaren van stabiliteit op de markt. Het betreft één inbreuk waaraan geleidelijk gestalte is gegeven door verboden overeenkomsten en verboden onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Het bestaan van een gemeenschappelijk doel rechtvaardigt dat de verschillende overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen als bestanddelen van één enkele inbreuk worden aangemerkt.

35

23.

De vaststelling dat er in deze zaak sprake is van een langdurige, complexe inbreuk van meerdere ondernemingen die in wisselende samenstelling het kartelverbod zouden hebben overtreden, dient niet alleen gegrondvest te zijn op de individuele vaststellingen van overtredingen door de individuele ondernemingen, maar dient tevens te voldoen aan de in de jurisprudentie ontwikkelde elementen van complementariteit. Deze elementen zijn ten eerste de aanwezigheid van een plan om een bepaald doel te bereiken, ten tweede handelingen die dat doel dichterbij moeten brengen en ten derde moet het om een gesloten groep van ondernemingen gaan die van elkaar weten dat zij - weliswaar in wisselende samenstelling en niet altijd parallel - gezamenlijk pogen het plan gestalte te geven. Verweerster dient gelet op de tweede eis ook aannemelijk te maken dat de ondernemingen die betrokken waren bij deze handelingen zich ervan bewust waren dat zij bezig waren met een plan, en niet slechts met een ad hoc handeling. Een onderneming, die aan een dergelijke inbreuk deelneemt door deelname aan een of meer overeenkomsten/onderling afgestemde feitelijke gedragingen - die een bijdrage leveren aan de verwezenlijking van de inbreuk in zijn geheel - is voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk.

24.

Het totaalplan met één enkel doel hoeft niet los van de verschillende overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen te worden bewezen. Integendeel, juist uit de verschillende manifestaties van de betrokken inbreuk wordt het bestaan van een globaal plan afgeleid. Er hoeft niet te worden aangetoond dat de gezamenlijke wil los van die verschillende manifestaties bestaat.

Deelname verzoekster aan één enkele inbreuk 25.

Verzoekster heeft aangevoerd dat de inzetfase een volstrekt legitieme vorm van risicospreiding vormt die niets van doen heeft met kartelvorming of enige andere mededingingsrechtelijke inbreuk. De voorzieningenrechter overweegt dat - wat daar verder ook van zij - verzoekster hiermee miskent dat haar deelname aan een één enkele inbreuk wordt verweten. Deze inbreuk bestaat - kort gezegd - uit het vermeld staan op de inzetlijst na de inzetfase en het meedoen in de afmijnfase en naveiling. Ter zitting is ook uitdrukkelijk door verweersters gemachtigden verklaard dat het vermeld staan op de inzetlijst op zichzelf niet wordt beschouwd als een inbreuk op het kartelverbod en dat alleen die handelaren die op de inzetlijst staan vermeld en tenminste aan één naveiling hebben meegedaan zijn beboet wegens overtreding van het kartelverbod. Of er al dan niet sprake is geweest van - zoals verzoekster dat noemt - vals spel, het ten onrechte namen van handelaren op de inzetlijst plaatsen - laat de voorzieningenrechter dan ook in het midden. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster (meermalen) voorkomt op de inzetlijsten en ook heeft meegedaan aan ten minste een naveiling. Dat wordt ook niet door verzoekster ontkend. Daarmee is aannemelijk dat verzoekster zich ervan bewust was dat zij bezig was met een plan en niet alleen met een ad hoc handeling. Zij is voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. De stelling van verzoekster dat niet alle deelnemers elkaar kenden, is in dat verband dan ook niet relevant. In het geval van een landelijk systeem zoals het onderhavige zullen ook niet alle deelnemers elkaar kennen.

Afbakening relevante markt 26.

Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 13 december 2012 (Expedia, zaak C-226/11) volgt dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt. De Mw sluit nauw aan bij het Europese mededingingsrecht en de inhoudelijke norm van artikel 6 van de Mw is gelijk aan die van artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding dit arrest niet als uitgangspunt te nemen.

36

Aangezien de hier aan de orde zijnde één enkele inbreuk de strekking heeft de mededinging te beperken, is er dan ook geen noodzaak om de relevante markt af te bakenen.

Eerder onderzoek 27.

Verzoekster stelt dat verweerster eerder in 2004 en nadien in 2005 - 2006 onderzoek heeft verricht naar vermeende kartelvorming op executieveilingen. Dat onderzoek heeft destijds niet geleid tot een vaststelling van een overtreding terwijl de gedragingen van de handelaren toen en nu gelijk zijn gebleven (met dien verstande dat de concurrentiesituatie op executie-veilingen sinds de komst van de regioveiling alleen maar is toegenomen). Gebleken is ook dat verweerster destijds nader en diepgravender onderzoek had kunnen doen maar dit bewust - uit prioriteitsoverwegingen - heeft nagelaten. De bewijsvoering in het huidige onderzoek is grotendeels gestoeld op feiten die ten tijde van het eerdere onderzoek reeds bekend waren bij verweerster. Dit geldt in ieder geval voor de gedragingen die betrekking hebben op de inzetfase. Vrijwel het hele procesdossier heeft betrekking op de inzetfase. Het onderzoek van verweerster destijds heeft in de media veelvuldig aandacht gekregen. Het persbericht dat verweerster uitbracht met daarin de bevindingen van het onderzoek is ook door diverse andere mediabronnen overgenomen en handelaren hebben daar ook kennis van genomen. Door verschillende handelaren is - onafhankelijk van elkaar - verklaard op welke wijze het eerdere onderzoek hun gedrag op executieveilingen heeft beïnvloed. Het heeft hen eerder gesterkt in hun handelen dan omgekeerd.

28.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoekster een eigen verantwoordelijkheid heeft zich te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met het kartelverbod. In het persbericht van 18 januari 2006 naar aanleiding van het verrichtte onderzoek heeft de toenmalige NMa gesteld dat zij geen concrete overtredingen van het kartelverbod heeft geconstateerd bij executieveilingen van huizen. Daarmee is niet gezegd dat het gedrag van de handelaren niet in strijd komt met het kartelverbod. Ook het feit dat verweerster er (kennelijk) destijds voor gekozen heeft - uit prioriteitsoverwegingen - geen nader en diepgravender onderzoek te verrichten doet daar niet aan af. Anders dan verzoekster meent kon zij hieraan dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de gedragingen niet in strijd waren met het kartelverbod. Aan mededelingen die door derden zouden zijn gedaan, kan evenmin een gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend.

Lex certa 29.

De stelling dat verweerster het lex certa-beginsel zou hebben geschonden, volgt de voorzieningenrechter niet. Er bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen twijfel dat de hiervoor beschreven één enkele inbreuk, waaraan verzoekster heeft deelgenomen, strijd oplevert met artikel 6 van de Mw. Vooringenomenheid 30.

Wat betreft de door verzoekster gestelde vooringenomenheid van een bestuurslid van de toenmalige raad van bestuur van de NMa overweegt de voorzieningenrechter dat dit bestuurslid niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming, zodat de besluitvorming - wat er verder ook zij van de vooringenomenheid - daardoor in elk geval niet is geraakt.

Hoogte boete 31.

Met betrekking tot de vaststelling van het boetebedrag heeft verweerster gesteld dat verzoekster heeft deelgenomen aan 109 besmette veilingen. Verzoekster stelt ten aanzien van vier panden op de lijst waarin het individuele bewijsmateriaal is opgenomen dat deze ten onrechte zijn aangemerkt als besmette panden. Voor 26 besmette woningen heeft de accountant van verzoekster aangegeven met betrekking tot die woningen “geen betalingsverkeer te hebben getraceerd op de in de financiële administratie verantwoorde bankrekeningen” dan wel dat “niet met zekerheid gesteld kan worden dat deze geen betrekking hebben op de vermelde executieveilingen, omdat er geen bankafschriften

37

meer beschikbaar zijn of de omschrijvingen geen aanknopingspunten bieden om de herkomst of bestemming te kunnen vaststellen”.

32.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bevindingen van de accountant niet betekenen dat verzoekster niet bij die woningen betrokken is. De betalingen kunnen immers ook anders dan giraal, bijvoorbeeld door verrekening of uitkeren ter plaatse, zijn gedaan. Gesteld dat in de bezwaarfase de vier panden niet meer in de berekening van de boetegrondslag zouden worden meegenomen, dan zou dat - gelet ook op hetgeen verweerders gemachtigde ter zitting heeft gezegd - leiden tot een geringe verlaging van de boete. Niet gebleken is dat het zoals verzoekster noemt “vals spel” - het ten onrechte de namen van handelaren op de inzetlijst plaatsen - van een zodanige omvang is dat dit zou moeten leiden tot een substantiële verlaging van de boete.

33.

De voorzieningenrechter overweegt dat gelet op de uitspraak van 1 juli 2010 van de rechtbank (Boomkwekerijen, ECLI:NL:ROT:2010:BM9911) de omzet - uitgaande van een stuitingshandeling in de eerste helft van 2009 - vóór de eerste helft van 2004 is “verjaard” en derhalve niet dient te worden meegenomen bij de berekening van de boetegrondslag. In het onderhavige geval zou dan een basisboete van ongeveer € 45.000 resteren, terwijl de aan verzoekster bij het boetebesluit opgelegde boete € 50.000 bedraagt.

34.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat er geen sprake is van een wanverhouding tussen de thans opgelegde boete en de boete die eventueel na de bezwaarfase zou worden opgelegd, zodat er ook in die zin geen aanleiding is om de openbaarmaking van het het boetebesluit dan wel de boetebedragen te voorkomen.

Conclusie 35.

Gelet op het voorgaande wordt het verzoek strekkende tot het verhinderen van de openbaarmaking van de naam van verzoekster afgewezen.

36.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2013. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

38

ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403 Instantie Rechtbank Oost-Nederland Datum uitspraak 16-01-2013 Datum publicatie 04-02-2013 Zaaknummer 208812 Formele relaties Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2013:6653, Overig Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Europees recht: - De Europese Commissie (EC) veroordeelt een rechtspersoon voor kartelafspraken in de tijd dat zij nog niet bestond. De nationale rechter moet de EC hierin volgen en die rechtspersoon veroordelen tot schadevergoeding ogv een onrechtmatige daad die zij niet zelf kan hebben gepleegd.

- Als de EC een kartel voor de hele EER aanneemt zonder een specifiek nationaal project onderzocht te hebben, kan behoudens aanwijzingen voor het tegendeel ervan worden uitgegaan dat ook dat lokale project is beheerst door het kartel. Verzwaarde stelplicht rust op de inbreukmaker.

- In het Europees recht wordt betekenis toegekend aan economische eenheden. In het nationaal schadevergoedingsrecht kan dat niet. Hier moet de verschillende rechtspersonen een eigen onrechtmatige daad kunnen worden aangerekend en een zelfstandig verwijt kunnen worden gemaakt.

- Passing-on verweer. In Europees recht is dat een gangbaar verweer. In het Nederlands schadevergoedingsrecht wordt uitgegaan van de schade die is geleden ten tijde van de onrechtmatige daad. Dit betekent dat het doorberekeningsverweer in de sleutel moet worden gezet van voordeelverrekening van art. 6:100 BW. Hetgeen leidt tot een redelijkheidstoets.

Verder: - Wetenschap van de enige aandeelhouder wordt toegerekend aan de vennootschap.

- Van een gedaagde wordt gevergd dat hij zich stellig uitlaat over zijn eigen wetenschap of onwetendheid. De rechtbank verbindt gevolgen aan een niet persoonlijk verschijnen van gedaagde op de comparitie.

- Hoofdelijke aansprakelijkheid rechtspersonen ex 6:166 BW (groepsverband), criteria.

- Rechtsovergang bij fusie/inbreng: vordering uit nog niet bekende onrechtmatige daad hoeft niet geconcretiseerd in beschrijving ex 2:334f BW. - Verjaring: bekendheid/lichte onderzoeksplicht.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: 208812 / HA ZA 10-2411 Vonnis van 16 januari 2013 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TENNET TSO B.V., gevestigd te Arnhem,

39

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SARANNE B.V., gevestigd te Arnhem, eiseressen, advocaat mr. J.K. de Pree te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABB B.V., gevestigd te Rotterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABB HOLDINGS B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht ABB LTD., gevestigd te Zürich, Zwitserland, gedaagden, advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Partijen zullen hierna TenneT c.s. en ABB c.s. genoemd worden. Afzonderlijk worden de procespartijen aangeduid met TenneT, Saranne, ABB B.V., ABB Holdings en ABB Ltd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 1 augustus 2012 - het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2012, in welk proces-verbaal is verzuimd om ook op het voorblad te vermelden dat tevens aanwezig was mevrouw D.A.C. Speekenbrink namens ABB Ltd., hoofd anti-trust afdeling, niet zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Op 30 maart 1993 is tussen N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (Sep) enerzijds en ABB Transport en Distributie B.V. (ABB T&D) anderzijds een overeenkomst (verder: de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan ABB T&D aan Sep een 380 kilovolt en een 220 kilovolt GGS-installatie heeft verkocht en geleverd ten behoeve van het schakelstation Eemshaven. De in de Overeenkomst vermelde prijs van het werk was NLG 87.100.000,00 exclusief btw. Het tijdstip voor bedrijfsvaardige oplevering werd vastgesteld op 15 maart 1995. De prijs is overeenkomstig het bestek in termijnen betaald.

2.2. GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated Switchgear). De gepubliceerde samenvatting van na te melden beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 van TenneT c.s.) vermeldt dat GGS wordt gebruikt om de energiestroom in elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat als belangrijk onderdeel voor kant en klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt gebruikt. Het product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de Beschikking (§ 78) dat wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten van ondernemingen wordt aangeboden en door een beperkte kring van afnemers wordt afgenomen, hoofdzakelijk overheden c.q. publieke nutsbedrijven.

2.3. ABB B.V. is sinds een fusie in 1996 de rechtsopvolger van ABB T&D. ABB Ltd. is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel uit het handelsregister van het kanton Zürich (productie 4 van ABB c.s.) in dat register ingeschreven op 5 maart 1999. Haar doelomschrijving is (beknopt samengevat) deelneming in ondernemingen.

Daarnaast bestaat, volgens een ander door ABB c.s. overgelegd uittreksel (productie 5), de vennootschap ABB Asea Brown Boveri Ltd. die op hetzelfde adres is gevestigd en in hetzelfde handelsregister is ingeschreven op 4 januari 1988. De doelomschrijving van deze rechtspersoon is (beknopt samengevat) aandelen houden in ondernemingen, waarnaast de vennootschap onroerende zaken en intellectuele eigendomsrechten kan verkrijgen, houden en vervreemden en commerciële activiteiten kan ontplooien.

40

ABB Ltd. houdt via een financiële houdstermaatschappij alle aandelen in ABB B.V. Tegenwoordig is ABB Holdings die tussenliggende houdstermaatschappij. ABB Holdings is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel (productie 3) opgericht op 21 augustus 1995 en zij houdt sinds 10 december 1998 alle aandelen in ABB B.V. Welke rechtspersonen in 1992/1993 de houdster en de tussenliggende houdstermaatschappij waren van de aandelen in ABB T&D is in dit geding niet bekend gemaakt.

2.4. De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit van het hoogspanningsnet, waarvan Sep tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was.

Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd Sep verplicht gesteld om voor het beheer van het landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. Sep heeft op 21 oktober 1998 TenneT (aanvankelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheerder aangewezen.

Op diezelfde dag heeft Sep bij akte van inbreng de economische eigendom van een aantal activa overgedragen aan TenneT. In de akte is bepaald dat de activa geheel of gedeeltelijk juridisch zullen worden geleverd op een nader te bepalen datum. Dit is niet gebeurd.

Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft Sep (thans genaamd B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht en de juridische eigendom van een aantal vermogensbestanddelen onder algemene titel laten overgaan naar Saranne.

Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat houdt alle aandelen in TenneT. 2.5. De akte van inbreng Sep/TenneT d.d. 21 oktober 1998 luidt, voor zover in dit geding van belang: Artikel 1 Definities …

Activa: alle activa behorende tot de Onderneming voor zover deze voor rekening en risico van Sep komen en zoals in artikel 3.1 omschreven …

Onderneming: alle activiteiten van Sep die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende Activa en Passiva, hieronder expliciet niet begrepen: (hier volgen 7 items waarover het niet gaat in dit geding, zoals de overeenkomsten van Sep voor aankoop en verkoop van gas, de import van elektriciteit en de levering aan grootverbruikers en de aandelen in dochtermaatschappijen, opmerking rechtbank) …

Landelijk Hoogspanningsnet: (i) de netten die bestemd zijn voor transport van elektriciteit op een spanningsniveau van 220 kV of hoger…

Artikel 3 Inbreng Activa en Overname Passiva Ter uitvoering van hetgeen is bepaald in de considerans onder e worden hierbij de Activa door Sep in economische zin overgedragen aan TenneT… 3.1. Activa De Activa bestaan uit: …

B. Het Landelijk Hoogspanningsnet… …

H. Overige Activa: …

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten. …

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behorende tot de onderneming Artikel 9 Overdracht 9.1. Economische overdracht …

41

c. TenneT is, met uitsluiting van ieder ander, bevoegd vanaf 1 oktober 1998 alle beheers- en beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, met betrekking tot de Activa te verrichten.

Sep zal zich van iedere daad of handeling, als hiervoor bedoeld, onthouden. d. Sep verleent bij deze aan TenneT onherroepelijke volmacht met kracht van substitutie, die TenneT bij deze aanvaardt, teneinde TenneT in staat te stellen alle beheers- en beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, te verrichten, die TenneT zou kunnen verrichten indien zij de juridisch goederenrechtelijke gerechtigheid tot de Activa zou hebben…

In de considerans is onder e sub (iii) in aanmerking genomen dat de inbreng geschiedt onder de bepaling dat Sep in de boeken van TenneT wordt gecrediteerd voor bepaalde bedragen, ten dele met achterstelling van de vordering.

2.6. Bij de akte van splitsing Sep/Saranne d.d. 2 februari 2001 behoort een beschrijving in de zin van artikel 2:334f lid 2 sub d van het Burgerlijk Wetboek (BW), die luidt, voor zover in dit geding van belang: Definities Artikel I Onderneming: alle activiteiten van TenneT die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende activa en passiva, hieronder expliciet niet begrepen: (hier volgen dezelfde zeven items als die van de akte Sep/TenneT, opmerking rechtbank) …

Verkrijging door de Verkrijgende Vennootschap Artikel II II.1. De hierna in dit artikel te melden vermogensbestanddelen van de Splitsende Vennootschap zullen in het kader van de Splitsing in juridische zin overgaan op de Verkrijgende Vennootschap. Het economisch belang bij deze vermogensbestanddelen wordt voorbehouden. Het economisch belang is na 1 oktober 1998, te weten op 21 oktober 1998, overgedragen aan TenneT. II.2. De vermogensbestanddelen die zullen overgaan op de verkrijgende Vennootschap omvatten de volgende activa: … b. De rechtsverhouding met TenneT die voortvloeit uit een overeenkomst vastgelegd in een onderhandse akte houdende inbreng in economische zin op aandelen gesloten tussen de Splitsende Vennootschap en TenneT en gedateerd eenentwintig oktober negentienhonderd achtennegentig. … j. Overige Activa: …

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten. ...

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behorende tot de Onderneming.

In artikel II.3. is de waarde van de activa van II.2 vermeld.

2.7. Bij de Beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 is beslist dat een aantal ondernemingen, waaronder ABB Ltd., inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 van het EG Verdrag (thans artikel 101 VwEU) en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door gedurende de in de Beschikking aangeduide periodes deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd schakelmateriaal sector in de EER. In het dictum is de periode van de deelname in het kartel ten aanzien van ABB Ltd. vastgesteld op: van 15 april 1988 tot 2 maart 2004.

De Commissie heeft overwogen dat ABB Ltd. in aanmerking kwam voor een boete van € 215.156.250,00, maar deze is kwijtgescholden op grond van de aan ABB Ltd. als zelfmelder gegunde immuniteit.

ABB Ltd. heeft geen beroep ingesteld tegen de Beschikking.

42

2.8. TenneT c.s. hebben ABB c.s. bij schrijven van 24 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de mededingingsbeperkende kartelafspraken, vooralsnog begroot op € 29.725.227,00. ABB c.s. zijn niet ingegaan op de uitnodiging van TenneT c.s. om ter zake een minnelijke regeling te treffen. ABB c.s. betwisten op verschillende gronden dat zij gehouden zijn tot schadevergoeding.

3. Het geschil 3.1. TenneT c.s. vorderen samengevat - na vermeerdering en vervolgens weer vermindering van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ABB c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan TenneT c.s. van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met hoofdelijke veroordeling van ABB c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

3.2. TenneT c.s. baseren de hoofdvordering op inbreuk op het mededingingsrecht, waarbij aan Sep schade is berokkend. De juridische grondslagen van de vordering zijn: (i) een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad; (ii) gehele of gedeeltelijke nietigheid van rechtswege van de Overeenkomst, met daaruit voortvloeiend een verbintenis tot (partiële) ongedaanmaking; (iii) een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van een tekortkoming in de verplichtingen uit de Overeenkomst; (iv) een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking.

3.3. ABB c.s. voeren verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling De inbreuk op het mededingingsrecht 4.1. Uit het door TenneT c.s. overgelegde bestek van 17 juli 1992 (productie 17-I/II van TenneT c.s.), de brief van Sep aan ABB T&D van 9 november 1992 (productie 17-III, 2de tabblad) en het op dit onderdeel niet weersproken rapport van Lexonomics (productie 19 van TenneT c.s.) volgt dat de tussen ABB T&D en Sep gesloten overeenkomst resulteerde uit een aanbesteding. In deze aanbesteding heeft Sep na een preselectie in de tweede helft van 1992 aanbiedingen aangevraagd bij vier bedrijven, te weten ABB, Alstom, Siemens en Nei Reyrolle. Deze bedrijven, althans de daarvoor in aanmerking komende entiteiten, waren alle vier adressaat van de Beschikking (Nei Reyrolle onder haar nieuwe naam c.q. rechtsopvolger VA TECH, zie § 74). Zij waren volgens de Beschikking ten tijde van de aanbesteding alle vier deelnemer in de individuele Europese quotering op grond van de zogenoemde GQ-Agreement en EQ-Agreement van 15 april 1988 (zie § 144).

Bij die aanbiedingen aan Sep offreerde ABB T&D voor het schakelstation Eemshaven de economisch meest voordelige prijs. Alstom offreerde de beste prijs voor een ander schakelstation, Meeden, waarvoor Sep tegelijkertijd aanbiedingen had aangevraagd.

4.2. Ten aanzien van ABB Ltd. staat met de voor haar onherroepelijk geworden Beschikking onweerlegbaar vast dat zij ten tijde van de aanbesteding deel nam in een wereldwijd kartel, waarin tussen de deelnemers mededingsbeperkende afspraken werden gemaakt en uitgevoerd inzake de onderlinge verdeling van opdrachten en vaststelling van prijzen op de GGS-markt. Op grond van het Europees recht kan de nationale rechter hier niet meer aan tornen. De rechtbank moet daarom voorbij gaan aan de (met een uittreksel uit het handelsregister onderbouwde) stelling van ABB c.s. dat ABB Ltd. pas is opgericht op 5 maart 1999, dat haar doelomschrijving is beperkt tot deelneming in ondernemingen en dat haar doelomschrijving, anders dan bij ABB Asea Brown Boveri Ltd. (die wel reeds bestond in de jaren 1992/1995), niet toestaat dat zij daarnaast ook zelf commerciële activiteiten ontplooit. De Europese Commissie heeft voor de inbreuk op het mededingingsrecht in de periode van 15 april 1988 tot 5 maart 1999 in haar Beschikking ABB Ltd., naar moet worden aangenomen, vereenzelvigd met ABB Asea Brown Boveri Ltd. dan wel de anders genaamde vennootschap die in die periode aan het hoofd stond van de groep, die (indirect) alle aandelen hield in de (klein)dochtervennootschappen en die de gewraakte kartelafspraken, al dan niet middels die (klein)dochtervennootschappen, maakte en uitvoerde. De rechtbank dient de Commissie hierin te volgen.

43

4.3. In de Beschikking is beschreven dat het kartel bestond uit een akkoord tussen de deelnemers, waarbij contingenten en quota onderling werden verdeeld en dat daarna de partijen geregeld bijeen kwamen om (i) GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde quota toe te wijzen, (ii) afspraken te maken over de prijzen die de aangewezen onderneming kon aanrekenen, (iii) de prijzen overeen te komen die de leden van het kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was en (iv) afspraken te maken over de parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou worden toegewezen.

4.4. Uit het gepubliceerde deel van de Beschikking blijkt niet dat specifiek ook de onderhavige Nederlandse GGS-projecten van 1992/1995 zijn betrokken in het onderzoek van de Commissie. De Beschikking expliciteert echter wel dat de wereldwijde kartelafspraken en marktverdeling in het bijzonder gelding hadden (en onderling afgedwongen werden) voor de landen van de EER. Dit betrof dan dus ook de landen die destijds deel uitmaakten van de EEG en de EU, waaronder Nederland. Daarmee kan ervan worden uitgegaan dat in het bijzonder ook de onderhavige financieel belangwekkende aanbesteding van Sep in Nederland, waarin uitsluitend werd geparticipeerd door multinationale deelnemers in het kartel of aan die deelnemers verbonden ondernemingen, werd bestreken door de mededingingsbeperkende afspraken die de kartelleden onderling hadden gemaakt inzake de quotering en de prijsstelling, alsmede dat de vier uit die deelnemers geselecteerde aanbieders onderling hebben afgesproken aan wie dit project zou worden toegewezen, welke prijs deze aanbieder kon aanrekenen en welke (hogere) prijzen de drie andere aanbieders zouden offreren, zodat het werk bij het gehanteerde gunningcriterium naar alle waarschijnlijkheid aan die eerste aanbieder zou worden gegund. In dit verband is van belang dat ABB T&D, die de aanbieding heeft gedaan en de Overeenkomst heeft gesloten, weliswaar zelf geen adressaat was van de Beschikking (evenmin als ABB B.V.), maar dat ter comparitie is komen vast te staan dat de prijs voor de GGS in Zwitserland (dus door ABB Ltd.) werd vastgesteld en dat ABB B.V. (c.q. ABB T&D) zich voegde naar die prijs. Daarmee kan als vaststaand worden aangenomen dat de aanbieding van ABB T&D op essentialia werd gedicteerd door ABB Ltd. en dat ABB Ltd., dan wel de hierboven onder 4.2. bedoelde, met haar te vereenzelvigen rechtspersoon, de door haar beheerste kleindochter als instrument heeft gebruikt om de door haar gemaakte mededingingsbeperkende afspraken uit te voeren, minst genomen ten aanzien van de prijsbepaling.

4.5. De aanname dat dit project werd bestreken door de kartelafspraken motiveert de rechtbank nader met de overweging dat in de omstandigheden van dit geval, na de onherroepelijke veroordeling door de Europese Commissie, van ABB Ltd. en ABB B.V. kan worden gevergd dat zij, als respectievelijk deelnemer in het kartel en partij die de aanbieding heeft gedaan en de offerteprijs heeft bepaald, begrijpelijke en realistische indicaties aanleveren en feiten en omstandigheden stellen (en bij betwisting bewijzen), waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de alomvattende en voor de gehele EEG geldende kartelafspraken bij uitzondering niet golden voor dit specifieke project in Nederland.

ABB c.s. hebben evenwel geen enkele indicatie of uitleg gegeven waarom dit Nederlandse project niet zou vallen onder de bestaande en voor de gehele EEG geldende kartelafspraken. Zij hebben volstaan met een betwisting van de stellingen van TenneT c.s. en zelf slechts gesteld (hetgeen hierboven is weerlegd) dat ABB Ltd. niet in verband kan worden gebracht met het Eemshaven 1993 contract. Hiermee hebben ABB c.s. niet voldaan aan de verzwaarde stelplicht, die in de omstandigheden van dit geval op hen rust.

4.6. De stelling van TenneT c.s. dat de prijsbepaling voor het Eemshaven project is be誰nvloed door de verboden kartelafspraken is daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist en dit moet daarom als vaststaand worden aangenomen op grond van artikel 149, lid 1, tweede zin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Nadere bewijslevering op dit onderdeel is niet meer aan de orde.

Aansprakelijke entiteiten

44

4.7. Partijen zijn het erover eens dat de door TenneT c.s. ingestelde vorderingen beoordeeld moeten worden naar Nederlands recht. Het samenstel van de verboden kartelafspraken van ABB Ltd. en de implementatie daarvan op de Nederlandse markt via de aanbieding van ABB T&D kwalificeert als een onrechtmatige daad in de zin van het Nederlandse artikel 6:162 BW. De vraag is dan wie van ABB c.s. aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die daardoor is veroorzaakt. Daarvoor is beslissend aan wie die onrechtmatige daad kan worden toegerekend.

4.8. Dat is in elk geval ABB Ltd. zelf, die heeft deelgenomen in de verboden kartelafspraken en die afspraken middels ABB T&D heeft geïmplementeerd.

4.9. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat ook ABB B.V. aansprakelijk is voor die schade in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van ABB T&D. ABB T&D heeft zich als instrument laten gebruiken en de verboden kartelafspraken feitelijk uitgevoerd bij het Eemshaven project. Ter zake treft haar voldoende verwijt om de schade ook aan ABB B.V. te kunnen toerekenen. De rechtbank motiveert dit als volgt.

4.10. Het feit dat een moedervennootschap aansprakelijk is gesteld en een geldboete is opgelegd voor verboden gedragingen, die mogelijk geheel of ten dele zijn uitgevoerd door een dochtervennootschap, omdat zij alle aandelen houdt in die dochtervennootschap en die dochtervennootschap niet zelf haar marktgedrag bepaalt, impliceert niet zonder meer dat die dochtervennootschap ook zelf civielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van die verboden gedragingen. In het bijzonder dwingt daartoe niet het Europeesrechtelijk beginsel dat de nationale wetgever en rechter bij schending van artikel 101 lid 1 VwEU ten behoeve van de gelaedeerden de volle werking van het in die bepaling gegeven recht op schadevergoeding dienen te verzekeren. De gelaedeerden kunnen immers voor die schadevergoeding de veroordeelde moeder aanspreken en zich vervolgens, zo nodig, via beslag op aandelen verhalen op de vermogensbestanddelen van de dochter.

Voor een eigen civielrechtelijke aansprakelijkheid is in beginsel vereist dat de dochtervennootschap ook zelfstandig een verwijt kan worden gemaakt. Dit is het geval indien kan worden aangenomen dat die dochter bekend was of geacht kan worden (globaal) bekend te zijn geweest met het bestaan van het kartel en de daar gemaakte afspraken, alsmede met het feit dat zij werd ingezet om die afspraken te implementeren.

In de stellingname van TenneT c.s. ligt besloten dat zij menen dat dit in deze zaak het geval was en de rechtbank oordeelt dat dit ook kan worden aangenomen.

4.11. Immers, dat ABB T&D zelf niet bekend was met het kartel hebben ABB c.s. in hun uitgebreide conclusie van antwoord (en de daaraan voorafgaande incidenten) niet aangevoerd. ABB c.s. hebben daar volstaan met de tegenwerping dat ABB B.V. geen adressaat is van de Beschikking en dat het in het Europees recht gehanteerde concept ‘economische eenheid’ geen opgeld doet in het Nederlandse civiele aansprakelijkheidsrecht.

Maar hier gaat het niet om dat concept. Het gaat hier ook niet om de zogenaamde doorbraak van aansprakelijkheid, waarbij een (rechts)persoon aansprakelijk kan worden gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatige daad van een andere, bijvoorbeeld door hem bestuurde, (rechts)persoon. Het gaat hier om de vraag of ABB T&D als feitelijk handelende entiteit in een samenstel van handelingen, die tezamen een concrete onrechtmatige daad opleveren, ter zake een voldoende ernstig zelfstandig verwijt kan worden gemaakt. Dat is het geval indien ABB T&D geacht moet worden zich bewust te zijn geweest of bewust te hebben moeten zijn van de onrechtmatigheid van het gezamenlijk handelen.

4.12. De omstandigheid dat ondergeschikten, die hebben meegewerkt aan de aanbieding en de totstandkoming van Overeenkomst, mogelijk niet bekend zijn geweest met het bestaan van het kartel, doet daarbij niet ter zake. In dit verband memoreert de Beschikking (§ 170 e.v.) dat de kartelleden vergaande maatregelen troffen om hun kartelactiviteiten te verbergen, onder meer door gebruik van codenamen en (privé)communicatiemiddelen met versleutelde boodschappen. Nodig, maar ook voldoende, is dat die bekendheid aanwezig was bij hogere personen of organen wier wetenschap aan ABB T&D kan worden toegerekend.

45

En bij ABB T&D was die wetenschap in elk geval aanwezig bij haar hoogste orgaan, haar (indirect) enig aandeelhouder ABB Ltd., die immers zelf de kartelafspraken maakte.

4.13. Daarnaast beschouwt de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd betwist, dat die wetenschap ook aanwezig was of aanwezig geacht kon worden bij het formele statutair bestuur van ABB T&D. De rechtbank motiveert dit als volgt.

4.14. Na de twee incidenten en hun conclusie van antwoord hebben de advocaten van ABB c.s. voor het eerst op de comparitie van partijen betwist dat ABB B.V. bekend was met het bestaan van het kartel en de daarbij gemaakte afspraken. Op die comparitie heeft ABB B.V. zich laten vertegenwoordigen door haar advocaten. Ondanks de opdracht in het comparitievonnis is voor ABB B.V. niemand verschenen die persoonlijk van de zaak op de hoogte is en uit eigen wetenschap kan verklaren over de feitelijke gang van zaken en de interne organisatie (mevrouw Speekenbrink was daar namens ABB Ltd.).

Op de, na die betwisting van haar bekendheid, voor de hand liggende vraag van de rechter wie dan eigenlijk destijds de bestuurder was van ABB T&D, hebben de advocaten geen uitsluitsel kunnen geven. Een organogram is niet gepresenteerd en een uittreksel uit het Handelsregister is met betrekking tot ABB T&D niet overgelegd. De advocaten (veronder)stellen dat de heer Van den Hoek de bestuurder was, omdat deze persoon de Overeenkomst heeft getekend als ‘directeur’ van ABB T&D. De rechtbank echter overweegt dat het gebruik van deze titel niet zonder meer impliceert dat Van den Hoek ook (lid van) het statutaire bestuursorgaan was, terwijl de rechtbank constateert dat de Overeenkomst voor gezien is medeondertekend door de heer Kok als hoofddirecteur van Asea Brown Boveri B.V. Dit medeondertekenen kan erop duiden dat Van den Hoek niet zelfstandig tekeningsbevoegd was (voor deze transactie) en dat naast hem of in zijn plaats Asea Brown Boveri B.V. formeel de bestuurder was van ABB T&D (zijnde niet duidelijk geworden of Asea Brown Boveri B.V. dezelfde rechtspersoon is als ABB B.V.).

Op de voor de hand liggende vervolgvraag of Van den Hoek omtrent de wetenschap een getuigenverklaring kan afleggen, hebben de advocaten van ABB c.s. verklaard dat Van den Hoek niet meer bij ABB werkt en dat zij niet weten of hij beschikbaar is voor een getuigenverhoor.

Hieruit moet worden afgeleid dat ABB c.s. in de (aan)loop van dit geding niet bij Van den Hoek hebben geverifieerd of hij bekend was met het kartel of niet.

4.15. Op zichzelf is het juist dat de bewijslast omtrent de wetenschap rust op de eisende partij, die haar vorderingen baseert op een onrechtmatige daad, maar dit neemt niet weg dat van een procespartij, ook indien deze de gedaagde is, in redelijkheid kan worden gevergd dat zij zich met stelligheid kan uitlaten over de vraag of zij iets wel of niet weet.

De betwisting bij gebrek aan wetenschap van de niet aanstonds in twijfel getrokken eigen wetenschap van ABB B.V., voor het eerst gedaan op de inlichtingencomparitie ex artikel 88 Rv, waarbij ABB B.V. ondanks het bevel tot persoonlijke verschijning zich niet heeft laten vertegenwoordigen door iemand die op de hoogte is van de zaak, beschouwt de rechtbank als tardief en onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank gaat aan deze betwisting voorbij en gaat ervan uit dat het bestuur van ABB B.V. weldegelijk bekend was of bekend had moeten zijn met het kartel waarin het bedrijf participeerde.

4.16. Op grond van het vorenstaande is naast ABB Ltd. ook ABB B.V. aansprakelijk voor de schade van Sep die het gevolg is van hun gezamenlijk gepleegde onrechtmatige daad.

Het betreft op grond van de artikelen 6:166 lid 1 en/of 6:102 lid 1 BW een hoofdelijke aansprakelijkheid. De rechtbank verwijst onder meer Rechtbank Rotterdam, 30 juni 2010, LJN BN4213. Aan de vereisten voor hoofdelijkheid is voldaan: (i) er was een bewust gezamenlijk optreden van de verschillende deelnemers die ieder een bijdrage hebben geleverd aan gedragingen die een gevaar voor schade hebben doen ontstaan, (ii) beide deelnemers hadden de kans op het toebrengen van de schade behoren te voorzien en dit had hen van het deelnemen moeten weerhouden, (iii) het deelnemen kan beide deelnemers worden toegerekend en (iv) er was sprake van onrechtmatig handelen jegens de gelaedeerde en daardoor is de schade ontstaan.

4.17. Anders ligt dit voor ABB Holdings. ABB Holdings is geen adressaat van de Beschikking en ABB Holdings bestond nog niet ten tijde van het onrechtmatig handelen jegens Sep. ABB Holdings kan daarbij dus niet rechtstreeks betrokken zijn geweest en

46

het enkele feit dat zij later de aandelen in ABB B.V. heeft verkregen biedt naar Nederlands schadevergoedingsrecht geen grond voor een eigen mede-aansprakelijkheid.

Rechthebbenden 4.18. Een volgend onderwerp is de vraag aan wie het recht toekomt om ter zake schadevergoeding te vorderen. ABB c.s. betwisten dat dit recht toekomt aan TenneT en/of Saranne. Gevraagd naar hun belang bij dit verweer, hebben zij verklaard dat, hoewel dit tot nu toe niet is gebeurd, niet valt uit te sluiten dat ABB c.s. nog zullen worden aangesproken door Sep. Deze vrees is ongegrond, gezien de bij de feiten geciteerde bepalingen 9 lid 1 sub c en sub d van de akte van inbreng, maar dit laat onverlet dat wel vast moet komen te staan aan wie juridisch het vorderingsrecht toekomt.

4.19. Deze rechtbank overweegt dat uit de bij de feiten geciteerde akte van inbreng en omschrijving ex artikel 2:334f lid 2 sub d BW volgt dat het recht om ter zake van deze onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen in economische zin is overgegaan op TenneT en in juridische zin op Saranne.

Het gaat in deze zaak om een vordering uit onrechtmatige daad die gerelateerd is aan de in die akten omschreven Onderneming en ook aan de, in die akten niet specifiek genoemde, Overeenkomst. De Onderneming is omschreven onder de Definities en het onderhavige, tot die Onderneming behorende, recht op een schadevergoedingsactie kan geacht worden te vallen onder respectievelijk artikel 3.1.onder H sub 15 en artikel II.2 onder j sub 15. De Overeenkomst valt onder de restcategorie van de artikelen 3.1.H.10 en II.2.j.10.

4.20. Omtrent de verweren van ABB c.s. overweegt de rechtbank nader dat het gaat om een vorderingsrecht uit onrechtmatige daad en niet om een vordering tot nakoming van de Overeenkomst, ook al hangt de vordering daar wel mee samen. Artikel 6:159 BW is niet van toepassing en de medewerking van ABB c.s. aan de rechtsovergang is niet vereist.

Voorts faalt de tegenwerping dat de beschrijving van artikel 2:334f BW onvoldoende nauwkeurig is bepaald en dat de onderhavige vordering niet concreet is genoemd. Het kartel was nog niet bekend ten tijde van de fusie en splitsing en de op dat kartel gebaseerde vordering uit onrechtmatige daad kon en behoefde daarom niet concreet beschreven te worden. Voldoende was de beschrijving ‘rechten behorende tot de Onderneming’. De wens van ABB c.s. om alle bijlagen van de beschrijving in te zien hoeft dan ook niet ingewilligd te worden. Hierbij hebben zij geen processueel belang, aangezien kan worden uitgesloten dat de onderhavige vordering in die bijlagen wordt vermeld.

4.21. Hoe het ook verder zit met hun onderlinge verhouding, tezamen zijn TenneT en Saranne de volledig gerechtigde als bedoeld in artikel 3:296 BW. Nu zij ook gezamenlijk als eisers optreden en (zoals wordt bepaald) betaling aan de een kwijting zal opleveren ten opzichte van de ander, kunnen TenneT c.s. in hun vordering tot schadevergoeding worden ontvangen. Het desbetreffende verweer van ABB c.s. wordt verworpen.

Beroep op verjaring 4.22. Het volgende onderwerp is het beroep van ABB c.s. op verjaring. ABB c.s. stellen dat de voor de vordering tot schadevergoeding geldende verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:310 BW is aangevangen op de dag na de publicatie van het persbericht van de Europese Commissie van 13 mei 2004 over het door haar ingestelde onderzoek naar het GGS-kartel en van een eigen bericht van het ABB-concern van diezelfde datum op haar website. In dit persbericht heeft ABB gemeld dat bij een intern compliance audit was ontdekt dat bepaalde ABB medewerkers waren betrokken in mededingingsbeperkende activiteiten op de GGS-markt. Van dit intern onderzoek is ook melding gemaakt in een krantenartikel over een koersval bij ABB in het Financieel Dagblad van 15 juni 2004. Voorts wijzen ABB c.s. op de uitvaardiging van de punten van bezwaar in de inbreukprocedure door de Commissie in april 2006 en op de publicatie daaromtrent in de Financial Times op 4 mei 2006.

ABB c.s. stellen dat het een en ander TenneT en Saranne niet kan zijn ontgaan. ABB c.s. stellen dat de daarmee aangevangen verjaringstermijn was verstreken, toen TenneT c.s. hen aansprakelijk stelde in de brief van 24 juni 2010.

47

4.23. Dit verweer faalt. De berichtgeving in 2006 kan in elk geval buiten beschouwing worden gelaten, omdat tussen die berichtgeving en 24 juni 2010 geen vijf jaren zijn verstreken. Dit geldt wel voor de publicaties op 13 mei 2004 en 15 juni 2004, maar deze publicaties hebben, nog daargelaten dat niet vast staat dat TenneT c.s. van die publicaties daadwerkelijk hebben kennis genomen, de verjaringstermijn niet laten aanvangen.

4.24. Dit betrof immers nog slechts de aankondiging van een onderzoek en het enkele feit dat wereldkundig werd gemaakt dat een onderzoek is of werd ingesteld naar mededingingsbeperkende activiteiten brengt nog niet mee dat TenneT c.s. hebben moeten onderkennen dat hun rechtsvoorganger daarvan slachtoffer is geweest en ter zake schade is berokkend door ABB Ltd. en ABB T&D, noch dat van TenneT c.s. rechtens werd gevergd dat zij daarnaar op dat moment grondig onderzoek zouden doen.

Inzake de voor verjaring vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke entiteiten wreekt zich hier het door ABB c.s. in ander verband ingenomen standpunt dat de GGS-projecten van Sep bij de Commissie geen voorwerp van onderzoek zijn geweest, dat ABB Ltd. nog niet bestond in 1993 en niet in verband kon worden gebracht met het Eemshavencontract (hetgeen anders werd na de Beschikking) en dat ABB T&D geen adressaat is van de Beschikking.

Wat betreft de volgens ABB c.s. verzaakte onderzoeksplicht van TenneT c.s. geldt dat deze plicht niet te snel mag worden aangenomen en dat ABB c.s. niet hebben gesteld wat TenneT c.s. dan hadden moeten onderzoeken en hoe zij daarbij, op betrekkelijk eenvoudige wijze, hadden kunnen en moeten ontdekken dat Sep door de kartelafspraken daadwerkelijk was benadeeld en in welke omvang dat was gebeurd. De rechtbank verwijst wederom naar de bevindingen van de Commissie dat de kartelleden vergaande maatregelen hadden getroffen om hun kartelactiviteiten te verbergen.

ABB c.s. beroepen zich inzake de verjaring nog op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2007, LJN BA0926, de zogenaamde CEF-zaak, maar die zaak is niet vergelijkbaar met de onderhavige. In die zaak had CEF zelf de klacht ingediend bij de Commissie.

4.25. De rechtbank zou misschien anders oordelen over het beroep op verjaring, indien ABB B.V. bij haar nader te noemen offerte van 8 juni 2005 voor de uitbreiding van de installatie had gemeld dat deze offerte aanzienlijk lager kon zijn dan de eerdere offerte van ABB Energie B.V. van 21 mei 1999, omdat ABB inmiddels het kartel had verlaten.

Maar dat ABB B.V. dit in 2004/2005 heeft gemeld is niet gesteld of gebleken.

Tussenconclusie / toelating tot de schadestaat 4.26. De tussenconclusie is dat ABB Ltd. en ABB B.V. aansprakelijk zijn en nog steeds aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade van Sep en dat zij die schade aan TenneT c.s. moeten vergoeden.

Om ter zake te kunnen worden toegelaten tot een schadestaatprocedure zullen TenneT c.s. aannemelijk moeten maken dat daadwerkelijk schade is geleden. De rechtbank acht dit zeer aannemelijk. Dit motiveert de rechtbank als volgt.

4.27. De aard en de strekking van de gewraakte kartelafspraken is nu juist, bijkans per definitie, afnemers zoals Sep meer te kunnen laten betalen voor het product dan het geval zou zijn geweest bij vrije mededinging op de desbetreffende markt. ABB c.s. betwisten wel dat de prijs die Sep heeft betaald is be誰nvloed door de kartelafspraken, maar deze betwisting hebben zij niet met feiten onderbouwd en zij hebben in het bijzonder geen enkel inzicht gegeven in de samenstelling van die prijs, hetgeen in de omstandigheden van dit geval wel van hen gevergd kan worden. Hierbij kan niet worden volstaan met een vergelijking van de prijs voor dit GGS-project met andere GGSprojecten uit diezelfde tijd (1993/1995), omdat ervan uit kan worden gegaan dat alle of nagenoeg alle vergelijkbare GGS-projecten door de kartelafspraken werden beheerst.

ABB c.s. zullen moeten verduidelijken welke componenten van de totale prijs wel werden bestreken door de kartelafspraken en welke niet, zoals bijvoorbeeld ontwerp- en engineeringkosten op uurbasis. Dat hebben zij tot op heden (nog) niet of onvoldoende gedaan.

4.28. Het spreekt voor zich dat de invloed van de kartelafspraken op de bij de Overeenkomst overeengekomen prijs niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De

48

omvang van de schade van Sep zal dan ook op grond van artikel 6:97 BW op passende wijze moeten worden geschat. In deze zaak is bij uitstek een passend meetinstrument de vergelijking van de offerte van een aan ABB B.V. gelieerde entiteit voor de uitbreiding van de installatie in 1999 ten tijde van het kartel en een latere offerte van ABB B.V. zelf in 2005, na afloop van het kartel. In de optiek van TenneT, de opdrachtgever, betrof het hetzelfde werk, waarvoor in 1999 geen opdracht is gegeven, maar later in 2005 wel. ABB c.s. betwisten weliswaar dat het exact dezelfde uitbreiding betrof, maar dit zullen zij moeten uitleggen, hetgeen zij in de schadestaatprocedure kunnen doen.

4.29. Een door TenneT c.s. ingeschakeld expertisebureau heeft voor een bepaald onderdeel van deze uitbreiding (een 380 kV GGS-tak) middels vergelijking van de geoffreerde prijzen in 1999 en in 2005 een price overcharge berekend van 54%.

GeĂŤxtrapoleerd zou Sep dan in 1993/1995 â‚Ź 24.900.000,00 te veel hebben betaald voor de oorspronkelijke installatie. Vooralsnog komt dit over als een deugdelijke en passende berekening van de schade van Sep. ABB c.s. zullen deze berekening gemotiveerd en met feiten onderbouwd moeten kunnen weerleggen. Hiervoor krijgen zij de gelegenheid in de schadestaatprocedure.

4.30. ABB c.s. hebben nog betoogd dat Sep en TenneT c.s. in het geheel geen schade hebben geleden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de door hen aan hun afnemers berekende elektriciteitsprijs (het zogenaamde passing-on verweer). Dit laatste is slechts gedeeltelijk juist, omdat de bij die doorberekening door Sep en TenneT gehanteerde afschrijvingstermijn van 30 jaar nog niet is verstreken, terwijl bovendien intussen de vergoeding van de transportkosten van TenneT op basis van NMA-besluiten wordt genormeerd middels een efficiencyparameter en het hanteren van andere factoren. Maar wat daarvan zij, dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre dat voor de begroting van de schade van Sep maatgevend is hoeveel zij destijds in 1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling van de schade. De omstandigheid dat Sep en TenneT daarna, zoals vrijwel iedere onderneming zal doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen door die kosten te verdisconteren in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening brengen, laat onverlet dat Sep destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft betaald voor de installatie en in zoverre schade heeft geleden.

4.31. Voor zover ABB c.s. met dit verweer hebben beoogd een beroep te doen op de voordeelverrekening van artikel 6:100 BW overweegt de rechtbank dat daarvoor ingevolge dit artikel is vereist dat het voordeel, wil het voor verrekening in aanmerking kunnen komen, in voldoende causaal verband het gevolg moet zijn van dezelfde gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt en dat bovendien redelijk moet zijn dat dit voordeel wordt afgetrokken van de door ABB Ltd. en ABB B.V. te betalen schadevergoeding.

4.32. Over dat causaal verband valt nog het een en ander te zeggen, hetgeen in de schadestaatprocedure kan worden gedaan.

Over die redelijkheid van de aftrek overweegt de rechtbank op voorhand dat het voordeel van Sep en TenneT niet ten koste van ABB c.s. is behaald, maar ten koste van hun afnemers van de elektriciteit. Die afnemers hebben in zoverre schade geleden en deze schade is indirect veroorzaakt door ABB Ltd. en AAB T&D. In het door ABB c.s. aangehaalde Witboek van de Europese Commissie van 2 april 2008 wordt gememoreerd dat ook die (indirecte) afnemers hun schade moeten kunnen verhalen op de inbreukmakers, zodat uiteindelijk, indien de schade van de afnemers zou worden afgetrokken van de schade van Sep en TenneT, ABB Ltd. en ABB T&D wegens ongerechtvaardigde verrijking voor hetzelfde bedrag weer aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld door die indirecte afnemers. Dit zal en kan, naar moet worden aangenomen, niet gebeuren indien de volledige schade nu door ABB Ltd. en/of ABB B.V. wordt vergoed aan TenneT c.s. (dan zijn ABB c.s. niet verrijkt) en TenneT deze vergoeding in de resterende afschrijvingsperiode aan die afnemers ten goede laat komen door afboeking van deze vergoeding op de desbetreffende balanspost en navenante vermindering van de toekomstige energieprijzen (dan zijn die afnemers niet verarmd).

49

Zo bezien brengt de redelijkheid niet met zich dat nu ten gunste van ABB Ltd. en ABB B.V. een aftrek moet plaats hebben voor de tot op heden in de elektriciteitsprijzen doorberekende overcharge.

Slotsom 4.33. De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat schade is geleden, zodat de gevorderde veroordeling tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat, kan worden toegewezen jegens ABB Ltd. en ABB B.V. 4.34. ABB Ltd. en ABB B.V. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Het betreft de kosten van de hoofdzaak en de kosten van het bevoegdheidsincident. In het exhibitie-incident is reeds beslist over de kosten.

De thans nog voor vergoeding in aanmerking komende kosten aan de zijde van TenneT c.s. worden begroot op: - dagvaarding € 147,78 - griffierecht 3.490,00 - salaris advocaat 16.055,00 (5,0 punten × tarief € 3.211,00) Totaal € 19.692,78 4.35. TenneT c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van ABB Holdings in de hoofdzaak en in het bevoegdheidsincident. Deze kosten worden begroot op 1/3de van het door ABB c.s. betaalde griffierecht en 1/3de van het voor vergoeding in aanmerking komende advocatensalaris. Deze kosten worden aan de zijde van ABB Holdings aldus begroot op € 1.163,33 voor griffierecht en € 5.351,66 voor salaris advocaat, zijnde € 6.515,00 in totaal.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan TenneT c.s., des dat de betaling van een bedrag aan de één voor dat bedrag ook kwijting oplevert ten opzichte van de ander, van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 5.2. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van TenneT c.s. tot op heden begroot op € 19.692,78, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt TenneT c.s. in de proceskosten aan de zijde van ABB Holdings tot op heden begroot op € 6.515,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. S.H. Bokx-Boom en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.

50

ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403 Instantie Rechtbank Oost-Nederland Datum uitspraak 16-01-2013 Datum publicatie 04-02-2013 Zaaknummer 208812 Formele relaties Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2013:6653, Overig Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Europees recht: - De Europese Commissie (EC) veroordeelt een rechtspersoon voor kartelafspraken in de tijd dat zij nog niet bestond. De nationale rechter moet de EC hierin volgen en die rechtspersoon veroordelen tot schadevergoeding ogv een onrechtmatige daad die zij niet zelf kan hebben gepleegd.

- Als de EC een kartel voor de hele EER aanneemt zonder een specifiek nationaal project onderzocht te hebben, kan behoudens aanwijzingen voor het tegendeel ervan worden uitgegaan dat ook dat lokale project is beheerst door het kartel. Verzwaarde stelplicht rust op de inbreukmaker.

- In het Europees recht wordt betekenis toegekend aan economische eenheden. In het nationaal schadevergoedingsrecht kan dat niet. Hier moet de verschillende rechtspersonen een eigen onrechtmatige daad kunnen worden aangerekend en een zelfstandig verwijt kunnen worden gemaakt.

- Passing-on verweer. In Europees recht is dat een gangbaar verweer. In het Nederlands schadevergoedingsrecht wordt uitgegaan van de schade die is geleden ten tijde van de onrechtmatige daad. Dit betekent dat het doorberekeningsverweer in de sleutel moet worden gezet van voordeelverrekening van art. 6:100 BW. Hetgeen leidt tot een redelijkheidstoets.

Verder: - Wetenschap van de enige aandeelhouder wordt toegerekend aan de vennootschap.

- Van een gedaagde wordt gevergd dat hij zich stellig uitlaat over zijn eigen wetenschap of onwetendheid. De rechtbank verbindt gevolgen aan een niet persoonlijk verschijnen van gedaagde op de comparitie.

- Hoofdelijke aansprakelijkheid rechtspersonen ex 6:166 BW (groepsverband), criteria.

- Rechtsovergang bij fusie/inbreng: vordering uit nog niet bekende onrechtmatige daad hoeft niet geconcretiseerd in beschrijving ex 2:334f BW. - Verjaring: bekendheid/lichte onderzoeksplicht.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: 208812 / HA ZA 10-2411 Vonnis van 16 januari 2013 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TENNET TSO B.V., gevestigd te Arnhem,

51

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SARANNE B.V., gevestigd te Arnhem, eiseressen, advocaat mr. J.K. de Pree te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABB B.V., gevestigd te Rotterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABB HOLDINGS B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht ABB LTD., gevestigd te Zürich, Zwitserland, gedaagden, advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Partijen zullen hierna TenneT c.s. en ABB c.s. genoemd worden. Afzonderlijk worden de procespartijen aangeduid met TenneT, Saranne, ABB B.V., ABB Holdings en ABB Ltd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 1 augustus 2012 - het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2012, in welk proces-verbaal is verzuimd om ook op het voorblad te vermelden dat tevens aanwezig was mevrouw D.A.C. Speekenbrink namens ABB Ltd., hoofd anti-trust afdeling, niet zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Op 30 maart 1993 is tussen N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (Sep) enerzijds en ABB Transport en Distributie B.V. (ABB T&D) anderzijds een overeenkomst (verder: de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan ABB T&D aan Sep een 380 kilovolt en een 220 kilovolt GGS-installatie heeft verkocht en geleverd ten behoeve van het schakelstation Eemshaven. De in de Overeenkomst vermelde prijs van het werk was NLG 87.100.000,00 exclusief btw. Het tijdstip voor bedrijfsvaardige oplevering werd vastgesteld op 15 maart 1995. De prijs is overeenkomstig het bestek in termijnen betaald.

2.2. GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated Switchgear). De gepubliceerde samenvatting van na te melden beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 van TenneT c.s.) vermeldt dat GGS wordt gebruikt om de energiestroom in elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat als belangrijk onderdeel voor kant en klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt gebruikt. Het product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de Beschikking (§ 78) dat wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten van ondernemingen wordt aangeboden en door een beperkte kring van afnemers wordt afgenomen, hoofdzakelijk overheden c.q. publieke nutsbedrijven.

2.3. ABB B.V. is sinds een fusie in 1996 de rechtsopvolger van ABB T&D. ABB Ltd. is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel uit het handelsregister van het kanton Zürich (productie 4 van ABB c.s.) in dat register ingeschreven op 5 maart 1999. Haar doelomschrijving is (beknopt samengevat) deelneming in ondernemingen.

Daarnaast bestaat, volgens een ander door ABB c.s. overgelegd uittreksel (productie 5), de vennootschap ABB Asea Brown Boveri Ltd. die op hetzelfde adres is gevestigd en in hetzelfde handelsregister is ingeschreven op 4 januari 1988. De doelomschrijving van deze rechtspersoon is (beknopt samengevat) aandelen houden in ondernemingen, waarnaast de vennootschap onroerende zaken en intellectuele eigendomsrechten kan verkrijgen, houden en vervreemden en commerciële activiteiten kan ontplooien.

52

ABB Ltd. houdt via een financiële houdstermaatschappij alle aandelen in ABB B.V. Tegenwoordig is ABB Holdings die tussenliggende houdstermaatschappij. ABB Holdings is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel (productie 3) opgericht op 21 augustus 1995 en zij houdt sinds 10 december 1998 alle aandelen in ABB B.V. Welke rechtspersonen in 1992/1993 de houdster en de tussenliggende houdstermaatschappij waren van de aandelen in ABB T&D is in dit geding niet bekend gemaakt.

2.4. De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit van het hoogspanningsnet, waarvan Sep tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was.

Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd Sep verplicht gesteld om voor het beheer van het landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. Sep heeft op 21 oktober 1998 TenneT (aanvankelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheerder aangewezen.

Op diezelfde dag heeft Sep bij akte van inbreng de economische eigendom van een aantal activa overgedragen aan TenneT. In de akte is bepaald dat de activa geheel of gedeeltelijk juridisch zullen worden geleverd op een nader te bepalen datum. Dit is niet gebeurd.

Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft Sep (thans genaamd B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht en de juridische eigendom van een aantal vermogensbestanddelen onder algemene titel laten overgaan naar Saranne.

Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat houdt alle aandelen in TenneT. 2.5. De akte van inbreng Sep/TenneT d.d. 21 oktober 1998 luidt, voor zover in dit geding van belang: Artikel 1 Definities …

Activa: alle activa behorende tot de Onderneming voor zover deze voor rekening en risico van Sep komen en zoals in artikel 3.1 omschreven …

Onderneming: alle activiteiten van Sep die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende Activa en Passiva, hieronder expliciet niet begrepen: (hier volgen 7 items waarover het niet gaat in dit geding, zoals de overeenkomsten van Sep voor aankoop en verkoop van gas, de import van elektriciteit en de levering aan grootverbruikers en de aandelen in dochtermaatschappijen, opmerking rechtbank) …

Landelijk Hoogspanningsnet: (i) de netten die bestemd zijn voor transport van elektriciteit op een spanningsniveau van 220 kV of hoger…

Artikel 3 Inbreng Activa en Overname Passiva Ter uitvoering van hetgeen is bepaald in de considerans onder e worden hierbij de Activa door Sep in economische zin overgedragen aan TenneT… 3.1. Activa De Activa bestaan uit: …

B. Het Landelijk Hoogspanningsnet… …

H. Overige Activa: …

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten. …

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behorende tot de onderneming Artikel 9 Overdracht 9.1. Economische overdracht …

53

c. TenneT is, met uitsluiting van ieder ander, bevoegd vanaf 1 oktober 1998 alle beheers- en beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, met betrekking tot de Activa te verrichten.

Sep zal zich van iedere daad of handeling, als hiervoor bedoeld, onthouden. d. Sep verleent bij deze aan TenneT onherroepelijke volmacht met kracht van substitutie, die TenneT bij deze aanvaardt, teneinde TenneT in staat te stellen alle beheers- en beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, te verrichten, die TenneT zou kunnen verrichten indien zij de juridisch goederenrechtelijke gerechtigheid tot de Activa zou hebben…

In de considerans is onder e sub (iii) in aanmerking genomen dat de inbreng geschiedt onder de bepaling dat Sep in de boeken van TenneT wordt gecrediteerd voor bepaalde bedragen, ten dele met achterstelling van de vordering.

2.6. Bij de akte van splitsing Sep/Saranne d.d. 2 februari 2001 behoort een beschrijving in de zin van artikel 2:334f lid 2 sub d van het Burgerlijk Wetboek (BW), die luidt, voor zover in dit geding van belang: Definities Artikel I Onderneming: alle activiteiten van TenneT die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende activa en passiva, hieronder expliciet niet begrepen: (hier volgen dezelfde zeven items als die van de akte Sep/TenneT, opmerking rechtbank) …

Verkrijging door de Verkrijgende Vennootschap Artikel II II.1. De hierna in dit artikel te melden vermogensbestanddelen van de Splitsende Vennootschap zullen in het kader van de Splitsing in juridische zin overgaan op de Verkrijgende Vennootschap. Het economisch belang bij deze vermogensbestanddelen wordt voorbehouden. Het economisch belang is na 1 oktober 1998, te weten op 21 oktober 1998, overgedragen aan TenneT. II.2. De vermogensbestanddelen die zullen overgaan op de verkrijgende Vennootschap omvatten de volgende activa: … b. De rechtsverhouding met TenneT die voortvloeit uit een overeenkomst vastgelegd in een onderhandse akte houdende inbreng in economische zin op aandelen gesloten tussen de Splitsende Vennootschap en TenneT en gedateerd eenentwintig oktober negentienhonderd achtennegentig. … j. Overige Activa: …

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten. ...

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behorende tot de Onderneming.

In artikel II.3. is de waarde van de activa van II.2 vermeld.

2.7. Bij de Beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 is beslist dat een aantal ondernemingen, waaronder ABB Ltd., inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 van het EG Verdrag (thans artikel 101 VwEU) en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door gedurende de in de Beschikking aangeduide periodes deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd schakelmateriaal sector in de EER. In het dictum is de periode van de deelname in het kartel ten aanzien van ABB Ltd. vastgesteld op: van 15 april 1988 tot 2 maart 2004.

De Commissie heeft overwogen dat ABB Ltd. in aanmerking kwam voor een boete van € 215.156.250,00, maar deze is kwijtgescholden op grond van de aan ABB Ltd. als zelfmelder gegunde immuniteit.

ABB Ltd. heeft geen beroep ingesteld tegen de Beschikking.

54

2.8. TenneT c.s. hebben ABB c.s. bij schrijven van 24 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de mededingingsbeperkende kartelafspraken, vooralsnog begroot op € 29.725.227,00. ABB c.s. zijn niet ingegaan op de uitnodiging van TenneT c.s. om ter zake een minnelijke regeling te treffen. ABB c.s. betwisten op verschillende gronden dat zij gehouden zijn tot schadevergoeding.

3. Het geschil 3.1. TenneT c.s. vorderen samengevat - na vermeerdering en vervolgens weer vermindering van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ABB c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan TenneT c.s. van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met hoofdelijke veroordeling van ABB c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

3.2. TenneT c.s. baseren de hoofdvordering op inbreuk op het mededingingsrecht, waarbij aan Sep schade is berokkend. De juridische grondslagen van de vordering zijn: (i) een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad; (ii) gehele of gedeeltelijke nietigheid van rechtswege van de Overeenkomst, met daaruit voortvloeiend een verbintenis tot (partiële) ongedaanmaking; (iii) een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van een tekortkoming in de verplichtingen uit de Overeenkomst; (iv) een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking.

3.3. ABB c.s. voeren verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling De inbreuk op het mededingingsrecht 4.1. Uit het door TenneT c.s. overgelegde bestek van 17 juli 1992 (productie 17-I/II van TenneT c.s.), de brief van Sep aan ABB T&D van 9 november 1992 (productie 17-III, 2de tabblad) en het op dit onderdeel niet weersproken rapport van Lexonomics (productie 19 van TenneT c.s.) volgt dat de tussen ABB T&D en Sep gesloten overeenkomst resulteerde uit een aanbesteding. In deze aanbesteding heeft Sep na een preselectie in de tweede helft van 1992 aanbiedingen aangevraagd bij vier bedrijven, te weten ABB, Alstom, Siemens en Nei Reyrolle. Deze bedrijven, althans de daarvoor in aanmerking komende entiteiten, waren alle vier adressaat van de Beschikking (Nei Reyrolle onder haar nieuwe naam c.q. rechtsopvolger VA TECH, zie § 74). Zij waren volgens de Beschikking ten tijde van de aanbesteding alle vier deelnemer in de individuele Europese quotering op grond van de zogenoemde GQ-Agreement en EQ-Agreement van 15 april 1988 (zie § 144).

Bij die aanbiedingen aan Sep offreerde ABB T&D voor het schakelstation Eemshaven de economisch meest voordelige prijs. Alstom offreerde de beste prijs voor een ander schakelstation, Meeden, waarvoor Sep tegelijkertijd aanbiedingen had aangevraagd.

4.2. Ten aanzien van ABB Ltd. staat met de voor haar onherroepelijk geworden Beschikking onweerlegbaar vast dat zij ten tijde van de aanbesteding deel nam in een wereldwijd kartel, waarin tussen de deelnemers mededingsbeperkende afspraken werden gemaakt en uitgevoerd inzake de onderlinge verdeling van opdrachten en vaststelling van prijzen op de GGS-markt. Op grond van het Europees recht kan de nationale rechter hier niet meer aan tornen. De rechtbank moet daarom voorbij gaan aan de (met een uittreksel uit het handelsregister onderbouwde) stelling van ABB c.s. dat ABB Ltd. pas is opgericht op 5 maart 1999, dat haar doelomschrijving is beperkt tot deelneming in ondernemingen en dat haar doelomschrijving, anders dan bij ABB Asea Brown Boveri Ltd. (die wel reeds bestond in de jaren 1992/1995), niet toestaat dat zij daarnaast ook zelf commerciële activiteiten ontplooit. De Europese Commissie heeft voor de inbreuk op het mededingingsrecht in de periode van 15 april 1988 tot 5 maart 1999 in haar Beschikking ABB Ltd., naar moet worden aangenomen, vereenzelvigd met ABB Asea Brown Boveri Ltd. dan wel de anders genaamde vennootschap die in die periode aan het hoofd stond van de groep, die (indirect) alle aandelen hield in de (klein)dochtervennootschappen en die de gewraakte kartelafspraken, al dan niet middels die (klein)dochtervennootschappen, maakte en uitvoerde. De rechtbank dient de Commissie hierin te volgen.

55

4.3. In de Beschikking is beschreven dat het kartel bestond uit een akkoord tussen de deelnemers, waarbij contingenten en quota onderling werden verdeeld en dat daarna de partijen geregeld bijeen kwamen om (i) GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde quota toe te wijzen, (ii) afspraken te maken over de prijzen die de aangewezen onderneming kon aanrekenen, (iii) de prijzen overeen te komen die de leden van het kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was en (iv) afspraken te maken over de parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou worden toegewezen.

4.4. Uit het gepubliceerde deel van de Beschikking blijkt niet dat specifiek ook de onderhavige Nederlandse GGS-projecten van 1992/1995 zijn betrokken in het onderzoek van de Commissie. De Beschikking expliciteert echter wel dat de wereldwijde kartelafspraken en marktverdeling in het bijzonder gelding hadden (en onderling afgedwongen werden) voor de landen van de EER. Dit betrof dan dus ook de landen die destijds deel uitmaakten van de EEG en de EU, waaronder Nederland. Daarmee kan ervan worden uitgegaan dat in het bijzonder ook de onderhavige financieel belangwekkende aanbesteding van Sep in Nederland, waarin uitsluitend werd geparticipeerd door multinationale deelnemers in het kartel of aan die deelnemers verbonden ondernemingen, werd bestreken door de mededingingsbeperkende afspraken die de kartelleden onderling hadden gemaakt inzake de quotering en de prijsstelling, alsmede dat de vier uit die deelnemers geselecteerde aanbieders onderling hebben afgesproken aan wie dit project zou worden toegewezen, welke prijs deze aanbieder kon aanrekenen en welke (hogere) prijzen de drie andere aanbieders zouden offreren, zodat het werk bij het gehanteerde gunningcriterium naar alle waarschijnlijkheid aan die eerste aanbieder zou worden gegund. In dit verband is van belang dat ABB T&D, die de aanbieding heeft gedaan en de Overeenkomst heeft gesloten, weliswaar zelf geen adressaat was van de Beschikking (evenmin als ABB B.V.), maar dat ter comparitie is komen vast te staan dat de prijs voor de GGS in Zwitserland (dus door ABB Ltd.) werd vastgesteld en dat ABB B.V. (c.q. ABB T&D) zich voegde naar die prijs. Daarmee kan als vaststaand worden aangenomen dat de aanbieding van ABB T&D op essentialia werd gedicteerd door ABB Ltd. en dat ABB Ltd., dan wel de hierboven onder 4.2. bedoelde, met haar te vereenzelvigen rechtspersoon, de door haar beheerste kleindochter als instrument heeft gebruikt om de door haar gemaakte mededingingsbeperkende afspraken uit te voeren, minst genomen ten aanzien van de prijsbepaling.

4.5. De aanname dat dit project werd bestreken door de kartelafspraken motiveert de rechtbank nader met de overweging dat in de omstandigheden van dit geval, na de onherroepelijke veroordeling door de Europese Commissie, van ABB Ltd. en ABB B.V. kan worden gevergd dat zij, als respectievelijk deelnemer in het kartel en partij die de aanbieding heeft gedaan en de offerteprijs heeft bepaald, begrijpelijke en realistische indicaties aanleveren en feiten en omstandigheden stellen (en bij betwisting bewijzen), waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de alomvattende en voor de gehele EEG geldende kartelafspraken bij uitzondering niet golden voor dit specifieke project in Nederland.

ABB c.s. hebben evenwel geen enkele indicatie of uitleg gegeven waarom dit Nederlandse project niet zou vallen onder de bestaande en voor de gehele EEG geldende kartelafspraken. Zij hebben volstaan met een betwisting van de stellingen van TenneT c.s. en zelf slechts gesteld (hetgeen hierboven is weerlegd) dat ABB Ltd. niet in verband kan worden gebracht met het Eemshaven 1993 contract. Hiermee hebben ABB c.s. niet voldaan aan de verzwaarde stelplicht, die in de omstandigheden van dit geval op hen rust.

4.6. De stelling van TenneT c.s. dat de prijsbepaling voor het Eemshaven project is be誰nvloed door de verboden kartelafspraken is daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist en dit moet daarom als vaststaand worden aangenomen op grond van artikel 149, lid 1, tweede zin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Nadere bewijslevering op dit onderdeel is niet meer aan de orde.

Aansprakelijke entiteiten

56

4.7. Partijen zijn het erover eens dat de door TenneT c.s. ingestelde vorderingen beoordeeld moeten worden naar Nederlands recht. Het samenstel van de verboden kartelafspraken van ABB Ltd. en de implementatie daarvan op de Nederlandse markt via de aanbieding van ABB T&D kwalificeert als een onrechtmatige daad in de zin van het Nederlandse artikel 6:162 BW. De vraag is dan wie van ABB c.s. aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die daardoor is veroorzaakt. Daarvoor is beslissend aan wie die onrechtmatige daad kan worden toegerekend.

4.8. Dat is in elk geval ABB Ltd. zelf, die heeft deelgenomen in de verboden kartelafspraken en die afspraken middels ABB T&D heeft geïmplementeerd.

4.9. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat ook ABB B.V. aansprakelijk is voor die schade in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van ABB T&D. ABB T&D heeft zich als instrument laten gebruiken en de verboden kartelafspraken feitelijk uitgevoerd bij het Eemshaven project. Ter zake treft haar voldoende verwijt om de schade ook aan ABB B.V. te kunnen toerekenen. De rechtbank motiveert dit als volgt.

4.10. Het feit dat een moedervennootschap aansprakelijk is gesteld en een geldboete is opgelegd voor verboden gedragingen, die mogelijk geheel of ten dele zijn uitgevoerd door een dochtervennootschap, omdat zij alle aandelen houdt in die dochtervennootschap en die dochtervennootschap niet zelf haar marktgedrag bepaalt, impliceert niet zonder meer dat die dochtervennootschap ook zelf civielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van die verboden gedragingen. In het bijzonder dwingt daartoe niet het Europeesrechtelijk beginsel dat de nationale wetgever en rechter bij schending van artikel 101 lid 1 VwEU ten behoeve van de gelaedeerden de volle werking van het in die bepaling gegeven recht op schadevergoeding dienen te verzekeren. De gelaedeerden kunnen immers voor die schadevergoeding de veroordeelde moeder aanspreken en zich vervolgens, zo nodig, via beslag op aandelen verhalen op de vermogensbestanddelen van de dochter.

Voor een eigen civielrechtelijke aansprakelijkheid is in beginsel vereist dat de dochtervennootschap ook zelfstandig een verwijt kan worden gemaakt. Dit is het geval indien kan worden aangenomen dat die dochter bekend was of geacht kan worden (globaal) bekend te zijn geweest met het bestaan van het kartel en de daar gemaakte afspraken, alsmede met het feit dat zij werd ingezet om die afspraken te implementeren.

In de stellingname van TenneT c.s. ligt besloten dat zij menen dat dit in deze zaak het geval was en de rechtbank oordeelt dat dit ook kan worden aangenomen.

4.11. Immers, dat ABB T&D zelf niet bekend was met het kartel hebben ABB c.s. in hun uitgebreide conclusie van antwoord (en de daaraan voorafgaande incidenten) niet aangevoerd. ABB c.s. hebben daar volstaan met de tegenwerping dat ABB B.V. geen adressaat is van de Beschikking en dat het in het Europees recht gehanteerde concept ‘economische eenheid’ geen opgeld doet in het Nederlandse civiele aansprakelijkheidsrecht.

Maar hier gaat het niet om dat concept. Het gaat hier ook niet om de zogenaamde doorbraak van aansprakelijkheid, waarbij een (rechts)persoon aansprakelijk kan worden gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatige daad van een andere, bijvoorbeeld door hem bestuurde, (rechts)persoon. Het gaat hier om de vraag of ABB T&D als feitelijk handelende entiteit in een samenstel van handelingen, die tezamen een concrete onrechtmatige daad opleveren, ter zake een voldoende ernstig zelfstandig verwijt kan worden gemaakt. Dat is het geval indien ABB T&D geacht moet worden zich bewust te zijn geweest of bewust te hebben moeten zijn van de onrechtmatigheid van het gezamenlijk handelen.

4.12. De omstandigheid dat ondergeschikten, die hebben meegewerkt aan de aanbieding en de totstandkoming van Overeenkomst, mogelijk niet bekend zijn geweest met het bestaan van het kartel, doet daarbij niet ter zake. In dit verband memoreert de Beschikking (§ 170 e.v.) dat de kartelleden vergaande maatregelen troffen om hun kartelactiviteiten te verbergen, onder meer door gebruik van codenamen en (privé)communicatiemiddelen met versleutelde boodschappen. Nodig, maar ook voldoende, is dat die bekendheid aanwezig was bij hogere personen of organen wier wetenschap aan ABB T&D kan worden toegerekend.

57

En bij ABB T&D was die wetenschap in elk geval aanwezig bij haar hoogste orgaan, haar (indirect) enig aandeelhouder ABB Ltd., die immers zelf de kartelafspraken maakte.

4.13. Daarnaast beschouwt de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd betwist, dat die wetenschap ook aanwezig was of aanwezig geacht kon worden bij het formele statutair bestuur van ABB T&D. De rechtbank motiveert dit als volgt.

4.14. Na de twee incidenten en hun conclusie van antwoord hebben de advocaten van ABB c.s. voor het eerst op de comparitie van partijen betwist dat ABB B.V. bekend was met het bestaan van het kartel en de daarbij gemaakte afspraken. Op die comparitie heeft ABB B.V. zich laten vertegenwoordigen door haar advocaten. Ondanks de opdracht in het comparitievonnis is voor ABB B.V. niemand verschenen die persoonlijk van de zaak op de hoogte is en uit eigen wetenschap kan verklaren over de feitelijke gang van zaken en de interne organisatie (mevrouw Speekenbrink was daar namens ABB Ltd.).

Op de, na die betwisting van haar bekendheid, voor de hand liggende vraag van de rechter wie dan eigenlijk destijds de bestuurder was van ABB T&D, hebben de advocaten geen uitsluitsel kunnen geven. Een organogram is niet gepresenteerd en een uittreksel uit het Handelsregister is met betrekking tot ABB T&D niet overgelegd. De advocaten (veronder)stellen dat de heer Van den Hoek de bestuurder was, omdat deze persoon de Overeenkomst heeft getekend als ‘directeur’ van ABB T&D. De rechtbank echter overweegt dat het gebruik van deze titel niet zonder meer impliceert dat Van den Hoek ook (lid van) het statutaire bestuursorgaan was, terwijl de rechtbank constateert dat de Overeenkomst voor gezien is medeondertekend door de heer Kok als hoofddirecteur van Asea Brown Boveri B.V. Dit medeondertekenen kan erop duiden dat Van den Hoek niet zelfstandig tekeningsbevoegd was (voor deze transactie) en dat naast hem of in zijn plaats Asea Brown Boveri B.V. formeel de bestuurder was van ABB T&D (zijnde niet duidelijk geworden of Asea Brown Boveri B.V. dezelfde rechtspersoon is als ABB B.V.).

Op de voor de hand liggende vervolgvraag of Van den Hoek omtrent de wetenschap een getuigenverklaring kan afleggen, hebben de advocaten van ABB c.s. verklaard dat Van den Hoek niet meer bij ABB werkt en dat zij niet weten of hij beschikbaar is voor een getuigenverhoor.

Hieruit moet worden afgeleid dat ABB c.s. in de (aan)loop van dit geding niet bij Van den Hoek hebben geverifieerd of hij bekend was met het kartel of niet.

4.15. Op zichzelf is het juist dat de bewijslast omtrent de wetenschap rust op de eisende partij, die haar vorderingen baseert op een onrechtmatige daad, maar dit neemt niet weg dat van een procespartij, ook indien deze de gedaagde is, in redelijkheid kan worden gevergd dat zij zich met stelligheid kan uitlaten over de vraag of zij iets wel of niet weet.

De betwisting bij gebrek aan wetenschap van de niet aanstonds in twijfel getrokken eigen wetenschap van ABB B.V., voor het eerst gedaan op de inlichtingencomparitie ex artikel 88 Rv, waarbij ABB B.V. ondanks het bevel tot persoonlijke verschijning zich niet heeft laten vertegenwoordigen door iemand die op de hoogte is van de zaak, beschouwt de rechtbank als tardief en onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank gaat aan deze betwisting voorbij en gaat ervan uit dat het bestuur van ABB B.V. weldegelijk bekend was of bekend had moeten zijn met het kartel waarin het bedrijf participeerde.

4.16. Op grond van het vorenstaande is naast ABB Ltd. ook ABB B.V. aansprakelijk voor de schade van Sep die het gevolg is van hun gezamenlijk gepleegde onrechtmatige daad.

Het betreft op grond van de artikelen 6:166 lid 1 en/of 6:102 lid 1 BW een hoofdelijke aansprakelijkheid. De rechtbank verwijst onder meer Rechtbank Rotterdam, 30 juni 2010, LJN BN4213. Aan de vereisten voor hoofdelijkheid is voldaan: (i) er was een bewust gezamenlijk optreden van de verschillende deelnemers die ieder een bijdrage hebben geleverd aan gedragingen die een gevaar voor schade hebben doen ontstaan, (ii) beide deelnemers hadden de kans op het toebrengen van de schade behoren te voorzien en dit had hen van het deelnemen moeten weerhouden, (iii) het deelnemen kan beide deelnemers worden toegerekend en (iv) er was sprake van onrechtmatig handelen jegens de gelaedeerde en daardoor is de schade ontstaan.

4.17. Anders ligt dit voor ABB Holdings. ABB Holdings is geen adressaat van de Beschikking en ABB Holdings bestond nog niet ten tijde van het onrechtmatig handelen jegens Sep. ABB Holdings kan daarbij dus niet rechtstreeks betrokken zijn geweest en

58

het enkele feit dat zij later de aandelen in ABB B.V. heeft verkregen biedt naar Nederlands schadevergoedingsrecht geen grond voor een eigen mede-aansprakelijkheid.

Rechthebbenden 4.18. Een volgend onderwerp is de vraag aan wie het recht toekomt om ter zake schadevergoeding te vorderen. ABB c.s. betwisten dat dit recht toekomt aan TenneT en/of Saranne. Gevraagd naar hun belang bij dit verweer, hebben zij verklaard dat, hoewel dit tot nu toe niet is gebeurd, niet valt uit te sluiten dat ABB c.s. nog zullen worden aangesproken door Sep. Deze vrees is ongegrond, gezien de bij de feiten geciteerde bepalingen 9 lid 1 sub c en sub d van de akte van inbreng, maar dit laat onverlet dat wel vast moet komen te staan aan wie juridisch het vorderingsrecht toekomt.

4.19. Deze rechtbank overweegt dat uit de bij de feiten geciteerde akte van inbreng en omschrijving ex artikel 2:334f lid 2 sub d BW volgt dat het recht om ter zake van deze onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen in economische zin is overgegaan op TenneT en in juridische zin op Saranne.

Het gaat in deze zaak om een vordering uit onrechtmatige daad die gerelateerd is aan de in die akten omschreven Onderneming en ook aan de, in die akten niet specifiek genoemde, Overeenkomst. De Onderneming is omschreven onder de Definities en het onderhavige, tot die Onderneming behorende, recht op een schadevergoedingsactie kan geacht worden te vallen onder respectievelijk artikel 3.1.onder H sub 15 en artikel II.2 onder j sub 15. De Overeenkomst valt onder de restcategorie van de artikelen 3.1.H.10 en II.2.j.10.

4.20. Omtrent de verweren van ABB c.s. overweegt de rechtbank nader dat het gaat om een vorderingsrecht uit onrechtmatige daad en niet om een vordering tot nakoming van de Overeenkomst, ook al hangt de vordering daar wel mee samen. Artikel 6:159 BW is niet van toepassing en de medewerking van ABB c.s. aan de rechtsovergang is niet vereist.

Voorts faalt de tegenwerping dat de beschrijving van artikel 2:334f BW onvoldoende nauwkeurig is bepaald en dat de onderhavige vordering niet concreet is genoemd. Het kartel was nog niet bekend ten tijde van de fusie en splitsing en de op dat kartel gebaseerde vordering uit onrechtmatige daad kon en behoefde daarom niet concreet beschreven te worden. Voldoende was de beschrijving ‘rechten behorende tot de Onderneming’. De wens van ABB c.s. om alle bijlagen van de beschrijving in te zien hoeft dan ook niet ingewilligd te worden. Hierbij hebben zij geen processueel belang, aangezien kan worden uitgesloten dat de onderhavige vordering in die bijlagen wordt vermeld.

4.21. Hoe het ook verder zit met hun onderlinge verhouding, tezamen zijn TenneT en Saranne de volledig gerechtigde als bedoeld in artikel 3:296 BW. Nu zij ook gezamenlijk als eisers optreden en (zoals wordt bepaald) betaling aan de een kwijting zal opleveren ten opzichte van de ander, kunnen TenneT c.s. in hun vordering tot schadevergoeding worden ontvangen. Het desbetreffende verweer van ABB c.s. wordt verworpen.

Beroep op verjaring 4.22. Het volgende onderwerp is het beroep van ABB c.s. op verjaring. ABB c.s. stellen dat de voor de vordering tot schadevergoeding geldende verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:310 BW is aangevangen op de dag na de publicatie van het persbericht van de Europese Commissie van 13 mei 2004 over het door haar ingestelde onderzoek naar het GGS-kartel en van een eigen bericht van het ABB-concern van diezelfde datum op haar website. In dit persbericht heeft ABB gemeld dat bij een intern compliance audit was ontdekt dat bepaalde ABB medewerkers waren betrokken in mededingingsbeperkende activiteiten op de GGS-markt. Van dit intern onderzoek is ook melding gemaakt in een krantenartikel over een koersval bij ABB in het Financieel Dagblad van 15 juni 2004. Voorts wijzen ABB c.s. op de uitvaardiging van de punten van bezwaar in de inbreukprocedure door de Commissie in april 2006 en op de publicatie daaromtrent in de Financial Times op 4 mei 2006.

ABB c.s. stellen dat het een en ander TenneT en Saranne niet kan zijn ontgaan. ABB c.s. stellen dat de daarmee aangevangen verjaringstermijn was verstreken, toen TenneT c.s. hen aansprakelijk stelde in de brief van 24 juni 2010.

59

4.23. Dit verweer faalt. De berichtgeving in 2006 kan in elk geval buiten beschouwing worden gelaten, omdat tussen die berichtgeving en 24 juni 2010 geen vijf jaren zijn verstreken. Dit geldt wel voor de publicaties op 13 mei 2004 en 15 juni 2004, maar deze publicaties hebben, nog daargelaten dat niet vast staat dat TenneT c.s. van die publicaties daadwerkelijk hebben kennis genomen, de verjaringstermijn niet laten aanvangen.

4.24. Dit betrof immers nog slechts de aankondiging van een onderzoek en het enkele feit dat wereldkundig werd gemaakt dat een onderzoek is of werd ingesteld naar mededingingsbeperkende activiteiten brengt nog niet mee dat TenneT c.s. hebben moeten onderkennen dat hun rechtsvoorganger daarvan slachtoffer is geweest en ter zake schade is berokkend door ABB Ltd. en ABB T&D, noch dat van TenneT c.s. rechtens werd gevergd dat zij daarnaar op dat moment grondig onderzoek zouden doen.

Inzake de voor verjaring vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke entiteiten wreekt zich hier het door ABB c.s. in ander verband ingenomen standpunt dat de GGS-projecten van Sep bij de Commissie geen voorwerp van onderzoek zijn geweest, dat ABB Ltd. nog niet bestond in 1993 en niet in verband kon worden gebracht met het Eemshavencontract (hetgeen anders werd na de Beschikking) en dat ABB T&D geen adressaat is van de Beschikking.

Wat betreft de volgens ABB c.s. verzaakte onderzoeksplicht van TenneT c.s. geldt dat deze plicht niet te snel mag worden aangenomen en dat ABB c.s. niet hebben gesteld wat TenneT c.s. dan hadden moeten onderzoeken en hoe zij daarbij, op betrekkelijk eenvoudige wijze, hadden kunnen en moeten ontdekken dat Sep door de kartelafspraken daadwerkelijk was benadeeld en in welke omvang dat was gebeurd. De rechtbank verwijst wederom naar de bevindingen van de Commissie dat de kartelleden vergaande maatregelen hadden getroffen om hun kartelactiviteiten te verbergen.

ABB c.s. beroepen zich inzake de verjaring nog op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2007, LJN BA0926, de zogenaamde CEF-zaak, maar die zaak is niet vergelijkbaar met de onderhavige. In die zaak had CEF zelf de klacht ingediend bij de Commissie.

4.25. De rechtbank zou misschien anders oordelen over het beroep op verjaring, indien ABB B.V. bij haar nader te noemen offerte van 8 juni 2005 voor de uitbreiding van de installatie had gemeld dat deze offerte aanzienlijk lager kon zijn dan de eerdere offerte van ABB Energie B.V. van 21 mei 1999, omdat ABB inmiddels het kartel had verlaten.

Maar dat ABB B.V. dit in 2004/2005 heeft gemeld is niet gesteld of gebleken.

Tussenconclusie / toelating tot de schadestaat 4.26. De tussenconclusie is dat ABB Ltd. en ABB B.V. aansprakelijk zijn en nog steeds aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade van Sep en dat zij die schade aan TenneT c.s. moeten vergoeden.

Om ter zake te kunnen worden toegelaten tot een schadestaatprocedure zullen TenneT c.s. aannemelijk moeten maken dat daadwerkelijk schade is geleden. De rechtbank acht dit zeer aannemelijk. Dit motiveert de rechtbank als volgt.

4.27. De aard en de strekking van de gewraakte kartelafspraken is nu juist, bijkans per definitie, afnemers zoals Sep meer te kunnen laten betalen voor het product dan het geval zou zijn geweest bij vrije mededinging op de desbetreffende markt. ABB c.s. betwisten wel dat de prijs die Sep heeft betaald is be誰nvloed door de kartelafspraken, maar deze betwisting hebben zij niet met feiten onderbouwd en zij hebben in het bijzonder geen enkel inzicht gegeven in de samenstelling van die prijs, hetgeen in de omstandigheden van dit geval wel van hen gevergd kan worden. Hierbij kan niet worden volstaan met een vergelijking van de prijs voor dit GGS-project met andere GGSprojecten uit diezelfde tijd (1993/1995), omdat ervan uit kan worden gegaan dat alle of nagenoeg alle vergelijkbare GGS-projecten door de kartelafspraken werden beheerst.

ABB c.s. zullen moeten verduidelijken welke componenten van de totale prijs wel werden bestreken door de kartelafspraken en welke niet, zoals bijvoorbeeld ontwerp- en engineeringkosten op uurbasis. Dat hebben zij tot op heden (nog) niet of onvoldoende gedaan.

4.28. Het spreekt voor zich dat de invloed van de kartelafspraken op de bij de Overeenkomst overeengekomen prijs niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De

60

omvang van de schade van Sep zal dan ook op grond van artikel 6:97 BW op passende wijze moeten worden geschat. In deze zaak is bij uitstek een passend meetinstrument de vergelijking van de offerte van een aan ABB B.V. gelieerde entiteit voor de uitbreiding van de installatie in 1999 ten tijde van het kartel en een latere offerte van ABB B.V. zelf in 2005, na afloop van het kartel. In de optiek van TenneT, de opdrachtgever, betrof het hetzelfde werk, waarvoor in 1999 geen opdracht is gegeven, maar later in 2005 wel. ABB c.s. betwisten weliswaar dat het exact dezelfde uitbreiding betrof, maar dit zullen zij moeten uitleggen, hetgeen zij in de schadestaatprocedure kunnen doen.

4.29. Een door TenneT c.s. ingeschakeld expertisebureau heeft voor een bepaald onderdeel van deze uitbreiding (een 380 kV GGS-tak) middels vergelijking van de geoffreerde prijzen in 1999 en in 2005 een price overcharge berekend van 54%.

GeĂŤxtrapoleerd zou Sep dan in 1993/1995 â‚Ź 24.900.000,00 te veel hebben betaald voor de oorspronkelijke installatie. Vooralsnog komt dit over als een deugdelijke en passende berekening van de schade van Sep. ABB c.s. zullen deze berekening gemotiveerd en met feiten onderbouwd moeten kunnen weerleggen. Hiervoor krijgen zij de gelegenheid in de schadestaatprocedure.

4.30. ABB c.s. hebben nog betoogd dat Sep en TenneT c.s. in het geheel geen schade hebben geleden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de door hen aan hun afnemers berekende elektriciteitsprijs (het zogenaamde passing-on verweer). Dit laatste is slechts gedeeltelijk juist, omdat de bij die doorberekening door Sep en TenneT gehanteerde afschrijvingstermijn van 30 jaar nog niet is verstreken, terwijl bovendien intussen de vergoeding van de transportkosten van TenneT op basis van NMA-besluiten wordt genormeerd middels een efficiencyparameter en het hanteren van andere factoren. Maar wat daarvan zij, dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre dat voor de begroting van de schade van Sep maatgevend is hoeveel zij destijds in 1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling van de schade. De omstandigheid dat Sep en TenneT daarna, zoals vrijwel iedere onderneming zal doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen door die kosten te verdisconteren in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening brengen, laat onverlet dat Sep destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft betaald voor de installatie en in zoverre schade heeft geleden.

4.31. Voor zover ABB c.s. met dit verweer hebben beoogd een beroep te doen op de voordeelverrekening van artikel 6:100 BW overweegt de rechtbank dat daarvoor ingevolge dit artikel is vereist dat het voordeel, wil het voor verrekening in aanmerking kunnen komen, in voldoende causaal verband het gevolg moet zijn van dezelfde gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt en dat bovendien redelijk moet zijn dat dit voordeel wordt afgetrokken van de door ABB Ltd. en ABB B.V. te betalen schadevergoeding.

4.32. Over dat causaal verband valt nog het een en ander te zeggen, hetgeen in de schadestaatprocedure kan worden gedaan.

Over die redelijkheid van de aftrek overweegt de rechtbank op voorhand dat het voordeel van Sep en TenneT niet ten koste van ABB c.s. is behaald, maar ten koste van hun afnemers van de elektriciteit. Die afnemers hebben in zoverre schade geleden en deze schade is indirect veroorzaakt door ABB Ltd. en AAB T&D. In het door ABB c.s. aangehaalde Witboek van de Europese Commissie van 2 april 2008 wordt gememoreerd dat ook die (indirecte) afnemers hun schade moeten kunnen verhalen op de inbreukmakers, zodat uiteindelijk, indien de schade van de afnemers zou worden afgetrokken van de schade van Sep en TenneT, ABB Ltd. en ABB T&D wegens ongerechtvaardigde verrijking voor hetzelfde bedrag weer aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld door die indirecte afnemers. Dit zal en kan, naar moet worden aangenomen, niet gebeuren indien de volledige schade nu door ABB Ltd. en/of ABB B.V. wordt vergoed aan TenneT c.s. (dan zijn ABB c.s. niet verrijkt) en TenneT deze vergoeding in de resterende afschrijvingsperiode aan die afnemers ten goede laat komen door afboeking van deze vergoeding op de desbetreffende balanspost en navenante vermindering van de toekomstige energieprijzen (dan zijn die afnemers niet verarmd).

61

Zo bezien brengt de redelijkheid niet met zich dat nu ten gunste van ABB Ltd. en ABB B.V. een aftrek moet plaats hebben voor de tot op heden in de elektriciteitsprijzen doorberekende overcharge.

Slotsom 4.33. De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat schade is geleden, zodat de gevorderde veroordeling tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat, kan worden toegewezen jegens ABB Ltd. en ABB B.V. 4.34. ABB Ltd. en ABB B.V. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Het betreft de kosten van de hoofdzaak en de kosten van het bevoegdheidsincident. In het exhibitie-incident is reeds beslist over de kosten.

De thans nog voor vergoeding in aanmerking komende kosten aan de zijde van TenneT c.s. worden begroot op: - dagvaarding € 147,78 - griffierecht 3.490,00 - salaris advocaat 16.055,00 (5,0 punten × tarief € 3.211,00) Totaal € 19.692,78 4.35. TenneT c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van ABB Holdings in de hoofdzaak en in het bevoegdheidsincident. Deze kosten worden begroot op 1/3de van het door ABB c.s. betaalde griffierecht en 1/3de van het voor vergoeding in aanmerking komende advocatensalaris. Deze kosten worden aan de zijde van ABB Holdings aldus begroot op € 1.163,33 voor griffierecht en € 5.351,66 voor salaris advocaat, zijnde € 6.515,00 in totaal.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan TenneT c.s., des dat de betaling van een bedrag aan de één voor dat bedrag ook kwijting oplevert ten opzichte van de ander, van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 5.2. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van TenneT c.s. tot op heden begroot op € 19.692,78, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt TenneT c.s. in de proceskosten aan de zijde van ABB Holdings tot op heden begroot op € 6.515,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. S.H. Bokx-Boom en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.

62

ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 01-05-2013 Datum publicatie 07-06-2013 Zaaknummer C/09/414499 / HA ZA 12-293 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Beslissing in een aantal incidenten in zaak over civielrechtelijke gevolgen van een kartelbeschikking van de Europese Commissie. Onder meer: - geen onbevoegdheid op grond van gestelde forumkeuze in koopovereenkomsten dochterondernemingen van enkele gedaagden; - rechtbank op grond van artikel 6 EEX-Vo bevoegd ten aanzien van niet in Nederland gevestigde gedaagden; - geen aanhouding van de zaak totdat de kartelbeschikking onherroepelijk is (Masterfoods arrest, goede procesorde); - geen aanhouding van de zaak op grond van artikel 28 EEX-Vo; - afwijzing vordering in exhibitie-incident.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Zittingsplaats Den Haag zaaknummer / rolnummer: C/09/414499 / HA ZA 12-293 Vonnis in incidenten van 1 mei 2013 in de zaak van de rechtspersoon naar vreemd recht CDC PROJECT 14 SA, gevestigd te Brussel, BelgiĂŤ eiseres in de hoofdzaak, verweerster in de incidenten, advocaat mr. M.H.J. van Maanen te Den Haag, tegen 1. de naamloze vennootschap SHELL PETROLEUM N.V., gevestigd te Den Haag, 2. de rechtspersoon naar vreemd recht SHELL PETROLEUM OIL GMBH, gevestigd te Hamburg, Duitsland, 3. de rechtspersoon naar vreemd recht SHELL DEUTSCHLAND SCHMIERSTOFF GMBH, gevestigd te Hamburg, Duitsland, gedaagden, eiseressen in de incidenten, advocaat mr. Chr.F. Kroes te Amsterdam, 4. de rechtspersoon naar vreemd recht SASOL WAX GMBH, gevestigd te Hamburg, Duitsland,

63

5. de rechtspersoon naar vreemd recht SASOL WAX INTERNATIONAL AG, gevestigd te Hamburg, Duitsland, gedaagden, eiseressen in de incidenten, advocaat mr. D.J. Beenders te Amsterdam, 6. de rechtspersoon naar vreemd recht ESSO SOCIÉTÉ ANONYME FRANÇAISE, gevestigd te Courbevoie, Frankrijk, gedaagde, eiseres in de incidenten, advocaat mr. R. van de Klashorst te Den Haag, 7. de rechtspersoon naar vreemd recht TOTAL RAFFINAGE MARKETING S.A., gevestigd te Puteaux, Frankrijk, 8. de rechtspersoon naar vreemd recht TOTAL S.A., gevestigd te Courbevoie, Frankrijk, gedaagden, eiseressen in de incidenten, advocaat mr. S. Beeston te Amsterdam.

Eiseres in de hoofdzaak wordt aangeduid als CDC. Gedaagden in de hoofdzaak worden hierna tezamen aangeduid als “gedaagden in de hoofdzaak”. Gedaagden in de hoofdzaak 1 tot en met 3 worden tezamen aangeduid als “Shell cs” en apart als “Shell Petroleum”, “Shell Oil” en “Shell Deutschland”. Gedaagden in de hoofdzaak 4 en 5 worden tezamen aangeduid als “Sasol cs” en apart als “Sasol Wax” en “Sasol International”. Gedaagde in de hoofdzaak 6 wordt aangeduid als “Esso”. Gedaagden in de hoofdzaak 7 en 8 worden tezamen aangeduid als “Total cs” en apart als “Total Raffinage” en “Total”.

1. De procedure 1.1 Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken: - de dagvaarding van 17 september 2011 met producties; - de akte overlegging producties van CDC; - de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid tevens (voorwaardelijk) verzoek tot oproeping in vrijwaring van Total cs; - de incidentele conclusie tot onbevoegdheid van de rechter, tevens voorwaardelijke incidentele conclusie tot voeging ex 222 Rv en aanhouding van de procedure van Sasol cs; - de incidentele conclusie tot voeging wegens verknochtheid ex artikel 222 Rv tevens incidentele conclusie tot aanhouding op grond van artikel 28 EEX-Vo tevens incidentele conclusie tot aanhouding totdat de beschikking van de Europese Commissie van 1 oktober 2008 in kracht van gewijsde is gegaan van Shell cs; -de incidentele conclusie houdende vordering tot voeging ex art. 222 Rv, tot aanhouding en tot overlegging van bescheiden ex art. 843a Rv van Esso; - de conclusie van antwoord in de incidenten.e 1.2 Op 28 maart 2013 hebben partijen in de incidenten hun standpunten bepleit en zijn de volgende aktes genomen: - de akte overlegging producties van Total cs; - de akte overlegging producties van CDC; - de akte overlegging producties van Shell cs.

1.3 Tot slot is een datum voor vonnis bepaald in de incidenten.

2. De feiten in alle incidenten 2.1 Gedaagden in de hoofdzaak zijn geadresseerden van de beschikking van de Europese Commissie van 1 oktober 2008 (hierna: de beschikking), waarin de Commissie boetes heeft opgelegd van in totaal € 676.011.400,- op grond van inbreuk op artikel 81 EEGVerdrag en artikel 53 EER-Overeenkomst vanwege een kartel waarin in de periode van 2 september 1992 tot 28 april 2005 prijzen op elkaar werden afgestemd, commercieel

64

gevoelige informatie werd uitgewisseld, de markt en/of klanten onderling werd(en) verdeeld en werd toegezien op de naleving van deze afspraken op de markt van paraffinewas binnen de Europese Economische Ruimte (EER).

2.2 Sasol cs, Esso en Total cs hebben beroep ingesteld tegen de beschikking bij het Gerecht van de EU. De naar aanleiding daarvan lopende procedure wordt hier aangeduid als “de beroepsprocedure”. in het door Total cs opgeworpen op artikel 23 EEX-Vo gebaseerde onbevoegdheidsincident 2.3 In de periode waar de beschikking op ziet kochten de Duitse afnemers Eika, Fuldatal en Vollmar (hierna: “de Duitse afnemers”) paraffinewas van dochterondernemingen van Total Raffinage. De door deze partijen afgesloten koopovereenkomsten worden hierna aangeduid als “de koopovereenkomsten”. in het door Shell cs en Esso opgeworpen op artikel 28 EEX-Vo gebaseerde aanhoudingsincident 2.4 Op 29 juli 2009 en op 30 september 2011 hebben andere afnemers van paraffinewas zaken aanhangig gemaakt tegen geadresseerden van de beschikking voor de Chancery Division of the High Court of Justice in Londen in het Verenigd Koninkrijk. Deze zaken worden hierna aangeduid als “de Engelse zaken”.

3. Het geschil in de hoofdzaak 3.1 CDC stelt dat zij op grond van cessieovereenkomsten met zeven, in Italië, Zweden, Finland, Duitsland en Noorwegen gevestigde afnemers van paraffinewas (hierna: de afnemers) in eigen naam gerechtigd is de vordering in te stellen. CDC vordert dat voor recht wordt verklaard dat de gedaagden in de hoofdzaak door deelname aan het kartel naar het recht van de op de vorderingen toepasselijke nationale rechtsstelsels onrechtmatig hebben gehandeld jegens de afnemers en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de afnemers als gevolg van het kartel hebben geleden. CDC vordert voorts dat gedaagden in de hoofdzaak hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en in de kosten. in de incidenten 3.2 Shell cs vorderen dat: i) de procedures met zaaknummers C/09/414499 / HA ZA 12-293 en C/09/416545 / HA ZA 12-461 worden gevoegd op de voet van art. 222 Rv; ii) de hiervoor bedoelde procedures worden aangehouden op grond van artikel 28 EEXVo; iii) de hiervoor bedoelde procedures worden aangehouden totdat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan.

3.3 Total cs vorderen dat: i) de rechtbank zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vordering tegen Total cs in de hoofdzaak; indien en voor zover de rechtbank zich bevoegd acht kennis te nemen van de vordering tegen Total cs in de hoofdzaak vorderen Total cs dat: ii) hen wordt toegestaan Shell Petroleum, Shell Oil, Shell Deutschland, Sasol Wax, Sasol International, Esso, ENI, Esso Deutschland, EMPC, ExxonMobil, H&R ChemPharm, H&R Wax Company, Hansen & Rosenthal, Tudapetrol, MOL, Rylesa, Repsol Petroleo, Repsol YPF, Sasol Holding, Sasol Limited, Deutsche Shell, SIPC, SPCO, STTC, RWE-Dea en RWE in vrijwaring op te roepen; iii) de procedure in de hoofdzaak wordt aangehouden totdat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan.

3.4 Sasol cs vorderen dat: i) de rechtbank zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vordering tegen Sasol cs in de hoofdzaak, althans de beslissing in het bevoegdheidsincident en daarmee de hoofdzaak wordt aangehouden in afwachting van (het antwoord op) de door het gerecht in Dortmund te stellen prejudiciële vragen in een soortgelijke bevoegdheidskwestie; indien en voor zover de rechtbank zich bevoegd acht kennis te nemen van de vordering tegen Sasol cs in de hoofdzaak vorderen Sasol cs dat:

65

ii) de hoofdzaak wordt gevoegd met de zaak met zaak-/rolnummer C/09/414619 / HA ZA 12-313; iii) de procedure in de hoofdzaak wordt aangehouden totdat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan.

3.5 Esso vordert dat: i) de zaak wordt gevoegd met de zaak met zaak-/rolnummer C/09/414501 / HA ZA 12294; iia) de behandeling van de hoofdzaak wordt aangehouden totdat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan; en/of iib) de behandeling van de hoofdzaak wordt aangehouden tot in de Engelse zaken onherroepelijk uitspraak is gedaan; iii) CDC op de voet van artikel 843a Rv wordt veroordeeld aan Esso te verstrekken: 1a. schone afschriften van de acht cessieovereenkomsten die CDC als Annex II bij de dagvaarding heeft overgelegd; 1b. een verklaring van de bevoegde bestuurders van CDC dat de onder 1a bedoelde afschriften niet verschillen van de orginelen en dat (derhalve) in de kopieën geen schrappingen, doorstrepingen, weglakkingen, weglatingen van pagina’s, toevoegingen of andere wijzigingen ten opzichte van het origineel zijn doorgevoerd; 1c. alle andere overeenkomsten (waaronder raam- of mantelovereenkomsten) of anders aangeduide stukken (zoals (deelnemers)regelingen, reglementen, aansluitvoorwaarden, inschrijfvoorwaarden et cetera) die de rechtsverhouding tussen de cedenten en CDC beheersen of daar betrekking op hebben; 1d. een verklaring van (bevoegde) bestuurders van CDC dat er op het onder 1c bedoelde punt geen stukken zijn achtergebleven; 2. alle aankoopnota’s van Cartiera Lucchese S.p.A (Italie), Delsbo Candle AB (Zweden), Duni AB (Zweden) en Duni Holding Oy (Finland), Ebersbacher Wachswaren GmbH (Duitsland), Elka Wachswerkse Fulda GmbH (Duitsland), Kerzenmanufactur Fuldatal GmbH (Duitsland), Tyri AS (Noorwegen) en Vollmar GmbH (Duitsland) van paraffinewasproducten over de jaren 1992-2011; 3. alle verkoopnota’s van Cartiera Lucchese S.p.A, Delsbo Candle AB, Duni AB en Duni Holding Oy, Ebersbacher Wachswaren GmbH, Elka Wachswerkse Fulda GmbH, Kerzenmanufactur Fuldatal GmbH, Tyri AS, Vollmar GmbH van gereed product (kaarsen en/of waspapier) over de jaren 1992-2011; 4. bescheiden die inzicht geven in de hoeveelheid volledig geraffineerde paraffine die Cartiera Lucchese S.p.A, Delsbo Candle AB, Duni AB en Duni Holding Oy, Ebersbacher Wachswaren GmbH, Elka Wachswerkse Fulda GmbH, Kerzenmanufactur Fuldatal GmbH, Tyri AS, Vollmar GmbH gebruiken om één kilo kaarsen en/of waspapier te produceren en het gemiddelde gewicht van die kaarsen en/of waspapier; 5. ‘audited financial statements’ en ‘management accounts’ over de periode van 19922011, inclusief informatie over de variabele productiekosten; 6. de winst- en verliesrekeningen van Cartiera Lucchese S.p.A, Delsbo Candle AB, Duni AB en Duni Holding Oy, Ebersbacher Wachswaren GmbH, Elka Wachswerkse Fulda GmbH, Kerzenmanufactur Fuldatal GmbH, Tyri AS, Vollmar GmbH over de jaren 19922011.

3.6 CDC voert gemotiveerd verweer in alle incidenten, behalve in het door Total cs opgeworpen vrijwaringsincident en de door Shell cs, Esso en Sasol opgeworpen voegingsincidenten, waarin zij zich refereert aan het oordeel van de rechtbank.

3.7 Voor zover van belang worden de standpunten van partijen hierna besproken.

4. De beoordeling in alle bevoegdheidsincidenten 4.1 De internationale bevoegdheid om kennis te nemen van de hoofdzaak dient aan de hand van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX-Vo) te worden beoordeeld, nu de hoofdzaak valt binnen het materiële en formele toepassingsbereik van deze verordening.

66

4.2 Als uitgangspunt voor de in de EEX-Vo neergelegde bevoegdheidsregels geldt dat de bevoegdheid in het algemeen wordt gegrond op de woonplaats van verweerder en dat de bevoegdheid altijd op die grond moet kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal, duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van partijen een ander aanknopingspunt wettigt.

4.3 De Nederlandse rechter is op grond van artikel 2 EEX-Vo bevoegd kennis te nemen van de vordering van CDC tegen het in Nederland gevestigde Shell Petroleum.

4.4 CDC heeft de andere gedaagden in de hoofdzaak voor deze rechtbank gedagvaard met toepassing van de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 6 EEX-Vo, op grond waarvan in zaken met meer dan één verweerder, een persoon kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een van hen, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden genomen. in het door Total cs opgeworpen op artikel 23 EEX-Vo gebaseerde bevoegdheidsincident 4.5 Total cs stellen dat de rechtbank onbevoegd is omdat op de koopovereenkomsten algemene voorwaarden van toepassing zijn met daarin een forumkeuze als bedoeld in artikel 23 EEX-Vo voor de Duitse rechter (te Berlijn).

4.6 Een op de voet van artikel 23 EEX-Vo door partijen exclusief aangewezen rechter is bij uitsluiting bevoegd. Artikel 6 EEX-Vo kan dus niet worden ingeroepen tegen een verweerder die zich met succes heeft beroepen op een exclusieve forumkeuzeovereenkomst als bedoeld in artikel 23 EEX-Vo, waarin een andere rechter als bevoegd is aangewezen dan uit artikel 6 EEX-Vo zou volgen (verg. HR 24 september 1999, NJ 2000/552).

4.7 Forumkeuzeovereenkomsten als bedoeld in artikel 23 EEX-Vo werken in beginsel slechts tussen de partijen bij deze overeenkomsten, doch kunnen onder omstandigheden ook rechtsgevolgen in het leven roepen voor derden.

4.8 Total cs zijn geen partij bij de koopovereenkomsten. Zij wijzen erop dat Total Raffinage de moedermaatschappij is van de Duitse dochtermaatschappijen die de door Total cs gestelde forumkeuzeovereenkomsten zouden hebben gesloten. Deze (enkele) vennootschapsrechtelijke band is echter geen omstandigheid die rechtsgevolgen van een forumkeuze in het leven roept voor een derde die geen partij is bij een forumkeuzeovereenkomst. Voor zover Total cs met hun stelling dat Total Raffinage met de Duitse afnemers een forumkeuze voor de Duitse rechter heeft gemaakt, (ook) hebben willen betogen dat zij moet worden vereenzelvigd met haar dochtermaatschappijen en/of dat de forumkeuze mede ten behoeve van Total cs is gemaakt, faalt deze stelling bij gebreke van een feitelijke of juridische grondslag waar deze gevolgtrekking op kan worden gebaseerd.

4.9 Total cs stellen verder dat Total Raffinage een beroep toekomt op de gestelde forumkeuzeovereenkomsten, omdat de door de afnemers ingestelde vorderingen in de hoofdzaak feitelijk contractueel van aard zijn, dan wel zeer nauw samenhangen met de koopovereenkomsten in verband waarmee de forumkeuze zou zijn gemaakt; “het kan niet zo zijn dat de Duitse Afnemers wel hun beweerde schade voor te hoog betaalde koopprijzen van TRM (Total Raffinage, toevoeging rechtbank) mogen vorderen, maar TRM anderzijds geen beroep mag doen op contractuele afspraken.”, aldus Total cs.

Wat daar ook van moge zijn, ook dit is geen omstandigheid die ertoe kan leiden dat Total cs zich als derden kunnen beroepen op forumkeuzeovereenkomsten waar zij geen partij bij zijn.

4.10 Ook overigens zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan Total cs een beroep toekomt op de door hen gestelde forumkeuzeovereenkomsten. Reeds hierom strandt hun op artikel 23 EEX-Vo gegronde vordering tot onbevoegdverklaring en wordt niet toegekomen aan beoordeling van de overige geschilpunten, bijvoorbeeld de vraag of sprake is van een geldige forumkeuze overeenkomst als bedoeld in artikel 23 EEX-Vo en de vraag of de gestelde forumkeuze zich uitstrekt tot vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad.

4.11 Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering in dit bevoegdheidsincident.

67

in het door Sasol cs en Total cs op grond van artikel 6 EEX-Vo opgeworpen bevoegdheidsincident 4.12 Voor de door Sasol cs gevraagde aanhouding van de beslissing in dit incident in afwachting van het antwoord op de door de rechtbank in Dortmund reeds enige tijd geleden aangekondigde en nog niet gestelde prejudiciĂŤle vragen bestaat geen aanleiding, net zo min als het voor Sasol cs bepleite stellen van prejudiciĂŤle vragen over de toepassing van artikel 6 EEX-Vo in deze zaak.

4.13 Het onder 4.2 weergegeven uitgangspunt betekent dat de in artikel 6 EEX-Vo neergelegde bijzondere bevoegdheidsregel, waarmee wordt afgeweken van de in artikel 2 EEX-Vo neergelegde beginselbevoegdheid van de rechter van de woonplaats van verweerder, eng moet worden uitgelegd en dat deze uitlegging zich enkel mag uitstrekken over de in de EEX-Vo uitdrukkelijk bedoelde gevallen. Verg. HvJ EG 11 oktober 2007, zaak C-98/06 (Freeport/Arnoldsson) en HvJ EU 1 december 2011, zaak C145/10 (Painer/Standard Verlags GmbH).

4.14 Artikel 6 EEX-Vo stelt als voorwaarde dat de daar omschreven nauwe band bestaat tussen de tegen de verschillende verweerders ingestelde vorderingen. Een nauwe band met Nederland van bijvoorbeeld eisers of de vorderingen als zodanig - bijvoorbeeld omdat de daaraan ten grondslag gelegde feiten zich (deels) in Nederland hebben afgespeeld en/of omdat sprake is van naar Nederlands recht te beoordelen geschilpunten - valt buiten het eng te hanteren beoordelingskader van artikel 6 EEX-Vo. Wat partijen daarover naar voren hebben gebracht, kan dus onbesproken blijven.

4.15 Bepalend voor de vraag of artikel 6 EEX-Vo bevoegdheid schept is of een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting van de vorderingen, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Dit dient te worden beoordeeld op grond van de feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Daarbij kan van belang zijn of de gedaagden onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld. Ook de rechtsgrondslag van de vorderingen is van belang, waarbij geldt dat een identieke rechtsgrondslag geen onmisbare voorwaarde is voor toepassing van artikel 6 EEX-Vo. Het gegeven dat de vorderingen verschillende rechtsgrondslagen hebben, staat op zichzelf dus niet in de weg aan toepassing van artikel 6 EEX-Vo, mits voor de verweerders voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar tenminste een van hen zijn woonplaats had. Verder geldt dat beslissingen niet reeds tegenstrijdig kunnen worden geacht in de zin van artikel 6 EEX-Vo op grond van enkele divergentie in de beslechting van het geschil; vereist is dat deze divergentie zich in het kader van eenzelfde situatie voordoet, feitelijk en rechtens. Verg. HvJ EG 13 juli 2006, zaak C-539/02 (Roche Nederland/Primus, Goldenberg), HvJ EG 11 oktober 2007, zaak C-98/06 (Freeport/Arnoldsson) en HvJ EU 1 december 2011, zaak C-145/10 (Painer/Standard Verlags GmbH).

4.16 In de dagvaarding stelt CDC dat gedaagden in de hoofdzaak civielrechtelijk hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van de afnemers als gevolg van het in de beschikking aangeduide kartel, waar gedaagden in de hoofdzaak door de Commissie op grond van communautaire mededingingsregels hoofdelijk aansprakelijk voor zijn gehouden. In de beschikking zijn de door de Commissie omschreven overtredingen toegerekend aan rechtspersonen die zijn gekwalificeerd als rechtstreekse deelnemers aan het door de Commissie aangeduide - en door een aantal van de geadresseerden/gedaagden in de hoofdzaak als zodanig niet betwiste - kartel en daarnaast aan een aantal moedervennootschappen, ten aanzien van wie in de beschikking staat dat zij feitelijk beleidsbepalend waren ten opzichte van hun door de Commissie als rechtstreekse deelnemers aan het kartel gekwalificeerde dochterondernemingen.

Shell Petroleum is net als Total S.A. en Sasol International aansprakelijk gehouden als feitelijk beleidsbepalende moedermaatschappij, ten opzichte van de in de beschikking als feitelijke deelnemers gekwalificeerde dochtermaatschappijen Shell Oil en Shell Deutschland, Total Raffinage respectievelijk Sasol Wax. In de beschikking is ieder van de geadresseerden op grond van communautaire mededingingsregels, die betrekking

68

hebben op de EER, aansprakelijk gehouden voor de inbreukmakende gedragingen, die in de beschikking zijn aangeduid als een “single and continuous infringement”.

4.17 De vorderingen tegen alle gedaagden in de hoofdzaak betreffen dus de vraag naar de civielrechtelijke consequenties van de in de beschikking door de Commissie vastgestelde communautaire mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid voor het in de beschikking aangeduide kartel. Voor gedragingen in kartelverband geldt in zijn algemeenheid dat deze naar hun aard tezamen worden begaan door de rechtstreekse deelnemers. Verder kan de in de beschikking, op grond van de communautaire mededingingsrechtelijke bepalingen aangenomen feitelijk beleidsbepalende rol van de moedervennootschappen niet goed los worden gezien van de in de beschikking aangenomen aansprakelijkheid van de in de beschikking als rechtstreekse deelnemers gekwalificeerde dochtervennootschappen. Dit een en ander betekent dat sprake is van een voldoende nauwe band als bedoeld in artikel 6 EEX-Vo tussen de tegen alle gedaagden in de hoofdzaak ingestelde vorderingen, dus ook die tegen Shell Petroleum enerzijds en die tegen Sasol cs en Total cs anderzijds.

4.18 Mede gelet op hetgeen onder 4.15 is overwogen over de toepassing van artikel 6 EEX-Vo, staat het gegeven dat Shell Petroleum in de beschikking voor een relatief korte periode (van 1 juli 2002 tot 17 maart 2005) aansprakelijk is gehouden niet in de weg aan het aannemen van een nauwe band als bedoeld in artikel 6 EEX-Vo. Dat geldt ook voor het gegeven dat de in de beschikking genoemde overtredingen op een andere feitelijke en juridische grondslag zijn toegerekend aan de moedervennootschappen die als feitelijke beleidsbepalers zijn aangemerkt enerzijds dan aan de rechtspersonen die zijn gekwalificeerd als rechtstreekse deelnemers anderzijds. Wat dat betekent voor de beoordeling van de vorderingen tegen en de ene of de andere (soort) gedaagde in de hoofdzaak, dient te zijner tijd in de hoofdzaak te worden beoordeeld. De stelling van Sasol cs dat het debat in de hoofdzaak tussen CDC en Shell Petroleum zal gaan over een wezenlijk andere vraag dan die dient te worden beantwoord bij de andere gedaagden in de hoofdzaak, is tot slot niet goed te rijmen met het gegeven dat - naar partijen tijdens het pleidooi ook hebben beaamd - de positie van Sasol International op grond van de beschikking vergelijkbaar is met die van Shell Petroleum.

4.19 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voldoende sprake is van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens, om te spreken van een nauwe band als bedoeld in artikel 6 EEX-Vo. Wel vergen de onder 4.18 aangeduide verschillen dat het voor Total cs en Sasol cs voorzienbaar moest zijn dat zij voor deze vorderingen voor een gerecht konden worden opgeroepen in de lidstaat waar een van de geadresseerden van de beschikking zijn woonplaats heeft. Met CDC wordt geoordeeld dat alle geadresseerden van de beschikking in redelijkheid konden voorzien dat zij in een civielrechtelijke procedure zouden kunnen worden opgeroepen voor een rechter in de woonplaats van een (of meer) andere geadresseerde(n) van die beschikking. Wat Sasol cs en Total cs daarover naar voren hebben gebracht, bijvoorbeeld over de vestigingsplaats van de afnemers, doet niet af aan deze voorzienbaarheid.

4.20 Tot slot kan artikel 6 EEX-Vo niet zodanig worden toegepast dat de verzoeker een vordering tegen meerdere verweerders kan instellen met het enkele doel om een van hen te ontrekken aan de bevoegdheid van de rechter van de staat waar hij zijn woonplaats heeft Verg. HvJ EG 27 september 1988, zaak C-189/87 (Kalfelis/Schröder).

4.21 Sasol cs stellen dat de vordering tegen Shell Petroleum, waarvan volgens Sasol cs op voorhand vaststaat dat deze ongegrond is, geen bevoegdheid jegens de andere gedaagden in de hoofdzaak kan vestigen. Nu zij in verband hiermee stellen dat een andere benadering ertoe zou kunnen leiden dat elke rechtspersoon bij een procedure betrokken zou kunnen worden zonder dat daar aanleiding toe is, enkel en alleen om bevoegdheid te creëren, beogen Sasol cs en Total cs hier kennelijk mee te stellen dat CDC in strijd met het onder 4.20 bedoelde uitgangspunt handelt door hen voor deze rechtbank te dagvaarden in de hoofdzaak. Deze stelling faalt, omdat er geen aanknopingspunten zijn om te oordelen dat CDC een vordering tegen Shell Petroleum heeft gefabriceerd, enkel en alleen met de bedoeling Sasol cs en Total cs af te houden van de op grond van artikel 2 EEX-Vo bevoegde Duitse respectievelijk Franse rechters.

4.22 Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering in deze bevoegdheidsincidenten.

69

in het door Total cs opgeworpen bevoegdheidsincident voorts 4.23 Total cs stellen volledigheidshalve dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft op grond van artikel 5 EEX-Vo. Deze stelling behoeft geen bespreking, omdat niet in geschil is dat deze bepaling geen internationale bevoegdheid schept voor de Nederlandse rechter om van de vorderingen tegen Total cs kennis te nemen. in de door alle gedaagden in de hoofdzaak opgeworpen op de communautaire verplichting tot loyale samenwerking gebaseerde aanhoudingsincidenten 4.24 Alle gedaagden in de hoofdzaak vragen om aanhouding van de zaak totdat de beschikking onherroepelijk is. Zij baseren deze vordering op de communautaire verplichting tot loyale samenwerking die is neergelegd in het arrest HvJ EG 14 december 2000, zaak C-344/98 (Masterfoods/HB Ice Cream), artikel 16 lid 1 van de Verordening 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van mededelingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag en de Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EGVerdrag (inmiddels: de artikelen 101 en 102 van de VWEU). Subsidiair baseren gedaagden in de hoofdzaak deze vordering op de eisen van goede procesorde.

4.25 De beschikking is een bindende communautaire rechtshandeling. De nationale rechter mag, wanneer hij zich uitspreekt over overeenkomsten of gedragingen waar de Commissie een beschikking over heeft gegeven, geen beslissing nemen die indruist tegen die beschikking. Ongeldigverklaring van beschikkingen van de Commissie is voorbehouden aan de communautaire rechter.

Het Masterfoods-arrest, artikel 16 lid 1 van de Verordening en de Mededeling van de Commissie strekken ertoe te voorkomen dat een nationale rechter een beslissing neemt die in strijd is met een nog niet onherroepelijke beschikking van de Commissie. De communautaire verplichting tot loyale samenwerking waarop gedaagden zich in de hoofdzaak beroepen brengt dan ook mee dat wanneer de beslechting van het geschil voor de nationale rechter afhangt van de geldigheid van de beschikking van de Commissie, de nationale rechter die wegens twijfel aan genoemde geldigheid overweegt een beslissing te nemen die indruist tegen deze beschikking, zijn beslissing aanhoudt tot een definitieve beslissing van de communautaire rechterlijke instanties op het beroep op nietigverklaring van de beschikking is gegeven, tenzij hij van oordeel is dat het in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is het Hof van Justitie van de EU een prejudiciĂŤle vraag over de geldigheid van de beschikking te stellen.

4.26 De rechtbank is met CDC van oordeel dat in deze stand van de procedure - waarin nog niet is geantwoord door gedaagden in de hoofdzaak en de rechtbank geen kennis heeft kunnen nemen van de (integrale) inhoud van de beschikking - nog niet de onder 4.25 omschreven twijfel heeft kunnen ontstaan. Er is dan ook (nog) geen sprake van dat de rechtbank overweegt een beslissing te nemen die tegen de beschikking indruist, nog daargelaten dat de hoofdzaak niet in staat van wijzen verkeert. Daarbij komt dat de precieze inhoud van het geschil in de hoofdzaak nog niet geheel duidelijk is, omdat zoals reeds overwogen - nog niet voor antwoord is geconcludeerd. Gelet op de inhoud van de dagvaarding en de tot nu toe ingenomen standpunten in de incidenten ligt het echter in de redelijke lijn der verwachting dat in de hoofdzaak ook beslissingen zullen moeten worden genomen over geschilpunten en/of juridische vraagstukken die niets van doen hebben met de geldigheid van de beschikking en waar geen gevaar te duchten is voor tegenstrijdigheid met de niet voor alle gedaagden in de hoofdzaak onherroepelijke beschikking. Gedacht kan worden aan de geldigheid van de cessies, het op de vordering uit onrechtmatige daad toepasselijk recht en de inhoud daarvan - waar partijen zich ook in voldoende mate over moeten kunnen uitlaten - en de door CDC gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid. De beslechting van het geschil in de hoofdzaak hangt dus bovendien niet geheel af van de geldigheid van de beschikking. Nu Shell cs geen beroep hebben ingesteld tegen de beschikking, zal onderzoek naar en beoordeling van de voorgaande punten, die losstaan van de geldigheid van de beschikking, en het daarop toepasselijk recht hoe dan ook dienen plaats te vinden.

4.27 Gelet op het voorgaande noopt de communautaire verplichting tot loyale samenwerking thans niet tot aanhouding van de hoofdzaak. De beginselen van goede

70

procesorde, die een aanvulling vormen op het toepasselijke geschreven Nederlandse procesrecht en dus ook naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld, nopen daar evenmin toe. Deze beginselen strekken er ook toe te voorkomen dat procedures onnodig lang voortslepen. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen het door het Hof van Justitie van de EG onder meer in het arrest van 20 september 2001 (Courage/Crehan C453/99) benadrukte beginsel van doeltreffendheid. Met CDC - die stelt vorderingen gecedeerd te hebben gekregen van justitiabelen die rechten aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen - wordt geoordeeld dat deze beginselen op onaanvaardbare wijze worden doorkruist als de enkele omstandigheid dat beroep is ingesteld tegen de beschikking ertoe zou leiden dat pas voor antwoord dient te worden geconcludeerd zodra de beschikking onherroepelijk is geworden. In dit verband is van belang dat - mede gezien de mogelijkheid om van een oordeel van het Gerecht van de EU in beroep te komen bij het Hof van Justitie van de EU - het in de redelijke lijn der verwachting ligt dat het nog een aanzienlijk aantal jaren zal duren voordat de (beslissing van de Europese rechter over de) beschikking onherroepelijk zal zijn geworden, alsmede dat het daarna nogmaals een aanzienlijk aantal jaren zal kunnen duren voordat de beslissing in de onderhavige hoofdzaak onherroepelijk zal zijn. Deze redelijke verwachting raakt het genoemde doeltreffendheidsbeginsel, dat immers inhoudt dat voorkomen moet worden dat het uitoefenen van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk uiterst moeilijk wordt gemaakt. Voorts zou toewijzing van de gevorderde aanhouding CDC in een ongunstiger positie plaatsen dan justitiabelen die hun civielrechtelijke vorderingen gronden op bijvoorbeeld niet onherroepelijke strafof bestuursrechtelijke beslissingen van nationaalrechtelijke aard.

De procedures waarin laatstgenoemde vorderingen worden behandeld, worden immers niet zonder meer aangehouden op basis van niet-onherroepelijkheid van deze beslissingen, laat staan direct na dagvaarding. Het door de gedaagden in de hoofdzaak aangevoerde belang bij aanhouding in dit stadium van de procedure - dat er kort gezegd op neer komt dat van hen niet kan worden gevergd een (kostbaar) debat te voeren, terwijl de beschikking mogelijk zal worden vernietigd of de aard en omvang van het kartel mogelijk zal worden bijgesteld - weegt thans niet op tegen de zojuist beschreven doorkruising van genoemde beginselen. Daarbij weegt mee dat, zoals eerder is overwogen, twijfel aan de geldigheid van de beschikking nog niet heeft kunnen ontstaan.

4.28 Het voorgaande neemt niet weg dat aanhouding van de behandeling en/of de beslissing in de hoofdzaak op grond van de communautaire verplichting tot loyale samenwerking of een goede procesorde in een later stadium van de behandeling wel aan de orde kan zijn.

4.29 Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering in de aanhoudingsincidenten. in de door Shell cs en Esso cs op grond van artikel 28 EEX-Vo opgeworpen aanhoudingsincidenten voorts 4.30 Shell cs en Esso cs vorderen dat de zaak op de voet van artikel 28 lid 1 EEX-Vo wordt aangehouden in verband met de Engelse zaken.

4.31 Artikel 28 EEX-Vo geeft geen grondslag voor aanhouding in verband met de tweede, op 30 september 2011 - en dus na het uitbrengen van de dagvaarding in de hoofdzaak aangebrachte zaak. Dit geldt ook als, zoals Shell cs en Esso stellen, deze zaak is gevoegd met de eerder aangebrachte Engelse zaak (die verder zal worden aangeduid als: de Engelse zaak).

4.32 Niet in geschil is dat de hoofdzaak en de Engelse zaak samenhangen als bedoeld in artikel 28 EEX-Vo, dat een discretionaire bevoegdheid geeft om de uitspraak aan te houden, teneinde onverenigbare beslissingen in samenhangende zaken te voorkomen.

Deze bevoegdheid wordt mede geacht de bevoegdheid te omvatten om de behandeling van de zaak te schorsen, zoals Shell cs en Esso vorderen.

4.33 Of de uitspraak in de hoofdzaak mogelijk onverenigbaar zou kunnen zijn met die in de Engelse zaak, is in dit vroege stadium van de behandeling van beide zaken, waarin nog geen inhoudelijk verweer is gevoerd, onduidelijk. Reeds hierom wordt geen aanleiding gezien om gebruik te maken van de in artikel 28 EEX-Vo neergelegde bevoegdheid. Wat Shell cs en Esso verder hebben gesteld, bijvoorbeeld over de grote

71

financiële belangen die voor hen met deze zaken gemoeid zijn, leidt niet tot een ander oordeel.

4.34 Ook hier geldt dat het voorgaande niet wegneemt dat aanhouding van de behandeling en/of de beslissing in de hoofdzaak op grond van artikel 28 EEX-Vo in een later stadium van de behandeling in de hoofdzaak aan de orde kan zijn.

4.35 Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering in deze aanhoudingsincidenten. in het door Esso cs opgeworpen exhibitieincident 4.36 Esso stelt dat zij recht en belang heeft op/bij kennisname van de in haar vordering genoemde bescheiden, die een antwoord zouden kunnen geven op i) de vraag of CDC een vorderingsrecht heeft in de hoofdzaak en zo ja, wat het bereik daarvan is, ii) de vraag of de mogelijkheid van schade aannemelijk is, iii) de vraag op welke wijze die schade, als zij aannemelijk is, berekend zou moeten/kunnen worden, iv) de vraag of aan de overige vereisten van - internationale equivalenten - van artikel 6:162 BW is voldaan en v) de vraag of en zo ja, op welke wijze deze schade (ook) aan Esso kan worden toegerekend, waarbij hoofdelijke aansprakelijkheid (voor Esso) niet (op voorhand) een gegeven is.

4.37 Over de in de vordering onder 2 genoemde inkoopgegevens bestaat geen geschil meer, gezien de door CDC tijdens het pleidooi geuite bereidheid om deze bescheiden in afschrift aan Esso te verstrekken.

4.38 Voor de beoordeling van het geschil over de rest van de vordering geldt als uitgangspunt dat artikel 843a Rv ziet op een bijzondere exhibitieplicht in en buiten rechte. Deze exhibitieplicht dient ertoe om bepaalde bewijsstukken in de procedure als bewijsmiddel ter beschikking te doen komen. In Nederland bestaat géén algemene exhibitieplicht voor procespartijen in die zin dat zij als hoofdregel verplicht kunnen worden tot het elkaar verschaffen van alle denkbare informatie en documenten. Met het oog daarop en ter voorkoming van zogenaamde “fishing expeditions” is de toewijsbaarheid van een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering in dat wetsartikel aan meerdere beperkende voorwaarden gebonden. Ten eerste dient de eiser tot exhibitie een rechtmatig belang te stellen en te hebben, waarbij rechtmatig belang moet worden uitgelegd als bewijsbelang. Bewijsbelang bestaat indien een bewijsstuk kan bijdragen aan het onderbouwen en/of aantonen van een voor de te beoordelen vorderingen relevante, mogelijk doorslaggevende stelling, die voldoende concreet is onderbouwd en voldoende concreet is betwist. Ten tweede moeten de vorderingen “bepaalde bescheiden” betreffen waarover ten derde de gedaagde daadwerkelijk de beschikking heeft of kan krijgen. Ten vierde dient de eiser tot exhibitie partij te zijn bij de rechtsbetrekking waarop de gevorderde specifieke bescheiden zien. Hieronder valt ook de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad ontstaan. Indien aan al deze voorwaarden is voldaan, bestaat desondanks géén gehoudenheid tot overlegging indien ten vijfde daarvoor gewichtige redenen zijn of indien ten zesde redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder die gegevensverschaffing is gewaarborgd.

4.39 Artikel 843a Rv geeft een grondslag voor het opleggen van een verplichting tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden, niet tot het (laten) opstellen daarvan. Dit staat reeds in de weg aan toewijzing van de vordering ten aanzien van de daarin onder 1b en 1d bedoelde bescheiden.

4.40 Ten aanzien van de in de vordering onder 1a bedoelde bescheiden is niet in geschil dat Esso rechtmatig belang heeft bij kennisname van de cessieovereenkomsten teneinde de geldigheid van de cessies op grond van het daarop toepasselijke recht te beoordelen.

CDC stelt dat dit aan de hand van de door haar verstrekte delen kan worden beoordeeld en betwist dat Esso rechtmatig belang heeft bij kennisname van de niet verstrekte delen van deze overeenkomsten, bijvoorbeeld de prijs waartegen de cessie heeft plaatsgehad.

4.41 Met CDC wordt geoordeeld dat Esso geen rechtmatig belang heeft bij onbeperkte kennisname van de cessieovereenkomsten. Van Esso kan worden gevergd dat zij mede op grond van de stellingen in de dagvaarding en de door CDC verstrekte delen van de cessieovereenkomsten nagaat welke gegevens ontbreken om de geldigheid van de cessies te kunnen beoordelen en een meer concrete vordering indient. Dat betekent dat Esso nu onvoldoende heeft gesteld dat rechtmatig belang bestaat bij de door haar

72

gevorderde kennisname van de gehele cessieovereenkomsten. Het voorgaande geldt ook voor de in de vordering onder 1c genoemde bescheiden.

4.42 De overige in de vordering genoemde bescheiden waar het geschil in dit incident op ziet hebben betrekking op de door CDC gestelde schade als gevolg van het in de beschikking omschreven kartel. Daar in de hoofdzaak schadevergoeding op te maken bij staat wordt gevorderd, behoeft de schade in deze zaak (nog) niet te worden begroot. Dat betekent dat Esso (nog) geen rechtmatig belang heeft bij kennisname van bescheiden met het oog op beantwoording van de onder 4.36 onder iii) bedoelde vraag op welke wijze de schade als zij aannemelijk is, bewezen zou kunnen worden.

4.43 De in de vordering onder 3 tot en met 6 genoemde bescheiden zijn ontleend aan het door Esso in het geding gebracht rapport van Compass Lexecon, “Estimation of damages: methodology and data� van 25 mei 2012 (hierna: het rapport). Esso stelt onder verwijzing naar het rapport dat om te kunnen beoordelen of schade is geleden, informatie over de price overcharge, het pass-on effect en het output effect onontbeerlijk is en dat de in de vordering genoemde bescheiden nodig zijn voor bepaling/benadering van deze effecten.

4.44 In het rapport wordt beschreven wat de meest adequate benadering is bij de vaststelling van schade als gevolg van het in de beschikking omschreven kartel, welke vragen daartoe moeten worden beantwoord en welke gegevens daarvoor nodig zijn.

Daarmee ziet het rapport op de onder 4.36 onder iii) bedoelde vraag. Dat betekent dat Esso (nog) geen rechtmatig belang heeft bij kennisname van de in de vordering onder 3 tot en met 6 bedoelde bescheiden. Aan de hand van de in de vordering onder 2 bedoelde inkoopgegevens - die CDC zal verstrekken aan Esso - kan Esso, met het oog op beoordeling van de vraag of aannemelijk is dat de afnemers schade hebben geleden als gevolg van handelen of nalaten van Esso, zien of de afnemers ook paraffinewas van haar hebben betrokken en in welke hoeveelheid.

4.45 Nu CDC reeds te kennen heeft gegeven de in de vordering onder 2 bedoelde inkoopgegevens te zullen verstrekken, wordt het ervoor gehouden dat partijen zelf afspraken maken over de wijze waarop dat gebeurt en binnen welke termijn en dat die afspraken niet leiden tot vertraging van de voortgang van de behandeling van deze zaak.

4.46 Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering in het exhibitie-incident. in het door Total cs opgeworpen vrijwaringsincident 4.47 Total cs hebben voldoende gesteld dat met de door hen genoemde rechtspersonen een rechtsverhouding bestaat die voor deze rechtspersonen een verplichting meebrengt om de eventuele ongunstige gevolgen van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk op hen te verhalen. De vordering tot oproeping in vrijwaring van deze rechtspersonen wordt dan ook toegewezen. in de door Shell cs, Esso en Sasol cs opgeworpen voegingsincidenten 4.48 De zaken waar voeging mee wordt gevorderd gaan alle over de vraag of, en in hoeverre, een eventuele veroordeling in de hoofdzaak kan worden afgewenteld op andere geadresseerden van de beschikking en zijn dus verknocht met de hoofdzaak. De vorderingen tot voeging op de voet van artikel 222 Rv kunnen dan ook worden toegewezen. in de door Shell cs opgeworpen incidenten voorts 4.49 Voeging van zaken laat onverlet dat de gevoegde zaken op zichzelf staande zaken zijn. Dat betekent dat de vorderingen van Shell cs tot aanhouding van de zaak die met de hoofdzaak zal worden gevoegd niet in deze zaak kan worden beoordeeld en beslist. in alle incidenten voorts 4.50 De beslissing over de proceskosten in de incidenten wordt aangehouden tot het eindvonnis in de hoofdzaak. het door Sasol cs gedane verzoek om verlof voor tussentijds hoger beroep 4.51 Het door Sasol cs gevraagde verlof om tussentijds hoger beroep toe te staan strekt ertoe een uitzondering te maken op de in artikel 337 Rv neergelegde hoofdregel dat hoger beroep van tussenvonnissen slechts tegelijk kan worden ingesteld met dat van het eindvonnis. De rechtbank ziet in het door Sasol cs ter zake gestelde onvoldoende aanleiding om van haar discretionaire bevoegdheid tot afwijking van genoemde hoofdregel gebruik te maken. Het gevraagde verlof zal dan ook niet worden verleend.

73

5. De beslissing De rechtbank in de incidenten in de door Total cs en Sasol cs opgeworpen bevoegdheidsincidenten 5.1 wijst de vorderingen af; in de door alle gedaagden in de hoofdzaak opgeworpen aanhoudingsincidenten 5.2 wijst de vorderingen af; in het door Esso opgeworpen exhibitieincident 5.3 wijst de vordering af; in het door Total cs opgeworpen vrijwaringsincident 5.4 staat Total cs toe om - Shell Petroleum, - Shell Oil, - Shell Deutschland, - Sasol Wax, - Sasol International, - Esso, - ENI, - Esso Deutschland, - EMPC, - ExxonMobil, - H&R ChemPharm, - H&R Wax Company, - Hansen & Rosenthal, - Tudapetrol, - MOL, - Rylesa, - Repsol Petroleo, - Repsol YPF, - Sasol Holding, - Sasol Limited, - Deutsche Shell, - SIPC, - SPCO, - STTC, - RWE-Dea en RWE, in vrijwaring te doen dagvaarden tegen de rolzitting van de rechtbank van woensdag 11 september 2013; in de door Shell cs, Esso en Sasol cs opgeworpen voegingsincidenten 5.5 voegt de hoofdzaak met de bij deze rechtbank aanhangige zaken met zaak/rolnummers C/09/416545 / HA ZA 12-461, C/09/414619 / HA ZA 12-313 en C/09/414501 / HA ZA 12-294; op het door Sasol cs gedane verzoek om verlof voor tussentijds appel 5.6 wijst het verzoek af; in alle incidenten 5.7 houdt de beslissing over de proceskosten in de incidenten aan tot het eindvonnis in de hoofdzaak; 5.8 wijst af het meer of andere gevorderde in de incidenten; in de hoofdzaak 5.9. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 23 oktober 2013 voor het nemen van conclusie van antwoord aan de zijde van alle gedaagden in de hoofdzaak.

Dit vonnis is gewezen door mrs. L. Alwin, D.R. Glass en M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.?

74

ECLI:NL:GHAMS:2013:3013 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 24-09-2013 Datum publicatie 24-09-2013 Zaaknummer 200.109.253/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Mededinging. Europees luchtvaartkartel. Hoger beroep van vonnis rechtbank Amsterdam van 7 maart 2012 (ECLI:NL:RBAMS:2012:BV8444). Incident tot aanhouding.

Taakverdeling Unierechter en nationale rechter. Aanhouding van nationale procedure alleen voorgeschreven voor zover vragen van feiten of recht aan de orde zijn waarvan de beantwoording afhangt van de geldigheid van het besluit van de Europese Commissie.

Daarvoor is nodig dat in redelijkheid twijfel kan bestaan aan de geldigheid van dat besluit. Aanwijzingen voor vervolg van de procedure bij de rechtbank.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I (handelsrecht) zaaknummer : 200.109.253/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 486440/HA ZA 11-944 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2013 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EQUILIB NETHERLANDS B.V. (voorheen: Equilib S.A.R.L.) , gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens (voorwaardelijk) incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. M.H.J. van Maanen te Den Haag, tegen: 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V. , gevestigd te Amstelveen, geïntimeerde, advocaat: mr. J.S. Kortmann te Amsterdam, 2. de naamloze vennootschap MARTINAIR HOLLAND N.V. , gevestigd te Haarlemmermeer, geïntimeerde, advocaat: mr. J.S. Kortmann te Amsterdam, 3. de vennootschap naar buitenlands recht SOCIÉTÉ AIR FRANCE S.A. , gevestigd te Tremblay en France (Frankrijk), geïntimeerde, advocaat: mr. drs. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam, 4. de vennootschap naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES CARGO PTE LTD. , gevestigd te Singapore,

75

geïntimeerde, advocaat: mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam, 5. de vennootschap naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES LIMITED , gevestigd te Singapore, advocaat: I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam, 6. de rechtspersoon naar buitenlands recht LUFTHANSA CARGO A.G. , gevestigd te Kelsterbach (Duitsland), geïntimeerde, advocaat: mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam, 7. de rechtspersoon naar buitenlands recht DEUTSCHE LUFTHANSA A.G. , gevestigd te Keulen (Duitsland), geïntimeerde, advocaat: mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam, 8. de rechtspersoon naar buitenlands recht SWISS INTERNATIONAL AIR LINES A.G. , gevestigd te Basel (Zwitserland), geïntimeerde, advocaat: mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam, 9. de rechtspersoon naar buitenlands recht BRITISH AIRWAYS PLC , gevestigd te Harmondsworth (Engeland), geïntimeerde, tevens voorwaardelijk incidenteel appellante, advocaat: mr. D.J. Beenders te Amsterdam, 10. de rechtspersoon naar buitenlands recht AIR CANADA , gevestigd te Saint Laurent (Canada), geïntimeerde, advocaat: mr. K.A.J. Bisschop te Amsterdam, 11. de rechtspersoon naar buitenlands recht CATHAY PACIFIC AIRWAYS LIMITED , gevestigd te Hong Kong (China), geïntimeerde, tevens (voorwaardelijk) incidenteel appellante, advocaat: mr. L.E.J. Korsten te Amsterdam.

1Het geding in hoger beroep Appellante wordt hierna Equilib genoemd.

Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk aangeduid als KLM c.s.

Geïntimeerden worden afzonderlijk genoemd: - geïntimeerde 1: KLM, - geïntimeerde 2: Martinair - geïntimeerde 3: Air France - geïntimeerde 4 en 5: SIA - geïntimeerde 6, 7 en 8: Lufthansa - geïntimeerde 9: BA - geïntimeerde 10: Air Canada - geïntimeerde 11: Cathay.

Equilib is bij dagvaardingen van 5 juni 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 maart 2012, gewezen tussen Equilib als eiseres, tevens verweerster in incidenten en KLM c.s. als gedaagden en/of gevoegde partijen, tevens eiseressen in incidenten.

Equilib heeft een memorie van grieven, met producties, ingediend.

KLM, Martinair en Air France hebben gezamenlijk een memorie van antwoord, met een productie, ingediend.

76

SIA heeft een memorie van antwoord ingediend.

Lufthansa heeft een memorie van antwoord ingediend.

BA heeft een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel beroep, met producties, ingediend.

Air Canada heeft een memorie van antwoord ingediend.

Cathay heeft een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk en onvoorwaardelijk incidenteel appel ingediend.

Equilib heeft een memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel ingediend.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 juli 2013 door hun advocaten doen bepleiten, met dien verstande dat het standpunt van SIA is toegelicht door mr. Bisschop voornoemd en dat van Cathay door mr. T.D. de Groot, advocaat te Amsterdam.

De advocaten van Equilib, KLM, Martinair, Air France, BA en Cathay hebben gepleit aan de hand van pleitnotities, die zijn overgelegd.

Equilib heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

3Beoordeling Het geding in eerste aanleg 3.1.

Equilib heeft bij exploot van 30 september 2010 KLM, Martinair en Air France gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren, kort gezegd, dat zij op grond van het toepasselijke recht onrechtmatig hebben gehandeld jegens in een annex genoemde benadeelden door deelname aan een in de dagvaarding omschreven kartel en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van die benadeelden, met hun hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van die schade en de proceskosten. Equilib heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de benadeelden hun vorderingen aan haar hebben overgedragen.

3.2.

Op 9 november 2010 heeft de Europese Commissie in een persbericht (IP/10/1487) bekend gemaakt dat zij elf luchtvaartbedrijven, waaronder KLM c.s. behoudens Lufthansa, voor in totaal € 799.445.000 geldboeten heeft opgelegd wegens betrokkenheid bij een internationaal kartel in het luchtvrachtvervoer in de periode van december 1999 tot februari 2006 en dat Lufthansa in het kader van de clementieregeling volledige boete-immuniteit heeft verkregen. De inbreuk op het mededingingsrecht is daarbij als volgt omschreven: ‘Aanvankelijk hadden de betrokken luchtvaartmaatschappijen het in hun tariefoverleg over brandstoftoeslagen. Ze hadden onderlinge contacten om ervoor te zorgen dat internationale luchtvrachtbedrijven voor alle zendingen een vaste toeslag per kilo berekenden. De kartelleden breidden hun samenwerking nadien uit door een veiligheidstoeslag in te voeren en door te weigeren hun klanten (expediteurs) een commissie over de toeslagen te betalen.

Met deze contacten wilden zij ervoor zorgen dat alle betrokken maatschappijen deze toeslagen zouden invoeren en dat verhogingen (of verlagingen) van de toeslagen onverkort werden toegepast. Door hun weigering commissies te betalen, zorgden de maatschappijen ervoor dat toeslagen geen punt van concurrentie konden worden (omdat klanten geen kortingen konden krijgen).

Dit soort praktijken is in strijd met de EU-concurrentieregels.’

KLM c.s. hebben tijdig tegen het besluit van de Europese Commissie beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie (EU) en daarbij (onder meer) gevorderd dat het besluit nietig zal worden verklaard. Van het besluit is tot heden nog geen openbare versie gepubliceerd.

3.3.

77

KLM c.s. hebben bij exploot van 24 december 2010 zeventien andere luchtvaartondernemingen in vrijwaring opgeroepen. De vrijwaringsprocedure is bij de rechtbank bekend onder nummer 486442/HA ZA 11-945).

3.4.

Equilib heeft haar eis in de onderhavige zaak gewijzigd in die zin dat zij het besluit van de Europese Commissie tot grondslag van haar vorderingen heeft gemaakt en ook de inmiddels aan haar overgedragen vorderingen van andere benadeelden in het geding heeft betrokken.

3.5.

Vervolgens hebben KLM c.s. incidentele vorderingen ingediend, te weten en voor zover thans van belang:  tot aanhouding van de onderhavige zaak totdat het besluit van de Europese Commissie onherroepelijk is geworden,  tot aanhouding van de onderhavige zaak op de voet van artikel 28 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de Brussel I Verordening) totdat in een vergelijkbare procedure tussen meerdere eisers tegen BA, die aanhangig is in Groot-Brittannië, onherroepelijk zal zijn beslist,  tot aanhouding van de onderhavige zaak totdat in een procedure tussen KLM, Martinair en Air France enerzijds en Equilib anderzijds, die aanhangig is in Frankrijk, over de rechtsgeldigheid van Equilib in hoogste instantie zal zijn beslist.

3.6.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de behandeling van de zaak aangehouden totdat het besluit van de Europese Commissie of de uitspraak van de Unierechter daarover in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen (4.10): ‘Het Masterfoods-arrest, artikel 16 lid 1 van de Verordening en de Mededeling van de Commissie strekken ertoe te voorkomen dat een nationale rechter een beslissing neemt die in strijd is met een nog niet onherroepelijke beschikking van de Commissie. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of de procedure, gelet op alle bij een goede procesorde betrokken belangen, al in een eerder stadium moet worden aangehouden dan dat de zaak in staat van wijzen is. De rechtbank is van oordeel dat deze weging van belangen bij de huidige stand van zaken meebrengt dat de behandeling van de zaak reeds thans wordt geschorst totdat de rechterlijke instanties van de Europese Unie definitief op het tegen de beschikking ingestelde beroep hebben beslist. Hierbij is van belang dat een debat ten gronde over de door Equilib aangevoerde verwijten, met inachtneming van de eisen van een goede procesorde, in dit stadium niet mogelijk is.

Immers, Equilib heeft in wezen aan die verwijten geen andere concrete feitelijke stellingen ten grondslag gelegd dan dat KLM c.s. blijkens de beschikking van de Commissie aan een kartel heeft deelgenomen. Daarbij beroept Equilib zich op de bindende bewijskracht van een dergelijke beschikking. De beschikking van de Commissie is evenwel bij de Europese rechter integraal aangevochten en is aldus nog niet in kracht van gewijsde gegaan. Een debat ten gronde in dit stadium zou dan ook in feite neerkomen op een uitwisseling van vermoedens en verwachtingen van partijen over de uitkomst van de procedure bij de Europese rechter. Gelet op de eisen van een goede procesorde kan van KLM c.s. niet worden verlangd dat zij het debat op deze wijze voert.

Daarom zal de zaak worden aangehouden.’

De rechtbank heeft verder aangenomen dat de beoordeling van de onrechtmatigheid van de handelwijze van KLM c.s. van belang is wat het oordeel van de EU-rechter zal zijn over (onder meer) de specifieke aard, duur en omvang van de deelname aan het kartel (4.10 slot). Volgens de rechtbank ‘is niet alleen van belang of in algemene zin KLM c.s. heeft deelgenomen aan een kartel, maar ook en vooral wat KLM c.s. concreet in welke periodes op welke plaatsen op welke

78

wijze met betrekking tot welke diensten en zendingen heeft gedaan en welke mogelijke gevolgen dit voor de verschillende benadeelden kan hebben gehad. Equilib heeft tegenover de stellingen van KLM c.s. onvoldoende toegelicht dat het oordeel van de Europese rechter gelet op de rechtsstrijd in het door KLM c.s. ingestelde beroep niet van belang is voor de beoordeling van deze punten.’ De rechtbank heeft geen reden aanwezig geacht de behandeling van de zaak aan te houden in verband met de procedure in Groot-BrittanniÍ, omdat vooralsnog niet aannemelijk is dat een beslissing in die procedure later kracht van gewijsde zal krijgen dan de beslissing in de EU-procedure. De rechtbank heeft evenmin reden voor aanhouding gezien in in de procedure in Frankrijk omdat het Tribunal de Commerce te Parijs op 31 januari 2012 in eerste aanleg de vorderingen van KLM, Martinair en Air France heeft afgewezen.

Het geschil in hoger beroep 3.7.

Equilib komt in het principaal beroep op tegen de beslissing tot aanhouding van de behandeling van de zaak. BA en Cathay hebben (voorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank om de behandeling niet aan te houden in afwachting van de uitkomst van de Engelse procedure.

Ontvankelijkheid 3.8.

KLM, Martinair en Air France hebben de vraag aan de orde gesteld of Equilib ontvankelijk is in het beroep, omdat het beroep is gericht tegen een beslissing tot aanhouding van de behandeling. Indien de rechtbank de behandeling van de zaak heeft aangehouden op basis van de goede procesorde, is volgens KLM, Martinair en Air France sprake van een rolbeschikking, waartegen geen rechtsmiddel openstaat.

3.9.

De beslissing van de rechtbank, waartegen het beroep is gericht, is voorzien van een uitvoerige motivering en heeft als waarschijnlijk gevolg dat Equilib gedurende vele jaren de mogelijkheid wordt ontnomen voort te proceduren. Het gaat dan ook om een beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van partijen en niet om een maatregel ter rolle, louter genomen ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang, die gezien het geringe belang en oordeelsgehalte niet als vonnis wordt beschouwd. Equilib kan daarom worden ontvangen in het beroep.

Aanhouding totdat onherroepelijk is beslist over het besluit van de Europese Commissie 3.10.

Equilib heeft twaalf grieven aangevoerd tegen de beslissing van de rechtbank tot aanhouding van de behandeling van de zaak. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.11.

Partijen zijn het oneens over het antwoord op de vraag of uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 14 december 2000 (zaak C-344/98, Masterfoods ) en de daarop voortbouwende rechtspraak en regelingen volgt dat de zaak in deze fase van het geding moet of mag worden aangehouden, nu de geldigheid van het besluit van de Europese Commissie van 9 november 2010 onderwerp is van een beroep tot nietigverklaring van dat besluit bij de Unierechter. Volgens Equilib mag de behandeling niet worden aangehouden. Volgens KLM c.s. moet de behandeling worden aangehouden.

3.12.

Het hof stelt in dit verband voorop dat het arrest Masterfoods en de daarop voortbouwende rechtspraak en regelingen moeten worden begrepen in het licht van de taakverdeling die op grond van het EU-recht bestaat tussen de Unierechter en de Commissie enerzijds en de nationale rechter anderzijds en het doel van de regels die uit de taakverdeling en de goede werking van het EU-recht voorvloeien. Met betrekking tot de taakverdeling in mededingsrechtelijke zaken geldt dat uitsluitend de Unierechter beslist over de geldigheid van handelingen van de instellingen van de EU, terwijl de nationale rechter geen beslissing kan nemen die in strijd is met een besluit van de

79

Commissie (zie onder meer het arrest van de HvJ EU van 6 november 2012, zaak C911/11, Otis , onder 53 en 54). Het doel van de regels die uit de taakverdeling en de goede werking van het EU-recht voortvloeien, is te verzekeren dat de nationale rechter alle algemene of bijzondere maatregelen treft die geschikt zijn om de nakoming van de uit het gemeenschapsrechtvoortvloeiende verplichtingen te verzekeren en zich onthoudt van maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen en in het bijzonder om te waarborgen dat de nationale rechter, wanneer hij zich uitspreekt over overeenkomsten of gedragingen waarover de Commissie reeds een besluit heeft genomen, geen beslissingen neemt die tegen dat besluit indruisen (arrest Masterfoods onder 49 en 52).

3.13.

In het arrest Masterfoods heeft het HvJ EU onder meer het volgende bepaald: ’55 Wanneer de geadresseerde van de beschikking van de Commissie (..) binnen de in artikel 173, vijfde alinea, van het Verdrag gestelde termijn krachtens dat artikel beroep tot nietigverklaring tegen deze beschikking heeft ingesteld, moet de nationale rechter beoordelen, of hij de behandeling van de zaak zal schorsen om een definitieve beslissing op dat beroep tot nietigverklaring af te wachten of om het Hof een prejudiciële vraag te stellen. (..)

57 Wanneer de beslechting van het geschil voor de nationale rechter afhangt van de geldigheid van de beschikking van de Commissie, brengt de verplichting tot loyale samenwerking mee, dat de nationale rechter, om geen beslissing te nemen die tegen de beschikking van de Commissie indruist, de behandeling van de zaak schorst tot een definitieve beslissing van de communautaire rechterlijke instanties op het beroep tot nietigverklaring, tenzij hij van oordeel is, dat het in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is het Hof een prejudiciële vraag over de geldigheid van de beschikking van de Commissie te stellen.’

Uit deze tekst en de verschillende taalversies daarvan, blijkt niet dat aanhouding dwingend aan de nationale rechter wordt voorgeschreven in alle gevallen waarin een van de partijen in een nationale procedure beroep tot nietigverklaring tegen een onderliggend besluit van de Commissie heeft ingesteld. Dat volgt evenmin uit de regels die de Raad en de Commissie nadien hebben opgesteld, te weten Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag respectievelijk Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Publicatieblad C 101 van 27 april 2004). Blijkens rechtsoverweging 55 van het arrestMasterfoods heeft de nationale rechter ruimte te beoordelen of hij de behandeling van de zaak zal schorsen om een definitieve beslissing op het beroep tot nietigverklaring af te wachten of om het HvJ EU een prejudiciële vraag te stellen.

Ook artikel 16 lid 1 van de Verordening nr. 1/2003 lijkt daarvan uit te gaan. Dat artikel bepaalt immers dat de nationale rechter moet vermijden beslissingen te nemen die in strijd zouden zijn met een besluit van de Commissie of een besluit dat de Commissie overweegt te nemen en te dien einde de afweging kan maken of het nodig is zijn procedure op te schorten. Die ruimte heeft een grens, zoals is vermeld in rechtsoverweging 57 van het arrest Masterfoods , namelijk daar waar de beslechting van het geschil afhangt van de geldigheid van het besluit van de Commissie, omdat de nationale rechter geen beslissing kan nemen die indruist tegen het besluit van de Commissie.

3.14.

Naar het oordeel van het hof is aanhouding van de nationale procedure daarom alleen voorgeschreven voor zover in de nationale procedure vragen van feiten of recht aan de orde zijn waarvan de beantwoording afhangt van de geldigheid van het besluit van de Commissie. Daarbij is het hof tevens van oordeel dat alleen kan worden gezegd dat de beantwoording van dergelijke vragen afhangt van de geldigheid van het besluit van de Commissie, wanneer in redelijkheid twijfel kan bestaan aan de geldigheid van dat besluit.

80

In die zin is voor aanhouding van de zaak dus redelijke twijfel aan de geldigheid van het besluit van de Commissie vereist.

Dat strookt met de opvatting van de advocaat-generaal P. Cruz Villalón, zoals neergelegd in zijn conclusie van 26 juni 2012 bij het arrest Otis , onder 52: ‘Wanneer de Rechtbank dus twijfelt aan de geldigheid van de beschikking en bovendien vaststelt dat deze beschikking voorwerp van een procedure voor de Unierechter is, kan door de schorsing van de behandeling van de nationale zaak worden voorkomen dat de Unierechter en de (nationale) rechter tegenstrijdige uitspraken doen’.

Het strookt eveneens met het bepaalde in artikel 16 lid 1 van de Verordening nr. 1/2003 dat aan de nationale rechter overlaat de afweging te maken of aanhouding nodig is.

In aanmerking genomen dat de Unierechter de bevoegdheid en de middelen heeft om de geldigheid van het besluit van de Commissie ten volle te beoordelen, zal het bij de beoordeling door de nationale rechter of in redelijkheid twijfel aan de geldigheid kan bestaan, gaan om een beperkte toetsing van de argumenten van de partij die het beroep tot nietigverklaring heeft ingesteld. Die toetsing betreft de vraag of uit de door die partij te geven toelichting kan worden opgemaakt dat zij zich in de procedure ten overstaan van de Unierechter in redelijkheid verzet tegen dat besluit.

3.15.

Uit het voorgaande volgt dat wanneer de ene partij zich ter ondersteuning van haar vorderingen beroept op een besluit van de Commissie, het aan andere partij die de geldigheid van dat besluit betwist en wenst dat de zaak wordt aangehouden, is om: a. aan te tonen dat zij tijdig beroep tot nietigverklaring heeft ingesteld; b. toe te lichten dat zij zich in de procedure ten overstaan van de Unierechter in redelijkheid verzet tegen het besluit van de Commissie; c. de verweren aan de orde te stellen die zij in het geding wil voeren, zodat de nationale rechter kan beoordelen of en in hoeverre de beoordeling van die verweren afhangt van de geldigheid van het besluit van de Commissie.

Op basis van de stukken en de daarbij gegeven toelichting kan de nationale rechter vervolgens beslissen of en in hoeverre de behandeling van de zaak moet worden aangehouden. Daarmee wordt recht gedaan aan enerzijds het belang van de eisende partij bij het voorkomen van onnodige vertraging in het verwezenlijken van haar aanspraken op vergoeding van door mededingingsinbreuk geleden nadeel en anderzijds het belang van de verwerende partij bij het beperken van kosten voor het voeren van verweer tegen die aanspraken zolang de geldigheid van het besluit van de Commissie niet onherroepelijk vast staat.

3.16.

Voor de onderhavige procedure brengt dit alles het volgende mee.

KLM c.s. hebben genoegzaam aangetoond dat zij tijdig beroep tot nietigverklaring tegen het besluit van de Commissie hebben ingesteld. Zij zullen nu echter eerst een conclusie van antwoord moeten nemen om te voldoen aan het hiervoor bepaalde onder 3.15 onder b en c, alvorens kan worden beoordeeld of en in hoeverre de behandeling van de zaak moet worden aangehouden. In zoverre kan het vonnis van de rechtbank niet in stand blijven.

3.17.

Hetgeen Equilib voor het overige in het principaal beroep heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.

Aanhouding totdat onherroepelijk is beslist in de procedure in Groot-Brittannië 3.18.

SIA, BA en Cathay hebben in eerste aanleg aan hun incidentele vordering tot aanhouding ook ten grondslag gelegd, hetgeen is bepaald in artikel 28 van de Brussel I Verordening.

De rechtbank heeft die grondslag afgewezen. Deze grondslag is onderwerp van het (voorwaardelijk) incidenteel beroep van BA en Cathay.

3.19.

Artikel 28 van de Brussel I Verordening heeft de strekking te voorkomen dat ten aanzien van samenhangende vorderingen in verschillende lidstaten tegenstrijdige uitspraken worden gedaan. Samenhangend in de zin van dit artikel zijn vorderingen waartussen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige

81

behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Indien sprake is van samenhangende vorderingen kan de rechter bij wie de zaak het laatst is aangebracht, de uitspraak aanhouden. Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende reden om aan te nemen dat de onderhavige zaak zodanig samenhangt met de procedure in Groot-BrittanniĂŤ dat aanhouding gerechtvaardigd is. Ten aanzien van de geldigheid van het besluit van de Commissie geldt dat beide nationale rechters zich hebben te voegen naar het oordeel van de Unierechter. Ten aanzien van andere rechtsvragen valt niet in te zien dat er een relevant risico is op onverenigbare beslissingen, reeds omdat op de zaken niet hetzelfde nationale recht van toepassing zal zijn.

3.20.

Uit het voorgaande volgt dat artikel 28 van de Brussel I Verordening onvoldoende grondslag biedt voor aanhouding van de behandeling van de zaak en het (voorwaardelijk) incidenteel beroep geen doel treft.

Aanhouding totdat onherroepelijk is beslist in de procedure in Frankrijk 3.21.

In eerste aanleg hebben KLM, Martinair en Air France aan hun incidentele vordering tot aanhouding ook een samenhang met de procedure in Frankrijk ten grondslag gelegd. De rechtbank heeft die grondslag niet gehonoreerd. Op grond van de devolutieve werking van het beroep zal het hof de grondslag bespreken.

3.22.

Nu het Tribunal de Commerce van Parijs de vorderingen van KLM, Martinair en Air France heeft afgewezen en gesteld noch gebleken is dat in die zaak hoger beroep is ingesteld, is er geen reden tot aanhouding in verband met de procedure in Frankrijk.

Conclusie 3.23.

Het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover dat aan het hof is voorgelegd, dat wil zeggen voor zover daarbij in het incident tot aanhouding en in de hoofdzaak de behandeling van de zaak is aangehouden en voor zover dientengevolge Equilib is veroordeeld in de proceskosten in de incidenten.

Tussentijds cassatieberoep 3.24.

KLM c.s. hebben verzocht tussentijds cassatieberoep open te stellen bij een voor hen ongunstige beslissing. Het hof zal dat verzoek afwijzen. De voortgang van het geding heeft al aanmerkelijke vertraging opgelopen nog voordat een conclusie van antwoord is genomen, en een tussentijds cassatieberoep zal de vertraging in voor Equilib onaanvaardbare mate nog verder doen toenemen. Daarbij komt dat met hetgeen hiervoor is bepaald ten aanzien van de procedurele verplichtingen van KLM c.s. (zie met name onder 3.15) al in voldoende mate rekening is gehouden met de belangen van KLM c.s. om onnodige kosten te voorkomen. Bovendien heeft de rechtbank de nodige mogelijkheden om in overleg met partijen regie te voeren over de inrichting van de verdere procedure, mede ter voorkoming van onnodige vertraging enerzijds en onnodige kosten anderzijds.

Proceskosten 3.25.

In het principaal beroep zijn partijen over en weer op onderdelen van hun standpunten in het ongelijk gesteld. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd.

3.26.

De proceskosten van het incident in eerste aanleg tot aanhouding zijn ten onrechte ten laste van Equilib gebracht omdat zij ten onrechte in het ongelijk is gesteld. Die kosten behoren voor rekening van KLM c.s. te komen omdat zij in een te vroeg stadium van de zaak aanhouding van de behandeling hebben gevorderd.

Met betrekking tot de kosten van het incident tot voeging ex artikel 222 Rv heeft de rechtbank geen afzonderlijke beslissing genomen. Het hof verstaat dat de rechtbank geen reden heeft gezien afzonderlijke kosten aan dat incident toe te rekenen.

3.27.

82

Voor een proceskostenveroordeling in het (voorwaardelijk) incidenteel beroep is geen plaats omdat hetgeen daar is aangevoerd, ingevolge de devolutieve werking van het beroep bij het slagen van het principaal beroep aan de orde moest komen.

4Beslissing Het hof: in principaal beroep vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij: - de vordering in het incident tot aanhouding is toegewezen, - Equilib is veroordeeld in de proceskosten in de incidenten, - de hoofdzaak is aangehouden onder verwijzing naar de parkeerrol; in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst alsnog af de incidentele vordering tot aanhouding van de behandeling van de zaak; veroordeelt, uitvoerbaarbaar bij voorraad, KLM c.s. hoofdelijk in de kosten: - van de eerste aanleg in het incident tot aanhouding, tot op heden aan de zijde van Equilib bepaald op € 904,- voor salaris; - van het principaal beroep, tot op heden aan de zijde van Equilib bepaald op € 1.300,48 aan griffierecht en op € 2.682,- voor salaris; in (voorwaardelijk) incidenteel beroep verwerpt het beroep; voorts in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel beroep wijst de zaak terug naar de rechtbank om voort te procederen.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, C.A. Joustra en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.

83

ECLI:NL:RBOBR:2013:4356 Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 07-08-2013 Datum publicatie 07-08-2013 Zaaknummer 232816 / HA ZA 11-1168 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Bodemzaak Eerste aanleg - meervoudig Op tegenspraak Inhoudsindicatie Categoriemanagement overeenkomst is in onderhavige geval (vanwege het grote belang van schapruimte voor de impulsaankopen waar het in casu om gaat) een mededingingsbeperkende afspraak. Een even efficiënte concurrent kan vanwege kleiner marktaandeel geen gelijkwaardig categoriemanagement programma in de markt zetten zonder structureel verlies te leiden. Deskundigenonderzoek naar de vraag of hierdoor de mededinging merkbaar wordt beperkt.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: 232816 / HA ZA 11-1168 Vonnis van 7 augustus 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NESTLÉ NEDERLAND B.V. , gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. W.H. van Baren te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARS NEDERLAND B.V. , gevestigd te Veghel, gedaagde, advocaat mr. R. Wesseling te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Nestlé en Mars genoemd worden.

1De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding;  de conclusie van antwoord;  de conclusie van repliek;  de conclusie van dupliek;  -

84

de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Mr. J.H.W. Rullmann, ten overstaan van wie het pleidooi is gehouden, heeft dit vonnis om organisatorische redenen niet kunnen wijzen.

2De feiten 2.1.

Nestlé en Mars zijn Nederlandse onderdelen van grote, wereldwijd actieve producenten van voedingsmiddelen.

2.2.

Mars verkoopt en distribueert in Nederland onder meer chocoladeproducten, voornamelijk ‘ candy bars’(individueel verpakte repen met een bepaalde vulling en volledig afgedekt met chocolade) en ‘bite-sizes’(kleine porties chocolade stukken, verpakt in een zak of box). Zij brengt haar chocoladeproducten op de markt onder de merken Mars, Snickers, M&M’s, Twix, Bounty, Balisto, Milky Way, Celebrations en Maltesers. Mars verkoopt en distribueert ook kauwgom, onder de merken Freedent, Wrigley en Five.

2.3.

Nestlé brengt in Nederland chocoladeproducten op de markt onder de merken KitKat, Smarties, Lion, Nuts, Bros, Rolo, Caramac en Crunch.

2.4.

De chocoladeproducten van Mars en Nestlé worden via verschillende verkoopkanalen, ondermeer via de shops van tankstations voor motorbrandstoffen, verkocht aan de consument.

2.5.

In Nederland zijn ongeveer 2.629 tankstations. 670 van deze tankstations zijn eigendom van de oliemaatschappij waarvan de motorbrandstoffen in het tankstation worden verkocht en worden door de oliemaatschappij in eigen beheer geëxploiteerd (‘company owned, company operated’ , hierna te noemen: “CoCo”). Bij de CoCo-tankstations worden het assortiment, de schapindeling en de promotionele acties van chocoladeproducten bepaald door de oliemaatschappij. De andere 1.959 tankstations worden geëxploiteerd door onafhankelijk opererende tankstationhouders, die zelf bepalen welk verkoopbeleid zij binnen hun onderneming voeren (hierna te noemen: “Non-CoCo”).

2.6.

Mars heeft in oktober 2010 het Mars Ondernemersprogramma 2011 (hierna te noemen: “het MOP”) geïntroduceerd voor de verkoop van chocoladeproducten en kauwgom van Mars in Non-CoCo-tankstations in Nederland.

2.7.

Het MOP voorziet in vergoedingen en bonussen voor tankstations die hun beschikbare (bestaande) schapruimte inrichten volgens de voorwaarden van Mars en daarbij een prominente plaats inruimen voor de producten van Mars. Naast de gebruikelijke schapruimte voor chocoladeproducten dienen de tankstationhouders die deelnemen aan het MOP ook extra displays te plaatsen. Daarin mogen uitsluitend producten van Mars worden geplaatst.

2.8.

Het MOP kent drie varianten: ‘brons’, ‘zilver’, en ‘goud’, met oplopende vergoedingen en bonussen. De hoofdpunten van het MOP zijn als volgt: Brons : de vergoeding bedraagt 5% over de jaaromzet Mars producten, plus een eenmalige bonus van € 100,00 in waardecheques als een tankstation aan de volgende voorwaarden voldoet: “ Brons basispresentatie Volgen van 100% Mars advies, met daarin: 1. . Basisassortiment Mars chocolade in combinatie met een minimaal aantal multifacings in waterval, volgens afgesproken indeling 2. . Basisassortiment kauwgom (minimaal 7) en 100% Mars varianten middels Mars meubel boven waterval, volgens afgesproken indeling

85

3. . Basisassortiment Mars chocolade in kassaschap, volgens de afgesproken indeling 4. . Permanent kassameubel chocolade en kauwgom met 100% Mars basisassortiment, volgens de afgesproken indeling.”

Zilver : als een tankstation ook nog aan twee aanvullende voorwaarden voldoet, bedraagt de vergoeding 6% over de jaaromzet Mars producten en de eenmalige bonus € 125,00. Deze aanvullende voorwaarden zijn: “ Zilver: Display-activiteiten (+brons) Deelname aan het Mars Displayprogramma 2011: 1. . Vloerdisplayprogramma voor chocolade en kauwgom in palletdisplays Mars 2. . Toonbankdisplayprogramma voor kauwgom”.

Goud : de vergoeding bedraagt 7% over de jaaromzet Mars producten en de eenmalige bonus € 150,00 als een tankstation daarenboven ook nog aan de volgende voorwaarden voldoet: “ Goud: Meerdere verkoopplaatsen (+zilver) Permanent combinatie meubel met 100% Mars basisassortiment bij Bakery of Coffee corner”.

2.9.

Op 1 juni 2011 voerden 308 (van de 1.959) Nederlandse Non-CoCo tankstations één van de varianten van het MOP uit.

2.10.

Nestlé heeft bij de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch gevorderd – zakelijk weergegeven – dat Mars wordt veroordeeld het MOP te staken en gestaakt te houden. Bij vonnis in kort geding van 29 juli 2011 (met zaaknummer / rolnummer: 232032 / KG ZA 11-414) heeft de voorzieningenrechter de situatie bevroren door Mars te verbieden haar MOP 2011 verder uit te rollen. De voorzieningenrechter heeft Mars in voornoemd vonnis, op straffe van een dwangsom, verboden verdere uitvoering aan het MOP te geven, met dien verstande dat het verbod niet geldt ten aanzien van tankstationhouders waarmee Mars reeds was overeengekomen het MOP 2011 uit te voeren.

2.11.

Mars is vervolgens met een aantal tankstations die in 2011 deelnamen aan het MOP overeengekomen dat zij ook in 2012 zouden deelnemen aan het MOP van Mars. Nestlé heeft zich op het standpunt gesteld dat Mars daarmee heeft gehandeld in strijd met voornoemd vonnis van de voorzieningenrechter en aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen. Tijdens het door Mars aanhangig gemaakte executiegeschil zijn partijen overeengekomen dat Mars tot aan de uitspraak in de onderhavige bodemprocedure geen met het MOP vergelijkbaar programma zal toepassen.

3Het geschil 3.1.

Nestlé vordert, na vermindering van haar eis, – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank voor recht verklaart dat Mars door invoering van het MOP inbreuk heeft gemaakt en maakt op artikel 102 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (hierna te noemen: “VWEU”) en/of artikel 24 van de – Nederlandse – Mededingingswet (hierna te noemen: “Mw”) en/of artikel 101 VWEU en/of artikel 6 Mw. Nestlé vordert verder een verklaring voor recht dat de afspraken tussen Mars en de tankstationhouders met betrekking tot het MOP van rechtswege nietig zijn. Voorts vordert Nestlé dat Mars wordt veroordeeld in de proceskosten.

3.2.

Nestlé heeft – zakelijk weergegeven – aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Mars met het MOP misbruik maakt van haar (economische) machtspositie, en dus in strijd handelt met het verbod van artikel 102 VWEU en/of artikel 24 Mw, en/of dat het MOP een verboden mededingingsbeperkende afspraak is in de zin van de artikelen 101 VWEU en 6 Mw (het kartelverbod).

Nestlé stelt daartoe dat het MOP – in aanmerking genomen de machtspositie van Mars op de relevante markt – ingrijpende marktafschermende effecten heeft, omdat het resultaat ervan is dat concurrerende producten, zoals de hare, worden verdrongen van (de meest

86

gunstige en daardoor cruciale plaatsen in) het schap. Nestlé betoogt dat Mars haar hoge marktaandeel misbruikt door de tankstationhouders kortingen te bieden waarvan het variabele deel is uitgedrukt in een percentage van hun totale jaaromzet in Marsproducten. Deze ‘hefboomwerking’ maakt, aldus Nestlé, dat een even efficiënte concurrent de door Mars aan de tankstationhouder verleende kortingen niet kan evenaren zonder structureel verlies te lijden. Dit wordt nog verder versterkt doordat Mars een groot aandeel ‘ must-stock’ -producten heeft, die iedere tankstationhouder in zijn assortiment moet hebben omdat de consument dat verwacht. Het MOP leidt ertoe dat concurrenten, waaronder Nestlé, op een onrechtmatige wijze worden gedwongen om zich uit het verkoopkanaal van de tankstations terug te trekken. Nestlé stelt verder nog dat het MOP niet valt onder de groepsvrijstelling en evenmin voor een individuele vrijstelling in aanmerking komt.

3.3.

Mars voert verweer. Mars betwist dat zij een machtspositie heeft en dat zij met het MOP misbruik maakt van deze machtspositie. Het MOP heeft volgens Mars geen marktafschermende werking, nu Nestlé en de andere concurrenten van Mars zonder structureel verlies te lijden Mars met een eigen Ondernemingsprogramma kunnen beconcurreren. Mars betwist dat zij haar hoge marktaandeel inzet als een hefboom en betwist dat sprake is van must stock producten.

Het MOP is ook geen verboden kartelafspraak. Als het MOP al mededingingsbeperkende gevolgen zou hebben, dan is die beperking niet merkbaar, omdat de verkoop van chocoladeproducten via de Non-CoCo-tankstations slechts betrekking heeft op een zeer beperkt deel van de markt. Meer subsidiair heeft Mars betoogd dat het MOP voldoet aan de voorwaarden voor een groepsvrijstelling en/of een individuele vrijstelling.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling Beoordelingskader 4.1.

Nestlé heeft haar vorderingen zowel gebaseerd op overtreding van de artikelen 6 en 24 Mw als op overtreding van de artikelen 101 en 102 VWEU. Artikel 3 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 verplicht de rechter, wanneer deze de artikelen 6 en 24 Mw toepast, ook de artikelen 101 lid 1 en 102 VWEU toe te passen in het geval de betreffende verstoring van de mededinging (ook) de handel tussen de lidstaten onderling beïnvloedt. Nestlé heeft echter niet gemotiveerd gesteld dat het MOP de handel tussen lidstaten van de EU ongunstig kan beïnvloeden. De rechtbank zal het MOP dan ook alleen toetsen aan de artikelen 6 en 24 Mw. en niet aan de artikelen 101 en 102 VWEU. Dit laat onverlet dat de beslissingen van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) en het Gerecht van Eerste aanleg (hierna: GEA) over de artikelen 101 en 102 VWEU en de betekenis van de daarin gebruikte begrippen ook voor de onderhavige zaak richtinggevend zijn. Hetzelfde geldt voor de beoordelingskaders die de Europese Commissie in verband met de artikelen 101 en 102 VWEU heeft gegeven1 .

Relevante productmarkt 4.2.

Bij de beantwoording van de vraag of het MOP inbreuk maakt op artikel 6 en/of artikel 24 Mw, is van betekenis de vraag hoe de relevante markt moet worden afgebakend. Partijen zijn het erover eens dat de relevante geografische markt bestaat uit Nederland, maar twisten over de vraag welk gedeelte van die (Nederlandse) markt heeft te gelden als de relevante productmarkt.

4.3.

Uitgangspunt bij het bepalen van de relevante productmarkt is dat de relevante productmarkt alle producten omvat die op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. a. onderscheid naar verkoopkanaal 4.4.

87

De rechtbank stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat de markt voor chocoladeproducten twee belangrijke verkoopkanalen kent: het out-of-home kanaal – gericht op consumptie buitenshuis en/of onderweg – en het at-home kanaal – gericht op consumptie thuis.

4.5.

Nestlé heeft betoogd dat de voor de onderhavige zaak relevante productmarkt zich beperkt tot een gedeelte van het out-of-home verkoopkanaal, namelijk de verkoop via tankstations. Zij stelt in dat verband dat de afzet via tankstations verschilt van de andere ( at-home en out-of-home ) verkoopkanalen voor wat betreft het productassortiment, de prijzen en de consumptie-eigenschappen. Mars daarentegen, betoogt dat de relevante productmarkt zowel het at-home als het (volledige) out-of-home kanaal omvat.

4.6.

De rechtbank is van oordeel dat de markt voor chocoladeproducten via het out-ofhome verkoopkanaal moet worden onderscheiden van de markt voor deze producten via het at-home verkoopkanaal. Zij acht daarbij de volgende omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, van belang:  Beide delen van de markt voorzien in een verschillende consumentenbehoefte: terwijl de out-of-homemarkt is gericht op de verkoop van producten die zijn bestemd voor onmiddellijke consumptie buitenshuis of onderweg, is de at-home markt gericht op de verkoop bestemd voor uitgestelde consumptie. Ook het door Mars ingeschakelde onderzoeksbureau Oxera geeft aan dat er een belangrijk onderscheid in consumptiegedrag is tussen de (markt voor) aankoop voor consumptie thuis en de (markt voor) aankoop voor consumptie buitenshuis. De enkele omstandigheid dat dit onderscheid naar de plaats van consumptie niet geheel parallel loopt met de twee verschillende verkoopkanalen, maakt nog niet dat de aankopen via deze kanalen onderling verwisselbaar of substitueerbaar zijn. Ook de door Mars genoemde omstandigheid dat aan de kassa van supermarkten ook losse candy bars en bitesizes worden verkocht, wijst naar het oordeel van de rechtbank eerder op het bestaan van twee aparte productmarkten dan op één grote productmarkt: het kassaschap bij de supermarkt is – net als de chocoladeschappen bij een tankstation, een bouwmarkt of een sportkantine – bedoeld om consumenten te verleiden tot een aankoop voor onmiddellijke consumptie. Dit schap voorziet aldus in een andere consumentenbehoefte dan de chocoladeproducten in het reguliere supermarktschap.  De out-of-home producten worden in andere – kleinere – verpakkingseenheden aangeboden dan de producten die via de at-home markt worden aangeboden (bv. losse (single) candy bars en kleine portiesbite-sizes voor de out-of-home markt en multiverpakkingen candy bars en grotere (gezins)verpakkingenbite-sizes voor de athome markt). Het productassortiment op de at-home markt is derhalve anders dan dat op de out-of-home markt.  Er bestaan significante prijsverschillen (prijs per eenheid) tussen de beide afzetkanalen, zowel opwholesale niveau (groothandelsprijs) als op retail niveau (consumentenprijs).

Mars heeft de met onderzoeksresultaten van [A] onderbouwde stellingen van Nestlé dienaangaande onvoldoende betwist. De steekproef die Mars bij enkele verkooppunten heeft uitgevoerd wordt door haar eigen partijdeskundige Oxera – terecht – als zeer beperkt aangemerkt en is daarom onvoldoende representatief.  Mars heeft zelf gesteld dat alle grote chocoladeproducenten hun producten zowel via het at-home als het out-of-home kanaal afzetten en dat voor elk van deze kanalen met andere partijen moet worden onderhandeld (oliemaatschappijen, [B] versus grote supermarkten en inkoopcombinaties daarvan).  De omstandigheid dat alle grote spelers op beide markten actief zijn, doet vermoeden dat het van belang is om beide verkoopkanalen naast elkaar te bedienen en dat die kanalen (dus) niet onderling uitwisselbaar zijn.

88

4.7.

Nestlé heeft ter onderbouwing van haar stelling dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de out-of-home en de at-home markt ook nog gewezen op diverse beschikkingen die Europese Commissie heeft gegeven in het kader van het concentratietoezicht 2 . De rechtbank stelt vast dat de Europese Commissie in haar beschikkingen een onderscheid maakt tussen de productmarkt voor voedingsmiddelen voor out-of-homeconsumptie en die voor at-home consumptie, omdat deze markten verschillen ten aanzien van de behoefte van klanten, verpakking, prijs, kwaliteit en kwantiteit van de producten. Hoewel aan Mars moet worden toegegeven dat het houden van (preventief) toezicht op concentraties een andere taak is dan het onderzoeken van een mogelijke inbreuk op artikel 101 en/of 102 VWEU, is de feitelijke constatering van de Europese Commissie dat het hier om verschillende markten gaat, ook relevant voor de vraag of sprake is van misbruik van machtspositie en/of overtreding van het kartelverbod. De concentratiebeschikkingen van de Europese Commissie zijn namelijk telkens gebaseerd op uitgebreid marktonderzoek en vormen aldus een relevante bron van informatie bij het afbakenen van de relevante productmarkt in een zaak als de onderhavige. De inhoud van genoemde concentratiebeschikkingen biedt steun aan hetgeen hierboven onder 4.6 reeds is overwogen.

4.8.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het at-home en het out-of homeverkoopkanaal separate productmarkten zijn en dat het at-home verkoopkanaal voor de onderhavige zaak niet relevant is. b. Verdere afbakening van de relevante productmarkt?

4.9.

De stelling van Nestlé dat de relevante markt nog verder moet worden beperkt naar productsegment (niet alle chocoladeproducten, maar alleen de candy bars en bite-sizes ) en naar verkoopkanaal (alleen de tankstations) behoeft naar het oordeel van de rechtbank – vooralsnog – geen bespreking. Zij overweegt daartoe als volgt.

4.10.

Nestlé heeft onbetwist gesteld dat de tankstations binnen de out-of-home markt het belangrijkste verkoopkanaal zijn. Partijen zijn het er over eens dat Mars en Nestlé op de markt voor de verkoop van chocoladeartikelen via tankstations marktaandelen 3 hebben van respectievelijk 50,6% (Mars) en 18,0% (Nestlé) en dat zij op de (nauwer afgebakende) markt voor candy bars en bite-sizes via tankstations beschikken over marktaandelen van 67,3% (Mars) en 24,9% (Nestlé) 4 . Verder staat tussen partijen vast dat Nestlé op de totale out-of-home markt voor chocoladeartikelen de grootste concurrent is van Mars.

4.11.

Nestlé heeft onder verwijzing naar informatie van het Studiecentrum voor [C] (hierna te noemen: “[C]”) gemotiveerd gesteld 5 , hetgeen door Mars niet is betwist, dat haar eigen marktaandeel op de totale out-of-home markt voor candy bars en bite-sizes 15,2% bedraagt en aldus aanzienlijk lager ligt dan haar marktaandeel voor candy bars en bitesizes via tankstations (dat 24,9% bedraagt). Nestlé leidt hieruit af dat het marktaandeel van (haar grootste concurrent) Mars op de markt voor chocoladeproducten via alle outof-home kanalen nog hoger is dan het marktaandeel van Mars op de markt voor chocoladeproducten via tankstations (50,6%). Nestlé heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat, nu het [C] de deelnemers alleen informeert over hun eigen marktaandeel, enkel Mars uitsluitsel kan geven over haar marktaandeel op de volledige out-of-home markt voor chocoladeartikelen. Dit laatste is door Mars niet betwist. Dit alles brengt de rechtbank tot het oordeel dat Mars de gemotiveerde stellingen van Nestlé aangaande haar marktaandeel op de volledige out-of-home markt voor chocoladeartikelen onvoldoende heeft weersproken, zodat het er in rechte voor moet worden gehouden dat Mars’ marktaandeel op die markt inderdaad boven de 50,6% ligt.

4.12.

Partijen zijn het erover eens dat de invloed van het MOP op het mededingingsklimaat groter is naarmate de relevante productmarkt verder wordt afgebakend (voor wat betreft

89

het verkoopkanaal en/of het productsegment). Dat betekent dat, als zou komen vast te staan dat het MOP reeds merkbare (marktafschermende) invloed heeft op de mededinging op de volledige out-of-home markt voor chocoladeproducten, daarmee tevens zou komen vast te staan dat dit programma een dergelijke invloed heeft op de nauwere (deel)markten ‘verkoop via tankstations’ en/of ‘ candy bars en bite-sizes’ .

Verbod van mededingingsbeperkende afspraken (artikel 6 Mw) Inleiding 4.13.

Op grond van artikel 6 Mw. zijn – voor zover in de onderhavige zaak van belang – overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of die ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of deel daarvan merkbaar wordt beperkt verboden en van rechtswege nietig.

Indien een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan niet te worden vastgesteld. In het geval een overeenkomst er niet toe strekt de mededinging te beperken, maar wel dat gevolg heeft, dient aan de hand van een onderzoek naar de marktstructuur te worden vastgesteld of de mededinging als gevolg van de overeenkomst merkbaar kan worden beperkt.

Een overkomst die er toe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging merkbaar wordt beperkt is desondanks niet verboden als zij valt onder een groepsvrijstelling of onder de uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw. (de zogenaamde individuele vrijstelling).

Op grond van HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54 en artikel 2 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 draagt de partij die stelt dat er een inbreuk op artikel 6 Mw is daarvan de stelplicht en bewijslast. De stelplicht en bewijslast van voornoemde inbreuk rusten derhalve op Nestlé. De vraag of de overeenkomsten die zijn gesloten in het kader van het MOP de mededinging (merkbaar) beperken, moet worden beantwoord aan de hand van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van 19 mei 2010 6 (hierna: de Richtsnoeren), waarin de Europese Commissie de beginselen voor de toetsing van verticale overeenkomsten heeft uiteengezet.

Kwalificatie van het MOP 4.14.

Nestlé heeft zich op het standpunt gesteld dat het MOP qua mededingingseffecten het meest gemeen heeft met een merkexclusiviteitsverplichtingen. Door schapruimte te reserveren voor haar producten claimt Mars een bevoorrechte positie voor haar producten ten koste van de producten van haar concurrenten. Dit heeft een effect dat vergelijkbaar is met de situatie waarin een leverancier een bepaald marktaandeel aan zich bindt.

Ten aanzien van de stelling van Mars dat het MOP een vorm van categorie management is, heeft Nestlé opgemerkt dat een categorie management overeenkomst op grond van de Richtsnoeren op dezelfde wijze wordt getoetst als merkexclusiviteitsverplichtingen.

Blijkens de Richtsnoeren kan category management leiden tot concurrentiebeperkende uitsluiting van andere leveranciers indien de category captain door zijn invloed op de marketingbeslissingen van de distributeur in staat is de distributie van producten van concurrerende leveranciers te beperken. Volgens Nestlé is dat bij het MOP het geval en is het MOP aldus in strijd met artikel 6 Mw. 4.15.

Mars heeft zich op het standpunt gesteld dat het MOP niet als een merkexclusiviteitsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Een merkexclusiviteitsovereenkomst is blijkens de Richtsnoeren verticale beperkingen namelijk een overeenkomst waarvan het belangrijkste kenmerk erin bestaat dat de afnemer ertoe wordt gedwongen of aangezet zijn bestellingen van een bepaald type product bij één leverancier te plaatsen. Het MOP is niet exclusief, nu in het MOP uitdrukkelijk ruimte wordt gereserveerd voor de producten van concurrenten en de tankstationhouder ook verkoopmeubels en displays van Nestlé en de andere concurrenten van Mars mag plaatsen. Het MOP is een categoriemanagementovereenkomst die, aldus Mars, tot doel heeft de verkoop van candy bars en bite-sizes te stimuleren en de markt als geheel te laten groeien.

4.16.

90

De rechtbank oordeelt als volgt.

4.17.

In de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie van 19 mei 2010 7 (hierna: de Richtsnoeren) wordt een categoriemanagementovereenkomst omschreven als een overeenkomst waarmee de distributeur, in het kader van een distributieovereenkomst, de leverancier (de “category captain� ) met de marketing van een categorie producten belast, waartoe over het algemeen niet alleen de producten van de leverancier behoren, maar ook die van zijn concurrenten. De category captain kan daarmee invloed krijgen op de productplaatsing en productpromotie in de winkel en de productselectie voor de winkel (punt 209 van de Richtsnoeren).

In het onderhavige geval wordt niet de leverancier door de distributeur met de marketing van een bepaalde categorie producten belast, maar belast de detaillist (de tankstationhouder) de fabrikant (Mars) met de marketing van alle chocoladeartikelen, waaronder candy bars en bite-sizes . Door middel van het MOP oefent Mars invloed uit op de plaatsing van (alle) chocoladeproducten in het bestaande schap van het tankstation.

Daarnaast creĂŤert zij voor haar eigen producten extra verkoopplekken door middel van extra verkoopmeubels en displays. Door middel van het MOP oefent Mars derhalve direct invloed uit op de productplaatsing en de productpromotie van chocoladeartikelen. De rechtbank is van oordeel dat het MOP daarom sterke gelijkenis vertoont met een category management overeenkomst.

4.18.

Een categoriemanagementovereenkomst heeft niet de strekking om de mededinging te beperken, maar kan onder bepaalde omstandigheden wel bepaalde mededingingsbeperkende gevolgen hebben. In de Richtsnoeren overweegt de Europese Commissie in dit verband dat categoriemanagement overeenkomsten in de meeste gevallen niet problematisch zijn. Echter, indien de category captain door zijn invloed op de marketingbeslissingen van de distributeur in staat is de distributie van producten van concurrerende distributeurs te beperken of te benadelen, wordt de mededinging tussen leveranciers vervalst. Dit kan dan uiteindelijk leiden tot concurrentiebeperkende uitsluiting van andere leveranciers. De Europese Commissie toetst de concurrentiebeperkende uitsluiting van categoriemanagement overeenkomsten op dezelfde wijze als merkexclusiviteitsverplichtingen (punt 210 van de Richtsnoeren).

4.19.

Ten aanzien van merkexclusiviteitsverplichtingen overweegt de Europese Commissie dat, in het geval concurrenten onder gelijke voorwaarden kunnen concurreren om de volledige vraag van elke afzonderlijke afnemer, het over het algemeen onwaarschijnlijk is dat merkexclusiviteitsverplichtingen van een specifieke leverancier de daadwerkelijke mededinging beperken, tenzij afnemers door de duur en de marktdekking van de merkexclusiviteitsverplichtingen moeilijk van leverancier kunnen veranderen. Hoe hoger het gebonden marktaandeel, dat wil zeggen het gedeelte van het marktaandeel dat hij met een merkexclusiviteitsverplichting verkoopt, des te significanter zal de marktafscherming waarschijnlijk zijn. Evenzo zal de marktafscherming waarschijnlijk significanter zijn naarmate de merkexclusiviteitsverplichtingen van langere duur zijn.

Merkexclusiviteitsverplichtingen die voor minder dan 1 jaar worden aangegaan door ondernemingen die geen machtspositie innemen, worden over het algemeen geacht geen merkbare concurrentiebeperkende effecten en per saldo geen negatieve effecten te hebben. Bij merkexclusiviteitsverplichtingen die door ondernemingen met een machtspositie worden aangegaan is concurrentiebeperkende afscherming waarschijnlijker, aldus punt 133 van de Richtsnoeren.

In punt 140 van de Richtsnoeren overweegt de Europese Commissie dat voor eindproducten de markafscherming over het algemeen waarschijnlijker is op detailhandelsniveau. Op detailhandelsniveau kunnen overeenkomsten met merkexclusiviteitsverplichtingen leiden tot een vermindering van de in-store concurrentie tussen merken. Bij eindproducten op detailhandelsniveau kunnen belangrijke concurrentiebeperkende effecten optreden zodra een leverancier zonder een machtspositie 30% of meer van de relevante markt aan zich bindt. In het geval van een

91

onderneming mét een machtspositie kunnen reeds bij een vrij klein gebonden marktaandeel belangrijke concurrentiebeperkende effecten optreden.

4.20.

De rechtbank stelt vast dat het MOP telkens voor de duur van een jaar wordt aangegaan.

De rechtbank heeft hiervoor onder rechtsoverweging 4.10 en 4.11 reeds overwogen dat zij ervan uitgaat dat Mars op deout-of-home markt voor chocoladeartikelen een marktaandeel heeft van meer dan 50,6% terwijl eveneens vast staat dat zij op de (nauwer afgebakende) markt voor candy bars en bite-sizes via tankstations beschikt over een marktaandeel van 67,3%. De omstandigheid dat sprake is van een zo omvangrijk marktaandeel vormt een aanwijzing dat sprake zou kunnen zijn van een economische machtspositie. Van een economische machtspositie is echter pas sprake indien de betreffende onderneming zich daadwerkelijk en in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en consumenten (de andere spelers op de markt) kan gedragen.

4.21.

Mars kan zich onafhankelijk van haar concurrenten gedragen als zij in staat is een marketinginstrument (het MOP) in te zetten dat haar in staat stelt haar marktaandeel uit te breiden ten koste van concurrenten en dat voor andere aanbieders niet beschikbaar is.

Te onderzoeken is of dit het geval is.

Door middel van het MOP oefent Mars invloed uit op de plaatsing van (alle) chocoladeproducten in het bestaande schap van het tankstation. Daarnaast creëert zij voor haar eigen producten extra verkoopplekken – door middel van extra verkoopmeubels en displays – en oefent zij invloed uit op de productpromotie. De rechtbank is van oordeel dat Mars daarbij haar eigen producten boven de producten van haar concurrenten bevoordeelt. De verplichtingen die Mars in het kader van het MOP oplegt, gaan namelijk (veel) verder dan het – in het algemeen – stimuleren van de verkoop van candy bars en bite-sizes . Het MOP verplicht de tankstationhouder het bestaande chocoladeschap in te richten volgens de voorschriften van Mars en daarbij een prominente plaats in te ruimen voor de producten van Mars. Nestlé heeft onbetwist gesteld dat in het MOP de beste plekken in het bestaande schap (op ooghoogte en dicht bij de kassa) volledig zijn gereserveerd voor Mars producten en dat (dus) alleen de minder goede plekken (onderin het schap en minder dicht bij de kassa) beschikbaar zijn voor de producten van Nestlé en de andere concurrenten van Mars. Dit blijkt ook uit de door Nestlé als productie 9 in het geding gebrachte foto’s, waarvan onbetwist is gesteld dat deze exemplarisch zijn voor de door Mars voorgeschreven inrichting van het bestaande schap. Mars erkent onder punt 7 van haar conclusie van dupliek ook dat haar producten meer ‘facings’ krijgen en dus prominenter in het schap liggen dan zonder het MOP het geval zou zijn geweest.

Bovendien dient de tankstationhouder extra displays en verkoopmeubels (ten minste één verkoopmeubel boven het bestaande schap en één permanent kassameubel) te plaatsen en mogen in deze extra displays en verkoopmeubels uitsluitend Mars-producten liggen.

Door het MOP krijgen de producten van Mars derhalve een betere positie in de in het tankstation beschikbare schappen dan dat zij anders op basis van hun eigen marktaandeel binnen het totaal aan verkopen van candy bars en bite-sizes en de populariteit en aantrekkingskracht van haar producten bij de consument zouden krijgen.

4.22.

Tussen partijen is niet in geschil dat bij het merendeel van de verkopen van bitesizes , candy bars en andere chocoladeproducten in de shops van een tankstation sprake is van een impulsaankoop. De impuls om een product te kopen moet worden gecreëerd: de consument moet door reclame voor het product of door het zien van het product worden verleid om het product te kopen. Dat betekent dat een goede positie in het schap en één of meerdere displays of andere meubels waarmee de consument met het product wordt geconfronteerd, van wezenlijk belang is voor het realiseren van een aankoop.

Doordat het aantal ‘A-locaties’ in het schap naar zijn aard beperkt is, kan het MOP, in dit specifieke geval, tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt.

4.23.

92

Mars heeft aangevoerd dat het Ondernemersprogramma de mededinging niet beperkt, omdat Nestlé (ook) bij de deelnemende tankstations nog voldoende ruimte heeft voor tegenacties. Zij wijst erop dat het MOP de tankstationhouder niet verbiedt om naast de displays en verkoopmeubels van Mars ook nog displays of verkoopmeubels van andere fabrikanten van chocoladeproducten te plaatsen. De rechtbank verwerpt dit verweer.

Voor zover in de winkel al ruimte aanwezig is voor andere displays en verkoopmeubels dan de displays en verkoopmeubels die de tankstationhouder op grond van het MOP moet plaatsen, ligt, zoals door Nestlé is betoogd, niet voor de hand dat de tankstationhouder (ook) deze ruimte zal gebruiken voor displays en verkoopmeubels van chocoladefabrikanten, maar zal hij veel eerder kiezen voor een display of een verkoopmeubel van een andere productcategorie (zoals suikerwaren of dranken), teneinde ook voor deze artikelen het aantal impulsaankopen te vergroten. Het ligt bovendien in de rede dat de beste plaatsen voor een extra verkoopmeubel of display reeds in het kader van het MOP door Mars zijn bezet.

4.24.

Mars heeft betoogd dat zij gratis producten verstrekt en dat voor de berekening van de waarde daarvan niet de verkoopwaarde voor de tankstations in aanmerking moet worden genomen, maar de (veel lagere) kostprijs van die producten. Dit betoog is onjuist.

Aannemelijk is immers dat de tankstations de ontvangen gratis producten aan consumenten zullen verkopen en dat dit er toe leidt dat zij naar rato minder bij de groothandel zullen bestellen, zodat de gratis verstrekte producten leiden tot een lagere omzet, uiteindelijk ook voor Mars. Het gratis verstrekken van producten door Mars is daarom vergelijkbaar met een (via de groothandel) door Mars verstrekte korting.

4.25.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat het MOP in dit specifieke geval tot gevolg kan hebben dat de mededinging wordt beperkt. Vraag is of een concurrent van Mars die even efficiënt is als Mars het MOP kan beconcurreren met een eigen ondernemingsprogramma.

Dat is het geval indien de even efficiënte concurrent in staat is haar eigen ondernemingsprogramma in de markt zetten waarbij zij de tankstationhouder hetzelfde voordeel/korting kan bieden als de tankstationhouder zou krijgen bij deelname aan het MOP. Onderzocht zal moeten worden of, en zo ja onder welke omstandigheden, Nestlé een concurrerend ondernemingsprogramma in de markt kan zetten zonder daarop structureel verlies te lijden.

De rechtbank verwerpt de stelling van Mars dat moet worden gekeken of Nestlé de absolute kosten van een concurrerend ondernemingsprogramma kan opbrengen. Nestlé heeft immers onbetwist gesteld dat zij weliswaar deel uitmaakt van een multinational met de bijbehorende (miljarden)omzet, maar dat iedere activiteit zichzelf moet terugverdienen en zij zich derhalve geen structurele verliezen op haar activiteiten kan veroorloven.

Kan een even efficiënte concurrent de vergoedingen van het MOP evenaren?

4.26.

Nestlé heeft zich, onder verwijzing naar het rapport van [D], op het standpunt gesteld dat zij de kortingen die Mars in het kader van het MOP verstrekt niet kan evenaren, omdat de kortingen die zij met een eigen ondernemersprogramma zou moeten verstrekken hoger liggen dan 23,8% van haar groothandelsprijs en zij bij deze kortingen haar Long Run Average Incremental Costs (hierna: LRAIC), de gemiddelde totale (vaste plus variabele) kosten niet meer terugverdient.

Nestlé heeft daartoe betoogd dat Mars haar hoge marktaandeel en de must stock artikelen uit haar assortiment inzet als hefboom.

4.27.

Mars heeft zich, onder verwijzing naar het rapport van [E], op het standpunt gesteld dat de kortingen die Nestlé moet verstrekken om de kortingen uit het MOP te evenaren minder dan 23,8% van de LRAIC bedragen. Volgens Mars heeft Nestlé de korting verkeerd berekend. De korting moet volgens Mars niet berekend worden aan de hand van de groothandelsprijs, maar aan de hand van de variabele kosten van de producten die in het kader van het MOP als vergoeding worden verstrekt. Ook moet rekening

93

worden gehouden met de incrementele omzet en incrementele winst die wordt gegenereerd doordat de verkopen als gevolg van het MOP toenemen.

4.28.

De rechtbank is van oordeel dat het ondernemersprogramma een verticale overeenkomst is waarvan zal moeten worden onderzocht of deze het feitelijke of waarschijnlijke gevolg heeft dat merkbare concurrentiebeperkende effecten zullen optreden (vgl. Richtsnoeren nr. 97). Voorop moet worden gesteld dat Nestlé niet kan volstaan met een korting die procentueel gelijk is aan de korting die Mars biedt. Zij zal een voordeel moeten bieden dat in euro’s (minstens) gelijkwaardig is, want tankstations kunnen slechts aan één programma meedoen. De rechtbank verwerpt de stelling van Mars dat de kosten van het MOP moeten worden berekend aan de hand van de variabele productiekosten van de producten die in het kader van het MOP gratis aan de tankstations worden verstrekt. Het ligt in de rede dat de tankstations de gratis producten gewoon in de shop zullen verkopen en daarom minder producten zullen inkopen. Dat betekent dat deze gratis producten rechtstreeks in mindering komen op de omzet die Mars in de jaren dat zij de bonus uitkeert kan boeken via het gewone verkoopkanaal (levering via de groothandel). De bonus werkt daarom de facto als gewone korting.

4.29.

Mars heeft gesteld dat haar programma zichzelf terugverdient, met andere woorden: zij maakt geen verlies met het doel de concurrent te verdrijven. Nestlé heeft zich erop beroepen dat zij alleen een concurrerend ondernemingsprogramma in de markt kan aanbieden als dit niet verliesgevend is. De rechtbank acht dit uitgangspunt juist.

Nestlé heeft zich erop beroepen dat Mars haar marktaandeel als hefboom gebruikt. Mars heeft dit betwist. Zonder marktonderzoek naar consumentenvoorkeuren en merkentrouw kan niet worden bepaald op welke wijze de vraag van de consumenten precies zou reageren op een prominente plaats van Mars-producten in het schap dan wel een prominente plaats van Nestlé-producten in het schap. Veronderstellenderwijs kan er in ieder geval vanuit worden gegaan dat beide producenten een zekere omzetstijging zouden kunnen realiseren als hun producten op de meest voordelige plaats zouden liggen en die van hun concurrent juist op de meest onvoordelige plaats. Een deel van de consumenten zal wellicht te allen tijde trouw zijn aan een bepaald voorkeursmerk, maar een ander deel van de consumenten zal een minder duidelijke voorkeur hebben en dus gevoelig(er) zijn voor de prominente plaatsing van een product. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat tussen partijen niet in geschil is dat het in tankstations veelal om impulsaankopen gaat en dat Nestlé en Mars een uitgebreid (en op sommige punten vergelijkbaar) productportfolio hebben met verschillende smaken en samenstellingen.

4.30.

Stel een tankstation koopt jaarlijks via zijn groothandel voor een bedrag van € 10.000,00 candybars en bite-sizes. Uitgaande van de tussen partijen vaststaande marktaandelen koopt het tankstation in dat geval voor € 2.500,00 Nestlé-producten en voor € 6.730,00 Mars-producten. Mars verwacht dat door het MOP de gemiddelde omzet van Marsproducten met 15% zal stijgen. Een berekening op deze basis leidt tot het volgende:  De omzet van Mars zonder MOP (hierna te noemen: “ZM”) bedraagt € 6.730,00. In het geval dat het tankstation deelneemt aan het MOP (en de omzet dus met 15% toeneemt) bedraagt de omzet € 7.739,50 (1,15 x € 6.730,00). De omzet bij deelname aan het MOP zal hierna worden aangeduid als “MM”.  Wil het MOP Brons rendabel zijn, moet de winst procentueel (ten minste) gelijk blijven, dus: Winstmarge ZM = Winstmarge MM  Winstmarge ZM = Y/100 x 6.730  Winst MM = (Y - 5/100 x 1,15 x 6730) - 100 (het bedrag van de waardecheque)  Y/100 x 6730 = (Y - 5/100 x 1,15 x 6730) - 100  -

94

Y x 6730 = (Y - 5 x 1,15 x 6730) - 10.000  Y = 1,15 x Y - 5,75 - 10.000/6730  Y = 5,75 + 1,4858  Y = 48,2392 Met andere woorden: alleen als Mars een winstmarge heeft van (ten minste) 48,24%, is de opbrengst van de te verwachten omzetstijging groter dan de kosten die zijn verbonden aan de 5% korting die Mars moet verlenen om deze omzetstijging te kunnen realiseren.

Daar komt bij dat de andere kosten van het programma dan de gratis producten (zoals displays en verkoopmeubels en de kosten van bezorging van de gratis producten) hier nog buiten beschouwing zijn gelaten. Nu Nestlé een winst zegt te hebben van 2,7% is moeilijk voorstelbaar dat de winst van Mars (ten minste) 48,24% is en dus het ruim zeventienvoudige zou bedragen. Als er vanuit wordt gegaan dat de winst van Mars lager is dan 48,24% en in de orde van grootte ligt van die van Nestlé, dat wil zeggen: enige procenten, maar geen tientallen, kan de conclusie geen andere zijn dan dat Mars winst opoffert om haar concurrenten van de markt te verdrijven.

4.31.

Wat betreft het door Nestlé gestelde hefboomeffect bouwt de rechtbank voort op het eerder gegeven voorbeeld van een tankstation dat jaarlijks voor € 10.000,00 aan candybars en bite-sizes inkoopt. Indien dit tankstation zou deelnemen aan de bronzen variant van het MOP zou hij een voordeel krijgen van in totaal € 436,50. Dit tankstation ontvangt bij deelname immers voor € 336,50 aan gratis producten (5% van € 6.730,00) plus een waardecheque van € 100,00. Dit betekent dat de korting voor Mars netto 6,49% (€ 436,50/€ 6.730,00) bedraagt. Om een gelijkwaardig alternatief te bieden, zal Nestlé de tankstationhouder bij haar eigen categoriemanagementprogramma een korting van 17,46% (€ 436,50/€ 2.500,00) moeten aanbieden.

In het geval dat de winstmarge van Mars 30% zou bedragen, zou de omzet van Mars met ((30/(30-6,49)) - 100) 27,6 % moeten stijgen om de kosten van het MOP te compenseren met de winst uit de extra omzet die door het MOP wordt gerealiseerd. Voor Nestlé geldt echter dat bij een winstmarge van 30% de omzet met maar liefst 139% ((30/(30-17,46)) - 100) zou moeten stijgen om de kosten van het categoriemanagementprogramma te compenseren. Bij een winstmarge van 20% zou dit zelfs 687% moeten zijn, terwijl een programma bij een winstmarge van minder dan 17,46% per definitie verliesgevend is.

Zelfs als de winstmarge van Nestlé 40% respectievelijk 50% zou bedragen zou de omzet nog altijd met 77,5% respectievelijk 54% moeten toenemen om de kosten van de korting te compenseren.

Mars heeft echter gesteld dat zij verwacht dat de omzet bij het MOP met 15% stijgt. Als Mars zoals hiervoor berekend een winstpercentage van 48,24% heeft, zou de omzet inderdaad met ruim 15% ((48,24/(48,24 - 6,72)) - 100 = 15,54%) moeten stijgen om de kosten van het MOP terug te verdienen met de extra omzet. In het geval de omzet ‘slechts’ met 15% zou toenemen, zou Nestlé een winstmarge van 132% ((132/132 17,46) – 100 = 15%) moeten hebben om de kosten van een vergelijkbare korting als de korting die Mars in de bronzen variant aanbiedt te kunnen compenseren met de winst op de extra omzet die door het categoriemanagement programma wordt gegenereerd. Een winstpercentage van 132% is niet realistisch. De rechtbank merkt daarbij op dat in de zilveren en gouden variant van het MOP hogere kortingspercentages worden gegeven en dat de omzetstijgingen en/of winstmarges derhalve nóg hoger moeten zijn om voor Nestlé de kosten van haar eigen categoriemanagementprogramma te compenseren.

4.32.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het voor Nestlé economisch niet mogelijk is een alternatief categoriemanagement programma aan te bieden dat gelijkwaardig is aan het MOP. Uitgaande van realistische winstmarges en de door Mars verwachte omzetstijging van het MOP, is de korting die Nestlé moet aanbieden

95

immers dusdanig hoog dat zij haar variabele kosten niet zal kunnen terugverdienen. Op de langere termijn is dat geen reële mogelijkheid. Nestlé zal er immers rekening mee moeten houden dat de korting gedurende vele jaren zal moeten worden gegeven, want zolang Mars haar MOP in stand houdt zal ook Nestlé een concurrerend programma in stand moeten houden. Een programma dat ook in het meest gunstige scenario verliesgevend zal zijn, is geen reële mogelijkheid. Dit betekent dat Nestlé niet in staat is een met het MOP vergelijkbaar ondernemersprogramma aan te bieden.

Mars is dus in staat een marketinginstrument, het MOP, in te zetten dat haar in staat stelt haar marktaandeel uit te breiden ten koste van haar concurrenten, terwijl dit marketinginstrument door de verschillen in marktaandeel en het hefboomeffect dat daarmee gepaard gaat door andere aanbieders niet gebruikt kan worden.

Merkbaarheid 4.33.

De rechtbank heeft in het voorgaande geoordeeld dat een even efficiënte concurrent van Mars niet in staat is om het MOP van Mars met een eigen ondernemersprogramma te beconcurreren. De rechtbank heeft hiervoor in rechtsoverweging 4.18 reeds overwogen dat een categoriemanagement overeenkomst niet destrekking heeft de mededinging te beperken, maar onder bepaalde omstandigheden wel bepaalde mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben. Nestlé heeft ook niet gesteld dat het MOP een mededingingsbeperkende strekking heeft, maar betoogd dat het MOP marktafschermende werking heeft.

Het MOP heeft dus tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. Volgens vaste jurisprudentie moet bij overeenkomsten die tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt vervolgens aan de hand van de economische en juridische context van de overeenkomst worden vastgesteld of de concurrentie door de betreffende overeenkomst op merkbare wijze wordt vervalst (HR 3 december 2004, NJ 2005/118).

4.34.

Nestlé heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het Oxera rapport dat door Mars in het geding is gebracht blijkt dat Mars verwachtte dat haar omzet in chocoladeproducten door invoering van het MOP met 15% zou stijgen. Het marktaandeel van Mars voor de verkoop van candy bars en bite-sizes in tankstations bedraagt 67,3%. Als het marktaandeel in chocoladeproducten van Mars met 15% stijgt, zal het marktaandeel van Mars voor de verkoop van candy bars en bite-sizes in tankstations stijgen met 10%. Na de invoering van het MOP, bij een beperkt aantal tankstations, is – zo blijkt uit cijfers van [A] – het marktaandeel van Mars gestegen met 2,1 % en is het marktaandeel van Nestlé met 2,2% gedaald. Het MOP is weliswaar gericht op de Non-CoCo tankstations, maar als Mars haar marktaandeel bij de Non-CoCo tankstations vergroot, zal ook in de schappen van de CoCo tankstations waarschijnlijk meer ruimte worden ingeruimd voor producten van Mars, aldus Nestlé.

4.35.

Mars heeft aangevoerd dat het MOP slechts zal leiden tot een fractioneel hoger marktaandeel en dat de concurrentiepositie van Nestlé daarom slechts in verwaarloosbare mate wordt geraakt. Het MOP is namelijk enkel gericht op de Non-CoCo tankstations. De Non-CoCo tankstations vertegenwoordigen niet meer dan 42% van de verkoop van candy bars en bite-sizes via tankstations. Bovendien zal niet elk Non-CoCo tankstation aan het MOP willen deelnemen. De stelling van Nestlé dat haar omzet sinds de invoering van het MOP is gedaald is op zichzelf juist, maar deze omzetdaling heeft zich al vóór de invoering van het MOP ingezet. Bovendien is de omzetdaling van Nestlé hoger in de CoCo tankstations dan in de niet-CoCo tankstations. Mars verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar de door haar als productie 17 en 18 bij dupliek in het geding gebrachte grafieken. Het MOP leidt dus ófwel tot extra verkopen (zelfs in de termen van marktaandeel) voor producten van Nestlé of er bestaat geen direct causaal verband tussen de invoering van het MOP en de ontwikkeling van het marktaandeel van Nestlé, aldus Mars.

4.36.

De rechtbank verwerpt de stelling van Nestlé dat een stijging van de omzet van Marsproducten als gevolg van het MOP met 15% zal leiden tot een verhoging van het

96

marktaandeel van Mars op de markt voor de verkoop via tankstations met een percentage van 10%. Het ondernemingsprogramma is immers enkel gericht op de NonCoCo tankstations. Niet in geschil is dat deze Non-CoCo tankstations 42% van de omzet van de verkoop van candy bars en bite-sizes in tankstations vertegenwoordigen. Voorts is in geschil of de te verwachten stijging in de omzet wordt gerealiseerd doordat door het MOP het totaal aantal verkochte candy bars en bite-sizes toeneemt of dat de te verwachten omzetstijging (geheel of ten dele) ten koste gaat van de omzet van Nestlé en de andere concurrenten van Mars.

4.37.

Nestlé heeft haar stelling dat de invoering van het MOP bij een beperkt aantal tankstations heeft geleid tot een verlies van 2,1% marktaandeel en dat het MOP dus merkbare gevolgen voor de mededinging heeft voldoende gemotiveerd onderbouwd.

Mars heeft deze stelling op haar beurt voldoende gemotiveerd betwist.

De rechtbank zal Nestlé, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv., in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van voornoemde stelling. De rechtbank acht het opportuun dat het bewijs van deze stelling wordt geleverd door middel van een deskundigenbericht.

4.38.

De deskundige zal een vergelijking moeten maken tussen de verkoop van candybars en bite-sizes en de ontwikkeling van de marktaandelen van Nestlé en Mars bij (een representatief deel van de) tankstations die deelnemen c.q. deelgenomen hebben aan het MOP tijdens de periode dat zij deelnamen aan het MOP en de periode voordat zij deelnamen aan het MOP en nadat zij deelnamen aan het MOP. Deze verkoop- en marktaandeelontwikkelingen zullen moeten worden vergeleken met de verkoop- en marktaandeelontwikkelingen van een representatieve groep niet-deelnemende tankstations over dezelfde periode. De rechtbank gelast Mars en Nestlé op grond van artikel 22 Rv. om de daarvoor benodigde gegevens aan de deskundige te verschaffen.

4.39.

Voordat de rechtbank overgaat tot het inwinnen van een deskundigenbericht, zal zij partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

4.40.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van economisch marktonderzoek en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd: 1. wat is de ontwikkeling van de verkoop van candybars en bite-sizes bij (een representatief deel van) de tankstations die deelnemen c.q. deelgenomen hebben aan het MOP tijdens de periode dat zij deelnamen aan het MOP en de periode vóórdat zij deelnamen aan het MOP en nádat zij deelnamen aan het MOP? 2. wat is de ontwikkeling van de marktaandelen van Mars en Nestlé bij (een representatief deel van) de tankstations die deelnemen c.q. deelgenomen hebben aan het MOP tijdens de periode dat zij deelnamen aan het MOP en de periode vóórdat zij deelnamen aan het MOP en nádat zij deelnamen aan het MOP? 3. wat is de ontwikkeling van de verkoop van candybars en bite-sizes in voornoemde periode bij een representatief deel van de niet aan het MOP deelnemende tankstations?

4. wat is de ontwikkeling van de marktaandelen van Mars en Nestlé in voornoemde periode bij een representatief deel van de niet aan het MOP deelnemende tankstations?

5. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

4.41.

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel moet worden gedeponeerd

97

door de partij op wie de stelplicht en de bewijslast rust. Dit voorschot zal daarom door NestlĂŠ moeten worden betaald.

Groepsvrijstelling en individuele vrijstelling 4.42.

Voor het geval dat in rechte komt vast te staan dat de mededinging merkbaar door het MOP wordt beperkt, overweegt de rechtbank reeds nu het navolgende over het verweer van Mars dat het MOP onder een groepsvrijstelling en/of onder een individuele vrijstelling valt.

Groepsvrijstelling 4.43.

Op grond van de EU Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten (Verordening (EU) nr.

330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen) kan een categoriemanagement overeenkomst voor een groepsvrijstelling in aanmerking komen indien het marktaandeel van de leverancier op de relevante productmarkt waarop hij zijn goederen verkoopt niet groter is dan 30%. Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor onder rechtsoverweging 4.10 en 4.11 heeft overwogen, moet het er in rechte voor worden gehouden dat Mars op de markt voor de verkoop van chocoladeartikelen via outof-home verkoopkanalen een marktaandeel van meer dan 50,6% heeft. Het MOP komt dan ook niet voor een groepsvrijstelling in aanmerking.

Individuele vrijstelling ex artikel 6 lid 3 Mw. 4.44.

Naast een groepsvrijstelling bestaat er op grond van artikel 6 lid 3 Mw. ook een individuele vrijstelling voor overeenkomsten die vallen onder het kartelverbod. Naar het oordeel van de rechtbank komt het MOP niet voor een individuele vrijstelling in aanmerking nu niet aan de daarvoor geldende criteria is voldaan.

Een categoriemanagement overeenkomst kan bepaalde economische voordelen hebben.

Distributeurs of detaillisten kunnen op deze wijze toegang krijgen tot de marketingervaring van de leverancier of de fabrikant. Zij kunnen voorts schaalvoordelen behalen doordat de optimale hoeveelheid op het juiste moment in de schappen ligt.

Voorts kan de klanttevredenheid worden verhoogd doordat beter aan de vraagverwachting van de klanten kan worden voldaan (vgl. punt 213 van de Richtsnoeren). Nu Mars met de voorschriften uit het MOP (plaatsing van extra displays waarin uitsluitend Mars-producten mogen worden geplaatst en herinrichting van het bestaande schap waarbij de producten van Mars een prominente plaats krijgen) haar eigen producten bevoordeeld boven de producten van andere fabrikanten en niet enkel voorwaarden stelt om de distributie en de verkoop van candy bars en bite-sizes te verbeteren, worden meer beperkingen opgelegd dan de beperkingen die onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelstelling van het MOP. 4.45.

Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

5De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 augustus 2013 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage, 5.2. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr I.L.P. Crombeen en mr. J.J.A. Donkersloot en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013.

98

1Dit betreft de Richtsnoer betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag – thans 101 VWEU – op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (2009/C 45/02) en de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2010/C 130/01).

2Dit betreft de zaken:  8 maart 2000, No. COMP/M. 1802 (Unilever/Amora-Maille)  28 september 2000, No. COMP/M.1990 (Unilver/Bestfoods)  23 februari 2001, No. COMP./M.2302 (Heinz/CSM)  3 maart 2005, No. COMP. 3685 (Orkla/Chips) en  6 januari 2010, No. COMP/M. 5644 (Kraft Foods/Cadbury).

3Mars wijst er hierbij overigens terecht op (CvA, pag. 22) dat het hier eigenlijk gaat om ‘merkaandeel’: het aandeel van ieders producten in de verkopen van chocoladeproducten aan eindgebruikers.

4Mars: rapport Oxera, pg. 20, tabel 4.1 en bijlage H. Nestlé: rapport Lexonomics, pg. 12, tabel 5, par. 41. Beide onderzoeksbureaus verwijzen in dit verband naar dezelfde cijfers van Nielsen, NL Petrol, week 52-2010.

5Met verwijzing naar informatie van het Studiecentrum voor [C].

6Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Publicatieblad van de Europese Unie, C 130 van 2010.

7Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2010/C 130/01).

99

ECLI:NL:GHARN:2012:BY6508 Instantie Gerechtshof Arnhem Datum uitspraak 11-12-2012 Datum publicatie 18-12-2012 Zaaknummer 200.100.677 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBALM:2011:BU1933, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Stelplicht bij artikel 6 lid 1 Mw. en artikel 101, lid 1 VWEU Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.100.677 (zaaknummer rechtbank 117385) arrest van de zesde civiele kamer van 11 december 2012 inzake 1. de vennootschap onder firma [A], gevestigd te [plaats], 2. [B], wonende te [plaats], 3. [C], wonende te [plaats], 4. [D], wonende te [plaats], 5. [E], wonende te [plaats], appelanten, advocaat: L.R.G.M. Spronken, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V., gevestigd te Enschede, ge誰ntimeerde, advocaat: mr. A. Prascevic.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 oktober 2011 dat de rechtbank Almelo tussen appellanten (hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten]) als eiser en ge誰ntimeerde (hierna te noemen: Grolsch) als gedaagde heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 november 2011; - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord; - de pleitnotities van de op 6 november 2012 gehouden pleidooien.

100

2.2 [appellanten] heeft de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverweging 2.1 van het (bestreden) vonnis van 12 oktober 2011.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In deze procedure gaat het - zakelijk en kort samengevat - over de vraag of [appellanten] bij de afname van bier ten behoeve van een door [appellanten] geëxploiteerde Ierse pub in [plaats] in de periode 1996 – 2008 te weinig hectoliterbonuskorting van Grolsch heeft ontvangen. Naar de mening van [appellanten] heeft zij over de periode 1996 - 2006 een bedrag van € 188.494, - en over de periode 2007 - 2008 een bedrag van € 59.536, - te weinig aan hectoliterbonuskorting ontvangen. [appellanten] baseert haar vordering over de periode 1996 -2006 op onverschuldigde betaling wegens nietigheid van de afnameovereenkomst. Daarvan zou naar de mening van [appellanten] sprake zijn omdat de afnameovereenkomst tussen Grolsch en haar niet voldeed aan de eisen die Verordening 1984/83 (van 22 juni 1983, PbEG L 173/5) daaraan stelde. De door Grolsch bedongen exclusieve afname van bier door [appellanten] zou, aldus [appellanten], alleen zijn toegestaan op grond van genoemde Verordening wanneer tegenover die exclusiviteit een bijzonder financieel en economisch voordeel voor [appellanten] als afnemer stond. Daarvan was volgens [appellanten] geen sprake nu zij aan de afnameovereenkomst van februari 1996 zulke voordelen niet ontleende omdat daarin niet voorzien was in een (marktconforme) hectoliterbonuskorting. [appellanten] baseert haar vordering jegens Grolsch over de periode 2007 - 2008 op de stelling dat Grolsch onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar ten onrechte aan een exclusief afnamebeding te houden, waardoor [appellanten] zich niet bij een andere bierproducent, tegen lagere prijzen, althans met een hogere hectoliterbonuskorting, heeft kunnen bevoorraden. [appellanten] stelt dat Grolsch haar in de periode 2007 - 2008 niet meer aan het genoemde exclusieve afnamebeding mocht houden omdat dit afnamebeding haar de facto reeds sinds 1996 aan Grolsch bond en dat beding derhalve op grond van Verordening 1999/2790 (van 22 december 1999, PbEG 1999 L 336/21, laatstelijk gewijzigd op 16 april 2003, PbEG 2003 L 263/344) voor een dergelijk exclusief afnamebeding toegestane duur van 5 jaar overschreed.

De rechtbank heeft - samengevat - de vorderingen van [appellanten] afgewezen omdat zij met Grolsch van oordeel is dat de vordering uit onverschuldigde betaling is verjaard en de vordering uit onrechtmatige daad faalt nu anders dan [appellanten] betoogde zij in 2003 vrij was om van het sluiten van een bierafnameovereenkomst met Grolsch af te zien en er daarom geen sprake is van een exclusieve binding van [appellanten] aan Grolsch van meer dan de op grond van Verordening 1999/2790 toegestane duur van 5 jaar. De rechtbank is niet toegekomen aan het verweer van Grolsch in eerste aanleg (in de conclusie van antwoord en van dupliek) en herhaald in (randnr. 41 en 42 van) de memorie van antwoord dat indien de overeenkomsten tussen Grolsch en [appellanten] niet zouden voldoen aan de eisen die Verordening 1984/83 en Verordening 1999/2790 daaraan stelden, dat niet betekent dat daarmee de nietigheid van deze afnameovereenkomsten is gegeven. Daarvoor is, aldus Grolsch, nodig dat [appellanten] stelt en bij betwisting bewijst dat de afnameovereenkomst over de periode 1996-2006 en de afnameovereenkomst over de periode 2007-2008 (hierna: de overeenkomsten) in strijd komen met het kartelverbod en een daadwerkelijk mededingingsbeperkend effect hebben gehad doordat zij (bijvoorbeeld) de toegang tot de markt hebben belemmerd.

4.2 Om redenen van proceseconomie zal het hof eerst dit verweer van Grolsch beoordelen. Immers als dat verweer slaagt, moeten de vorderingen van [appellanten] op die grond worden afgewezen, ongeacht of de door haar aangevoerde grieven slagen.

4.3 Bij de beoordeling van het verweer van Grolsch stelt het hof het volgende voorop.

Het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU (voorheen artikel 81 EG) geldt niet voor overeenkomsten, besluiten of gedragingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad of van de Commissie dat verbod buiten werking is gesteld. Artikel 13 Mededingingswet (hierna: Mw.) bepaalt - kort samengevat- dat het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. niet geldt voor overeenkomsten, besluiten of gedragingen die de handel tussen

101

de lid-staten van de EG niet ongunstig kunnen beĂŻnvloeden, doch die als dat wel het geval zou zijn geweest, zouden zijn vrijgesteld op grond van een verordening van de Raad of van de Commissie waarbij het verbod van artikel 101, lid 1 buiten werking is gesteld. Met andere woorden: zowel voor het Europese als het nationale kartelverbod zijn generieke vrijstellingen van kracht. Verordening 1984/83 en haar opvolger Verordening 1999/2790 zijn voorbeelden van bedoelde generieke vrijstellingsverordeningen (ook wel Groepsvrijstelling genoemd). Verordening 1984/83 bevatte de Groepsvrijstelling voor (onder andere) bierleveringscontracten. Op grond van artikel 6 van deze Verordening is een exclusieve bierafnameovereenkomst onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van het verbod van artikel 101, lid 1 VWEU dan wel (jo. artikel 13 Mw.) van het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. Een van deze voorwaarden is, kort samengevat, dat de bierleverancier in ruil voor de exclusieve afname de wederverkoper bijzondere economische of financiĂŤle voordelen biedt.

Verordening 1999/2790 bevatte vanaf 1 januari 2000 de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten. Een exclusief afnamebeding als hier aan de orde is een nonconcurrentiebeding in de zin van artikel 1 sub b van de Groepsvrijstelling. Een nonconcurrentiebeding is op grond van artikel 2 van de Groepsvrijstelling onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van het verbod van artikel 101, lid 1 VWEU dan wel (jo. artikel 13 Mw.) van het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. Op grond van artikel 5 van de Groepsvrijstelling is de in artikel 2 van de Groepsvrijstelling opgenomen vrijstelling echter niet van toepassing als, kort gezegd, de duur van het non-concurrentiebeding vijf jaar overschrijdt.

De vraag naar een mogelijke vrijstelling van het Europese of nationale kartelverbod op grond van genoemde Groepsvrijsstellingen komt echter eerst aan de orde als de schending van artikel 101, lid 1 VWEU of artikel 6, lid 1 Mw. is komen vast te staan.

Daarbij is van belang dat, zoals Grolsch terecht heeft betoogd, indien de overeenkomsten tussen Grolsch en [appellanten] niet zouden kunnen profiteren van deze Groepsvrijstellingen, zoals [appellanten] heeft aangevoerd, dat niet direct betekent dat deze overeenkomsten in strijd komen met de verboden van artikel 101, lid 1 VWEU en artikel 6 lid 1 Mw. en op grond daarvan nietig zijn. Daarvoor is een (individuele) toetsing van de voorliggende overeenkomsten tussen [appellanten] en Grolsch aan het Europese of nationale kartelverbod noodzakelijk.

Voor die beoordeling geldt het volgende, waarbij het hof vaststelt dat [appellanten] niet heeft stelt of het Europese kartelverbod van artikel 101, lid 1VWEU dan wel het nationale kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mw. is geschonden. Volledigheidshalve zal het hof derhalve beide mogelijke grondslagen behandelen.

Artikel 6, lid 1 Mw. verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De partij die een beroep doet op schending van artikel 6, lid 1 Mw. dient mede te stellen, en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen, dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt (Hoge Raad 16 januari 2009, LJN BG3582).

Artikel 101 lid 1 VWEU verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De partij die een beroep doet op schending van artikel 101, lid 1 VWEU draagt op grond van het bepaalde van artikel 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 (van 16 december 2002, PbEG 2003, L 1) de bewijslast van die inbreuk.

4.4 In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat nu [appellanten] niet heeft gesteld dat de overeenkomsten tussen haar en Grolsch de mededinging op hetzij de Europese interne markt of een deel daarvan, hetzij de Nederlandse markt of een deel daarvan (merkbaar) verhinder(d)en, beperk(t)en of vervals(t)en, het verweer van Grolsch slaagt. Daarbij moet worden opgemerkt dat hoewel [appellanten] aan haar vordering ter grootte van â‚Ź 188.494, - onverschuldigde betaling en aan haar vordering

102

ter grootte van € 59.536, - onrechtmatig handelen door Grolsch ten grondslag heeft gelegd, die vorderingen niet kunnen slagen zonder dat daarbij schending van artikel 101, lid 1 VWEU dan wel artikel 6 lid 1 Mw. komt vast te staan, zulks op grond van het hierboven onder rov. 4.3 is overwogen. Aan behandeling van de grieven van [appellanten] tegen het bestreden vonnis komt het hof derhalve niet meer toe, nu dat vonnis als gevolg van het slagen van genoemd verweer van Grolsch moet worden bekrachtigd.

4.5 De onder iv in de conclusie van de memorie van antwoord door Grolsch gevorderde opheffing van het door [appellanten] ten laste van Grolsch onder zichzelf gelegde conservatoir beslag moet worden afgewezen op grond van het bepaalde in artikel 353, lid 1 Rv welk artikel bepaalt dat niet voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie kan worden ingesteld.

5. Slotsom 5.1 Het hoger beroep kan niet slagen zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De eis in reconventie van Grolsch moet worden afgewezen.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Grolsch zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 4.713, - voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 3 punten x tarief € 3.263, - € 9.789, 6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 12 oktober 2011; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Grolsch vastgesteld op € 4.713, - voor verschotten en op € 9.789, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.

103

ECLI:NL:HR:2012:BX0345 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 21-12-2012 Datum publicatie 21-12-2012 Zaaknummer 11/02606 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX0345 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BP5323, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Onrechtmatige daad. Mededingingsrecht; art. 101 en 102 VWEU. Beroep van reisagenten (ANVR) op schending kartelverbod en misbruik economische machtspositie door luchtvaartmaatschappijen (IATA). Aan mededingingsrechtelijke inbreukvordering te stellen eisen. Stelplicht.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 155 met annotatie door M.R. Mok NJB 2013, 143 RvdW 2013, 83 Uitspraak 21 december 2012 Eerste Kamer 11/02606 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ALGEMENE NEDERLANDSE VERENIGING VAN REISONDERNEMINGEN (ANVR), gevestigd te Amsterdam, 2. ATP LEISURE TRAVEL B.V., gevestigd te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten, 3. D-REIZEN B.V. , gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, 4. E-BOOKERS.NL B.V. , gevestigd te Amsterdam, 5. N.V. MADURO INTERMAVEN, gevestigd te Curaรงao, 6. de rechtspersoon naar vreemd recht AMERICAN EXPRESS INTERNATIONAL INC., gevestigd te Dover, Delaware, Verenigde Staten van Amerika, EISERESSEN tot cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. Y.A. Wehrmeijer, tegen INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Haarlemmermeer, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.F. Thunnissen, thans mr. W.A. Hoyng.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ANVR c.s. en IATA-NL. 1. Het geding in feitelijke instanties

104

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 124691/HA ZA 06-714 van de rechtbank Haarlem van 19 maart 2008; b. het arrest in de zaak 200.010.472/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben ANVR c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

IATA-NL heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor IATA-NL mede door mr.

Thunnissen voornoemd.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaten van ANVR c.s. hebben bij brief van 13 juli 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) IATA-NL is een dochtermaatschappij van de vereniging naar Canadees recht International Air Transport Association, hierna: IATA, die is gevestigd te Montreal (Canada). Het lidmaatschap van IATA staat open voor luchtvaartmaatschappijen die internationale en/of binnenlandse vluchten verzorgen en aan bepaalde toelatingscriteria voldoen. Wereldwijd zijn ongeveer 230 luchtvaartmaatschappijen lid van IATA. IATA-NL is een zogeheten 'Agency Service Office' van IATA. Zij heeft als taak, kort gezegd, het op aanwijzing van IATA in Nederland uitvoeren en handhaven van alle door en voor de leden van de vereniging opgesteld regels. (ii) Onderdeel van IATA is de 'Passenger Agency Conference' (PAC). Dit College bestaat uit senior managers van de aangesloten luchtvaartmaatschappijen en kan bij unanimiteit van stemmen besluiten tot wijziging van het hierna te noemen 'Travel Agent's Handbook' van IATA. Bij IATA aangesloten reisagenten hebben via vertegenwoordigers een raadgevende rol voor de PAC. (iii) ANVR is een vereniging waarvan ongeveer 1.940 in Nederland werkzame reisagenten lid zijn die bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten van personenvervoer tussen luchtvaartmaatschappijen en andere partijen, in het bijzonder personen die door die maatschappijen vervoerd willen worden. Eiseressen tot cassatie sub 2-6, hierna: ATP c.s., zijn reisagenten die zijn aangesloten bij ANVR. Zij bemiddelen, kort gezegd, bij de verkoop van lijndiensttickets tussen reizigers en luchtvaartmaatschappijen. (iv) IATA is, als vertegenwoordiger van de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen, overeenkomsten met reisagenten aangegaan, waaronder met ATP c.s. Deze overeenkomsten - telkens genaamd 'Passenger Sales Agency Agreement' (PSAA) - geven reisagenten het recht als 'IATA-agent' op te treden en te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten van personenvervoer tussen bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen en andere partijen. In de PSAA's wordt verwezen naar regelingen die zijn opgenomen in het Travel Agent's Handbook, waaronder het 'Billing and Settlement Plan' (BSP), dat een regeling inhoudt voor de inning en verwerking van betalingen voor door reisagenten verkochte vliegtickets die recht geven op vervoer door een bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappij. Iedere PSAA bepaalt dat op de overeenkomst van toepassing is 'the law of the principal place of business' van de betrokken reisagent. (v) Het BSP wordt in Nederland aan de zijde van IATA - respectievelijk de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen - uitgevoerd door IATA-NL. Het BSP voorziet erin dat reisagenten (de prijzen van) door hen verkochte vliegtickets aan IATA-NL moeten betalen voordat het personenvervoer waarop het betrokken ticket recht geeft, is uitgevoerd. IATA-NL wikkelt vervolgens de betaling aan de betrokken luchtvaartmaatschappij af. Ingevolge de in het BSP opgenomen 'defaultregeling' kan een reisagent die niet tijdig betaalt 'in default' worden verklaard en van het betalingssysteem

105

worden uitgesloten. Dit heeft tot gevolg dat de reisagent geen tickets meer kan boeken via het IATA-systeem en niet langer de hiervoor onder (iv) bedoelde overeenkomsten van personenvervoer tot stand kan brengen. Als een reisagent binnen een bepaald tijdvak vier maal 'in default' is verklaard, wordt de licentie van de reisagent door IATA ingetrokken. (vi) Begin 2004 is een van de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen, Dutch Caribbean Airlines (DCA), in financiĂŤle problemen geraakt. Bij persbericht van 12 februari 2004 heeft DCA bekend gemaakt geen zekerheid te kunnen geven over de uitvoering van vluchten waarvoor reeds tickets waren verkocht. Zij heeft haar werkzaamheden in het najaar van 2004 beĂŤindigd en is uiteindelijk gefailleerd. (vii) ANVR c.s. heeft IATA-NL benaderd om, in afwijking van het BSP, een regeling te treffen die zou waarborgen dat reisagenten uitsluitend (vooruit)betalingen zouden hoeven doen voor door hen verkochte tickets die recht gaven op vervoer door DCA als zekerheid bestond dat de betreffende vluchten zouden worden uitgevoerd. IATA-NL heeft hiermee niet ingestemd en aangekondigd reisagenten in default te zullen verklaren indien zij niet aan hun betalingsverplichtingen uit hoofde van het BSP voldoen. (viii) ATP c.s. hebben op grond van het BSP gelden vooruitbetaald aan IATA-NL in verband met door hen geboekte tickets voor vluchten van DCA die niet zijn uitgevoerd.

De betrokken bedragen zijn niet aan hen vergoed door uitkeringen uit het faillissement van DCA of anderszins. ANVR c.s. hebben IATA-NL aangesproken tot vergoeding van de schade die zij als gevolg hiervan hebben geleden. IATA-NL heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen en geen vergoeding betaald.

3.2 De vorderingen van ANVR c.s. strekken ertoe dat voor recht wordt verklaard dat IATA-NL in strijd met de overeengekomen contractuele regelingen, althans de redelijkheid en billijkheid, heeft gehandeld door aan te kondigen reisagenten in default te verklaren bij opschorting van hun betalingsverplichtingen op grond van art. 6:263 BW, zonder dat zekerheid van nakoming of terugbetaling was gegeven, althans dat IATA-NL jegens ANVR c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts vorderen ANVR c.s. dat IATA-NL wordt geboden om een speciale betalingsregeling te introduceren voor die gevallen waarin onzekerheid bestaat dat een luchtvaartmaatschappij haar verplichtingen nakomt, alsmede dat IATA-NL wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die ATP c.s. door vooruitbetalingen van niet door DCA uitgevoerde vluchten hebben geleden. ANVR c.s. hebben onder meer betoogd dat IATA-NL met de (wijze van oplegging en uitvoering van de) defaultregeling misbruik van haar economische machtspositie heeft gemaakt.

3.3.1 De rechtbank oordeelde in haar tussenvonnis dat van een tekortkoming van IATANL geen sprake kan zijn, reeds niet omdat tussen IATA-NL en de reisagenten geen contractuele verhouding bestaat (rov. 4.3). Wel achtte de rechtbank het handelen van IATA-NL onrechtmatig.

Ten aanzien van zowel IATA als IATA-NL nam de rechtbank aan dat sprake is van een economische machtspositie (rov. 4.5-4.6). De rechtbank onderschreef de stellingen van ANVR c.s. dat juist de wijze van uitvoering van de defaultregeling moet worden aangemerkt als misbruik door IATA-NL van haar economische machtspositie nu de uitvoering de facto leidt tot een uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid van de reisagenten (rov. 4.11 en 4.12). De rechtbank heeft de in eerste aanleg gevorderde verklaringen voor recht niettemin afgewezen op de grond, kort gezegd, dat zij te ruim waren geformuleerd en heeft ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding haar beslissing aangehouden. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep van haar tussenvonnis toegestaan.

3.3.2 IATA-NL heeft hoger beroep ingesteld. ANVR c.s. hebben incidenteel appel ingesteld en hebben daarbij hun eis vermeerderd, onder meer met vorderingen tot verklaring voor recht dat, samengevat, de van het BSP deel uitmakende defaultregeling in strijd is met het kartelverbod van art. 81 EG, en dat IATA-NL door de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de defaultregeling misbruik maakt van haar economische machtspositie in de zin van art. 82 EG. Het hof heeft bij tussenarrest deze vorderingen buiten beschouwing gelaten, omdat zij een te ingrijpende koerswijziging behelsden. Het hof heeft bij eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van ANVR c.s. afgewezen.

106

3.3.3 Het hof heeft vooropgesteld dat op de onderhavige PSAA's Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.3). Het oordeelde de vorderingen niet toewijsbaar voor zover zij op de PSAA's zijn gestoeld, nu IATA-NL bij deze overeenkomsten geen partij is. Een mogelijke bevoegdheid tot opschorting van betalingsverplichtingen jegens een luchtvaartmaatschappij, ook als deze feitelijk tegenover IATA-NL zou kunnen worden uitgeoefend, laat de toepasselijkheid van de bepalingen van het BSP - waaraan het bepaalde in art. 6:263 BW niet afdoet - bovendien onverlet. (rov. 4.14-4.16) Het hof volgde ANVR c.s. evenmin in hun betoog dat IATA-NL, in het bijzonder door misbruik te maken van haar economische machtspositie tegenover de reisagenten, onrechtmatig heeft gehandeld. De betrokkenheid van IATA-NL is beperkt tot de uitvoering aan de zijde van IATA van de PSAA's en nadere regelingen die daarvan deel uitmaken, zoals het BSP, en zij bepaalt haar marktgedrag niet in belangrijke mate onafhankelijk. Van misbruik van een economische machtspositie is geen sprake. Door nakoming te verlangen van de (vooruit)betalingsverplichtingen volgens het BSP en door aan te kondigen gebruik te maken van de aan IATA toekomende bevoegdheid om reisagenten die hieraan niet zouden voldoen 'in default' te verklaren, heeft IATA-NL niet onrechtmatig gehandeld tegenover ANVR c.s. Deze gedragingen hebben uitsluitend gestrekt tot uitvoering van hetgeen IATA, als vertegenwoordiger van de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen, en de reisagenten bij de PSAA's en het daarvan deel uitmakende BSP zijn overeengekomen. Evenmin valt in te zien dat IATA-NL buiten het kader van de PSAA's en het BSP onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de reisagenten: de aan IATA-NL verweten gedragingen hebben immers geheel binnen dat kader plaatsgevonden. (rov. 4.18-4.21).

3.4 Het middel is gericht tegen het oordeel dat IATA-NL niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de reisagenten. De klachten houden met name in dat het hof heeft miskend - althans onvoldoende heeft gerespondeerd op - de stellingen van ANVR c.s. dat IATA-NL onrechtmatig heeft gehandeld door uitvoering te geven aan de met het kartelverbod strijdige (en daarmee nietige) defaultregeling (onderdelen 1.1 en 2.6-2.7) en/of door misbruik te maken van de economische machtspositie van de onderneming waartoe IATA-NL behoort (onderdelen 1.1 en 3.1-3.5).

3.5 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Algemene vooropstellingen mededingingsrecht 3.6.1 In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe) economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt.

Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003 L 1/1-25) dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en 82 EG (art. 101 en 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de Europese Commissie (art. 89h Mw), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiĂŤle feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en

107

marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken.

3.6.2 Het vorenstaande geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de mededingingsrechtelijke verwijten geen zelfstandige rol spelen, maar (na het buiten beschouwing laten door het hof van een aantal onderdelen van de vermeerderde eis van ANVR c.s.) enkel ten grondslag zijn gelegd aan een vordering uit onrechtmatige daad, die in belangrijke mate bestaat in de gestelde strijd met mededingingsrechtelijke regels.

3.6.3 De vraag naar de mate waarin (economische) feiten en omstandigheden in een concrete zaak dienen te worden gesteld en, bij betwisting, dienen te worden onderbouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord, omdat zulks afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokken markten. In deze zaak gaat het niet om relatief eenvoudige markten met relatief overzichtelijke (potentiĂŤle) verstoringen van de vrije mededinging, doch om een (mede in organisatorische zin) complex wereldwijd gehanteerd systeem waarbij, zo stellen ANVR c.s., 93% van alle luchtvaartmaatschappijen ter wereld betrokken zijn, waarmee zeer aanzienlijke aantallen reisagenten werken en waarmee dagelijks zeer grote aantallen vliegreizen voor consumenten en zakelijke reizigers worden geboekt.

3.6.4 Voor het onderhavige geval is voorts van belang dat aan IATA, onder de vigeur van art. 85 lid 3 EG, bij beschikking van de Europese Commissie van 30 juli 1991 (PbEG 1991, L 258/18-28) voor een periode van tien jaar (ingaande op 21 maart 1988) ontheffing is verleend met betrekking tot het (destijds geldende) IATA-systeem. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7 wordt opgemerkt, is deze aan IATA verleende ontheffing (mede in het licht van de "self assessment" die geldt sinds de inwerkingtreding van de in 3.6.1 genoemde verordening) niet zonder betekenis voor de beoordeling van de door ANVR c.s. in deze procedure gestelde schending van het kartelverbod door IATA-NL, en dus ook voor de beantwoording van de vraag of ANVR c.s. aan hun stelplicht hebben voldaan. Daarbij dient voorts te worden bedacht dat naar vaste rechtspraak van het HvJEU, inmiddels gecodificeerd in art. 16 van de genoemde verordening, nationale rechterlijke instanties bij de toepassing van met name art. 101 VWEU op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, geen beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking.

3.6.5 Opmerking verdient ten slotte dat de partij die een beroep doet op nietigheid van samenhangende overeenkomsten of rechtshandelingen, voldoende gedetailleerd uiteen dient te zetten waarop die nietigheid betrekking heeft.

Schending kartelverbod; onrechtmatig handelen door uitvoering nietige overeenkomst?

3.7.1 ANVR c.s. hebben zich in hoger beroep voor het eerst beroepen op een schending van het kartelverbod van art. 81 EG/art. 101 VWEU. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.5 is overwogen, wordt naar aanleiding van de door de onderdelen 1.1 en 2.62.7 aangehaalde passages in de gedingstukken als volgt geoordeeld.

3.7.2 De door ANVR c.s. gestelde schending van het kartelverbod staat overwegend in de sleutel van het beroep op misbruik van economische machtspositie door IATA, althans IATA-NL. Zo wordt in de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (onder 6) gesteld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat als een reisagent op goede gronden gebruik maakt van zijn opschortingsrecht jegens een luchtvaartmaatschappij conform het bepaalde in art. 6:263 BW en IATA-NL hem desalniettemin "in default" verklaart, IATA-NL daarmee door misbruik van haar economische machtspositie in strijd handelt met de mededingingsrechtelijke regels, hetgeen onrechtmatig is jegens de reisagent. Ter toelichting wordt verwezen naar paragraaf 8, waar (onder 17) wordt betoogd dat buiten kijf staat dat "het BSP (waar de defaultregeling onderdeel van uitmaakt) voordelen biedt voor zowel de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen als de reisagenten met IATA-erkenning op het gebied van besparing van tijd en kosten", doch dat dit onverlet laat dat de defaultregeling (of de toepassing daarvan) niet alleen in strijd is met de Nederlandse wet (art. 6:263 BW in het bijzonder) en Europees recht waarmee (de toepassing van) de

108

defaultregeling "onder bepaalde omstandigheden" op grond van art. 3:40 BW nietig is, "doch eveneens onrechtmatig c.q. in strijd met de redelijkheid en billijkheid is jegens de reisagenten nu door de defaultregeling en de toepassing daarvan door IATA (Netherlands) misbruik wordt gemaakt van haar machtspositie". In het kader van hun grief I in incidenteel appel (onder 47) stellen ANVR c.s. dat (het hanteren van) de defaultregeling, anders dan de rechtbank had geoordeeld, wel op zichzelf reeds misbruik van de machtspositie van IATA oplevert, omdat de sanctie van volledige uitsluiting van de reisagent van het systeem strijdig is met art. 81 EG, en voorts onredelijk en disproportioneel is. Met betrekking tot grief V van IATA-NL in principaal appel - gericht tegen rov. 4.11-4.12, samengevat weergegeven hiervoor in 3.3.1 - wordt door ANVR c.s. opgemerkt dat de bestreden overwegingen "zien op de kern van het geschil", nu daarin door de rechtbank wordt overwogen "dat als een reisagent op goede gronden gebruik maakt van zijn opschortingsrecht jegens een luchtvaartmaatschappij conform het bepaalde in artikel 6:263 BW en IATA Netherlands hem desalniettemin in default verklaart, IATA Netherlands daarmee door misbruik van haar economische machtspositie in strijd handelt met de mededingingsrechtelijke regels, hetgeen onrechtmatig is jegens de reisagent" (memorie van antwoord onder 93).

3.7.3 ANVR c.s. hebben in de onderhavige procedure voornamelijk bezwaar gemaakt tegen de in hun ogen rigide uitvoering van de defaultregeling in een situatie dat een reisagent op wettelijke gronden betaling aan een luchtvaartmaatschappij wil opschorten (memorie van antwoord onder 40 en 109 en pleitnota in hoger beroep onder 1.2). Ook in het kader van hun beroep op schending van het kartelverbod hebben ANVR c.s. vooropgesteld dat centraal staat de vraag of IATA-NL onrechtmatig handelt door een reisagent in default te verklaren wanneer deze agent een beroep toekomt op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW, en hebben zij in de kern aangevoerd dat de wijze waarop de defaultregeling door IATA-NL wordt toegepast geen recht doet aan de gerechtvaardigde belangen van de reisagenten en mitsdien een ongerechtvaardigde inbreuk vormt op het kartelverbod van art. 81 EG/art. 101 VWEU (pleitnota onder 4.1 en 4.3, alsmede onder 1.3 en 5.11).

3.7.4 IATA-NL heeft in hoger beroep betoogd dat het in de onderhavige zaak enkel gaat om de vraag of art. 6:263 BW van toepassing is en dat het mededingingsrecht dus geen rol speelt (memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende verzet tegen wijziging van eis onder 153, en pleitnota in hoger beroep onder 4, 9 en 16). IATA-NL heeft zich uitvoerig verweerd tegen de door ANVR c.s. gestelde schending van het kartelverbod (memorie van antwoord in incidenteel appel onder 182-229). Zij heeft in dat verband onder meer gesteld dat de conclusies van de Europese Commissie met betrekking tot art. 81 lid 3 EG in haar beschikking van 1991 nog steeds opgeld doen en dat het aan ANVR c.s. is om een materiĂŤle wijziging aan te tonen in de omstandigheden zoals die zich voordeden in 1991 (memorie van antwoord onder 193). Door ANVR c.s. is, aldus IATA-NL, niets gesteld over de specifieke conclusies op het punt van art. 81 lid 3 EG in de beschikking uit 1991.

3.7.5 Gelet op dit verweer en het (evidente) belang dat ook ANVR c.s. stellen te hebben bij het bestaan van het BSP (vgl. de hiervoor in 3.7.2 weergegeven stellingen) hadden ANVR c.s. in het licht van hetgeen in 3.6.5 bij de beoordeling is vooropgesteld, meer specifiek moeten toelichten welke precieze bepalingen of onderdelen van de van het BSP deel uitmakende defaultregeling naar hun oordeel voor nietig moeten worden gehouden.

In het bijzonder hebben ANVR c.s. nagelaten te stellen en aannemelijk te maken door welke wijzigingen in de defaultregeling of in de (markt)omstandigheden de veronderstelde inbreuk die deze regeling op het kartelverbod maakt, niet langer gerechtvaardigd is en niet voldoet aan de voorwaarden van thans art. 101 lid 3 VWEU. In het licht van de in 3.6.4 vermelde ontheffing lag het - zoals door IATA-NL is betoogd - op de weg van ANVR c.s. om uiteen te zetten welke nieuwe feiten en omstandigheden meebrengen dat de bepalingen van art. 101 lid 1 VWEU niet (langer) buiten toepassing kunnen worden verklaard ten aanzien van de defaultregeling.

ANVR c.s. hebben zich beperkt tot een in (zeer) algemene bewoordingen gestelde en niet met nadere (met name economische) gegevens onderbouwde motivering van de gestelde inbreuk op het kartelverbod. In de aangehaalde passages wordt de schending van het

109

kartelverbod overwegend betrokken op "de IATA-resoluties" dan wel op "de afspraken van de luchtvaartmaatschappijen, de onderling afgestemde feitelijke gedragingen van de luchtvaartmaatschappijen, de besluiten van de luchtvaartmaatschappijen binnen IATA, de door IATA vastgestelde regels en de voorwaarden voor accreditatie van reisagenten", en wordt betoogd dat IATA althans IATA-NL in strijd handelt met het kartelverbod door aan deze afspraken, besluiten of gedragingen uitvoering te geven (memorie van antwoord onder 49 en pleitnota in hoger beroep onder 5.2, 5.4, 5.6). In aanmerking nemende dat de door ANVR c.s. ingestelde vorderingen in de kern verband houden met de wijze van uitvoering van de defaultregeling, gaat een mededingingsrechtelijke beoordeling van alle regels en resoluties het bestek van de onderhavige zaak te buiten en had het op de weg van ANVR c.s. gelegen hun stellingen nader te preciseren.

De enkele stelling dat bedoelde afspraken en gedragingen de handel tussen de Lid-Staten ongunstig be誰nvloeden en tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, stelt, bij gebreke van een onderbouwing, de rechter onvoldoende in staat om te beoordelen of het kartelverbod is geschonden. Het eerst bij pleidooi in appel ontwikkelde, meer uitvoerige betoog dat ook regelingen mogelijk zijn die minder ver gaan dan de defaultregeling, vormt, nu ANVR c.s. daarbij niet zijn ingegaan op de betekenis die de Europese Commissie destijds aan de voordelen van de toen geldende defaultregeling heeft toegekend, evenmin voldoende onderbouwing van het beroep op schending van art. 101 VWEU. 3.7.6 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door ANVR c.s. in de procedure aangevoerde stellingen ontoereikend zijn om de defaultregeling na verwijzing alsnog op strijdigheid met het kartelverbod van art. 101 VWEU te kunnen beoordelen. Dit brengt mee dat de onderdelen 1.1 en 2.6-2.7 falen bij gebrek aan belang.

Economische machtspositie?

3.8.1 ANVR c.s. hebben zich voorts beroepen op schending van art. 82 EG/art. 102 VWEU. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.3 bij de beoordeling is vooropgesteld, wordt ten aanzien van de weergegeven stellingen van ANVR c.s. als volgt geoordeeld.

3.8.2 ANVR c.s. hebben, na uiterst summiere stellingname in eerste aanleg, hun betoog in hoger beroep toegelicht en aangevuld. Ook deze nader aangevoerde stellingen zijn echter overwegend toegespitst op de internationale vereniging IATA, en niet op IATA-NL. Zo worden herhaaldelijk stellingen ingenomen over "IATA c.q. IATA-NL", zonder dat de respectieve (markt)posities duidelijk worden onderscheiden. Bovendien hebben ANVR c.s. volstaan met slechts algemene aanduidingen van de relevante geografische markt en de relevante productmarkt, zonder onderbouwing met economische gegevens. Daarbij komt dat ANVR c.s. weliswaar (in een zeer laat stadium van de procedure) nadere onderscheidingen binnen de relevante markt hebben gesteld, maar deze onderscheidingen niet hebben toegespitst op de Nederlandse situatie, en deze evenmin hebben gestaafd met gegevens. ANVR c.s. hebben enkel stellingen ingenomen met betrekking tot het internationale marktaandeel van IATA (te weten 93% van de omzet van het totale vliegverkeer). Zij hebben niets gesteld dat is toegespitst op IATA-NL. 3.8.3 Uit het voorgaande volgt dat ook ten aanzien van het beroep op misbruik van economische machtspositie door ANVR c.s. te weinig (economische) feiten en omstandigheden zijn gesteld en onvoldoende onderbouwing is gegeven om deze gestelde schending van het mededingingsrecht na eventuele verwijzing te kunnen beoordelen. Dit brengt mee dat de onderdelen 1.1 en 3.1-3.5 bij gebrek aan belang evenmin tot cassatie kunnen leiden.

3.9 In onderdeel 3.8 onder b keert het middel zich tegen het in rov. 4.16 besloten liggende oordeel dat de defaultregeling in het BSP derogeert aan art. 6:263 BW. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is nu onweersproken door ANVR c.s. is gesteld dat de tekst van de defaultregeling niet expliciet aan art. 6:263 BW derogeert, en dus uitgangspunt moet zijn dat de reisagenten wel degelijk een beroep op die wetsbepaling kan toekomen en dat alsdan geen plaats is voor een naar haar aard en gevolgen daarmee onverenigbare defaultverklaring. De klacht faalt. Voor het antwoord op de vraag of een bepaalde contractuele regeling een bepaling van regelend recht

110

geheel of gedeeltelijk opzij zet, is niet slechts van belang of zulks in de tekst van die regeling met zoveel woorden is bepaald. Het betreft een uitlegkwestie waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn, zoals het doel en de strekking van de desbetreffende contractuele regeling, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (vgl. HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005/493). Het hof heeft in zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de bepalingen van het BSP op grond waarvan de reisagenten in default kunnen worden verklaard, tezamen aan toepassing van art. 6:263 BW in de weg staan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. Daarom falen ook de klachten van onderdeel 3.8 onder a, nu zij de toepasselijkheid van art. 6:263 BW tot uitgangspunt nemen.

3.10 Onderdeel 3.9 bestrijdt rov. 4.18-4.21 en klaagt dat het oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van IATA-NL jegens de reisagenten onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van verschillende essentiële stellingen van ANVR c.s. Ten aanzien van de aangehaalde stellingen geldt, evenals hiervoor ten aanzien van het beroep op misbruik van economische machtspositie is geoordeeld, dat zij onvoldoende zijn toegesneden op (de onrechtmatigheid van) het handelen van IATA-NL. Het onderdeel faalt.

3.11 De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ANVR c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IATA-NL begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 december 2012.

111

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 13 december 2012 (*) „Mededinging – Artikel 101, lid 1, VWEU – Mededingingsregeling – Merkbaarheid van beperking – Verordening (EG) nr. 1/2003 – Artikel 3, lid 2 – Nationale mededingingsautoriteit – Gedraging die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden – Vervolging en bestraffing – Marktaandelen onder drempels van ‚de minimis’-bekendmaking – Beperkingen naar strekking” In zaak C-226/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Cour de cassation (Frankrijk) bij beslissing van 10 mei 2011, ingekomen bij het Hof op 16 mei 2011, in de procedure Expedia Inc. tegen Autorité de la concurrence e.a., wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: A. Rosas, waarnemend president van de Tweede kamer, U. Lõhmus (rapporteur), A. Ó Caoimh, A. Arabadjiev en C. G. Fernlund, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: R. Şereş, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 juni 2012, gelet op de opmerkingen van: – Expedia Inc., vertegenwoordigd door F. Molinié en F. Ninane, avocats, – de Autorité de la concurrence, vertegenwoordigd door F. Zivy en L. GauthierLescop als gemachtigden, bijgestaan door É. Baraduc, avocate, – de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en J. Gstalter als gemachtigden, – Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door P. Gentili, avvocato dello Stato, – de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door N. von Lingen en B. Mongin als gemachtigden, – de Autorité de surveillance AELE, vertegenwoordigd door X. Lewis, M. Schneider en M. Moustakali als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 september 2012, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 3, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de onderneming Expedia Inc. (hierna: „Expedia”) en, onder meer, de Autorité de la concurrence (Mededingingsautoriteit; voorheen Conseil de la concurrence; hierna: „Autorité”) over de vervolging die de Autorité heeft ingesteld en de geldboetes die zij heeft opgelegd wegens de tussen Expedia en de Société nationale des chemins de fer français (SNCF) (hierna: „SNCF”) gesloten overeenkomsten betreffende de oprichting van een gemeenschappelijke dochteronderneming.

Toepasselijke bepalingen Wettelijke regeling van de Unie 3 Artikel 3, leden 1 en 2, van verordening nr. 1/2003 bepaalt: „1.

Wanneer de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of de nationale rechterlijke instanties nationaal mededingingsrecht toepassen op overeenkomsten, besluiten van

112

ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1, [EG] welke de handel tussen de lidstaten in de zin van die bepaling kunnen beïnvloeden, passen zij tevens artikel 81, [EG] toe op deze overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. [...]

2.

De toepassing van nationaal mededingingsrecht mag niet leiden tot het verbieden van overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden maar de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, [EG] niet beperken, of aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, [EG] voldoen of onder een verordening ter uitvoering van artikel 81, lid 3, [EG] vallen. [...]”

4 De punten 1, 2, 4, 6 en 7 van de Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, [EG] (de minimis) (PB 2001, C 368, blz. 13, hierna: „de minimis-bekendmaking”) luiden als volgt: „1. [...] Het Hof van Justitie [...] heeft verduidelijkt dat [artikel 81, lid 1, EG] niet van toepassing is indien het effect van de overeenkomst op de intracommunautaire handel of op de mededinging niet merkbaar is.

2.

In deze bekendmaking kwantificeert de Commissie met behulp van marktaandeeldrempels wat geen merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 81 [EG] is. Deze negatieve definitie van het begrip merkbaarheid impliceert niet dat overeenkomsten tussen ondernemingen die de in deze bekendmaking vermelde drempels overschrijden, de mededinging merkbaar beïnvloeden. Dergelijke overeenkomsten kunnen nog steeds een slechts te verwaarlozen effect op de mededinging hebben en zullen daarom niet altijd verboden zijn ingevolge artikel 81, lid 1, [EG]. [...]. [...]

4.

In gevallen die onder deze bekendmaking vallen zal de Commissie noch op verzoek, noch op eigen initiatief een procedure inleiden. Indien ondernemingen te goeder trouw aannemen dat een overeenkomst onder deze bekendmaking valt, zal de Commissie geen boetes opleggen. Hoewel de rechtbanken en autoriteiten van lidstaten niet aan deze bekendmaking gehouden zijn, is zij mede bedoeld als leidraad voor deze instanties bij de toepassing van artikel 81 [EG]. [...]

6.

Deze bekendmaking doet geen afbreuk aan de uitlegging van artikel 81 [EG] die door het Hof van Justitie of het Gerecht [...] kan worden gegeven.

7.

De Commissie is van mening dat overeenkomsten tussen ondernemingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden, de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, [EG]: a) indien het gezamenlijke marktaandeel van de partijen bij de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 10 %, voor zover de overeenkomst is gesloten tussen ondernemingen die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op één of meer van deze markten (overeenkomsten tussen concurrenten) [...] [...]”

Franse regeling 5 Artikel L. 420-1 van de Franse code de commerce (Frans handelswetboek) is als volgt geformuleerd: „Verboden zijn, zelfs door de directe of indirecte tussenkomst van een groepsmaatschappij die buiten Frankrijk is gevestigd, onderling afgestemde feitelijke gedragingen, overeenkomsten, uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraken of kartelvorming, wanneer zij ertoe strekken of tot gevolg kunnen hebben dat de mededinging op een markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, voor zover zij erop zijn gericht: 1) de toegang tot de markt of de vrije mededinging door andere ondernemingen te beperken; 2) te beletten dat de prijzen door het vrije spel van de markt tot stand komen, door het stijgen of dalen daarvan kunstmatig te bevorderen;

113

3) de productie, afzetmarkten, investeringen of de technische vooruitgang te beperken of te controleren; 4) de markten of de bevoorradingsbronnen te verdelen.”

6 Artikel L. 464-6-1 van dit wetboek bepaalt dat de Autorité kan beslissen dat er geen gronden zijn om de procedure voort te zetten, wanneer de in artikel L. 420-1 van genoemd wetboek bedoelde gedragingen geen betrekking hebben op uit hoofde van de Code des marchés publics (Frans Wetboek Overheidsopdrachten) geplaatste opdrachten en het gezamenlijke marktaandeel van de ondernemingen of lichamen bij de betrokken overeenkomst of praktijk bepaalde drempels, die in punt 7 van de de minimisbekendmaking worden gepreciseerd, niet overschrijdt.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 7 Met het oog op de ontwikkeling van de verkoop van treintickets en reizen via internet, heeft de SNCF in september 2001 een aantal overeenkomsten gesloten met de in de verkoop van reizen via internet gespecialiseerde vennootschap naar Amerikaans recht Expedia, en heeft zij samen met haar een gemeenschappelijke dochteronderneming met de naam GL Expedia opgericht. De website voyages-SNCF.com, die tot dan toe was gericht op informatieverstrekking, het maken van reserveringen en de verkoop van treintickets via internet, is de activiteiten van GL Expedia gaan hosten en is omgebouwd om, behalve haar oorspronkelijke diensten, ook diensten van een online reisagentschap aan te bieden. In de loop van het jaar 2004 is de naam van deze gemeenschappelijke dochteronderneming gewijzigd in Agence de voyages SNCF.com (hierna: „Agence VSC”).

8 Bij beslissing van 5 februari 2009 heeft de Autorité vastgesteld dat de samenwerking tussen de SNCF en Expedia waaruit het Agentschap VSC is voortgekomen, een met artikel 81 EG en L. 420-1 van de code de commerce strijdige mededingingsregeling vormde, die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat deze gemeenschappelijke dochteronderneming wordt bevoordeeld op de markt voor diensten van reisagentschappen voor ontspanningsreizen ten nadele van de concurrenten. Zij heeft zowel Expedia als de SNCF geldboetes opgelegd.

9 De Autorité was met name van oordeel dat Expedia en de SNCF op de markt voor online diensten van vakantiereisbureaus concurrenten waren, dat zij over meer dan 10 % van de marktaandelen beschikten en dat de zogenaamde de minimis-regel, zoals vermeld in punt 7 van de de minimis-bekendmaking alsook in artikel 464-2-1 van de code de commerce, bijgevolg geen toepassing vond.

10 Voor de cour d’appel de Paris (Hof van beroep te Parijs) heeft Expedia de Autorité verweten dat zij de marktaandelen van Agence VSC heeft overgewaardeerd. De cour d’appel heeft zich niet rechtstreeks over dit middel uitgesproken. In zijn arrest van 23 februari 2010 heeft hij met name geoordeeld dat, gelet op de bewoordingen van artikel L. 464-6-1 van de code du commerce en, in het bijzonder, het gebruik van het werkwoord „kan”, de Autorité hoe dan ook de mogelijkheid heeft om de gedragingen te vervolgen van ondernemingen wier marktaandelen onder de door deze tekst en de de minimis-bekendmaking vastgelegde drempels liggen.

11 De Cour de cassation, waar de hogere voorziening van Expedia tegen dat arrest aanhangig werd gemaakt, wijst erop dat niet is betwist dat, zoals de Autorité heeft beslist, de in de hoofdzaak aan de orde zijnde mededingingsregeling een mededingingsbeperkende strekking heeft. De Cour de cassation is van oordeel dat, gelet op de rechtspraak van het Hof ter zake, het niet vaststaat dat de Commissie tegen een dergelijke mededingingsregeling zou optreden, indien de betrokken marktaandelen de in de de minimis-bekendmaking vastgestelde drempels niet overschrijden.

12 De verwijzende rechter is bovendien van oordeel dat de stellingen in de punten 4 en 6 van de de minimis-bekendmaking, volgens welke zij de gerechten en autoriteiten van de lidstaten niet bindt en geen afbreuk doet aan de uitlegging van artikel 101 VWEU die door de rechterlijke instanties van de Europese Unie kan worden gegeven, tot onzekerheid leiden met betrekking tot de vraag of de bij deze bekendmaking ingevoerde drempels inzake marktaandelen al dan niet een onweerlegbaar vermoeden opleveren dat er geen sprake is van een merkbare invloed op de mededinging in de zin van genoemd artikel.

114

13 In die omstandigheden heeft de Cour de cassation de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: Moeten artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1/2003 aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een nationale mededingingsautoriteit op de dubbele grondslag van artikel 101, lid 1, VWEU en het nationale mededingingsrecht optreedt tegen overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden maar waarbij niet de drempels worden bereikt die de Europese Commissie heeft vastgesteld in haar [de minimis]bekendmaking, en daarbij sancties oplegt?

Beantwoording van de prejudiciële vraag 14 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1/2003 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een nationale mededingingsautoriteit artikel 101, lid 1, VWEU toepast op een overeenkomst tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden maar die de door de Commissie in haar de minimis-bekendmaking vastgestelde drempels niet bereikt.

15 Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 101, lid 1, VWEU onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

16 Het is vaste rechtspraak dat een overeenkomst tussen ondernemingen evenwel aan het verbod van deze bepaling ontkomt wanneer zij de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt (arresten van 9 juli 1969, Völk, 5/69, Jurispr. blz. 295, punt 7; 28 mei 1998, Deere/Commissie, C-7/95 P, Jurispr. blz. I-3111, punt 77; 21 januari 1999, Bagnasco e.a., C-215/96 en C-216/96, Jurispr. blz. I-135, punt 34, en 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C-238/05, Jurispr. blz. I-11125, punt 50).

17 Om onder het in artikel 101, lid 1, VWEU bepaalde verbod te vallen moet een overeenkomst tussen ondernemingen dus tot doel of tot gevolg hebben om de mededinging binnen de interne markt merkbaar te beperken en van dien aard zijn dat zij de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (arresten van 24 oktober 1995, Bayerische Motorenwerke, C-70/93, Jurispr. blz. I-3439, punt 18; 28 april 1998, Javico, C-306/96, Jurispr. blz. I-1983, punt 12, alsook van 2 april 2009, Pedro IV Servicios, C-260/07, Jurispr. blz. I-2437, punt 68).

18 Wat betreft de rol van de autoriteiten van de lidstaten in de naleving van de recht van de Unie op het gebied van de mededinging legt artikel 3, lid 1, eerste volzin, van verordening nr. 1/2003 een nauw verband tussen het kartelverbod van artikel 101 VWEU en de overeenkomstige bepalingen van het nationale mededingingsrecht. Wanneer de nationale mededingingsautoriteit nationaalrechtelijke bepalingen die mededingingsregelingen verbieden, toepast op een overeenkomst tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden in de zin van artikel 101 VWEU, moet zij volgens artikel 3, lid 1, eerste volzin, tevens – gelijktijdig – artikel 101 VWEU op deze overeenkomst toepassen (arrest van 14 februari 2012, Toshiba Corporation e.a., C-17/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 77).

19 Overeenkomstig artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1/2003 mag de toepassing van het nationale mededingingsrecht niet leiden tot het verbieden van dergelijke mededingingsregelingen wanneer zij de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU niet beperken.

20 Hieruit volgt dat de mededingingsautoriteiten van de lidstaten nationale bepalingen die mededingingsregelingen verbieden slechts mogen toepassen op een overeenkomst tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, indien deze overeenkomst een merkbare beperking van de mededinging op de interne markt inhoudt.

115

21 Het Hof heeft geoordeeld dat het bestaan van een dergelijke beperking moet worden beoordeeld in het feitelijke kader van een dergelijke overeenkomst (zie arrest van 6 mei 1971, Cadillon, 1/71, Jurispr. blz. 351, punt 8). Er moet met name worden gelet op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en juridische context van de overeenkomst (zie arrest van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr. blz. I-9291, punt 58). Bovendien moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten, en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie in die zin arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, reeds aangehaald, punt 49).

22 In het kader van zijn onderzoek heeft het Hof onder meer geoordeeld dat een exclusiviteitsovereenkomst, zelfs indien daaraan een absolute gebiedbescherming verbonden is, de betrokken markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt wegens de zwakke positie van de belanghebbenden op deze markt (zie reeds aangehaalde arresten, Völk, punt 7, en Cadillon, punt 9). In andere gevallen daarentegen heeft het Hof zich niet gebaseerd op de positie van de belanghebbenden op de betrokken markt. Zo heeft het in punt 35 van het reeds aangehaalde arrest Bagnasco e.a. geoordeeld dat een mededingingsregeling tussen de leden van een vereniging van banken die, in verband met de opening van een rekening-courantkrediet, de mogelijkheid van een vaste rente uitsluit, geen merkbare beperkende invloed op de mededinging kan hebben nu het variëren van het rentetarief afhangt van objectieve elementen, zoals wijzigingen op de geldmarkt.

23 Uit punten 1 en 2 van de de minimis-bekendmaking blijkt dat de Commissie hierin met behulp van marktaandeeldrempels wil kwantificeren wat geen merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101 VWEU en de in punten 16 en 17 van dit arrest aangehaalde rechtspraak is.

24 Wat betreft de inhoud van de de minimis-bekendmaking, wordt het feit dat de mededingingsautoriteiten en gerechten van de lidstaten daardoor niet zijn gebonden, benadrukt in de derde volzin van punt 4 daarvan.

25 Bovendien preciseert de Commissie in punt 2, tweede en derde volzin, van genoemde bekendmaking dat de gebruikte marktaandeeldrempels kwantificeren wat geen merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101 VWEU is, maar dat deze negatieve definitie van de merkbaarheid van een dergelijke beperking niet impliceert dat overeenkomsten tussen ondernemingen die deze drempels overschrijden, de mededinging merkbaar beïnvloeden.

26 Afgezien daarvan bevat de de minimis-bekendmaking, anders dan de mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten (PB 2004, C 101, blz. 43), geen vermelding die gewag maakt van verklaringen van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten volgens welke zij akte hebben genomen van de daarin geformuleerde beginselen en aanvaarden om deze beginselen na te leven.

27 Uit de door de de minimis-bekendmaking nagestreefde doelstellingen, zoals vermeld in punt 4 ervan, blijkt tevens dat zij niet bedoeld is om de mededingingsautoriteiten en de gerechten van de lidstaten te binden.

28 Uit dit punt vloeit immers enerzijds voort dat genoemde bekendmaking er op gericht is om de manier waarop de Commissie zelf, in haar hoedanigheid van mededingingsautoriteit van de Unie, artikel 101 VWEU zal toepassen. Door de de minimis-bekendmaking beperkt de Commissie bijgevolg de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid en kan zij niet van de inhoud van deze bekendmaking afwijken zonder de algemene rechtsbeginselen, met name het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel, te schenden (zie in die zin arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 211). Anderzijds wil de Commissie de gerechten en mededingingsautoriteiten van de lidstaten voorzien van een leidraad bij de toepassing van genoemd artikel.

29 Zoals het Hof reeds heeft kunnen vaststellen, volgt hieruit dat een mededeling van de Commissie, zoals de de minimis-bekendmaking, niet bindend is voor de lidstaten (zie

116

in die zin arrest van 14 juni 2011, Pfleiderer, C-360/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 21).

30 Zo werd genoemde bekendmaking in het jaar 2001 in de C-serie van het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt. Anders dan de L-serie ervan, beoogt de C-serie niet de bekendmaking van juridisch bindende handelingen, maar enkel van mededelingen, aanbevelingen en adviezen betreffende de Unie (zie naar analogie arrest van 12 mei 2011, Polska Telefonia Cyfrowa, C-410/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 35).

31 Daaruit volgt dat, om te bepalen of een beperking van de mededinging al dan niet merkbaar is, de mededingingsautoriteit van een lidstaat rekening mag houden met de in punt 7 van de de minimis-bekendmaking vastgestelde drempels, zonder evenwel verplicht te zijn om zich daaraan te houden. Dergelijke drempels vormen immers slechts enkele van de vele aanwijzingen die deze autoriteit in staat kunnen stellen om te bepalen of een beperking in het feitelijk kader van de overeenkomst al dan niet merkbaar is.

32 Anders dan Expedia ter terechtzitting heeft aangevoerd, mogen de door de mededingingsautoriteit van een lidstaat ingestelde vervolging en de sancties die door haar worden opgelegd aan de ondernemingen die partij zijn bij een overeenkomst die de in de bekendmaking vastgestelde drempels niet bereikt, rekening houdend met punt 4 van deze bekendmaking, als zodanig niet het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel schenden.

33 Zoals de advocaat-generaal in punt 33 van haar conclusie heeft opgemerkt, vereist het beginsel van de legaliteit van straffen bovendien niet dat de de minimisbekendmaking moet worden beschouwd als bindende rechtsregel voor de nationale autoriteiten. Mededingingsregelingen zijn immers al verboden door het primaire recht, te weten door artikel 101, lid 1, VWEU. 34 Aangezien Expedia, de Franse regering en de Commissie in hun schriftelijke opmerkingen of ter terechtzitting twijfels hebben geuit over de vaststelling van de verwijzende rechter dat niet betwist is dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededingingsregeling een mededingingsbeperkende strekking had, dient in herinnering te worden gebracht dat in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, dat op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, elke waardering van de feiten van het hoofdgeding tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort (zie arrest van 8 september 2010, Winner Wetten, C-409/06, Jurispr. blz. I-8015, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35 Vervolgens dient eraan te worden herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU overbodig is om met de concrete gevolgen van een overeenkomst rekening te houden wanneer blijkt dat deze overeenkomst tot doel heeft de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie in die zin arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 429, en arresten van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie, C-272/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 65, en KME Germany e.a./Commissie, C-389/10 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 75).

36 In dit opzicht heeft het Hof benadrukt dat het onderscheid tussen „inbreuken naar strekking” en „inbreuken naar gevolg” verband houdt met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C-209/07, Jurispr. blz. I-8637, punt 17 en van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, Jurispr. blz. I-4529, punt 29).

37 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een overeenkomst die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een mededingingsbeperkende strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt.

38 Gelet op het voorgaande dient op de vraag te worden geantwoord dat artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1/2003 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat een nationale mededingingsautoriteit artikel 101, lid 1, VWEU toepast op een overeenkomst tussen ondernemingen die de

117

handel tussen lidstaten ongunstig kan be誰nvloeden maar die niet de drempels bereikt die door de Commissie zijn vastgesteld in haar de minimis-bekendmaking, mits deze overeenkomst een merkbare beperking van de mededinging in de zin van deze bepaling vormt.

Kosten 39 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: Artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 3, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat een nationale mededingingsautoriteit artikel 101, lid 1, VWEU toepast op een overeenkomst tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kan be誰nvloeden maar die niet de drempels bereikt die door de Europese Commissie zijn vastgesteld in haar Bekendmaking inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, [EG] (de minimis), mits deze overeenkomst een merkbare beperking van de mededinging in de zin van deze bepaling vormt.

118