Magna Charta Webinars

ONE TIER EN DE NIEUWE BV SPREKER MR. M.Y.H.J. DEN BOER, NOTARIS DLA PIPER NEDERLAND N.V. 12 NOVEMBER 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4

PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. M.Y.H.J. den Boer

E.G. Vorst, ‘Aandeelhoudersovereenkomst of statuten, balanceren voor de praktijkjurist’, WPNR 2013(6979) , p. 447-457

p. 4

M. Olaerts, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht’, Tijdschrift voor Vennootschaps- en Rechtspersonenrecht 2012-6, p. 168-178

p. 19

N.V. Douma, ‘De flex-BV nader belicht, een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die de wet introduceert’, V&O 2012 nummer 11, p. 196-199

p. 30

M.H. Legein, ‘Wet bestuur en toezicht: een overzicht’, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk nummer 8, december 2012, p. 306-311

p. 34

M. van Olffen, ‘Inrichting van de one tier vennootschap bij of krachtens de statuten’, Ondernemingsrecht 2012/89

p. 40

3

Tekst SDU Publicatie

Page 1 of 15

WPNR 2013(6979) Aandeelhoudersovereenkomst of statuten: balanceren voor de praktijkjurist Publicatie

Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

Aflevering

144 afl. 6979

Paginanummers

447-457

Publicatiedatum

15 juni 2013

Auteurs

Mr. E.G. Vorst, Notaris te Utrecht. (erik.vorst@cms-dsb.com)

Aandeelhoudersovereenkomst of statuten: balanceren voor de praktijkjurist 1. Inleiding

Er is inmiddels ruim een half jaar verstreken sinds de invoering van Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. De nieuwe wet, die een niet geringe aanlooptijd kende1, bevordert ontegenzeggelijk de rechtszekerheid door op een aanzienlijk aantal punten af te stappen van dwingend recht. De geboden flexibiliteit roept echter ook nieuwe rechtsvragen op. Helder is in elk geval dat de flexibiliteit eerst en vooral goede dienst doet bij de vormgeving van de BV als persoonsgebonden samenwerkingsverband. Dat roept de voor de praktijk relevante vraag op wat daarbij nou precies bepalend is voor de keuze tussen enerzijds een statutaire en anderzijds een contractuele uitwerking. Het is balanceren, zo blijkt.

Eén van de hoofddoelstellingen van de nieuwe wet is meer inrichtingsvrijheid. Vrijheid, welteverstaan, om in de statuten de inrichting van de BV naar believen te regelen. Het is niet zo dat de wet is gewijzigd om contractuele vrijheid van inrichting te bewerkstelligen. Die vrijheid bestond er al.2 De wetgever geeft er in de memorie van toelichting blijk van oog te hebben gehad voor de vóór invoering van de nieuwe wet bestaande praktijk waarbij joint ventures veelal werden vormgegeven door middel van statuten in combinatie met een aandeelhoudersovereenkomst.3 En hoewel er alle reden is om aan te nemen dat aandeelhoudersovereenkomsten gangbaar zullen blijven, komt in de wetgeschiedenis de pretentie om de noodzaak van aanvullende contractuele afspraken terug te dringen sprekend naar voren.4 Of de nieuwe wet die belofte waarmaakt, zullen we moeten afwachten. Veel zal afhangen van hoe de praktijk met nieuwe rechtsvragen omgaat en of de flexibiliteit van de nieuwe wet breed wordt ingezet.

Op voorhand is duidelijk dat bij de keuze tussen statuten of contract, nog daargelaten dat die keuze voor de desbetreffende deelafspraak open moet staan, de specifieke omstandigheden allesbepalend zijn. De vraag of een statutaire regeling de voorkeur verdient boven een contractuele, valt in zijn algemeenheid niet te beantwoorden. Die vraag dient per specifieke deelafspraak te worden beantwoord, rekening houdend met zaken als de bijzondere aard van de onderneming, de mate van persoonsgebondenheid van de samenwerking, de mate van onderlinge commerciële afhankelijkheid van de aandeelhouders, de bereidheid van de betrokkenen om juridische risico’s voor lief te nemen, en ga zo maar door. Het komt dus aan op een weging per deelonderwerp, aan de hand van de specifieke kenmerken van de samenwerking.

2. Keuzebepalende punten van afweging

Statuten worden primair beheerst door het vennootschapsrecht en een aandeelhoudersovereenkomst primair door het verbintenissenrecht. Tot dit onderscheid te herleiden zijn de volgende punten die volgens de memorie van toelichting een rol spelen bij de keuze tussen een regeling in de statuten dan wel een regeling in een aandeelhoudersovereenkomst:5 1. Een aandeelhoudersovereenkomst bindt slechts partijen, terwijl statuten zich ook tot anderen richten;

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 2 of 15

2. Een aandeelhoudersovereenkomst kan slechts worden gewijzigd met instemming van alle partijen, terwijl statuten kunnen worden gewijzigd op basis van een besluit van de algemenevergadering; 3. Statutaire regelingen gelden, anders dan een aandeelhoudersovereenkomst, ook voor later toetredende aandeelhouders; 4. Statuten zijn openbaar, terwijl de inhoud van een aandeelhoudersovereenkomst aan derden in beginsel niet kenbaar is; 5. Statutaire regelingen hebben een vennootschapsrechtelijk karakter en op onderdelen een sterker juridisch effect dan contractuele regelingen; 6. Aan statutaire verplichtingen kunnen vennootschapsrechtelijke sancties worden gekoppeld voor het geval dat die verplichtingen niet worden nagekomen, zoals de opschorting van stem- en dividendrecht. Contractueel zijn deze sancties niet mogelijk, althans niet met vennootschapsrechtelijke werking.

Andere veel genoemde punten van afweging zijn: a. Een aandeelhoudersovereenkomst is vormvrij en de totstandkoming daarvan vergt dus, anders dan statuten, geen notariĂŤle tussenkomst; b. Op statuten is altijd Nederlands recht van toepassing, terwijl in een aandeelhoudersovereenkomst een rechtskeuze voor buitenlands recht mogelijk is; c. Voor de uitleg van contracten geldt de Haviltex-norm, terwijl bij de uitleg van de statuten in beginsel de taalkundige uitleg leidend zal zijn; d. De nieuwe wet biedt flexibiliteit, maar niet op alle punten afdoende vrijheid; e. De nieuwe wet roept nieuwe rechtsvragen op. Sommige onduidelijkheden kunnen contractueel worden ondervangen (aanvullend of vervangend).

In deze bijdrage zal ik een aantal van deze keuzebepalende punten nader bezien. Ik geef daarbij op voorhand aan dat afgezet tegen wat samenwerkende partijen veelal in de - wat ik maar zal noemen - constituerende documenten m.b.t. de joint venture wensen op te nemen (zie par. 3.2), de punten van afweging genoemd sub d (grenzen aan statutaire flexibiliteit) en sub e (nieuwe onduidelijkheden) in veel gevallen tot de meeste overpeinzingen aanleiding zullen geven. De punten van afweging genoemd sub a (de verplichte notariĂŤle tussenkomst bij de totstandkoming van statuten) en sub b (de onmogelijkheid van een statutaire rechtskeuze voor buitenlands recht) laat ik ongemoeid omdat ik meen dat die voor zich spreken. Ook de argumenten genoemd sub ii (wijziging van een aandeelhoudersovereenkomst vergt eenstemmigheid, wijziging van statuten een besluit van de algemene vergadering) en sub iii (statutaire regelingen gelden, anders dan een aandeelhoudersovereenkomst, ook voor later toetredende aandeelhouders), zal ik verder niet uitdiepen. Verschillen op die punten zijn er inderdaad, maar slechts in basis en ik meen dat dienaangaande het nadeel van een statutaire of contractuele uitwerking prima te ondervangen is en dat dat in de praktijk ook gebeurt. Zo regelen statuten van joint ventures veelal dat een besluit tot statutenwijziging wordt genomen met een bijzondere meerderheid van stemmen (soms zelfs unanimiteit) en regelen aandeelhoudersovereenkomsten in de regel dat aandelen slechts kunnen worden overgedragen aan een persoon die ter gelegenheid van die overdracht is toegetreden tot de aandeelhoudersovereenkomst. Voor wat betreft het argument genoemd sub iv (statuten zijn openbaar, een aandeelhoudersovereenkomst niet) laat ik het bij de navolgende algemene noties.

De wetsgeschiedenis lijkt de openbaarheid van statuten te noemen zowel als een argument contra6 (vanuit het perspectief van de aandeelhouders) als pro7(vanuit het perspectief van derden) keuze voor een statutaire regeling. Wat m.i. op dit punt in de afweging zou moeten worden meegenomen, is dat statutaire regelingen veelal een vrij abstracte vorm kunnen hebben.

Daaruit hoeft geenszins kenbaar te zijn op welke specifieke aandeelhouders de regeling van toepassing is. Daarenboven geldt dat de identiteit van de aandeelhouders van de joint venture niet openbaar is.

3. Extra-verplichtingen

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 3 of 15

De in deze bijdrage centraal staande vraag wordt benaderd vanuit het primaire oogmerk van de nieuwe wet: het faciliteren van statutaire verankering van afspraken van samenwerkingsspecifieke aard door het ontnemen van het dwingendrechtelijke karakter aan een aantal wetsbepalingen.

3.1. Beperkingen m.b.t. extra-verplichtingen De verankering van samenwerkingsspecifieke afspraken in de statuten wordt met name mogelijk gemaakt door het nieuwe art. 2:192 lid 1 sub a BW aangaande de zogenoemde extraverplichtingen. Bij extra-verplichtingen gaat het om verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard die door de statuten aan het aandeelhouderschap zijn verbonden en die gelden jegens de vennootschap, jegens derden of tussen aandeelhouders onderling.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 2:192 lid 1 sub a BW ruimte biedt voor statutaire verplichtingen van velerlei aard.8 Het kan gaan om verplichtingen tot een niet-doen (zoals nonconcurrentieverplichtingen) of tot een doen (bijvoorbeeld verplichtingen tot levering van goederen aan of afname van goederen van de BV). Andere voorbeelden zijn een regeling die er toe strekt dat de aandeelhouders jegens derden aansprakelijk zijn voor bepaalde of alle schulden van de vennootschap en een statutaire verplichting tot het verstrekken van aandeelhoudersleningen. De mogelijkheden van extra-verplichtingen lijken oneindig, maar beperkingen zijn er wel degelijk. Zo is incorporation by reference - het incorporeren in statuten van contractuele regelingen door middel van een verwijzing - nog steeds niet toegestaan, al is de grens naar mijn smaak nog niet scherp genoeg getrokken (zie par. 5). Ten aanzien van extraverplichtingen in relatie tot derden geldt het vereiste dat de betrokken derden in enige relevante betrekking tot de vennootschap staan.9 Maar wellicht nog belangrijker dan de hiervoor genoemde beperkingen, is de beperking dat de extra-verplichtingen niet op de interne vennootschapsrechtelijke orde van de BV mogen inbreken (zoals bijvoorbeeld het geval zou zijn bij een statutaire anti-verwateringsregeling, zie par. 8.3).

3.2. Voor joint ventures gangbare regelingen Terug naar de benadering van de in deze bijdrage centraal staande vraag. Mijn punt is dat hoezeer het brede bereik van de extra-verplichtingen ook te waarderen valt, veel van de geboden mogelijkheden - ook die genoemd in de wetsgeschiedenis - wellicht wat ver afstaan van waaraan voorheen in de praktijk de meest dringende behoefte bestond en van wat nou echt heeft genoopt tot wetswijziging. Zo zie ik niet zo gek veel bezwaren tegen een louter contractuele uitwerking van voor aandeelhouders geldende non-concurrentieverplichtingen of verplichtingen tot levering of afname van goederen. Ook voor verplichtingen die er toe strekken dat de aandeelhouders medeaansprakelijk zijn voor schulden van de vennoot schap konden en kunnen we, zo dunkt me, prima met de contractuele vorm uit de voeten. Voor zover het om dit soort verplichtingen gaat, zullen de oude minder flexibele vennootschapsrechtelijke regels niet zo in de weg hebben gezeten. Anders is dat voor de voorheen in de wet opgenomen beperkingen of uit de wet voortvloeiende onduidelijkheden ten aanzien van de meer organisatierechtelijke aangelegenheden en de aan de aandelen verbonden economische aanspraken. Voor zover het dat soort aangelegenheden betreft liggen de samenwerkingsspecifieke afspraken veel dichter tegen de eigenlijke vennootschapsrechtelijke structuur aan en was de behoefte aan meer inrichtingsvrijheid veel pregnanter. Het gaat hier meer specifiek om voor joint ventures gangbare regelingen zoals: 1. gedifferentieerde zeggenschapsrechten (zoals gedifferentieerd stemrecht, bevoegdheden voor bepaalde aandeelhouders om het bestuur aanwijzingen te geven, rechten voor bepaalde aandeelhouders tot benoeming van eigen bestuurders en commissarissen); 2. gedifferentieerde rechten op winst en waardevermeerdering; 3. samenwerkingsspecifieke voorkeursrechten en anti-verwateringsregelingen; 4. samenwerkingsspecifieke overdrachtsbeperkingen (zoals lock ups en matching rights); 5. samenwerkingsspecifieke toe- en uittredingsrechten en uittredingsverplichtingen (zoals drag en tag along-regelingen10, good en bad leaver-regelingen11 en put- en callopties).

Ik zal de in deze bijdrage centraal staande vraag “aandeelhoudersovereenkomst of statuten?� primair met dit soort regelingen voor ogen benaderen. Daarbijconcentreer ik me op punten

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 4 of 15

waar de keuze tussen statuten of contract een wat lastigere afweging vergt. Dat zal minder het geval zijn voor wat betreft gedifferentieerde zeggenschaps- en winstrechten. Ten aanzien van die aangelegenheden biedt de nieuwe wet veel vrijheid van statutaire inrichting met vennootschapsrechtelijke werking. Thans kan immers vrijelijk worden bepaald hoeveel stemen winstrecht aan een enkel aandeel is verbonden. Het toekennen aan de houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding van een statutair instructierecht in relatie tot het bestuur of een statutair benoemingsrecht m.b.t. eigen bestuurders en commissarissen, is ook mogelijk.

Een statutaire uitwerking zal op deze punten al gauw de voorkeur verdienen. Intussen is het goed denkbaar dat de wettelijke beperkingen die ook m.b.t. dit soort aangelegenheden resteren, bijvoorbeeld de regel dat het aantal aan een aandeel verbonden stemmen moet gelden voor alle besluiten van de algemene vergadering,12 tot een contractuele uitwerking aanleiding geven, maar op dit soort punten is m.i. de nieuwe wet redelijk goed te overzien.

4. Een aandeelhoudersovereenkomst bindt slechts partijen, statuten ook anderen

Bij joint ventures is het gangbare patroon dat alle aandeelhouders partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst. Bij anderen dan aandeelhouders, die gebonden zijn aan de statuten en weer veelal niet rechtstreeks aan de aandeelhoudersovereenkomst, moeten we vooral denken aan bestuurders en commissarissen.

Zie ik het goed, dan is de binding van bestuurders en commissarissen als zodanig met name relevant voor de besluitvorming binnen de vennootschap. Een besluit in strijd met de statuten is nietig op grond van art. 2:14 BW. Recente jurisprudentie m.b.t. de vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten onderstreept evenwel dat ook een aandeelhoudersovereenkomst een krachtig document kan zijn:13 een besluit in strijd met een aandeelhoudersovereenkomst kan onder omstandigheden vernietigbaar zijn.14 In zoverre kan dus, daar waar het besluitvorming aangaat, ook de aandeelhoudersovereenkomst tot op zekere hoogte voor bestuurders en commissarissen bindend zijn. Gesteld kan worden dat voor zover het om besluiten van het bestuur en de raad van commissarissen gaat, het voor de vorenbedoelde vernietigingsmogelijkheid een bepalende omstandigheid is of de vennootschap partij is van de aandeelhoudersovereenkomst of anderszins een gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij zich aan de aandeelhoudersovereenkomst onderwerpt.15 Maar ook ondertekening van de aandeelhoudersovereenkomst door de vennootschap is in joint venture verhoudingen gangbare praktijk. Zo beschouwd is het onderscheid hier dus gradueel.16 Dit geldt nog afgezien van dat de werking van een goed deel van de voor joint ventures gebruikelijke regelingen m.b.t. de in par. 3.2 omschreven onderwerpen, niet zelden - maar uiteraard afhankelijk van de bedoeling van partijen - nu juist niet van besluitvorming van het bestuur of de raad van commissarissen afhankelijk dienen te zijn.

En echte derden dan? Is er binding van derden jegens wie een statutaire extra-verplichting van de aandeelhouders als bedoeld in art. 2:192 lid 1 sub a BW in de statuten is opgenomen?17 Ik verwijs op dit punt kortheidshalve naar een artikel van Dortmond in Ondernemingsrecht18 dat aanleiding is geweest voor een aanpassing bij nota van wijziging waarmee de in het aanvankelijk voorgestelde art. 2:192 lid 1 BW opgenomen tekst die strekte tot de overeenkomstige toepassing van de wettelijke bepalingen inzake het derdenbeding, werd geschrapt.19 Portee van die wijziging was nu juist dat de derde strikt genomen los staat van de statutaire verplichting van de aandeelhouder in relatie tot de vennootschap. Die verplichting strekt er (slechts) toe dat de aandeelhouder met de derde een overeenkomst aangaat. De derde staat dus formeel gesproken in relatie tot de aandeelhouder uit hoofde van de overeenkomst die ter uitvoering van de statutaire verplichting is (of verondersteld wordt te zijn) aangegaan.20 5. Statutaire sancties verbonden aan statutaireverplichtingen

De mogelijkheid om in de statuten sancties op te nemen voor het geval dat statutaire verplichtingen niet worden nagekomen, kan met recht een van de belangrijkste voordelen van een statutaire uitwerking worden genoemd. De wettelijke basis daartoe vinden we in art. 2:192 lid 4 eerste zin BW: “De statuten kunnen bepalen dat zolang een aandeelhouder een statutaire verplichting niet nakomt of niet aan een statutaire eis voldoet, het stemrecht, het recht op uitkeringen of het vergaderrecht is opgeschort.�

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 5 of 15

Een dergelijke wettelijke regeling kenden we al,21maar met de eerder genoemde nieuwe wettelijke mogelijkheid om vrijelijk in de statuten extra- verplichtingen aan het aandeelhouderschap te verbinden, is de reikwijdte van de statutaire sanctiemogelijkheid toegenomen. Overigens zou ik willen aannemen dat sanctiegronden - net als de gronden van aanbiedingsverplichtingen (zie par. 7.4) - objectief bepaalbaar moeten zijn.22 Er dient geen onduidelijkheid te kunnen bestaan over of de sanctiegrond zich heeft voorgedaan en het van kracht worden van de sanctie mag niet afhankelijk zijn van de wil van de vennootschap of de medeaandeelhouders.

Vergelijkbare sancties zijn er niet in de contractuele vorm, althans niet met vennootschapsrechtelijke werking. In de aandeelhoudersovereenkomst kun je niet veel verder gaan dan het opnemen van een verbod voor de aandeelhouder om na schending van een statutaire of contractuele verplichting van bijvoorbeeld het stemrecht gebruik te maken. Hoewel van een dergelijke contractuele regeling vennootschapsrechtelijke werking uit kan gaan (zie par. 4), doet dat verbod aan de geldigheid van de uitgebrachte stem niet af.

Ten aanzien van de statutaire sancties als bedoeld in art. 2:192 lid 4 BW maakt de minister in de parlementaire geschiedenis overigens een merkwaardige draai. Nadat hij eerst in de memorie van toelichting uiteen heeft gezet dat het verbod van incorporation by reference onveranderd geldt en dat men mitsdien “niet een vennootschapsrechtelijk karakter aan een aandeelhoudersovereenkomst kan toekennen door een verwijzing naar die overeenkomst op te nemen in de statuten”,23 doet hij in de memorie van antwoord water bij de wijn. Daarin tekent hij op: “De materiële inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst wordt daarmee [met het opnemen van een sanctieregeling in de statuten, EV] nog geen onderdeel van het vennootschapsrechtelijke kader. Omdat toekomstige aandeelhouders niet automatisch zijn gebonden aan de overeenkomst en daaraan verbonden sancties, is het niet bezwaarlijk dat de aandeelhoudersovereenkomst niet in de statuten zelf staat en daardoor voor derden niet kenbaar is.”24 Deze onderbouwing doet me duizelen. Ik zou menen dat de grens van wat het verbod op incorporation by reference nog toestaat, anders moet worden getrokken.25 Is het immers met een dergelijke regeling niet zo dat (de wel of niet-nakoming van) buitenstatutaire verplichtingen gaan bepalen hoe binnen de interne vennootschapsrechtelijk orde bijvoorbeeld de stemverhoudingen er voor komen te liggen? Maar als we al menen dat een dergelijke statutaire sanctie mogelijk is, heb ik bedenkingen in het licht van het hiervoor reeds vermelde, m.i. ook voor de sanctiegronden geldende, objectiviteitsvereiste. Als er sprake is van een vrij generiek geformuleerde sanctiegrond - een verder niet nader omschreven niet- nakoming onder de aandeelhoudersovereenkomst - zullen m.i., als het er op aankomt, partijen het niet zo snel eens zijn dat en wanneer er sprake is geweest van een niet-nakoming die (volgens de kennelijke bedoelingen) dan ook nog eens de sancties rechtvaardigt. let wel, het gaat hier om vennootschapsrechtelijke werking. Dit gebruik van de statutaire sanctiemogelijkheden lijkt me de rechtszekerheid op zijn minst niet te bevorderen. Hoe het ook zij, een meer pragmatisch ingestelde praktijkjurist zou er voor kunnen opteren, maar een slag om de arm lijkt me dan wel op zijn plaats.

Mooier wellicht nog dan de mogelijkheid van de statutaire sanctie van opschorting van aandeelhoudersrechten, is de wettelijke mogelijkheid van een onherroepelijk statutaire volmacht die strekt tot vertegenwoordiging door de vennootschap van de tot aanbieding verplichte aandeelhouder zo die zijn aanbiedingsverplichting niet nakomt.26 Die volmacht overleeft het faillissement van de betrokken aandeelhouder. Deze wettelijke noviteit27 zal, zo schat ik in, veelvuldig worden ingezet. Die verwachting wordt mede gevoed door de vrijheid om in de statuten aan een specifieke aanbiedingsgrond, bijvoorbeeld faillissement, een prijsbepalingsmechanisme te koppelen. Onder de nieuwe wet wordt hetgeen op het punt van de prijsbepaling statutair geoorloofd is, nog slechts bepaald door de redelijkheid en billijkheid. De prijs mag niet kennelijk onredelijk zijn.28 Bij het ontwerpen van een statutaire regeling die dient ter bepaling van de prijs waartegen de failliete aandeelhouder zijn aandelen dient aan te bieden, moeten we dus het kader van de redelijkheid en billijk heid in ogenschouw nemen. Echter, het is dan aan de faillissementscurator om kennelijke onredelijkheid van de prijs aannemelijk te maken, mogelijk zelfs op een moment dat de aandelen met gebruikmaking van de volmacht al lang uit de boedel

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 6 of 15

zijn gelicht. En een kennelijk onredelijke prijs is wellicht nog een harde noot te kraken.

Immers, de omstandigheden van het geval zijn daarvoor medebepalend. Een in rechte gehonoreerde redenering dat een vrij forse discount alleen al zijn rechtvaardiging vindt in het nadeel van het onbedoeld wijzigen van de kring van samenwerkende partijen, hetgeen ook zijn weerslag kan hebben op de onderneming, laat zich goed voorstellen. Overigens geldt dat als de discount kan worden uitgelegd als een verdiscontering van het nadeel dat de medeaandeelhouders ondervinden doordat zij zich onbedoeld29 geconfronteerd zien met een kooprecht waarvan zij wel gebruik moeten maken willen zij de beslotenheid van de samenwerking waarborgen, de kennelijke redelijkheid van de prijs op voorhand goed te verdedigen valt. De faillissementscurator staat dan dus op achterstand.

6. Onderscheid voor wat betreft uitleg

Voor de uitleg van statuten wordt veelal aangeknoopt bij HR 17 en 24 september 1993, NJ 1994, 173 en 174 (CAO), waarin een meer taalkundige interpretatiemaatstaf werd aangelegd voor gevallen waarin partijen zijn gebonden aan bedingen bij de totstandkoming waarvan zij niet betrokken waren. Voor contracten, zoals aandeelhoudersovereenkomsten, is daarentegen de Haviltexnorm30 gangbaar. Van een afstand beschouwd geeft de Haviltex-norm betere kansen op een evenwichtige uitkomst. Het gaat daarbij immers niet alleen om de taalkundige uitleg maar ook “om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten”. Dat bij een ruim gebruik van de flexibiliteit van de nieuwe wet meer interpretatieproblemen m.b.t. statutaire regelingen op de loer liggen, laat zich voorspellen en een verschil in de toe te passen interpretatienorm zou dan kunnen doorklinken. Een meer taalkundige uitleg past bij de benadering van de BV als een van de aandeelhouders onafhankelijk instituut. Maar van een dergelijke onafhankelijkheid zal bij persoonsgebonden samenwerkingsverbanden volgens de bedoeling van partijen veelal geen sprake zijn.

Relevant in dit kader is Hof Arnhem 2 maart 2010, JOR 2010/150 (Delta/Essent). In deze zaak ging het om de rechtsgevolgen van een in de statuten van een joint venture opgenomen kwaliteitseis. Het hof overwoog onder meer: “dat voor de statuten naar hun aard geldt dat zij zich op de schaal die de vloeiende overgang tussen de (meer subjectieve) Haviltexnorm en de (meer objectieve) CAO-norm weergeeft, bevinden in het gebied waarin de uitleg op basis van de CAO-norm prevaleert, zodat objectieve maatstaven bij de uitleg van de statuten in beginsel centraal dienen te staan”.31 Maar de soep werd gelukkig niet zo heet gegeten als ze werd opgediend.32 Het hof overwoog immers ook (i) dat er verschil is tussen uitleg van enerzijds de statuten en anderzijds “de in aanvulling op het aandeelhouderschap bestaande rechtsverhouding tussen de betrokken partijen”33 en (ii) dat de meer objectieve uitleg van de statuten er niet aan in de weg staat dat een statutaire kwaliteitseis kan leiden tot een verplichting voor aandeelhouders om zich te onthouden van rechtshandelingen waardoor zij de door de statuten vereiste kwaliteit verliezen.34 Het hof kende daarbij betekenis toe aan de omstandigheden dat de statuten van de joint venture contractueel waren ingebed (d.w.z. bestanddeel vormden van de meer omvattende contractuele joint venture documentatie) en dat er sprake was van actieve en bepalende betrokkenheid bij de totstandkoming van de samenwerking van de aandeelhouder tot wie de door het hof aangenomen verplichting zich in de procedure richtte. De overwegingen van het Hof in samenhang beschouwend, lijkt me dit arrest niet bepaald een voorbeeld van een uitspraak waarin de institutionele leer de boventoon voert.

De mogelijkheid die de nieuwe wet biedt om het vennootschapsrecht door middel van extraverplichtingen met het verbintenissenrecht te vermengen, kan worden gezien als een aanwijzing dat de institutionele leer voor de joint venture-BV wat meer naar de achtergrond is verdwenen.35 Het was wellicht al minder logisch om de CAO-norm een-op-een toe te passen op gevallen waarin de betrokken partijen nu juist wél intensief betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de relevante samenwerkingsspecifieke statutaire regelingen. Nog minder logisch komt me dat voor indien met gebruikmaking van de flexibiliteit die de nieuwe wet biedt, de in aanvulling op het aandeelhouderschap bestaande rechtsverhouding tussen de betrokken partijen, statutair is ver ankerd. Al met al lijkt me een tendens dat bij de interpretatie van tailor made statutaire regelingen van joint ventures de nadruk meer zal worden gelegd op de bijzondere omstandigheden van het geval en de CAO-norm minder leidend zal zijn, goed

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 7 of 15

voorstelbaar.36 Tegen deze achtergrond vormt m.i. het risico van toepassing van een meer taalkundige interpretatienorm onvoldoende reden om statutaire regelingen te mijden.

7. De werking van statutaire regelingen

Statutaire regelingen hebben een vennootschapsrechtelijk karakter. Een aandeelhoudersovereenkomst is louter van verbintenisrechtelijke aard (maar kan onder omstandigheden een zekere vennootschapsrechtelijke werking hebben, zie par. 4).

Tegelijkertijd kennen we de statutaire extra-verplichtingen van het nieuwe art. 2:192 lid 1 sub a BW die het mogelijk maken om de statuten verbintenisrechtelijke elementen mee te geven. De slotsom van dit alles is dat statutaire regelingen, afhankelijk van onder welke wetsbepaling zij ressorteren, een ander juridisch effect kunnen maar niet altijd zullen hebben dan een aandeelhoudersovereenkomst. Een met een aandeelhoudersovereenkomst strijdige vennootschapsrechtelijke rechtshandeling levert in beginsel slechts wanprestatie op en die wanprestatie leidt niet tot ongeldigheid van de rechtshandeling zelf.

De vraag is echter of we van een statutaire regeling altijd meer te verwachten hebben. Zoals uit hetgeen hierna volgt zal blijken, is het verschil er slechts tot op zekere hoogte.

7.1. De werking van statutaire lock up- regelingen Veel genoemd is het voorbeeld van de statutaire lock up, de statutaire bepaling dat aandelen gedurende een bepaalde termijn niet overdraagbaar zijn. Het nieuwe art. 2:195 lid 3 BW geeft daar een voorziening voor die de oude wet nog niet kende. Deze wetsbepaling sluit goed aan bij de praktijk. Het is geen zeldzaamheid dat de samenwerkende aandeelhouders ter bestendiging van hun samenwerking wensen af te spreken dat zij gedurende een zekere tijd niet zullen (kunnen) uittreden. Zeker indien aanzienlijke aanvangsinvesteringen nodig zijn, is daar snel reden toe. Een lock up, statutair of contractueel, is daartoe het geĂŤigende middel. Een overdracht in strijd met een statutaire lock up is simpelweg niet mogelijk omdat een dergelijke regeling goederenrechtelijke werking heeft en dus de overdracht blokkeert. Een contractuele lock up daarentegen belet de overdracht als zodanig niet en geeft de andere contractspartijen slechts een positie uit hoofde van wanprestatie. Een statutaire uitwerking biedt hier dus een belangrijk voordeel.

7.2. De werking van statutaire blokkeringsregelingen Dat statutaire blokkeringsregelingen voor de overdracht van aandelen - aanbiedings- of goedkeuringsregelingen - goederenrechtelijke werking hebben en dat mitsdien een daarmee strijdige overdracht geen effect sorteert, is alom bekend. Er is echter discussie over hoe die goederenrechtelijke werking dogmatisch moet worden verklaard.37 De twee belangrijkste visies noemen als reden voor de ongeldigheid van de met een statutaire blokkeringsregeling strijdige overdracht, de beperking van de overdraagbaarheid van het aandeel als vermogensrecht38 respectievelijk de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder.39 Zonder deze problematiek hier te kunnen uitdiepen, meen ik dat de schrijvers die betogen dat de beperking van de overdraagbaarheid behoort tot de materiĂŤle inhoud van het aandeel als vermogensrecht en dus is ingebakken in het aandeel zelf, het gelijk aan hun zijde hebben.

Een statutaire blokkeringsregeling is onder de nieuwe wet voor de BV weliswaar niet langer verplicht, maar was en is juist omwille van haar goederenrechtelijke effect een voor de hand liggend en effectief middel om de beslotenheid van samenwerkingsverbanden te waarborgen.

In zoverre niks nieuws dus. Dat onder het oude recht voor de meer tailor made blokkeringsregelingen werd uitgeweken naar aandeelhoudersovereenkomsten (al dan niet bij wijze van een aanvullende voorziening), was ook niet zozeer terug te voeren op een miskenning van de goederenrechtelijke werking van statutaire regelingen, maar lag meer aan de starheid van de wettelijk voorgeschreven prijsvaststellingsregeling. Het oude art. 2:195 lid 6 BW schreef immers dwingendrechtelijk voor dat de aandeelhouder die dat verlangde, van de gegadigden onder de blokkeringsregeling een prijs ontving gelijk aan de waarde van de aandelen vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. Maar voor onafhankelijke prijsvaststelling voelde men in de regel niet. Die gaf op zijn minst enige zorg over een ongerichte uitkomst, al is het alleen maar omdat het persoonsgebonden karakter van veel samenwerkingsverbanden van invloed is op de waardering van de onderneming en die factor vaak moeilijk te kwantificeren is. In veel gevallen is het meer een kwestie van marktwerking en wat de gek er voor geeft. Een door een derde gegadigde geboden prijs waartegen een

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 8 of 15

voorkeursrecht onder een aanbiedingsregeling kan worden uitgeoefend - een matching right ligt dan meer in de rede. Het is dan ook winst dat ingevolge het nieuwe art. 2:195 lid 4 BW een door een derde geboden prijs thans wél bepalend kan worden gemaakt voor de prijs waartegen het voorkeursrecht onder een statutaire aanbiedingsregeling geldt. Maar het gaat onder de nieuwe wet om veel meer dan de door een derde gegadigde geboden prijs. Velerlei prijsbepalingsmechanismen zijn denkbaar.40 Het kan ver gaan - zo zijn regelingen ter zake van de prijsbetaling (bijvoorbeeld een betaling in termijnen) ook toegestaan41 - maar, zoals in par. 5 al aan de orde was, stellen de redelijkheid en billijkheid hier een grens aan wat mogelijk is. Het gaat daarbij echter wel om een absolute ondergrens. Zeker indien, zoals vaak het geval zal zijn, de samenwerkende partijen intensief betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de statuten zal al gauw kunnen worden geredeneerd dat zij de prijsvaststellings- en prijsbetalingsregelingen willens en wetens hebben geaccepteerd. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid zal dan niet licht sprake zijn. Kort en goed: op het punt van de blokkering van de overdracht van aandelen hebben statuten onder de nieuwe wet betere papieren dan de aandeelhoudersovereenkomst. The best of both worlds: én mogelijkheden tot maatwerk én goederenrechte lijkewerking.42 7.3. De werking van statutaire kwaliteitseisen De wettelijke regeling m.b.t. aan aandeelhouders in statuten opgelegde kwaliteitseisen is thans, samen met wettelijke regelingen inzake statutaire extra-verplichtingen en statutaire verplichtingen tot aanbieding van aandelen, ondergebracht in art. 2:192 lid 1 sub a tot en met c BW. Statutaire kwaliteitseisen voor aandeelhouders kenden we reeds onder de oude wet.43 Voor de werking van die eisen moet goed worden onderscheiden tussen (i) het geval dat aandelen worden overgedragen aan een persoon die de vereiste kwaliteit niet heeft, (ii) het geval dat aandelen onder algemene titel overgaan op persoon die de vereiste kwaliteit niet heeft en (iii) het geval dat een aandeelhouder de vereiste kwaliteit verliest. Bij een overdracht van aandelen aan een persoon die niet aan de kwaliteitseis voldeed, was de werking onder de oude wet afhankelijk van de verdere statutaire bepalingen. Veelal werden statutaire kwaliteitseisen gecombineerd met statutaire voorzieningen voor het geval van het verlies van de vereiste kwaliteit: een aanbiedingsverplichting in combinatie met de opschorting van bepaalde aandeelhoudersrechten. Het hing dan van de uitleg van de statuten af wat rechtens gold indien aandelen werden overgedragen in strijd met de statutaire kwaliteitseis.44 Met een juiste statutaire formulering kon een dergelijke overdracht goederenrechtelijk zijn geblokkeerd. Met een andere formulering gold in feite slechts een statutair verbod - niet mogen maar wel kunnen overdragen - en strijdigheid met de kwaliteitseis blokkeerde de overdracht dan als zodanig niet maar deed slechts de statutaire maatregelen van kracht worden. De andere twee genoemde gevallen, de overgang van aandelen onder algemene titel op persoon die niet aan de kwaliteitseis voldeed en het verlies van de kwaliteit door een zittende aandeelhouder, hadden geen goederenrechtelijk gevolg maar deden slechts de statutair voorziene maatregelen van kracht worden.

Onder de nieuwe wet ligt dit alles niet anders. De wetsopbouw zou je op het verkeerde been kunnen zetten. Art. 2:192 BW regelt immers de statutaire kwaliteitseis zonder te vermelden dat een met die eis trijdige overdracht van aandelen ongeldig is. Art. 2:195 lid 4 BW vermeldt weliswaar: “Een overdracht in strijd met een statutaire beperking is ongeldig”, maar door de inbedding van die regel in een wetsbepaling die als (niet-dwingende) hoofdregel de aanbieding aan de medeaandeelhouders voorschrijft in geval van vrijwillige overdracht van aandelen, komt de vraag op of die wel een generieke strekking heeft en de goederenrechtelijke blokkade van een kwaliteitseis daar aan mag worden opgehangen.45 Het antwoord op die vraag luidt echter bevestigend, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis. Op de vraag of het onder de nieuwe wet mogelijk is om in statuten te bepalen dat het aandeelhouderschap slechts openstaat voor personen die partij zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst - een voor joint ventures relevant voorbeeld van een kwaliteitseis - antwoordt de minister dat dat kan en verwijst daarbij mede naar art. 2:195 lid 4 tweede zin BW.46 De slotsom op dit punt is dus dat mits een statutaire kwaliteitseis goederenrechtelijk geladen wordt, hij meer te bieden heeft dan een contractuele kwaliteitseis.

7.4. De werking van statutaire aanbiedingsverplichtingen

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 9 of 15

In par. 7.2 gaf ik aan dat ik de opvatting volg dat een beperking van de overdraagbaarheid van een aandeel die het gevolg is van een statutaire blokkeringsregeling, een eigenschap is van het aandeel zelf. De (mogelijke) goederenrechtelijke werking van een statutaire kwaliteitseis (zie par. 7.3) moet op gelijke wijze worden verklaard: ook daar gaat het om een eigenschap van het aandeel die de overdraagbaarheid beperkt.47 Deze opvattingen zijn eveneens relevant voor de werking van statutaire aanbiedingsverplichtingen. Nemen we het voorbeeld van een aanbiedingsverplichting in geval van faillissement van de aandeelhouder. Het faillissement is een objectieve grond die ingevolge art. 2:192 lid 1 sub c BW tot een statutaire aanbiedingsverplichting aanleiding kan geven. Die aanbiedingsverplichting heeft weliswaar een vennootschapsrechtelijke basis, doch is van obligatoire aard. Gegeven de obligatoire aard zal de omstandigheid dat de verplichting in de statuten is opgenomen overigens weinig indruk op de faillissementscurator maken. Ook ten aanzien van die verplichting mag hij immers beroepsmatig nietnakomen.48 De gedachte zou kunnen opkomen dat de statutaire aanbiedingsverplichting aan de overdraagbaarheid van het aandeel afdoet. Die gedachte lijkt me echter onjuist.49 Ik zou niet willen aannemen dat het faillissement het aandeel voor wat betreft haar goederenrechtelijke eigenschappen van kleur doet verschieten. Dat zou strekken tot een onoverdraagbaarheid, ingebakken in het aandeel zelf, voorwaardelijk aan een omstandigheid die de hoedanigheid van de aandeelhouder betreft. Ik zou menen dat we die goederenrechtelijke werking aan een dergelijke aanbiedingsverplichting niet mogen toekennen, al zie ik in dat het faillissement als omstandigheid nog mee heeft dat die objectief bepaalbaar is.

Nog sterker is het beeld als we het voorbeeld nemen van de statutaire drag along, het recht voor de meerderheidsaandeelhouder om bij een hem welgevallig overnamebod van een derde, de minderheidsaandeelhouder te verplichten om zijn aandelen aan de betrokken derde mee te verkopen. Dat recht dient het belang van de meerderheidsaandeelhouder: een derde zal in de regel bereid zijn meer te betalen indien hij alle aandelen in de vennootschap kan verkrijgen.

Over de vraag of een drag along onder de nieuwe wet statutair kan worden uitgewerkt, bestaat verschil van mening.50 Het draaipunt van de discussie is het objectiviteitsvereiste, dat blijkens de parlementaire geschiedenis onverkort op statutaire verplichtingen tot aanbieding van aandelen van toepassing is.51 Als we aannemen dat een statutaire drag along mogelijk is, dan is het overnamebod van de derde en de daaropvolgende afroep door de meerderheidsaandeelhouder, de trigger voor de aanbiedingsverplichting. Of het overnamebod en het precieze tijdstip waarop dat is gedaan aan de minderheidsaandeelhouder altijd even kenbaar is, is maar zeer de vraag. Daarenboven valt niet te ontkennen dat de beslissing van de meerderheidsaandeelhouder om zijn recht onder de drag along uit te oefenen, de aanbiedingsgrond deels - niet louter - subjectief maakt. De deels subjectieve lading van de trigger hoeft m.i. nog niet in de weg te staan aan het ontstaan van de obligatoire aanbiedingsverplichting (zie par. 8.4). Maar een opvatting dat een goederenrechtelijke eigenschap van het aandeel verandert op basis van het niet perse kenbare overnamebod van een derde in combinatie met de subjectieve beslissing van de meerderheidsaandeelhouder om zijn recht uit te oefenen, zou ik niet willen onderschrijven.52 Zuiver afgemeten aan de werking van aanbiedingsverplichtingen, hebben statutaire regelingen dus geen wezenlijk voordeel ten opzichte van contractuele regelingen.

7.5. Kwalitatief karakter van extra- verplichtingen Tot slot een paar korte opmerkingen over het kwalitatieve karakter van de extra-verplichtingen als bedoeld in art. 2:192 lid 1 sub a BW. Een verplichting tot volstorting van aandelen (de storting tot aan hun nominale bedrag53) is, evenals onder de oude wet, een kwalitatieve verplichting. De verplichting is als het ware onlosmakelijk verbonden aan het aandeelhouderschap. Aangenomen kan worden dat zowel de actiefzijde (de vordering) als de passiefzijde (de schuld) van de rechtsbetrekking uit hoofde van de volstortingsplicht, niet voor overdracht vatbaar zijn.54 De verplichting tot volstorting gaat omwille van haar kwalitatieve aard bij overdracht van de aandelen automatisch op de verkrijger over. Aan de statutaire extraverplichtingen moet een dergelijk kwalitatief karakter uitdrukkelijk niet worden toegekend.

Deze zijn slechts kwalitatief in die zin dat de nieuwe aandeelhouder met zijn toetreding tot de vennootschap gelijke maar eigen verplichtingen aangaat. Van een opvolging in de (al dan niet opeisbare) verplichtingen van de vervreemder - iets wat lijkt op contractsoverneming - is dus geen sprake, ongeacht tot wie de extra-verplichting zich richt.

Dat extra-verplichtingen volgens de wet verbonden zijn aan het aandeelhouderschap, betekent overigens nog niet dat die verplichtingen het aandeelhouderschap niet een zekere tijd kunnen overleven als de statuten dat bepalen. Dat laat zich bijvoorbeeld voor stellen bij statutaire non-

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 10 of 15

concurrentieverplichtingen.55 In die zin moeten we de bewoordingen van art. 2:192 lid 1 sub a BW “aan het aandeelhouderschap zijn verbonden” dus niet al te letterlijk nemen.

8. (Onduidelijke) grenzen aan statutaire flexibiliteit

Het was in par. 3.1 al aan de orde: een goed deel van de regelingen die het eigenlijke bestel van het samenwerkingsverband vormen, kunnen thans worden opgehangen aan de nieuwe wettelijke voorziening ter zake van de extra-verplichtingen en statutair worden uitgewerkt. Een mooi voorbeeld vormt de tussen aandeelhouders vaak geldende afspraak omtrent de verdeling van de verkoopopbrengst bij overname van de joint venture, ertoe strekkende dat de aandeelhouder die als investeerder een over-inbreng heeft verricht, ten laste van de verkoopopbrengst een preferente vergoeding ontvangt (veelal gelijk aan zijn financiële overinbreng te vermeerderen met een zekere rendementsopslag). Deze kan heden ten dage statutair worden uitgewerkt. Er blijft echter nog wel wat te wensen over. Er resteert immers nog een veelheid aan beperkingen die een statutaire uitwerking van gangbare regelingen onmogelijk maken of aanleiding geven tot twijfel over of een statutaire uitwerking toelaatbaar is. Voor dergelijke regelingen zal een contractuele regeling, aanvullend of vervangend, wel de norm blijven. Voor een uitputtend overzicht is hier geen plaats, maar ik geef hierna een aantal - naar ik hoop illustratieve - voorbeelden.

8.1. Beperkingen aan statutaire put- en calloptierechten Calloptierechten op bestaande aandelen (kooprechten die uitoefenbaar zijn door middel van de enkele afroep van de optiegerechtigde) tussen aandeelhouders onderling of tussen de aandeelhouders enerzijds en de vennootschap anderzijds kunnen niet in statuten worden neergelegd. Voor putoptierechten ten aanzien van bestaande aandelen (verkooprechten die uitoefenbaar zijn door middel van de enkele afroep van de optiegerechtigde) geldt hetzelfde voor zover de verplichting tot afname zich tot de vennootschap richt. De beperkingen dienaangaande zijn terug te voeren op (i) het objectiviteitsvereiste m.b.t. verplichtingen tot aanbieding van aandelen - de uitoefening is louter subjectief - en (ii) het verbod voor de extraverplichtingen om op de interne vennootschapsrechtelijke orde (hier: de wettelijke bevoegdheid van het bestuur om te besluiten tot inkoop van eigen aandelen) in te breken.

8.2. Beperkingen aan statutaire lock up De goederenrechtelijke werking van de statutaire lock up besprak ik in par. 7.1. Wat daar nog niet is besproken, is de beperking die de wet ten aanzien van de lock up inhoudt. In de parlementaire geschiedenis wordt een toelichting op de ratio van art. 2:195 lid 3 BW gegeven en worden voorbeelden genoemd van omstandigheden die medebepalend zijn voor de redelijkheid van de lock up-termijn.56 De realiteit zal veelal zijn dat partijen die termijn vaststellen aan de hand van hun inschatting omtrent het moment waarop een bepaalde toekomstige gebeurtenis zich zal voordoen, bijvoorbeeld het moment waarop een investeerder de door hem verrichte overinbreng vermeerderd met een zekere rendementsopslag, in de vorm van uitkeringen op zijn aandelen terug heeft ontvangen. Art. 2:195 lid 3 BW verwijst echter uitdrukkelijk naar een termijn, hetgeen duidt op een door een tijdsaanduiding begrensde periode, en een flexibele termijn die wordt begrensd door de vervulling van een voorwaarde (d.w.z. het tijdstip waarop de toekomstige gebeurtenis zich heeft voorgedaan) lijkt dan ook ontoelaatbaar.57 Wat partijen eigenlijk bedoelen, mogen we dus in de statuten niet opschrijven, maar dient slechts ter bepaling van de in de statuten op te nemen vaste termijn.

8.3. Uitgesloten statutaire anti- verwateringsregeling De joint venture-afspraken met investeerders als aandeelhouders, bevatten niet zelden, in aanvulling op voorkeursrechten bij de uitgifte van nieuwe aandelen, vernuftige antiverwateringsbedingen. Deze beogen verwatering in economische zin van de investeerders te voorkomen indien nieuwe aandelen worden uitgegeven, veelal door hen het voorwaardelijke recht toe te kennen om additionele nieuwe aandelen bijgeplaatst te krijgen. Over een dergelijke regeling kan ik kort zijn: een statutaire uitwerking zal strijdig zijn met het verbod op inbreuk op de wettelijke regels aangaande de interne vennootschapsrechtelijke orde, in dit geval de bevoegdheid van de algemene vergadering om te besluiten tot uitgifte van aandelen. Een tot de medeaandeelhouders gericht gebod om medewerking te verlenen aan de uitgifte van nieuwe aandelen en daartoe stem uit te brengen, kan om die reden niet als extra-verplichting worden opgenomen.

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 11 of 15

8.4. Uitgesloten statutaire drag along?

In par. 7.4 wees ik er al op dat er discussie is over de toelaatbaarheid van een statutaire drag along.58 De schrijvers die menen dat die niet mogelijk is, funderen hun standpunt op het voor statutaire verplichtingen tot aanbieding van aandelen geldende objectiviteitsvereiste. In de wetsgeschiedenis59 valt, nadat het objectiviteitsvereiste nog eens is genoemd, te lezen: “Een statutaire ‹‹drag along››-regeling waarin is bepaald dat een vennootschapsorgaan of één of meer aandeelhouders, in het concrete geval de voorwaarden kunnen bepalen voor het ontstaan van de verplichting tot aanbieding van aandelen aan een derde, voldoet dus niet aan de vereisten van artikel 195a.”60 Ik zou menen dat aan die woorden geen andere betekenis dient te worden toegekend dan dat de aanbiedingsverplichting niet louter van de wil van de meerderheidsaandeelhouder afhankelijk mag zijn. De onderliggende trigger van een verplichting onder een drag along - het overnamebod van de derde - komt mij bepaald als objectieve omstandigheid voor. Van een louter subjectieve grond is in elk geval geen sprake. De grond is hooguit in tweede ronde subjectief: nadat het overnamebod door de derde is gedaan, mag de meerderheidsaandeelhouder bepalen of hij van zijn recht gebruik maakt. Als we anders moeten redeneren, dan zouden er gelijke bezwaren moeten bestaan tegen bijvoorbeeld een change of control als grond van een aanbiedingsverplichting tussen de aandeelhouders in onderling verband. Ik zie voor wat betreft het objectiviteitsvereiste geen principieel verschil tussen: 1. een aanbiedingsverplichting gegrond op een omstandigheid die zich heeft voorgedaan en welke verplichting direct van kracht is geworden (zoals bij een statutaire verplichting tot aanbieding in geval van een change of control), waarbij het aan de medeaandeelhouders is om te besluiten om al dan niet te reflecteren; 2. een aanbiedingsverplichting gegrond op een omstandigheid die zich heeft voorgedaan onder voorwaarde dat de medeaandeelhouders besluiten dat aanbieding daadwerkelijk dient plaats te vinden (zoals bij de hier besproken statutaire drag along).

In beide gevallen is de uiteindelijke uittreding in tweede ronde afhankelijk van de beslissing van de medeaandeelhouders.

Dat alertheid geboden is en dat van een statutaire drag along, gelijk overigens van een contractuele drag along, verleiding kan uitgaan tot een opzetje tussen de meerderheidsaandeelhouder en de derde, is een ander verhaal. Misbruik van de regeling maakt nog daargelaten mogelijke onrechtmatigheid en daarop gebaseerde acties - hooguit de uitkomst van de regeling onredelijk en onbillijk. Zoals hiervoor in par. 7.4 aan de orde was, geldt voor de prijs onder elke statutaire aanbiedingsverplichting onverkort het vereiste dat die niet kennelijk onredelijk mag zijn. In een open markt zal een door een onafhankelijk acterende derde geboden prijs snel als redelijk worden bestempeld indien die voor de meerderheidsaandeelhouder acceptabel is. Een redelijke opbrengst is immers ook in het belang de meerderheidsaandeelhouder. Dat er in specifieke omstandigheden wel degelijk iets aan de redelijkheid van een biedprijs kan mankeren, bijvoorbeeld indien de meerderheidsaandeelhouder in financieel zwaar weer verkeert en zijn belang in de joint venture als tafelzilver beoogt te verkopen, is evident. Dit is echter een kwestie van uitkomst en niet van de objectiviteit van de aanbiedingsgrond. Het leggen van een zekere bodem in de statutaire drag along, bijvoorbeeld een bepaalde minimumprijs van het overnamebod wil de meerderheidsaandeelhouder zijn recht kunnen uitoefenen (m.i. zeker niet onverstandig!), verbetert ook niet de objectiviteit van de aanbiedingsgrond als zodanig maar voorkomt hooguit een onredelijke uitkomst. Het is aan de rechter om in die gevallen waarin de uitkomst van de regeling onredelijk zou zijn, die uitkomst op grond van art. 2:8 lid 2 BW te mitigeren dan wel de aanbiedingsverplichting in het geheel buiten toepassing te verklaren. Al met al meen ik dat een statutaire drag along onder de nieuwe wet toelaatbaar moet worden geacht.61 Tegelijkertijd zie ik in dat de onduidelijkheid sommigen aanleiding zal geven tot een, al dan niet aanvullende, contractuele regeling.62 9. Slot

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 12 of 15

Het mag duidelijk zijn: het is nog geen gemakkelijke exercitie om te bepalen wat statutair en wat contractueel dient te worden uitgewerkt. Die exercitie is er een van afweging per deelafspraak, aan de hand van de specifieke wensen van partijen en kenmerken van het samenwerkingsverband, alles binnen het kader van het juridische speelveld zoals in dit artikel geschetst. Hoewel we ons stellig gelukkig mogen prijzen met de verruimingen die de nieuwe wet biedt, is het speelveld er niet overzichtelijker op geworden. Kwaad kan dat niet perse, als je maar goed oplet. En we moeten ook niet willen doorschieten. De flexibiliteit moet wellicht, niettegenstaande de ogenschijnlijk verdergaande pretentie van de nieuwe wet63, meer worden gezien als een mogelijkheid om in statuten beter te laten aansluiten op aandeelhoudersovereenkomsten. Het gaat dan meer om statutair verankeren dan uitwerken.

Omdat de keuze tussen een statutaire en contractuele uitwerking vaak de nodige mitsen en maren kent, is het tweesporenbeleid van én statuten én een aandeelhoudersovereenkomst ook onder de nieuwe wet zo gek nog niet. Tegelijkertijd mag worden gehoopt dat de praktijk, waar nodig gezien de onduidelijkheden die misschien wel inherent zijn aan flexibiliteit, de doctrine helpt om zich verder te ontwikkelen. En dat vergt een progressieve aanpak. Ruimte voor rustige bezinning op of er “iets in zit waarvan in de toekomst gebruik kan gemaakt worden”64 geldt dus wellicht nog voor zittende ondernemers in een BV-oude stijl, maar toch zeker niet voor de notaris.

Voetnoten

1

De Expertgroep vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht rapporteerde reeds op 6 mei 2004 en het voorontwerp van de nieuwe wet werd al in 2005 gepresenteerd.

2

Zie bijvoorbeeld over dit onderwerp: Chr.M. Stokkermans, Beslotenheid en extraverbintenissen, in: Het nieuwe BV-recht voor de praktijk (preadvies KNB), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2008, p. 108-110; W.J.M. van Veen, Vormgeving van samenwerking: Boek 2 BW, statuten en aandeelhoudersovereenkomsten - stand van zaken en blik vooruit, in: SamenWerken in het ondernemingsrecht, Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht (Deel 80), Deventer: Kluwer, 2011, p. 119-140; en M. Meinema, Dwingend recht voor de besloten vennootschap (diss.), Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht Rijksuniversiteit Groningen (deel 43), Deventer: Kluwer, 2003, p. 185-203.

3

Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 6.

4

Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 20.

5

Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 16.

6

Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 16.

7

Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 20.

8

Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 43-44.

9

Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 44.

10

De werking van een drag along wordt hierna par. 8.4 nader omschreven. De tag along is als het ware de tegenhanger van de drag along en geeft de minderheidsaandeelhouder het recht om de meerderheidsaandeelhouder te verplichten om te bewerkstelligen dat de aandelen van de minderheidsaandeelhouder worden meeverkocht, zo de meerderheidsaandeelhouder zijn aandelen aan een derde wenst te verkopen.

11

Uittredingsverplichtingen waarbij het prijsmechanisme varieert naar gelang de aanbiedingsgrond aan betrokken aandeelhouder te wijten is.

12

Art. 2:228 lid 4 BW. Zie H.E. Boschma en G.K. Kuijers- Tollenaar, De bevoegdheidsverdeling in de flex-BV: AV of BGA?, WPNR 2013/6962, die er op wijzen dat deze regel niet geldt voor de vergadering van een bijzondere groep aandeelhouders, hetgeen in sommige gevallen mogelijkheden zal geven om deze regel statutair te omzeilen.

13

Rb. ’s-Gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012/286 m.nt. J.M. Blanco fernández (f.A.M. Holding/Vanka-Kawat).

14

Op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Een vernietigingsactie is overigens niet het enige vennootschapsrechtelijke rechtsmiddel: uit bijvoorbeeld OK 20 mei 1999, JOR

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 13 of 15

2000/72 m.nt. Blanco fernández (Versatel), 8 mei 2002, JOR 2002/112 m.nt. Blanco fernández (Broadnet), en OK 30 december 2008, JOR 2009/128 (S’Energy) blijkt dat een enquêteverzoek zijn grond kan vinden in een schending van de aandeelhoudersovereenkomst.

15

In Rb. ’s-Gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012/286 (f.A.M. Holding/Vanka-Kawat) werd betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de vennootschap zich alsnog aan de aandeelhoudersovereenkomst had beoogd te binden. In zijn noot bij die uitspraak betoogt Blanco fernández, zoals eerder in Ondernemingsrecht 1999, p. 151, dat een aandeelhoudersovereenkomst vennootschappelijke werking kan hebben zonder dat de vennootschap daarbij partij is. In deze zin ook: Van Veen, a.w., p. 147-148.

Terughoudend: P. van Schilfgaarde, Statuten zonder bezwaar (bespreking preadvies KNB), WPNR 2002/6503, p. 640.

16

Uiteraard zonder dat het belangrijke verschil tussen een nietig en een vernietigbaar besluit uit het oog mag worden verloren.

17

Een extra-verplichting in relatie tot derden zal veelal een wederkerige rechtsbetrekking opleveren en in zoverre zou je dus kunnen spreken van binding van de derde.

18

Ondernemingsrecht 2009/9, p. 350.

19

Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 7, p. 13.

20

De minister heeft overigens gesteld (zie Kamerstukken I 2011-2012, 31 058 3226, C, p.

15) dat voor zover het betreft statutaire bepalingen omtrent aansprakelijkheid van de aandeelhouders voor bepaalde of alle schulden van de vennootschap, de kenbaarheid van dergelijke bepalingen meebrengt dat de verplichtingen rechtstreeks door derden kunnen worden afgedwongen. Hij lijkt dan toch weer uit te gaan van een (soort van) derdenbeding en onduidelijk is hoe die stelling zich verhoudt tot de eerdergenoemde aanpassing van het wetsvoorstel. Wellicht dat we aldus moeten redeneren dat indien het gaat om de aansprakelijkheid van aandeelhouders voor schulden van de vennootschap, een (impliciete) uitvoerende aansprakelijkheidsstelling er reeds met de toetreding van de aandeelhouder tot de vennootschap geacht moet worden te zijn, omwille van de specifieke aard van de verplichting (een aansprakelijkheidsstelling leidt tot een betrekkelijk eenzijdig gerichte rechtsbetrekking met primair rechten voor de derde). Vrij van twijfel is me die benadering echter niet.

21

Zie art. 2:195a lid 2, 195b lid 1, 227 lid 3 en 228 lid 1 BW zoals die luidden onder de oude wet.

22

Evenzo W.J.M. van Veen, Kwaliteitseisen en beperkingen aan het aandeelhouderschap WPNR 2003/6542, p. 589.

23

Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 16.

24

Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 6, p. 1-2.

25

Evenzo, M. Cremers, Hoe flexibiliseer je een BV?, Ondernemingsrecht 2012/114.

26

Art. 2:192 lid 5 BW.

27

Het wisselgeld vinden we intussen in het nieuwe art. 2:195 lid 7 BW. De daarin neergelegde noviteit geeft de faillissementscurator onder omstandigheden de mogelijkheid om een statutaire blokkeringsregeling door de rechter buiten werking te laten verklaren.

28

P.P. de Vries, Prijsbepalingsregels voor aandelen in een BV naar huidig en komend recht, Ondernemingsrecht 2012/19.

29

Als zij hebben aangestuurd op het faillissement van de betrokken aandeelhouder en het bedoeld is, is het mogelijk weer anders.

30

HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex).

31

R.o. 4.7.

32

Zie de noot van J.M. Blanco fernández bij Rb. Arnhem 10 juli 2009, JOR/313, het vonnis (in kort geding) dat in Hof Arnhem 2 maart 2010, JOR 2010/150 (Delta/Essent) werd bestreden.

33

R.o. 4.3.

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 14 of 15

34

R.o. 4.8.

35

Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 3 (MvT): “Bij kleine vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders zal het vennootschappelijk belang dichter liggen bij het belang van de aandeelhouders dan bij een grote vennootschap met veel werknemers en maatschappelijke belangen. In een wettelijke regeling die meer differentiatie tussen bv’s mogelijk zal maken, kan aldus iedere bv op de eigen merites worden beoordeeld.”

36

Op de schaal die de vloeiende overgang tussen de meer subjectieve en de meer objectieve uitlegnorm weergeeft, is er dan voor statuten meer speelruimte. Ook vanuit andere invalshoek kan worden gesteld dat het verschil tussen statuten en een aandeelhoudersovereenkomst voor wat betreft de toe te passen interpretatienorm, niet altijd even groot hoeft te zijn. De totstandkoming van statuten vergt notariële tussenkomst en dat kan aanleiding geven om bij interpretatie van statuten de objectieve uitlegnorm als uitgangspunt te nemen. Echter, professionele juridische bijstand bij de totstandkoming van een aandeelhoudersovereenkomst kan er evenzeer toe strekken dat die meer taalkundig moet worden uitgelegd, zie HR 19 januari 2007, JOR 2007/166 (Meyer Europe/PontMeyer) en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 567 (Derksen/Homburg).

37

Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013/404 en het daarin opgenomen overzicht van de literatuur.

38

S.C.J.J. Kortmann, Maandblad NV 1991, p. 282-283, ook verdedigd in P. van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer, 2009, § 35.

39

P.J. Dortmond, Maandblad NV 1990, p. 205-206, ook verdedigd in Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/300, maar in Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013/404 inmiddels verlaten.

40

Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 52.

41

Chr.M. Stokkermans en G.J.C. Rensen, Invoering flex-BV, een nieuw statutair speelveld, TOP 2012/2, p. 71

42

Men lette overigens op art. 2:195 lid 5 BW: de statuten mogen de overdracht niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken.

43

Zie het vervallen art. 2:195b BW.

44

J.D.M. Schoonbrood, in: Statuten zonder bezwaar (preadvies KNB), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2002, p. 79 en OK 24 maart 2005, JOR2006/9 m.nt. J.J. Prinsen.

45

De derde zin van art. 2:195 lid 4 BW verwijst naar een dergelijke beperking.

46

Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 1.

47

Kortmann, a.w., p. 283.

48

Vandaar ook het belang van de mogelijkheid ex art. 2:192 lid 5 BW om in de statuten een onherroepelijke volmacht neer te leggen die het faillissement overleeft, zie hiervoor par. 5.

49

Evenzo Van Veen (2003), a.w., p. 588.

50

H. Uittien en S.A. Alleman, Drag along en tag along, TOP 2009/3, betogen dat dit niet mogelijk is. Onder voorwaarden wordt een statutaire drag along wel mogelijk geacht door: Stokkermans en Rensen, a.w., p.71; en T.P. van Duuren, Stem- en samenwerkingsafspraken bij de persoonsgebonden BV, in: Handboek onderneming en aandeelhouder, Serie Onderneming en Recht (Deel 69), Kluwer, Deventer 2012, p. 155 -156.

51

Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13.

52

Goederenrechtelijk effect van statutaire aanbiedingsverplichtingen of niet, een overdracht van aandelen dient te geschieden met inachtneming van de statutaire blokkeringsregeling. Hoewel onder de nieuwe wet niet verplicht, zal die er in veel gevallen zijn.

53

Dat onder de huidige wet zeer gering kan zijn nu er geen minimum kapitaal meer is voorgeschreven.

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 15 of 15

54

Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013/123.

55

Stokkermans (2008), a.w., p. 140.

56

Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 50-51.

57

Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013/390.

58

Zie voetnoot 46.

59

Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13.

60

De bepalingen van het destijds voorgestelde art. 2:195 a BW zijn bij latere nota van wijziging in art. 2:192 BW ondergebracht.

61

Hoewel we het voor de goederenrechtelijke werking van die regeling niet hoeven te doen, zie par. 7.4.

62

Zie Stokkermans en Rensen, a.w., p. 71, die spreken van een omgekeerde incorporation by reference.

63

Zie voetnoot 4.

64

Kamerstukken I 2011-2012, 31 058 32 426, E, p. 4.

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8727...

06-11-2013



   

                                                                                                                                    





                                                                                                                                                                                                                                                      

                                                                                                                                                                                                                                                                



                          



                                                                            

 



     

    

                                                                                                                                               

        

                                                                                                                                                                                                                 



  



                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           

                                                                                                                                                                     

     



    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

       

                                                                             



                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         

                                                                                                                                                                                          



     

    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     



    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

                                                                                                                                                             

          

                                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     



     

    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              

                                                                                                                                                             



    

                                                                                                                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                           

   

                                                           

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   



     

    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

                                                                                                                             



    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

              

                                                                                                                      

                                                                                                      



     

    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

                                                                                                                                                             



    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  



                   

                                                                                           



     

De flex-BV nader belicht, een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die de wet introduceert Mr. N.V. Douma* Inleiding Op 1 oktober 2012 was het moment dan eindelijk daar, de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BVrecht. Hoogste tijd om in deze bijdrage eens stil te staan bij de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die het herziene BV-recht met zich mee brengt. Aanleiding van de flex-BV-wetgeving was dat het oude BV-recht als star en onnodig belastend werd ervaren, het kapitaalbeschermingsrecht niet zou werken en er vanuit concurrentieoogpunt weerstand moest worden geboden aan andere Europese rechtsstelsels.

Het nieuwe BV-recht zou minder dwingend moeten worden, flexibeler, eenvoudiger, en er moest een grotere vrijheid van inrichting worden gecre谷erd. Het resultaat van deze operatie is nu definitief vastgelegd in de wet. Maar wat is er met de invoering van de flex-BV nu werkelijk veranderd? Een overzicht.

Kapitaal en kapitaalbescherming Het voorheen verplichte minimumkapitaal van EUR 18.000 is komen te vervallen. Daarmee vervalt eveneens de verplichte bankverklaring bij een storting in geld en de accountantsverklaring bij een storting anders dan in geld. Bovendien hoeven de statuten niet langer verplicht een maatschappelijk kapitaal te vermelden, maar dit mag wel. Wordt voor de laatste optie gekozen, dan blijft dit de grens vormen van het aantal aandelen dat uitgegeven kan worden zonder de statuten te wijzigen. Daarnaast bestaat de eis dat ten minste 20% van het maatschappelijk kapitaal geplaatst moet zijn niet meer. Ook is het niet langer verplicht om ten minste 25% van de nominale waarde van de aandelen te storten bij het nemen van een aandeel. Mits overeengekomen, mag de gehele stortingsplicht op een later tijdstip worden voldaan of zelfs pas nadat deze door de BV is opgevraagd. Vanzelfsprekend is de op de schending van deze verplichtingen gestelde sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders geschrapt.

Nieuw is de mogelijkheid dat de nominale waarde van de aandelen in een andere geldeenheid dan de euro mag luiden en dat *

196

Mr. N.V. Douma is advocaat bij Stibbe.

deze kan worden uitgedrukt in meer dan twee cijfers achter de komma. Het uitgeven van verschillende soorten aandelen in verschillende valuta is echter niet mogelijk.

Nachgr端ndung De nachgr端ndungsregeling is komen te vervallen. Onder het oude recht was goedkeuring van de algemene vergadering vereist voor een rechtshandeling die strekt tot het verkrijgen van goederen, die een jaar voor de oprichting of nadien toebehoorden aan de oprichter of aandeelhouder, indien de rechtshandeling is verricht binnen twee jaar na de inschrijving van de BV in het handelsregister. Werd goedkeuring gevraagd, dan moesten bovendien een beschrijving van de te verkrijgen goederen en een accountantsverklaring over de waarde daarvan worden opgemaakt. Indien in strijd met deze bepaling werd gehandeld, kon de rechtshandeling ten behoeve van de BV worden vernietigd.

Met het vervallen van de nachgr端ndungsregeling kan een dergelijke transactie niet langer worden vernietigd, wat de rechtszekerheid ten goede zal komen. Om de nadelige gevolgen van de transactie ongedaan te maken zal de BV onder het nieuwe recht een aansprakelijkheidsvordering in moeten stellen op grond van artikel 2:9 en/of 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW).

De curator heeft onder omstandigheden de mogelijkheid om op basis van artikel 2:248 BW de bestuurders aansprakelijk te stellen voor het tekort in de faillissementsboedel, indien de onverantwoorde transactie als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden beschouwd. Bewezen zal moeten worden dat bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld door de transactie te verrichten en dat hun een ernstig verwijt kan worden gemaakt.1 Het is zodoende voortaan het bestuur dat goed dient te beoordelen of de transactie plaats kan vinden en onder welke voorwaarden. Bij een dergelijke afweging dient het bestuur net als onder het oude recht het belang van de vennootschap voor ogen te houden.

1.

V & O

2 0 1 2 ,

HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven).

n u m m e r

1 1

Het financiële steunverbod Ook het voor de overnamepraktijk zo hinderlijke financiële steunverbod, zoals dat was vastgelegd in artikel 2:207c BW, zal niet langer in de weg staan aan de mogelijkheid voor een BV om haar eigen overname te financieren. Het verbod dat een BV geen zekerheid mag stellen met het oog op het nemen van aandelen in haar kapitaal en slechts leningen mag verstrekken voor zover de vrij uitkeerbare reserves dat toelaten, heeft immers geen gelding meer. Dientengevolge behoren ingewikkelde doorleenconstructies tot het verleden. Ook hier geldt dat het accent is komen te liggen bij het bestuur. Het bestuur zal moeten beoordelen of een transactie in het belang van de vennootschap is. Neemt het bestuur niet de vereiste zorgvuldigheid in acht, dan geldt de sanctie van aansprakelijkheid.

Uitkering van winst en reserves De meest controversiële wijziging in de regelgeving is het nieuwe artikel 2:216 BW, dat de uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden regelt. Hier zal ik dan ook wat uitgebreider bij stilstaan.

Balanstest Onder het oude BV-recht gold een uitgebreide balanstest voor het doen van uitkeringen aan aandeelhouders. De BV kon slechts uitkeren voor zover het eigen vermogen groter was dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de statutaire en wettelijke reserves. Oftewel: het gebonden vermogen mocht door een uitkering niet worden aangetast. In de praktijk bleek de balanstest echter geen garantie dat dit gebonden vermogen niet werd aangetast. Vervolgens zijn in de jurisprudentie nadere regels ontwikkeld om crediteuren van de BV wel de gewenste bescherming te bieden.2 Algemene leerstukken als de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW) moesten daarvoor worden ingezet. Zelfs indien een besluit tot dividenduitkering rechtsgeldig tot stand was gekomen, kon het toch onrechtmatig zijn tegenover de schuldeisers van de BV en tot aansprakelijkheid leiden van aandeelhouders respectievelijk bestuurders van de BV. Beperkte balanstest Onder het nieuwe recht kan slechts worden besloten tot uitkering indien het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet en de statuten moeten worden aangehouden.

Een besluit tot uitkering in strijd met dit vereiste is nietig op grond van artikel 2:14 BW en dient ongeacht de goede trouw bij de verkrijger te worden terugbetaald op grond van onverschuldigde betaling. De balanstest is hiermee nog niet helemaal van het toneel verdwenen. De vraag blijft echter op basis waarvan deze beperkte balanstest plaats moet vinden, zeker nu de zinsnede ‘dat voor de vaststelling van het eigen vermogen en de reserves de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend is’ in

de laatste fase van het wetgevingstraject is geschrapt.3 De enige handreiking biedt de memorie van toelichting, waarin de minister heeft bepaald dat de algehele financiële situatie op het moment van uitkering van belang is en uitkering niet plaats zal moeten vinden aan de hand van gegevens uit een mogelijk verouderde balans.4 Uitkeringstest Nieuw is de zogenoemde uitkeringstest. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring verleent. Het bestuur weigert slechts goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien onder de nieuwe wetgeving ten onrechte goedkeuring wordt verleend, is het besluit niet langer nietig, maar zijn de bestuurders aansprakelijk. Het derde lid van het nieuwe artikel 2:216 BW bepaalt dat indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden zijn voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Het behoren te voorzien vergt een vooruitziende blik bij bestuurders. Om die reden is het oordeel van het bestuur in tijd beperkt tot een redelijke periode vanaf de uitkering. Als richtlijn noemt de memorie van toelichting een periode van één jaar na uitkering.5 Het woordje ‘slechts’, zoals opgenomen in het tweede lid van artikel 2:216 BW, heeft een belangrijke betekenis. Hiermee is een exclusieve weigeringsgrond geïntroduceerd, inhoudende dat het bestuur uitsluitend goedkeuring mag weigeren indien de uitkeringstest negatief uitvalt. Stel nu dat het bestuur weet dat in de toekomst bepaalde investeringen nodig zijn om te kunnen blijven voortbestaan en het neemt daartoe een bepaalde voorziening op. Bij een uitkeringstest mag daar echter geen rekening mee worden gehouden, zodat het bestuur goedkeuring niet kan en mag onthouden. Hoe verhoudt zich dat nu met het uitgangspunt dat het bestuur zich bij de uitoefening van zijn taak moet richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming? Dit vennootschappelijk belang omvat niet alleen de belangen van crediteuren of de aandeelhouders zelf, maar bijvoorbeeld ook die van de werknemers. Het resultaat van al deze deelbelangen, het vennootschappelijk belang, kan echter niet worden meegewogen bij de besluitvorming rondom uitkeringen. Opmerkelijk, zeker gezien de introductie van het nieuwe artikel 2:239 lid 4 BW, waarin een concrete instructiebevoegdheid is vastgelegd waaraan het bestuur gehouden is, tenzij deze in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

3.

2.

HR 8 november 1990, NJ 1992,174 (Nimox) en HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders/Didam).

V & O

2 0 1 2 ,

4.

5.

Kamerstukken II 2011/12, 32 426, nr. 21 (Amendement Van Toorenburg/Van der Steur).

Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 29.

Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 71.

n u m m e r

1 1

197

Een aandeelhouder die een uitkering heeft ontvangen in strijd met de balanstest of zonder dat het bestuur zijn goedkeuring heeft verleend, is ondanks eventuele goede trouw verplicht het onverschuldigd ontvangene af te dragen. Een aandeelhouder die een uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering.

Disculpatie en decharge De wettelijke regeling voorziet in een disculpatiemogelijkheid voor bestuurders. Een bestuurder zal moeten bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Tevens kunnen bestuurders nog steeds een beroep doen op verleende decharge. Onder het oude recht moest decharge afzonderlijk worden geagendeerd. De nieuwe regeling introduceert in artikel 2:210 lid 5 BW dat, indien alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn van de BV, met de ondertekening van de jaarrekening niet alleen de jaarrekening is vastgesteld, maar daarmee ook decharge is verleend aan de bestuurders. De statuten kunnen deze wijze van vaststelling van de jaarrekening, en daarmee de gevolgen daarvan voor een verleende decharge, wel uitsluiten. Wellicht ten overvloede wijs ik nog op het feit dat decharge slechts ziet op aangelegenheden die uit de jaarrekening blijken of aan de algemene vergadering zijn meegedeeld, dat decharge slechts interne werking heeft, dat de curator niet gebonden is aan een verleende decharge en dat een besluit tot decharge achteraf kan worden vernietigd op grond van artikel 2:15 BW. Nieuw recht versus oud recht De vraag is nu gerechtvaardigd wat werkelijk veranderd is ten opzichte van het oude recht. De minister heeft aangegeven dat met de nieuwe regeling niet wordt beoogd de aansprakelijkheid van bestuurders uit te breiden, maar louter de huidige jurisprudentie te codificeren.6 De wetgever heeft echter gekozen voor een aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de BV (interne aansprakelijkheid), terwijl de huidige jurisprudentie juist ziet op een aansprakelijkheid tegenover crediteuren (externe aansprakelijkheid). Het nieuwe artikel 2:216 lid 3 BW wordt beschouwd als een lex specialis van artikel 2:9 BW. Om die reden is de jurisprudentie ontwikkeld op basis van artikel 2:9 BW relevant: er moet sprake zijn van een ernstig verwijt en de bewijslast ligt bij de BV.7

198

taakvervulling kan worden verhaald op een bestuurder. Bovendien is in de nieuwe bepaling opgenomen dat met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald. Artikel 2:9 BW ziet daarentegen slechts op formele bestuurders.

Concluderend kan worden gesteld dat met de introductie van het nieuwe artikel 2:216 lid 3 BW een aansprakelijkheid in de wet is gecodificeerd die onder het oude recht ook al bestond.

Deze aansprakelijkheid geldt slechts tegenover de BV, waardoor de leerstukken van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en artikel 2:248 BW (onbehoorlijke taakvervulling) met bijbehorende jurisprudentie ook ten aanzien van het doen van uitkeringen een rol blijven spelen. Feitelijk is er voor bestuurders weinig veranderd en hoeven zij niet zozeer te vrezen voor een verzwaarde aansprakelijkheid.

Kapitaalvermindering en inkoop van aandelen Voor wat betreft de nieuwe regeling ten aanzien van inkoop van eigen aandelen en kapitaalvermindering met terugbetaling aan de aandeelhouders moet het bestuur dezelfde toets hanteren als bij de uitkering aan aandeelhouders. Bovendien geldt bijbehorende aansprakelijkheid indien blijkt dat de BV niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De 50%-grens bij de inkoopregeling is afgeschaft, dus de inkoop van aandelen is niet langer gemaximeerd. Wel dient ten minste één stemgerechtigd aandeel bij een ander dan de vennootschap of een dochtermaatschappij te zijn geplaatst.

Onder het nieuwe recht besluit het bestuur tot inkoop; machtiging van de aandeelhoudersvergadering is niet langer vereist.

Bij kapitaalvermindering door verlaging van de nominale waarde van aandelen en door intrekking van aandelen is het crediteurenverzet komen te vervallen. Deponering van het besluit tot kapitaalvermindering bij het handelsregister en publicatie in een landelijk verspreid dagblad zijn dan ook niet langer nodig. Daarnaast is het mogelijk om slechts bepaalde aandelen in te trekken.

Een belangrijk verschil is dat de aansprakelijkheid op grond van het nieuwe recht beperkt is tot vergoeding van het tekort dat door uitkering is ontstaan, terwijl op grond van artikel 2:9 BW de volledige schade veroorzaakt door de onbehoorlijke

Stemrecht en winstrechtloze aandelen Onder het nieuwe recht is het mogelijk om aandelen te creëren waarop geen stemrecht of winstrecht rust. Daarnaast is grote vrijheid ontstaan wat betreft de stemverhoudingen. In het nieuwe artikel 2:216 lid 7 BW is vastgelegd dat in een statutaire bepaling kan worden opgenomen dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de BV. Een dergelijke bepaling kan alleen bij (in) de statuten geschieden en dus niet krachtens de statuten.8 Hierbij dient te worden opgemerkt dat op grond van artikel 2:228 lid 5 BW aan een stemrechtloos aandeel altijd een winstrecht verbonden dient te zijn, en andersom. Onder het oude recht kon onderscheid worden gemaakt tussen zeggenschapsrechten en financiële rechten van aandeelhouders door middel van certificering van aandelen. Wordt gebruik gemaakt van certificering, dan is het

6.

7.

8.

Kamerstukken I 2011/12, 31 058, C, p. 10.

HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven).

V & O

2 0 1 2 ,

Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 75.

n u m m e r

1 1

mogelijk om een certificaathouder geheel uit te sluiten van deelname aan vergaderingen. Echter, aan het nieuwe stemrechtloze aandeel zijn dwingendrechtelijke vergaderrechten verbonden, waardoor het onmogelijk is aandeelhouders geheel uit te sluiten van vergaderingen. De rol van certificering is dan ook nog lang niet uitgespeeld, zeker nu onder het nieuwe BV-recht vergaderrechten statutair of bij besluit van een orgaan aan certificaathouders kunnen worden onthouden.

Van belang is dat bij deze regeling niet gekozen is voor het toekennen van stemrecht in bijzondere gevallen, waardoor een verschil in stemrecht per besluit dus niet mogelijk is.

Benoeming bestuurders en commissarissen De flex-BV maakt het mogelijk om bestuurders en commissarissen te laten benoemen, schorsen en ontslaan door houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Desalniettemin moeten de overige aandeelhouders kunnen deelnemen aan de besluitvorming betreffende de benoeming van minimaal één bestuurder respectievelijk commissaris. Let wel: deze regels gelden niet indien de benoeming van bestuurders geschiedt door de raad van commissarissen op grond van het structuurregime. Het is zodoende niet langer nodig om via bindende voordrachten en contractuele stemregelingen hetzelfde resultaat te bereiken.

Blokkeringsregeling De blokkeringsregeling is op de schop gegaan. Daar waar de blokkeringsregeling naar oud recht nog een verplichting was, is dit in de nieuwe wetgeving niet langer het geval. In de huidige wetgeving bestaat de mogelijkheid om in de statuten uitdrukkelijk af te zien van de blokkeringsregeling. Er dient expliciet te worden vermeld dat de aandelen vrij overdraagbaar zijn. In afwezigheid van deze uitdrukkelijke bepaling geldt de wettelijke aanbiedingsregeling. Ook kan bij de statuten worden bepaald dat overdracht tijdelijk wordt uitgesloten, de zogenoemde ‘lock up’. Wat betreft de inrichting van de blokkeringsregeling is men vrij. Echter, te allen tijde geldt het voorschrift dat een blokkeringsregeling de overdracht niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk mag maken. Verder kan in de statuten een afwijkende prijsbepalingsregeling worden opgenomen.

aandeelhoudersovereenkomst. Een statutaire basis heeft bovendien het voordeel dat de statuten kunnen bepalen dat bij schending van dergelijke verplichtingen het stemrecht, het vergaderrecht of het recht op het delen in de winst of de reserves wordt opgeschort.

Conclusie In deze bijdrage heb ik getracht de belangrijkste wijzigingen en vernieuwingen die de flex-BV met zich mee brengt, kort uiteen te zetten. Het resultaat van de flex-BV mag er zijn, een hoop bezwaren uit de praktijk zijn inderdaad tenietgedaan.

Kritisch sta ik tegenover de nieuwe regeling inzake de uitkering aan aandeelhouders, waar ten opzichte van het oude BV-recht in feite niet veel is veranderd. De beoogde doelstellingen van de wetgever zijn op dat punt niet gehaald.

Men dient ook goed in het oog te houden dat de flex-BV niet zelfstandig in staat is de flexibilisering te verwezenlijken en haar hand zal moeten ophouden bij de praktijk. Op dat gebied is een belangrijke rol weggelegd voor de notarissen onder ons.

De mate van flexibiliteit en vereenvoudiging is tenslotte grotendeels afhankelijk van de statuten. Deze zullen veelal moeten worden gewijzigd, wil de flex-BV optimaal kunnen functioneren.

Concluderend kan worden gesteld dat de flexibilisering van het BV-recht een aantal obstakels voor de praktijk heeft weggenomen en zodoende wordt gewaarborgd dat Nederland ook in de toekomst een aantrekkelijk vestigingsklimaat behoudt.

Op naar de volgende stap in het flexibiliseringsproces: de invoering van de Wet bestuur en toezicht!

Nieuw is de regeling dat in geval van onder andere executoriaal beslag en faillissement de rechter de blokkeringsregeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing kan verklaren indien de belangen van de verzoeker dat bepaaldelijk vorderen en de belangen van anderen daardoor niet worden geschaad.

Statutaire verplichtingen voor aandeelhouders In het nieuwe BV-recht kunnen statuten bepalen dat aan het aandeelhouderschap bepaalde verplichtingen zijn verbonden van verbintenisrechtelijke aard. Ook kunnen er kwaliteitseisen aan het aandeelhouderschap worden gesteld en kan een aandeelhouder in bepaalde gevallen worden verplicht zijn aandelen aan te bieden en over te dragen. Daardoor hoeven dergelijke verplichtingen niet langer te worden opgenomen in een

V & O

2 0 1 2 ,

n u m m e r

1 1

199

Wet bestuur en toezicht: een overzicht Mr. M.H. Legein

Op 1 januari 2013 treden de Wet bestuur en toezicht1 en de daarmee verband houdende reparatiewet2 in werking. in deze bijdrage wordt kort ingegaan op de belangrijkste wijzigingen die uit de Wet bestuur en toezicht3 voortvloeien.

D

e Wet bestuur en toezicht introduceert een aantal nieuwe bepalingen die betrekking hebben op (de samenstelling van) het bestuur en de raad van commissarissen van NV’s en BV’s alsmede het bestuur en de raad van toezicht van stichtingen. Het betreft hier onder andere de wettelijke verankering van de one-tier board, een aanpassing van art. 2:9 BW, een aanpassing van de regels inzake tegenstrijdig belang, een wettelijke beperking van het aantal toezichthoudende functies voor bestuurders en commissarissen, voorschriften omtrent een evenwichtige participatie van mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen, de kwalificatie van de rechtsverhouding van een bestuurder met een beursgenoteerde vennootschap alsmede een aanpassing van de regeling van de bindende voordracht voor benoeming tot bestuurder of commissaris.

De meeste bepalingen gelden voor zowel NV’s als BV’s. De limitering van het aantal toezichthoudende functies geldt ook voor bestuurders en toezichthouders van stichtingen.

One-tier board De klassieke inrichting van het bestuur en toezicht van NV’s en BV’s is gebaseerd op een dualistisch bestuursmodel (two-tier board) met een raad van bestuur onder toezicht van een afzonderlijke raad van commissarissen. Als alternatief voor het dualistisch bestuursmodel introduceert de Wet bestuur en toezicht voor de NV en de BV een wettelijke regeling voor de one-tier board; een bestuur dat bestaat uit uitvoerend en niet-uitvoerend bestuurders.4 1

2

3

4

306

Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275.

Wet van 27 september 2012 tot wijziging van boek 2 van het burgerlijk wetboek ter verduidelijking van de artikelen 297a en 297b, Stb. 2012, 440.

Waar ik hierna verwijs naar de Wet bestuur en toezicht, doel ik als uitgangspunt op de wettekst zoals die uiteindelijk, dus met inbegrip van de Reparatiewet, met ingang van 1 januari 2013 zal luiden.

Ook zonder wettelijke verankering werd de one-tier board mogelijk

De niet-uitvoerend bestuurders zullen belast zijn met het houden van toezicht op de taakuitoefening door bestuurders.5 De one-tier board zal ook beschikbaar zijn voor vennootschappen die zijn onderworpen aan het volledige structuurregime, maar is niet beschikbaar voor vennootschappen waarop het gemitigeerde structuurregime van toepassing is.6 De Monitoring Commissie Corporate Governance Code heeft eind september in een bericht de toepasbaarheid van de Corporate Governance Code op niet-uitvoerend bestuurders verduidelijkt. Zij geeft aan dat de bepalingen die zien op commissarissen direct dienen te worden toegepast op de niet-uitvoerend bestuurders.7 Statutaire verankering Een one-tier board vereist een statutaire grondslag, waarbij de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer uitvoerend bestuurders en één of meer niet-uitvoerend bestuurders.8 Het orgaan dat bevoegd is tot benoeming bepaalt of een bestuurder tot uitvoerend of tot niet-uitvoerend bestuurder wordt benoemd.9 Evenals commissarissen in het dualistisch bestuursmodel, kunnen slechts natuurlijke personen nietuitvoerend bestuurder in een one-tier board zijn.10

Taakverdeling Het oude art. 2:9 BW biedt de mogelijkheid om binnen het bestuur de bestuurstaken te verdelen. Het is echter

geacht, zo kent een aantal beursvennootschappen al een one-tier board (bijvoorbeeld: Unilever NV, Heineken Holding NV en D.E. Master Blenders 1753 NV).

5 Art. 2:129a/239a lid 1 BW (nieuw).

6 Op grond van art. 2:164a/274a lid 2 BW (nieuw) worden immers bij toepassing van de one-tier board de uitvoerend bestuurders benoemd door de niet-uitvoerend bestuurders.

7 www.commissiecorporategovernance.nl/nieuws/1986/Code-en-nonexecutive-directors.

8 Art. 2:129a/239a lid 1 BW (nieuw).

9 Art. 2:132/242 lid 1 BW (nieuw).

10 Art. 2:129a/239a lid 1 BW (nieuw).

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Wet BeStuur en toezicht: een oVerzicht

onduidelijk hoe ver een verdeling mag reiken en wat de precieze gevolgen van een taakverdeling zijn voor besluitvorming, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Op grond van het nieuwe art. 2:9 behoren tot de taken van een bestuurder alle bestuurstaken die niet aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Een toebedeling van taken dient bij en/of krachtens de statuten te geschieden, bijvoorbeeld in een besluit of een reglement.11 Taken die niet aan een of meer individuele bestuurders zijn toegewezen komen aldus toe aan het bestuur als collectief. De mogelijkheid van een taakverdeling geldt ook voor commissarissen, art. 2:9 is immers van overeenkomstige toepassing op commissarissen.12 Daarnaast kan in geval van een one-tier board bij en/of krachtens de statuten worden bepaald dat bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot zijn respectievelijk hun taak behoren. Het betreffende besluit geldt dan als besluit van het bestuur. Bepaling krachtens de statuten dient schriftelijk te geschieden.13 Beperkingen Voor vennootschappen met een one-tier board geldt een aantal beperkingen op de vrijheid om taken over de uitvoerend en de niet-uitvoerend bestuurders te verdelen.14 Zo kan de taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders niet aan niet-uitvoerend bestuurders worden ontnomen. Voorts kunnen de volgende taken niet aan een uitvoerend bestuurder worden toegekend: (i) het voorzitterschap van het bestuur, (ii) het doen van voordrachten voor benoeming van bestuurders en (iii) het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerend bestuurders.

De uitvoerend bestuurders mogen evenmin deelnemen aan de besluitvorming betreffende de vaststelling van de bezoldiging van uitvoerend bestuurders.15 Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid Onverminderd een verdeling van taken blijven bestuurders collectief verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken (de taakuitoefening door het bestuur en de besluiten van het bestuur).16 Alle bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor schade die optreedt als gevolg van onbehoorlijk bestuur van een of meer medebestuurders. Een individuele bestuurder is slechts dan niet aansprakelijk indien hij kan aantonen dat, mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken, hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. In het licht van mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders, met name van niet-uitvoerend bestuurders voor de dagelijkse gang van zaken in het monistisch bestuursmodel, is het

11 12 13 14 15 16

Art. 2:9 lid 1 BW (nieuw).

Art. 2:149/259 BW. Art. 2:129a/239a lid 3 BW (nieuw).

Art. 2:129a/239a lid 1 BW (nieuw).

Art. 2:129a/239a lid 2 BW (nieuw).

Art. 2:9 BW (nieuw).

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2012 / SDU UITGEVERS

van belang dat een eventuele verdeling van taken binnen het bestuur nauwkeurig is vastgelegd. In de literatuur is veelvuldig aandacht besteed aan de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van niet-uitvoerend bestuurders in een monistisch bestuursmodel ten opzichte van de aansprakelijkheid van commissarissen in een dualistisch bestuursmodel.17

Als alternatief voor het dualistisch bestuursmodel wordt de one-tier board geïntroduceerd Tegenstrijdig belang Onder het oude NV- en BV-recht heeft een tegenstrijdig belang van een bestuurder invloed op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van zowel de betreffende bestuurder als zijn medebestuurders.18 Deze extern werkende regeling wordt door de Wet bestuur en toezicht vervangen door een intern werkende regeling die ziet op de besluitvorming in het bestuur en de raad van commissarissen.19 Op grond van de nieuwe regeling neemt een bestuurder niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap. Deze bepaling is dwingendrechtelijk van aard. Kan het bestuur hierdoor geen besluit nemen, dan wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Onduidelijk is wat bedoeld wordt met het woord ‘hierdoor’; wordt het besluit slechts dan genomen door de raad van commissarissen indien alle bestuurders of de enige bestuurder een tegenstrijdig belang hebben/heeft, of ook indien het bestuur, bijvoorbeeld als gevolg van het tegenstrijdig belang van een van de bestuurders in combinatie met quorumvereisten voor besluiten van het bestuur geen besluit kan nemen?20 Ontbreekt een raad van commissarissen, dan wordt, tenzij de statuten anders bepalen, het besluit genomen door de algemene vergadering. Het is toegestaan dat de statuten bepalen dat in dat geval toch het bestuur, inclusief de bestuurder(s) met het tegenstrijdige belang, besluit. Een zelfde regeling geldt voor de commissarissen. Kan de raad van commissarissen door de regeling geen besluit nemen, dan wordt, tenzij de statuten anders bepalen, het besluit genomen door de algemene vergadering. Ook hier geldt dat de statuten anders kunnen bepalen en is toegestaan dat de statuten bepalen dat in dat geval toch de raad van

17 Zie onder andere S.H.M.A. Dumoulin, ‘De positie van niet-uitvoerend bestuurders in het monistisch bestuursmodel’, Ondernemingsrecht 2005, 91; D.A.M.H.W. Strik, ‘One tier board en aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2012, 91 en Van Olffen, De Kluiver, Legein e.a., Flex-bv en Wet bestuur en toezicht. Een praktische handleiding, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2012, hoofdstuk 2.

18 Art. 2:146/256 BW. 19 Art. 2:129/239 lid 6 BW (nieuw) en art. 2:140/250 lid 5 BW (nieuw).

20 Zie onder andere R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling’, Ondernemingsrecht 2012, 92 en I. Wassenaar, ‘Tegenstrijdig belang: de nieuwe regels’, TOP 2012, 4.

307

commissarissen, inclusief de commissaris(sen) met het tegenstrijdige belang, besluit.

Begrip tegenstrijdig belang Op grond van de nieuwe wettelijke bepalingen is sprake van een tegenstrijdig belang indien een direct of indirect persoonlijk belang van een bestuurder of commissaris strijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Blijkens de memorie van toelichting wordt voor het begrip ‘tegenstrijdig belang’

De tegenstrijdigbelangregeling wordt gewijzigd van een externe vertegenwoordigingsregel in een interne besluitvormingsregeling aangeknoopt bij de oude regeling die in de jurisprudentie was ontwikkeld.21 Voor het begrip ‘tegenstrijdig belang’ blijft aldus de uitleg die de Hoge Raad daaraan in het Bruil-arrest22 heeft gegeven bepalend. Het begrip ‘tegenstrijdig belang’ moet materieel worden ingevuld.

Niet is vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch voldoende is dat de betrokken bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.

Daarbij dienen alle relevante omstandigheden van het concrete geval in aanmerking te worden genomen.

Gevolgen van handelen in strijd met de nieuwe regeling Indien een bestuurder of commissaris ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang heeft deelgenomen aan de beraadslaging en/of besluitvorming, dan tast dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aan.

Wel is sprake van een gebrek in de totstandkoming van het besluit als bedoeld in art. 2:15 lid 1 BW op grond waarvan het besluit op vordering van een ieder die hierbij een redelijk belang heeft vernietigbaar is.

In bijzondere gevallen kan sprake zijn van een onrechtmatige daad van een derde die welbewust profiteert van de wanprestatie van de bestuurder jegens de vennootschap.23 Voorts kan sprake zijn van niet-gebondenheid van de vennootschap aan de overeenkomst op grond van de Bibolini-exceptie.24 21 Kamerstukken II 2008-2009, 31 763, nr. 3, p. 12. Zie voor een bespreking van de tegenstrijdigbelangtoets I. Wassenaar, ‘Overzicht tegenstrijdig belang’, TOP 2011, 2.

22 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420, «JOR» 2007, 169.

23 Kamerstukken II 2008-2009, 31 763, p. 14 en Kamerstukken I 2010-2011, 31 763, nr. C. p. 9 en 10.

24 Dit zal het geval zijn indien de vennootschap kan aantonen dat de wederpartij op de hoogte was van het gebrek in de besluitvorming en er voorts bijkomende omstandigheden zijn die meebrengen dat de wederpartij in strijd met de goede trouw handelt door de vennootschap aan de

308

overgangsrecht De nieuwe wettelijke tegenstrijdigbelangregeling zal vanaf 1 januari 2013 gelden. Op rechtshandelingen die zijn verricht vóór 1 januari 2013 blijft het oude recht van toepassing. Op grond van lid 1 van Artikel IV van de Wet bestuur en toezicht kan de algemene vergadering ook ná 1 januari 2013 een wegens tegenstrijdig belang onbevoegde vertegenwoordiging bekrachtigen door de bestuurder(s) die heeft/hebben gehandeld als vertegenwoordigingsbevoegde persoon/personen aan te wijzen. Zonder deze speciale overgangsbepaling zou bekrachtiging niet meer mogelijk zijn. Voorts bepaalt lid 2 van Artikel IV dat tenzij uit de wet anders voortvloeit, een statutaire regeling inzake de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid in geval van tegenstrijdig belang geen rechtskracht meer heeft. Men doet er overigens verstandig aan om dergelijke bepalingen uit de statuten te schrappen, daarmee worden mogelijke vergissingen met als mogelijk gevolg onbevoegde vertegenwoordiging voorkomen.

Limitering aantal toezichthoudende functies De Wet bestuur en toezicht beperkt het aantal toezichthoudende functies van bestuurders, commissarissen en leden van een toezichthoudend orgaan van NV’s, BV’s of stichtingen die kwalificeren als ‘grote’ rechtspersoon én die voldoen aan de voorwaarden van de ‘ingroeiregeling’.25 De limitering is niet van toepassing op andere nationale rechtsvormen, zoals de vereniging of de coöperatie.

Grote rechtspersoon Een NV, BV of stichting kwalificeert als ‘grote rechtspersoon’ indien niet wordt voldaan aan ten minste twee van de drie navolgende vereisten van art. 2:397 leden 1 en 2 BW: • de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- of vervaardigingsprijs, niet meer dan € 17.500.000; • de netto-omzet26 voor het boekjaar bedraagt niet meer dan € 35.000.000; • het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 250.27

overeenkomst te houden (zie HR 17 december 1982, NJ 1983, 480). Voor een uitvoerige behandeling van de gevolgen van het handelen in strijd met de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling zie R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling’, Ondernemingsrecht 2012, 92.

25 Art. 2:132a/242a BW (nieuw), art. 2:142a/252a BW (nieuw) en art. 2:297a en 297b BW (nieuw).

26 Voor de stichting dient in plaats van de netto-omzet te worden uitgegaan van het totaal van de bedrijfsopbrengsten onderscheidenlijk het totaal van de baten voor zover de stichting deze bij of krachtens bijzondere wetgeving opneemt in de financiële verantwoording (art. 2:297a lid 1 BW (nieuw)).

27 Op grond van art. 2:397 lid 2 BW moet de waarde van de activa, de netto-omzet en de werknemers van groepsmaatschappijen die in de consolidatie zouden moeten worden betrokken als de rechtspersoon een geconsolideerde jaarrekening zou moeten opmaken, worden meegeteld, tenzij consolidatie van een groepsonderdeel achterwege blijft op grond van art. 2:408 BW.

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Wet BeStuur en toezicht: een oVerzicht

Als peildatum geldt de balansdatum. Voor een stichting geldt voorts dat zij alleen dan als ‘grote rechtspersoon’ kwalificeert indien zij tevens bij of krachtens de wet verplicht is een financiële verantwoording op te stellen die gelijk of gelijkwaardig is aan een jaarrekening als bedoeld in titel 9 van Boek 2 BW.28 in- en uitgroeiregeling De limiteringsregeling is pas van toepassing als een NV, BV of stichting gedurende twee opeenvolgende balansdata als groot kwalificeert (‘grote rechtspersoon’).29 Dit heet de ‘ingroeiregeling’. Als een rechtspersoon met een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar voor het eerst op 31 december 2011 en vervolgens eveneens op 31 december 2012 als groot kwalificeert, wordt de limitering van het aantal toezichthoudende functies op 1 januari 2013 van toepassing.

De letterlijke wettekst zou tot een andere interpretatie leiden, de uitleg van de minister is echter in lijn met bovenstaande interpretatie.30 Omdat art. 2:398 BW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard, geldt de limiteringsregeling voor nieuwe rechtspersonen op zijn vroegst nadat twee balansdata zijn verstreken.

Als een NV, BV of stichting gedurende twee opeenvolgende balansdata niet langer als groot kwalificeert, geldt de limiteringsregeling niet meer. Dit heet de ‘uitgroeiregeling’.

Indien de rechtspersoon in het hiervoor gegeven voorbeeld op 31 december 2013 wel voldoet aan ten minste twee van de drie vereisten van art. 2:397 leden 1 en 2 BW, dan kwalificeert zij niet meer als groot en vervalt de limiteringsregeling pas indien zij óók op 31 december 2014 aan ten minste twee van die vereisten voldoet.

Limitering Indien de NV, BV of stichting kwalificeert als grote rechtspersoon, moet bij de benoeming van een persoon tot (uitvoerend of niet-uitvoerend) bestuurder, commissaris of lid van een toezichthoudend orgaan dat bij of krachtens de statuten is ingesteld, rekening worden gehouden met de volgende wettelijke beperkingen: • een persoon mag slechts tot (uitvoerend) bestuurder worden benoemd als hij niet meer dan twee toezichthoudende functies vervult bij andere grote rechtspersonen en hij niet de functie vervult van voorzitter van de raad van commissarissen of een one-tier board van een grote rechtspersoon;31 • een persoon mag slechts tot commissaris, niet-uitvoe-

28 Art. 2:297a lid 1 sub a BW (nieuw). Voor grote charitatieve, culturele, wetenschappelijke en kerkelijke stichtingen geldt de regeling niet voor zover zij geen onderneming in stand houden en dus geen jaarrekeningplicht hebben. Grote non-profit instellingen zoals zorginstellingen, onderwijsinstellingen en woningcorporaties vallen wel onder de limiteringsregeling omdat zij op grond van bijzondere wetgeving een jaarrekeningplicht hebben.

29 Art. 2:132a/242a lid 1 BW (nieuw), art. 2:142a/252a BW (nieuw) en art.

2:297a lid 1 sub b BW (nieuw).

30 Zie Kamerstukken II 2011-2012, 32 873, nr. 5, p. 7-8.

31 Art. 2:132a/142a lid 1 BW (nieuw) en art. 2:297a lid 2 BW (nieuw).

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2012 / SDU UITGEVERS

rend bestuurder of lid van een toezichthoudend orgaan worden benoemd als hij niet meer dan vier toezichthoudende functies vervult bij andere grote rechtspersonen, waarbij het voorzitterschap van een raad van commissarissen of one-tier board dubbel telt.32 Onder toezichthoudende functie wordt verstaan de functie van: commissaris, niet-uitvoerend bestuurder en lid van een toezichthoudend orgaan dat bij of krachtens de statuten is ingesteld. Toezichthoudende functies bij meerdere rechtspersonen die deel uitmaken van een groep tellen als één functie.33 Tot slot geldt een tijdelijke aanstelling door de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure op basis van art. 2:349a lid 2 of 2:356 onder c BW niet als benoeming.34 Wel telt deze tijdelijke benoeming mee bij de berekening van het maximum aantal toegestane functies in het kader van een benoeming tot bestuurder, commissaris of toezichthouder bij een andere rechtspersoon. De uitzondering is immers slechts opgenomen ten einde te bewerkstelligen dat de tijdelijke benoeming door de Ondernemingskamer, óók in het geval dat de te benoemen persoon al het maximum aantal bestuursfuncties of commissariaten vervult, mogelijk is.35 Als bijlage bij dit artikel is een schema opgenomen dat als hulpmiddel kan dienen bij de beoordeling van de toepasselijkheid van de limiteringsregel.

De rechtsverhouding tussen een bestuurder en beursvennootschap kwalificeert niet langer als een arbeidsovereenkomst Benoeming in strijd met de wet De regeling inzake de limitering van het aantal toezichthoudende functies grijpt aan bij het moment van de benoeming.

Het op enig moment houden van meer dan het toegestane aantal toezichthoudende functies is niet ongeldig. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn bij de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht36 maar ook indien een toezichthoudende functie wordt vervuld bij een rechtspersoon die eerst op een later moment gaat kwalificeren als grote rechtspersoon of doordat een commissaris/niet-uitvoerend bestuurder/lid van een toezichthoudend orgaan de rol van voorzitter van de raad van commissarissen/de one-tier board op zich neemt. In geen van deze situaties is sprake van een benoeming die door de nieuwe regeling geraakt wordt.

Een benoeming in strijd met de limiteringsregel is nietig.

De nietigheid heeft echter geen gevolgen voor de rechts32 Art. 2:142a/252a lid 1BW (nieuw) en art. 2:297b lid 1 BW (nieuw).

33 Art. 2:132a/142a/242a/252a lid 2 sub b BW (nieuw) en art. 2:297a lid 3/297b lid 2 sub b BW (nieuw).

34 Art. 2:132a/142a/242a/252a lid 2 sub e BW (nieuw) en art. 2:297a lid 3/297b lid 2 sub d BW (nieuw).

35 Zie Kamerstukken II 2011-2012, 32 873, nr. 13, p. 2-3.

36 Zie ook de overgangsbepaling van Artikel VI van de Wet bestuur en toezicht.

309

geldigheid van de besluitvorming waaraan de in strijd met de wet benoemde bestuurder of toezichthouder heeft deelgenomen.37 Bij vertegenwoordiging door een ongeldig benoemde bestuurder wordt de derde beschermd op grond van art. 25 Handelsregisterwet 2007; op de ongeldige benoeming kan tegenover de derde die daarvan onkundig was geen beroep worden gedaan.

evenwichtige participatie van mannen en vrouwen De Wet bestuur en toezicht introduceert wettelijke bepalingen op het gebied van evenwichtige participatie van mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van NV’s en BV’s die kwalificeren als grote rechtspersoon.38 Deze vennootschappen dienen ernaar te streven dat ten minste 30% van de zetels in de raad van bestuur en 30% van de zetels in de raad van commissarissen wordt bezet door mannen en ten minste 30% door vrouwen, voor zover deze zetels worden verdeeld over natuurlijke personen.39 Indien een NV of BV optreedt als bestuurder (‘bestuurder rechtspersoon’) van een NV of BV die kwalificeert als grote rechtspersoon, geldt de regeling betreffende een evenwichtige verdeling van zetels ook voor die bestuurder rechtspersoon alsmede voor iedere NV of BV die op haar beurt weer optreedt als bestuurder van die bestuurder rechtspersoon.40 Met een evenwichtige verdeling dient rekening te worden gehouden bij: • het benoemen van bestuurders en het voordragen van bestuurders voor benoeming; • het opstellen van een profielschets voor de omvang en samenstelling van de raad van commissarissen alsmede het aanwijzen en benoemen van commissarissen en het aanbevelen en voordragen van commissarissen voor benoeming; • het opstellen van een profielschets voor de niet-uitvoerend bestuurders alsmede bij het voordragen, benoemen en aanbevelen van niet-uitvoerend bestuurders bij een structuurvennootschap.41

om in het jaarverslag uiteen te zetten (i) waarom de zetels niet evenwichtig zijn verdeeld, (ii) op welke wijze zij heeft getracht tot een evenwichtige verdeling te komen en (iii) op welke wijze zij beoogt in de toekomst een evenwichtige verdeling van zetels te realiseren.42 Het betreft hier dus een wettelijke pas toe of leg uit bepaling. overgangsrecht De wettelijke bepalingen inzake een evenwichtige verdeling van zetels gelden slechts voor een beperkte tijd; zij vervallen op 1 januari 2016.

geen arbeidsovereenkomst Tussen de bestuurder en de (beurs)vennootschap bestaat veelal een dubbele rechtsverhouding: een vennootschapsrechtelijke verhouding en een arbeidsovereenkomst met de (beurs)vennootschap. Op grond van de Wet bestuur en toezicht wordt de rechtsverhouding tussen de bestuurder en een beursvennootschap43 niet langer aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.44 Dit betekent overigens niet dat er geen overeenkomst tussen de bestuurder en de beursvennootschap zal bestaan. Wat de aard van die overeenkomst is volgt echter niet uit de Wet bestuur en toezicht. In de praktijk zal deze overeenkomst als een overeenkomst van opdracht worden aangemerkt.

De nieuwe regeling heeft tot gevolg dat de bestuurder niet langer de bescherming van het arbeidsrecht geniet, bijvoorbeeld het recht op schadevergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag.45 Het wegvallen van de arbeidsovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat ook aanpalende regelingen in het fiscale recht, het sociale verzekeringsrecht en het pensioenrecht buiten toepassing blijven. Dit wordt voor de verschillende regelingen echter gecorrigeerd. Er is een uitzondering gemaakt voor arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten vóór 1 januari 2013; op deze overeenkomsten zal de nieuwe regeling niet van toepassing zijn.46

Bindende voordracht

Verantwoording De bepalingen op het gebied van een evenwichtige verdeling van zetels zijn niet dwingend. Voldoet de NV of BV niet aan de bepalingen, dan is zij slechts verplicht

Onder het oude NV- en BV-recht gold dat een bindende voordracht voor de benoeming van een bestuurder of commissaris steeds diende te bestaan uit ten minste twee personen. Voor de BV is deze eis met de inwerkingtreding van de Wet flex-bv op 1 oktober 2012 komen te

37 Art. 2:132a/142a/242a/252a lid 3 BW (nieuw) en art. 2:297a lid 4 BW/297b lid 3 BW (nieuw).

38 Voor de kwalificatie ‘grote rechtspersoon’ wordt verwezen naar de paragraaf ‘Limitering aantal toezichthoudende functies’. Uit de wet wordt niet duidelijk of ook de in die paragraaf bedoelde in- en uitgroeiregeling van toepassing is. Dit lijkt echter wel aannemelijk op basis van de toelichting van de minister bij de invoering van de in- en uitgroeiregeling ten aanzien van het de limitering van het aantal toezichthoudende functies (Kamerstukken II 2011-2012, 32 873, nr. 5 p. 7-8).

39 Art. 2:166/276 lid 1 jo. lid 2 BW (nieuw).

40 Art. 2:166/276 lid 3 BW (nieuw).

41 Art. 2:166/276 lid 2 BW (nieuw).

42 Art. 2:391 lid 7 BW (nieuw).

43 Onder beursvennootschap wordt verstaan: een naamloze vennootschap waarvan (met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van) aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, of tot een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is.

44 Art. 2:132 lid 3 BW (nieuw).

45 De vennootschap en de bestuurder kunnen overigens wel een contractuele ontslagvergoeding overeenkomen.

46 Artikel V van de overgangsbepalingen van de Wet bestuur en toezicht.

310

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Wet BeStuur en toezicht: een oVerzicht

vervallen.47 Op 1 januari 2013 komt deze eis ook voor de NV te vervallen.48 Indien de algemene vergadering het bindend karakter niet aan de voordracht ontneemt, heeft een besluit over een voordracht die uit één kandidaat bestaat tot gevolg dat de kandidaat is benoemd.

over de auteur Mr. Marielle H. Legein is notaris bij De Brauw Blackstone Westbroek NV te Amsterdam.

evaluatie De minister van Veiligheid en Justitie heeft toegezegd dat de wet drie jaar na inwerkingtreding over de hele linie zal worden geëvalueerd.

Schema Limiteringsregeling Valt de soort rechtspersoon onder de regeling?

Is de rechts pers oon een NV , B V of s tichting?

Ja: NV of BV

Nee

Niet van toepassing

Nee

Niet van toepassing

Nee

Niet van toepassing

Nee

Wel van toepassing

Ja: Stichting

Is de s tichting wettelijk verplicht e rplilicc ht tot het ops tellen van een jaa rrekening of een gelijkwaardig document ?

Ja

Is de rechtspersoon “ingegroeid”?

W as de rechts pers oon op enig moment op p twee twe e aaneenges a loten balans data aan te merken als “groot”? *

Ja

Is de rechtspersoon “uitgegroeid”?

Is er na de laa ts te twee aaneenges loten balans ba lan lanss data d waarin de rechts pers oon kwalificeerde als “groot” een periode van twee aaneenges loten balans data gewees t waarin de rechts pers oon niet als “groot” kwalificeerde? * Ja

Niet van toepassing

* E en “grote” rechts pers oon voldoet niet aan ten minste twee van de drie volge nde eisen: 1.

2.

3.

de waarde van de activa op de balans met toelichting bedraagt niet meer dan EUR 17.500.000 de netto omzet voor het boekjaar bedraagt niet meer dan EUR 35.000.000 het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 250

47 Art. 2:243 lid 1 BW. 48 Art. 2:133 lid 1 BW (nieuw).

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2012 / SDU UITGEVERS

311

Kluwer Navigator documentselectie

Ondernemingsrecht, Inrichting van de one tier vennootschap bij of krachtens de statuten Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

Ondernemingsrecht 2012/89 Prof. mr. M. van Olffen

Bijgewerkt tot:

14-08-2012 -

Inrichting van de one tier vennootschap bij of krachtens de statuten[1] Samenvatting In deze bijdrage wordt ingegaan op de formele vereisten voor de invoering van een one tier board bij de NV en de BV. Voorts wordt aandacht besteed aan de (on)mogelijkheden omtrent een taakverdeling tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Commentaar wordt geleverd op een aantal aspecten in de nieuwe regeling, waaronder 1. de noodzaak voor een statutaire basis voor een taakverdeling tussen bestuurders, ook voor vennootschappen die geen one tier board hanteren, 2. de dwingendrechtelijke vastlegging van een aantal corporate governance principes en 3. het ontbreken van een gemitigeerd regime voor de structuurvennootschap met een one tier board.

1.Algemeen. Onderscheid one en two tier board. Onderscheid niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen 1. De wettelijke basis voor de one tier board omvat één wettelijke bepaling, art. 2:129a/239a BW, onderverdeeld in drie afzonderlijke leden. Daarnaast zijn voor de one tier board nog andere bepalingen van belang. Het betreft art. 2:9, 132/242 lid 1, 134/244 lid 1, 140/250 lid 1 en 164a/274a BW. De one tier board krijgt uitsluitend een wettelijke regeling voor de NV en de BV en kan worden gebruikt door vennootschappen binnen en buiten het structuurregime. Vennootschappen kunnen kiezen tussen een one tier board regime en een two tier board regime, een bestuur en een raad van commissarissen. Een combinatie van een one tier board en een two tier board is niet toegestaan; art. 2:140/250 lid 1 BW. 2. In een one tier board regime kent de vennootschap twee organen. Naast de algemene vergadering van aandeelhouders (‘AVA’) is er het bestuur waarin zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders zitting hebben. In een two tier board regime kent de vennootschap drie organen. Naast de AVA zijn er het bestuur en de raad van commissarissen. Een ander verschil betreft de taken die door de wetgever zijn voorzien voor niet-uitvoerende bestuurders enerzijds en commissarissen anderzijds. Die taken lopen voor een deel parallel, maar zijn in de visie van onze wetgever wezenlijk anders.[2] De taken van de niet-uitvoerende bestuurders zijn meeromvattend dan het houden van toezicht en advisering in de tot op heden bekende zin.

De niet-uitvoerende bestuurders dragen bestuursverantwoordelijkheid. Zij zijn meer dan commissarissen betrokken bij het algemene beleid van de vennootschap; zij zijn betrokken bij de besluitvorming van het bestuur over – en zijn verantwoordelijk voor – de algemene beleidslijnen. Voor alle bestuurders en commissarissen geldt dat zij moeten ingrijpen wanneer zij op de hoogte geraken van onbehoorlijk bestuur van een bestuurder, maar bestuurders in een one tier board zijn ook collectief verantwoordelijk voor het

3.

bestuursbeleid.[3] In een one tier board zullen de niet-uitvoerende bestuurders als algemene regel meestemmen over besluiten in het bestuur. Dat brengt een andere dynamiek met zich dan een mogelijke goedkeuring die een raad van commissarissen moet verlenen aan besluiten van het bestuur.

De ontwikkelingen in de afgelopen decennia tonen aan dat voor het succes van een onderneming het hebben van een one tier board of een two tier board niet doorslaggevend is.[4] De in de literatuur, maar vooral ook aan de bar wel ten tonele gevoerde argumenten vóór een one tier board[5] hebben blijkbaar niet tot gevolg dat ondernemingen met een one tier board aantoonbaar beter presteren in de moeilijke marktomstandigheden. Het is mijn persoonlijke ervaring dat het formele model waarin een vorm van toezicht wordt uitgewerkt alles behalve bepalend is. Uiteindelijk zijn het de betrokkenheid, professionaliteit en chemie tussen de betrokken personen die het bestuursmodel al dan niet succesvol doet zijn. Adequate

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1

Kluwer Navigator documentselectie

4.

informatieverschaffing, meedenken en waar nodig meebeslissen kan (en moet) zowel in de one tier board als in de two tier board. Wat mij betreft is er dus in materiële zin niet veel verschil tussen het one tier board regime en het two tier board regime.

De one tier board is in Nederland geen onbekend fenomeen. Bij de beursgenoteerde ondernemingen hebben Unilever, Ageas, Heineken Holding, Logica en D.E Masterblenders 1753 een one tier board.[6] Ook bij niet-beursgenoteerde ondernemingen komt de one tier board regelmatig voor. Invoering van de wettelijke regeling voor de one tier board zal naar verwachting de aandacht voor dat regime doen toenemen.

2.De one tier board volgens art. 129a/239a BW

Statutaire verankering. Verschillende hoedanigheid van bestuurders 5. De invoering van de one tier board vergt krachtens art. 129a/239a lid 1 (ten minste) één statutaire bepaling, namelijk dat bestuurstaken worden verdeeld over één of meer uitvoerende bestuurders en één of meer niet-uitvoerende bestuurders. Uit het slot van lid 1 blijkt dat alleen natuurlijke personen tot nietuitvoerende bestuurders kunnen worden benoemd. De daadwerkelijke taakverdeling tussen de bestuurders kan in de statuten worden uitgewerkt. De uitwerking kan ook plaatsvinden in een besluit of een reglement, mits voor die uitwerking de hiervoor genoemde statutaire basis is opgenomen. Ook een combinatie van een uitwerking in de statuten en een uitwerking in een besluit of reglement is mogelijk. Dit alles volgt uit art. 2:9 lid 1 jo art. 129a/239a lid 1 BW; de taakverdeling kan bij of krachtens de statuten worden uitgewerkt.

Beperkingen in de taakverdeling 6. Art. 2:129a/239a lid 1 BW behelst een aantal beperkingen in de vrijheid taken te verdelen over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders kan niet door een taakverdeling worden ontnomen aan niet-uitvoerende bestuurders. Het voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders kan niet aan een uitvoerende bestuurder worden toebedeeld. Een verdere beperking volgt art. 9 lid 2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Die verantwoordelijkheid kan niet door een taakverdeling worden ontnomen.

Wie bepaalt de hoedanigheid van bestuurders?

7. Indien in de statuten een onderscheid wordt gemaakt tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders komen twee vragen op: 1. Hoe wordt de hoedanigheid van een bestuurder bepaald?

2. Kan die hoedanigheid na vaststelling worden gewijzigd?

Wat betreft de bepaling van de hoedanigheid vermeldt art. 2:132/242 lid 1 BW dat de AVA bepaalt of een bestuurder wordt benoemd in de hoedanigheid van uitvoerende of niet-uitvoerende bestuurder.[7] Dit sluit mijns inziens niet uit dat zulks ook bij oprichting van de vennootschap door de oprichter(s) kan worden bepaald. Indien het wenselijk wordt geacht de hoedanigheid van een bestuurder te kunnen wijzigen kan daarvoor een statutaire basis worden opgenomen. De bevoegdheid om daartoe te besluiten zal bij de AVA moeten worden neergelegd.

One tier board als facultatief model in de statuten?

8. Mits een statutaire basis voor de one tier board voorhanden is, lijkt het ook mogelijk de one tier board als facultatief bestuursmodel op te nemen. Met andere woorden, de statuten kunnen bepalen dat een normaal bestuursmodel zal gelden, totdat een daartoe in de statuten aangewezen orgaan heeft besloten dat de bestuurstaken worden verdeeld over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, waarna de daarvoor in de statuten opgenomen relevante bepalingen toepassing zullen vinden en de bepalingen inzake het normaal bestuursmodel, voor zover die niet langer relevant zijn, buiten toepassing blijven. Zo gewenst kan ook in de statuten worden bepaald dat weer kan worden teruggekeerd naar het normale bestuursmodel. Dit facultatieve model kennen wij thans al in de praktijk waar het gaat om de instelling van een raad van commissarissen. De uitwerking daarvan is doorgaans zo dat in de statuten wordt bepaald dat de AVA kan besluiten tot het instellen van een raad van

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 2

Kluwer Navigator documentselectie

commissarissen, waarbij de instelling dan effectief wordt op de dag na neerleggen van dat besluit bij het handelsregister. Eenzelfde systematiek kan worden uitgewerkt voor de instelling van de one tier board.[8] Bij de besluitvorming omtrent de instelling van de one tier board zal uiteraard mede aandacht moeten worden besteed aan de vraag wie in de toekomst als uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders hebben te gelden.

Besluitvorming. Optionele regeling 9. Een volgend onderdeel waaraan bij de uitwerking van de one tier board in de statuten aandacht zal moeten worden besteed, is de vraag of uitvoering moet worden gegeven aan art. 2:129a/239a lid 3 BW betreffende de besluitvorming door een of meer bestuurders. Bij of krachtens de statuten kan worden bepaald dat een of meer bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot zijn respectievelijk hun taak behoren. De besluiten die door een of meer bestuurders op basis van een dergelijke regeling worden genomen gelden als besluiten van het bestuur.[9] Indien tot een bepaalde taakverdeling wordt overgegaan zal het algemeen voor de hand liggen een uitwerking te geven aan de mogelijkheid dat die wijze van besluitvorming daaraan wordt gekoppeld, althans de mogelijkheid daartoe wordt geopend. Het keuzepalet bestaat uit een uitwerking in de statuten, het opnemen van een statutaire basis op grond waarvan de regeling kan worden uitgewerkt in een besluit/reglement of een combinatie van een uitwerking in statuten en een besluit/reglement. [10] Zijn er voor- of nadelen verbonden aan de ene of andere uitwerking?

Besluitvorming. Uitwerking in statuten 10. Omdat de besluiten als besluiten van het bestuur gelden, zijn art. 2:14 en 15 BW van toepassing.

Indien de onderwerpen waaromtrent door een aantal bestuurders met een bepaalde hoedanigheid kan worden besloten in de statuten worden opgenomen en in strijd met die regeling wordt besloten, zullen die besluiten nietig zijn op grond van art. 14, tenzij het gaat om statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. In het laatste geval zijn de besluiten vernietigbaar op grond van art. 15.

Bestuurders die van mening zijn dat ten onrechte besluitvorming heeft plaatsgevonden door een deel van de bestuurders, qua bevoegdheid of qua inhoud, kunnen (en afhankelijk van de omstandigheden, moeten) daartegen een actie instellen.[11] Een statutaire regeling kan in verband met de nietigheid bij een onbevoegdheid een bepaald besluit te nemen een voordeel zijn in een bestuursmodel waarin het wenselijk is dat de bevoegdheidsverdeling zo scherp mogelijk wordt uitgewerkt. Een uitwerking in de statuten impliceert dat de regeling voor derden kenbaar zal zijn omdat (een afschrift van) de statuten ter inzage liggen bij het handelsregister. Een uitwerking in de statuten impliceert ook dat bij een toekomstige wijziging een statutenwijziging noodzakelijk is (en dus ook een besluit van de AVA); de regeling is daarmee minder flexibel. Indien het wenselijk is dat de AVA betrokken is bij een wijziging van de regeling kan dat ook door deze te betrekken bij de wijziging van een besluit of reglement waarin de regeling is uitgewerkt. Dit is mogelijk door een bestuursbesluit daaromtrent te onderwerpen aan de goedkeuring van de AVA.

Besluitvorming. Uitwerking in reglement of besluit. Combinatie 11. Besluiten genomen in strijd met een regeling krachtens de statuten (een reglement of besluit) zullen vernietigbaar zijn op grond van art. 15. Indien de regeling is uitgewerkt in een besluit of een reglement kan de regeling eenvoudig worden aangepast door een aanpassing van het besluit of reglement. Zoals hiervoor vermeld kan de AVA zo dat wenselijk is bij toekomstige wijzigingen worden betrokken.

Uiteraard kan ook worden gekozen voor een combinatie van een (beperkte) regeling in de statuten met een statutaire basis voor een uitbreiding in een besluit of reglement. Een uitwerking van de besluitvorming buiten de statuten moet schriftelijk worden vastgelegd.[12]

Informatieverschaffing inzake besluitvorming door deel van bestuur 12. De besluiten die door een of meer bestuurders in het kader van de taakverdeling worden genomen gelden als besluiten van het bestuur. Alle bestuurders blijven daarmee verantwoordelijk voor de genomen besluiten. Om die reden is het van belang dat alle bestuurders op de hoogte zijn van de inhoud van de aldus genomen besluiten. In commentaren op het voorontwerp van de wettelijke

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 3

Kluwer Navigator documentselectie

regeling is dan ook de vraag gesteld of de wet niet zou moeten voorzien in een bepaling die ertoe leidt dat iedere bestuurder aan de overige bestuurders tijdig de voor de uitoefening van ieders taak noodzakelijke informatie verschaft.[13] De wetgever heeft deze suggestie niet gevolgd en geeft in de Memorie van Toelichting aan dat desgewenst in de statuten kan worden bepaald op welke wijze aan de informatiebehoefte van andere bestuurders tegemoet dient te worden gekomen.[14] In het algemeen zal het aanbeveling verdienen aan dat principe uitwerking te geven. In een later stadium van de behandeling van het wetsvoorstel geeft de Minister nog aan dat een bestuurder die een besluit neemt dat wordt aangemerkt als bestuursbesluit, zijn medebestuurders daarvan op redelijke termijn op de hoogte moet stellen, bijvoorbeeld in de eerstvolgende bestuursvergadering. Indien dat niet wordt gedaan, handelt de bestuurder onbehoorlijk.[15]

Besluitvorming over bezoldiging van uitvoerende bestuurders 13. De statuten kunnen bepalen dat het bestuur besluit omtrent de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders (art. 2:135/245 BW). Het is in die situatie niet relevant of die taak wordt toegedeeld aan de niet-uitvoerende bestuurders in combinatie met de hiervoor besproken bevoegdheid daarover te besluiten. Art. 2:129a/239a lid 2 BW bepaalt immers dat de uitvoerende bestuurders niet deelnemen aan de besluitvorming over het vaststellen van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders. De uitvoerende bestuurders zullen dus sowieso niet deelnemen aan de besluitvorming over bezoldiging. Het niet deelnemen aan de besluitvorming moet hier overigens op dezelfde wijze begrepen worden als in art.

129/239 lid 6 betreffende de besluitvorming bij een tegenstrijdig belang. De uitvoerende bestuurders worden in die gevallen geacht een tegenstrijdig belang te hebben.[16] In de Memorie van Toelichting werd bij het oorspronkelijk voorgestelde art. 129/239 lid 6 vermeld dat een bestuurder in die situatie niet alleen is uitgesloten van stemming over het relevante onderwerp, maar dat hij ook niet mag deelnemen aan de beraadslaging over dat onderwerp.[17] In een latere fase is dat ook met zoveel woorden in art. 129/239 lid 6 opgenomen, maar is verzuimd dat ook te doen in art. 129a/239a lid 2.[18] Alhoewel dat niet met zoveel woorden in de onderhavige bepaling is vermeld, zullen uitvoerende bestuurders ook niet kunnen deelnemen aan besluitvorming omtrent een voorstel omtrent het bezoldigingsbeleid of een regeling inzake een bezoldiging in (rechten tot het nemen van) aandelen. Daar zal voor hen (ook) een tegenstrijdig belang spelen in de zin art. 2:129/239 lid 6.

Vertegenwoordiging 14. Op grond van het bepaalde in art. 2:130/240 lid 2 BW komt ook aan iedere niet-uitvoerende bestuurder de bevoegdheid toe de vennootschap individueel te vertegenwoordigen. In het algemeen zal dat niet gewenst zijn en zal daaromtrent een regeling in de statuten moeten worden uitgewerkt. De nietuitvoerende bestuurders blijven echter altijd tezamen met de uitvoerende bestuurders bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.[19]

3.De one tier board bij de structuurvennootschap

Toch een keuzemogelijkheid 15. In het voorontwerp werd de one tier board niet uitgewerkt voor de structuurvennootschap. Dit werd aldus gemotiveerd dat vennootschappen waarop de structuurregeling van toepassing is, een bepaalde omvang hebben waardoor de met die vennootschap verbonden onderneming zozeer van maatschappelijke betekenis is dat de vrijheid om een eigen structuur te kiezen moet wijken voor het belang van de maatschappij bij goed en onafhankelijk toezicht.[20] Op deze nogal tendentieuze toelichting en de onmogelijkheid voor structuurvennootschappen te kiezen voor de one tier board is nogal wat kritiek gekomen.[21] Terecht is dan ook in de nu voorliggende wettelijke regeling ook aan structuurvennootschappen de mogelijkheid geboden te opteren voor de one tier board.

Uitwerking 16. De regeling van de one tier board in het structuurregime volgt niet geheel onverwacht in grote lijnen die van de one tier board bij een gewone vennootschap. Uiteraard geldt een eigen regeling voor de benoeming, schorsing en het ontslag van de niet-uitvoerende bestuurders. Daarop is de regeling

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 4

Kluwer Navigator documentselectie

inzake de benoeming, schorsing en het ontslag van commissarissen bij de structuurvennootschap van overeenkomstige toepassing. Daarnaast zijn er nog wat andere afwijkingen die gebaseerd zijn op de structuurregeling, zoals de benoeming en ontslag van uitvoerende bestuurders, een minimum aantal niet-uitvoerende bestuurders, incompatibiliteitsregels voor niet-uitvoerende bestuurders en regels voor de vertegenwoordiging van de vennootschap bij procedures inzake ontslag van niet-uitvoerende bestuurders.[22] Voorts is een aantal specifieke regels opgenomen omtrent de besluitvorming over de zogenaamde goedkeuringsbesluiten van art. 2:164/274 lid 1 BW. De bevoegdheid daarover te besluiten kan niet worden toegedeeld aan de uitvoerende bestuurders. Bovendien geldt dat bij de besluitvorming over die onderwerpen door het bestuur de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders daaraan goedkeuring moet geven.

Uitwerking bij of krachtens de statuten 17. De verankering en uitwerking van de one tier board bij een structuurvennootschap geschiedt langs dezelfde lijnen als hiervoor besproken bij de gewone vennootschap. Uiteraard zal bij een meer gedetailleerde uitwerking waarbij wettelijke bepalingen mede in de statuten worden opgenomen, rekening moeten worden gehouden met de specifieke bepalingen die van toepassing zijn op een vennootschap met een volledig of gemitigeerd structuurregime.

Geen one tier board met gemitigeerd regime 18. Bij de toepassing van het structuurrregime in het two tier regime bestaat de mogelijkheid van toepassing van een gemitigeerd regime op de voet van art. 2:155/265 of 155a/265a BW. Anders dan onder het volledige structuurregime waarin de bestuurders worden benoemd en ontslagen door de raad van commissarissen worden de bestuurders dan benoemd en ontslagen door de AVA. Deze variant is niet voorhanden bij toepassing van het structuurregime onder het one tier regime. Art. 2:164a/274a lid 2 BW bepaalt dat de niet-uitvoerende bestuurders de uitvoerende bestuurders benoemen. De art. 155/265 en 155a/265a zijn niet aangepast voor het one tier regime.

4.Commentaar op de regeling

Doel van de nieuwe regeling 19. Met de nieuwe regeling wil de Minister van Justitie bijdragen aan het vergroten van de bruikbaarheid van de NV en de BV in nationale en internationale ondernemingsverhoudingen.[23] De Minister signaleert dat een aantal vennootschappen de bestuursstructuur zodanig heeft ingericht dat het monistische stelsel zoals dat uit de Anglo-Amerikaanse traditie bekend is, wordt benaderd.[24] Onzekerheid over de inrichting van een monistisch systeem onder huidige wetgeving, daaronder begrepen de gevolgen van een taakverdeling voor het beginsel van de collegiale bestuursverantwoordelijkheid en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid, en verzoeken tot een wettelijke inkadering hebben de Minister ertoe geleid met het onderhavige wetsvoorstel te komen.

Vastlegging van de verantwoordelijkheden en daarmee verbonden aansprakelijkheden van bestuurders in het monistische stelsel in de wet, vergroot de rechtszekerheid en draagt bij aan de voorgestane verruiming van de gebruiksmogelijkheden van ondernemingsrechtelijke rechtsfiguren.[25] De regeling zal aan deze principes moeten worden getoetst.

Noodzaak van statutaire basis voor taakverdeling?

20. Naar algemeen wordt aangenomen was reeds onder het oude recht een taakverdeling tussen bestuurders mogelijk, zelfs zonder een statutaire basis. [26] Bij de uitwerking en advisering rondom de one tier board speelden naar het oude recht doorgaans (ten minste) twee belangrijke vragen: 1. hoe ver kan de taakverdeling gaan? Kunnen sommige bestuurders bijv. uitsluitend een toezichthoudende taak hebben?; en 2. nauw verbonden met de eerste vraag, wat is de impact van de taakverdeling op de interne en externe aansprakelijkheid?[27] 21. In het licht van het vorenstaande had de wetgever kunnen volstaan met enerzijds de vastlegging van het principe dat de bestuurstaken kunnen worden verdeeld over de bestuurders en anderzijds de vastlegging

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 5

Kluwer Navigator documentselectie

van een concrete begrenzing van de mogelijkheden tot een taakverdeling. De wetgever is echter verder gegaan. In het nieuwe art. 9 wordt een formeel kader neergelegd voor de taakverdeling tussen bestuurders met daarbij een algemeen geldende beperking inzake de taakverdeling. In art. 129a/239a is een formeel kader neergelegd voor de taakverdeling in een one tier board waarbij naast vastlegging van enkele corporate governance principes enige specifieke beperkingen worden aangebracht in de vrijheid van de verdeling van taken.[28] 22. Eerst aandacht voor het nieuwe art. 9. Het in art. 9 lid 1 neergelegde formele kader geeft aan dat een of meer taken uitsluitend bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer bestuurders kunnen worden toegedeeld. In de Memorie van Toelichting lezen wij daarover nog het volgende:[29] “Omdat de taakverdeling, voor zover al niet uit de wet kenbaar (vgl. artikel 2:129a/239a lid 1 BW), bij of krachtens de statuten wordt vastgelegd, bestaat veel vrijheid om tot een taakverdeling te komen en kan elke bestuurder hiervan ook eenvoudig kennisnemen.”

Een taakverdeling tussen bestuurders is blijkbaar alleen mogelijk wanneer bij de statuten daaromtrent een regeling wordt getroffen. Dit is een noviteit die niet wordt toegelicht. Zoals hiervoor is aangegeven, werd reeds onder het oude recht aangenomen dat een taakverdeling ook zonder statutaire basis mogelijk is. De kenbaarheid van de taakverdeling is uiteraard van belang voor individuele bestuurders. Niet alleen om te weten wat hun taak is, maar ook voor een mogelijk noodzakelijk disculperen voor onbehoorlijke taakuitoefening door collega-bestuurders aan wie een bepaalde taak is toegedeeld. Voor de kenbaarheid is echter een statutaire basis niet noodzakelijk. De taakverdeling kan kenbaar zijn door middel van een reglement of een (herroepbaar) bestuursbesluit dat schriftelijk is vastgelegd. Het nieuwe strakke formele kader leidt tot de conclusie dat vennootschappen waarbij een taakverdeling heeft plaatsgevonden zonder statutaire basis hun statuten zullen moeten aanpassen wanneer de bestuurders enig comfort willen hebben omtrent een mogelijke disculpatie op grond van de taakverdeling.

23. Art. 129a/239a lid 1 borduurt voort op het hiervoor besproken art. 9 lid 1. Voor het toepassen van de one tier board moet in de statuten worden vermeld dat bestuurstaken worden verdeeld over één of meer uitvoerende bestuurders en één of meer niet-uitvoerende bestuurders. Zie hiervoor nr. 5. De uitwerking van de verdeling kan vervolgens in de statuten, een reglement/besluit of een combinatie van die twee. Bij deze bepaling kunnen dezelfde kanttekeningen kunnen worden geplaatst als bij art. 9 lid 1. In de wetgeving van andere landen waar vennootschappen gebruik (kunnen) maken van een taakverdeling tussen executive directors en non executive directors wordt in de bepalingen betreffende het bestuur doorgaans geen onderscheid in die hoedanigheid gemaakt.[30] Wat is nu de noodzaak om dit statutair te verankeren? Ik kan daar geen valide argumenten voor bedenken. Er zijn vennootschappen die zonder een uitdrukkelijk statutaire basis een one tier board hanteren. Dergelijke vennootschappen worden door de nieuwe regeling om dezelfde regeling als hiervoor genoemd feitelijk gedwongen hun statuten aan te passen.

24. Een andere vraag die bij de regeling nog kan worden gesteld is, of de door de wetgever voorgeschreven terminologie van uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurder moet worden gehanteerd om gebruik te maken van deze regeling. In de praktijk worden ook wel andere benamingen gehanteerd, zoals algemeen directeur en dagelijks directeur. Ik meen dat het gebruik van de terminologie van (niet-)uitvoerende bestuurder geen voorwaarde kan zijn voor instelling van de one tier board. Andere termen moeten daarvoor ook kunnen worden gebruikt.

Noodzaak van statutaire basis voor besluitvorming door deel van bestuurders?

25. In de Memorie van Toelichting wordt bij art. 129a/239a lid 3 vermeld dat zonder nadere wettelijke regeling met een bepaalde taak belaste leden van het bestuur niet zelfstandig besluiten kunnen nemen die als bestuursbesluiten hebben te gelden.[31] Dat lijkt mij niet juist. Ook onder het oude recht was het al mogelijk dat een of meer bestuurders besluiten kunnen nemen die als bestuursbesluiten zullen gelden.[32] In de praktijk en literatuur wordt in dat kader wel gesproken van een delegatie krachtens een (herroepelijk) bestuursbesluit. Nu een delegatie ziet op een overdracht van bevoegdheden om die onder eigen verantwoordelijkheid uit te oefenen, is het begrip mandaat echter beter op zijn plaats. De bevoegdheid te besluiten omtrent een aantal onderwerpen komt bij een deel van de bestuurders te

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 6

Kluwer Navigator documentselectie

rusten, de verantwoordelijkheid blijft bij het bestuur. Wel juist is dat onder het oude recht niet bij de statuten aan bepaalde bestuurders de bevoegdheid kon worden gegeven te besluiten omtrent bepaalde onderwerpen. In de slotfase van de behandeling van het wetsvoorstel heeft de Minister aangegeven dat een besluit van een individuele bestuurder uitsluitend kan gelden als besluit van het bestuur van de vennootschap in een monistisch bestuursmodel, indien bij of krachtens de statuten uitvoering is gegeven aan art. 2:129a/239a lid 3 BW.[33] Dat klinkt als een klok, maar geeft geen duidelijkheid omtrent mogelijke voortzetting van de huidige praktijk buiten het one tier board regime.

26. Ik meen dat het nieuwe recht de bestaande praktijk niet verhindert. Een bestuur of raad van commissarissen van een vennootschap zal ook onder het nieuwe regime buiten de toepassing van art.

129a/239a lid 3 om door middel van een mandaat met een bepaalde taak belaste leden van het orgaan zelfstandig besluiten kunnen laten nemen die gelden als besluit van het orgaan.

Dwingendrechtelijke corporate governance 27. Onze wetgever eist voor de one tier board niet alleen een formeel kader, er wordt ook een aantal corporate governance principes vastgelegd. Het gaat daarbij om de vraag wie voorzitter van het bestuur kan zijn, het toezicht, de voordracht tot benoeming van bestuurders, de vaststelling van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders en het principe dat uitvoerende bestuurders niet kunnen deelnemen aan de besluitvorming over hun bezoldiging.[34] Daarnaast moet uit het voorgestelde art. 9 worden afgeleid dat de algemene gang van zaken niet kan worden toegedeeld aan één of meer bestuurders; alle bestuurders zijn daarvoor verantwoordelijk.

28. Indien de door de wetgever voorgestelde principes zodanig in onze maatschappij zijn verankerd dat deze in de wetgeving moeten worden vastgelegd, zou daarmee kunnen worden ingestemd. De vragen die daarbij dan wel opkomen zijn of de uitwerking van die principes adequaat is en of de uitwerking een dwingendrechtelijk karakter voor alle vennootschappen moet hebben, het beginsel van ‘one size fits all’.

29. De vragen van maatschappelijke aanvaardbaarheid en het principe van ‘one size fits all’ moeten mijns inzien tezamen worden behandeld. Al naar gelang de soort van vennootschap (privaat of beursgenoteerd) en de aard van de activiteiten, kan er reden zijn om meer of minder strenge eisen te stellen aan de vrijheid van uitvoerende bestuurders.

Om die reden heb ik ernstige aarzeling om één dwingend keurslijf op te leggen aan alle vennootschappen. Uitsluitend die principes die toepassing moeten vinden op alle vennootschappen, ongeacht de soort van de vennootschap of de door die vennootschap geëntameerde activiteiten, zouden een dwingend karakter moeten hebben. Het dwingendrechtelijk van toepassing verklaren moet in de Memorie van Toelichting deugdelijk worden gemotiveerd, zodat later kan worden getoetst of de noodzaak van dwingend recht nog steeds bestaat. De door de wetgever nagestreefde principes zouden overigens zo veel als mogelijk als uitgangspunt moeten gelden in de wetgeving. Vennootschappen zouden daarvan bij statuten moeten kunnen afwijken. Ik meen dat de nu opgenomen ‘one size fits all’ benadering te rigide is uitgewerkt, althans onvoldoende is gemotiveerd.

5.Wrap up. Wordt met de voorgestelde regeling het daarbij gestelde doel bereikt?

30. Hiervoor in nr. 19 wordt aan het doel van het Wetsvoorstel gerefereerd. Ik meen dat geconstateerd kan worden dat met de nieuwe wettelijke regeling bepaald een bijdrage wordt geleverd aan verduidelijking van de mogelijkheden tot een taakverdeling en daarmee verbonden aansprakelijkheden in een one tier board.

Daarmee wordt bijgedragen aan de voorgestane verruiming van de gebruiksmogelijkheden van de NV en de BV. 31. Als vermeld zijn er wel wat kanttekeningen te plaatsen bij de uitwerking van de wettelijke regeling. Kort samengevat komen die neer op: 1.

2.

3.

de noodzaak om in statuten een basis of uitwerking te geven aan een taakverdeling (nr. 20-24) en besluitvorming door een of meer bestuurders (nr. 25 en 26); de dwingendrechtelijke vastlegging van een aantal corporate governance principes, de ‘one size fits all’ aanpak van de wetgever (nr. 21 en 27 e.v.); en het niet beschikbaar zijn van een gemitigeerd regime voor toepassing van de structuurregeling in het one tier board regime. (nr. 19).

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 7

Kluwer Navigator documentselectie

De uitwerking van de regeling draagt daarmee niet in voldoende mate bij aan de verruiming van de gebruiksmogelijkheden van de NV en de BV. De uitwerking kan op een aantal punten eenvoudig worden aangepast zodat wel aan de doelstelling kan worden voldaan. Indien in de uitwerking dan mede de andere rechtspersonen van Boek 2 worden meegenomen, zullen ook de gebruiksmogelijkheden van die rechtspersonen toenemen.

Voetnoten

Voetnoten [1]

[2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11]

[12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26]

Deze bijdrage gaat er vanuit dat de wet van 8 juni 2011, Stb. 2011, 275 is ingevoerd. In deze bijdrage wordt op een aantal plaatsen verwezen naar het Voorontwerp en de daarbij gegeven toelichting. Daarmee wordt gedoeld op het ter consultatie aangeboden Voorontwerp van een voorstel tot wijziging van Boek 2 BW in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen.

Zie hieromtrent meer uitgebreid S.H.M.A. Dumoulin, ‘De positie van niet uitvoerend bestuurders in het monistisch bestuursmodel’, Ondernemingsrecht 2005/91.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 4.

Zie voor de evolutie van de one tier board Calkoen, The One tier Board in the Changing and Converging World of Corporate Governance (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2012.

Als voordelen worden vaak genoemd: gelijke informatieverschaffing, meer betrokkenheid bij strategie, besluitvorming, enz.

Zie over Ageas (voorheen genaamd Fortis) meer uitgebreid Prof. Mr. F.J.P. van an den Ingh, ‘De bestuursstructuur van Fortis’, Ondernemingsrecht 2000, p. 138 e.v.

Bij de structuurvennootschap die gebruikmaakt van de one tier board zal benoeming van een uitvoerende bestuurder plaatsvinden door de raad van commissarissen. Zie hierna nr. 3.15 e.v.

Zo ook Blanco Fernández, WPNR 2012/6927.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 19.

Een reglement of besluit zal schriftelijk moeten worden vastgelegd; zie art. 129a/239a lid 3 slot BW. Anders, lijkt het Dortmond, Ondernemingsrecht, 2008/138, p. 480-481. In het door hem geschetste geval waarin de niet uitvoerend bestuurders in strijd met het door de AVA vastgestelde bezoldigingsbeleid een bezoldiging toekennen aan een uitvoerende bestuurder zullen de uitvoerende bestuurders mijns inziens die besluitvorming kunnen (en moeten) aanvechten.

Art. 129a/239a, lid 3, slot.

Zie o.a. commentaar van de Gecombineerde Cie Vennootschapsrecht, p. 3.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 17.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 25.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 19.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 13.

Amendement van het lid Weekers c.s., Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 11.

Zie art. 2:130/240 lid 1 BW: het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

Zie MvT Voorontwerp, p.4.

Zie o.a. Dortmond, Ondernemingsrecht 2008/138, p. 481; Commentaar VNO-NCW op het Voorontwerp, p.

8 en Commentaar van Eumedion op het Voorontwerp, p.2.

Zie art. 2:164a/274a BW. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 1.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 3/4.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 4.

Zie o.a. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/417 en 420, P.J. Dortmond, ‘De one-tier board in de Nederlandse vennootschap’, in: Congresbundel Nederlands ondernemingsrecht in

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 8

Kluwer Navigator documentselectie

[27]

[28] [29] [30] [31] [32] [33] [34]

grensoverschrijdend perspectief, p. 118 en de in voormelde publicaties aangehaalde literatuur. Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme geven aan dat een taakverdeling mogelijk is bij de statuten, bij een bestuursreglement of bij herroepelijke delegatie krachtens bestuursbesluit.

Ook in landen waar de one tier board de standaard is wordt met deze vraag geworsteld. Zie o.a. Schedule B bij de (Engelse) Combined Code on Corporate Governance, waarin een aantal elementen wordt genoemd die van belang kunnen zijn voor de exposure van een non-executive director.

Zie de beperkingen in art. 129a/239a lid 1 en 2.

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 7.

Zie o.a. art. 141 Delaware General Corporation Code en art. 170-177 UK Companies Act. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 17.

Zie o.a. Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, nr. 233; Westbroek en Schulting in: Rechtspersonen, Aanverwante stukken, I, Departementale Richtlijnen (losbl), par. 8, aant. 2.

Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 24.

Zie art. 129a/239a lid 1 en 2.

Dit document is gegenereerd op 06-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 9