AvdR Webinars

ACTUALITEITEN AANBESTEDINGSRECHT SPREKERS MR. M. VAN STIGT THANS, ADVOCAAT ROZEMOND ADVOCATEN MR. S. KÖNEMANN, ADVOCAAT GIJS HEUTINK ADVOCATEN 13 JANUARI 2014 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. M. van Stigt Thans 1.Voorstellen van de Europese Commissie voor nieuwe aanbestedingsrichtlijnen

2.Aanbestedingsplicht HvJ EU Zaak C-386/11, (Piepenbrock tegen Kreis Düren)

p. 6

Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6675, (Afvalinzameling Leeuwarden)

p. 14

3.Wezenlijke wijziging HvJEU Zaak C-576/10, (‘Doornakkers’)

p. 37

Rechtbank Overijssel, 26 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1598 (toetsingsmoment)

p. 47

Hof Arnhem-Leeuwarden, 27 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6549 (recht op wijziging bij heraanbesteding)

p. 57

Rechtbank Noord-Nederland, 9 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6070 (bewust weglaten besteksposten)

p. 61

4.Herstel van gebreken in de inschrijving Rechtbank Overijssel, 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1989 (bereidverklaring)

p. 74

Rechtbank Noord-Holland, 25 oktober 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:9969 (herstel fouten aanbestedende dienst)

p. 82

Rechtbank Den Haag, 5 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15879 (herstel gekopieerde handtekening)

p. 96

HvJ EU Zaak C-336/12, Manova, (alsnog inzenden balans)

p. 107

Rechtbank Rotterdam, 22 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9642 (onvolledigheid inschrijving)

p. 114

Inhoudsopgave Mr. S. Kรถnemann

1. Nieuws betreffende Aanbestedingswet, gids proportionaliteit en Commissie van aanbestedingsexperts Circulaire grensbedragen onder de drempel

p. 128

Commissie van aanbestedingsexperts (aansprakelijkheidsregeling disproportioneel)

p. 131

Commissie van aanbestedingsexperts (Wat is een A-merk)

p. 133

Commissie van aanbestedingsexperts (Herstel fout bewijsmiddelen eigen verklaring)

p. 136

Commissie van aanbestedingsexperts (verlenging overeenkomst zonder gegronde reden)

p. 138

Commissie van aanbestedingsexperts (hernieuwde bezwaartermijn bij herzien besluit)

p. 140

Rechtbank Den Haag 18 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:12345 (proportionaliteit)

p. 142

2. Aanbestedingsplicht / NErpe Eerste aanwijzing op grond van de wet NErpe, Gemeente Westland

3. Private aanbestedingen Hof Arnhem-Leeuwarden, 2 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4715 (geen gunningcriterium bij private aanbesteding)

p. 152

4. Procesrechtelijke varia Raad van State, 28 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:888 (vertrouwelijke gegevens en WOB) p. 160 Hof Amsterdam, 30 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2318 (niet ingeschreven, geen belang, Jaap Eden baan)

p. 163

Rechtank Oost-Brabant, 6 december 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6831 (rechtmatig commercieel belang)

p. 171

5. Integriteit Hof Den Haag, 25 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2081 (Boete NMA ernstige fout)

p. 189

Hof Den Haag 3 september 2013, JAAN 2013/172 (nog niet op rechtspraak.nl) ( Boete NMA ernstige fout)

p. 197

Rechtbank Noord-Holland, 29 oktober 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:9802 (Ernstige fout BIBOB screening)

p. 210

6. Beoordelen van inschrijvingen (EMVI) Rechtbank Amsterdam, 5 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5345 (Beoordeling en motivering)

p. 231

Rechtbank Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda), 10-10-2013, C/02/269494 / KG ZA 13-547, ECLI:NL:RBZWB:2013:7761, JAAN 2013/216 (beoordelingssystematiek)

p. 245

Rechtbank Den Haag, 24 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15878 (marktconformiteit als gunningscriterium)

p. 252

7. Aanbestedingsperikelen rond faillissement / doorstart / beroep op ervaring Rechtbank Midden-Nederland, 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:4691 (contractovername) p. 264

In Case C-386/11, REQUEST for a preliminary ruling under Article 267 TFEU from the Oberlandesgericht Düsseldorf (Germany), made by decision of 6 July 2011, received at the Court on 20 July 2011, in the proceedings Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG v Kreis Düren, intervening party: Stadt Düren, THE COURT (Fifth Chamber), composed of T. von Danwitz, President of the Chamber, A. Rosas, E. Juhász, D. Šváby (Rapporteur) and C. Vajda, Judges, Advocate General: V. Trstenjak, Registrar: M. Aleksejev, Administrator, having regard to the written procedure and further to the hearing on 7 February 2013, after considering the observations submitted on behalf of: – Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG, by L. Wionzeck, Rechtsanwalt, – Kreis Düren, by R. Gruneberg and A. Wilden, Rechtsanwälte, – the Italian Government, by G. Palmieri, acting as Agent, assisted by W. Ferrante, avvocato dello Stato, – the Austrian Government, by M. Fruhmann, acting as Agent, – the European Commission, by A. Tokár, G. Wilms and C. Zadra, acting as Agents, having decided, after hearing the Advocate General, to proceed to judgment without an Opinion, gives the following Judgment Grounds

1. This request for a preliminary ruling concerns the interpretation of Article 1(2)(a) of Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts (OJ 2004 L 134, p. 114).

6

2. The request has been made in proceedings between Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG (‘Piepenbrock’) and Kreis Düren (District of Düren, Germany) concerning a draft contract pursuant to which Kreis Düren is to transfer to Stadt Düren (City of Düren) the responsibility for cleaning buildings situated on the latter’s territory, but belonging to and used by Kreis Düren, in return for financial compensation.

Legal context European Union law 3. Recital 2 in the preamble to Directive 2004/18 states: ‘The award of contracts concluded in the Member States on behalf of the State, regional or local authorities and other bodies governed by public law entities, is subject to the respect of the principles of the [EC] Treaty and in particular to the principle of freedom of movement of goods, the principle of freedom of establishment and the principle of freedom to provide services and to the principles deriving therefrom, such as the principle of equal treatment, the principle of non-discrimination, the principle of mutual recognition, the principle of proportionality and the principle of transparency. However, for public contracts above a certain value, it is advisable to draw up provisions of Community coordination of national procedures for the award of such contracts which are based on these principles so as to ensure the effects of them and to guarantee the opening-up of public procurement to competition. ...’

4. Article 1 of Directive 2004/18 provides: ‘...

2. (a) “Public contracts” are contracts for pecuniary interest concluded in writing between one or more economic operators and one or more contracting authorities and having as their object the execution of works, the supply of products or the provision of services within the meaning of this Directive. ... (d) “Public service contracts” are public contracts other than public works or supply contracts having as their object the provision of services referred to in Annex II. ...

8. The terms “contractor”, “supplier” and “service provider” mean any natural or legal person or public entity or group of such persons and/or bodies which offers on the market, respectively, the execution of works and/or a work, products or services.

The term “economic operator” shall cover equally the concepts of contractor, supplier and service provider. It is used merely in the interest of simplification. ...’

5. Building-cleaning services are services within the meaning of Directive 2004/18, in accordance with Annex II A, Category 14, thereto.

German law

7

6. Article 28(2) of the Basic Law for the Federal Republic of Germany (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland) provides: ‘Municipalities must be guaranteed the right to regulate all local affairs on their own responsibility, within the limits prescribed by legislation. Within the limits of their functions designated by legislation, associations of municipalities shall also have the right of self-government according to legislation. ...’

7. Paragraph 23 of the Law on work performed jointly by local authorities in the Land of North Rhine-Westphalia (Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit des Landes Nordrhein-Westfalen; ‘the GkG NRW’) is worded as follows: ‘1. Local authorities and associations of local authorities may agree that one of their number shall assume competence for individual tasks incumbent on the other participants or undertake to perform such tasks for the other participants.

2. If one participant assumes competence for a task incumbent on the others, the right and obligation to perform the task shall be transferred to that participant. If one of the participants undertakes to perform a task for the others, their rights and obligations as the parties on whom that task is incumbent shall remain unaffected.

3. The agreement may grant the other participants a right of involvement in the fulfilment or performance of the tasks; the same shall apply to the appointment of service personnel.

4. Provision shall be made in the agreement for appropriate compensation, which shall, as a rule, be so calculated as to cover the costs arising from the assumption or performance of tasks.

5. If the period of validity of the agreement is unlimited or exceeds 20 years, the agreement shall specify under what conditions and in what form it may be terminated by a participant.’

8. The order for reference notes that that the GkG NRW thus makes a distinction between ‘mandating’ agreements, pursuant to which one entity undertakes to perform certain tasks on behalf of another entity, and ‘delegating’ agreements, involving a transfer of competence, under which one entity performs a task incumbent on another. It also notes that, according to the national case-law, ‘mandating’ agreements are governed by public procurement law in so far as they involve a pecuniary interest.

The dispute in the main proceedings and the question referred for a preliminary ruling 9. Kreis Düren is an association of local authorities which include Stadt Düren. Pursuant to a number of contracts, Piepenbrock carried out the cleaning of buildings owned by Kreis Düren.

10. Kreis Düren drew up a draft public contract with Stadt Düren whereby it would transfer responsibility for the cleaning of its office, administrative and school buildings, located within the territory of Stadt Düren, to the latter, initially for a two-year pilot phase.

11. Article 1 of the draft contract is worded as follows:

8

‘1. Kreis Düren shall assign the task incumbent on it of cleaning those buildings in its possession which are located in the municipal territory of Düren to Stadt Düren with the effect of discharging its obligations.

2. The task of cleaning shall comprise the cleaning of premises and glass in the office, administrative and school buildings of Kreis Düren.

3. Stadt Düren shall assume sole responsibility for the task described under subparagraphs 1 and 2. The right and obligation to perform this task shall be transferred to Stadt Düren (Paragraph 23(1), first option, and Paragraph 23(2), first sentence, GkG NRW). Stadt Düren shall assume the duties of the Kreis (District) and shall to that extent have sole responsibility.

4. Stadt Düren may avail itself of the services of third parties to perform the tasks assigned to it pursuant to subparagraph 1.’

12. That draft contract provides that Stadt Düren is to receive financial compensation for the costs which it incurs, in accordance with Paragraph 23(4) of the GkG NRW, established on the basis of an hourly rate.

13. It is also apparent from the file to which the Court has had access that that draft contract reserves to Kreis Düren the right unilaterally to terminate the contract in the event of improper implementation on the part of Stadt Düren.

14. Finally, it follows from the order for reference that the cleaning tasks concerned were to be carried out by Dürener Reinigungsgesellschaft mbH, a company owned by Stadt Düren.

15. Piepenbrock brought an action by which it sought an order prohibiting Kreis Düren from entering into that contract without carrying out a public procurement procedure, claiming that the accomplishment of those tasks in return for remuneration constitutes a commercial service that could also be furnished by private service providers. It further argued that the draft contract does not involve a type of in-house award to which public procurement law does not apply, in accordance with the judgment in Case C-107/98 Teckal [1999] ECR I-8121, since the conditions for the application of that exception are not met, while a reference to Case C-480/06 Commission v Germany [2009] ECR I-4747 is not relevant, in the absence of ‘horizontal cooperation’ between the two public entities concerned.

16. Piepenbrock’s action was dismissed at first instance on the ground that the draft contract is a ‘delegating’ agreement, in accordance with Paragraph 23 of the GkG NRW, which is not subject to public procurement law. Piepenbrock appealed against that decision to the Oberlandesgericht Düsseldorf (Higher Regional Court, Düsseldorf), claiming that that description of the draft contract as a delegating agreement is meaningless in view of its characteristics.

17. Kreis Düren claims, on the contrary, that such a public-law delegation of tasks constitutes a decision on internal organisational matters, which is not subject to the law on public procurement.

18. The referring court draws attention to that characteristic of the draft contract, raising the question of the effect, as regards the application of the rules on public procurement, of the public-law nature of that contract.

9

19. It finds, first, that the task concerned does not involve the exercise of official authority, within the meaning of the first paragraph of Article 51 TFEU and Article 62 TFEU, and is therefore not exempt, on that basis, from the provisions of the TFEU relating to the freedom of establishment and the freedom to provide services or acts of secondary legislation implementing those freedoms, such as Directive 2004/18.

20. The referring court finds, secondly, that the exception demonstrated in Teckal does not apply to the draft contract at issue in the present proceedings, since Kreis Düren does not exercise over Stadt Düren – or over the company Dürener Reinigungsgesellschaft – a control similar to that which it exercises over its own departments.

21. The referring court points out, thirdly, that the context of the case before it differs from the circumstances of the case which gave rise to the judgment in Case C-480/06 Commission v Germany , inasmuch as the draft contract at issue in the present case is characterised by an absence of cooperation between the public entities concerned; one of them is purely and simply delegating one of its tasks to the other, something which is authorised by the GkG NRW. 22. However, the referring court is unsure whether, in the wake of the judgment in Case C-480/06 Commission v Germany , types of contracts between local authorities other than that at issue in that judgment are exempt from public procurement law. Thus, it raises the question of whether a distinction must be made between contracts concerning public service tasks as such, like waste disposal, and contracts which concern only indirectly the performance of those tasks, such as, in the present case, the cleaning of buildings used for the performance of such a task.

23. The referring court is also unsure whether the law on public procurement is generally inapplicable to agreements on cooperation between local authorities, as ‘acts of internal administrative organisation’. It points out, in this regard, that the administrative organisation of the Member States is not a matter over which the European Union has any power and, moreover, that the administrative autonomy of the municipalities, and thus the possibility of establishing voluntary cooperation between municipalities, is guaranteed by Article 28(2) of the Basic Law for the Federal Republic of Germany.

24. On the other hand, the referring court observes that the purpose of the draft contract is virtually identical to any contract governed by Directive 2004/18 under which Stadt Düren would be commissioned to provide cleaning services for pecuniary interest. It asks, in that respect, whether the distinction made by the GkG NRW between ‘mandating’ agreements and ‘delegating’ agreements – the contract concerned being in the second category – is conclusive, given that, when a contract relates to ancillary activities which do not directly concern the external activity of local authorities, the fact that a transfer of competence takes place by virtue of the contract is a purely technical point, as the choice of either type of contract in fact produces identical effects in economic terms. For that reason, the referring court considers that, in the circumstances of the main proceedings, the use of a ‘delegating’ agreement might amount to ‘contriving to circumvent the rules on public procurement’, as referred to in paragraph 48 of the judgment in Case C-480/06 Commission v Germany .

25. In that context, the Oberlandesgericht Düsseldorf decided to stay the proceedings and to refer the following question to the Court for a preliminary ruling:

10

‘Is a “public contract” within the meaning of Article 1(2)(a) of Directive 2004/18/EC … to be understood as … meaning a contract between two local authorities whereby one of them assigns strictly limited competence to the other in return for the reimbursement of costs, in particular where the task assigned concerns only ancillary business, not official activities as such?’

The question referred for a preliminary ruling 26. By its question, the referring court asks, in essence, whether a contract such as that at issue in the present case – whereby one public entity assigns to another public entity the task of cleaning certain office, administrative and school buildings, the latter entity being authorised to avail of the services of third parties for the accomplishment of that task, in return for financial compensation intended to correspond to the costs incurred in the performance of the task, while reserving the power to supervise the proper execution of that task – constitutes a public service contract within the meaning of Article 1(2)(d) of Directive 2004/18, and is, as such, subject to the provisions of that directive.

27. In that regard, it must be noted that, by the draft contract at issue in the main proceedings, Kreis Düren reserves to itself such a supervisory power, as that contract provides that Kreis Düren may terminate it unilaterally in the event of improper implementation on the part of Stadt Düren.

28. It should be noted that, in accordance with Article 1(2) of Directive 2004/18, a contract for pecuniary interest concluded in writing between an economic operator and a contracting authority, and having as its object the provision of services referred to in Annex II A to that directive, is a public contract.

29. In that regard, first, it is immaterial, on the one hand, whether that operator is itself a contracting authority and, on the other hand, whether the body concerned is primarily profit-making, whether it is structured as an undertaking or whether it has a continuous presence on the market (judgment of 19 December 2012 in Case C-159/11 Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others [2012] ECR I-0000, paragraph 26).

30. Secondly, activities such as those which are the subject of the draft contract are building-cleaning services referred to in Annex II A, Category 14, to Directive 2004/18.

31. Thirdly, a contract must be considered as being ‘for pecuniary interest’, within the meaning of Article 1(2)(a) of Directive 2004/18 even if the remuneration provided for remains limited to reimbursement of the expenditure incurred to provide the agreed service (see, to that effect, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others , paragraph 29).

32. Subject to the checks which must be carried out by the referring court, a contract such as that envisaged in the case in the main proceedings does appear to have all the characteristics referred to above, and therefore constitutes, in principle, a public contract.

33. Moreover, such a contract does not appear to be one of the two types of contracts which, although entered into by public entities, do not come within the scope of European Union public procurement law.

34. The first type of contracts are those concluded by a public entity with a person who is legally distinct from that entity where, at the same time, that entity exercises over the

11

person concerned a control which is similar to that which it exercises over its own departments and where that person carries out the essential part of its activities with the entity or with entities which control it (see, to that effect, Teckal , paragraph 50, and Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others , paragraph 32).

35. In that respect, it is common ground that none of those conditions is satisfied in the context of a contract such as that envisaged in the case before the referring court. It is clear from the order for reference that, in the context of the main proceedings, first of all, neither entity controls the other. Moreover, the entity which is assigning the execution of a task to another, while it reserves the right to supervise the proper execution of that task, does not exercise over the second entity a control capable of being classified as similar to that which it exercises over its own departments. Lastly, that second entity is not carrying out the essential part of its activities for the first entity.

36. The second type of contracts are those which establish cooperation between public entities with the aim of ensuring that a public task that all of them have to perform is carried out ( Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others , paragraph 34).

37. In those circumstances, the European Union rules on public procurement are not applicable in so far as such contracts are concluded exclusively by public entities, without the participation of a private party, no private provider of services is placed in a position of advantage vis-à-vis competitors and implementation of that cooperation is governed solely by considerations and requirements relating to the pursuit of objectives in the public interest ( Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others , paragraph 35).

38. All of the above criteria are cumulative, with the result that a contract between public entities can fall outside the scope of European Union public procurement rules by virtue of that exception only if that contract fulfils all of those criteria (see, to that effect, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others , paragraph 36).

39. However, it follows from the findings of the referring court that the aim of the draft contract at issue in the main proceedings does not appear to be to establish cooperation between the two contracting public entities with a view to carrying out a public task that both of them have to perform.

40. Furthermore, it also follows from those findings that that contract authorises the use of the services of a third party for the accomplishment of that task, with the result that that third party might be placed in a position of advantage vis-à-vis other undertakings active on the same market.

41. In the light of the foregoing, the answer to the question referred is that a contract such as that at issue in the main proceedings – whereby, without establishing cooperation between the contracting public entities with a view to carrying out a public service task that both of them have to perform, one public entity assigns to another the task of cleaning certain office, administrative and school buildings, while reserving the power to supervise the proper execution of that task, in return for financial compensation intended to correspond to the costs incurred in the performance of the task, the second entity being, moreover, authorised to avail of the services of third parties which might be capable of competing on the market for the accomplishment of that task – constitutes a public service contract within the meaning of Article 1(2)(d) of Directive 2004/18.

12

Costs 42. Since these proceedings are, for the parties to the main proceedings, a step in the action pending before the national court, the decision on costs is a matter for that court.

Costs incurred in submitting observations to the Court, other than the costs of those parties, are not recoverable.

Operative part

On those grounds, the Court (Fifth Chamber) hereby rules: A contract such as that at issue in the main proceedings – whereby, without establishing cooperation between the contracting public entities with a view to carrying out a public service task that both of them have to perform, one public entity assigns to another the task of cleaning certain office, administrative and school buildings, while reserving the power to supervise the proper execution of that task, in return for financial compensation intended to correspond to the costs incurred in the performance of the task, the second entity being, moreover, authorised to avail of the services of third parties which might be capable of competing on the market for the accomplishment of that task – constitutes a public service contract within the meaning of Article 1(2)(d) of Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts.

13

ECLI:NL:GHARL:2013:6675 Deeplink Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 03-09-2013 Datum publicatie 11-09-2013 Zaaknummer 200.072.436/01 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding. Geschil over het niet-aanbesteden van het ophalen van vuilnis in gemeente Leeuwarden. Staat verlening alleenrecht aan toetsing door de burgerlijke rechter in de weg? Geslaagd beroep op quasi-in-house-uitzondering. Geen verboden staatssteun.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.072.436/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 85346 / HA ZA 07-786) arrest van de eerste kamer van 3 september 2013 in de zaak van 1[appellante 1],

14

gevestigd te Arnhem, hierna: [appellante 1], 2. [appellante 2], gevestigd te Eindhoven, hierna: [appellante 2], appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden, voor wie gepleit hebben mr. D.C. Orobio de Castro en prof. mr. R. Wesseling, advocaten te Amsterdam, tegen 1Gemeente Leeuwarden, zetelende te Leeuwarden, hierna: de gemeente, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. I.J. van den Berge, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit, tezamen met mr. E. Belhadj, advocaat te Zwolle, 2. Fryslân Miljeu Noord-West B.V., gevestigd te Leeuwarden, hierna: FM NW, geïntimeerden, in eerste aanleg: gevoegde partij aan de zijde van de gemeente, advocaat: mr. J.F. Rouwé-Danes, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit hebben mr. L.E.J. Korsten en H. de Rooij, advocaten te Amsterdam.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011 hier over.

1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Na het tussenarrest van het hof heeft

15

- de gemeente een memorie van antwoord genomen met producties d.d. 11 oktober 2011; - FM NW een memorie van antwoord genomen met producties d.d. 11 oktober 2011; - [appellanten] een akte uitlating producties genomen d.d. 22 november 2011; - de gemeente een antwoordakte genomen d.d. 20 december 2011.

1.2 Vervolgens hebben partijen gepleit op de pleitzitting d.d. 17 april 2012 waarbij alle partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd en waarbij aktes ter gelegenheid van het pleidooi zijdens [appellanten], de gemeente en FM NW zijn overgelegd.

1.3 Daarna heeft het hof een datum voor arrest bepaald op het door [appellanten] overlegde pleitdossier.

1.4 De akte van [appellanten] d.d. 22 november 2011 draagt deels het karakter van een verboden repliek. Het hof zal die akte, op de door de gemeente in haar antwoordakte bepleite punten, buiten beschouwing laten, voor zover die akte althans niet in pleidooi is herhaald.

2De vaststaande feiten Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.18 van het vonnis van 27 januari 2010 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden: 2.1 [appellante 1] Recycling Services en [appellante 2] Nederland zijn ondernemingen, die zich bezighouden met de inzameling en verwerking van afval.

2.2 " "Omrin" is de verzamelnaam van een aantal vennootschappen dat actief is op het gebied van afvalverwerking en afvalinzameling. Eén van die vennootschappen betreft Afvalsturing Friesland N.V. (hierna te noemen: Afvalsturing). Afvalsturing is in 1995 voortgekomen uit het in 1984 opgerichte Openbaar Lichaam Afvalverwijdering Friesland (OLAF), dat een samenwerkingsverband was van alle Friese gemeenten en (oorspronkelijk) de provincie Fryslân. De aandelen van Afvalsturing worden gehouden door de (toen nog) 31 Friese gemeenten. Afvalsturing is een structuurvennootschap. De raad van commissarissen van Afvalsturing bestaat statutair uit zeven natuurlijke personen. Vier leden worden benoemd uit een door de aandeelhouders opgemaakte bindende voordracht. De overige leden van de raad van commissarissen worden door deze raad zelf benoemd. De raad van bestuur van Afvalsturing bestaat uit één persoon.

16

2.3 Afvalsturing is enig bestuurder van Fryslân Miljeu N.V. (hierna te noemen: Fryslân Miljeu). Fryslân Miljeu heeft een aantal dochtervennootschappen: Fryslân Miljeu NoordOost B.V., Fryslân Miljeu Noord-West B.V., Fryslân Miljeu Zuid-Oost B.V., Fryslân Miljeu Zuid-West B.V., Groningen Milieu B.V. en Fryslân Miljeu Bedrijfsservice B.V. 2.4 De aandelen in Fryslân Miljeu worden gehouden door zeventien Friese gemeenten. Deze gemeenten zijn ingedeeld in vier groepen letteraandeelhouders. De letteraandelen geven aanspraak op dividend, gerelateerd aan de dochtervennootschappen van Fryslân Miljeu waarvan het werkgebied dat van de desbetreffende gemeente(n) omvat.

- de houders van de aandelen serie A zijn de gemeenten Het Bildt, Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadeel, Terschelling en Vlieland. Dit is ook het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu NoordWest.

2.5 De statuten van Fryslân Miljeu luiden - voor zover hier van belang - als volgt: (…)

DOEL ARTIKEL 2 1. De vennootschap heeft ten doel vanuit de zorgtaak van de deelnemende overheden en het daarmee samenhangende economische belang te komen tot een doelmatige en uit oogpunt van milieuhygiëne verantwoorde uitvoering van milieu- en reinigingstaken, zoals het voorkomen van het ontstaan van afvalstoffen, het bevorderen van nuttige toepassing en hergebruik van afvalstoffen, de inzameling van afvalstoffen en de gemeentereiniging, zulks met inachtneming van de daarop betrekking hebbende regelgeving en voorts al hetgeen hiermee rechtstreeks verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn in de ruimste zin van het woord.

2. De vennootschap heeft voorts ten doel het deelnemen in-, zich financieel interesseren bij-, toezicht uitoefenen op- en de directie voeren over andere ondernemingen en vennootschappen, het verstrekken van leningen en kredieten aan die ondernemingen en vennootschappen, danwel het verstrekken van zekerheden tot voldoening van door die ondernemingen en vennootschappen van derden opgenomen leningen en kredieten.

KAPITAAL EN AANDELEN ARTIKEL 3 (…)

2. Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan

17

Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren en voorts de vennootschap zelve. (…)

BESTUUR ARTIKEL 13 1. De vennootschap wordt bestuurd door een bestuur, bestaande uit één of twee bestuurders onder toezicht van een raad van commissarissen. Hetgeen in deze statuten is bepaald voor bestuurders, geldt ook voor de enkele bestuurder indien slechts één bestuurder in functie is.

2. De bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders uit een voordracht van telkens tenminste twee personen, voor elke benoeming op te maken door de raad van commissarissen. (…)

3. De bestuurders kunnen te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders worden ontslagen of geschorst. (…)

GOEDKEURING RAAD VAN COMMISSARISSEN EN ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS Artikel 14 1. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap. (…)

3. De voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen - of, indien er geen commissarissen in functie zijn, van de algemene vergadering van aandeelhouders, is vereist voor bestuursbesluiten omtrent: a. uitgifte van schuldbrieven ten laste van de vennootschap; b. uitgifte van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is; c. aanvragen van notering of van intrekking van de schuldbrieven, bedoeld in de onderdelen a en b, in de prijscourant van enige beurs; d. het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap danwel als volledig aansprakelijk vennoot in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap; e. het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming;

18

f. een voorstel tot wijziging der statuten of juridische fusie; g. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap; h. aangifte van faillissement en aanvrage van surseance van betaling; i. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek; j. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij; k. het aangaan van die bepaalde rechtshandelingen waarvan de aard door de raad van commissarissen duidelijk in zijn besluiten dient te zijn omschreven, danwel in een bestuursreglement is vastgelegd.

4. Onverminderd het hiervoor bepaalde zijn de volgende bestuursbesluiten tevens aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders onderworpen: a. de besluiten genoemd in lid 3 sub d en f van dit artikel; b. overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde; c. het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de geconsolideerde balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap, door haar of een dochtermaatschappij.

5. De voorafgaande goedkeuring van de respectievelijke houders van aandelen serie A, B, C of D is vereist voor bestuursbesluiten om stem uit te brengen in de algemene vergadering van aandeelhouders van de werkmaatschappijen, te weten: - de goedkeuring van de aandeelhouders serie A met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Noord-West; - de goedkeuring van de aandeelhouders serie B met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Noord-Oost; - de goedkeuring van de aandeelhouders serie C met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Zuid-Oost; - de goedkeuring van de aandeelhouders serie D met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Zuid-West; De goedkeuring geldt slechts voor bestuursbesluiten omtrent: (…)

RAAD VAN COMMISSARISSEN ARTIKEL 16 1. De raad van commissarissen bestaat uit vijf natuurlijke personen. De commissarissen worden benoemd voor een termijn van vier jaar en zijn na afloop van deze termijn

19

terstond herbenoembaar met dien verstande dat een commissaris maximaal acht jaar in functie is. Vier leden van de raad van commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering uit een bindende voordracht van de houders van aandelen van een bepaalde soort en wel als volgt: - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie A gezamenlijk; - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie B gezamenlijk; - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie C gezamenlijk; - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie D gezamenlijk; Het andere lid, tevens voorzitter, wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders uit een voordracht van de raad van commissarissen.

2.6 De statuten van FM NW luiden - voor zover hier van belang - als volgt: (…)

DOEL ARTIKEL 2 1. De vennootschap heeft ten doel het bevorderen en leveren van kwalitatief hoogwaardige dienstverlening op het gebied van verwijdering van afvalstoffen, waaronder begrepen beleidsondersteuning en collectieve aanbestedingen ten behoeve van de gemeenten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen die een publiekrechtelijke wettelijke taak hebben ten aanzien van de verwijdering van afvalstoffen, alles in de ruimste zin van het woord.

2. De vennootschap tracht haar doel te bereiken door het sluiten van een raamovereenkomst met bijbehorende prestatieovereenkomsten met de in lid 1 bedoelde gemeenten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen, inhoudende de uitvoering van (een deel van) hun publiekrechtelijke en wettelijke taak ten aanzien van de verwijdering van afvalstoffen, zoals het inzamelen, afvoeren en verwerken van huishoudelijk afval, het schoonhouden van wegen en waterwegen, het bestrijden van gladheid, het opruimen van de markt en het opruimen van zwerfvuil tegen een zo laag mogelijk maatschappelijk tarief.

3. De vennootschap kan deelnemen in-, zich financieel interesseren bij- en het bestuur uitoefenen over of het uitoefenen van stemrecht aangaande andere vennootschappen en ondernemingen, ongeacht hun doel.

4. Het werkgebied van de vennootschap bestaat uit de gemeenten: Het Bildt, Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadeel, Terschelling en Vlieland.

20

KAPITAAL EN AANDELEN ARTIKEL 3 (…)

2. Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren en voorts de vennootschap zelve. (…)

GOEDKEURING ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS ARTIKEL 14 1. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap. (…)

3. De voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist voor bestuursbesluiten tot: a. het verkrijgen, vervreemden, of bezwaren, onder welke titel ook, van registergoederen; b. het huren, verhuren, pachten of verpachten van registergoederen alsmede het beëindigen van deze overeenkomsten; c. het stellen van persoonlijke- of zakelijke zekerheid; d. het oprichten van-, overnemen van-, deelnemen in-, financieren van-, of het aanvaarden van het bestuur over andere ondernemingen en het beëindigen van deze belangen; e. het uitoefenen van stemrecht op aan de vennootschap toebehorende aandelen in de sub d bedoelde vennootschappen en ondernemingen; f. het vestigen, verplaatsen of opheffen van filialen; g. de overdracht van het gehele bedrijf of van een gedeelte daarvan; h. het sluiten van overeenkomsten, waardoor de vennootschap met betrekking tot de uitoefening van haar doel wordt beperkt; i. het aangaan van bankkredietovereenkomsten en van obligatieleningen ten laste van de vennootschap, het ter leen opnemen van gelden op andere wijze en het ter leen geven van gelden, een en ander met uitzondering van transacties behorende tot het rekeningcourant verkeer met de bankier(s) der vennootschap en met uitzondering van de gebruikmaking van een door deze laatste(n) verleend bankkrediet, het ter leen geven van gelden ter zake van de levering van goederen en diensten;

21

j. het aangaan van vaststellingsovereenkomsten, compromissen en accoorden, het voeren van rechtsgedingen en het berusten in rechtsvorderingen, behoudens het nemen van conservatoire en/of andere spoedeisende maatregelen; k. het verlenen en opheffen van bijzondere of algemene procuratie en het vaststellen van de instructie aan de procuratie verbonden; l. het toekennen of wijzigen van pensioenrechten ten laste van de vennootschap; m. het aanstellen en ontslaan van personeel met een jaarlijkse bezoldiging, welke ligt boven de loongrens zoals vastgesteld in de ziekenfondswet, alsmede het verhogen van een bezoldiging tot boven dat bedrag; n. in het algemeen alle andere transacties, welke een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij een duidelijk omschreven besluit vastgesteld bedrag te boven gaan; 4. De voorafgaande goedkeuring van de houders van aandelen serie A van de naamloze vennootschap: N.V. Fryslân Miljeu, gevestigd te Leeuwarden, is voorts vereist voor bestuursbesluiten tot: a. uitgifte van schuldbrieven ten laste van de vennootschap; b. uitgifte van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is; c. het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijk vennoot in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap; d. het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming; e. een voorstel tot wijziging der statuten of juridische fusie; f. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap; g. aangifte van faillissement en aanvrage van sursÊance van betaling; h. beÍindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek; i. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij; j. het aangaan van die bepaalde rechtshandelingen waarvan de aard door de vergadering van aandeelhouders serie A duidelijk in zijn besluiten dient te zijn omschreven, danwel in een bestuursreglement is vastgelegd; k. voor investeringen welke niet in een door de algemene vergadering van aandeelhouders van een bepaalde serie vastgestelde begroting voorkomen en meer

22

bedragen dan een miljoen gulden [f 1.000.000] casu quo tien procent [10%] van het in de begroting voor dat betreffende jaar vermelde investeringsbedrag indien dit hoger is; l. vaststelling van de begroting; m. vaststelling van de jaarrekening; n. bestemming van de winst. (‌) 2.7 In de statuten van Afvalsturing is onder meer bepaald: - in artikel 4 lid 2: Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren, welke entiteiten het door of in opdracht van hen ingezamelde (huishoudelijk) afval aan de vennootschap leveren (de "Leveringsrelatie") en voorts de vennootschap zelve.

- in artikel 31: 1. De leveringsrelatie eindigt: (i) doordat een aandeelhouder de levering aan de vennootschap van het door of vanwege haar ingezamelde (huishoudelijk) afval staakt, hetgeen slechts per het begin van een kalenderjaar kan geschieden en met in acht name van een opzegtermijn van ten minste een (1) jaar; en/of (ii) door de overdracht van een aandeelhouder van zijn aandelen in de vennootschap, per de datum van die overdracht; 2. Indien de Leveringsrelatie met inachtneming van het bovenstaande eindigt is de betreffende aandeelhouder gehouden om een vergoeding (de "Desintegratievergoeding") te betalen aan de vennootschap; (‌) 2.8 De jaarrekening van Fryslân Miljeu wordt geconsolideerd met die van FM NW en haar zustervennootschappen.

2.9 In artikel 10.21 Wet milieubeheer is bepaald (tekst zoals luidend na Stb 2011,103) 1. De gemeenteraad en burgemeester en wethouders dragen, al dan niet in samenwerking met de gemeenteraad en burgemeester en wethouders van andere gemeenten, ervoor zorg dat ten minste eenmaal per week de huishoudelijke afvalstoffen met uitzondering van grove huishoudelijke afvalstoffen worden ingezameld bij elk binnen

23

haar grondgebied gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan.

2. Groente-, fruit- en tuinafval wordt daarbij in ieder geval afzonderlijk ingezameld.

3. De gemeenteraad kan besluiten tot het afzonderlijk inzamelen van andere bestanddelen van huishoudelijke afvalstoffen.

In artikel 10.23 Wet milieubeheer is bepaald (versie Stb. 2001, 436): 1. De gemeenteraad stelt in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vast. (…)

In artikel 10.24 Wet milieubeheer is bepaald (versie Stb. 2001,436): 1. De afvalstoffenverordening bevat ten minste regels omtrent: a. het overdragen of het ter inzameling aanbieden van huishoudelijke afvalstoffen aan een bij of krachtens de verordening aangewezen inzameldienst. (…)

2.10 De gemeenteraad van Leeuwarden heeft bij besluit van 16 oktober 2000 in de toenmalige APV het alleenrecht op de inzameling van huishoudelijk afval aan FM NW verleend. Voorts heeft de gemeente Leeuwarden op 12 december 2000 met FM NW een Raamovereenkomst gesloten voor de inzameling van afval en bijkomende werkzaamheden. De Raamovereenkomst had terugwerkende kracht tot 1 januari 1999 en kende een looptijd van vier jaar, met telkens een stilzwijgende verlenging van één jaar en een minimale opzegtermijn van vier jaar.

2.11 Op 18 juni 2002 en 12 mei 2003 hebben de gemeente Leeuwarden en FM NW twee overeenkomsten (de Nadere Overeenkomsten) gesloten met betrekking tot de inzameling van afval in Leeuwarden. De Nadere Overeenkomsten vormden een supplement op de Raamovereenkomst en eindigden automatisch als de Raamovereenkomst zou eindigen.

2.12 De gemeente Leeuwarden heeft op 11 november 2003 in artikel 4.2.2.1. van de APV 2003 FM NW als afvalinzamelaar aangewezen. Voormeld artikel luidt - voor zover van belang - als volgt: Artikel 4.2.2.1. Aanwijzing inzamelende instanties 1. Als inzameldienst, belast met het ter uitvoering van de wet, de provinciale milieuverordening en deze afdeling inzamelen van afvalstoffen wordt aangewezen BV Fryslân Miljeu Noord-West, gevestigd te Leeuwarden.

De inzameldienst is eveneens belast met de uitvoering van reinigingstaken, die op grond van de Gemeentewet en/of andere wettelijke regelingen kunnen worden aangemerkt als taken van de gemeente.

24

2. Op grond van taakopdracht als weergegeven in het eerste lid, dient de inzameldienst in ieder geval de volgende taken uit te voeren: - het gescheiden inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen en het afvoeren daarvan naar de daarvoor bestemde verwerkingsinrichtingen of opslaginrichtingen; (…)

De aanwijzing van FM NW als afvalinzameldienst is door de gemeente Leeuwarden bekendgemaakt in het blad Huis-aan-Huis d.d. 28 januari 2004.

2.13 In 2004 bedroeg de woningvoorraad in Leeuwarden 43.926 woningen, terwijl het door Leeuwarden met FM NW overeengekomen "aansluittarief" voor de inzameling van afval per woning € 53,49 bedroeg.

2.14 Op 19 juli 2005 hebben de gemeente Leeuwarden en FM NW een nieuwe overeenkomst gesloten (hierna te noemen: Nieuwe Overeenkomst), waarbij zij zijn overeengekomen om de Raamovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Voorts is overeengekomen dat FW NW de werkzaamheden in de gemeente Leeuwarden zal continueren onder dezelfde voorwaarden waaronder zij deze werkzaamheden tot het moment van ondertekening verrichtte.

2.15 [appellanten] hebben de gemeente Leeuwarden bij brief van 27 mei 2005 medegedeeld dat de onderhandse gunning aan Omrin van opdrachten tot afvalinzameling in Leeuwarden - zonder een Europese aanbesteding te houden - in strijd is met het Europese aanbestedingsrecht en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: Bao). Voorts hebben [appellanten] in deze brief gesteld dat de vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan Omrin voldoet voor de inzameling van afval niet marktconform is, in de zin dat die vergoeding te hoog is, hetgeen als ongeoorloofde staatssteun dient te worden aangemerkt, aldus [appellanten] 2.16 [appellanten] hebben in de loop van 2006 een klacht ingediend bij de Europese Commissie, welke gebaseerd is op dezelfde bezwaren als hiervoor vermeld. Het aanbestedingsrechtelijke deel van de klacht is in behandeling bij het DG Interne Markt van de Europese Commissie en de staatssteunklacht is in behandeling bij het DG Mededinging. De Europese Commissie heeft in juni respectievelijk oktober 2006 in beide dossiers vragen gesteld aan de Nederlandse regering, waarop door laatstgenoemde nadien is geantwoord.

2.17 De Europese Commissie heeft de Staat der Nederlanden in of omstreeks oktober 2008 op grond van artikel 226 EG-Verdrag in gebreke gesteld met betrekking tot de aanbestedingsvraagstukken die in deze zaak voorliggen.

25

2.18 Bij brief van 14 augustus 2009, gericht aan mr. Orobio de Castro heeft de Commissie aangegeven voornemens te zijn de zaak te sluiten.

3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 Volgens [appellanten] had de opdracht tot afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden moeten worden aanbesteed. De gemeente Leeuwarden en FM NW betogen daarentegen dat er in het onderhavige geval geen aanbestedingsplicht bestond, omdat de gemeente Leeuwarden zich zowel op (thans) artikel 17 Bao als de in de jurisprudentie van het HvJ EG geformuleerde quasi-in-house-uitzondering kan beroepen. Voorts stellen [appellanten] dat er sprake is van staatssteun, aangezien de gemeente Leeuwarden een niet-marktconforme vergoeding betaalt voor de diensten van FM NW. 3.2 Op die gronden hebben [appellanten] primair een gebod tot opzegging van de overeenkomst met FM NW gevorderd onder de verplichting dat de gemeente Leeuwarden overgaat tot aanbesteding van de inzameling van huisvuil en subsidiair schadevergoeding.

Daarnaast vorderen zij stopzetting van de overeenkomst zolang de Europese Commissie de overeenkomst niet heeft goedgekeurd.

3.3 De rechtbank heeft primair geoordeeld dat slechts de positie van de entiteit waaraan de opdracht tot afvalinzameling is verleend (FM NW) centraal dient te staan en niet de positie van het concern (Omrin) waar de betrokken entiteit deel van uitmaakt, zowel voor de vraag of er had moeten worden aanbesteed als voor de vraag of er sprake is van staatssteun.

3.4 De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het een gemeente vrijstaat om - zonder tot aanbesteding over te gaan - de inzameling van huishoudelijk afval door een eigen gemeentelijke dienst te laten verrichten. In die situatie is er sprake van inbesteding.

Volgens de rechtspraak van het HvJ EG is een oproep tot aanbesteding evenmin verplicht in het geval een overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten met een entiteit die rechtens te onderscheiden is van het plaatselijke lichaam dat de aanbestedende dienst is, wanneer dat lichaam (a) op die entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en (b) die entiteit het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van het lichaam dat haar beheerst of de lichamen die haar beheersen (HvJ EG 18 november 1999, C-107/98, Teckal). Dit is de figuur van de quasi-in-house-uitzondering, die bij de toepassing van de aanbestedingsregels gelijk mag worden gesteld met een "interne" opdracht aan een juridisch niet onderscheiden dienst binnen de rechtspersoon van de aanbestedende dienst. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de opdrachtverlening aan FM NW voldeed aan deze quasi-in-house-uitzondering en dat in dit geval geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht tot inzameling van afval.

26

3.5 Daarnaast heeft de rechtbank nog overwogen dat ook op grond van het arrest Stadtreinigung Hamburg (HvJ EG 9 juni 2009, C-480/06), het de gemeente vrijstond niet tot aanbesteding van de opdracht tot afvalinzameling over te gaan.

3.6 De rechtbank heeft het beroep van [appellanten] dat de gemeente verboden staatssteun heeft verleend eveneens afgewezen, en wel primair op de grond dat [appellanten] hun stelling dat er bij de betaling van de vergoeding door de gemeente Leeuwarden sprake is van bevoordeling van FM NW niet op toereikende wijze hebben onderbouwd. Dat Leeuwarden en Arnhem vergelijkbaar zijn en dat Arnhem veel goedkoper uit is, is onvoldoende aangetoond. Daarmee is niet voldaan aan de eisen die artikel 107 van het EU-werkingsverdrag stelt voor het aannemen van staatssteun, zodat reeds daarom niet kan worden geoordeeld dat er sprake is van het verlenen van staatssteun aan FM NW door de gemeente Leeuwarden. De door de gemeente Leeuwarden betaalde vergoeding hoefde dan ook niet bij de Europese Commissie te worden aangemeld.

4Beoordeling van de grieven 4.1 Tegen het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank dat de quasi-in-houseuitzondering in dit geval opgeld doet richt zich grief II, terwijl grief I het uitgangspunt van de rechtbank aanvecht dat uitsluitend naar FM NW gekeken moet worden. Grief III betreft de uitleg van het reeds genoemde arrest Stadtreinigung Hamburg terwijl grief IV ziet op de toepassing van artikel 17 Bao. Alvorens het hof deze grieven zal beoordelen, dient het hof eerst in te gaan op het door de gemeente uitdrukkelijk gehandhaafde preliminaire verweer dat [appellanten] nietontvankelijk zijn omdat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen het aanwijzingsbesluit van 11 november 2003.

Formele rechtskracht 4.2 Het hof komt met de rechtbank tot de conclusie dat [appellante 1] en [appellante 2] niet in deze procedure de pas af dient te worden gesneden louter op de grond dat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen artikel 4.2.2.1. van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de Gemeente Leeuwarden, waarin FM NW is aangewezen als afvalinzamelaar. Nog daargelaten of tegen dit artikel wel bezwaar had kunnen worden gemaakt, kan niet worden aanvaard dat het nuttig effect van het Gemeenschapsrecht van de Europese Unie - in dit geval de aanbestedingsrichtlijn 2014/18/EG en zijn voorgangers alsmede de rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG danwel Richtlijn 2007/66/EG) - wordt aangetast door de mogelijkheid van een aanbestedende dienst om, met een enkel eenzijdig aanwijzingsbesluit - dat alleen in een plaatselijk huis-aanhuisblad behoeft te worden gepubliceerd - de facto de gang naar de rechter voor elders in Europa gevestigde ge誰nteresseerden onmogelijk te maken. Indien de gemeente zou worden gevolgd in haar stelling, zou de aanbestedende dienst niet op haar eventuele fouten kunnen worden aangesproken en van de voor haar uit de aanbestedingsrichtlijnen voortvloeiende verplichtingen zijn ontslagen, tenzij haar aanwijzingsbesluit binnen de

27

relatief korte termijn van zes weken zou zijn aangevochten door een belanghebbende, die evenwel van niets weet noch redelijkerwijs kan weten. Dit zou anders zijn indien de exclusieve aanwijzing overeenkomstig artikel 58 in samenhang met de artikelen 36 en 37 van de richtlijn 2004/18 EG zou zijn bekendgemaakt, maar daarvan is in dit geval niets gebleken.

4.3 Waar de Nederlandse Staat er voor heeft gekozen om de toetsing van de aanbestedingsregels over te laten aan de (gewone) burgerlijke rechter en niet onder te brengen bij een van de bestuursrechtelijke rechtscolleges (zie ook de reeds door de rechtbank aangehaalde passage in de toelichting bij het - per 1 april 2013 vervallen Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), waarin is aangegeven dat de beslissingen van een aanbestedende dienst voorafgaande en gedurende een aanbestedingsprocedure niet voor beroep bij een bestuursrechter vatbaar zijn) heeft dit als gevolg dat een aanbestedende dienst zich in deze procedure niet achter de formele rechtskracht kan verschuilen, ongeacht of de vervolgbesluiten uiteindelijk kwalificeren als een privaatrechtelijke overeenkomst of niet (als bijvoorbeeld terecht een beroep op de uitzondering van artikel 17 Bao aan de orde is). In alle gevallen moet een privaatrechtelijke toetsing van het uiteindelijke besluit niet afketsen op een bestuursrechtelijke voorvraag.

4.4 Het preliminaire verweer treft geen doel.

Uitzondering op aanbestedingsplicht?

4.5 Volgens [appellanten] had de opdracht tot afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden moeten worden aanbesteed. Dat deze opdracht gelet op de statuur van de opdrachtgever en de omvang van het daarmee gemoeide bedrag in beginsel voor aanbesteding in aanmerking zou komen, staat ook in appel niet ter discussie. De rechtbank heeft aangenomen dat de gemeente zich terecht op een van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht heeft beroepen.

4.6 Het hof overweegt als volgt.

De gemeente is ingevolge artikel 10.21 van de Wet milieubeheer, al dan niet in samenwerking met andere gemeenten, verplicht ervoor zorg te dragen dat ten minste ĂŠĂŠn keer per week huishoudelijk afval, waaronder groente-, fruit- en tuinafval, bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel wordt ingezameld.

4.7 Het inzamelen van huishoudelijk afval is, in Europees rechtelijk kader, reeds in het arrest gemeente Arnhem/BFI (HvJ EG 10 november 1998, zaak C-230/96) aangemerkt als een behoefte van algemeen belang. Daar werd overwogen dat particuliere ophaaldiensten mogelijk niet in die mate in de behoefte voorzien als uit hoofde van volksgezondheid of milieubescherming noodzakelijk wordt geacht, zodat de betrokken overheid kan beslissen

28

dat de betreffende werkzaamheden door overheidsdiensten moeten worden verricht, of door diensten ten aanzien waarvan de overheid een beslissende invloed wenst te houden.

De overheid heeft bij een taak van algemeen belang keuze uit een aantal alternatieven waarvan de door [appellanten] voorgestane aanbesteding als bedoeld in artikel 28 Bao (oud) er slechts één is. De overheid kan er ook voor kiezen taken van algemeen belang te doen vervullen met eigen administratieve, technische en andere middelen (denk in dit geval aan de klassieke gemeentelijke vuilnisophaaldienst) dan wel in samenwerking met andere publiekrechtelijke lichamen.

4.8 De gemeente heeft betoogd dat de weg die zij heeft gekozen, kwalificeert onder artikel 17 van het Bao (oud) doordat zij aan FM NW bij de APV - laatstelijk in 2010, in werking getreden op 15 december 2010 - een uitsluitend recht heeft verleend. Artikel 17 Bao (oud) - dat een uitwerking vormt van artikel 18 van de toepasselijke Europese richtlijn diensten 2004/18/EG - bepaalt dat een aanbestedingsplicht niet geldt als het gaat om overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag inzake de oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is.

Publiekrechtelijke instelling 4.9 Het hof zal nagaan of het beroep op deze uitzondering terecht is gedaan. Daartoe dient eerst te worden vastgesteld of FM NW kan worden aangemerkt als een (als aanbestedende dienst aan te merken) publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1 aanhef en onder 9 van de hiervoor genoemde Europese Richtlijn 2004/18/EG. Dat artikel verstaat onder publiekrechtelijke instelling iedere instelling die a. is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; b. rechtspersoonlijkheid bezit, en c. waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

4.10 Ten aanzien van het hiervoor onder a weergegeven vereiste gaat het om een Unierechtelijk begrip dat in de Europese Unie autonoom en eenvormig moet worden uitgelegd. Het hof sluit aan bij de samenvatting die advocaat-generaal Keus van de jurisprudentie van het Europese hof op dit punt heeft gemaakt onder 2.7 van zijn conclusie onder HR 18 november 2011, LJN BU 4900 (Ecli:NL:PHR:2011:BU4900). Het gaat daarbij om behoeften waarin in de regel op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt en waarin de overheid om

29

redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of waarop zij een beslissende invloed wil behouden. Dat er ook particuliere bedrijven soortgelijke diensten aanbieden, sluit geenszins uit dat die behoeften van andere dan industriële of commerciële aard zijn.

Als de entiteit onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en zelf de met haar activiteit verbonden risico's draagt, is niet waarschijnlijk dat de behoeften waarin zij wil voorzien van andere dan industriële of commerciële aard zijn, terwijl het feit dat een entiteit naast de betrokken activiteiten ook op commerciële basis andere activiteiten verricht, niet per definitie betekent dat die activiteit in een behoefte van algemeen belang van andere dan commerciële aard voorziet.

4.11 FM NW heeft als statutair doel het verwijderen van afvalstoffen. Het inzamelen van huishoudelijk afval is een gemeentelijk taak die geschiedt in het belang van de volksgezondheid en het milieubeheer. Dat is een behoefte van algemeen belang.

FM NW zamelt huishoudelijk afval in, uitsluitend voor de gemeenten die haar aandeelhouders zijn (zie hiervoor onder 2.7 de statuten van FM NW, artikel 2 lid 4). De gemeente heeft aangevoerd dat zij tot 1999 een eigen gemeentelijke inzameldienst had (RTO geheten), toen de uitvoering van de dienst op afstand wilde plaatsen, doch wel grip wilde houden op de afvalinzameling als zodanig.

De gemeente heeft er op gewezen dat FM NW een eigen separate rechtspersoon is binnen het Omrin-concern en dat haar doen en laten geheel gecontroleerd wordt door de gemeenten-aandeelhouders, die ook gaan over de winstbestemming en de hoofdlijnen van het beleid.

4.12 Het hof merkt op dat het hier alleen gaat om FM NW en niet om het "Omrin-concern" of een deelverzameling van de daartoe te rekenen vennootschappen. Het Europese hof heeft in de SIEPSA-zaak (HvJ EU 16 oktober 2003, zaak C-283/00) uitdrukkelijk overwogen dat moet worden nagegaan of de betrokken entiteit - in dit geval dus FM NW - aan de eisen van de richtlijn voldoet. Niet is gebleken dat FM NW als commerciële partij op de markt aanwezig is. Dat andere Omrin-vennootschappen dat wel doen, is voor de vraag of aan het a-criterium is voldaan, niet van belang.

4.13 Het hof komt dan ook, evenals de Europese Commissie in haar brief van 18 september 2008 (productie 2 bij de memorie van antwoord zijdens de gemeente) tot de conclusie dat aan het a-criterium is voldaan. Het hof volgt daartoe de hiervoor onder 4.11 weergegeven redenering van de gemeente. [appellanten] hebben niet voldoende concreet gemaakt dat de statuten van FM NW een wassen neus zouden zijn en dat in werkelijkheid geheel anders zou worden gehandeld.

4.14 Dat FM NW aan het b-criterium van rechtspersoonlijkheid voldoet, staat in deze procedure niet ter discussie.

4.15

30

Ook aan het c-criterium is naar 's hofs oordeel voldaan. Het bestuur van FM NW wordt aangewezen door FM, terwijl de aandeelhouders van FM uitsluitend Friese gemeenten zijn, zodat het bestuur van FM NW middellijk door uitsluitend aanbestedende diensten wordt gecontroleerd. Daarnaast zijn er nog verdere statutaire voorschriften die de invloed van juist de gemeenten in het werkgebied van FM NW garanderen (zie hier na onder 4.19).

4.16 Het hof komt dan ook tot de conclusie dat FM NW kwalificeert als een (als aanbestedende dienst aan te merken) publiekrechtelijk instelling in de zin van artikel 1 aanhef en onder 9 van de hiervoor Europese Richtlijn 2004/18/EG. In overeenstemming met het Europese recht?

4.17 Dat FM NW als een publiekrechtelijke instelling kwalificeert, is nog niet toereikend voor het oordeel dat de gemeente zich terecht heeft beroepen op artikel 17 van het Bao (oud)/ artikel 18 van de richtlijn. De toekenning van het alleenrecht moet ook in overeenstemming van het Europese recht zijn. Daartoe zal het hof hierna gaan of de quasi-in-house-uitzondering opgaat en of sprake is van verboden staatssteun. a. quasi-in-house-uitzondering 4.18 Voor zover daarbij getoetst moet worden of het uitsluitend recht van FM NW zich verdraagt met de artikelen 12, 43 en 49 EG-verdrag (artikelen 18, 49 en 56 Verdrag inzake de Werking van de EU, verder VWEU) staat vast dat de toepassing van die regels is uitgesloten, indien de aanbestedende overheidsinstantie op de entiteit ten voordele waarvan de gunning is geschied, hetzelfde toezicht uitoefent als op haar eigen diensten en deze entiteit bovendien het merendeel van haar werkzaamheden verricht met instantie waarvan zij in handen is (HvJ EU 18 november 199, Teckal, C108/98 LJN BF3850).

Deze leer van de quasi-in-house-uitzondering is nader uitgewerkt in een aantal arresten van het HvJ EU waaronder Stadt Halle, 11 januari 2005 C-26/03; Parking Brixen, 13 oktober 2005 C-458/03; Coditel, 13 november 2008 C-324/07, Sea, 10 september 2009, C-573/07 en Econord, 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11. Of sprake is van toezicht uitoefenen als op zijn eigen diensten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden, waaronder de wettelijke bepalingen. Het toezicht hoeft niet door de betreffende overheid alleen te worden uitgeoefend, maar mag - bij intercommunale samenwerking - ook bestaan uit gezamenlijk toezicht (vgl. ook HR 18 november 2011,LJN: BU4900). Het feit dat het kapitaal van de vennootschap volledig in handen is van overheden, is een belangrijke aanwijzing dat de in de vennootschap deelnemende instanties op deze vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten.

4.19

31

Vereist is dat de aanbestedende dienst een doorslaggevende invloed heeft op de strategische doelstellingen en op de belangrijke beslissingen van de vennootschap waaraan de opdracht wordt verleend (zie de aangehaalde arresten Parking Brixen, Coditel en Sea). Bij FM NW vindt de controle primair plaats via de naamloze vennootschap FM, doch via een aantal statutaire bepalingen is bepaald dat de gemeenten die aandeelhouders zijn van de A-aandelen (en die in het werkgebied van FM NW liggen) extra invloed hebben op het beleid van FM NW. De Europese Commissie heeft in haar brief van 14 augustus 2009 (productie 1 bij de memorie van grieven van de gemeente) geoordeeld dat aan de voorwaarden van de quasi-in-house-uitzondering lijkt te zijn voldaan door deze statutaire bepalingen, die inhouden dat het bestuur van de NV FM bij het uitbrengen van een stem in de algemene vergadering van aandeelhouders van FM NW de voorafgaande toestemming van de houders van de A-aandelen nodig heeft (zie hiervoor onder 2.5, artikel 14 lid 5), terwijl de statuten van FM NW weer bepalen dat voor belangrijke besluiten het bestuur van die vennootschap de voorafgaande toestemming van de Ava behoeft (zie hiervoor onder 2.7, artikel 14). Daarmee is naar 's hofs oordeel voldaan aan het vereiste van gezamenlijk toezicht, als nader omschreven in het hiervoor aangehaalde arrest Econord. Het hof acht hetgeen van de zijde van [appellanten] hiertegen is ingebracht van onvoldoende gewicht om tot een andersluidend oordeel te komen. Het hof oordeelt derhalve dat aan de voorwaarden voor de quasi-inhouse-uitzondering is voldaan.

4.20 De grieven I en II en IV treffen geen doel. Grief III betreft een overweging ten overvloede, waaraan het hof niet toekomt. Deze grief kan evenmin tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden. Dat zelfde lot treft grief V, waarin [appellanten] ingaan op een aantal verweren van de gemeente die de rechtbank terecht buiten beschouwing heeft kunnen laten, omdat zij op goede gronden heeft geoordeeld dat van strijd met het aanbestedingsrecht - in strikte zin - geen sprake was.

4.21 Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen zijdens [appellanten], samengevat in de akte van 22 november 2011.

Het bewijsaanbod genummerd 6.1 - inhoudende dat alle vennootschappen van de Omringroep de facto als ĂŠĂŠn onderneming opereren - wordt als niet relevant gepasseerd omdat het allen gaat om de betrokken entiteit, in dit geval FM NW. [appellanten] bieden aan dat het hof 14 leden van de directie en de raad van bestuur van Omrinvennootschappen hoort als getuige. Dit heeft meer het karakter van een fishing expedition dan dat [appellanten] in deze procedure een deugdelijk onderbouwd standpunt hebben ingenomen dat in Europeesrechtelijke zin de hele Omringroep als de relevante entiteit moet worden aangemerkt.

4.22 Het hof gaat evenzeer voorbij aan het bewijsaanbod genummerd 6.2 dat niet wordt voldaan aan de vereisten van de quasi-inbesteding. Het hof heeft hiervoor de statutaire en feitelijke mogelijkheden die de gemeente Leeuwarden heeft om invloed uit te oefenen op het beleid van FM NW gewogen. Het gaat er daarbij niet om hoe de gemeente die

32

mogelijkheden feitelijk benut en welk standpunt zij op welk moment precies in welk forum inneemt.

4.23 Dat de Omrin-groep niet het merendeel van haar activiteiten uitvoert ten behoeve van de gemeenten die een A-aandeel houden, staat niet ter discussie. De subsidiaire stelling van [appellanten] dat zulks ook voor FM NW zou gelden, is in de stukken niet naar behoren feitelijk onderbouwd, zodat het hof op dat punt niet aan honorering van het bewijsaanbod toekomt.

Ook het bewijsaanbod met 6.3 genummerd, dat naar de eerdere bewijsaanbiedingen verwijst, wordt gepasseerd op dezelfde gronden. b. verboden staatssteun 4.24 De rechtbank heeft het beroep op [appellanten], dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het verbod op staatssteun, eveneens verworpen. Hiertegen richten zich de grieven VI en VII. Het hof zal deze grieven thans behandelen in het licht van de vraag of het door de gemeente aan FM NW verleende alleenrecht op dit punt in strijd is met de relevante Europese Verdragen.

4.25 Artikel 107, lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) bepaalt dat steunmaatregelen van de lidstaten of in welke vorm dan ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar zijn, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Op de naleving van artikel 107 VWEU wordt toegezien door de Europese Commissie, aan wie (behoudens rechterlijke toetsing door het Hof van Justitie van de EU) het exclusieve oordeel over de vraag of een steunmaatregel in strijd is met het Verdrag, is voorbehouden. Het toezicht is geregeld in artikel 108 VWEU. Artikel 108, lid 3 VWEU legt op de lidstaten – kort samengevat – de verplichting om voorgenomen steunmaatregelen vóór de uitvoering daarvan aan de Commissie te melden. Tijdens het daarop volgende onderzoek van de Commissie mag de lidstaat in kwestie de voorgenomen maatregel niet ten uitvoerleggen.

Deze standstill-verplichting geldt alleen als de voorgenomen maatregel moet worden gekwalificeerd als een steunmaatregel die op grond van artikel 108 VWEU, lid 3 is of had moeten worden aangemeld bij de Commissie. Artikel 108, lid 3 VWEU verplicht slechts tot melding van maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU bedoelde voorwaarden voldoen (HvJ EU 15 juli 2004, LJN: AT5723 (Pearle) en HR 7 oktober 2005, LJN: AT6370). De nationale rechter kan (en moet) op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108, lid 3 VWEU de uitvoering van steunmaatregelen die zijn of hadden moeten worden gemeld aan de Commissie, maar waarvan de standstillverplichting niet in acht wordt genomen, stilleggen.

4.26 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat de plicht een voorgenomen steunmaatregel op de voet van artikel 108, lid 3 VWEU bij de Commissie te melden

33

alleen geldt voor maatregelen die aan elkvan de in artikel 107, lid 1 VWEU genoemde voorwaarden voldoen. Alleen in dat geval kan worden gezegd dat sprake is van ‘steunmaatregelen’ in de zin van artikel 107, lid 1 VWEU. Dat impliceert dat [appellanten] moeten stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van (a) een overheidsmaatregel die (b) Omrin begunstigt op een niet marktconforme wijze, en voorts dat (c) die overheidsmaatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en (d) de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen.

4.27 Het hof volgt [appellanten] dan ook niet in haar betoog dat de tegenprestatie in geld van de gemeente aan FM NW moet worden beschouwd als staatssteun aan het gehele Omrinconcern, waarbij het vervolgens aan de gemeente is om te bewijzen er geen sprake is van bevoordeling. Dat betoog komt erop neer dat de bewijslast verschuift naar de gemeente, die zou moeten bewijzen dat een door haar gedane betaling aan FM NW niet kwalificeert als staatssteun.

4.28 [appellanten] hebben in appel haar betoog dat sprake is van een niet-marktconforme vergoeding echter niet naar behoren onderbouwd. Dat de vergoeding per huishouden die de gemeente Leeuwarden (in 2004) aan FM NW betaalde hoger is dan het bedrag dat de gemeente Arnhem in 2005 aan [appellanten] betaalde, is daarvoor onvoldoende grond.

De rechtbank heeft reeds in het bestreden vonnis uiteengezet dat dit appels met peren vergelijken was, omdat beide tarieven op verschillende pakketten van diensten zien. [appellanten] komen niet met een feitelijke uiteenzetting dat per saldo aan FM NW een te hoog bedrag is betaald, noch vechten zij anderszins het oordeel van de rechtbank op dit punt met kracht van argumenten aan.

4.29 Het hof merkt hierbij primair op dat de omstandigheid dat de Europese Commissie een onderzoek verricht naar de verenigbaarheid van de betrokkenheid van de gemeente bij FM NW, doch daarbij niet is ingegaan op staatssteun implicaties, een aanwijzing vormt dat van overtreding van (thans) artikel 107 VWEU geen sprake is. Voorts is het hof van oordeel dat zelfs als de gemeente aan FM NW een hogere prijs betaalt dan waarvoor [appellanten] in staat zouden zijn exact dezelfde werkzaamheden te verrichten, dat nog steeds niet impliceert dat er sprake is van een niet marktconform voordeel dat wordt verstrekt aan een onderneming. Immers indien de gemeente een eigen klassieke vuilnisdienst zou hebben - met relatief dure ambtelijke werkkrachten - die de overheidstaak van het ophalen van vuilnis zou uitvoeren tegen een hoger bedrag dan een particulier bedrijf ervoor zou vragen dat gebruik maakt van uitsluitend werknemers die op het minimumniveau worden betaald, dan wordt daardoor nog niet een onderneming bevoordeeld. In zoverre beroept de gemeente zich terecht op Protocol 26 bij het Verdrag van Lissabon (PB 2007, C 306/158-159), dat garandeert dat de Lidstaten van de Unie niet-economische diensten van algemeen belang mogen verrichten en organiseren en dat ook het VWEU daaraan geen afbreuk doet, alsmede op de jurisprudentie van het Europese Hof inzake het ondernemingsbegrip en het verrichten van economische activiteiten (de arresten HvJ EG Höfner, 23 april 1991, zaak 41/90 en Diego Cali, 18 maart 1997, zaak C-343/93). Ook als de overheidstaak door een

34

intergemeentelijk samenwerkingsorgaan wordt verricht, zoals het hof hiervoor FM NW hiervoor door het hof is aangemerkt, is deze uitzondering van toepassing.

4.30 Dat zou anders zijn indien de gemeente aan FM NW een zodanig hoge prijs zou betalen dat FM NW daarmee winst zou behalen en deze winst ten goede zou komen aan het Omrin-concern en door het Omrin-concern zou kunnen worden benut voor het financieren van (c.q. investeren in) andere activiteiten, bijvoorbeeld commerciële activiteiten als het ophalen van bedrijfsafval.

4.31 [appellanten] hebben wel een dergelijke, blote, stelling geponeerd, maar die is niet met kracht van argumenten onderbouwd, terwijl de gemeente een verklaring van [accountant] RA van Deloitte Accountants d.d. 30 augustus 2011 (productie 3 bij de memorie van antwoord) hebben overgelegd, waarin deze vaststelt dat er sprake is van een gescheiden financiële administratie tussen FM NW en de overige vennootschappen binnen de FM-groep en dat niet is gebleken dat commerciële activiteiten worden gefinancierd door FM NW; dat de facilitaire ondersteuning van de FM-groep gelijkelijk op basis van gebruik wordt gedragen door FM, FM NW en BV Fryslân Miljeu Bedrijfsservice; dat ook de overige overheadkosten die aan FM NW zijn doorbelast op basis van een verdeelsleutel die is gebaseerd op de brutoloonsommen van de groepsvennootschappen en dat daarmee wordt aangesloten bij de economische realiteit en, ten slotte, dat bij uitwisseling van bedrijfsmiddelen tussen FM NW en de overige vennootschappen als verrekenbasis de kostprijs-plus methode is gebruikt.

4.32 [appellanten] hebben weliswaar de juistheid van deze accountantsverklaring in twijfel getrokken, doch naar 's hofs oordeel niet op deugdelijke gronden. Het had op de weg van [appellanten] gelegen - die immers al sedert 2005 de vuilnisinzameling in de gemeente Leeuwarden en FM NW onder het vergrootglas leggen - om met concrete voorbeelden aan te geven op welke punten FM NW in de fout zou gaan. Dergelijke concrete voorbeelden ontbreken.

4.33 Ook indien anders geoordeeld zou worden over de a-priori toepasselijkheid van artikel 107 VWEU op het contract dat de gemeente van FM NW heeft gesloten, dan nog oordeelt het hof dat niet is gebleken dat de gemeente de facto een compensatie aan FM NW heeft uitbetaald die hoger was dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de vuilnisophaalverplichting, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de opbrengst van die verplichting, geheel te dekken.

4.34 Hierop stuiten de grieven VI en VII af.

4.35

35

Het hof komt derhalve tot de conclusie dat het uitsluitend recht dat de gemeente aan FM NW heeft verleend, ook op het gebied van de staatssteun niet in strijd met het Europese Recht is, zodat de gemeente zich daarop terecht heeft beroepen.

5Het voorwaardelijke verzoek ex artikel 843a [appellanten] hebben bij akte van 22 november 2011, onder de voorwaarde dat het hof van oordeel zou zijn [appellanten] nader (tegen)bewijs dienen te leveren, verzocht om de gemeente en FM NW te gelasten een groot aantal documenten in het geding te brengen. Nu de voorwaarde waaronder deze vordering is gedaan niet in vervulling is gegaan, behoeft het hof dit verzoek niet verder te bespreken.

5.1 Het hof passeert ook het onder 6.4 van de akte van 22 november 2011door [appellanten] gedane bewijsaanbod, nu het hof aan het beroep op rechtsverwerking niet is toegekomen.

6De slotsom De grieven falen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, onder veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, van de zijde van de gemeente en FM NW te begroten op ieder 3 punten naar tarief II voor salaris van de advocaat.

7De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 27 januari 2010; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor verschotten en aan de zijde van FM NW op eveneens € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor verschotten, in beide gevallen te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. K.E. Mollema, mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 september 2013.

36

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 11 juli 2013 (*) „Niet-nakoming – Richtlijn 2004/18/EG – Werkingssfeer ratione temporis – Concessieovereenkomst voor openbare werken – Verkoop van terrein door publiekrechtelijk lichaam – Door dat lichaam omschreven onroerendgoedproject voor herontwikkeling van openbare locaties” In zaak C-576/10, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU, ingesteld op 9 december 2010, Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. van Beek, A. Tokár en C. Zadra als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verzoekster, tegen Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. Wissels en J. Langer als gemachtigden, verweerder, ondersteund door Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door T. Henze, J. Möller en A. Wiedmann als gemachtigden, interveniënte, wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, kamerpresident, G. Arestis, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev en J. L. da Cruz Vilaça (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: M. Wathelet, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 31 januari 2013, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 11 april 2013, het navolgende Arrest 1 De Europese Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden, wegens inbreuken op het Unierecht inzake overheidsopdrachten, en met name op richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van

37

overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), in de context van de gunning van een concessieovereenkomst voor openbare werken door de gemeente Eindhoven, de krachtens artikel 2 en titel III van deze richtlijn op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Toepasselijke bepalingen 2

Artikel 1, leden 2 en 3, van richtlijn 2004/18 luidt:

„2. a) ‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn. b) ‚Overheidsopdrachten voor werken’ zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Een ‚werk’ is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. [...]

3.

De ‚concessieovereenkomst voor openbare werken’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

3 Volgens artikel 2 van de richtlijn behandelen aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten zij transparantie in hun handelen.

4 Titel III van richtlijn 2004/18 bevat de regels betreffende concessies voor openbare werken.

5 Artikel 80, eerste alinea, van richtlijn 2004/18, dat deel uitmaakt van titel V daarvan, bepaalt: „De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 31 januari 2006 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.”

Aan het geding ten grondslag liggende feiten 6 De aan het geding ten grondslag liggende feiten betreffen een project in de gemeente Eindhoven (hierna: „gemeente”) om een locatie, in eigendom van de gemeente, tussen de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers (hierna: „centrum Doornakkers”) te herontwikkelen.

7 Op 7 augustus 2001 heeft het college van burgemeester en wethouders (hierna: „college van B en W”) ingestemd met de adviesnota betreffende het centrum Doornakkers. Dit document omschreef de plannen voor de creatie van een centrum met

38

een sociale bestemming (met een zorgcentrum en een spelen-, integreren- en lerencentrum; hierna: „SPILcentrum”) en een winkelcentrum met tevens appartementen.

Op 12 september 2001 heeft het college van B en W een stedenbouwkundig plan met betrekking tot het project centrum Doornakkers goedgekeurd. Dit plan bevatte de uitgangspunten voor de ontwikkeling van de wijk en voorzag in infrastructuur en voorzieningen met het oog op de integratie van de wijken Doornakkers en Tongelresche Akkers.

8 Op 23 april 2002 heeft het college van B en W ingestemd met de adviesnota „Selectie van een ontwikkelaar voor het buurtcentrum Doornakkers” (hierna: „adviesnota van 23 april 2002”), die op 11 april 2002 door de interne diensten van de gemeente was opgesteld. Deze adviesnota vermeldde de criteria voor de selectie van de koper van de grond waarop het project centrum Doornakkers zou worden ontwikkeld. Deze nota preciseerde dat de overeenkomst tot verkoop zou worden gesloten onder „de gemeentelijke randvoorwaarden en uitgangspunten c.q. het programma van eisen”, en dat deze „in overeenstemming [...] met de wensen van de afnemers/eindgebruikers” moest zijn. Voorts werd daarin vermeld dat „de vorm van de verkoop onder voorwaarden, door de gemeente, impliceert dat aanbesteding en aanbestedingsreglementen niet aan de orde zijn”.

9 De in het vorige punt genoemde randvoorwaarden en uitgangspunten preciseren, onder meer, de functies en de hoogten van de betrokken bebouwing conform het stedenbouwkundig plan. Zij voorzien in de bouw van appartementen en woningen, de uitbreiding van het bestaande zorgcentrum, een verbindingszone tussen de twee hoofdlocaties, een goede ontsluiting, ondergronds parkeren conform de gemeentelijke parkeernormen, behoud van waardevol groen alsmede de creatie van een plein en van een nieuw buurtpark.

10 Na de adviesnota van 23 april 2002 werden de projectontwikkelaars Hurks Bouw en Vastgoed BV (hierna: „Hurks”) en Haagdijk BV uitgenodigd hun plannen te presenteren.

11 Bij besluit van 15 juli 2003 heeft de gemeente Hurks gekozen als ontwikkelaar van het centrum Doornakkers en als beoogde wederpartij.

12 In de periode van juli 2003 tot oktober 2005 heeft Hurks haar bouwplannen verder uitgewerkt in een masterplan, waarmee de gemeente op 14 februari 2006 heeft ingestemd. Ter realisering van dit plan hebben de gemeente en Hurks een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die door Hurks op 12 juni 2007 is ondertekend en door de gemeente op 16 juli 2007 (hierna: „samenwerkingsovereenkomst”).

13 Blijkens punt F van de considerans van die overeenkomst hebben de gemeente en Hurks overeenstemming bereikt over de ontwikkeling en realisatie van het SPILcentrum.

Partijen bij de overeenkomst zijn overeengekomen dat het SPILcentrum zou bestaan uit appartementen, een uitbreiding van het bestaande zorgcentrum en een ondergrondse parkeergarage, een winkelcentrum met tevens woningen, een andere ondergrondse parkeergarage en appartementen. Voorzien was dat Hurks deze werken op eigen risico en voor eigen rekening zou uitvoeren. Om de verwezenlijking van de projecten te doen slagen zijn de gemeente en Hurks tevens tot een akkoord gekomen over de verkoop van terreinen door de gemeente aan Hurks.

39

14 Parallel aan deze onderhandelingen heeft de gemeente op 13 februari 2007 de stichting Woonbedrijf gekozen als eigenaar van het SPILcentrum. Daartoe is tussen de gemeente en de stichting Woonbedrijf op 15 april 2008 een samenwerkingsovereenkomst gesloten.

Precontentieuze procedure en procedure voor het Hof 15 Naar aanleiding van een klacht over de omstandigheden waarin het project centrum Doornakkers was toegekend, heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden bij brief van 2 juli 2008 verzocht haar informatie over dat project toe te zenden. Bij brief van 19 december 2008 heeft deze lidstaat hierop geantwoord.

16 Op 24 februari 2009 heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden een aanmaningsbrief gezonden, gebaseerd op schending van het Unierecht betreffende overheidsopdrachten, in het bijzonder van richtlijn 2004/18. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft bij brief van 30 juni 2009 geantwoord, met name met het betoog dat richtlijn 2004/18 ratione temporis niet van toepassing was.

17 Op 9 oktober 2009 heeft de Commissie een met redenen omkleed advies uitgebracht waarin zij in wezen het in haar aanmaningsbrief uiteengezette standpunt bevestigde en argumenten aanvoerde ten bewijze dat richtlijn 2004/18 in casu wel van toepassing was. De Commissie verzocht het Koninkrijk der Nederlanden tevens binnen een termijn van twee maanden de nodige maatregelen te nemen.

18 Bij brief van 8 december 2009 heeft deze lidstaat geantwoord op het met redenen omklede advies. In zijn antwoord betwistte hij het standpunt van de Commissie over de schending van richtlijn 2004/18 en herhaalde hij, op basis van het arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk (C-337/98, Jurispr. blz. I-8377, punten 36 en 37), dat niet richtlijn 2004/18, maar richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) van toepassing was op de feiten van het onderhavige geval.

19

Daarop heeft de Commissie besloten het onderhavige beroep in te stellen.

20 Bij beschikking van de president van het Hof van 17 mei 2011 is de Bondsrepubliek Duitsland toegelaten tot interventie aan de zijde van het Koninkrijk der Nederlanden.

Beroep Ontvankelijkheid Argumenten van partijen 21

Het Koninkrijk der Nederlanden werpt twee excepties van niet-ontvankelijkheid op.

22 Ten eerste betoogt het dat het beroep van de Commissie niet-ontvankelijk is omdat de Commissie documenten heeft gebruikt waarop het Koninkrijk der Nederlanden niet heeft kunnen reageren in de precontentieuze fase, waardoor zijn rechten van verweer zijn geschonden.

40

23 Na het antwoord van het Koninkrijk der Nederlanden op het met redenen omklede advies heeft de Commissie deze lidstaat immers bij brief van 12 mei 2010 verzocht een aantal documenten over te leggen, waaronder, onder meer, de intentieovereenkomst van 15 januari 2010 betreffende het SPILcentrum en de daaruit voortvloeiende samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en de stichting Woonbedrijf.

Laatstgenoemde overeenkomst is aan de Commissie meegedeeld bij brief van 11 juni 2010, afkomstig van de minister van Buitenlandse Zaken, met de vermelding dat de Commissie deze inlichtingen in het kader van de onderhavige procedure niet mocht gebruiken.

24 Voorts verwijt het Koninkrijk der Nederlanden de Commissie dat zij in de procedure drie documenten heeft opgenomen die noch als bijlage bij de brief van 11 juni 2010 waren gevoegd noch in de precontentieuze procedure aan de orde waren geweest.

Het gaat om een informatiebrief van 18 maart 2008 van de gemeenteraad van Eindhoven over de stand van zaken van de woningbouwproductie in de gemeente in de periode 2005-2010, de overheidsregeling van 6 oktober 2009 met als opschrift „Tijdelijke stimuleringsregeling woningbouwprojecten 2009”, en een bericht op de website van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer.

25 Ten tweede heeft de Commissie volgens het Koninkrijk der Nederlanden het voorwerp van het geding verruimd ten opzichte van de precontentieuze fase.

26 Om aan te tonen dat er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel heeft de Commissie immers pas in haar verzoekschrift voor het eerst gesteld dat de gemeente een „prestatie” ontving. Om te bewijzen dat er sprake was van een dergelijke overeenkomst heeft de Commissie zich tijdens de precontentieuze fase uitsluitend gericht op het bestaan van een door de gemeente aan Hurks geleverde „tegenprestatie”. De Commissie heeft in haar verzoekschrift dus in strijd met de rechtspraak van het Hof een nieuwe grief geformuleerd (arrest van 18 november 2010, Commissie/Portugal, C-458/08, Jurispr. blz. I-11599, punt 43).

27

De Commissie concludeert tot afwijzing van al deze stellingen.

Beoordeling door het Hof 28 Wat de eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid betreft, is het vaste rechtspraak dat het voorwerp van het geschil wordt bepaald door de door de Commissie aan de lidstaat gezonden aanmaningsbrief en het daaropvolgende door de Commissie uitgebrachte met redenen omklede advies, en daarna derhalve niet meer kan worden verruimd. De aan de betrokken lidstaat geboden mogelijkheid om opmerkingen in te dienen, vormt immers – ook wanneer die staat meent daarvan geen gebruik te hoeven maken – een door het Verdrag gewilde wezenlijke waarborg; de eerbiediging daarvan is een substantieel vormvereiste voor de regelmatigheid van de procedure tot vaststelling van een niet-nakoming door een lidstaat. Derhalve moeten het met redenen omklede advies en het beroep van de Commissie op dezelfde grieven berusten als die welke zijn vermeld in de aanmaningsbrief waarmee de precontentieuze procedure is ingeleid (zie arresten van 18 december 2007, Commissie/Spanje, C-186/06, Jurispr. blz. I-12093, punt 15, en 14 oktober 2010, Commissie/Oostenrijk, C-535/07, Jurispr. blz. I-9483, punt 41).

29 Daarnaast heeft het Hof tevens geoordeeld dat de overlegging door de Commissie, in het stadium van de procedure voor het Hof, van aanvullend bewijs tot staving van de

41

algemeenheid en de bestendigheid van de gestelde niet-nakoming in beginsel niet kan worden uitgesloten (arresten van 26 april 2005, Commissie/Ierland, C-494/01, Jurispr. blz. I-3331, punt 37, en 22 december 2008, Commissie/Spanje, C-189/07, punt 29).

30 Volgens het Koninkrijk der Nederlanden zijn de vier voor het eerst met het verzoekschrift overgelegde documenten door de Commissie gebruikt teneinde het rechtstreekse economische belang van de gemeente bij de verwezenlijking van het project centrum Doornakkers, en bijgevolg de bezwarende titel van de overeenkomst tussen de gemeente en Hurks, aan te tonen.

31 Zoals de advocaat-generaal in punt 31 van zijn conclusie heeft opgemerkt, hebben de door de Commissie overgelegde documenten tegen het gebruik waarvan de Nederlandse regering bezwaar maakt, evenwel uitsluitend betrekking op de feitelijke situatie die het voorwerp van de precontentieuze procedure was, en dienen zij enkel ter verduidelijking van de in het kader van deze procedure geformuleerde grief.

32 In die omstandigheden kon de Commissie van deze documenten gebruikmaken ter ondersteuning van haar in haar aanmaningsbrief geformuleerde grief betreffende het bestaan van een concessieovereenkomst voor openbare werken, waarvoor de bezwarende titel een van de voorwaarden vormde (zie in die zin arrest Commissie/Ierland, reeds aangehaald, punt 36).

33

De eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid moet dus worden afgewezen.

34 Wat de tweede exceptie van niet-ontvankelijkheid betreft, moet worden vastgesteld dat hoewel het voorwerp van een krachtens artikel 258 VWEU ingesteld beroep wordt afgebakend door de precontentieuze procedure waarin deze bepaling voorziet, zodat het met redenen omklede advies van de Commissie en het beroep op dezelfde grieven moeten berusten, dit vereiste evenwel niet betekent dat de formulering hiervan steeds volkomen gelijkluidend moet zijn, zolang het voorwerp van het geschil niet is verruimd of gewijzigd (arresten van 12 juni 2003, Commissie/Finland, C-229/00, Jurispr. blz. I-5727, punten 44 en 46; 14 juli 2005, Commissie/Duitsland, C-433/03, Jurispr. blz. I-6985, punt 28, en 26 april 2007, Commissie/Finland, C-195/04, Jurispr. blz. I-3351, punt 18).

35 De Commissie mag haar aanvankelijke grieven in het verzoekschrift dus preciseren, op voorwaarde echter dat zij het voorwerp van het geding niet wijzigt (reeds aangehaalde arresten Commissie/Ierland, punt 38, en van 26 april 2007, Commissie/Finland, punt 18).

36 In casu blijkt uit de tekst van de aanmaningsbrief, van het met redenen omklede advies en van het bij het Hof neergelegde verzoekschrift dat het voorwerp van het geding door de Commissie in de loop van de onderhavige procedure wegens nietnakoming niet is gewijzigd.

37 Uit al deze documenten blijkt immers uitdrukkelijk dat de Commissie beoogt te doen vaststellen dat „het Koninkrijk der Nederlanden de krachtens artikel 2 en titel III van richtlijn 2004/18 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen�.

38 Meer in het bijzonder heeft de Commissie, in het met redenen omklede advies, de gemeente verweten dat zij met Hurks geen samenwerkingsovereenkomst had gesloten,

42

maar een concessieovereenkomst voor openbare werken, waarvan het bestaan met name afhankelijk was van de bezwarende titel van die overeenkomst.

39 In het verzoekschrift heeft de Commissie, onder herhaling van hetzelfde verwijt, verwezen naar het arrest van 25 maart 2010, Helmut Müller (C-451/08, Jurispr. blz. I-2673), waarin het Hof preciseringen heeft gegeven over het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel”. Deze preciseringen, die overigens in de lijn in de rechtspraak over dit begrip pasten, betroffen de prestatie die de aanbestedende dienst in het kader van een aanbesteding voor een tegenprestatie ontvangt.

40 Daarmee heeft de Commissie enkel de argumenten tot staving van haar conclusie aangaande de bezwarende titel van de overeenkomst tussen de gemeente en Hurks gedetailleerd, die reeds op algemene wijze waren aangevoerd in de aanmaningsbrief en in het met redenen omklede advies, en heeft zij het voorwerp van het geding dus niet gewijzigd (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Commissie/Duitsland, punt 29, en Commissie/Portugal, punt 47).

41 Aangezien de tweede door het Koninkrijk der Nederlanden opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid eveneens moet worden afgewezen, dient het beroep van de Commissie ontvankelijk te worden verklaard.

Ten gronde Argumenten van partijen 42 In haar verzoekschrift heeft de Commissie eerst de door het Koninkrijk der Nederlanden in de precontentieuze fase opgeworpen kwestie van de werkingssfeer ratione temporis van richtlijn 2004/18 onderzocht.

43 De Commissie herinnert eraan dat richtlijn 2004/18 door de lidstaten uiterlijk 31 januari 2006 moest zijn omgezet en merkt op dat de samenwerkingsovereenkomst pas op 16 juli 2007 door de twee partijen is ondertekend, dat wil zeggen 18 maanden na het verstrijken van die omzettingstermijn.

44 Volgens de Commissie had de gemeente weliswaar reeds vóór die datum een aantal beslissingen genomen, waaronder de keuze voor Hurks als ontwikkelaar en contractpartner, doch neemt dit niet weg dat de onderhandelingen over de wezenlijke bestanddelen van de samenwerkingsovereenkomst pas na 14 februari 2006, de datum waarop de gemeente het door Hurks gepresenteerde masterplan heeft goedgekeurd, waren gestart.

45 Uit een brief van de gemeente van 22 mei 2007 blijkt immers dat zij en Hurks meer dan een jaar over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst hadden onderhandeld. De onderhandelingen hadden, ten eerste, betrekking op de vraag of de gemeente een deel van de gerealiseerde werken van Hurks zou kopen, met name het SPILcentrum, teneinde te vermijden dat Hurks de financiële risico’s van het gehele project alléén zou dragen en, ten tweede, op de kwestie van de verdeling van de financiële last van de aanleg van de openbare ruimten zoals een plein en een park.

46 In dit opzicht is volgens de Commissie de rechtspraak van het Hof volgens welke overheidsopdrachten opnieuw dienen te worden geplaatst indien één van de essentiële voorwaarden van de opdracht wordt gewijzigd en aldus tot het sluiten van een nieuwe

43

overeenkomst leidt (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 44), a fortiori van toepassing in een situatie als die welke in casu aan de orde is.

47 De Commissie voegt daaraan toe dat de gemeente, toen zij op 23 april 2002 besloot twee ondernemers uit te nodigen om plannen uit te werken, de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst die zou moeten worden gesloten, niet had vastgelegd en zelfs nog niet had bepaald of er sprake zou zijn van een aanbesteding of van een concessie.

48 Volgens de Commissie zijn de onderhandelingen tussen de gemeente en Hurks over alle of ten minste over de belangrijkste voorwaarden van de samenwerkingsovereenkomst daadwerkelijk dus pas begonnen na de datum waarop richtlijn 2004/18 moest zijn omgezet. Bijgevolg meent de Commissie, gelet op de uit het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk voortgekomen rechtspraak, dat deze richtlijn in casu van toepassing is.

49 Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt in wezen dat voor de vaststelling of richtlijn 2004/18 ratione temporis van toepassing is, het besluit tot goedkeuring van de adviesnota van 23 april 2002, waarmee het college van B en W uitsluitend beoogde het terrein te verkopen en de ontwikkeling ervan over te laten aan een projectontwikkelaar, bepalend is.

50 Het Koninkrijk der Nederlanden leidt daaruit af dat de oorsprong van het geding is terug te voeren tot een datum vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18. Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat niet de datum van gunning van de opdracht bepalend is, maar het moment waarop de beslissing die beweerdelijk in strijd is met het Unierecht, is genomen.

51 De door de Commissie verdedigde stelling dat het beslissende moment het moment is waarop „over alle of ten minste de wezenlijke voorwaarden van [de samenwerkingsovereenkomst] daadwerkelijk” duidelijkheid bestaat, geeft blijk van een onjuiste lezing van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk.

Beoordeling door het Hof 52 Zoals de advocaat-generaal in punt 56 van zijn conclusie in herinnering heeft gebracht, is de toepasselijke richtlijn in beginsel die welke van kracht was op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punten 36 en 37).

53 Het zou immers in strijd zijn met het beginsel van de rechtszekerheid om ter bepaling van het toepasselijke recht te verwijzen naar de datum van gunning van de opdracht, daar deze datum als het einde van de procedure geldt, terwijl de beslissing van de aanbestedende dienst om al dan niet over te gaan tot een voorafgaande oproep tot mededinging in de regel in het beginstadium wordt genomen (arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 40).

54 Niettemin heeft het Hof in datzelfde arrest gepreciseerd dat wanneer na die beslissing aangeknoopte onderhandelingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de reeds gevoerde onderhandelingen, en die bijgevolg doen blijken van de wil van

44

partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst, het gerechtvaardigd kan zijn om de bepalingen toe te passen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn ná de datum van die beslissing is verstreken (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 44).

55 In het onderhavige geval moet ten eerste worden vastgesteld dat de beslissing om het onroerendgoedproject centrum Doornakkers te verwezenlijken zonder oproep tot mededinging, is genomen op het tijdstip waarop het college van B en W de adviesnota van 23 april 2002 heeft goedgekeurd.

56 Uit de bewoordingen van punt 2.5 van deze adviesnota blijkt immers dat het feit dat de gemeente heeft gekozen voor de vorm van de verkoop onder voorwaarden „impliceert dat aanbesteding en aanbestedingsreglementen niet aan de orde zijn”.

57 In die omstandigheden moet het argument van de Commissie dat de gemeente, toen zij overeenkomstig de adviesnota van 23 april 2002 besloot twee ondernemers uit te nodigen om hun plannen uit te werken, nog niet definitief had bepaald of het om een aanbesteding of een concessie zou gaan, worden afgewezen.

58 Het besluit tot goedkeuring van de adviesnota van 23 april 2002 vormt dus in beginsel de beslissing die beweerdelijk in strijd met het Unierecht zou kunnen zijn en waarvan de datum bepaalt wat het op die bewering toepasselijke recht is (zie in die zin arrest van 15 oktober 2009, Hochtief en Linde-Kca-Dresden, C-138/08, Jurispr. blz. I-9889, punt 29).

59 Wat ten tweede het argument van de Commissie betreft dat de gemeente aan het begin van de „procedure” de voorwaarden en wezenlijke kenmerken van de concessie niet bindend had omschreven, maar de inhoud van de overeenkomst en de wezenlijke voorwaarden ervan liet afhangen van het verloop van de onderhandelingen met Hurks, dient te worden beklemtoond, in de eerste plaats, dat de Commissie zelf in punt 76 van het verzoekschrift stelt dat uit een informatiedocument dat de gemeente in juni 2002 aan de kandidaat-ontwikkelaars had verstrekt, blijkt dat de gemeente „reeds een goed idee had van hoe het project eruit zou moeten komen te zien”. Volgens de Commissie bevatte dit document „specificaties betreffende het aantal clusters [...], de maximale bouwhoogte, de alzijdige oriëntatie van het winkelcluster, de plaats van de ingangen van het zorgcluster of nog de herintroductie van bepaalde functies in het buurtpark”.

60 In de tweede plaats heeft de Commissie in punt 77 van het verzoekschrift erkend dat uit een vergelijking van artikel 1.1 van de samenwerkingsovereenkomst met genoemd informatiedocument blijkt „dat de grote lijnen van de bestemmingen die de te realiseren gebouwen moesten krijgen, reeds in 2002 door de gemeente waren vastgelegd”.

61 In de derde plaats, zoals de advocaat-generaal in de punten 70 en 71 van zijn conclusie heeft beklemtoond, is het feit dat de verdeling van het financiële risico voor bepaalde onderdelen van het project betreffende het SPILcentrum en de overname van de kosten van de inrichting van de openbare ruimten pas na de adviesnota van 23 april 2002 definitief konden worden vastgesteld, niet van doorslaggevend belang. Gelet op de rechtspraak van het Hof kan immers geen van deze twee bijzondere aspecten van het project centrum Doornakkers worden geacht kenmerken te vertonen die wezenlijk verschillen van die welke aanvankelijk waren voorzien (zie in die zin arrest

45

Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 44, en arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punten 34-37).

62 Bijgevolg zijn de premissen waarop de in punt 46 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak van het Hof berust, waarop de Commissie zich beroept, te weten dat één van de essentiële voorwaarden van de opdracht is gewijzigd, en dat dientengevolge een nieuwe overeenkomst moet worden gesloten, in casu niet aanwezig.

63 Daar zowel de optie van de gemeente om vóór het project centrum Doornakkers geen oproep tot mededinging te doen als de keuze van de wezenlijke kenmerken van dat project duidelijk voortkomt uit de adviesnota van 23 april 2002, dat wil zeggen toen richtlijn 2004/18 nog niet eens was vastgesteld, moet worden vastgesteld dat deze richtlijn ratione temporis niet van toepassing is.

64 Aangezien het beroep van de Commissie er juist op is gericht te doen vaststellen dat het Koninkrijk der Nederlanden de krachtens artikel 2 en titel III van richtlijn 2004/18 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, dient het beroep te worden verworpen.

Kosten 65 Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.

Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van het Koninkrijk der Nederlanden worden verwezen in de kosten.

66 Overeenkomstig artikel 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering draagt de Bondsrepubliek Duitsland haar eigen kosten.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart: 1)

Het beroep wordt verworpen.

2)

De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten.

3)

De Bondsrepubliek Duitsland draagt haar eigen kosten.

46

ECLI:NL:RBOVE:2013:1598 Deeplink Instantie Rechtbank Overijssel Datum uitspraak 26-07-2013 Datum publicatie 26-07-2013 Zaaknummer C/08/139104 / KG ZA 13-161 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Intrekking lopende aanbestedingsprocedure is gerechtvaardigd. Pas op het moment dat nieuwe aanbestedingsopdracht in de markt wordt gezet kan getoetst worden of deze opdracht wezenlijk gewijzigd is. Vordering afgewezen.

Wetsverwijzingen Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2013/162 met annotatie door mr. J.I. Kohlen Uitspraak RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer: C/08/139104 / KG ZA 13-161 datum vonnis: 26 juli 2013 (jk) Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:

47

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LBP Sight B.V., gevestigd te Nieuwegein, eiseres, advocaat: mrs. C.W. Oudenaarden en W.J.W. Engelhart te Zwolle, tegen de naamloze vennootschap Kampereiland Vastgoed N.V., gevestigd te Kampen, gedaagde, advocaat: mr. G. Verberne te Amsterdam, in welke zaak hebben verzocht te mogen tussenkomen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres in incident sub 1], gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend te [plaatsnaam], eiseres in het incident, advocaat: mr. A.A.T. Werner te Utrecht, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Noorderstaete Rentmeesters B.V., gevestigd te Assen, eiseres in het incident, advocaat: mr. A.J. van Heeswijck te Groningen.

Partijen zullen hierna ‘LBP Sight’, ‘Kampereiland Vastgoed’, ‘[eiseres in incident sub 1]’ en ‘Noorderstaete’ genoemd worden.

1De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: 

-

de dagvaarding

48



-

de akte overlegging producties aan de zijde van LBP Sight van 4 juli 2013 

-

de incidentele vordering tot tussenkomst (subsidiair voeging), inclusief producties van 

-

[eiseres in incident sub 1] van 8 juli 2013 

-

de incidentele vordering tot tussenkomst (subsidiair voeging), inclusief producties van Noorderstaete van 10 juli 2013 

-

de mondelinge behandeling op 11 juli 2013 

-

de pleitnota van LBP Sight 

-

de pleitnota van Kampereiland 

-

de pleitnota van Noorderstaete.

1.2.

Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht. Het vonnis is bepaald op vandaag.

De incidentele vordering tot tussenkomst 1.3.

LBP Sight heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen tussenkomst van [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete. Kort gezegd komt het bezwaar hierop neer dat LBP Sight stelt dat [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete niet zijn opgekomen tegen de brief van Kampereiland Vastgoed van 23 mei 2013 waarin Kampereiland Vastgoed de aanbestedingsprocedure heeft gestaakt, zodat hun rechten om hier tegen op te komen zijn verwerkt. Nu de door [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete ingediende vorderingen gelijkend zijn (zij hebben immers ook ingeschreven op de in dit geding betrekking hebbende aanbestedingsopdracht) aan de vorderingen van LBP Sight en zij een rechtstreeks in rechte te erkennen belang hebben bij tussenkomst in dit kort geding en dit belang tevens voldoende spoedeisend wordt geacht, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen tot tussenkomst ter zitting toegewezen.

49

LBP Sight zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident, welke tot op heden worden begroot op nihil.

2De feiten 2.1.

In deze zaak staat het navolgende vast.

2.2.

De gemeente Kampen heeft een aan haar in eigendom behorend gebied van ruim 4700 hectare, ook wel genaamd ‘Kampereiland’, ingebracht in het verpachtbedrijf ‘de Stadserven’, bestaande uit Kampereiland Vastgoed N.V. en haar dochteronderneming Kampereiland Beheer N.V. (hierna ‘Kampereiland Beheer’). De gemeente Kampen is enig aandeelhouder van Kampereiland Vastgoed.

2.3.

Om Kampereiland te beheren en onder andere de pacht te innen, maakt Kampereiland Vastgoed gebruik van de diensten van een rentmeester.

Kampereiland Vastgoed had het beheer tot 31 juli 2013 uitbesteed aan Noorderstaete.

2.4.

Op 3 september 2012 heeft Kampereiland Vastgoed de aankondiging van een opdracht gepubliceerd, meer in het bijzonder wilde zij door middel van een niet-openbare Europese aanbesteding de opdracht verstrekken voor het beheer van de aan haar toebehorende gronden van Kampereiland. Een niet-openbare aanbestedingsprocedure bestaat uit twee fasen, te weten een selectiefase en een gunningsfase. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing verklaard en het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).

2.5.

De aanbestedingsprocedure werd begeleid door International Tender Services B.V. (hierna ‘ITS’). Bij Kampereiland Vastgoed hebben elf gegadigden een aanmelding ingediend, waarna er vijf gegadigden door ITS zijn uitgenodigd voor de gunningsfase.

Hiertoe behoorden LBP Sight, [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete. In de gunningsfase worden de inschrijvingen vervolgens aan de hand van de gunningscriteria beoordeeld teneinde vast te stellen wie de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

2.6.

Op 14 januari 2013 is door Kampereiland Vastgoed de gunningleidraad gepubliceerd, gevolgd door de Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) van 6 februari 2013. Hierin is onder meer, voor zover hier van belang, de navolgende vraag opgenomen: Vraag 7:

50

“is het lidmaatschap van de NVR voor de functie van directeur een harde eis?”

Het antwoord daarop luidt: “Ja.” 2.7.

Op 14 maart 2013 ontving LBP Sight de voorlopige gunningsbeslissing, waarin haar werd medegedeeld dat zij niet voor gunning van de opdracht in aanmerking kwam en de opdracht voorlopig werd gegund aan Noorderstaete. LBP Sight was met haar inschrijving als tweede geëindigd, tegen welke beslissing zij uiterlijk 2 april 2013 kon ageren. LBP Sight heeft vervolgens tijdig een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt.

2.8.

Bij brief van 23 mei 2013 heeft ITS aan LBP Sight, [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete bericht dat Kampereiland Vastgoed heeft besloten de aanbestedingsprocedure te staken. Voor zover hier van belang schrijft zij: “Inmiddels heeft de aanbestedende dienst de opzet en de gehanteerde uitgangspunten van deze aanbestedingsprocedure heroverwogen, waarbij van belang is dat de aanbestedende dienst nieuwe inzichten heeft ontwikkeld die direct raken aan het beheer van Kampereiland. Deze uitvoerige heroverweging, waarbij ook de overige stakeholders betrokken waren, heeft geleid tot het besluit de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken.

Belangrijkste overwegingen daarbij zijn geweest dat in de oorspronkelijke opdrachtomschrijving de verhouding tussen - enerzijds - de gemeente Kampen als enig aandeelhouder en - anderzijds - het zelfstandig handelende bestuur van de StadservenKampereiland onvoldoende is belicht, dat in de aanbestedingsdocumenten het belang van een uitgewerkte financiële visie, die de basis vormt voor de verdere financiële bedrijfsvoering overeenkomstig de wensen van de aandeelhouders, onvoldoende duidelijk naar voren is gekomen, en dat de opdrachtgever tot de conclusie is gekomen dat er naast beheer en rentmeesterschap - meer nadruk moet komen te liggen op het (zelfstandig) ondernemerschap aan de kant van de opdrachtnemer.

De aanbestedende dienst overweegt aan de hand van bovengenoemde inzichten over te gaan tot aanpassing van de Gunningleidraad, zodat aan de hand van een aangepaste Gunningleidraad een nieuwe gunningsfase kan worden doorlopen met betrokkenheid van de reeds geselecteerde gegadigden.”

2.9.

Op 30 mei 2013 is een artikel in De Stentor gepubliceerd waarin, voor zover hier van belang, het navolgende is geschreven: “Eigenaar De Stadserven gaat het beheer van het Kampereiland opnieuw gunnen en heeft het contract met Noorderstaete verlengd.”

3Het geschil De vordering in de hoofdzaak

51

3.1.

LBP Sight vordert - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - om Kampereiland Vastgoed: 

-

primair te verbieden tot heraanbesteding, intrekking en gunning aan Noorderstaete over te gaan, alsmede te gebieden de voorlopige gunning aan Noorderstaete in te trekken en daarbij de inschrijving van Noorderstaete ongeldig te verklaren en voorts te gebieden een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van LBP Sight te nemen en te verbieden aan een ander te gunnen dan LBP Sight, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. 

-

subsidiair te verbieden tot heraanbesteding, intrekking en gunning aan Noorderstaete over te gaan, alsmede te gebieden de voorlopige gunning aan Noorderstaete in te trekken en tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. 

-

en primair, meer subsidiair, met veroordeling van Kampereiland Vastgoed in de kosten van de procedure, de nakosten en de wettelijke rente daarover.

3.2.

LBP Sight stelt daartoe dat zij door de brief van Kampereiland Vastgoed van 23 mei 2013 in verwarring is gebracht. Voornoemde brief roept namelijk meer vragen op dan hij beantwoordt. Wordt de aanbestedingsopdracht ingetrokken, zijn er fouten in de procedure geconstateerd en zullen de inschrijvingen opnieuw worden beoordeeld op basis van een nieuwe gunningleidraad en/of is de voorlopige gunningsbeslissing nu ingetrokken of niet. Daarbij is eveneens zeer vreemd dat de brief waarin de huidige aanbestedingsprocedure “gestaakt” wordt juist enkele dagen voor de inhoudelijke behandeling van een eerder aanhangig gemaakte kort gedingprocedure verschijnt. LBP Sight heeft namelijk tijdig geageerd tegen de voorlopige gunningsbeslissing, waarin zij herbeoordeling vorderde, meer specifiek de ongeldig verklaring van de inschrijving van Noorderstaete. Laatstgenoemde procedure was namelijk aanhangig gemaakt omdat Kampereiland Vastgoed een harde eis terzijde heeft geschoven. In de NvI is namelijk op de vraag of het lidmaatschap van de Nederlandse Vereniging van Rentmeesters (hierna: NVR) voor de functie van directeur een harde eis is, instemmend gereageerd. De door Noorderstaete voorgestelde directeur voldoet niet aan deze eis, zodat de inschrijving van Noorderstaete als ongeldig dient te worden beschouwd. Nu de voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van Noorderstaete is uitgevallen is dat opmerkelijk te noemen. LBP Sight kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat Kampereiland Vastgoed deze “fout” over het hoofd heeft gezien en een andere uitkomst dan Noorderstaete haar niet bevalt, zodat nu getracht wordt via een nieuwe aanbestedingsprocedure de uitkomst te bepalen en de opdracht alsnog aan Noorderstaete te gunnen.

52

3.3.

Intrekking van de opdracht is in dit geval onrechtmatig, omdat er - behoudens Noorderstaete - geldige inschrijvingen zijn gedaan en de opdracht zodanig ruim is geformuleerd dat het gewijzigde “rentmeesterschap” dat Kampereiland thans voor ogen lijkt te hebben, namelijk een meer ondernemende rentmeester, reeds onder de taken van een rentmeester vallen. Er kan als zodanig geen sprake zijn van een wezenlijke wijziging die de intrekking rechtvaardigt. Om die reden dient tot herbeoordeling over te gaan en dient Kampereiland Vastgoed de opdracht aan LBP Sight te gunnen nu zij na ongeldigverklaring van de inschrijving van Noorderstaete als eerste is geëindigd.

3.4.

Kampereiland Vastgoed voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vorderingen van LBP Sight. Kort gezegd stelt Kampereiland Vastgoed zich op het standpunt dat zij de aanbestedingsprocedure mag staken en ook definitief mag beëindigen, nu de bevoegdheid tot beëindiging nadrukkelijk is vastgelegd in de procedurevoorschriften en ook in de jurisprudentie een afbreekbevoegdheid is aangenomen als zijnde een uitvloeisel van contractsvrijheid.

Kampereiland Vastgoed heeft voldaan aan het vereiste dat in de jurisprudentie ten aanzien hiervan is ontwikkeld. Kampereiland Vastgoed heeft namelijk per brief van 23 mei 2013 beknopt gemotiveerd waarom zij tot beëindiging is overgegaan. Dat Kampereiland Vastgoed weer tot aanbesteding van gewijzigde opdracht zal overgaan is aannemelijk, maar dat is op dit moment nog niet aan de orde, zodat de vraag of sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht nu niet getoetst kan worden. Nu niet tot gunning zal worden overgegaan en de aanbestedingsprocedure definitief is gestaakt dienen de vorderingen van LBP Sight te worden afgewezen.

De vorderingen in de zaak tot tussenkomst 3.5. [eiseres in incident sub 1] vordert - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - bij vonnis, LBP Sight in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen en Kampereiland Vastgoed te gebieden tot uitvoering van het geuite voornemen tot heraanbesteding vanaf de gunningsfase, subsidiair heraanbesteding vanaf de selectiefase waarbij [eiseres in incident sub 1] in elk geval uitgenodigd zal worden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede Kampereiland Vastgoed te verbieden tot het intrekken van de aangevochten aanbesteding en het in de markt zetten van een nietwezenlijk gewijzigde nieuwe opdracht, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van LBP Sight en/of Kampereiland Vastgoed in de kosten van de procedure, het incident en een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand en nakosten daaronder begrepen.

3.6. [eiseres in incident sub 1] stelt daartoe - verkort weergegeven - dat de er onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten zitten, waardoor [eiseres in incident sub 1] is uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken (de omvang van de

53

opdracht beslaat slechts de agrarische gronden terwijl [eiseres in incident sub 1] er vanuit ging dat ook het beheer van opstallen onder de opdracht zou vallen) en heeft als gevolg daarvan niet concurrerend kunnen inschrijven. Voorts is de procedure niet transparant verlopen en zijn (harde) eisen losgelaten, zodat er geen gelijkwaardig speelveld is geweest en er dus geen sprake is geweest van gelijke kansen voor de inschrijvers. Om die reden heeft [eiseres in incident sub 1] belang bij heraanbesteding vanaf de gunningfase, althans een nieuwe aanbesteding, zodat [eiseres in incident sub 1] een kans heeft om alsnog de opdracht gegund te krijgen.

3.7.

Noorderstaete vordert - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - bij vonnis, LBP Sight in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, alsmede primair, onder voorwaarde dat wordt geoordeeld dat Kampereiland Vastgoed niet gerechtigd was de aanbesteding te staken, Kampereiland Vastgoed te verbieden de opdracht aan een ander dan Noorderstaete te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en subsidiair, Kampereiland Vastgoed alsdan te verbieden de opdracht op basis van de gunningleidraad van 14 januari 2013 te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van LBP Sight in de kosten van het geding en het incident.

3.8.

Noorderstaete stelt daartoe dat Kampereiland Vastgoed gerechtigd is om de aanbestedingsprocedure te staken en zij ook niet verplicht is een overeenkomst aan te gaan. De vorderingen van LBP Sight stuiten dan ook af op het beginsel van contractsvrijheid. Het recht van Kampereiland Vastgoed om de opdracht opnieuw aan te besteden is echter wel beperkt, de voorwaarden dienen dan wel wezenlijk te worden gewijzigd. Of daarvan sprake is kan echter pas worden beoordeeld op het moment waarop Kampereiland Vastgoed een nieuwe opdracht in de markt zet. Noorderstaete stelt voorts dat - voor zover nog van belang - haar inschrijving niet ongeldig is. De stelling van LBP Sight dat sprake is van een ongeldige inschrijving omdat de door Noorderstaete voorgestelde directeur geen lid is van de Nederlandse Vereniging van Rentmeesters (hierna: NVR), terwijl het lidmaatschap een harde eis is, is ongegrond en ook geen vereiste om voor gunning in aanmerking te komen.

3.9.

LBP Sight en Kampereiland Vastgoed voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot niet ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de (subsidiaire) vorderingen van [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete.

3.10.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De overwegingen van de voorzieningenrechter: 4.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.

54

4.2.

De kern van het onderhavige geschil is de vraag of Kampereiland Vastgoed gerechtigd was om de aanbestedingsprocedure te staken, meer in het bijzonder - zoals ter zitting is gebleken - definitief te beĂŤindigen. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

4.3.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat Kampereiland Vastgoed, gelet op de aan haar toekomende contractsvrijheid, in beginsel niet kan worden verplicht tot definitieve gunning over te gaan. Dit is slechts anders als er omstandigheden zijn die maken dat er gerechtvaardigd op mocht worden vertrouwd dat er een definitieve overeenkomst tot stand zou komen. Dit is gesteld noch gebleken.

4.4.

Weliswaar heeft Kampereiland Vastgoed een voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van Noorderstaete genomen, en zijn berichten in de media verschenen dat het contract met Noorderstaete zou zijn verlengd, dit neemt niet weg dat met het nemen van een voorlopige gunningsbeslissing de definitieve gunningsbeslissing nog niet tot stand is gekomen. Aan een voorlopige gunning kunnen in beginsel geen rechten worden ontleend.

Na de voorlopige gunning kan zich nog de omstandigheid voordoen dat een marktpartij bezwaar maakt tegen het gunningsvoornemen van de aanbestedende dienst, zoals in het onderhavige geschil ook het geval is. LBP Sight en [eiseres in incident sub 1] hebben bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning van de opdracht aan Noorderstaete, om verschillende redenen, maar deze discussies zijn niet meer relevant. Kampereiland Vastgoed heeft om haar moverende redenen het besluit genomen tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure, en die beslissing heeft zij mogen nemen nu zij nog niet is overgegaan tot definitieve gunning van de opdracht. De stelling dat Kampereiland Vastgoed nu tot intrekking van de opdracht en een nieuwe aanbestedingsopdracht in de markt wenst te zetten om zo alsnog de opdracht aan Noorderstaete te kunnen gunnen, is niet aannemelijk gemaakt, en ook dit is thans nog niet relevant nu slechts beoordeeld kan worden of Kampereiland Vastgoed op een dergelijke ongeoorloofde wijze handelt wanneer zij opnieuw tot aanbesteding overgaat en de opdracht dan weer geformuleerd is. Pas dan kan immers worden gekeken of er sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht ten opzichte van de opdracht zoals deze nu door Kampereiland Vastgoed is geformuleerd. Het verweer van Kampereiland Vastgoed dat zij door allerlei marktontwikkelingen opnieuw de inhoud van het gewenste beheer zal moeten bepalen is niet onaannemelijk. Deze redenen tot staking van de opdracht heeft Kampereiland Vastgoed summierlijk medegedeeld in haar brief van 23 mei 2013 en daarmee heeft zij voldaan aan de eisen die in de jurisprudentie hieromtrent zijn gesteld.

4.5.

Uit al het voorgaande volgt dat het Kampereiland Vastgoed vrijstond om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Dit betekent dat zij evenzo de vrijheid heeft om over te gaan tot een geheel nieuwe aanbesteding aan de hand van een wezenlijk gewijzigde opdracht. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om deze vrijheid in het kader van de onderhavige procedure in te perken, temeer nu in dit stadium niet getoetst kan worden of al dan niet sprake is van een wezenlijke wijziging van de

55

opdracht. De vorderingen van LBP Sight dienen te worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven om die reden geen verdere bespreking en beoordeling.

4.6. Hiervoor is reeds overwogen dat Kampereiland Vastgoed ter zitting heeft laten weten dat zij hoogstwaarschijnlijk zal over gaan tot een geheel nieuwe aanbesteding aan de hand van een wezenlijk gewijzigde opdracht. In de brief van 23 mei 2013 heeft zij weliswaar de daaraan ten grondslag liggende overwegingen summier genoemd, de conclusie van die brief was dat de aanbestedende dienst overwoog de gunningsfase van de lopende aanbestedingsprocedure opnieuw te doorlopen. Daarmee heeft Kampereiland Vastgoed de overige partijen op het verkeerde been gezet. De voorzieningenrechter verbindt daaraan de conclusie dat elke partij de eigen proceskosten dient te dragen.

De beslissing De voorzieningenrechter: In het incident I. laat [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete toe als tussenkomende partijen.

II. veroordeelt LBP Sight in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Kampereiland Vastgoed, [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete begroot op nihil.

In de hoofdzaak en in de zaak van tussenkomst III. Wijst af de vorderingen.

IV. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.

56

ECLI:NL:GHARL:2013:6549 Deeplink Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 27-08-2013 Datum publicatie 05-09-2013 Zaaknummer 200.124.231 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding.Geen belang meer bij vorderingen nu deze zien op aanbestedingsprocedure waarin geen defintieve gunning is gevolgd en de heraanbesteding van de opdracht inmiddels is afgerond.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.124.231 (zaaknummer rechtbank Oost- Nederland 239575) arrest in kort geding van de zesde kamer van 27 augustus 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Dorp Installaties B.V., gevestigd te Zoetermeer, appellante, hierna: Van Dorp, advocaat: mr. C.J.R. van Binsbergen, tegen:

57

de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Oude IJsselstreek, zetelende te Gendringen, ge誰ntimeerde, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. F.A.M. Kn端ppe.

1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar zijn arrest van 18 juni 2013, waarin aan Van Dorp de gelegenheid is geboden om bij akte te reageren op het verweer van de Gemeente dat Van Dorp bij haar grieven tegen het bestreden vonnis geen belang meer heeft.

1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt vervolgens uit: de akte uitlaten na arrest aan de zijde van Van Dorp.

1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2De voortgezette motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1 In zijn arrest van 18 juni 2013 heeft het hof Van Dorp in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op het verweer van de Gemeente in de memorie van antwoord dat Van Dorp bij haar grieven tegen het bestreden vonnis geen belang meer heeft, omdat de Gemeente inmiddels tot heraanbesteding van de opdracht (tot realisatie van de E- en W installatietechnische werken voor de Herbestemming Afbramerij te Ulft) is overgaan, deze heraanbesteding inmiddels is afgerond en op 10 april 2013 heeft geleid tot gunning van de opdracht aan Heva Klimaat & Installatie en Van Dorp er blijkens haar brief van 11 maart 2013 zelf voor heeft gekozen niet aan deze heraanbesteding mee te doen.

In haar akte van 2 juli 2013 voert Van Dorp aan dat zij ook na gunning van de opdracht aan een derde belang houdt bij haar hoger beroep tegen het bestreden vonnis. Ten eerste omdat zij meent dat haar vorderingen door de voorzieningenrechter ten onrechte zijn afgewezen en zij in dat kader voornemens is in een bodemprocedure schadevergoeding van de Gemeente te vorderen vanwege (naar het hof aanneemt) het feit dat de Gemeente fouten heeft gemaakt in de (eerste) aanbestedingsprocedure en bij brief van 6 februari 2013 heeft aangekondigd tot een heraanbesteding van de opdracht over te gaan. Van Dorp is van mening dat haar belang in het onderhavige hoger beroep ligt in het voorkomen van een situatie dat zij straks in die bodemprocedure wordt geconfronteerd met het gezag van gewijsde van het bestreden vonnis.

58

Voorts ligt haar belang bij dit hoger beroep in de door de voorzieningenrechter ten laste van haar uitgesproken proceskostenveroordeling, aldus Van Dorp.

2.2 Het hof oordeelt als volgt.

Het verweer van de Gemeente dat Van Dorp in het geheel geen belang meer heeft bij haar grieven tegen het bestreden vonnis, omdat de Gemeente tot een heraanbesteding is overgegaan en die heraanbesteding inmiddels is afgerond, faalt. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg, waartegen Van Dorp met grief 3 opkomt, levert reeds een voldoende belang bij haar hoger beroep op. Dit betekent dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak overgaat, waarbij het hof zal oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van dit arrest (vgl. HR 3 september 1993, LJN ZC1050).

2.3 Inzet van het hoger beroep is voor Van Dorp blijkens de grieven 1 en 2 en de vorderingen in de onderhavige (beroeps) procedure ( I verbod op gunning van de opdracht aan een ander dan Van Dorp en II verbod op heraanbesteding van de opdracht zolang deze niet wezenlijk wordt gewijzigd) dat de opdracht (Herbestemming Afbramerij te Ulft), waarvoor de Gemeente eind 2012 een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure heeft ingeleid alsnog aan haar wordt gegund en dat de opdracht niet wordt heraanbesteed zonder dat deze opdracht eerst wezenlijk wordt gewijzigd. Nu de Gemeente de opdracht in maart 2013 (na het vonnis van de voorzieningenrechter) heeft heraanbesteed (aan welke aanbesteding Van Dorp blijkens haar brief van 11 maart 2013 heeft besloten niet deel te nemen) en in die heraanbestedingsprocedure op 13 maart 2013 voorlopig en op 10 april 2013 definitief is gegund aan Heva Klimaat & Installatie en die gunningsbeslissingen niet door Van Dorp zijn aangevochten, heeft Van Dorp geen belang meer bij haar vorderingen onder I en II in hoger beroep. De in 2012 ingeleide aanbestedingsprocedure voor de opdracht heeft immers niet geleid tot een definitieve gunningsbeslissing en de heraanbesteding daarvan is inmiddels geëindigd met de gunningsbeslissing van 10 april 2013 (waarvan gesteld noch gebleken is dat deze door één van de inschrijvers ter discussie is gesteld), zodat zelfs indien één van haar grieven tegen het bestreden vonnis zou slagen, de vorderingen van Van Dorp in de onderhavige procedure niet meer kunnen worden toegewezen. De opdracht is al vergeven aan Heva Klimaat & Installatie in een nieuwe (her)aanbestedingsprocedure, waaraan Van Dorp niet deelnam en die heraanbesteding is reeds afgerond. De vorderingen van Van Dorp zijn reeds daarom niet toewijsbaar.

2.4 Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat de grieven ook overigens falen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de Gemeente bij de aanbestedingsprocedure van eind 2012 (meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag of de inschrijvers die in het kader van de voorselectie reeds een Model K-verklaring hadden ingediend, bij inschrijving alsnog een Model K-verklaring moesten indienen) een verwarrende situatie heeft doen ontstaan waardoor niet alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte van alle voorwaarden en modaliteiten hebben kunnen begrijpen. Terecht overweegt de voorzieningenrechter dan ook dat zulks moet leiden tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure van eind

59

2012 en dat indien de Gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen, zij tot heraanbesteding dient over te gaan. Grief 1 faalt. Anders dan Van Dorp in grief 2 stelt, geldt in een dergelijk geval niet aanvullend de eis dat de opdracht vóór heraanbesteding wezenlijk gewijzigd moet worden. Dat zulks, zoals Van Dorp aanvoert, tot gevolg zou kunnen hebben dat de concurrentie tussen de inschrijvers in de heraanbestedingsprocedure wordt verstoord omdat zij in die eerste aanbestedingsprocedure bekend zijn geraakt met elkaars inschrijfsom, doet daaraan niet af, nu die omstandigheid inherent is aan het in aanbestedingsprocedures geldende systeem van (Europese en nationale) rechtsbescherming. Ook grief 2 faalt derhalve.

Tegen die achtergrond heeft de voorzieningenrechter terecht de vorderingen van Van Dorp afgewezen en haar in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Ook grief 3 faalt.

3Slotsom Nu het hoger beroep faalt, moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd en Van Dorp als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen als hierna vermeld.

4De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland van 1 maart 2013; veroordeelt Van Dorp in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 683, - voor verschotten en op € 894, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (tarief II x 1 punt), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Van Dorp in de nakosten, begroot op € 131, - met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, - in geval Van Dorp niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.M. Evers en H.L.Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2013.

Dit arrest is in afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. S.M. Evers

60

ECLI:NL:RBNNE:2013:6070 Deeplink Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 09-10-2013 Datum publicatie 10-10-2013 Zaaknummer 129080 - KG ZA 13-253 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding RAW 2010. Ongeldige inschrijving. Weglaten bestekposten in inschrijving.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/129080 / KG ZA 13-253 Vonnis in kort geding van 9 oktober 2013 in de zaak van de besloten vennootschap SCHOTERLAND B.V., gevestigd te Gorredijk,

61

eiseres, advocaat: mr. I.J. Woltman te Leeuwarden, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE OPSTERLAND, zetelend te Beetsterzwaag, gedaagde, advocaat: mr. J.M.E. Hamming te Drachten, en de tussenkomende partij de besloten vennootschap VOS RUINERWOLD B.V. gevestigd te Ruinerwold, eiseres in het incident tot tussenkomst, advocaat: mr. Th. Dankert te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna "Schoterland", "de gemeente" en "Vos Ruinerwold" genoemd worden.

1De procedure 1.1.

Schoterland heeft de gemeente in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 24 september 2013.

1.2.

Schoterland heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: I. de gemeente verbiedt om het werk "Rioolvervanging Nijewei en Hegedyk te Gorredijk (besteknr. 13012)" te gunnen aan Vos Ruinerwold en de gemeente verplicht om tot gunning van het werk aan Schoterland over te gaan, een en ander op basis van de door Schoterland afgegeven inschrijving d.d. 17 juli 2013 en het bestek, op straffe van een door de gemeente te verbeuren dwangsom van â‚Ź 10.000,- per dag dat de gemeente na het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft het werk aan Schoterland te gunnen, althans een andere dwangsom, dan wel een zodanige beslissing neemt als hij in goede justitie zal vermenen te behoren; subsidiair, bij niet-gunning van het werk aan Schoterland:

62

II. de gemeente verplicht de aanbesteding van het werk "Rioolvervanging Nijewei en Hegedyk te Gorredijk (besteknr. 13012) opnieuw te laten plaatsvinden, dan wel een zodanige beslissing neemt als hij in goede justitie zal vermenen te behoren; primair en subsidiair: III. de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding.

1.3.

Vos Ruinerwold heeft voorafgaand aan de terechtzitting een incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging ingediend, waarbij zij heeft gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: in het incident: a. Vos Ruinerwold te laten tussenkomen in de procedure tussen Schoterland en de gemeente, met veroordeling van Schoterland in de kosten, althans b. Vos Ruinerwold toe te staan zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente, met veroordeling van Schoterland in de kosten; in de hoofdzaak: c. Schoterland niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen; d. Schoterland te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Vos Ruinerwold wordt gegund; e. de gemeente, voor zover die rechtens niet meer van gunning van de opdracht kan afzien, te veroordelen om het voornemen de opdracht te gunnen aan Vos Ruinerwold gestand te doen en over te gaan tot (definitieve) gunning; f. Schoterland in de kosten van het geding veroordeelt, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan Vos Ruinerwold moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

1.4.

De terechtzitting heeft met instemming van partijen plaatsgevonden op de locatie Groningen van deze rechtbank. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities.

De gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Schoterland.

1.5.

De voorzieningenrechter heeft ter zitting de door Vos Ruinerwold gevorderde tussenkomst (mondeling) toegestaan.

1.6.

63

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2De feiten In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1.

De gemeente heeft een openbare nationale aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht geheten "RAW-bestek nr. 13012 rioolvervanging Nijewei en Hegewei te Gorredijk". Op de aanbestedingsprocedure is het ARW 2012 van toepassing evenals de standaard RAW bepalingen 2010. Het gunningcriterium is de laagste prijs.

2.2.

In hoofdstuk 9 van het bestek is een omschrijving van de staartkosten gegeven. Hierbij is onder bestekspostnummer 91 onder eenmalige kosten vermeld: 910010 Inrichten van werkterrein In het inrichten van het werkterrein is begrepen het aanvoeren en opstellen van alle voor het werk benodigde bouwkantoren, keten, wagens, werkplaatsen en loodsen, het aanleggen van parkeerplaatsen en hulpwegen inclusief het aanleggen en aansluiten van de hierbij benodigde kabels en leidingen. Hulpmiddelen opdrachtgever: nader gespecificeerd volgens bestekspostnr(s) n.v.t.

910020 Opruimen van werkterrein In het opruimen van het werkterrein is begrepen het opbreken en afvoeren van alle voor het werk benodigde bouwkantoren, keten, wagens, werkplaatsen, en loodsen, inclusief het opbreken en afvoeren van de verharding van parkeerplaatsen en hulpwegen en het in de voorgeschreven toestand brengen van het werkterrein 910030 Bereikbaarheid panden

64

Betreft: kosten met betrekking tot het bereikbaar houden van woningen t.b.v. ambulance, brandweer, hulpdiensten en bewoners 910040 Vervoeren containers bewoners Betreft: het wekelijks vervoeren van containers (huisvuil) tbv. particulieren/bewoners tijdens de uitvoeringsperiode 910050 Maken revisietekening Situering: gehele werk Betreft: het inmeten en verwerken van de situering na gereedkomen van de werkzaamheden inclusief dwarsprofielen. Verlangd wordt: een digitale inmeting van het aangebrachte werk in de omliggende topografie; In het RD-stelsel (X,Y en Z meting) met daarin opgenomen: cultuurgrenzen en topografische kenmerken.

Directie zal hiertoe de GBKN digitaal beschikbaar stellen.

Dit alles verwerken en aanleveren op CD-ROM of DVD. Het bestaande dient te worden geleverd als Micro-Stationbestand (dgn-formaat). Metingen, verwerkingen en verstrekken gegevens overeenkomstig als gesteld in deel 3 van dit bestek.

2.3.

Schoterland heeft op 17 juli 2013 haar inschrijving op de opdracht bij de gemeente ingediend. In haar inschrijving heeft Schoterland de hiervoor genoemde besteksposten 910020 (opruimen werkterrein) en 910040 (vervoeren containers bewoners) weggelaten.

Voorts heeft Schoterland in haar inschrijving de hiervoor genoemde bestekposten 910030 en 910050 gewijzigd door hieraan een andere benaming te geven. Bestekpost 910030 betrof "bereikbaarheid panden" en is door Schoterland gewijzigd in "Aan- en afvoerkosten" ad € 500,-. Bestekpost 910050 betrof "maken revisietekening" en is door Schoterland gewijzigd in "V&G-plan" ad € 250,-.

2.4.

Uit het proces-verbaal van aanbesteding d.d. 17 juli 2013 blijkt dat Schoterland de laagste inschrijver is met een bedrag van € 830.000,- en Vos Ruinerwold de één na laagste inschrijver met een bedrag van € 881.000,-.

65

2.5.

Bij brief d.d. 24 juli 2013 van Oranjewoud, het adviesbureau dat de aanbestedingsprocedure voor de gemeente begeleidt, is Schoterland geïnformeerd dat zij weliswaar met de laagste prijs heeft ingeschreven, maar dat de inschrijving van Schoterland ongeldig is verklaard op grond van artikel 2.22 ARW 2012. In deze brief wordt verder gemeld dat de gemeente voornemens is om het werk aan Vos Ruinerwold B.V. te gunnen.

2.6.

Bij (afzonderlijke) brief d.d. 24 juli 2013 heeft de gemeente Schoterland geïnformeerd over het verloop van de aanbestedingsprocedure. In deze brief meldt de gemeente onder meer: "(…) Uw inschrijving is grondig beoordeeld conform de in de offerteaanvraag omschreven procedure. Na beoordeling is gebleken dat uw inschrijving niet voldoet aan alle daaraan door de aanbestedende dienst gestelde eisen waaraan de inschrijver minimaal dient te voldoen om voor gunning in aanmerking te komen, te weten: U hebt in uw inschrijving geen prijs gegeven voor de bestekspostnrs. 910020 t/m 910050 zoals de aanbestedende dienst deze als eis in de inschrijfstaat, behorende bij bestek 13012, "Rioolvervanging Nijewei en Hegewei Gorredijk" had aangegeven. U hebt de Eenmalige kosten volledig naar eigen inzicht ingevuld.

U mag aan de Eenmalige Kosten posten toevoegen, echter de besteksposten welke door de aanbestedende dienst zijn opgenomen in het bestek dienen wel door de inschrijver ingevuld te worden.

Bestekspostnrs. 910020 en 910040 hebt u weggelaten en aan bestekspostnrs. 910030 en 910050 hebt u een andere invulling gegeven.

Daarmee is uw inschrijving onrechtmatig en wordt zij conform de ARW 2012 door ons als een ongeldige inschrijving beoordeeld.

Wij hebben dan ook besloten uw organisatie uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. (…)"

3Het standpunt van Schoterland 3.1.

Schoterland legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.

3.2.

De inschrijving van Schoterland is door de gemeente ten onrechte ongeldig verklaard.

Het weglaten van de bestekposten 910020 en 910040 kan niet tot ongeldigheid van de inschrijving leiden. Zo had Schoterland de betreffende bestekposten net zo goed op "0" kunnen zetten, aangezien de prijs die voor deze bestekposten gerekend kon worden reeds was doorgerekend in de totale prijs die Schoterland had afgegeven. Bij de bestekposten 910030 en 910050 is simpelweg een andere benaming gekozen, die overeenkomt met de werkzaamheden die ter zake door Schoterland op grond van hett bestek verricht zouden moeten worden. Een dergelijke handelwijze brengt niet mee dat

66

de inschrijving niet (meer) aan de daaraan te stellen eisen voldoet en daarom ongeldig zou moeten worden verklaard. Een en ander klemt volgens Schoterland te meer, nu er sprake is van zogenaamde staartposten in het bestek, die als "suggestieve posten" moeten worden beschouwd. Het staat een inschrijver vrij om bepaalde posten toe te voegen of op "0" te zetten. Dat is hier feitelijk gebeurd; er zijn posten weggelaten die op "0" gezet hadden kunnen worden en aldus beschouwd hadden moeten worden en er zijn twee posten toegevoegd, althans aangepast, waarop een prijs is gegeven. Schoterland wijst er in dit verband ook nog op dat artikel 01.01.03 lid 04 van de Standaard RAW bepalingen 2010 bepaalt dat indien de specificatie van de post "eenmalige kosten' op de inschrijvingsstaat niet aansluit op de door de inschrijver voorziene uitvoering van het werk de inschrijver de specificatie mag uitbreiden. Als de gemeente vermoedde dat de ontleding van de aanneemsom onjuist was, had zij bovendien Schoterland op de voet van artikel 01.01.04 lid 02 RAW 2010 om een toelichting ter zake moeten vragen. De door Schoterland afgegeven totaalprijs ziet overigens op het volledige bestek zoals dat door de gemeente is opgesteld. De betreffende staartposten kennen overigens ook geen besteksomschrijving. In een dergelijk geval is het de inschrijver toegestaan om staartposten weg te laten of te wijzigen. Aldus voldoet de inschrijving van Schoterland aan het bestek en dient de opdracht aan haar - als laagste inschrijver - te worden gegund.

3.3.

Subsidiair stelt Schoterland dat voor zover de inschrijving ongeldig is, er sprake is van minimale afwijkingen waardoor het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het gevolg daarvan ongeldigheid van de inschrijving van Schoterland is. Daarbij dient ook betekenis te worden toegekend aan de omstandigheid dat de inschrijfsom van Schoterland ruim € 50.000,- lager is dan die van de nummer twee, Vos Ruinerwold.

3.4.

Schoterland voldoet naar eigen zeggen aan de in het bestek genoemde omzet- en referentie-eisen. Het is echter de vraag of Vos Ruinerwold wel aan de omzeteis voldoet, nu deze vennootschap - voor zover Schoterland bekend - is doorgestart vanuit een faillissementssituatie. Bij gebrek aan wetenschap betwist Schoterland daarom dat Vos Ruinerwold aan de omzeteis voldoet.

4Het standpunt van de gemeente 4.1.

De gemeente is van mening dat zij de inschrijving van Schoterland op goede gronden ongeldig heeft verklaard.

4.2.

De inschrijving van Schoterland voldoet niet aan het model inschrijvingsbiljet dat bij het bestek was verstrekt. Schoterland heeft aan een viertal besteksposten een geheel eigen invulling gegeven. Door bestekposten weg te laten althans aan te passen, heeft Schoterland iets anders geoffreerd dan de gemeente had gevraagd. Het uitbreiden van bestekposten is krachtens artikel 01.01.03 lid 04 RAW 2010 wél toegestaan, maar het schrappen in bestekposten níet, aldus de gemeente. Er moet een reële prijs per eenheid

67

worden gegeven, waarbij staartposten niet in eenheidsprijzen verdisconteerd worden. Als Schoterland het opnemen van bestekposten niet nodig achtte, had zij daaromtrent in het kader van de Nota van Inlichtingen opmerkingen moeten maken, hetgeen zij heeft nagelaten. De door Schoterland in haar inschrijving genoemde post "aan- en afvoerkosten" betreft iets geheel anders dan de bestekpost "bereikbaarheid van panden".

Dat geldt ook voor de door Schoterland genoemde post "V&G plan", waar het bestek de post "revisietekening" noemt. Kennelijk zijn "bereikbaarheid van panden" en "revisietekening" niet in de inschrijving begrepen, waardoor er een bieding onder een voorwaarde is gedaan, zodat er ook uitsluiting van de inschrijving van Schoterland op grond van artikel 2.22 lid 3 ARW 2012 zou dienen plaats te vinden. Overigens mogen bestekposten volgens de gemeente ook niet zonder meer op "0" worden gezet, aangezien de inschrijver reële prijzen dient op te geven. De betreffende werkzaamheden moeten volgens het bestek namelijk wel worden uitgevoerd, waarmee kosten gepaard zullen gaan. Gelet op het SAG-arrest van het Hof van Justitie EU van 29 maart 2012 was het de gemeente overigens niet toegestaan om Schoterland om toelichting of aanvulling van haar inschrijving te vragen, nog los van het feit dat de inschrijving van Schoterland als zodanig de gemeente (voldoende) duidelijk was.

4.3.

Voor toepassing van de redelijkheid en billijkheid bestaat in het aanbestedingsrecht geen ruimte, gelet op de bijzondere aard van dit rechtsgebied. Overigens heeft Schoterland ook geen (toereikende) omstandigheden gesteld die een beroep op de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen.

4.4.

De inschrijving van Schoterland is ook om andere redenen ongeldig, nu zij volgens de gemeente niet voldoet aan de gestelde omzet- en referentie-eisen.

5Het standpunt van Vos Ruinerwold 5.1.

De gemeente heeft de inschrijving van mede-inschrijver Schoterland terecht ongeldig verklaard. De inschrijving van Vos Ruinerwold is niet overeenkomstig de bij de inschrijvingsdocumenten gevoegde inschrijvingsstaat opgesteld, dan wel op een daarmee geheel overeenkomende manier en voldoet ook niet aan de RAW-systematiek, nu Schoterland onder de in het bestek vermelde eenmalige kosten enerzijds een tweetal bestekposten heeft verwijderd en anderzijds een tweetal bestekposten heeft gewijzigd.

Aldus heeft Schoterland voor de betreffende bestekposten in feite géén offerte gedaan.

Deze bestekposten kennen, anders dan Schoterland stelt, overigens wel degelijk een afzonderlijke omschrijving. Het doorrekenen van staartposten in de totale prijs voor het werk is (op grond van de RAW 2010) expliciet niet toegestaan.

5.2.

Voor toepassing van de normen van redelijkheid en billijkheid - zoals door Schoterland wordt bepleit - is in het aanbestedingsrecht, waarin rekening dient te worden gehouden met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en de gerechtvaardigde belangen van alle inschrijvers geen ruimte. Toepassing van genoemde normen in de door Schoterland bepleite zin zou er immers toe leiden dat één inschrijver naaanbesteding haar

68

inschrijving nog mag wijzigen. Uitgegaan moet worden van de inschrijving die tijdensde aanbesteding is ontvangen, nog daargelaten dat er in dezen geen sprake is van een voor een ieder kenbare, objectief vast te stellen vergissing.

5.3.

Overigens voldoet de inschrijving van Schoterland volgens Vos Ruinerwold (subsidiair) evenmin aan de in het bestek gestelde omzet- en referentie-eisen, zodat de inschrijving ook om die reden dient te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

5.4.

Vos Ruinerwold voldoet, anders dan Schoterland veronderstelt, aan de omzeteisen uit het bestek. Van een doorstart na een faillissementssituatie is ten aanzien van Vos Ruinerwold nimmer sprake geweest.

6De beoordeling van het geschil 6.1.

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht, nu Schoterland slechts door middel van dit kort geding tegen de (voorlopige) gunningbeslissing van de gemeente kan opkomen.

6.2.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de ongeldigverklaring van de inschrijving van Schoterland in dit kort geding slechts kan worden getoetst aan de door de gemeente in haar brief aan Schoterland van 24 juli 2013 opgenomen uitsluitingsgronden. Het al dan niet voldoen van de inschrijving van Schoterland aan de in het bestek gestelde omzet- en referentie-eisen is door de gemeente in deze brief nietgenoemd als uitsluitingsgrond en valt dan ook buiten het bestek van deze procedure. Mocht de gemeente ten onrechte op de in de brief van 24 juli 2013 genoemde gronden tot uitsluiting van de inschrijving van Schoterland zijn overgegaan, dan dient zij de inschrijving van Schoterland opnieuw te beoordelen en alsdan (alsnog) te toetsen aan de gestelde omzet- en referentie-eisen.

Daarop kan in dit kort geding niet vooruit worden gelopen. Al hetgeen partijen ten aanzien van de omzet- en referentie-eisen in dit kort geding hebben aangevoerd, kan dan ook (inhoudelijk) onbesproken blijven.

6.3.

De kern van het geschil is of de gemeente de inschrijving van Schoterland terecht ongeldig heeft verklaard vanwege het in haar inschrijvingsstaat weglaten althans wijzigen van in het bestek opgenomen eenmalige kosten(posten). Daartoe wordt het volgende overwogen.

6.4.

In artikel 01.01.03 van de in dezen toepasselijke Standaard RAW 2010 is bepaald hoe de inschrijvingsstaat dient te worden ontleed. In lid 02 van artikel 01.01.03 is daartoe bepaald dat in elke in de inschrijfstaat op te geven eenheidsprijs alle kosten dienen te zijn begrepen die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met uitzondering van de in lid 03 bedoelde kosten. Uit lid 03 van dat

69

artikel volgt dat uitdrukkelijk géén eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico in die prijzen mogen zijn begrepen. Die dienen na het subtotaal te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom. Op grond van lid 01 van artikel 01.01.04 dient de aanbesteder voorafgaand aan de bekendmaking van de gunningsbeslissing te beoordelen of de ontleding van de aannemingssom voldoet aan het bepaalde in artikel 01.01.03. Vermoedt de aanbesteder aan de hand van die beoordeling dat de ontleding van de aannemingssom niet conform het bepaalde in artikel 01.01.03 is, dan moeten schriftelijk de redenen van dat vermoeden worden gemotiveerd en moet aan de betreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting worden gevraagd op de ingediende ontleding van de aannemingssom, zo is bepaald lid 02 van artikel 01.01.04.

6.5.

Anders dan Schoterland stelt, behoefde de gemeente Schoterland na beoordeling van de ontleding van de aanneemsom niet om een schriftelijke toelichting op de door haar ingediende ontleding te vragen, nu in deze ontleding - overeenkomstig artikel 01.01.03 RAW 2010 - de in lid 03 van dit artikel genoemde eenmalige kosten wel degelijk afzonderlijk zijn ontleed, los van de andere kosten die tot de eenheidsprijs voor de resultaatsverplichting leiden. De ontleding van de aanneemsom voldoet dan ook aan artikel 01.01.03 lid 03 RAW 2010. Bij de inschrijving van Schoterland is iets anders aan de hand; zij heeft onder de eenmalige kosten als zodanig een aantal apart te ontleden (sub)bestekposten geschrapt althans gewijzigd. In die situatie verplicht artikel 01.01.04 RAW 2010 de gemeente naar voorlopig oordeel niet tot het vragen van een schriftelijke toelichting op de ontleding van de aanneemsom.

6.6.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet de door Schoterland ingediende inschrijvingsstaat als niet besteksconform worden beschouwd. Indien een aanbestedende dienst in het bestek onder 'eenmalige kosten' bepaalde specifieke bestekposten noemt, dan dient de inschrijver vervolgens in zijn inschrijvingsstaat concreet die besteksposten te bespreken en aan te geven welk bedrag hij voor iedere specifieke bestekpost in rekening brengt. Op die manier kan de aanbestedende dienst (op eenvoudige wijze) de eenmalige kosten van alle inschrijvers met elkaar vergelijken. Indien een inschrijver meent dat de specificatie van de post 'eenmalige kosten', zoals deze op de verstrekte inschrijvingsstaat voorkomt, niet aansluit op de door hem voorziene wijze van uitvoering van het werk, dan mag hij de inschrijving met de zijns inziens onontbeerlijke (extra) posten uitbreiden, zo volgt uit artikel 01.01.01 lid 04 RAW 2010. Die situatie is in dit geval echter niet aan de orde. Immers, Schoterland heeft géén bestekposten toegevoegd, maar wél bestekposten verwijderd (910020 en 010040) en aangepast (910030 en 910050). Het is een inschrijver echter niet toegestaan om voorgeschreven bestekposten niet in te vullen althans bij zijn inschrijving weg te laten, dan wel om bestekposten een andere naam te geven. Dat wordt niet anders indien de bestekposten geen expliciete omschrijving zouden bevatten, nog daargelaten dat gebleken is dat het bestek zodanige omschrijving wél geeft (zie pagina 47 deel 2 Bestek).

6.7.

Schoterland kan zich niet disculperen voor het weglaten van bestekposten met haar stelling dat zij de betreffende bestekposten net zo goed op "0" had kunnen zetten in

70

plaats van deze weg te laten in haar inschrijving. Het weglaten van een bestekpost is geheel iets anders dan het op "0" zetten van een bestekpost. In het eerste geval geeft de inschrijver aan de aanbesteder te kennen dat hij de betreffende bestekpost niet zal uitvoeren, terwijl hij in het tweede geval te kennen geeft de betreffende bestekpost wél uit te voeren, maar daarvoor geen kosten rekent. Dat laatste acht de voorzieningenrechter ten aanzien van de in dezen weggelaten bestekposten "opruimen werkterrein" en "vervoeren containers bewoners" overigens onwaarschijnlijk. Aldus zou er in dezen geen reële prijs ter zake zijn geoffreerd, waardoor de inschrijving eveneens ongeldig zou zijn. Schoterland heeft (zie punt 12 en 16 van de dagvaarding) aangegeven dat zij de weggelaten c.q. aangepaste bestekposten heeft verdisconteerd in de verrekenprijzen voor de besteksposten. Dat is nu juist datgene wat de RAW 2010 uitdrukkelijk beoogt tegen te gaan, door (dwingend) voor te schrijven dat eenmalige kosten apart ontleed dienen te worden. De inschrijving van Schoterland is in zoverre in strijd met de RAW 2010 opgesteld en valt ook om die reden - op de voet van artikel 2.22 lid 1 ARW - als ongeldig aan te merken. Daarnaast valt zonder duidelijke toelichting van de zijde van Schoterland, welke ontbreekt, niet in te zien dat de in het bestek genoemde posten 910030 "bereikbaarheid panden" en 910050 "maken revisietekening" overeenkomen met de door Schoterland in haar inschrijfstaat onder deze nummers genoemde posten "maken revisietekening" respectievelijk "V&G plan".

6.8.

Voor toepassing van de normen van redelijkheid en billijkheid bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het aanbestedingsrecht, waarbij niet alleen rekening dient te worden gehouden met de verhouding tussen een enkele inschrijver en de aanbestedende dienst, maar óók met het gelijkheids- en transparantiebeginsel en de gerechtvaardigde belangen van de andere inschrijvers geen ruimte.

Daar komt bij dat er in dezen geen sprake is van een voor iedereen kenbare vergissing die op objectieve gronden is vast te stellen, zoals een fout in de optelling van bedragen of een verkeerd geplaatste punt of komma in een bedrag (vgl. het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van 8 april 2009, LJN: BI0861).

Algemeen uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan van de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is (zijn) ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (recentelijk HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op het voormelde uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld Hier zijn bewust bestekposten door een inschrijver geschrapt dan wel aangepast en zulks is niet voor herstel vatbaar. Indien de gemeente in dezen aan Schoterland de gelegenheid zou geven om haar inschrijving te corrigeren, dan zou de inschrijving na de aanbesteding alsnog worden aangevuld en bovendien inhoudelijk wijzigen, hetgeen in strijd zou komen met het door de gemeente in acht te nemen gelijkheids- en transparantiebeginsel.

71

6.9.

Gelet op het vorenstaande dienen de vorderingen van Schoterland die strekken tot gunning aan haar te worden afgewezen. De gevorderde heraanbesteding zal eveneens worden afgewezen, nu Schoterland deze vordering niet (afzonderlijk) heeft onderbouwd.

6.10.

In het incident heeft Vos Ruinerwold gevorderd, voor zover de gemeente rechtens niet meer van gunning van de opdracht kan afzien, de gemeente te veroordelen om het voornemen tot gunning aan Vos Ruinerwold gestand te doen en over te gaan tot definitieve gunning. Deze vordering zal worden afgewezen, nu de voorzieningenrechter thans over onvoldoende informatie beschikt om te kunnen beoordelen of de gemeente rechtens al dan niet nog kan afzien van definitieve gunning aan Vos Ruinerwold. Wel dient de gemeente, indien zij nog steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, de opdracht aan Vos Ruinerwold te gunnen, nu Vos Ruinerwold na de uitsluiting van Schoterland met de laagste prijs heeft ingeschreven. De vordering van Vos Ruinerwold jegens de gemeente is daarop evenwel niet toegespitst. Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat de stelling van Schoterland dat Vos Ruinerwold op haar beurt niet aan de in het bestek gestelde omzeteisen kan voldoen - zulks vanwege een recent faillissement - en daarmee ongeldig heeft ingeschreven zal worden gepasseerd.

Vorenbedoelde stelling is door Schoterland niet deugdelijk onderbouwd en is bovendien door Vos Ruinerwold gemotiveerd weerlegd, waarbij voldoende aannemelijk is geworden is dat (een rechtsvoorganger van) Vos Ruinerwold niet recentelijk failliet is verklaard.

6.11.

Tevens heeft Vos Ruinerwold gevorderd een gebod jegens Schoterland dat laatstgenoemde gehengt en gedoogt dat de opdracht aan Vos Ruinerwold wordt gegund.

Ook deze vordering zal worden afgewezen, nu Vos Ruinerwold niet heeft onderbouwd op grond waarvan Schoterland gehouden is om te gehengen en te gedogen dat de opdracht door de gemeente aan Vos Ruinerwold wordt gegund.

6.12.

Schoterland zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in de hoofdzaak jegens de gemeente worden veroordeeld. Deze proceskostenveroordeling zal op de voet van artikel 258 Rv ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

6.12.1.

De proceskosten worden aan de zijde van de gemeente als volgt vastgesteld: - vast recht â‚Ź 589,00 - salaris advocaat â‚Ź 816,00 ------------totaal â‚Ź 1.405,00.

6.12.2.

72

De door de gemeente gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna in het dictum te melden.

6.12.3.

Nu zowel de vorderingen van Schoterland als de vorderingen van Vos Ruinerwold in de hoofdzaak worden afgewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen deze partijen te compenseren. Ook tussen Vos Ruinerwold en de gemeente zullen de proceskosten worden gecompenseerd, nu de gemeente geen zelfstandig verweer heeft gevoerd tegen hetgeen door Vos Ruinerwold is gevorderd.

6.13.

Voor een proceskostenveroordeling in het incident bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding.

7De beslissing De voorzieningenrechter: in het incident I. staat de tussenkomst van Vos Ruinerwold toe; in de hoofdzaak II. wijst de vorderingen van Schoterland en Vos Ruinerwold af; III. veroordeelt Schoterland in de kosten van het geding, aan de zijde van de gemeente, tot op heden vastgesteld op â‚Ź 1.405,-, te vermeerderen met de nakosten ad â‚Ź 131,00 indien niet binnen 14 dagen na heden vrijwillig aan de proceskostenveroordeling is voldaan, te vermeerderen - indien Schoterland niet binnen veertien dagen na aanschrijving door de gemeente aan de proceskostenveroordeling heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van â‚Ź 68,00 alsmede de explootkosten van betekening van de uitspraak; IV. compenseert de proceskosten voor het overige, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt; V. verklaart het vonnis voor wat betreft de sub III. genoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken door mr. A. van der Meer op 9 oktober 2013 in tegenwoordigheid van mr. M. Postma als griffier. fn 343

73

ECLI:NL:RBOVE:2013:1989 Deeplink Instantie Rechtbank Overijssel Datum uitspraak 28-08-2013 Datum publicatie 02-09-2013 Zaaknummer C/07/201249 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Aanbesteding. Ongeldige inschrijving.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/07/201249 / HZ ZA 12-208 Vonnis van 28 augustus 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres 1], gevestigd te Kampen,

74

eiseres, advocaat mr. H.N. s' Jacob te Zwolle, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE KAMPEN, zetelend te Kampen, gedaagde, advocaat mr. A.B.B. Gelderman te Zwolle.

Partijen zullen hierna [eiseres 1] en de gemeente Kampen genoemd worden.

1De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: 

-

het vonnis in incident van 6 februari 2013 

-

de conclusie van dupliek 

-

de akte uitlaten productie van de zijde van [eiseres 1] 

-

de pleidooien.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2De feiten 2.1.

Op 28 november 2011 heeft de gemeente Kampen een zestal bedrijven uitgenodigd tot het doen van inschrijvingen met betrekking tot twee onderhandse aanbestedingen, namelijk “restauratie van de Oorgatsbrug” en “restauratie van de kademuren en Kalverhekkenbrug”. Namens de gemeente Kampen verzorgde [A], handelende onder de naam [A] (hierna verder: [A]), de aanbesteding. Op de aanbesteding is hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.

2.2.

75

De uitnodigingsbrieven van beide aanbestedingen vermelden onder meer: “Namens onze opdrachtgever, de Gemeente Kampen, nodigen wij u hierbij uit voor een onderhandse aanbesteding conform het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) inzake de restauratie van (…) Bijgaand ontvangt u het bestek (…) met bijlagen op een CD-rom. (…)

Uw aanbieding kan uitsluitend op woensdag 21 december 2011 vanaf 14:00 uur op de plaats en n.t.b. kamer van aanbesteding worden ingediend, locatie gemeentehuis Kampen (...)

Op de enveloppe moet worden vermeld: (...) met als inhoud: - het inschrijfbiljet; - K-formulier ‘verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving’; - in een separate gesloten aan uzelf geadresseerde en voldoende gefrankeerde enveloppe met daarin de calculatiegegevens.”

2.3.

Bij de uitnodigingsbrieven is een bestek gevoegd met bijlagen op een CD-rom.

In artikel 01.01.19 van de algemene voorwaarden bij de onderscheidenlijke bestekken is, voor zover van belang, bepaald: “Om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk moet de inschrijver de volgende gegevens overleggen: (...)

Een bereidverklaring (verder: de bereidverklaring – rechtbank) van de bank voor de te verstrekken bankgarantie.

- een bankgarantie, groot 5 % van de totale aanneemsom.

Tijdstip verstrekking van de gegevens: - de bereidverklaring van de bank: vóór de inschrijving te verstrekken; (…)

- (...) de bankgarantie voor de gunning te verstrekken.”

2.4. [eiseres 1] heeft op beide aanbestedingen ingeschreven met de laagste totaalprijs. [eiseres 1] heeft nagelaten een bereidverklaring over te leggen.

76

2.5.

Aannemersbedrijf [B] (verder: [B]) heeft de bereidverklaring gelijktijdig met de overige inschrijvingsbescheiden aan de gemeente Kampen ter hand gesteld.

2.6.

Bij de aanbesteding op 21 december 2011 heeft dhr. [C], werkzaam bij [A], naar aanleiding van de vraag van [B] of de inschrijvers een bereidverklaring hadden overgelegd meegedeeld dat hij heeft vastgesteld dat [eiseres 1] een dergelijke verklaring niet heeft overgelegd.

2.7.

De dag na de aanbesteding heeft [eiseres 1] een bankgarantie aan de gemeente Kampen gezonden.

2.8.

De gemeente Kampen heeft de inschrijving van [eiseres 1] wegens het niet tijdig overleggen van de bereidverklaring ongeldig verklaard. De opdrachten zijn op 11 mei 2012 definitief gegund aan [B].

2.9.

Bij vonnis in kort geding van 20 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, geoordeeld dat de gemeente Kampen de inschrijving van [eiseres 1] op juiste gronden ongeldig heeft verklaard en de vorderingen van [eiseres 1] om de gemeente Kampen te gelasten de inschrijving van [eiseres 1] geldig te verklaren en de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de gemeente Kampen te verbieden om de opdracht aan een ander dan [eiseres 1] te gunnen, afgewezen.

3Het geschil 3.1. [eiseres 1] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de gemeente Kampen onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres 1] en aansprakelijk is voor de schade die [eiseres 1] daardoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling in de kosten van het geding.

3.2.

De gemeente Kampen voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling 4.1.

77

Kernvraag in dit geschil is of de gemeente Kampen de inschrijving van [eiseres 1] terecht ongeldig heeft verklaard wegens het ontbreken van de bereidverklaring. [eiseres 1] claimt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en dat de gemeente Kampen onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

4.2.

Zij voert daartoe allereerst aan dat [eiseres 1] een geldige inschrijving heeft gedaan. [eiseres 1] heeft immers een complete inschrijving ingediend zoals aangegeven in de uitnodigingsbrief. Zij had er niet bedacht op hoeven zijn dat de algemene voorwaarden een extra eis stelden. De eis dient daarom buiten beschouwing te worden gelaten, te meer nu [eiseres 1] zich tevens op vernietiging ex artikel 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek (BW) van het beding beroept. Daar komt bij dat de gemeente Kampen de bereidverklaring van [B] wel heeft geaccepteerd, terwijl die ook te laat was. De eis was namelijk dat de bereidverklaring vóór inschrijving moest worden verstrekt en [B] heeft de bereidverklaring bijinschrijving gevoegd. De gemeente Kampen heeft de eis zelf niet gehandhaafd door vooraf de aanwezigheid van de bereidverklaring niet te controleren.

Tevens betoogt [eiseres 1] dat het enkel niet indienen van een bewijsstuk met betrekking tot de financieel-economische draagkracht, niet maakt dat de inschrijving zelf ongeldig is. Daartoe stelt zij dat het niet gebruikelijk is om in een onderhandse aanbestedingsprocedure geschiktheidseisen te stellen. Bovendien geeft het ARW 2005 een verplichte mogelijkheid van herstel bij het ontbreken van een bewijsstuk, indien het een eenvoudig te herstellen gebrek betreft. De artikelen 2.14.4, 3.14.4, 4.15.4, 5.15.4 en 6.12.4 van het ARW 2005 dienen analoog te worden toegepast, omdat het niet logisch is dat de herstelmogelijkheid betreffende de bewijsstukken van geschiktheidseisen voor alle aanbestedingsprocedures gelden behalve de onderhandse aanbestedingsprocedure.

Voorts staat in de aanbestedingsstukken nergens dat het niet tijdig indienen van de bereidverklaring tot uitsluiting leidt. De mogelijkheid tot aanvulling en het beroep op de bepalingen in het ARW 2005 is hiermee opengelaten. Verder voert [eiseres 1] aan dat voor zover sprake is van een ongeldige inschrijving, [eiseres 1] op grond van de criteria uit de jurisprudentie het gebrek in de inschrijving had mogen herstellen.

4.3.

De rechtbank overweegt als volgt.

4.4.

In artikel 01.01.19 van de algemene voorwaarden bij de bestekken is opgenomen dat de inschrijver vóór de inschrijving een bereidverklaring van de bank moet overleggen om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk. Dat dit vereiste niet uitdrukkelijk in de uitnodigingsbrief is vermeld, maakt niet dat dit buiten beschouwing dient te worden gelaten. In de uitnodigingsbrief is vermeld dat het bestek met bijlagen op een bijgevoegde CD-rom staat. De algemene voorwaarden staan als bijlage bij het bestek op de CD-rom. De stelling van [eiseres 1] dat de uitnodigingsbrief een limitatieve opsomming bevat van de gegevens die bij de inschrijving ingediend moeten worden, kan de rechtbank niet volgen. Daargelaten dat [eiseres 1] deze stelling niet onderbouwt, geeft de uitnodigingsbrief geen blijk van een limitatieve opsomming van de vereiste gegevens. Dat de uitnodigingsbrief vermeldt welke stukken bij inschrijving moeten worden overgelegd, laat onverlet dat op andere plaatsen in de bestekdocumenten is vermeld dat bepaalde stukken vóór de inschrijving moeten worden overgelegd, zoals hier

78

is gebeurd. In de uitnodigingsbrief wordt uitdrukkelijk melding gemaakt van het - op CDrom - bijgevoegde bestek met bijlagen. Van een normaal oplettende, aandachtig lezende inschrijver mag worden verwacht dat hij onderkent dat niet alleen in de uitnodigingsbrief is vermeld aan welke vereisten op welk moment moet zijn voldaan, maar dat zulke vereisten ook kunnen blijken uit de overige bijgevoegde bestekdocumenten. Nu de betreffende eis een procedurevoorschrift is en dus geen algemene voorwaarde zoals bedoeld in artikel 6:231 BW, gaat het beroep op vernietiging wegens onredelijk bezwarendheid evenmin op. De tekst van artikel 01.01.19 van de algemene voorwaarden is duidelijk over de door de inschrijver te verstrekken gegevens om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk. De bereidverklaring wordt als 茅茅n van de te verstrekken gegevens genoemd. Het overleggen van een bereidverklaring is hiermee een vereiste voor een geldige inschrijving. Nu [eiseres 1] de bereidverklaring niet heeft verstrekt, is de inschrijving incompleet en dus ongeldig.

4.5.

Het betoog van [eiseres 1] dat de gemeente Kampen de geschiktheidseis zelf ter zijde heeft gesteld, kan [eiseres 1] niet baten. Het enkele feit dat de gemeente Kampen op 21 december 2011 eerst de enveloppen heeft geopend, en daarna heeft vastgesteld dat [eiseres 1] geen bereidverklaring had overgelegd, levert geen strijd op met het betreffende voorschrift in de algemene voorwaarden. Volgens de algemene voorwaarden dient de bereidverklaring v贸贸r inschrijving te worden verstrekt. Niet valt in te zien waarom de gemeente Kampen niet na het openen van de enveloppen mag controleren of de inschrijvers aan dit vereiste hebben voldaan. Evenmin valt in te zien waarom de bereidverklaring eerder - hoeveel eerder dan? - en afzonderlijk van de inschrijfenveloppe verstrekt had moeten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank kan het voorschrift niet anders worden uitgelegd dan dat de bereidverklaring bij of met de inschrijving verstrekt moet worden. [B] is niet, zoals [eiseres 1] beweert, in de gelegenheid gesteld om later, na inschrijving, alsnog een bereidverklaring te verstrekken. De bereidverklaring van [B] bevond zich in de inschrijfenveloppe bij de overige inschrijfbescheiden. Zij heeft de bereidverklaring - overeenkomstig de hiervoor vermelde uitleg van het voorschrift - bij de inschrijving verstrekt. Vast staat dat [eiseres 1] geen bereidverklaring bij of met de inschrijving heeft verstrekt. De stelling dat [B] - in tegenstelling tot [eiseres 1] - in de gelegenheid is gesteld om later dan bij of met inschrijving een bereidverklaring te overleggen, kan de rechtbank gezien het vorenstaande dan ook niet plaatsen. Van een ongelijke behandeling van inschrijvers - anders gezegd: strijd met het gelijkheidsbeginsel - is geen sprake.

4.6.

Met de gemeente Kampen constateert de rechtbank dat wet- noch regelgeving het stellen van een geschiktheidseis als de onderhavige in een onderhandse aanbestedingsprocedure verbiedt. Dat het stellen van geschiktheidseisen niet gebruikelijk is in een onderhandse procedure - hetgeen overigens door de gemeente Kampen wordt weersproken - maakt niet dat het niet is toegestaan. De gemeente Kampen heeft de geschiktheidseis derhalve mogen stellen. Dat daarmee de herstelmogelijkheid als bepaald in de artikelen 2.14.4, 3.14.4, 4.15.4, 5.15.4 en 6.12.4 van het ARW 2005 analoog geldt voor deze onderhandse procedure, kan de rechtbank niet plaatsen in het licht van de afzonderlijk opgestelde regels voor specifiek de onderhandse procedure in hoofdstuk 7 van het ARW 2005. In de geponeerde stelling dat het niet logisch is dat de herstelmogelijkheid voor bewijsstukken van geschiktheidseisen voor alle aanbestedingsprocedures gelden behalve

79

de onderhandse procedure, ziet de rechtbank geen argument voor analoge toepassing.

Artikel 7.4.4 van het ARW 2005 biedt slechts de mogelijkheid om bewijsstukken die zien op de in artikel 7.3 van het ARW 2004 genoemde uitsluitingsgronden alsnog aan te leveren en dus geen bewijsstukken aangaande geschiktheidseisen. Het ARW 2005 biedt derhalve geen herstelmogelijkheid.

4.7.

In de jurisprudentie wordt onder omstandigheden aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld een eenvoudig gebrek te herstellen. Die gelegenheid is er slechts als is voldaan aan de volgende cumulatieve criteria: de gemaakte fout is een gevolg van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, het moet gaan om een evidente verschrijving of onbedoelde omissie en de fout moet hersteld kunnen worden zonder schending van het gelijkheidsbeginsel.

4.8.

Van door de aanbestedende dienst veroorzaakte onduidelijkheid kan in dit geval niet worden gesproken. Zoals hiervoor in r.o. 4.4 is overwogen mag van een normaal oplettende, aandachtig lezende inschrijver worden verwacht dat hij onderkent dat niet alleen in de uitnodigingsbrief is vermeld aan welke vereisten op welk moment moet zijn voldaan, maar dat zulke vereisten ook kunnen blijken uit de overige bijgevoegde bestekdocumenten. Overigens is gesteld noch gebleken dat [eiseres 1] niet bekend was met de in de algemene voorwaarden genoemde eis van het verstrekken van de bereidverklaring. De rechtbank heeft reeds overwogen dat het betreffende voorschrift niet anders kan worden uitgelegd dan dat de bereidverklaring bij of met de inschrijving verstrekt moet worden. De stelling van [eiseres 1] dat dit niet duidelijk was, treft geen doel, te meer ook nu [eiseres 1] helemaal geen bereidverklaring heeft overgelegd - niet voorafgaand aan de inschrijving en niet bij de inschrijving -. Het lag bovendien op de weg van [eiseres 1] om ingeval van onduidelijkheid hierover vragen te stellen aan de gemeente Kampen, hetgeen zij heeft verzuimd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de door [eiseres 1] gemaakte fout geen gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van de gemeente Kampen liggen. Het beroep van [eiseres 1] op de aan de jurisprudentie ontleende bevoegdheid van de aanbestedende dienst om een inschrijver een eenvoudig gebrek te laten herstellen, stuit hier reeds op af.

4.9.

Geconcludeerd kan worden dat de gemeente Kampen de inschrijving van [eiseres 1] terecht ongeldig heeft verklaard wegens het ontbreken van de bereidverklaring. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van [eiseres 1] zullen worden afgewezen.

4.10. [eiseres 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Kampen worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat 1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 2.383,00

80

5De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiseres 1] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Kampen tot op heden begroot op â‚Ź 2.383,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. I.F. Clement en mr. J. de Ruiter-Kok en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2013.ď€

81

ECLI:NL:RBNHO:2013:9969 Deeplink Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 25-10-2013 Datum publicatie 25-10-2013 Zaaknummer C/15/204886 / KG ZA 13-350 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding. Gedaagde/aanbesteder handelt onrechtmatig jegens eiser door de opdracht na integrale herbeoordeling door een nieuwe jury aan een derde te gunnen, terwijl eiser op grond van de criteria in de Aanbestedingsleidraad van aanbesteder de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft gedaan. Mag een stichting met overheidssteun inschrijven op een aanbesteding die volgens de aanbesteder bedoeld is voor MKB? Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/15/204886 / KG ZA 13-350 Vonnis in kort geding van 25 oktober 2013 in de zaak van

82

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BROEKS EVENTS BV, gevestigd te Zaandam, eiseres, advocaat mr. G.A. Stibbe-Huisman te Weert, tegen de stichting STICHTING REGIO COLLEGE VOOR BEROEPSONDERWIJS EN EDUCATIE ZAANSTREEK-WATERLAND, gevestigd te Zaandam, gedaagde, advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht.

Partijen zullen hierna Broeks en Regio College genoemd worden.

1De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: 

-

de dagvaarding met producties 

-

de brief van 14 augustus 2013 van Regio College met producties 

-

de akte vermeerdering wijziging eis 

-

de mondelinge behandeling 

-

de aanhouding ten behoeve van het verkrijgen van duidelijkheid omtrent het verdere verloop van de aanbesteding 

-

de akte vermeerdering wijziging eis 

-

83

de brief van 4 oktober 2013 van Regio College met producties 

-

de voortzetting van de mondelinge behandeling 

-

de pleitnota van Broeks 

-

de pleitnota van Regio College.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2De feiten 2.1.

Ten behoeve van de ‘Samenwerking intermediairs Brede school 2013-2014’ heeft Regio College het perceel Sport activiteiten meervoudig onderhands aanbesteed. In de daartoe door haar opgestelde Aanbestedingsleidraad is onder meer het volgende opgenomen: 2Procedure Aanbestedende dienst heeft op basis van de financiële omvang per cluster sport, cultuur en zorg en haar eigen inkoopbeleid gekozen voor meervoudige onderhandse procedure De nieuwe aanbestedingswet schrijft voor dat een onderhandse gunning mag worden toegepast. De soort inkoop is aan te duiden als 2B dienst zonder grensoverschrijdende belang. Inschrijvers worden door de aanbestedende dienst geselecteerd op objectieve gronden, met een minimum van 3 en een maximaal aantal van 5 inschrijvers. (…)

3.3 Omvang van de opdracht (…)

Er dient een evenwicht bereikt te worden tussen de belangen van de Aanbestedende dienst en de toegang tot de opdracht voor MKB bedrijven. De omvang van percelen die MKB organisaties toegang bieden tot opdrachten is afhankelijk van de relevante leveranciersmarkt. (…)

4.1 eisen ten aanzien van de opdracht De volgende eisen ten aanzien van de opdracht zijn van toepassing:

84

1. Uw offerte moet transparant opgesteld zijn op basis van een all-in uurtarief, inclusief reiskosten en voorbereidingskosten (…)

5.3 Gunningscriteria Gunningscriteria met onderscheidend karakter worden aangegeven met de letter G. Deze resulteert in de EMVI = de economisch meest voordelige Offerte, waarvan prijs en kwaliteit onderdeel zijn.

Er wordt een Dienstverleningsovereenkomst aangegaan met <één> Inschrijver, die de <laagste prijs / vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving> heeft gedaan, gelet op onderstaande gunningscriteria met onderliggende weging.

• Prijs <65%> • Kwaliteit <35>%

De beoordeling van de prijs is onderverdeeld in een <2 >-tal onderdelen: Criteria Prijs (maximaal te behalen punten= 100) G.1.1 laagste all-in tarief (max 50 punten) Voor alle activiteiten wordt één netto uurtarief excl. btw gehanteerd. Hierbij moet rekening gehouden worden met reistijd, voorbereidingstijd, reiskosten en administratie.

Prijzen dienen te worden vermeld in Euroʼs (…)

G.2.3 garantie ten opzichte van inzet docenten/instructeurs (max 25 punten) Welke garanties kan de inschrijver geven dat de aanvragen voor instructeurs op de gevraagde uren gegarandeerd ingevuld kunnen worden? Welke maatregelen heeft u als inschrijver bijvoorbeeld genomen indien uw medewerker onverwachts afwezig is.

85

(…)

5.4 Beoordeling De punten worden berekend door de punten voor het onderdeelkwaliteit op te tellen bij de punten voor het onderdeel prijs. De inschrijver met de hoogste totaalscore is de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.

Totaal punten criteria kwaliteit x 0.35 = XX Totaal punten criteria prijs x 0.65 = XX + Totaalscore = XX 5.5 Gunningsbeslissing Nadat inschrijvingen op basis van de scores door aanbestedende dienst gerangschikt zijn wordt aan de winnende inschrijver een gunningsbericht verstuurd. Tegelijkertijd ontvangen overige inschrijvers een bericht van afwijzing. In de afwijzing wordt aangegeven aan welke inschrijver de opdracht wordt gegund en wat de verschillen zijn tussen de winnende inschrijving en de inschrijving van de afgewezen inschrijver. (…)

2.2.

In de bij de Aanbestedingsleidraad behorende Nota van Inlichtingen voor het perceel Sport is onder meer het volgende opgenomen: Nr. van Verwijzing naar de hoofdstuk, paragraaf of vraag bijlage van de selectieleidraad

Vraag

Antwoord

(…)

(…)

(…)

(…)

15.

Algemeen

Tevens willen wij aangeven dat wij meer doen dan sportlessen

De percelen cultuur, zorg en sport zijn aangeboden bij de 3 aanbieders die per perceel het meest zijn

86

verzorgen.

aangevraagd door de verschillende brede scholen. Zij Indien mogelijk zouden brengen hiervoor een offerte uit, wij ook graag waaruit de economisch meest meedingen naar voordelige inschrijver wordt de andere activiteiten. geselecteerd.

Kunt u aangeven of daar een mogelijkheid voor is?

2.3.

Op 12 juni 2013 heeft Broeks op basis van de aanbesteding een offerte aangeboden aan Regio College, in welke offerte onder meer een ‘Netto uurtarief’ van € 85,00 per uur (inclusief reistijd, voorbereidingstijd, reiskosten, administratiekosten en ongevallendekking; exclusief BTW) is opgenomen.

2.4.

Bij brief van 21 juni 2013 (hierna: het gunningsbesluit) heeft Regio College onder meer het volgende medegedeeld aan Broeks: Het spijt ons u te moeten mededelen dat bij de beoordeling van de inschrijvingen is gebleken dat uw inschrijving als 2e is gerangschikt. Wij hebben besloten de opdracht te gunnen aan Sport Service Noord-Holland als eerste gerangschikte inschrijver. De keuze is gebaseerd op de beoordelingsresultaten in de onderstaande tabel.

Criterium Prijs Motivatie G1.1: Formule: Laagste prijs / uw prijs * 32,5 punten : € 49,46 / €102,85 * 32,5 = 15,6 punten (…)

Criterium kwaliteit

87

(…)

Motivatie G2.3 Goede kwaliteit, geen harde garantie op vervanging 2.5.

Bij brief van 27 juni 2013 heeft Broeks bezwaar gemaakt tegen het gunningsbesluit.

2.6.

Bij brief van 5 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan Broeks geschreven: Naar aanleiding van het door u ontvangen gunningsbesluit heeft u op 27 juni jl. per email schriftelijk bezwaar aangetekend op de uitslag. Uw bezwaren richten zich op de onderstaande punten: 1. Toebedeling score prijs in relatie tot het BTW aspect 2. Deelname MKB bedrijven in relatie tot stichtingen 3. Oneerlijke concurrentie tussen MKB bedrijven en stichtingen 4. De score op Kwaliteitscriterium G2.3 5. Uw constatering m.b.t. deelname mede inschrijver Sportservice Zaanstad 6. Uw opmerking in relatie tot historie Sportservice Zaanstad 7. Alcateltermijn (…)

1. Toebedeling score prijs in relatie tot prijs.

Regio College zal zich voor dit antwoord wenden tot haar eigen bedrijfsjurist. Er zal voor woensdag 10 juli 2013 een reactie met motivatie volgen op uw bezwaar. (…)

4. De score op kwaliteitscriterium G2.3 Regio College heeft de uitvraag en uw beantwoording nogmaals zeer nauwkeurig bekeken en heeft naar aanleiding daarvan besloten u de volledige toekenning van punten te geven voor deze criteria. Hetgeen neerkomt dat uw score van 5.6 voor dit onderdeel is aangepast naar 8,75 punten. De motivatie hiervan is dat mogelijke interpretaties van zinsnede en/of in dit geval woorden (lees: garantie) in de aanbestedingsleidraad, door een ieder op vele manieren kunnen worden geïnterpreteerd. (…)

2.7.

88

Bij aangetekende brief van 19 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan de drie inschrijvers, waaronder Broeks en Sport Service Noord-Holland (hierna: Sport Service) geschreven: (…)

De inschrijver die bezwaar heeft gemaakt, heeft volgens ons een punt waar het betreft de berekening van de score op het onderdeel prijs (G1.1). In de Aanbestedingsleidraad is gesteld dat voor alle activiteiten één netto uurtarief exclusief btw wordt gehanteerd. In de berekening van de score van de betreffende inschrijver hebben wij niettemin getekend met het uurtarief van deze inschrijver inclusief btw. Wanneer het uurtarief van deze inschrijver zonder btw wordt gebruikt in de formule (laagste prijs/uw prijs) x 32,5 komt daar een hogere score uit dan zij vooralsnog heeft gekregen. Deze inschrijver eindigt dan per saldo, naar het zich laat aanzien, ook met de hoogste totaalscore (zij het nipt).

In die situatie krijgt een inschrijving de meeste punten, waarvan de kosten (op basis van het tarief) boven het ons ter beschikking staande budget uitkomen. Dat levert een feitelijk onmogelijke situatie op. Wij moeten dan overwegen in het geheel van gunning af te zien (zo nodig met een beroep op clausule 5 van paragraaf 3.7 van de gunningleidraad).

Wij realiseren ons dat het voor de inschrijver (Sportservice Noord-Holland) vervelend is wanneer zij bij een nieuwe uitslag niet langer op de eerste plaats staat. Tegelijkertijd zou het voor de inschrijver die thans bezwaar heeft gemaakt en in onze ogen op zich een goed punt heeft voorgelegd, vervelend zijn als er uiteindelijk toch niet (in het geheel niet) zou kunnen worden gegund. Een voor geen van de betrokkenen aantrekkelijk scenario.

Wij kiezen ervoor om de situatie aan u voor te leggen en stellen als mogelijke oplossing voor om de aanbesteding opnieuw te houden. (…)

2.8.

Broeks heeft het voorstel van Regio College om opnieuw aan te besteden afgewezen.

2.9.

89

Bij brief van 24 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan de drie inschrijvers geschreven: In vervolg op onze brief van 19 juli 2013 berichten wij u dat niet alle inschrijvers met het door ons gedane voorstel akkoord zijn. Het voorstel is daarmee vervallen. (…)

De aanbestedingsprocedure blijft ondertussen ‘on hold’ en de (voorlopige) gunningsbeslissing van 21 juni 2013 geldt als ingetrokken. (…)

2.10.

Bij brief van 30 augustus 2013 heeft Regio College aan Broeks en Sport Service medegedeeld dat de derde inschrijver zich heeft teruggetrokken.

2.11.

Bij brief van 13 september 2013 (hierna: het nieuwe gunningsbesluit) heeft Regio College onder meer het volgende medegedeeld aan Broeks en Sport Service: Het Regio College heeft besloten de huidige aanbestedingsprocedure voort te zetten en een nieuwe gunningbeslissing te nemen. In de nieuwe gunningbeslissing wordt recht gedaan aan het door Broeks Events gemaakte bezwaar tegen de eerdere berekening van de scores op het gunningcriterium prijs (G.1.1). Verder heeft het Regio College de beoordeling van de inschrijvingen op de overige gunningcriteria (G.1.2 tot en met G.2.3) over laten doen door een nieuw benoemde jury, gevormd door personen die geen betrokkenheid hadden bij de aanbestedingsprocedure tot dusver.

Ook op basis van de herbeoordeling die heeft plaatsgevonden, moeten wij concluderen dat Stichting Sportservice Noord-Holland de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De nieuwe gunningbeslissing van het Regio College houdt daarmee (ook) in het voornemen om de opdracht voor het perceel Sport te gunnen aan Sportservice Noord-Holland. De onderbouwing van deze uitslag vind u in de onderstaande scoretabellen.

3Het geschil

90

3.1.

Broeks vordert, na vermeerdering c.q. wijziging van eis buiten processueel bezwaar, om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: Primair 1. Te bepalen dat bij de aanbesteding is gehandeld in strijd met de aanbestedingsleidraad Meervoudige Onderhandse aanbesteding (perceel Sport activiteiten) Samenwerking Intermediairs Brede School 2013-2014 d.d. 24 mei 2013 en aanbestedingswet 2013 2. Te bevelen dat het project wordt gegund aan eiseres, dan wel te bevelen dat verboden wordt om het project te gunnen aan een ander dan eiseres, dan wel een verbod uit te vaardigen tot het geven van uitvoering aan de overeenkomst, dan wel te gebieden om de overeenkomst met stichting Sportservice Noord Holland op te zeggen op grond van wettelijke en/of contractuele bevoegdheid 3. Te bepalen dat met het gunningbesluit d.d. 21 juni 2013 na het herstel van de fouten d.d. 5 juli en 19 juli 2013 een rechtsverhouding is ontstaan die jegens eiseres nagekomen moet worden.

4. Te bevelen dat het gedaagde wordt verboden om de opdracht in te trekken dan wel na intrekken van de aanbesteding onderhands te gunnen aan een derde 5. Te bevelen dat de herbeoordeling van gedaagde d.d. 13 september 2013 nietig is 6. Te bevelen dat heraanbesteding verboden is Subsidiair 7. Te bepalen dat in casu sprake is van onrechtmatig handelen door gedaagde 8. In goede justitie een voorschot te bepalen als voorschot op de door eiseres te lijden schade Meer subsidiair 9. In goede justitie een passende voorziening te treffen Primair en subsidiair en meer subsidiair 10. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2.

Aan haar vordering legt Broeks ten grondslag dat: de opdracht ten onrechte aan Sport Service is gegund. Daartoe voert zij â&#x20AC;&#x201C; samengevat â&#x20AC;&#x201C; aan dat (1) Sport Service door geen van de scholen is genoemd als bedoeld in de Nota van inlichtingen, maar desalniettemin toch is uitgenodigd om een offerte uit te brengen, (2) Sport Service geen MKB-bedrijf is, zodat zij in strijd met het bepaalde in de aanbestedingsleidraad tot het aanbestedingsproces is toegelaten, (3) Sport Service een lagere dan marktconforme prijs heeft kunnen bieden doordat zij overheidssubsidie ontvangt, (4) Sport Service in het verleden op ditzelfde project grove fouten heeft gemaakt als gevolg waarvan de

91

werkzaamheden sindsdien juist door Broeks worden verricht, (5) na herbeoordeling in reactie op haar bezwaar de aanbieding van Broeks de Economisch Meest Voordelige Inschrijving is, op grond waarvan de opdracht aan Broeks dient te worden gegund, (6) de aanbestedingsprocedure – door het oorspronkelijke gunningsbesluit na herbeoordeling in te trekken – in strijd was met de beginselen van de precontractuele goede trouw, transparantie en gelijkheid, zodat (7) de handelwijze van Regio College onrechtmatig is. Gezien de omvang van de opdracht had bovendien (8) voor een Europese aanbesteding gekozen moeten worden in plaats van een meervoudig onderhandse aanbesteding. Daarnaast (9) staat niet in de Aanbestedingsleidraad dat in geval van bezwaar een gehele herbeoordeling door een nieuwe jury zal plaatsvinden, zodat deze herberoordeling onrechtmatig is jegens Broeks en (10) ontbreekt de motivering van de nieuwe jury over die herbeoordeling.

3.3.

Regio College voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling 4.1.

Met Regio College is de voorzieningenrechter van oordeel dat in de onderhavige aanbesteding volstaan kon worden met een meervoudig onderhandse aanbesteding.

Gelijk Regio College betoogt, valt de aanbesteding voor het perceel sport onder diensten die zijn opgenomen in bijlage II-B van richtlijn nr. 2004/18/EG. Blijkens artikel 2.38 van de Aanbestedingswet (Aw), kan een aanbesteder voor overheidsopdrachten betreffende dergelijke diensten de procedure voor B-diensten toepassen, zodat geen Europese aanbesteding verplicht is en de Aanbestedingswet op grond van artikel 2.39 Aw slechts zeer beperkt van toepassing is.

4.2.

De vraag die thans voorligt, is – in de kern genomen – of Regio College de opdracht voor het perceel ‘sport’, na (her)beoordeling, aan Sport Service had mogen gunnen. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

4.3.

Bij brief van 5 juli 2013 heeft Regio College aan Broeks toegegeven dat het bezwaar van Broeks op het onderdeel kwaliteit (G2.3) gegrond was, en dat Regio College om die reden heeft besloten Broeks de volledige toekenning van punten te geven voor dit kwaliteitscriterium. Bij brief van 19 juli 2013 heeft Regio College daarnaast aan alle inschrijvers laten weten dat zij, gelet op het bezwaar van één van de inschrijvers (Broeks), bij het gunningsbesluit van 21 juni 2013 een fout heeft gemaakt bij de berekening van het onderdeel prijs (G1.1). Regio College heeft daarbij erkend dat zij ten onrechte heeft gerekend met het door Broeks geoffreerde uurtarief inclusief BTW (€ 102,85), terwijl dat volgens haar eigen Aanbestedingsleidraad het tarief exclusief BTW

92

(€ 85,-) had moeten zijn. Voorts heeft zij erkend dat Broeks “per saldo, naar het zich laat aanzien, ook met de hoogste totaalscore (zij het nipt)” eindigt.

4.4.

Als de offerte van Broeks zou worden gecorrigeerd op de onderdelen G1.1 en G2.3 ten opzichte van het gunningsbesluit van 21 juni 2013 (zie tabel in 2.4), dan zou dat leiden tot de volgende uitkomst: Onderdeel

Score Broeks

Score Sport Service

G1.1 Laagste all-in tarief (max 32,5 punten)

18,9

32,5

G1.1 Garantie facturatie (max 32,5 punten)

32,5

29,25

17,5

15,1

Criterium Prijs

Criterium Kwaliteit G2.1 Inzet lokale sportaanbieder & lokale faciliteiten (max 17,5 punten)

G2.2 Ondersteuning bij promotie, planning & organisatie op school 8,75 (max 8,75 punten)

5,3

G2.3 Garantie ten opzichte van inzet docenten/instructeur (max 8,75 punten)

1,8

8,75

Wanneer de aldus behaalde scores worden opgeteld, zou Broeks een totaal van 86,4 behalen en Sport Service een totaal van 83,95. Bij die scores zou Broeks de eerst gerangschikte inschrijver zijn en zou Sport Service als tweede zijn gerangschikt.

Aangezien Broeks bij die stand van zaken de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft gedaan, had de opdracht om die reden aan haar gegund dienen te worden.

4.5.

Bij dezelfde brief van 19 juli 2013 waarin zij de bovenstaande fout met betrekking tot de prijs beschrijft – en bovendien erkent dat Broeks bij herstel van die fout per saldo met de hoogste totaalscore eindigt – heeft Regio College echter niet de scores aangepast en Broeks de opdracht gegund, maar heeft zij Broeks en Sport Service voorgesteld om de aanbesteding helemaal opnieuw te doen, omdat anders wellicht geheel van de gunning zou moeten worden afgezien. Met dat voorstel heeft Broeks niet ingestemd.

4.6.

Vervolgens heeft de aanbestedingsprocedure ‘on hold’ gestaan tot de brief van 13 september 2013, waarin Regio College een nieuwe gunningsbeslissing mededeelt aan Broeks en Sport Service. In plaats van de scores van de eerste gunningsbeslissing aan te passen aan de – naar Regio College ook heeft erkend – terechte bezwaren van Broeks, heeft Regio College een geheel nieuwe jury benoemd, die de inschrijvingen van Sport Service en Broeks op alle onderdelen opnieuw heeft beoordeeld. Als gevolg van die herbeoordeling heeft Sport Service alsnog de hoogste score behaald, op basis waarvan

93

Regio College de opdracht wederom aan Sport Service wil gunnen. De kernvraag in dit kort geding is of Regio College daartoe gerechtigd was.

4.7.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. Voor een nieuwe – integrale – toetsing door een geheel nieuwe jury was immers geen enkele noodzaak aanwezig. Uit de brief van 19 juli 2013 (zie 2.7) valt weliswaar af te leiden dat Regio College een financieel belang had bij heraanbesteding van het project omdat gunning van de opdracht aan Broeks zou (kunnen) leiden tot een kostenpost die ‘boven het haar ter beschikking staande budget zou uitkomen’, maar Broeks heeft aan die heraanbesteding niet willen meewerken. Op dat moment had Regio College de keuze tussen enerzijds het gunnen van de opdracht aan Broeks en anderzijds het intrekken van de aanbesteding.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was de beslissing om de aanbesteding nogmaals door een nieuwe jury te laten beoordelen (en dientengevolge de opdracht aan Sport Service te gunnen) dan ook onrechtmatig jegens Broeks, die de gunning immers anders zou hebben verkregen. Dat klemt temeer omdat ter zitting door Regio College zelf is aangegeven dat zij wel over voldoende budget beschikt om de offerte van Broeks gestand te kunnen doen. Dat de Aanbestedingswet slechts beperkt van toepassing is wegens de gekozen vorm van een meervoudig onderhandse aanbesteding, doet aan de onrechtmatigheid niet af.

4.8.

Wat in dit verband overigens opvallend is, is dat in de Nota van Inlichtingen (zie 2.2) is opgenomen dat ‘De percelen cultuur, zorg en sport zijn aangeboden bij de 3 aanbieders die per perceel het meest zijn aangevraagd door de verschillende brede scholen’. Ter zitting is echter onweersproken dat Sport Service vóór de aanbesteding het betreffende contract had, maar dat dat contract wegens ondermaats presteren van Sport Service is opgezegd door Regio College, waarna Broeks het lopende contract heeft overgenomen.

Ook op dit moment is Broeks – naar volle tevredenheid van de scholen – de huidige aanbieder van sportactiviteiten. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is moeilijk voorstelbaar dat de scholen daadwerkelijk Sport Service hebben aangevraagd, nadat deze nog kort daarvóór wegens ondermaats presteren de wacht was aangezegd. Dat klemt temeer daar Broeks e-mailcorrespondentie in het geding heeft gebracht waaruit juist de onvrede van de scholen met Sport Service uit valt af te leiden.

4.9.

Op grond van het voorgaande ligt de vordering om Regio College te verbieden het project te gunnen aan een ander dan Broeks voor toewijzing gereed. Met Regio College is de voorzieningenrechter van oordeel dat alle overige vorderingen van Broeks hetzij een declaratoir karakter hebben, hetzij te onbepaald zijn om voor toewijzing in aanmerking te komen.

4.10.

Ten aanzien van het argument van Broeks dat Sport Service geen MKB-bedrijf merkt de voorzieningenrechter op dat het mededingingsrechtelijk bezien minstgenomen merkwaardig is dat (de onweersproken met overheidssteun opererende stichting) Sport Service mag meedingen naar een opdracht die volgens de eigen Aanbestedingsleidraad

94

van Regio College in beginsel bestemd is voor MKB-bedrijven. Omdat het voorgaande de toewijzing van de vordering reeds kan dragen, behoeft deze vraag en de bijbehorende weerbarstige materie echter geen bespreking meer, maar wellicht kan door publicatie van dit vonnis op rechtspraak.nl een debat over deze kwestie in de vakbladen worden uitgelokt.

4.11.

Regio College zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Broeks worden begroot op: - dagvaarding € 76,71 - griffierecht 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.481,71 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt Regio College om het project te gunnen aan een ander dan Broeks, 5.2. veroordeelt Regio College in de proceskosten, aan de zijde van Broeks tot op heden begroot op € 1.481,71, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 25 oktober 2013.

95

ECLI:NL:RBDHA:2013:15879 Deeplink Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 05-09-2013 Datum publicatie 22-11-2013 Zaaknummer C-09-446052 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Aanbesteding. Inschrijven met, zoals eiseres heeft gedaan, enkel exemplaren met een gekopieerde handtekening is niet toegestaan. Een stuk waaronder een gekopieerde handtekening staat vermeld, kan immers hoe dan ook niet als origineel stuk worden beschouwd en vereist is dat ĂŠĂŠn origineel, dat wil zeggen een oorspronkelijk stuk, wordt ingediend. Een dergelijk vereiste is niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.

Gedaagde had eiseres niet in de gelegenheid hoeven stellen haar inschrijving te herstellen.

Ook op inhoudelijke gronden had de inschrijving van eiseres niet voor gunning in aanmerking kunnen komen. De wijze waarop eiseres haar inschrijving heeft ingericht is immers in strijd met de eis dat de prijs per onderdeel realistisch en marktconform moet zijn.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/446052 / KG ZA 13-765 Vonnis in kort geding van 5 september 2013

96

in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] & Partners Facility Management Adviesbureau B.V., gevestigd te Veenendaal, eiseres, advocaat mr. J.J. Jaspers te Oisterwijk, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Veiligheid en Justitie), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. M.C. de Vries te Den Haag, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] Schoonmaakstrategen B.V., gevestigd te Lelystad, advocaat mr. J.P. Groen te Hoorn.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[A]’, ‘de Staat’ en ‘[B]’.

1Het incident tot tussenkomst [B] heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [A] en de Staat. Ter zitting van 20 augustus 2013 hebben [A] en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [B] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 augustus 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI), onderdeel van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, heeft een aanbestedingsprocedure gevolgd voor de opdracht “EA Kwaliteitscontrole schoonmaakdienstverlening t.b.v. DJI”. In het Beschrijvend Document van 19 april 2013 heeft de DJI de opdracht, de te volgen procedure en de selectie- en

97

gunningscriteria beschreven en toegelicht. In het Beschrijvend Document staat onder meer vermeld: “Begripbepalingen (...)

Prijsstelling De prijsstelling moet “all-in” zijn. De volgende kosten zijn hierbij in ieder geval inbegrepen: de salariskosten, de inventarisatiekosten, de overheadkosten, telefoonkosten/onlinekosten, de kosten voor ondersteunend werk, de kosten voor het gebruik van apparatuur, software, materialen, parkeer-, reisuren, reis-, kosten vergunningen en ontheffingen. Ook alle eventueel verdere bijkomende kosten moeten inbegrepen zijn. (...)

4.3 Vormvereisten Inschrijving & checklist (...)

De Inschrijving en alle daarbij behorende stukken dient schriftelijk in tweevoud, in gesloten verpakking te worden aangeleverd. Eén origineel (met tabbladen) en één kopie (zonder tabbladen). De Inschrijving / het prijzenblad, de conformiteitenlijst eisen en de uitwerking van de wensen (per wens apart bestand) dienen tevens op Cd-rom, in éénvoud te worden aangeleverd. (...)

4.6 Instemming Inschrijver stemt door het doen van een Inschrijving in met de bepalingen van deze aanbestedingsprocedure. Daartoe dient het inschrijfformulier uit bijlage A te worden ondertekend.

4.7 Ondertekening De Inschrijving en de te overleggen verklaringen dienen rechtsgeldig ondertekend te zijn. (...)

Inschrijvingen voorzien van een gescande handtekening zijn niet toegestaan en deze worden derhalve ook terzijde gelegd.

98

(...)

7.5 Gunningscriteria De overeenkomst wordt gegund op basis van de economisch meest voordelige Inschrijving.

De subcriteria zijn: 1. Prijs; 2. Kwaliteit. (...)

Subgunningcriterium

Maximaal aantal punten weging

Kwaliteit 60% (...)

(...)

Prijs 40% Prijs voor gunning: totaalprijs Bijlage L (o.b.v. Prijs per kwaliteitscontrole inclusief rapportage en advisering per Locatie en opslag per extra gebouw, ingeval van meerdere gebouwen op een Locatie).

40

Maximale score

100

7.5.1 Prijs (...)

Inschrijver dient bijlage L “Prijzenblad” geheel, zonder voorbehoud en in overeenstemming met de voorwaarden en eisen zoals genoemd in dit gehele beschrijvend document in te vullen. Een onvolledig en/of onder voorbehouden en/of in strijd met de voorwaarden en eisen zoals genoemd in dit beschrijvend document ingevuld prijzenblad leidt tot het terzijde leggen van de Inschrijving ter bepaling door DJI, de Inschrijver komt dan niet meer voor gunning in aanmerking. (...)

Voorwaarden waaraan inschrijving dient te voldoen: 

-

Op alle onderdelen dient met marktconforme prijzen en realistisch te worden ingeschreven; 

-

99

Alle onderdelen moeten ook los van elkaar kunnen worden afgenomen voor de aangeboden prijs; 

-

Er mag niet met 0-tarieven, symbolische prijzen of negatieve prijzen worden ingeschreven.

2.2.

Zes partijen hebben een inschrijving ingediend, waaronder [A] en [B]. Bij brief van 18 juni 2013 heeft de DJI aan [A] bericht: “De inschrijving van [B] Schoonmaakstrategen B.V. is als economisch meest voordelige inschrijving beoordeeld. DJI heeft daarom het voornemen de opdracht aan [B] Schoonmaakstrategen B.V. te gunnen.

Uw inschrijving is tijdens de beoordeling terzijde gelegd en komt niet voor gunning in aanmerking vanwege het volgende: - Alle formulieren en verklaringen van de twee door u ingediende ingediende versies van uw inschrijving (‘origineel’ en kopie) zijn voorzien van gescande handtekeningen (inclusief inschrijfformulier en uniforme eigen verklaring).

In het beschrijvend document staat hieromtrent onder § 4.7 Ondertekening vermeld, Inschijvingen voorzien van een gescande handtekening zijn niet toegestaan en worden derhalve ook terzijde gelegd.”

2.3.

Nadat [A] haar bezwaar tegen de voorlopige gunningsbeslissing kenbaar had gemaakt, heeft de DJI op 28 juni 2013 aan haar bericht: “Zoals gesteld (...) heeft uw cliënt twee versies van haar inschrijving bij DJI ingediend, een kleurenkopie en een zwartwit kopie. Beide ingediende exemplaren zijn aldus voorzien van gescande handtekeningen. Het feit dat de onderliggende tekst van het document onverkort leesbaar is, doet hier niets aan af.

Op basis van het gestelde onder § 4.7 Ondertekening (...) zie ik geen mogelijkheid de inschrijving van uw cliënt alsnog toe te laten tot de beoordeling. De op 18 juni 2013 aan u verstuurde gunningsbeslissing wordt dan ook niet ingetrokken. (...)

Inmiddels heeft u mij medegedeeld dat u in verband met de terzijde legging reeds een datum voor kort geding heeft aangevraagd. Zonder afbreuk te doen aan het hierboven gestelde standpunt, heb ik in voorbereiding op dit mogelijke kort geding de projectgroep opdracht gegeven de inschrijving van uw cliënt mee te nemen in de beoordeling als zou deze zijn toegelaten tot de beoordelingsfase.

Op basis van de beoordeling is vast komen te staan dat mocht de inschrijving worden toegelaten tot de beoordeling, geconcludeerd zal worden dat deze ongeldig is vanwege onrechtmatig strategisch inschrijven.

100

(...)

De door uw cliënt aangeboden prijs op het onderdeel ‘prijs per kwaliteitscontrole inclusief rapportage en advisering per locatie’ wordt als niet marktconform en realistisch beoordeeld.”

3Het geschil 3.1.

[A] vordert, zakelijk weergegeven: primair: de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan [A], op straffe van verbeurte van een dwangsom; subsidiair: de Staat te gebieden de inschrijving van [A] in het kader van de gunning te beoordelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; meer subsidiair: de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure af te breken en over te gaan tot heraanbesteding, indien de Staat de opdracht nog wenst te verlenen.

3.2.

Daartoe stelt [A] het volgende. De DJI heeft de inschrijving van [A] ten onrechte terzijde gelegd. [A] heeft alle formulieren die zijn vereist voor inschrijving uitgeprint en ingevuld.

Ondertekening heeft plaatsgevonden door de directeur van [A]. Vervolgens heeft zij alle formulieren tweemaal gekopieerd en in overeenstemming met het bepaalde in 4.3 van het Beschrijvend Document één origineel (met tabbladen) en één kopie (zonder tabbladen) bij de DJI ingediend. Het moederdocument met natte handtekening heeft [A] zelf gehouden. Nergens is de eis gesteld dat de inschrijving, zoals die wordt ingediend, dient te zijn voorzien van een natte handtekening. Daarmee staat ook vast dat [A] een originele inschrijving heeft ingediend (en een kopie) met daarop een handtekening die samen met het gehele document is gekopieerd. Er is geen sprake van een gescande handtekening. Er is geen twijfel over mogelijk dat [A] instaat voor de inhoud van de inschrijving en voor het volledige bedrag waartoe de inschrijving zal kunnen leiden. Als er al sprake is van een gebrek, is het een eenvoudig te herstellen gebrek. De DJI had [A] in dat geval om het moederdocument moeten verzoeken. De door de DJI gestelde eis van het verbod op een gescande handtekening is voorts in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, omdat die eis niet tot doel heeft te komen tot een objectieve vergelijking van de inschrijvingen.

De inschrijving van [A] is inmiddels inhoudelijk beoordeeld. Daarbij stelt de DJI dat de door [A] aangeboden prijs niet marktconform en realistisch is. Dat is niet juist. Nu de begrippen marktconform en realistisch niet zijn gedefinieerd in de aanbestedingsstukken, kent het Beschrijvend Document feitelijk alleen een verbod om in te schrijven met 0tarieven, symbolische prijzen en negatieve prijzen. [A] heeft ingeschreven met een reële prijs van € 60,-- per locatie en € 60,-- voor extra gebouwen die horen bij een locatie. [A]

101

heeft een goede schatting kunnen maken van het aantal gebouwen op de locaties en daarmee de prijs kunnen aanbieden. Er is geen verbod op strategisch inschrijven en er is geen reden te veronderstellen dat afbreuk wordt gedaan aan de kwaliteit van de inschrijving. Bovendien had het op de weg van de DJI gelegen om vragen te stellen aan [A] indien de dienst van mening was dat sprake is van onrechtmatig of manipulatief inschrijven. Dat is niet gebeurd. [A] heeft de hoogste score behaald en is dan ook de winnende inschrijver, zodat de opdracht aan haar moet worden gegund.

3.3.

De Staat en [B] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4.

[B] vordert – zakelijk weergegeven – de Staat op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de opdracht (definitief) te gunnen aan haar, [B], en [A] te veroordelen in de proceskosten.

3.5.

Verkort weergegeven stelt [B] daartoe dat de inschrijving van [A] terecht als ongeldig terzijde is gelegd vanwege het ontbreken van de vereiste handtekening en onrechtmatig strategisch (manipulatief) inschrijvingsgedrag en dat [B] belang heeft bij het mogen en kunnen uitvoeren van de opdracht.

3.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van [A] en de Staat met betrekking tot de vorderingen van [B] hierna worden besproken.

4De beoordeling van het geschil 4.1.

Allereerst dient beoordeeld te worden of [A] haar inschrijving op de in het Beschrijvend Document voorgeschreven wijze heeft ingediend. Het geschil van partijen spitst zich in dit kader toe op de vraag of het inschrijven met een gekopieerde handtekening is toegestaan.

4.2.

[A] stelt op zichzelf terecht dat nergens in het Beschrijvend Document expliciet staat vermeld dat het inschrijven met een gekopieerde handtekening niet is toegestaan, noch dat een natte handtekening op de inschrijving is vereist. Het Beschrijvend Document bepaalt weliswaar dat inschrijvingen voorzien van een gescande handtekening niet zijn toegestaan, maar uit die bepaling kan op zichzelf geen verbod op een gekopieerde handtekening, noch een gebod tot het inschrijven met een natte handtekening worden afgeleid. De begrippen “gescand” en “gekopieerd” kunnen immers niet als synoniemen worden beschouwd, aangezien scannen het digitaliseren van papieren gegevens is en kopiëren het maken van een (papieren) afschrift van papieren gegevens. Een en ander laat onverlet dat uit de combinatie van de bepalingen zoals vermeld onder 4.3 en 4.7 in het Beschrijvend Document voorvloeit dat inschrijving met enkel exemplaren met een

102

gekopieerde handtekening niet is toegestaan. Vereist is immers dat één origineel, dat wil zeggen een oorspronkelijk stuk, wordt ingediend. Niet in geschil tussen partijen is dat de inschrijving dient te zijn ondertekend door een vertegenwoordigingsbevoegd persoon, zodat de handtekening van die persoon onderdeel is van het vereiste oorspronkelijke stuk. Een stuk waaronder een gekopieerde handtekening staat vermeld, kan hoe dan ook niet als origineel stuk worden beschouwd. Daar komt nog bij dat het onderscheid tussen enerzijds een gescande en vervolgens geprinte handtekening en anderzijds een gekopieerde handtekening in veel gevallen niet valt te zien. Inschrijvers kunnen dan ook niet volstaan met het indienen van exemplaren van hun inschrijving waaronder de handtekening is (mee)gekopieerd.

4.3.

Vaststaat dat [A] haar inschrijving in drievoud heeft ingediend; één kleurenkopie inclusief tabbladen, één zwart-witkopie zonder tabbladen en een op een CD-rom geplaatste (digitale) kopie. [A] heeft verklaard dat zij het – door haar als “moederdocument” aangeduide – document heeft behouden dat door haar directeur is ondertekend. Zij miskent evenwel dat een kopie van het document waarop met de pen een handtekening is geplaatst geen origineel document is, ook niet nadat daaraan tabbladen zijn toegevoegd. Anders dan [A] heeft betoogd, kan voorts niet worden aangenomen dat de DJI heeft erkend dat [A] een originele inschrijving heeft ingediend. De zinsnede in de brief van de DJI van 18 juni 2013 “Alle formulieren en verklaringen van de twee door u ingediende ingediende versies van uw inschrijving (‘origineel’ en kopie) zijn voorzien van gescande handtekeningen” houdt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen erkenning in dat een origineel exemplaar is ingediend. Het gebruik van aanhalingstekens bij het woord origineel duidt er veeleer op dat hiermee het document is bedoeld dat door [A] is aangemerkt als het origineel, zonder dat daarmee op grond van eigen waarneming wordt bevestigd dat het desbetreffende document werkelijk een oorspronkelijk stuk is.

4.4.

Het standpunt van [A] dat – ingeval het standpunt van de Staat ten aanzien van de ongeldigheid van haar inschrijving wordt gevolgd – geen van de inschrijvers rechtsgeldig kan hebben ingeschreven met het oog op de in te leveren exemplaren in kopie en op CDrom, wordt gepasseerd. Dat standpunt gaat er immers aan voorbij dat de hiervoor besproken vereisten logischerwijs enkel gelden ten aanzien van het in te dienen originele exemplaar.

4.5.

De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat het hem vrijstaat te kiezen voor vereisten die de hoogste betrouwbaarheidsgraad van de ondertekening van de inschrijvingen meebrengen. In de visie van de Staat wordt die hoogste betrouwbaarheidsgraad bereikt door het voorschrijven van een originele inschrijving en het verbieden van een gescande handtekening. Met de genoemde vereisten wordt geen objectieve beoordeling beoogd van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de persoon van wie de handtekening staat vermeld, maar de vereisten bieden de Staat de mogelijkheid te controleren of de inschrijving werkelijk door de onder de inschrijving genoemde persoon is ondertekend.

Gelet op deze toelichting op de vereisten kan niet worden geconcludeerd dat het verbod op een gescande handtekening in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel.

4.6.

103

[A] heeft voorts betoogd dat de Staat haar de mogelijkheid had moeten bieden haar inschrijving te herstellen. Ook dat betoog slaagt niet. Het bieden van een herstelmogelijkheid aan een van de inschrijvers staat immers op gespannen voet met het in het aanbestedingsrecht leidende gelijkheidsbeginsel. Op grond van vaste rechtspraak kunnen (kleine) gebreken in een inschrijving enkel worden hersteld indien sprake is van een kennelijke omissie of een fout van geringe betekenis die zich leent voor eenvoudig herstel. De hiervoor beschreven ratio van de bepalingen ten aanzien van indiening en ondertekening rechtvaardigt de conclusie dat de indiening door [A] van enkel gekopieerde exemplaren van haar inschrijving een wezenlijk gebrek is dat zich niet voor herstel leent. Bovendien geldt dat de bepalingen als zogenoemde knock-outbepalingen zijn geformuleerd, waardoor geen ruimte wordt geboden voor herstel. Door het bieden van een herstelmogelijkheid aan een van de inschrijvers ten aanzien van een knockoutbepaling zou de knock-outbepaling feitelijk inhoudsloos zijn en zou de Staat in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel.

4.7.

Gelet op dit een en ander wordt geoordeeld dat de inschrijving van [A] terecht terzijde is gelegd. Ten overvloede wordt daaraan nog toegevoegd dat de voorzieningenrechter met de Staat van oordeel is dat de inschrijving van [A] ook los van het voorgaande – op andere gronden – niet voor gunning in aanmerking had kunnen komen. In het Beschrijvend Document is immers bepaald dat op alle onderdelen met marktconforme prijzen en realistisch dient te worden ingeschreven. Het betoog van [A] dat de begrippen “marktconform” en “realistisch” feitelijk inhoudsloos zijn omdat ze niet in de aanbestedingsstukken zijn gedefinieerd, wordt niet gevolgd. Het ontbreken van een definitie van de begrippen kan toetsing daaraan weliswaar bemoeilijken, maar brengt mee dat in beginsel van de in het normale taalgebruik gangbare betekenis moet worden uitgegaan. De prijzen waarmee [A] heeft ingeschreven moeten dan ook overeenkomen met de prijzen van andere aanbieders en gebaseerd zijn op de feitelijke toestand of mogelijkheden.

4.8.

Inschrijvers dienden een prijs op te geven voor twee onderdelen, namelijk een prijs per kwaliteitscontrole, inclusief rapportage en advisering per locatie, en een prijs voor de opslag per extra gebouw op een locatie. [A] heeft voor de reguliere prijs per controle dezelfde prijs geoffreerd als voor de opslag voor eventuele bijgebouwen. De Staat heeft onbetwist aangevoerd dat de kosten voor rapportage en advisering per locatie, onafhankelijk van de aanwezigheid van en het aantal bijgebouwen, gelijk blijven en (daarom) in de reguliere prijs dienen te zijn vervat. Die feitelijke omstandigheid verhoudt zich niet met een gelijk tarief op beide prijsonderdelen. Daarbij komt dat de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat in alle inschrijvingen die niet terzijde zijn gelegd een aanzienlijk hogere reguliere prijs is geoffreerd. Een en ander brengt mee dat de reguliere prijs zoals door [A] is geoffreerd als niet realistisch en niet marktconform dient te worden beschouwd. [A] heeft ter zitting verklaard dat haar prijsopgave is gebaseerd op een eigen onderzoek naar het werkelijke aantal hoofd- en bijgebouwen waarop de opdracht zich richt en dat zij de opdracht voor de door haar opgegeven totale prijs kan uitvoeren zonder dat de kwaliteit van de werkzaamheden in het geding komt. Hoewel het [A] op zichzelf vrijstond een dergelijk zelfstandig onderzoek te verrichten, was het haar niet toegestaan de uitkomsten van dat onderzoek bepalend te laten zijn voor de hoogte van de afzonderlijke prijzen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. De wijze waarop

104

[A] haar inschrijving heeft ingericht, waarbij zij kennelijk op basis van eigen onderzoek de kosten die betrekking hebben op locaties zonder bijgebouwen heeft verdisconteerd in de kosten voor opslag voor bijgebouwen, is immers in strijd met de eis dat de prijs per onderdeel realistisch en marktconform moet zijn.

4.9.

Een en ander leidt ertoe dat de primaire en de subsidiaire vordering van [A] zullen worden afgewezen. Er bestaat evenmin aanleiding voor een gebod strekkende tot heraanbesteding, zoals meer subsidiair gevorderd. [A] beroept zich met haar – overigens eerst ter zitting in tweede termijn geponeerde – stelling dat de aanbestedingsvoorwaarden dusdanig onduidelijk zijn dat heraanbesteding moet volgen kennelijk op het transparantiebeginsel. Dat beginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsdocumenten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Nu een nadere toelichting op de stelling van [A] ontbreekt, kan niet worden geconcludeerd dat de voorwaarden in deze aanbestedingsprocedure niet voldoen aan het transparantiebeginsel, nog daargelaten dat het in beginsel op de weg van [A] had gelegen in een eerder stadium tegen eventuele onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken op te komen.

4.10.

Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief aan [B] te gunnen, brengt de beslissing tot afwijzing van de vorderingen van [A] mee dat [B] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze wordt afgewezen. Aangezien zowel [B] als de Staat ter zitting heeft verklaard geen prijs te stellen op een kostenveroordeling in hun onderlinge verhouding, zal een dergelijke veroordeling achterwege worden gelaten.

Ondanks de afwijzing van de vordering van [B] moet [A] in haar verhouding tot [B] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [B] was immers te voorkomen dat de opdracht aan [A] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [A] zal – in hun onderlinge verhouding – dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [B].

Voorts zal [A], als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

5De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst de vorderingen van [A] af; - wijst de vordering van [B] af; - veroordeelt [A] in de proceskosten, met uitzondering van de kosten die voortvloeien uit de door [B] jegens de Staat ingestelde vordering, welke proceskosten tot dusver worden begroot aan de zijde van zowel de Staat als [B] telkens op € 1.405,--, waarvan € 589,-aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;

105

- bepaalt dat [A] over de proceskostenveroordeling jegens de Staat wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na heden; - veroordeelt [A] tevens in de nakosten van de Staat, forfaitair begroot op â&#x201A;Ź 131,-- aan salaris advocaat; - bepaalt dat, indien en voor zover [A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Staat aan [A] is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van â&#x201A;Ź 68,-- aan salaris advocaat; - verklaart de kostenveroordelingen jegens de Staat uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2013. hvd

106

In Case C-336/12, REQUEST for a preliminary ruling under Article 267 TFEU from the Østre Landsret (Denmark), made by decision of 4 July 2012, received at the Court on 16 July 2012, in the proceedings Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser v Manova A/S, THE COURT (Tenth Chamber), composed of E. Juhász, President of the Tenth Chamber, acting for the President of the Chamber, A. Rosas, and D. Šváby (Rapporteur), Judges, Advocate General: Y. Bot, Registrar: M. Aleksejev, Administrator, having regard to the written procedure and further to the hearing on 6 June 2013, after considering the observations submitted on behalf of: – Manova A/S, by J. Munk Plum, advokat, – the Danish Government, by V. Pasternak Jørgensen, acting as Agent, assisted by R. Holdgaard, advokat, – the Italian Government, by G. Palmieri, acting as Agent, assisted by S. Fiorentino, avvocato dello Stato, – the Netherlands Government, by B. Koopman and C. Wissels, acting as Agents, – the European Commission, by U. Nielsen and A. Tokár, acting as Agents, having decided, after hearing the Advocate General, to proceed to judgment without an Opinion, gives the following Judgment Grounds

1. This request for a preliminary ruling concerns the interpretation of the principle of equal treatment.

2. The request has been made in proceedings between the Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser (Ministry of Science, Innovation and Higher Education) and Manova A/S (‘Manova’) concerning the lawfulness of a public procurement procedure organised by the Undervisningsministeriet (Education Ministry) (‘the Ministry’).

107

Legal context European Union (‘EU’) law 3. According to recital 2 in the preamble to Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts (OJ 2004 L 134, p. 114): ‘The award of contracts concluded in the Member States on behalf of the State, regional or local authorities and other bodies governed by public law entities, is subject to the respect of the principles of the [EC] Treaty and in particular to the principle of freedom of movement of goods, the principle of freedom of establishment and the principle of freedom to provide services and to the principles deriving therefrom, such as the principle of equal treatment, the principle of non-discrimination, the principle of mutual recognition, the principle of proportionality and the principle of transparency. …’

4. Article 2 of that directive, which concerns ‘the principles of awarding contracts’, provides: ‘Contracting authorities shall treat economic operators equally and non-discriminatorily and shall act in a transparent way.’

5. Under Article 21 of Directive 2004/18, contracts which have as their object services listed in Annex IIB to that directive are to be subject solely to Article 23, which relates to technical specifications, and Article 35(4), which relates to the notice of the results of the award procedure. Category 24 of that annex covers education and vocational education services.

6. Under Article 51 of Directive 2004/18, ‘[t]he contracting authority may invite economic operators to supplement or clarify the certificates and documents submitted pursuant to Articles 45 to 50’.

Danish law 7. Directive 2004/18 was transposed into Danish law by Order No 937 of 16 September 2004 (‘Order No 937/2004’), which was in force at the time when the public procurement procedure at issue was organised. Under paragraph 1(1) of Order No 937/2004, contracting authorities were required to comply with Directive 2004/18, which was reproduced in the annex to the order.

8. Part II of the Law on obtaining tenders for certain public and publicly-supported contracts (lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentlig støttede kontrakter), as published by Order No 1410 of 7 December 2007, lays down provisions on goods and services contracts. Under paragraph 15a(1) of that law, Part II applies to public service contracts which, like the contract at issue, relate to services listed in Annex IIB to Directive 2004/18 and have a value which exceeds DKK 500 000.

9. Under paragraph 15d(1) of that law, contracting authorities must ensure that, during the tendering procedure and award of the contract, ‘…the selection of tenderers is done on the basis of objective, factual and non-discriminatory criteria and that there is no discrimination as between tenderers’.

108

The dispute in the main proceedings and the question referred for a preliminary ruling 10. By notice published on 12 September 2008, the Ministry launched a call for tenders in respect of services required for the operation of seven occupational guidance and advice centres (‘guidance centres’) starting from 1 August 2009. The value of the contract to be awarded was above the threshold which, under Article 7 of Directive 2004/18, triggers application of that directive.

11. The services in question, which essentially consist in the provision of guidance to people hoping to follow a higher educational or vocational training course, fall within Category 24 of Annex IIB to Directive 2004/18.

12. Since the Ministry took the view that the contract at issue related to complex services requiring negotiations, the procedure included a preliminary screening stage.

13. The section of the contract notice entitled ‘Qualitative selection criteria’ laid down the following provision: ‘Tenderers wishing to be considered must, as a basis for the assessment of their economic and technical qualifications, provide the following information and satisfy the minimum requirements set out: …

(2) Submit a copy of the most recent balance sheet in so far as the tenderer is obliged to draw up such a document.

(3) Reference list …

(4) Information on the tenderer’s educational and technical qualifications …

If the [Ministry] receives more than three applications for each of the seven lots, all of which fulfil the above requirements, the candidates who will be invited to submit tenders and take part in the subsequent negotiation procedure shall be selected from among those who have demonstrated the best and most suitable experience in relation to the services put out for tender. References shall accordingly be accorded more weight than professional and technical qualifications.’

14. By 14 October 2008, the deadline for applications, 10 undertakings/institutions had lodged applications for screening, including the Syddansk Universitet (University of Southern Denmark) (‘the USD’), the Københavns Universitet (University of Copenhagen) (‘the UC’), and Manova.

15. The applications from the USD and the UC did not include copies of their balance sheets; in that connection, the UC referred to its website.

16. On 29 October 2008, the Ministry sent an email to each of those universities asking it to forward a copy of its balance sheet, a request which the UC met that same day and the USD on the following day.

17. On 4 November 2008, nine candidates – including Manova, the USD and the UC – were judged successful at the screening stage and invited to submit tenders, three candidates to tender for each guidance centre. For one of those centres, Manova found itself competing with the USD and for another, with the UC.

109

18. On 1 May 2009, following the final assessment of the tenders for those two guidance centres, the Ministry found that the tenders from the USD and the UC were economically more advantageous than the tenders submitted by Manova – which, ultimately, was the only other candidate to have submitted a competing tender for those centres – and concluded the contracts relating to those centres with those two universities. Those contracts are still in force.

19. Manova filed a complaint before the Klagenævnet for Udbud (Complaints Board for Public Procurement; ‘the Complaints Board’) against the decision to award those lots to those universities. By order of 10 March 2010, the Complaints Board found that the Ministry had acted in breach of the principle of equal treatment by not rejecting the candidature of the USD and the UC on the ground that copies of their most recent balance sheets had not been provided at the same time as their applications for admission to the screening stage. The Complaints Board accordingly annulled the contracts.

20. On 29 April 2010, the Ministry brought an action contesting that order. The case was referred to the Østre Landsret (Eastern Regional Court), the referring court.

21. The Østre Landsret observes that the approach consistently taken by the Complaints Board in its decision-making practice is that, under Article 51 of Directive 2004/18 and, more generally, the principle of equal treatment, a contracting authority may not, where certain information has not been provided, ask the tenderer to provide the information at a later stage, if the provision of that information was a condition which had to be met in submitting an application or a tender, failing which the application or tender would be rejected.

22. The referring court also notes that, as a general rule, paragraph 12 of Order No 712 of 15 June 2011 (which replaced Order No 937/2004 with effect from 1 July 2011) allows a contracting authority which has received applications or tenders which do not meet the formal requirements set out in the contract documents – because, for example, information or documents are missing – not to reject those applications or tenders, provided that the awarding authority acts in accordance with the principle of equal treatment.

23. The Østre Landsret believes that there is uncertainty as to what steps a contracting authority may take if ‘records’ have not been included with an application and as to the implications of the principle of equal treatment in such a situation.

24. In those circumstances, the Østre Landsret decided to stay the proceedings and to refer the following question to the Court of Justice for a preliminary ruling: ‘Does the EU law principle of equal treatment mean that, after the deadline for applications to take part in a tendering procedure, a contracting authority may not ask a candidate to forward a copy of its most recent balance sheet, provision of which was required under the notice announcing a screening procedure, if the candidate did not provide such documents with its application?’

Consideration of the question referred 25. By its question, the referring court asks, in essence, whether the principle of equal treatment is to be interpreted as precluding a contracting authority from asking a

110

candidate, after the deadline for applying to take part in a tendering procedure, to provide documents describing that candidate’s situation – such as a copy of its published balance sheet – which were called for in the contract notice, but were not included with that candidate’s application.

26. As a preliminary point, it should be borne in mind that, although, under Article 21 of Directive 2004/18, public contracts concerning services listed in Annex IIB to that directive are to be subject solely to Articles 23 and 35(4) thereof, the fundamental rules of the Treaty and the general principles of EU law apply to such contracts where they are of certain cross-border interest. The Court has found that the system established by the EU legislature for public contracts relating to services falling within the ambit of that annex cannot be interpreted as precluding application of the principles deriving from Articles 43 EC and 49 EC (now, respectively, Articles 49 TFEU and 56 TFEU) (see to that effect, inter alia, Case C-226/09 Commission v Ireland [2010] ECR I-11807, paragraphs 29 and 31).

27. It appears from the observations submitted to the Court that, from the point of view of the contracting authority itself, that is the position in the case before the referring court since one of the requirements under the contract notice was for applicants to declare on their honour that they had fulfilled all their obligations concerning taxes and social security contributions, not only in Denmark but also – where appropriate – in their Member State of establishment. However, it is for the referring court to carry out the necessary assessments in that regard.

28. One of the principal objectives of the public procurement rules under EU law is to ensure the free movement of services and the opening up of undistorted competition in all the Member States. In order to pursue that twofold objective, EU law applies, inter alia, the principle of the equal treatment of tenderers and the corollary obligation of transparency.

29. Accordingly, the application of the principle of equal treatment to public procurement procedures does not constitute an end in itself, but must be viewed in the light of the aims that it is intended to achieve.

30. It is settled case-law that the principle of equal treatment requires that comparable situations must not be treated differently, and that different situations must not be treated in the same way, unless such treatment is objectively justified (see Joined Cases C-21/03 and C-34/03 Fabricom [2005] ECR I-1559, paragraph 27 and the caselaw cited).

31. The principle of equal treatment and the obligation of transparency preclude any negotiation between the contracting authority and a tenderer during a public procurement procedure, which means that, as a general rule, a tender cannot be amended after it has been submitted, whether at the request of the contracting authority or at the request of the tenderer concerned. It follows that, where the contracting authority regards a tender as imprecise or as failing to meet the technical requirements of the tender specifications, it cannot require the tenderer to provide clarification (see, to that effect, Case C-599/10 SAG ELV Slovensko and Others [2012] ECR I-0000, paragraphs 36 and 37).

32. However, the Court has explained that Article 2 of Directive 2004/18 does not preclude the correction or amplification of details of a tender, on a limited and specific

111

basis, particularly when it is clear that they require mere clarification, or to correct obvious material errors ( SAG ELV Slovensko and Others , paragraph 40).

33. In SAG ELV Slovensko and Others , the Court laid down certain requirements to mark the bounds of the contracting authority’s right to make a written request to the tenderer or tenderers concerned for clarification of their bid.

34. First of all, a request for clarification of a tender, which may not be made until after the contracting authority has looked at all the tenders, must, as a general rule, be sent in an equivalent manner to all tenderers in the same situation (see, to that effect, SAG ELV Slovensko and Others , paragraphs 42 and 43).

35. Next, the request must relate to all sections of the tender which require clarification (see, to that effect, SAG ELV Slovensko and Others , paragraph 44).

36. In addition, that request may not lead to the submission, by a tenderer, of what would appear in reality to be a new tender (see, to that effect, SAG ELV Slovensko and Others , paragraph 40).

37. Lastly, as a general rule, when exercising its right to ask a tenderer to clarify its tender, the contracting authority must treat tenderers equally and fairly, in such a way that a request for clarification does not appear unduly to have favoured or disadvantaged the tenderer or tenderers to which the request was addressed, once the procedure for selection of tenders has been completed and in the light of its outcome ( SAG ELV Slovensko and Others , paragraph 41).

38. That guidance in relation to tenders can also be applied to applications filed at the screening stage for candidates in a restricted procedure.

39. Accordingly, a contracting authority may request the correction or amplification of details of such an application, on a limited and specific basis, so long as that request relates to particulars or information, such as a published balance sheet, which can be objectively shown to pre-date the deadline for applying to take part in the tendering procedure concerned.

40. However, it should be explained that this would not be the case if the contract documents required provision of the missing particulars or information, on pain of exclusion. It falls to the contracting authority to comply strictly with the criteria which it has itself laid down (see, to that effect, Case C-496/99 P Commission v CAS Succhi di Frutta [2004] ECR I-3801, paragraph 115).

41. In the present case, it appears that the conditions mentioned in paragraphs 39 and 40 above have been respected. Nevertheless, it is for the referring court to carry out the necessary assessments in that regard.

42. In the light of the foregoing, the answer to the question referred is that the principle of equal treatment must be interpreted as not precluding a contracting authority from asking a candidate, after the deadline for applying to take part in a tendering procedure, to provide documents describing that candidate’s situation – such as a copy of its published balance sheet – which can be objectively shown to pre-date that deadline, so long as it was not expressly laid down in the contract documents that, unless such documents were provided, the application would be rejected. That request must not unduly favour or disadvantage the candidate or candidates to which it is addressed.

112

Costs 43. Since these proceedings are, for the parties to the main proceedings, a step in the action pending before the national court, the decision on costs is a matter for that court.

Costs incurred in submitting observations to the Court, other than the costs of those parties, are not recoverable.

Operative part

On those grounds, the Court (Tenth Chamber) hereby rules: The principle of equal treatment must be interpreted as not precluding a contracting authority from asking a candidate, after the deadline for applying to take part in a tendering procedure, to provide documents describing that candidateâ&#x20AC;&#x2122;s situation â&#x20AC;&#x201C; such as a copy of its published balance sheet â&#x20AC;&#x201C; which can be objectively shown to pre-date that deadline, so long as it was not expressly laid down in the contract documents that, unless such documents were provided, the application would be rejected. That request must not unduly favour or disadvantage the candidate or candidates to which it is addressed.

113

ECLI:NL:RBROT:2013:9642 Deeplink Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 22-11-2013 Datum publicatie 04-12-2013 Zaaknummer C-10-435366 - KG ZA 13-1086 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Kort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding. Geen ongeldige inschrijving.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/435366 / KG ZA 13-1086 Vonnis in kort geding van 22 november 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], gevestigd te Capelle aan den IJssel, eiseres,

114

advocaat mr. H.S. Memelink te Etten-Leur, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. M.C. de Vries te Den Haag. en met als partij die tussenkomst, subsidiair voeging vordert de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONE B.V. gevestigd te Voorburg, advocaten mr. N.A. Keus-Goldberg en mr. ing. M.A. Leppers te Den Haag.

Partijen zullen hierna TKL, de gemeente Rotterdam en Kone genoemd worden.

1De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: 

-

de dagvaarding 

-

de overgelegde producties 

-

de vordering van Kone tot tussenkomst, subsidiair voeging, inclusief eiswijziging ter zitting 

-

de mondelinge behandeling de dato 7 november 2013 

-

de pleitnota van TKL inzake de vordering tot tussenkomst/voeging van Kone 

-

de pleitnota van TKL inzake haar vordering tegen de gemeente Rotterdam 

-

115

de pleitnota van de gemeente Rotterdam 

-

de pleitnota van Kone.

1.2.

Ter zitting heeft TKL zich, anders dan de gemeente Rotterdam, verzet tegen de vordering van Kone tot tussenkomst, subsidiair voeging. De voorzieningenrechter heeft de vordering ter zitting toegewezen, met dien verstande dat het oordeel of hier sprake is van een tussenkomst, dan wel van een voeging, niet ter zitting zou worden gegeven maar (pas) in het vonnis.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2De feiten 2.1.

De gemeente Rotterdam heeft op 14 februari 2013, in een aanbesteding op basis van het “Bestek nr. 1-504-12” voor het restaureren en reviseren van 2 x 2 verkeersroltrappen in de toegangsgebouwen van het Maastunnelcomplex in Rotterdam, aan de inschrijvers medegedeeld dat alle inschrijvingen ongeldig werden verklaard. TKL was één van de twee inschrijvers op deze aanbesteding. De andere inschrijver was Kone.

2.2.

TKL heeft op 28 februari 2013 de gemeente Rotterdam gedagvaard in kort geding omdat TKL zich niet kon vinden in de ongeldigverklaring van haar inschrijving. TKL heeft deze procedure ingetrokken.

2.3.

De gemeente Rotterdam heeft TKL en Kone uitgenodigd voor het indienen van een nieuwe aanbieding, op basis van een (nieuw) “Bestek nr.1-504-12 OP.” De uitnodiging aan TKL is gedaan bij brief van de gemeente Rotterdam van 7 juni 2013. In deze brief staat dat het om een niet openbare aanbesteding gaat.

2.4.

In het (nieuwe) bestek staat sub 2, aanhef: “Voorafgaand aan dit bestek heeft een Europees selectieprocedure plaats gevonden. De ontvanger van dit bestek heeft zich geconformeerd aan de Europese procedure met voorselectie (de zogenaamde niet-openbare procedure) in overeenstemming met het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 20012), hoofdstuk 3.”

2.5.

Gunningcriterium is volgens onderdeel 2.13.1 van het bestek de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij de subcriteria zijn:

116

-Inschrijvingssom -Kwaliteit zoals beschreven in het Werkplan.

2.6.

In haar (nieuwe) inschrijving duidt TKL haar Werkplan aan als “Plan van Aanpak.”

2.7.

Het bestek bepaalt onder 2.13.2 onder meer: “2.13.2 Beoordelingscriteria De aanbieding wordt beoordeeld op de onderstaande 2 onderdelen: 1 Inschrijfsom voor de restauratie/revisie; Op basis van de ingediende prijzen wordt per inschrijver de Gewogen Som bepaald op de volgende wijze: Gewogen Som = Inschrijfsom Restauratie/Revisie x 50 2 Werkplan Het werkplan wordt beoordeeld op de volgende 7 deelaspecten Max. score - volledigheid 5 *1) - uitvoeringstijd 5 *1) - uren/opslagen 3 *2) - bereidheid tot werken buiten gebruikelijke arbeidsuren (7:00 - 18:00 uur) 3 *2) - aantal eigen medewerkers inzetbaar bij project 3 *2) - beoordeling toeleveranciers 3 *2) - toe te passen materialen / hergebruik 3 *2) Werkplan totaal 25 Gesprek De aannemer wordt in de gelegenheid gesteld om het werkplan toe te lichten. Na de toelichting zal de commissie in de gelegenheid gesteld worden om vragen aan de aannemer te stellen die betrekking hebben op het ingediende werkplan. Wijzigingen of aanvullingen op het werkplan die de interpretatie van het werkplan wijzigen zijn niet

117

toegestaan. Het gesprek zal worden vastgelegd in een verslag wat door zowel de aannemer als de opdrachtgever getekend dient te worden.

Het werkplan zal worden beoordeeld volgens onderstaande score. *1) De score wordt als volgt bepaald: zeer slecht: 0 punten slecht: 1 punt matig: 2 punten voldoende: 3 punten goed: 4 punten uitstekend: 5 punten *2) De score wordt als volgt bepaald: zeer slecht: 0 punten matig: 1 punt voldoende: 2 punten goed: 3 punten Voor het subcriterium “Werkplan” dient een minimale score behaald te worden van 15 punten. Een inschrijving met een lagere score, komt niet voor gunning in aanmerking (knock-out criterium).” …

“Aspecten te verwerken in het werkplan en de toelichting - volledigheid De in het bestek aangegeven punten komen hier naar voren: • Mogelijkheden tot inzet Social Return • Detaillering aannemersbegroting • Het in- en uithuisplan van materialen in relatie toe de vloerbelasting • De aan te brengen beschermingen en afzettingen • De uitwerking zoals gevraagd in 8.1 .2 betreffende roltrap 5 • Hoe de aannemer omgaat met de randvoorwaarden en uitgangspunten genoemd in 8.1.6 - uitvoeringstijd

118

-Een duidelijke en gedetailleerde planning met daarin aangegeven tijstip aanlevering van geëngineerde ontwerpen · E-kasten ·kamplaat ·inloopbeveiliging ·te bestellen materialen ·in/ uitbouw periode ·aanraakbeveiliging.”

2.8.

Als bijlage bij de 2e nota van inlichtingen van de gemeente Rotterdam is gevoegd een geschrift “Beantwoording van vragen van de aannemers Bestek 1-504-12 OP” (hierna te noemen: de Vragenlijst). Over vraag 103 is in de Vragenlijst het volgende opgenomen: vraag: “In paragraaf 2.14 wordt gesteld dat de aannemersbegroting “desgevraagd”dient te worden aangeleverd, in paragraaf 2.13.2.4 wordt vermeld dat de inschrijving mede op deze begroting zal worden beoordeeld. Welke eis is leidend? antwoord: “De inschrijvingsbegroting moet bij de indiening worden meegestuurd, volgens eisen in bestek cq. Nota’s. Onderdeel van de beoordeling van het werkplan is de detaillering inschrijvingsbegroting, met name voldoet de inschrijvingsbegroting aan de gestelde eisen. Voor een hoge score is een gedetailleerde begroting benodigd.”

2.9.

Bij brief van 13 september 2013 heeft de gemeente Rotterdam aan TKL onder meer medegedeeld: “Naar aanleiding van de op 9 juli 2013 door u ingediende inschrijving voor de restauratie van 2x2 verkeersroltrappen in de Maastunnel in de gemeente Rotterdam, overeenkomstig Bestek nr. 1-504-12 OP (“het Bestek”) en op grond van de op 11 juli 2013 door u gegeven toelichting op het Werkplan delen wij u het volgende mede.

De gemeente Rotterdam heeft in totaal twee inschrijvingen ontvangen. Helaas hebben wij bij de beoordeling van de inschrijvingen moeten constateren dat -wederom- beide inschrijvingen ongeldigheden bevatten.

Hierbij berichten wij u dan ook dat wij de onderhavige aanbestedingsprocedure wensen te vervolgen met een (nieuwe) onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking als genoemd in hoofdstuk 5 (artikel 5.3.1)van het toepasselijke ARW 2012.

Ongeldigheden in uw inschrijving

119

Aannemersbegroting In paragraaf 2.14 ‘Aannemersbegroting’ van het Bestek is bepaald waaraan de indeling van deze begroting moet voldoen.

‘2.14 Aannemersbegroting De inschrijver verplicht zich desgevraagd de aannemersbegroting van het werk aan de directie over te leggen.

Indeling van de aannemersbegroting: De aannemersbegroting moet overeenkomstig het bestek zijn ingedeeld en gespecificeerd per bestekspost en per bouwdeel.

In deze aannemersbegroting (= open begroting) dienen van elke bestekspost de navolgende zaken te worden aangegeven: -uitsplitsing naar uren arbeid, uren materieel, leveranties (hierbij tevens aangegeven met welk personeel en welk type materieel is gerekend, incl. de daarbij behorende ‘kale’ eenheidsprijzen); -uitsplitsing van onderaannemingprijzen die in de begroting zijn verwerkt waarbij dezelfde uitsplitsing wordt gevraagd als hierboven vermeld; - een gespecificeerde opgave van de eenmalige kosten; - een gespecificeerde opgave van de uitvoeringskosten; - een gespecificeerde opgave van de algemene kosten; - een gespecificeerde opgave van winst en risico; - vermelding van stelpostenbedragen.

De inschrijver dient een gedetailleerde opbouw van de door hem ontvangen prijsopgaven van de in te schakelen onderaannemers en leveranciers te overleggen.

Verschillen in de begroting en de bepalingen van het bestek kunnen geen aanleiding zijn voor verrekening.

Voorts is bij de 2e Nota van Inlichtingen d.d. 25 juni 2013 aangegeven dat de in paragraaf 2.14 van het Bestek vereiste aannemersbegroting bij inschrijving moest worden ingediend. Dit volgt uit het antwoord op vraag 103 bij de als bijlage bij deze nota gevoegde “Samenvatting van vragen en antwoorden uit de aanbesteding van 29 oktober 2012”.

‘Vraag 103: In paragraaf 2.14 wordt gesteld dat de aannemersbegroting “desgevraagd” dient te worden aangeleverd, in paragraaf 2.13.2.4 wordt vermeld dat de inschrijving mede op deze begroting zal worden beoordeeld. Welke eis is leidend?

120

Antwoord: De inschrijvingsbegroting moet bij de indiening worden meegestuurd, volgens eisen in bestek c.q. Nota’s. Onderdeel van de beoordeling van het werkplan is de detaillering inschrijvingsbegroting, met name voldoet de inschrijvingsbegroting aan de gestelde eisen. Voor een hoge score is een gedetailleerde begroting benodigd.’

De door u ingediende aannemingsbegroting is echter niet conform paragraaf 2.1.4 van het Bestek ingedeeld overeenkomstig het bestek en gespecificeerd per bestekspost en per bouwdeel.

- Zo ontbreekt de gevraagde uitsplitsing per bestekspost naar uren arbeid, uren materieel en leveranties; - Daarnaast is geen uitsplitsing gegeven van de onderaannemingsprijzen (inclusief de gevraagde uitsplitsing van deze prijzen) die in de begroting zijn verwerkt; - De stelpostenbedragen ontbreken in de aannemersbegroting.

Bovendien heeft u op 13 augustus 2013 telefonisch aangegeven dat u bewust niet een dergelijke gedetailleerde begroting heeft ingediend, maar een begroting op hoofdlijnen.

Planning In paragraaf 2.13.2 van het Bestek is bepaald dat inschrijvers een Werkplan moeten indienen. Dit Werkplan is voorts beoordeeld op zeven deelaspecten. Eén van deze aspecten is de uitvoeringstijd. Van inschrijvers werd verwacht dat zij een duidelijke gedetailleerde planning zouden indienen met daarin in ieder geval het aangegeven tijdstip van geëngineerde ontwerpen.

Zie: paragraaf 2.13.2 Bestek: ‘Aspecten te verwerken in het werkplan en de toelichting (…)

- uitvoeringstijd Een duidelijke gedetailleerde planning met daarin aangegeven tijdstip aanlevering van geëngineerde ontwerpen • E-kasten • Kamplaat • Inloopbeveiliging • te bestellen materialen

121

• in / uitbouw periode • aanraak beveiliging” Als Bijlage M bij uw Werkplan heeft u een concept uitvoeringsplanning ingediend. In deze planning worden verschillende in 2.13.2 van het Bestek vereiste ontwerpen niet genoemd.

Om te beginnen zijn de ‘E-kasten” niet expliciet in de planning opgenomen. Daarnaast ontbreken de “te bestellen materialen” in de planning. Uit de planning volgt nu dus niet wat de levertijden zijn. Ook is het onderscheid tussen “in / uitbouwperiode” van bepaalde onderdelen van de roltrap niet in de planning terug te vinden. Tenslotte is de “aanraak beveiliging” evenmin expliciet in de planning opgenomen. Daarmee voldoet uw inschrijving niet aan de in het Bestek gestelde eisen.

Uurtarieven In paragraaf 2.13.2 van het Bestek wordt eveneens van inschrijvers verwacht dat zij in hun Werkplan en toelichting daarop verschillende uren/opslagen verwerken, waaronder het uurtarief van de in te schakelen toeleveranciers.

‘Aspecten te verwerken in het werkplan en de toelichting (…)

- uren / opslagen • het uurtarief van de projectleider • het uurtarief van de monteurs • het uurtarief van de toeleveranciers • de toeslagpercentages voor werkzaamheden buiten de gebruikelijke arbeidstijden’ In het door u ingediende Werkplan zijn in hoofdstuk 11 de uurtarieven opgenomen.

Hierbij ontbreekt echter het gevraagde uurtarief van de toeleveranciers, terwijl u in (onder meer hoofdstuk 9 van) uw Werkplan wel aangeeft gebruik te maken van toeleveranciers.

Dit betekent dat uw inschrijving ook op dit punt niet voldoet aan de in paragraaf 2.13.2 van het Bestek gestelde eisen.

Inschrijfsom Gezien de hoogte van de door u bij inschrijving ingediende inschrijfsom in relatie te het beschikbare budget, kan de gemeente Rotterdam overigens hoe dan ook niet tot gunning van

122

de opdracht aan u overgaan. Overigens merken wij op dat de door u in uw bij inschrijving ingediende aannemersbegroting gehanteerde opslagen van 44 % ons uitzonderlijk hoog voorkomen.

Kortom, gelet op het voorgaande bestaan meerdere afzonderlijke gronden om uw inschrijving ongeldig te verklaren, terwijl voorts uw inschrijfsom (veel) te hoog is in relatie tot ons budget.

Inrichting onderhandelingsprocedure Nu ook de andere ontvangen inschrijving ongeldig is, nodigen wij u en de andere inschrijver uit tot de volgende onderhandelingsprocedure. Deze onderhandelingsprocedure wordt als volgt ingericht. …”

2.10.

De gemeente Rotterdam heeft ook Kone schriftelijk medegedeeld dat haar inschrijving ongeldig was.

3Het geschil 3.1.

TKL vordert om als voorlopige voorziening uitvoerbaar bij voorraad, Primair: (I) de gemeente Rotterdam primair te gebieden de inschrijving van TKL geldig te verklaren en de gemeente te gebieden binnen 21 dagen na datum uitspraak de inschrijving van TKL te herbeoordelen op straffe van de verbeurte van een direct opeisbare eenmalige dwangsom van € 500.000,-- bij overtreding van deze geboden; (II) de gemeente Rotterdam te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder de advocaatkosten.

Subsidiair: (I) de gemeente Rotterdam subsidiair te veroordelen wegens schending van het motiveringsbeginsel de inschrijving van TKL te herbeoordelen op straffe van de verbeurte van een direct opeisbare eenmalige dwangsom van € 500.000,-- bij overtreding van deze geboden; (II) de gemeente Rotterdam te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder de advocaatkosten.

Meer Subsidiair: (I) de gemeente Rotterdam meer subsidiair te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht;

123

(II) de gemeente Rotterdam te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder de advocaatkosten.

TKL stelt daartoe het volgende. aannemersbegroting 3.2.

Volgens de gemeente Rotterdam is de door TKL ingediende aannemersbegroting niet conform paragraaf 2.14 van het Bestek ingedeeld en gespecificeerd per bestekpost en per bouwdeel. Dit is onjuist. Het bestek bepaalt slechts dat desgevraagd de aannemersbegroting over moet worden gelegd, en niet om deze begroting ongevraagd reeds bij inschrijving over te leggen. Bij inschrijving behoefde slechts een open begroting (“inschrijvingsbegroting”) te worden overgelegd en aan die eis heeft TKL voldaan. De gemeente Rotterdam haalt de begrippen “inschrijvingsbegroting” en “aannemersbegroting” door elkaar. planning 3.3.

Ten onrechte verwijt de gemeente Rotterdam aan TKL dat haar concept uitvoeringsplanning op vier onderdelen niet voldoet aan het bestek omdat deze ontbreken. Ten algemene betwist TKL dat deze vier onderdelen in haar planning zouden ontbreken. In haar Plan van Aanpak en haar Planning zijn volgens TKL alle onderwerpen behandeld en de beoordelingscommissie heeft hierover ook geen specifieke vragen gesteld aan TKL. TKL stelt voorts dat zij op dit onderdeel in de vorige aanbesteding nog 24 van de 25 punten kreeg van de gemeente Rotterdam, op basis van (op dit onderdeel) hetzelfde bestek.

Subsidiair stelt TKL dat zij hoogstens minder punten toegekend had mogen krijgen, maar niet dat haar inschrijving ongeldig mocht worden verklaard. uurtarieven 3.4.

De gemeente Rotterdam verwijt ten onrechte aan TKL dat de uurtarieven van de toeleveranciers niet zijn opgenomen in de planning van TKL. Deze tarieven zijn op TKL niet van toepassing omdat de toeleveranciers van TKL een product of dienst leveren voor een vaste prijs. Inzicht in het uurtarief is dan ook irrelevant. Overigens heeft TKL wel de uurtarieven van de projectleider en monteurs vermeld. inschrijfsom 3.5.

Een budget is geen gunningcriterium. TKL realiseert zich dat het werk haar niet gegund zal worden in geval zij te duur wordt bevonden. Formeel speelt het budget van de gemeente Rotterdam echter nog geen rol bij de beoordeling van de geldigheid van de inschrijving.

124

3.6.

De gemeente Rotterdam voert verweer. Volgens de gemeente Rotterdam heeft TKL geen belang bij haar vordering. Indien de inschrijving van TKL alsnog geldig mocht worden bevonden, dan nog zal de gemeente Rotterdam met TKL geen overeenkomst aangaan, nu TKL in de visie van de gemeente Rotterdam te duur is. Ook overigens zijn de stellingen van TKL gemotiveerd weersproken.

3.7.

Kone vordert, samengevat, dat de vordering van TKL wordt afgewezen.

3.8.

Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling in het incident 4.1.

Over de vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging, wordt als volgt geoordeeld. Deels schaart Kone zich aan de zijde van de gemeente Rotterdam, namelijk voor zover Kone, met eigen argumenten, primair, na eiswijziging ter zitting, vordert dat de vordering van TKL wordt afgewezen om reden dat de inschrijving van TKL terecht ongeldig is verklaard.

Subsidiair vordert Kone, na eiswijziging ter zitting: â&#x20AC;&#x153;de Gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de Opdracht, voor zover de gemeente dat nog wenst.â&#x20AC;?

Voor zover hierin een vordering jegens de gemeente Rotterdam mag worden gelezen, is sprake van tussenkomst. Om die reden zal de gevorderde tussenkomst worden toegewezen. in de hoofdzaak 4.2.

TKL heeft, ook als de gemeente Rotterdam geen overeenkomst met haar zal sluiten, voldoende belang bij het voeren van de onderhavige procedure. Dit belang bestaat uit de beantwoording van de vraag of haar inschrijving terecht ongeldig is verklaard. Aldus is TKL er bij een eventuele heraanbesteding van op de hoogte of zij haar inschrijving op dit onderdeel dient te corrigeren. Voorts kan niet uitgesloten worden dat de positie van TKL, indien haar inschrijving geldig mocht worden bevonden, anders is dan de situatie waarin sprake is van een ongeldige inschrijving.

4.3.

Over de redenen waarom de gemeente Rotterdam de inschrijving van TKL ongeldig heeft verklaard, wordt als volgt geoordeeld.

4.4.

Naar voorlopig oordeel heeft de gemeente Rotterdam de inschrijving van TKL ten onrechte ongeldig verklaard. Het desbetreffende standpunt van de gemeente Rotterdam

125

is in strijd met de bewoordingen in, en systematiek van, haar eigen bestek. Als uitgangspunt geldt dat de gemeente Rotterdam zich bij de beoordeling van de inschrijving -onder meer- moet laten leiden door de inhoud van het bestek en -hier relevant- in het bijzonder het bepaalde in artikel 2.13.2. In dat artikel wordt bepaald dat er maximaal 25 punten behaald kunnen worden behaald met een inschrijving, waaronder maximaal 5 punten voor “volledigheid.” De verwijten die de gemeente Rotterdam TKL maakt betreffen steeds het aspect “volledigheid”: volgens de gemeente Rotterdam is de (open) begroting van TKL niet gespecificeerd genoeg, is de planning van TKL evenmin volledig genoeg en ontbreken in het onderdeel “uren/opslagen” de uurtarieven van de onderaannemers van TKL. De aan TKL verweten onvolledigheid noopt volgens het bestek hoogstens tot een lagere score van TKL, niet tot ongeldigverklaring van de inschrijving.

4.5.

In het licht van het arrest HvJ EG van 22 juni 1993 in de zaak C-243/89 (Storebaelt) moet worden aangenomen dat onvolledige inschrijvingen niet in aanmerking mogen worden genomen. Echter, deze onvolledigheid moet zien op een fundamenteel voorschrift van het bestek (vgl. rov. 40 en 42 van dit arrest), zodat niet iedere onvolledigheid zonder meer dient te leiden tot ongeldigverklaring van de inschrijving. Niet valt in te zien waarom in onderhavig geval sprake is van schending van een fundamenteel voorschrift.

De gemeente Rotterdam heeft over dit fundamentele karakter van hetgeen zij stelt te missen in de inschrijving van TKL in deze procedure niets (relevants) gesteld. In haar bestek verbindt de gemeente Rotterdam aan een eventuele mindere volledigheid slechts de consequentie van een lagere score, niet die van ongeldigheid. Pas als er minder dan 15 punten worden behaald met een inschrijving, verbindt het bestek daaraan een verdergaande consequentie. In onderdeel 2.13.2 van het bestek is bepaald dat er alsdan niet tot gunning zal worden overgegaan. In het bestek wordt dit aangeduid als “een knock-out criterium”.

4.6.

Of aan TKL minstens 15 punten toekomt is geen onderwerp geweest van debat tussen partijen. Daarover kan derhalve niet worden geoordeeld. Daarom zal de primaire vordering -om de inschrijving geldig te verklaren- worden afgewezen.

4.7.

Wel volgt uit het vorenoverwogene dat de gemeente Rotterdam de inschrijving van TKL alsnog zal hebben te beoordelen en daarbij te bezien of aan TKL minstens 15 punten toekomen. De -daartoe strekkende- subsidiaire vordering zal worden toegewezen.

4.8.

Een dwangsom wordt niet nodig geacht nu de voorzieningenrechter er van uit gaat dat de gemeente Rotterdam, als publiekrechtelijke rechtspersoon, het vonnis vrijwillig zal nakomen.

4.9.

De gemeente Rotterdam en Kone zullen als de jegens TKL in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van TKL. De proceskosten van TKL worden in de procedure tegen de gemeente Rotterdam begroot op € 1.110,50 (€ 816.- aan salaris advocaat + de helft van het door TKL betaalde griffierecht ad € 589,-, zijnde € 294,50).

126

Ook Kone zal aan TKL een bedrag van € 1.110,50 aan proceskosten moeten vergoeden, om dezelfde redenen.

De kosten in het incident worden gecompenseerd.

5De beslissing De voorzieningenrechter in het incident 5.1. staat tussenkomst van Kone toe; 5.2. compenseert de proceskosten; in de hoofdzaak 5.3. veroordeelt de gemeente Rotterdam de inschrijving van TKL te herbeoordelen; 5.4. veroordeelt de gemeente Rotterdam in de proceskosten van TKL, tot op heden begroot op € 1.110,50; 5.5. veroordeelt Kone in de proceskosten van TKL, tot op heden begroot op € 1.110,50; 5.6. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2013.

2517/676

127

128

129

130

Aansprakelijkheidsregeling disproportioneel?

1. De klacht 

De aanbestedende dienst heeft in een aanbestedingsprocedure de aansprakelijkheidsclausules van de Algemene Vervoerscondities 2002 (AVC) vervangen door haar eigen Algemene Inkoopvoorwaarden, die eveneens in een aansprakelijkheidsregeling voorzien. Die regeling is ten behoeve van de onderhavige aanbesteding aangepast, waardoor de aansprakelijkheid van de vervoerder werd uitgebreid.



De potentiële inschrijver (een vervoerder) dient een klacht in die er op neer komt dat de wijze waarop de aanbestedende dienst in haar (gewijzigde) Algemene Inkoopvoorwaarden de aansprakelijkheid van de vervoerder heeft geregeld, als disproportioneel moet worden beschouwd gelet op het bepaalde in voorschrift 3.9 D lid 2 van de Gids Proportionaliteit (gebruikelijke voorwaarden in de branche).



De aanbestedende dienst meent dat afwijking gerechtvaardigd is, nu een deel van de dagelijks te vervoeren goederen, goederen betreft die kostbaar en waardevol zijn en die voor de continuïteit van het primaire proces binnen de aanbestedende dienst zeer belangrijk zijn. Bij schade aan, verlies van of vertraagde levering van met name deze laatste categorie goederen, komen de belangen van de aanbestedende dienst in het geding. De aanbestedende dienst acht die aansprakelijkheid daarenboven ook goed verzekerbaar.



Desgevraagd heeft de aanbestedende dienst aangegeven dat de gemiddelde transportwaarde van een op basis van de vervoersvereenkomst te vervoeren vracht € 100.000,- zal bedragen. Daarnaast heeft de aanbestedende dienst laten weten dat het niet haar bedoeling is geweest om met het gewijzigde aansprakelijkheidsartikel van haar Algemene Inkoopvoorwaarden ook eventuele gevolgschade voor rekening van de vervoerder te laten komen. Zij heeft vervolgens voorgesteld de vervoersovereenkomst aan te passen en de aansprakelijkheid te beperken tot de directe schade.

2. Beoordeling door de Commissie De Commissie overweegt het volgende. 

De aanbestedende dienst heeft in reactie op de door de Commissie aan haar voorgelegde klacht aangegeven de regeling van de aansprakelijkheid van de vervoerder in de vervoersovereenkomst aan te willen passen in die zin dat die aansprakelijkheid zal zijn beperkt tot directe schade. Daarmee zou die regeling voor wat betreft de aard van de schade waarvoor de vervoerder aansprakelijk kan worden gehouden goed aansluiten bij de regeling in art. 13 lid 2 en lid 3 AVC.



Voor wat betreft de omvang van de eventuele schadevergoedingsplicht van de vervoerder blijft dan echter een grote discrepantie bestaan tussen de regeling in art. 13 lid 2 en lid 3 AVC enerzijds en de regeling in het (gewijzigde) aansprakelijkheidsartikel van de Algemene Inkoopvoorwaarden van de aanbestedende dienst anderzijds.



De Commissie is van oordeel dat met laatstbedoelde regeling de aansprakelijkheid (voor directe schade) van de vervoerder in omvang weliswaar is gelimiteerd, maar

131

dat die limitering gelet op het bepaalde in voorschrift 3.9 D lid 2 van de Gids Proportionaliteit niet proportioneel is. 

In de eerste plaats is die regeling niet proportioneel, omdat zij sterk afwijkt van de in de branche gebruikelijke regeling zoals die is opgenomen in de AVC.



In de tweede plaats is zij niet proportioneel, omdat het maximale directe schaderisico dat de aanbestedende dienst naar eigen zeggen per gebeurtenis zal lopen – namelijk: € 100.000,- – aanzienlijk geringer is dan het bedrag waartoe zij in het (gewijzigde) aansprakelijkheidsartikel van haar Algemene Inkoopvoorwaarden de omvang van de aansprakelijkheid van de vervoerder heeft gelimiteerd. (nl € 1.500.000,-)

3. Advies Commissie De Commissie geeft de aanbestedende dienst in overweging: 

om de aansprakelijkheid van de vervoerder in de Overeenkomst integraal te regelen conform art. 10 t/m 14 AVC.



om, voor zover de aanbestedende dienst van mening is dat zij goede gronden heeft om voor wat betreft de omvang van de eventuele schadevergoedingsplicht van de vervoerder af te wijken van de regeling van art. 13 lid 2 en lid 3 AVC, te opteren voor een regeling die niet alleen is afgestemd op de omvang van de directe schade die de aanbestedende dienst daadwerkelijk zal lijden wanneer de vervoerder een verplichting uit de vervoersovereenkomst niet nakomt, maar die ook aansluit op de in de branche gebruikelijke verzekeringsmogelijkheden.

132

Wat is een A-merk?

1. De klacht 

De aanbestedende dienst heeft in een ICT-aanbestedingsprocedure het begrip “AMerk” gedefinieerd als: ‘Een merk welke een hoge naamsbekendheid en goede reputatie heeft en toonaangevend in de markt is qua kwaliteit en prijs.’



Naar aanleiding van deze definitie is ondermeer de vraag gesteld: ‘Wat zijn voor u de concrete criteria voor een A-Merk? Graag ontvangen wij hierop een verduidelijking van u teneinde het juiste aan te bieden en de aanvraag niet bij onnodig veel leveranciers uit te zetten’. De aanbestedende dienst heeft deze vraag als volgt beantwoord: ‘Overal moet het aangebodene A-Merk zijn. Voor de door de aanbestedende dienst gehanteerde definitie van een A-Merk zie in het beschrijvend document bij definities de beschrijving hiervoor’. Mondeling heeft de aanbestedende dienst toegelicht dat het door klager aangeboden merk X geen Amerk zou zijn omdat het niet om een toonaangevend merk zou gaan en dat de inschrijving van klager om die reden ongeldig is verklaard.



Klager heeft verschillende redenen aangevoerd waarom het merk X wel toonaangevend is, waaronder dat merk X in de markt een goede reputatie en hoge naamsbekendheid geniet en qua marktaandeel wereldwijd de derde speler is in het relevante segment. Merk X wordt wereldwijd gebruikt door grote publieke organisaties en multinationals. Recentelijk heeft X een aantal Nederlandse scholen voorzien van haar producten. Merk X onderscheidt zich in de markt door een combinatie van innovatieve producten/oplossingen en scherpe prijzen. Het is klager niet duidelijk op welke gronden de aanbestedende dienst oordeelt dat merk X niet toonaangevend zou zijn.



In haar reactie op de klacht blijft de aanbestedende dienst bij haar standpunt dat zij de beoordeling juist heeft uitgevoerd.

2. Beoordeling door de Commissie De Commissie overweegt het volgende. 

Vooropgesteld wordt dat het op zich niet ongebruikelijk is voor aanbestedende diensten om bij een ICT aanbesteding de eis op te nemen dat inschrijvers gebruik maken van apparatuur van zogenoemde A-merken. De reden hiervoor is dat een aanbestedende dienst niet zozeer het allerbeste uit de markt wil verkrijgen, maar vooral wil voorkomen dat er inferieure producten worden gebruikt, waardoor er grotere risico’s ontstaan door het slechter functioneren van de gebruikte apparatuur. Veelal wordt bij de eis geen nadere definitie opgenomen van het begrip A-merk. De door beklaagde gehanteerde definitie sluit aan bij wat gangbaar is in deze markt. Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de aanbestedende dienst haar aanbestedingsrechtelijke verplichting is nagekomen om de eisen in het bestek en de overige aanbestedingsdocumenten zodanig te formuleren dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze op dezelfde wijze te interpreteren.



De Commissie is voorts van oordeel dat een dergelijke inschrijver bij een aanbesteding als de onderhavige de in de definitie van het begrip “A-Merk”

133

gebruikte kwalificaties “hoge naamsbekendheid” en “toonaangevend” als volgt dient te begrijpen.

- De kwalificatie “hoge naamsbekendheid” moet worden bezien in de context van de betreffende markt. De zakelijke markt voor professionele ICT-producten en de consumentenmarkt voor ICT-producten kennen zowel overeenkomende bekende leveranciers, als ook niet-overeenkomende. Daarnaast is uiteraard het specifieke product of de specifieke productgroep van belang. Een gerenommeerde A-merk leverancier van datanetwerkproducten is niet per definitie een A-merk voor opslag-producten (storage), ook al gaan die twee vormen van dienstverlening vaak samen. Aangezien de aanbesteding een zakelijke en professionele vorm van dienstverlening betreft, moet vooral de naamsbekendheid in die markt in ogenschouw worden genomen en in het bijzonder van het specifieke product of de productgroep die het hier betreft.

Naamsbekendheid kan voortkomen uit de massaliteit van een merk, maar ook door specifieke kwaliteiten.

- De kwalificatie “toonaangevend” duidt op de mate waarin een merk voorop loopt bij nieuwe ontwikkelingen. Dit kan voortkomen uit het zelf ontwikkelen en introduceren van nieuwe technieken en/of standaarden dan wel uit het snel op de markt brengen van producten die de nieuwe technieken/standaarden in zich hebben. Een belangrijke kwalificatie hiervoor is de mening van experts, analisten en sleutelgebruikers als systeem- en netwerkbeheerders. 

In het licht van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat het merk X aan deze kwalificaties beantwoordt en in het kader van de onderhavige aanbesteding als een A-merk dient te worden beschouwd. Merk X is een wereldwijd opererende leverancier van netwerkapparatuur die zich primair richt op de zakelijke, professionele markt, maar ook producten maakt voor thuisgebruik en kleinbedrijf.

In Nederland is merk X misschien iets minder bekend, maar internationaal gezien is het zeker een bekend merk. De producten van merk X worden algemeen erkend als professioneel en van goede tot zeer goede kwaliteit. Merk X komt uit Z. en staat al een tiental jaren in de top 20 van wereldwijd opererende bedrijven in Z. Merk X haalt regelmatig goede pers met nieuwe producten, die meegaan in de laatste ontwikkelingen. Binnen de internationale relevante markt is merk X een bekende en gerespecteerde naam.



De Commissie is van oordeel dat beklaagde ten onrechte tot de beslissing is gekomen dat klager een ongeldige inschrijving heeft gedaan op grond dat het door klager aangeboden merk X geen A-Merk zou zijn.



Terzijde merkt de Commissie nog het volgende op. Zoals hierboven is aangegeven, wordt de eis om gebruik te maken van A-merken vooral gehanteerd om duidelijk inferieure kwaliteit te kunnen afwijzen. Dit hangt samen met de vaststelling dat het niet mogelijk is om een waterdichte definitie te geven, die voor elk merk direct uitsluitsel geeft of er sprake is van een A-merk. Er is een grijs gebied dat samenhangt met de subjectiviteit rond de termen naamsbekendheid en toonaangevend. Dat betekent dat een aanbestedende dienst terughoudend zou moeten zijn om een merk als niet-A-merk te classificeren. Dat zou alleen gepast zijn, als een merk (nog) geen of vrijwel geen track record heeft van vergelijkbare implementaties of leveringen van het bedoelde product of de bedoelde productgroep in de overeenkomende markt, of juist hele slechte kritieken in de relevante vakbladen en websites heeft gekregen.

134

3. Advies Commissie De Commissie acht de klacht gegrond. Beklaagde had de inschrijving van klager niet als ongeldig mogen aanmerken op grond van de stelling dat het door klager aangeboden merk X geen A-Merk zou zijn.

De Commissie heeft zich ten behoeve van dit advies laten bijstaan door een aan de Commissie verbonden Branche-Expert (ICT).

135

Herstel fout aanleveren bewijsmiddelen Eigen verklaring 1. De klacht 

Klager heeft zich als gegadigde aangemeld voor een opdracht tot het ontwerp en de uitvoering van de reconstructie van een weg, die op basis van een nietopenbare nationale procedure conform het Aanbestedingsreglement Werken 2012 wordt aanbesteed. In de Eigen verklaring noemt klager drie referentieprojecten.

Klager heeft verzuimd met betrekking tot één van de door haar opgevoerde referentieprojecten de tevredenheidsverklaring bij de eigen verklaring te voegen.

De aanbestedende dienst heeft om die reden de aanmelding van klager ongeldig verklaard en haar uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Klager stelt in het kader van haar aanmelding als gegadigde een kleine en eenvoudig voor herstel vatbare fout te hebben begaan.

Haar klacht houdt in dat de aanbestedende dienst haar ten onrechte niet in staat heeft gesteld deze fout te herstellen, met als gevolg dat haar aanmelding ongeldig is verklaard en zij is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Klager stelt dat het in de lijn van de lopende procedure ligt dat zij in de gelegenheid wordt gesteld om deze fout te herstellen. Zij stelt dat dit mogelijk moet zijn omdat het een kleine en voor herstel vatbare fout betreft en de concurrentiepositie van de overige gegadigden met dat herstel niet aangetast wordt.



Voor de volledigheid verwijst klager ter ondersteuning van haar standpunt nog naar een uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 7 mei 2013.



De aanbestedende dienst stelt dat in de jurisprudentie onder omstandigheden wordt aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld om een eenvoudig gebrek te herstellen. Die gelegenheid is er volgens de aanbestedende dienst slechts als is voldaan aan de volgende cumulatieve criteria: de gemaakte fout is een gevolg van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, het moet gaan om een evidente verschrijving of onbedoelde omissie en de fout moet hersteld kunnen worden zonder schending van het gelijkheidsbeginsel. In de onderhavige kwestie was in de referentie-eis in het aanbestedingsdocument duidelijk omschreven dat er een tevredenheidsverklaring overlegd moest worden. De fout is dan ook niet te wijten aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen.

Alleen al om die reden wordt niet voldaan aan de voornoemde criteria. De aanbestedende dienst is ook van mening dat wanneer zij klager in de gelegenheid had gesteld om haar aanmelding te herstellen dit toch ook op gespannen voet zou staan met het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van de gegadigden die hun aanmelding op het juiste tijdstip zorgvuldig en compleet hebben ingediend.

2. Beoordeling door de Commissie De Commissie overweegt het volgende. 

Het gaat in deze zaak om een niet-openbare nationale procedure waarop het ARW 2012 van toepassing is. Een van de voorschriften van het ARW 2012 die in het onderhavige geval van toepassing zijn, is art. 3.13.7. Dat voorschrift luidt: ‘In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of de bewijsmiddelen stelt de aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te

136

herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor een uitnodiging tot inschrijving’. 

Dit voorschrift – dat inhoudelijk afwijkt van het oude art. 3.14.4 ARW 2005 – laat geen ruimte voor de lezing van de aanbestedende dienst dat een gegadigde alleen dan in de gelegenheid moet worden gesteld om een gebrek te herstellen wanneer het een eenvoudig te herstellen gebrek betreft, waarvan slechts sprake zou zijn als voldaan is aan de door de aanbestedende dienst genoemde cumulatieve criteria.



De Commissie is van oordeel dat het gebrek in de aanmelding van klager kwalificeert als een gebrek in de zin van art. 3.13.7 ARW 2012 en dat de aanbestedende dienst klager in de gelegenheid had moeten stellen dat gebrek te herstellen met inachtneming van het bepaalde in het genoemde artikel. Door klager die gelegenheid niet te bieden, is de aanbestedende dienst afgeweken van art. 3.13.7 ARW 2012. Daarmee heeft de aanbestedende dienst gehandeld in strijd met art. 1.22 lid 2 Aanbestedingswet 2012 dat bepaalt dat een aanbestedende dienst bij een aanbesteding als de onderhavige de voorschriften die zijn opgenomen in het ARW 2012 moet toepassen, tenzij een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken is gemotiveerd.



De Commissie merkt ten overvloede nog op dat de aanbestedende dienst in § 3.3.5 van de selectieleidraad weliswaar is afgeweken van het voorschrift van art.

3.13.7 ARW 2012, maar dat zij die afwijking verder niet in de selectieleidraad heeft gemotiveerd zodat aan die afwijking geen betekenis kan toekomen gelet op het bepaalde in art. 1.22 lid 2 Aanbestedingswet 2012.

3. Advies Commissie De Commissie acht de klacht gegrond.

137

Verlenging overeenkomst zonder gegronde reden 1. De klacht 

De aanbestedende dienst heeft in 2008 een Europese openbare procedure uitgevoerd met betrekking tot een raamovereenkomst voor het leveren van diensten. Deze procedure resulteerde in een overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en partij X. Deze overeenkomst is op 1 januari 2013 geëindigd. De aanbestedende dienst heeft na 1 januari 2013 de raamovereenkomst op enig ogenblik verlengd met een periode van 3 maanden en vervolgens – na 1 april 2013 – de overeenkomst nogmaals verlengd met een periode van één jaar tot 1 april 2014. Klager is van oordeel dat de aanbestedende dienst in strijd met de Aanbestedingswet 2012 heeft gehandeld door na afloop van de raamovereenkomst op 1 januari 2013 een nieuwe overeenkomst met partij X te sluiten.



De aanbestedende dienst stelt de afgenomen diensten op andere wijze te willen uitvoeren, meer in eigen beheer, waardoor het volume van de af te nemen diensten zal afnemen. Dit betekent dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden en inzichten ten aanzien van de af te nemen diensten die leiden tot een wijziging van de scope van de opdracht.



De aanbestedende dienst heeft op grond van deze ontwikkeling besloten om de lopende overeenkomst te verlengen. Rond 1 oktober 2013 zal de scope van de aanbesteding bekend zijn. Dan is de nieuwe behoefte, de kwaliteit van de benodigde dienstverlening en het bestelproces uitgewerkt. Direct hierna zal begonnen worden met de voorbereidingen van de aanbesteding. De marktbenadering zal naar verwachting plaatsvinden in november 2013. De wijze van marktbenadering is afhankelijk van de scope van de gewenste dienstverlening en naar verwachting zal een en ander plaatsvinden door middel van publicatie.

Uitgangspunt is een nieuwe overeenkomst per 1 april 2014.

2. Beoordeling door de Commissie De Commissie overweegt het volgende. 

Een gestarte bemiddelingspoging heeft weliswaar geleid tot beter begrip bij partijen van hun standpunten over en weer maar heeft geen positief resultaat opgeleverd.



Tussen partijen staat vast dat de aanbestedende dienst in 2013 een overeenkomst met een derde heeft gesloten voor de periode van 1 april 2013 tot 1 april 2014. Zij beschouwen deze overeenkomst als een verlenging van een eerdere – na een aanbestedingsprocedure – tussen de aanbestedende dienst en de derde tot stand gekomen overeenkomst. De te beantwoorden vraag is of de aanbestedende dienst in strijd met de Aanbestedingswet 2012 heeft gehandeld door de nadere overeenkomst met de derde aan te gaan. De Commissie beantwoordt deze vraag op basis van de haar bekende feiten als volgt.



Op 1 januari 2013 is de oorspronkelijke raamovereenkomst tussen de aanbestedende dienst en de derde geëindigd. De daaropvolgende (verlenging van

138

die) overeenkomst voor de periode van één jaar kwalificeert als een raamovereenkomst voor diensten. 

In het veronderstelde geval dat de waarde van deze overeenkomst het bedrag van € 130.000,-- overschrijdt had de aanbestedende dienst die overeenkomst moeten aanbesteden door middel van een Europese openbare of niet-openbare procedure op grond van art. 2.2 lid 1 jo. 2.44 Aanbestedingswet 2012. De Commissie heeft niet vastgesteld wat de totale waarde van de nadere overeenkomst – over de gehele looptijd daarvan berekend – bedraagt. Daarmee kan de Commissie evenmin vaststellen dat de aanbestedende dienst in strijd heeft gehandeld met de hiervoor genoemde bepalingen.



In het veronderstelde geval dat de waarde van de overeenkomst het bedrag van € 130.000,-- niet overschrijdt, stond het de aanbestedende dienst weliswaar vrij om af te zien van het uitvoeren van een aanbestedingsprocedure, maar diende zij het bepaalde in art. 1.4 lid 1 onder a en b jo. art. 1.4 lid 3 Aanbestedingswet 2012 in acht te nemen. Deze bepalingen houden allereerst in dat de aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria zowel haar keuze voor toepassing van de enkelvoudig onderhandse procedure diende te bepalen als haar keuze voor toelating van de derde tot die procedure. In de tweede plaats houden deze bepalingen in dat de aanbestedende dienst die keuze op verzoek van klager dient te motiveren. Vast staat dat de aanbestedende dienst op verzoek van klager een motivering heeft verstrekt waarin zij uiteenzet wat haar redenen zijn geweest om de overeenkomst met de derde te verlengen. In zoverre kan worden geoordeeld dat beklaagde haar motiveringsverplichting van art. 1.4 lid 3 Aanbestedingswet 2012 heeft nageleefd. Uit de door de aanbestedende dienst verstrekte motivering blijkt echter niet dat zij tot haar keuze is gekomen op basis van objectieve criteria. Niet valt in te zien waarom de door de aanbestedende dienst in haar reactie op de klacht genoemde “gewijzigde omstandigheden en inzichten” objectief gezien nopen tot het aangaan van een overeenkomst met de derde in plaats van met een andere onderneming. Daarmee is het handelen van de aanbestedende dienst in het veronderstelde geval in strijd met art. 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012.

3. Advies Commissie De Commissie acht de klacht gegrond. De Commissie is van oordeel dat de aanbestedende dienst in strijd met de Aanbestedingswet 2012 heeft gehandeld. De precieze bepalingen die met dat handelen zijn geschonden, zijn afhankelijk van de vaststelling van de totale waarde van de nadere overeenkomst.

139

Hernieuwde bezwaartermijn bij herzien besluit 1. De klacht 

De aanbestedingsprocedure voorzag in een selectieprocedure waarmee werd beoogd te komen tot vijf gegadigden die voor het doen van een inschrijving zouden worden uitgenodigd. Klager heeft het bericht ontvangen dat zij als een van de vijf geselecteerde gegadigden voorlopig werd doorgelaten tot de inschrijvingsfase. Vervolgens heeft klager drie weken later bericht ontvangen dat als gevolg van een gehonoreerd bezwaar van een andere gegadigde tegen de hiervoor bedoelde selectiebeslissing opnieuw een selectiebeslissing is genomen waarbij conform de selectieleidraad gebruik is gemaakt van het instrument van loting. Klager is vervolgens niet ingeloot.



De klacht bestaat in de kern uit twee onderdelen. Klager is allereerst van mening dat zij op onterechte gronden is uitgesloten van de inschrijvingsfase omdat de aanbestedende dienst in de selectieleidraad en Nota van Inlichtingen onvoldoende transparant zou zijn geweest over haar wensen met betrekking tot het selectiecriterium Duurzaamheid en de subcriteria, hun weging, de beoordeling en de puntentoekenning en bovendien een andere selectiemethode zou hebben gebruikt met betrekking tot dat selectiecriterium dan in de selectieleidraad stond aangegeven. In de tweede plaats stelt klager dat de communicatie over de uitsluiting onjuist, onvoldoende en (te) laat was.



Met betrekking tot het eerste onderdeel van de klacht is de aanbestedende dienst van mening dat de wijze waarop zij bij de selectie te werk is gegaan niet alleen in de selectieleidraad stond vermeld maar ook is bevestigd in de Nota van Inlichtingen. Met betrekking tot het tweede onderdeel van de klacht stelt de aanbestedende dienst zich op het standpunt dat zij voldoende toelichting heeft gegeven op de door haar genomen selectiebesluiten en dat zij direct na afloop van Alcateltermijn (van het eerst verzonden selectiebesluit) haar definitieve selectiebesluit schriftelijk kenbaar heeft gemaakt. Gegadigden zijn derhalve niet (te) laat geïnformeerd.

2. Beoordeling door de Commissie De Commissie overweegt het volgende met betrekking tot het eerste onderdeel van de klacht: 

De Commissie heeft op basis van de uitgewisselde stukken geen aanwijzing dat de aanbestedende dienst met betrekking tot het onderdeel Duurzaamheid gebruik zou hebben gemaakt van een absolute in plaats van een – zoals aangegeven in de selectieleidraad – relatieve beoordelingsmethode. Dat gegadigden voor dat onderdeel een gelijke score zouden kunnen behalen, staat overigens vermeld in de Conclusie van de selectieleidraad.



De selectieleidraad beschrijft dat met betrekking tot het onderdeel Duurzaamheid een viertal aspecten beschreven moeten worden en dat beoordeling daarvan relatief zal plaatsvinden. Daarbij is aangegeven dat een gegadigde maximaal 40 punten voor deze aspecten kan scoren. In de selectieleidraad is niet aangegeven hoe de puntenverdeling over die vier aspecten zou plaatsvinden. Dat daarmee

140

impliciet tot uitdrukking is gebracht dat met elk aspect evenveel – namelijk: 10 – punten te verdienen waren, vindt de Commissie een voor de hand liggende uitleg.

De Commissie overweegt het volgende met betrekking tot het tweede onderdeel van de klacht: 

De Commissie is van oordeel dat de aanbestedende dienst in haar definitieve selectiebesluit klager voldoende en tijdig heeft geïnformeerd. De aanbestedende dienst had zich echter moeten realiseren dat zij met het definitieve besluit inhoudelijk afweek van haar voorlopige selectiebesluit, en dat zij daarmee in feite een nieuw selectiebesluit nam. Dat sprake is van een nieuw besluit, bevestigt de aanbestedende dienst ook zelf in haar reactie op de klacht. De aanbestedende dienst had zich in het verlengde daarvan moeten realiseren dat het nieuwe selectiebesluit – mede gelet op de verwachte verrassing die dat besluit bij klager zou veroorzaken – voor klager aanleiding zou kunnen vormen daartegen op te komen.



Dat zo zijnde acht de Commissie het onzorgvuldig dat de aanbestedende dienst haar besluit geen voorlopig karakter heeft gegeven, dat zij aan klager evenmin een termijn heeft gegund om tegen het nieuwe selectiebesluit op te komen en dat zij in plaats daarvan is overgegaan tot het uitnodigen van de door haar geselecteerde gegadigden tot het doen van een inschrijving.

3. Advies Commissie De Commissie acht het eerste onderdeel van de klacht niet gegrond. Het tweede onderdeel van de klacht acht de Commissie gegrond. De aanbestedende dienst wordt geadviseerd de inschrijvingsfase op te schorten en klager alsnog in de gelegenheid te stellen zo nodig in rechte op te komen tegen het herziene selectiebesluit.

141

ECLI:NL:RBDHA:2013:12345 Deeplink Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 18-09-2013 Datum publicatie 22-11-2013 Zaaknummer C-09-446639 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Kort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding. Uitleg beschrijvend document. Verschrijving in de referentie-eis kan duidelijk uit de context worden afgeleid. Alle ingebrachte referenties dienen dan ook qua aard vergelijkbaar te zijn met de onderhavige opdracht. De referentie van eiseres heeft enkel betrekking op een van de productgroepen zoals opgesomd in het beschrijvend document. Dat is niet voldoende, zo blijkt eenduidig uit de Nota van Inlichtingen.

Acceptatie van de referentie van eiseres zou gelet hierop in strijd zijn met de aanbestedingsstukken. De inschrijving van eiseres is dan ook terecht terzijde gelegd.

Wetsverwijzingen Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2013/212 Uitspraak Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/446639 / KG ZA 13-821

142

Vonnis in kort geding van 18 september 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A & P B.V., gevestigd te Zwijndrecht, eiseres, advocaat mr. A.J. van de Watering te Dordrecht, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Veiligheid en Justitie), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KING NEDERLAND B.V., gevestigd te Tiel, advocaat mr. J.H.J. Bax te Nijmegen.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als ‘A&P’, ‘de Staat’ en ‘King’.

1Het incident tot tussenkomst c.q. voeging King heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen A&P en de Staat en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 4 september 2013 hebben A&P en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. King is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft.

Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 4 september 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Dienst Justitiële Inrichtingen te Den Haag (hierna: de DJI) is een agentschap van het ministerie van Veiligheid en Justitie en zorgt uit dien hoofde voor de uitvoering van door de rechter opgelegde straffen en vrijheidsbenemende maatregelen.

143

2.2.

Op 19 maart 2013 heeft de DJI een openbare aanbesteding aangekondigd betreffende de levering van hygiënische artikelen ten behoeve van gedetineerden, waarbij als gunningscriterium zal worden gehanteerd de laagste prijs. Op de aanbesteding zijn het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) van toepassing.

2.3.

Voor zover hier van belang vermeldt het Beschrijvend Document van 19 maart 2013: “2.3 Omschrijving Overeenkomst Het onderwerp van de aanbesteding betreft de levering van Hygiënische artikelen ten behoeve van verstrekkingen aan ingeslotenen. Hieronder worden de volgende productcategorieën verstaan: • Persoonlijke Hygiëne • Papierwaren • Verbandmiddelen • Persoonlijke verzorging • Handschoenen • Inkomstenpakketten • Hardware In bijlage M is de totale opsomming van de aan te besteden artikelen te vinden. (…)

5.5 Technische bekwaamheid De technische bekwaamheid van Inschrijvers kan worden aangetoond aan de hand van: referenties, kwaliteitszorg- en borging en milieubeheer.

5.5.1 Referenties Het is van belang dat inschrijver door middel van referenties aantoont over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken met betrekking tot de levering van de gevraagde producten. Inschrijvers dienen een tweetal referenties op te geven die gedurende de afgelopen drie jaren zijn/werden verricht (terug te rekenen vanaf sluitingsdatum van inschrijving), die ieder op zichzelf staand qua aard, (financiële) omvang of complexiteit vergelijkbaar zijn met deze aanbesteding. Inschrijver dient de verklaring, zoals opgenomen in bijlage J, in objectieve bewoordingen in te vullen. De verklaring dient zowel door inschrijver als de referenten te worden ondertekend.

144

Voorwaarden referenties: • Het bedrag per referentie, bestaande uit het totaal van de geleverde producten, dient gemiddeld minimaal € 650.000,- per referentieproject te zijn.

• Minimaal één referentie dient > 50 afleveradressen te hebben verspreid over minimaal 10 provincies van Nederland.

• Minimaal één referentie toont aan dat de bestellingen binnen de afgesproken levertijd (maximaal 5 werkdagen) en in goede orde, gedurende de gehele contractperiode, zijn uitgeleverd.

Onwaarheden, onjuistheden of onvolledigheden ten aanzien van de opgegeven referenties kunnen leiden tot uitsluiting van de Aanbestedingsprocedure. DJI behoudt zich het recht voor zo nodig de authenticiteit van de referenties te controleren.

Het onjuistelijk beroepen op een referentie dan wel niet volledig ondertekend indienen van de verklaring (bijlage J) leidt tot ongeldigheid van de Inschrijving. (...)

7.4.

Beoordelen geschiktheid Inschrijvers Indien er geen uitsluitingsgronden aanwezig zijn, wordt beoordeeld of Inschrijvers voldoen aan de bevoegdheid uitvoeren beroepsactiviteit en de financiële, economische en technische minimum geschiktheidseisen, zoals opgenomen in § 5.3 t/m 5.9.

Inschrijvingen die niet voldoen aan de bevoegdheid uitvoeren beroepsactiviteit en/of financiële, economische en/of technische minimum geschikheidseisen worden terzijde gelegd.”

2.4.

In de (tweede) Nota van Inlichtingen van 18 april 2013 (hierna: de NvI) staat onder vraag en antwoord 15 vermeld: “U stelt dat een referentie vergelijkbaar moet zijn qua aard, omvang of complexiteit. Wij beschikken over een referentie dat een schoonmaak bedrijf is met schoonmaak activiteiten in heel Nederland. Qua aard en complexiteit en omvang voldoet deze referentie volledig aan uw onderhavige opdracht en eisen met betrekking tot de referentie (meer dan 10 provincies, financiele omvang en logistieke complexiteit). We leveren hier alleen geen tandenborstels en kammetjes maar schoonmaakmiddelen, papier producten, schoonmaakhulpmaterialen en andere disposable verbruiksartikelen.

Ons inziens is dat vergelijkbaar qua aard zoals u omschrijft in uw aanbesteding. Is dat correct en mogen wij deze referentie inbrengen en ziet u dit als qua aard vergelijkbaar?

Indien u dit niet accepteert kunt u zich dan verduidelijken? (...)

Antwoord: DJI verlangt dat u, door middel van referenties aantoont over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken met betrekking tot de te leveren producten. In de omschrijving van de Overeenkomst (par. 2.3 van het

145

Beschrijvend document) wordt opgemerkt dat het onderwerp van deze aanbesteding de levering van Hygiënische artikelen ten behoeve van verstrekkingen aan ingeslotenen betreft. Hieronder worden de volgende productgroepen verstaan:  Persoonlijke Hygiëne  Papierwaren  Verbandmiddelen  Persoonlijke verzorging  Handschoenen  Inkomstenpakketten  Hardware.

De artikelen die onder deze productgroepen vallen zijn opgesomd in bijlage M van het beschrijvend document.

Uit uw omschrijving van de betreffende referentie maakt DJI op dat deze niet ziet op de levering van de bedoelde productgroepen en de in het kader van deze aanbesteding van belang zijnde producten. DJI zal uw referentie, zoals u deze heeft omschreven, dan ook niet accepteren.”

2.5.

Drie partijen hebben ingeschreven op de aanbesteding, waaronder A&P en King. A&P heeft twee referenties bij haar inschrijving overgelegd.

2.6.

Bij brief van 28 mei 2013 heeft de DJI aan A&P bericht: “De beoordeling heeft plaatsgevonden op basis van de door u bij deze gelegenheid ingediende documenten. Uitkomst van de beoordeling is dat op grond van de vastgestelde criteria (hoofdstuk 7 van het Beschrijvend document en de Nota’s van Inlichtingen) uw Inschrijving als de “laagste prijs Inschrijving is beoordeleld.

DJI heeft daarom het voornemen de opdracht aan uw organisatie, A&P B.V., te gunnen.

A&P B.V. is als 1ste geëindigd bij de beoordeling van de laagste prijs. Zie onderstaande tabel.

A&P B.V.

€ 785.906,32

King Nederland B.V.

€ 795.869,81

Dirksen Schoonmaakartikelen B.V.

€ 898.002,68

“ 2.7.

146

Op 11 juni 2013 heeft de DJI schriftelijk aan A&P bericht: “Op 16 mei 2013 heeft u de gunningbeslissing inzake de Europese aanbesteding Hygiënische Artikelen ontvangen. Helaas hebben wij moeten constateren dat er een omissie zit in de beoordeling van de inschrijvingen, waardoor wij genoodzaakt zijn om de gunningbeslissing in te trekken.

Bij een herbeoordeling van de referenties hebben wij moeten constateren dat één van de referenties van A&P niet door de selectiecriteria had mogen komen. Het betreft de referentie van VDAB, welke ziet op de levering van papieren producten. In de Nota van Inlichtingen 2 (vraag 15) is destijds gevraagd of een referentie waarbij schoonmaakmiddelen, papieren producten, schoonmaakhulpmaterialen en andere disposable verbruiksartikelen door ons werd gezien als “qua aard vergelijkbaar”. Ons antwoord daarop was dat dit niet het geval is, omdat deze referentie niet ziet op de levering van de bedoelde productgroepen. Gelet op deze in de Nota van Inlichtingen gestelde vraag en het door ons gegeven antwoord, kunnen wij niet anders dan besluiten dat het niet juist is om een referentie die enkel ziet op papieren producten wél te accepteren, terwijl wij reeds hebben aangegeven dat een referentie die ziet op een combinatie van productgroepen, waaronder papieren producten, niet geaccepteerd zal worden.

Het spijt ons u mede te moeten delen dat het bovenstaande met zich brengt dat wij genoodzaakt zijn de betreffende referentie terzijde te leggen. Dit brengt met zich dat uw inschrijving, gelet op het bepaalde in paragraaf 7.1 van het Beschrijvend document, terzijde moet worden gelegd nu uw inschrijving niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen. Derhalve kunnen wij niet overgegaan tot verdere beoordeling van uw inschrijving.

Uitkomst van de beoordeling is dat op grond van de vooraf vastgestelde criteria (paragraaf 7.1 van beschrijvend document) de inschrijving van King Nederland B.V. als de inschrijving met de laagste prijs is beoordeeld.

DJI heeft daarom het voornemen de opdracht aan hen te gunnen.”

3Het geschil 3.1.

A&P vordert, zakelijk weergegeven: primair: de Staat te gebieden de inschrijving van A&P geldig te verklaren en de opdracht aan A&P te gunnen, indien en voor zover de DJI de opdracht nog altijd wenst te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom; subsidiair: (de voorzieningenrechter leest:) de Staat te verbieden de opdracht te gunnen op basis van de gevolgde aanbestedingsprocedure en, voor het geval de DJI de opdracht alsnog wenst te gunnen, de Staat te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.2.

Daartoe stelt A&P het volgende. De inschrijving van A&P is geldig. Een van de twee referenties van A&P is afgewezen, louter omdat deze naar de beleving van de DJI qua

147

aard niet vergelijkbaar is met de opdracht. De tekst van het beschrijvend document is echter ten aanzien van de aan te tonen ervaring en deskundigheid alternatief geformuleerd. Door het gebruik van het woord “of” bij onderdeel 5.5.1 is kenbaar gemaakt dat een referentie die aan één van de drie voorwaarden beantwoordt, voldoende is. Voorts blijkt uit de aanbestedingsstukken niet dat alle productgroepen moeten zijn vertegenwoordigd in de referentie, noch dat een referentie die enkel ziet op papieren producten onvoldoende is.

De referentie van A&P voldoet qua financiële omvang en hoeft dus niet meer qua aard te voldoen. Bovendien voldoet de referentie ook qua aard, omdat niet alle producten hoeven te zijn geleverd. Een dergelijke eis vloeit immers niet voort uit de aanbestedingsstukken en zou ook in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel. Slechts een of twee partijen in de markt zouden dan immers in staat zijn twee referenties over te leggen die aan alle elementen uit de referentie-eis voldoen. Indien de referentie-eis voor tweeërlei uitleg vatbaar is, is het transparantiebeginsel geschonden en dient heraanbesteding te volgen.

3.3.

De Staat en King voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4.

King vordert voorwaardelijk – indien dat door de voorzieningenrechter noodzakelijk wordt geacht voor toelating van King als tussenkomende partij – de Staat te gebieden om, zo lang hij de opdracht wenst te gunnen, de opdracht aan geen ander te gunnen dan aan King.

3.5.

Verkort weergegeven stelt King daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van A&P, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

3.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van A&P en de Staat met betrekking tot de vorderingen van King hierna worden besproken.

4De beoordeling van het geschil 4.1.

De voorwaardelijke vordering van King zal buiten beschouwing worden gelaten. Voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst geldt immers niet de eis dat de verzoeker een zelfstandige vordering indient, maar (enkel) de maatstaf dat van een belang van de verzoeker moet blijken om benadeling of verlies van een hem toekomend recht te voorkomen (Gerechtshof ’s-Gravenhage, 5 juni 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD8990).

King is op grond van dat gebleken belang toegelaten als tussenkomende partij.

4.2.

148

Partijen twisten allereerst over de uitleg van de referentie-eis en de daaronder vallende sub-eisen, zoals vermeld onder punt 5.5.1. van het beschrijvend document. Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van de stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken toepassing van de zogenoemde CAOnorm in de rede. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn.

4.3.

De inschrijving van A&P is terzijde gelegd omdat een van de door A&P ingebrachte referenties volgens de Staat qua aard niet vergelijkbaar is met de opdracht. In de visie van A&P behoeft niet elke referentie te voldoen aan de eis dat die qua aard vergelijkbaar moet zijn met de opdracht. A&P stelt daartoe op zichzelf terecht dat de drie vereisten onder 5.5.1 van het beschrijvend document door middel van het gebruik van het woord “of” alternatief zijn geformuleerd. De voorzieningenrechter is echter met de Staat van oordeel dat dit een verschrijving betreft en dat dit, hoewel bepaald onzorgvuldig, duidelijk uit de context kan worden afgeleid. In de eerste zin van 5.5.1 staat immers vermeld dat de inschrijver door middel van referenties moet aantonen over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken met betrekking tot de levering van de gevraagde producten. Eenzelfde bepaling staat expliciet in antwoord 15 in de NvI vermeld. Een uitleg waarbij referenties geen betrekking hoeven te hebben op de te leveren producten zou ook niet te rijmen zijn met de aard van een referentie-eis, die immers juist tot doel heeft te toetsen of een inschrijver voldoende ervaring met en deskundigheid met betrekking tot de levering van de gevraagde producten heeft. A&P heeft daarnaast niet betwist dat ook uit de nadere voorwaarden waaraan de referenties dienden te voldoen – zoals opgesomd achter de bullets onder 5.5.1 – voortvloeit dat de eisen niet alternatief maar cumulatief zijn. Bovendien heeft A&P ter zitting desgevraagd erkend dat in de aanbestedingsstukken voor wat betreft de referentie-eis wel degelijk een koppeling wordt gemaakt met de aard van de aanbesteding en dat een referentie die betrekking heeft op volstrekt andere producten logischerwijs niet volstaat. Ook A&P is daar kennelijk bij haar inschrijving van uitgegaan.

4.4.

Gelet op het voorgaande dienen op grond van de aanbestedingsstukken alle ingebrachte referenties qua aard vergelijkbaar te zijn met de onderhavige opdracht. Het geschil van partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of de referentie van A&P aan dat vereiste voldoet. Vaststaat dat de referentie van A&P enkel betrekking heeft op de productgroep “Papierwaren” en niet op de overige productgroepen zoals opgesomd onder 2.3 van het beschrijvend document. De vraag of alle productgroepen in een referentie vertegenwoordigd moeten zijn, is in het kader van de beoordeling van onderhavig geschil dan ook niet relevant. Beoordeeld dient te worden of een referentie die enkel betrekking heeft op de productgroep papierwaren voldoende is. Dat is niet het geval. Uit vraag en antwoord 15 van de NvI volgt immers eenduidig dat een referentie die, voor zover relevant, uitsluitend de levering van papierwaren behelst niet zal worden geaccepteerd.

Acceptatie van de referentie van A&P zou gelet hierop in strijd zijn met de aanbestedingsstukken. Dat een referentie die slechts betrekking heeft op één van de

149

zeven genoemde productgroepen niet als “qua aard vergelijkbaar” dient te worden beschouwd, is ook niet onbegrijpelijk.

4.5.

Een en ander leidt tot de conclusie dat de inschrijving van A&P terecht terzijde is gelegd.

De primaire vordering van A&P zal dan ook worden afgewezen.

4.6.

Voor zover A&P betoogt dat de referentie-eisen met de hiervoor gehanteerde uitleg niet proportioneel zijn, geldt het volgende. A&P heeft niet betwist dat zij zich bij haar stelling dat slechts een of twee partijen in de markt in staat zouden zijn aan alle elementen uit de referentie-eis te voldoen, heeft beperkt tot de Nederlandse markt. Onderhavige aanbesteding betreft evenwel een Europese aanbesteding. King heeft onweersproken aangevoerd dat op de gehele Europese markt meerdere ondernemingen kunnen voldoen aan de referentie-eis. In deze procedure kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de referentie-eis disproportioneel is.

4.7.

Van een vereiste dat voor tweeërlei uitleg vatbaar is in het licht van het voorgaande ook geen sprake. De voorzieningenrechter is van oordeel dat alle voorwaarden van de gunningsprocedure op een dusdanige wijze zijn geformuleerd dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan konden begrijpen en zij deze op dezelfde manier konden interpreteren. A&P heeft erkend dat ook zij de referentie-eis zo heeft geïnterpreteerd dat de referentie-opdracht qua aard vergelijkbaar diende te zijn met de aan te besteden opdracht. Evenmin kan worden geconcludeerd dat de eisen van de aanbestedingsprocedure gedurende de procedure zijn gewijzigd. Vraag en antwoord 15 vormen immers geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van het beschrijvend document, maar slechts een verduidelijking daarop. De subsidiaire vordering van A&P strekkende tot heraanbesteding zal dan ook eveneens worden afgewezen.

4.8.

A&P zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

5De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt A&P in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat en van King telkens begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht; - bepaalt dat, indien A&P niet binnen veertien dagen na heden aan voormelde proceskostenveroordelingen heeft voldaan, zij daarover wettelijke rente verschuldigd is;

150

- veroordeelt A&P tevens in de nakosten, forfaitair begroot op (telkens) â&#x201A;Ź 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met â&#x201A;Ź 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan; - verklaart de kostenveroordelingen jegens King uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2013. hvd

151

ECLI:NL:GHARL:2013:4715 Deeplink Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 02-07-2013 Datum publicatie 11-07-2013 Zaaknummer CD 200.116.512-01 2-7-2013 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Private aanbesteding. Kerkgenootschap vraagt drie offertes voor het restaureren van het hek om de kerk. Daarvoor wordt een aanbestedingsprocedure gevolgd. Is het kerkgenootschap aan de regels voor overheidsaanbestedingen gebonden? Neen.

Opdrachtgever mag zelf procedure vorm geven. Er is geen gunningscriterium vooraf genoemd. Dat betekent niet dat de opdrachtgever daarmee gebonden zou zijn aan het criterium van de laagste prijs. De opdrachtgever mag ook andere aspecten mee laten wegen, waarbij niet van belang is of die criteria in een overheidsaanbesteding waarschijnlijk als selectiecriteria zouden zijn bestempeld. In dit geval geen strijd met eisen van redelijkheid in billijkheid (vgl. HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2013/149 met annotatie door mr. G. 't Hart NJF 2013/340 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.116.512/01

152

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 121038/ KG ZA 12-200) arrest in kort geding van de eerste kamer van 2 juli 2013 in de zaak van Protestantse Gemeente te Goutum C.A., gevestigd te Goutum, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: PG Goutum, advocaat: mr. D.A. Westra, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde], gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 3 oktober 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden.

2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: 

-

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 oktober 2012; 

-

de memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties) d.d. 11 december 2012; 

-

153

de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 19 maart 2013; 

-

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 16 april 2013.

2.2 Vervolgens hebben de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vordering van PG Goutum luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 3 oktober 2012, in de procedure met rolnummer 121038 KG ZA 12-200 voor zover gewezen tussen het Kerkgenootschap en geïntimeerde te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties".

2.4 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: "uitvoerbaar bij voorraad, om primair 1. tot gunning van het werk aan [geïntimeerde] over te gaan conform de door [geïntimeerde] afgegeven offerte d.d. 06 juni 2012 en het bestek 10.822, dit op straffe van een door het Kerkgenootschap te verbeuren dwangsom van € 5.000,- per dag, dat met een maximum van € 100.000,-, dat het Kerkgenootschap na het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft het werk aan [geïntimeerde] te gunnen, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag danwel een daarbij in goede justitie te bepalen maximum bedrag; subsidiair 2. het Kerkgenootschap te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een voorschot op de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van gedaagden, een bedrag van € 16.065,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente vanaf het moment van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, dan wel een zodanige beslissing te nemen als U E.A. Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren; Primair, subsidiair 3. veroordeling van het Kerkgenootschap in de kosten van beide instanties".

3De vermeerdering van eis

154

De memorie van grieven bevat blijkens de kop tevens een vermeerdering van eis.

Aangezien PG Goutum in eerste aanleg (uitsluitend) gedaagde was, is er geen eis die vermeerderd kan worden. Het hof beschouwt dit opschrift dan ook als een verschrijving.

4Ten aanzien van de feiten 4.1 Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van deze feiten uitgaan en die feiten, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep relevant, hierna weergeven.

4.2 In mei 2012 heeft de Stichting Behoud Kerkelijke gebouwen in Friesland (verder: de stichting) als directievoerder van de PG Goutum een drietal partijen uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor de restauratie van het monumentale hek bij de Agneskerk te Goutum, namelijk [geïntimeerde], smederij [A] en [B] Smederij. Daarbij heeft de stichting een private aanbestedingsprocedure gehanteerd. Aan de drie smederijen is het bestek toegezonden, inclusief bijbehorende tekeningen en is meegedeeld dat zij vragen konden stellen, waarvan een nota van inlichtingen zou worden opgemaakt en verspreid op 23 mei 2012.

4.3 De inschrijving plus bijbehorende stukken moest op uiterlijk 7 juni 2012 om 9 uur per mail zijn ingediend en van de drie binnengekomen inschrijvingen is een proces-verbaal van aanbesteding opgemaakt. Daaruit bleek dat [geïntimeerde] de laagste prijs had geoffreerd, namelijk € 45.900,00, Smederij [A] daar net boven zat met € 46.530,-- en [B] smederij € 4.780,-had geoffreerd.

4.4 PG Goutum noch de door haar ingeschakelde stichting had een gunningcriterium geformuleerd.

4.5 PG Goutum heeft Smederij [A] om een toelichting op haar offerte gevraagd.

4.6 Bij brief van 9 juni 2012 heeft de stichting namens PG Goutum aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij weliswaar de laagste inschrijver was, maar dat de PG Goutum het werk heeft gegund aan Smederij [A], gelet op eerdere positieve ervaringen met dat bedrijf bij de restauratie van het hek om de kerk te Swichum.

5De beslissing in eerste aanleg 5.1

155

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat sprake is van een aanbesteding waarop de regels van de ARW 2005 van toepassing waren en dat de PG Goutum dan wel de stichting (die in eerste aanleg ook in rechte was betrokken) in strijd de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft gehandeld, namelijk die van gelijkheid en transparantie, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d.

20 september 2011 (LJN: BT1963) gevorderd dat het werk alsnog aan haar wordt gegund. Subsidiair heeft zij schadevergoeding ad € 16.065,-- gevorderd (35% van de gebruikelijke brutomarge).

5.2 PG Goutum heeft zich in eerste aanleg op de ongeldigheid van de inschrijving van [geïntimeerde] beroepen omdat de offerte onvolledig zou zijn, namelijk exclusief demontage en het boren van gaten in natuursteen, terwijl dit wel in het bestek stond.

Subsidiair heeft PG Goutum aangevoerd dat bij gebreke van een gunningcriterium het haar vrij stond om het werk te gunnen aan Smederij [A].

5.3 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen tegen de stichting afgewezen. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het gaat om een private aanbesteding waarop de Europese en nationale wet- en regelgeving betreffende overheidsaanbestedingen niet van toepassing is, maar dat de keuze voor de aanbestedingsprocedure wel meebrengt dat PG Goutum dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel, waarbij de voorzieningenrechter verwees naar het hiervoor genoemde arrest van het hof Amsterdam van 20 september 2011.

5.4 De voorzieningenrechter heeft het beroep op de ongeldigheid van de inschrijving van [geïntimeerde] als tardief beoordeeld. Voorts heeft hij overwogen dat PG Goutum in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door Smederij [A] wel om een toelichting te vragen en [geïntimeerde] niet, hoewel diens offerte, gelet op de onduidelijkheid over het demonteren en het boren, daarvoor wel aanleiding gaf.

5.5 Het transparantiebeginsel noopt volgens de voorzieningenrechter tot een bekendmaking vooraf van de gekozen gunningcriteria, zodat objectieve toetsing mogelijk is. De gronden die PG Goutum heeft aangevoerd om het werk niet aan [geïntimeerde] te gunnen, zijn niet objectiveerbaar gerechtvaardigd. Geschiktheideisen kunnen niet als gunningcriterium worden gehanteerd. De voorzieningenrechter heeft vervolgens PG Goutum verboden om het werk aan [A] Smederij te gunnen. De overige vorderingen zijdens [geïntimeerde] heeft hij afgewezen.

6De beoordeling van de grieven 6.1

156

Het hof stelt voorop, gelijk ook de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen, dat het hier gaat om een private aanbesteding, waarbij een particuliere rechtspersoon geheel onverplicht een drietal offertes heeft ingewonnen in de vorm van een aanbestedingsprocedure. Noch de Europese noch de Nederlandse wetgeving die betrekking heeft op overheidsaanbestedingen is op deze aanbestedingsprocedure van toepassing. De vele uitspraken van nationale en Europese rechters die beide partijen in hun memories hebben aangehaald en die wel betrekking hebben op overheidsaanbestedingen, zijn dan ook maar van zeer betrekkelijke waarde voor de oplossing van dit geschil.

6.2 Daarbij komt nog dat het arrest van het hof Amsterdam van 20 september 2011 (LJN: BT1963) waarop [ge誰ntimeerde], en in navolging van hem de voorzieningenrechter, de toepasselijkheid over de band van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van zo ongeveer alle belangrijke leerstukken van de overheidsaanbesteding desondanks toch van toepassing heeft geacht, in cassatie geen stand heeft gehouden (HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900). De voorzieningenrechter is zelfs nog verder gegaan dan het hof Amsterdam en heeft aangenomen dat op iedere private aanbesteding de beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn. Dit is evenwel niet het geval (zie ro. 3.5 van het aangehaalde arrest van de Hoge Raad).

6.3 De stelling van [ge誰ntimeerde], betrokken in de toelichting op grief I in het incidenteel appel dat een private partij ofwel met een partij in zee mag gaan, ofwel offertes mag vragen maar dan aan het de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht is gebonden, is dan ook in strijd met het recht zoals dat door de Hoge Raad wordt uitgelegd.

6.4 Een private opdrachtgever kan zich wel binden aan het (overheids)aanbestedingsrecht dan wel delen daarvan, maar dan moeten daarvoor wel concrete aanwijzingen zijn die meer inhouden dan alleen het organiseren van enige vorm van aanbestedingsprocedure.

Dat in casu sprake is van zodanige aanwijzingen, is het hof niet gebleken. De summiere aanbestedingsstukken geven daar geen blijk van. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de eis dat bij de offerte een ingevuld formulier bijlage (K) als bedoeld in de ARW 2005 moest worden gevoegd, bepaald niet inhoudt dat PG Goutum daarmee heeft beoogd het gehele ARW - laat staan de gehele regelgeving inzake overheidsaanbestedingen - integraal van toepassing te verklaren. Ook de omvang van PG Goutum als speler op de relevante markt kan geen verwachtingen op dit punt in het leven hebben geroepen. PG Goutum beheert hoogstens enkele kerkgebouwen. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat PG Goutum zich niet vrijwillig aan de voor overheidsaanbestedingen geldende regels heeft onderworpen noch de indruk heeft gewekt dat zij zulks zou doen.

6.5 Dat PG Goutum geen gunningcriterium in de stukken betreffende de aanbestedingsprocedure heeft opgenomen, houdt naar 's hofs oordeel niet in dat zij

157

daarmee in deze aanbesteding gebonden was aan het criterium van de laagste inschrijving en andere overwegingen in het geheel geen rol mocht laten spelen, laat staan dat zij daarbij gebonden zou zijn aan het uitsluitend voor overheidsaanbestedingen gemaakte onderscheid tussen geschiktheidseisen en gunningcriteria. Hetgeen PG Goutum in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen, laat haar naar 's hofs oordeel alle ruimte om bij de gunningsbeslissing andere aspecten dan alleen de prijs te betrekken.

6.6 Wel kan de gunningsbeslissing als zodanig, in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat zulks het geval is, heeft [geïntimeerde] echter naar 's hofs oordeel evenwel niet aangetoond.

6.7 De grieven II en IV en V zijdens PG Goutum treffen doel, evenals de daarop voortbouwende grieven VI en VII, zodat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Bij behandeling van haar overige grieven heeft PG Goutum verder geen belang.

Het incidenteel appel, dat er ten onrechte vanuit gaat dat PG Goutum in strijd met het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld, faalt.

7De slotsom 7.1 Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure, zowel in eerst aanleg als in hoger beroep - inclusief het incidenteel appel -worden veroordeeld, volgens navolgende staffel.

In eerste aanleg: - griffierecht

€ 287,50

totaal verschotten € 287,50 en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief: 1 punten x € 816,-

€ 289,00

(minus € 527,-) De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van PG Goutum zullen worden vastgesteld op: - explootkosten

€ 92,17

- griffierecht

€ 291,00

totaal verschotten

€ 383,17 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

158

1,5 punten x € 894,- € 1.341,8De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden van 3 oktober 2012 en doet opnieuw recht; wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van PG Goutum wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 289,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 287,50 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.341,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 383,17 voor verschotten; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 juli 2013.

159

ECLI:NL:RVS:2013:888 Deeplink Instantie Raad van State Datum uitspraak 28-08-2013 Datum publicatie 28-08-2013 Zaaknummer 201202906/1/A3 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBSGR:2012:1699, Meerdere afhandelingswijzen Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Bij besluit van 7 oktober 2010 heeft het college het verzoek van [wederpartij] om openbaarmaking van alle stukken die hebben geleid tot het voornemen van het college de opdracht voor het bouwproject "Klop, fase 2 Zuid" in de wijk Kerk en Zanen te Alphen aan den Rijn aan een ander bouwbedrijf dan [wederpartij] te gunnen, afgewezen.

Wetsverwijzingen Wet openbaarheid Wet openbaarheid Wet openbaarheid Aanbestedingswet Aanbestedingswet

van bestuur van bestuur 10 van bestuur 11 2012 2012 2.57

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2013/173 met annotatie door mr. R.S. Damsma en mr. drs. W.M.A. Pronk JB 2013/200 met annotatie door J.H. Keinemans Uitspraak 201202906/1/A3.

160

Datum uitspraak: 28 augustus 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Alphen aan den Rijn, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 februari 2012 in zaak nr.

11/1756 in het geding tussen: [wederpartij] gevestigd te [plaats], en het college.

Procesverloop Bij besluit van 7 oktober 2010 heeft het college het verzoek van [wederpartij] om openbaarmaking van alle stukken die hebben geleid tot het voornemen van het college de opdracht voor het bouwproject "Klop, fase 2 Zuid" in de wijk Kerk en Zanen te Alphen aan den Rijn aan een ander bouwbedrijf dan [wederpartij] te gunnen, afgewezen.

Bij besluit van 5 januari 2011 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 7 oktober 2010 onder wijziging van de motivering gehandhaafd.

Bij uitspraak van 8 februari 2012 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover dat ziet op de in bezwaar gehandhaafde weigering van het college het bouwplan van de winnende partij bij de marktselectieprocedure voor het bouwproject en het beoordelingsrapport van de selectiecommissie openbaar te maken, het besluit van 5 januari 2011 in zoverre vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard en bepaald dat het college een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

Mr. C. de Jong, kantoorhoudend te Utrecht, in zijn hoedanigheid van curator van [wederpartij], heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 7 juni 2012 heeft het college, opnieuw beslissend, het bezwaar van [wederpartij] gegrond verklaard en het bouwplan en het beoordelingsrapport openbaar gemaakt.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 april 2013, waar het college, vertegenwoordigd door K. Schoonderwoerd, werkzaam bij de gemeente Alphen aan den Rijn, is verschenen.

Overwegingen

161

1. Het college heeft krachtens artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, en tweede lid, aanhef en onder g, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) geweigerd het bouwplan en het beoordelingsrapport openbaar te maken. Voorts heeft het de verstrekking van dat rapport met een beroep op artikel 11, eerste lid, van de Wob geweigerd.

2. Het hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat deze bepalingen van de Wob aan de openbaarmaking van het beoordelingsrapport en het gehele bouwplan in de weg staan.

3. Nu bij het besluit van 7 juni 2012 het bouwplan en het beoordelingsrapport openbaar zijn gemaakt, moet worden bezien of bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep nog belang bestaat. Het college heeft ter zitting bij de Afdeling betoogd dat het met het oog op toekomstige vergelijkbare zaken dat belang heeft.

3.1. Op 1 april 2013 is de Aanbestedingswet 2012 in werking getreden (Stb. 2013, 57).

In deze wet is een nieuwe, aan de Wob derogerende regeling opgenomen voor de beoordeling door aanbestedende diensten van verzoeken om informatie die door ondernemers als vertrouwelijk aan deze dienst is verstrekt. Reeds gelet hierop heeft het college geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep.

4. Het hoger beroep is niet-ontvankelijk.

5. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk; II. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Alphen aan den Rijn een griffierecht van â&#x201A;Ź 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr.

G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Vreken-Westra, ambtenaar van staat. w.g. Van Altena w.g. Vreken-Westra voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2013 434-598.

162

ECLI:NL:GHAMS:2013:2318 Deeplink Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 30-07-2013 Datum publicatie 30-07-2013 Zaaknummer 200.127.022/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht. Aanbesteding van schaatslessen op Jaap Edenbaan. Partij die voorheen de schaatslessen organiseerde, maar niet heeft ingeschreven omdat zij het nieuwe samenwerkingsmodel verwierp, heeft geen belang om op te komen tegen gestelde niet-naleving van enkele bepalingen van het offertereglement.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2013/151 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II (handelsrecht) zaaknummer : 200.127.022/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/539397/KG ZA 13-414 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2013 inzake de stichting STICHTING IJSCOMPLEX JAAP EDEN,

163

gevestigd te Amsterdam appellante, advocaat: mr. F.J. Majoor te Diemen, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUOCURSUSSEN B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de stichting STICHTING VRIENDEN VAN JAAP EDEN, gevestigd te Amsterdam, 3. [X], wonend te Amsterdam Zuidoost, en 455 anderen, genoemd in de – aan dit arrest gehechte – appeldagvaarding onder de nummers 4 tot en met 66, 68 tot en met 414 en 416 tot en met 460, geïntimeerden, advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam.

1Het geding in hoger beroep Appellante wordt hierna Stichting Jaap Eden genoemd.

Geïntimeerden worden gezamenlijk aangeduid als Duosport c.s. en afzonderlijk als Duosport, Stichting Vrienden respectievelijk de cursisten.

Stichting Jaap Eden is bij dagvaarding van 8 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2013, in kort geding gewezen tussen Duosport c.s. als eisers en Stichting Jaap Eden als gedaagde. Daarnaast is betekend het tussenvonnis van de voorzieningenrechter van 6 mei 2013, waarbij tussentijds hoger beroep tegen het bestreden vonnis is toegelaten.

De appeldagvaarding bevat de grieven.

Stichting Jaap Eden heeft van eis geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep.

Duosport c.s. hebben een memorie van antwoord genomen, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 juli 2013 doen bepleiten, Stichting Jaap Eden door haar advocaat en Duosport door mr. A.G.J. van Wassenaer, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Stichting Jaap Eden heeft daarbij nog producties in het geding gebracht.

164

Ten slotte is arrest gevraagd.

2Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen.

Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt.

3Beoordeling 3.1.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

De gemeente Amsterdam is eigenaar van de grond en opstallen die tezamen het sportcomplex vormen van de Jaap Eden IJsbaan. De gemeente verhuurt het sportcomplex aan Stichting Jaap Eden en verleent Stichting Jaap Eden periodieke subsidie ten behoeve van haar activiteiten met betrekking tot de exploitatie van het sportcomplex.

3.1.2.

Duosport verzorgt sinds haar oprichting in 1990 schaatslessen op het sportcomplex.

Daartoe is laatstelijk op 1 mei 2008 met Stichting Jaap Eden een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de schaatslessen en een huurovereenkomst met betrekking tot kantoorruimte, beide voor de duur van vijf jaren.

3.1.3.

Stichting Vrienden is in 2008 opgericht uit onvrede met het beleid van Stichting Jaap Eden.

3.1.4.

Bij brief van 23 december 2011 heeft Stichting Jaap Eden aan Duosport onder meer meegedeeld dat de samenwerkingsovereenkomst en de huurovereenkomst op 30 april 2013 eindigen en dat zij voornemens is een aanbestedingsprocedure te gaan starten voor het verzorgen van schaatslessen in de periode daarna.

Bij brief van 29 maart 2012 heeft Stichting Jaap Eden aan Duosport onder verwijzing naar contractuele bepalingen onder meer meegedeeld dat zij de samenwerkingsovereenkomst wil beëindigen en dat zij constateert dat die overeenkomst op 30 april 2013 eindigt, en dat de huurovereenkomst op diezelfde dag eindigt, waarbij, voor zover nodig, de huurovereenkomst tegen die dag is opgezegd.

3.1.5.

Op 16 oktober 2012 heeft Stichting Jaap Eden een vooraankondiging gedaan voor een aanbestedingsprocedure met betrekking tot de opdracht ‘schaatslessen en schaatsinstructie’. Het desbetreffende offertereglement is op 26 november 2012 aan belangstellende partijen, waaronder Duosport, ter beschikking gesteld. Duosport heeft op

165

7 januari 2013 een inlichtingengesprek gevoerd met (de toetsingscommissie van) Stichting Jaap Eden, maar niet ingeschreven.

3.1.6.

In een nieuwsbrief van januari 2012 heeft Duosport onder meer meegedeeld: ‘We hebben de afgelopen maanden serieus werk gemaakt van de aanbesteding en overwogen daarop in te schrijven. Duosport zal NIET mee gaan doen in de aanbesteding.

Onze conclusie is dat de manier waarop de Stichting de aanbesteding heeft vorm gegeven, niet in het belang is van de schaatsers, de instructeurs en de schaatsschool.

Duosport zal dan Duosport niet meer kunnen zijn. Onze drive om kwalitatief goede cursussen (en andere activiteiten op het ijs) te bieden is altijd vorm gegeven door een sterk geheel te maken van de combinatie van organisatie, opleiding en uitvoering. De toekomstige “winnaar” van de aanbesteding mag (met veel mitsen, maren en randvoorwaarden) slechts de instructeurs leveren.

Wij zijn van mening dat wij onder de overeenkomst die de Stichting voor ogen staat, niet meer de door ons gewenste wijze en kwaliteit van lesgeven kunnen leveren, maar worden gereduceerd tot een soort uitzendbureau met daarin naar onze mening onaanvaardbaar ondernemersrisico.’

3.1.7.

In de IJsbaankrant van maart 2013, die – blijkens de colofon – mede is mogelijk gemaakt door Duosport, is onder meer het volgende vermeld: ‘Geen enkele schaatsschool doet mee Aanbesteding schaatsschool mislukt (..)

Duosport-directeuren [..] en [..] hebben een tijd nagedacht over deelname aan de aanbesteding. Uiteindelijk hebben zij besloten niet mee te doen. [..]: “Onze conclusie is dat de manier waarop de Stichting de aanbesteding heeft vormgegeven, niet in het belang is van de schaatsers, de instructeurs en de schaatsschool. Duosport zal dan Duosport niet meer kunnen zijn. Wij willen kwalitatief goede cursussen en andere activiteiten op het ijs bieden door een sterk geheel te maken van de combinatie van organisatie, opleiding en uitvoering. De toekomstige schaatsschool Jaap Eden zal in feite gerund worden door medewerkers van de ijsbaan. De ‘winnaar’ van de aanbesteding mag met veel mitsen, maren en randvoorwaarden slechts de instructeurs leveren.” (..)’

3.1.8.

Stichting Jaap Eden heeft de opdracht gegund aan De Schaatsschool en ter uitvoering daarvan op 21 maart 2013 met De Schaatsschool een overeenkomst gesloten. De Schaatsschool is een nieuw opgerichte onderneming van [..], voormalig Olympisch kampioen shorttrack en voormalig shorttrack-bondscoach van de KNSB, en zijn zakelijke partner [..]. Op 25 maart 2013 heeft Stichting Jaap Eden bekendheid gegeven aan de gunning.

166

3.2 Duosport c.s. hebben Stichting Jaap Eden op 5 april 2013 in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, dat Stichting Jaap Eden wordt bevolen de uitvoering aan de met De Schaatsschool gesloten overeenkomst te staken en Duosport toe te laten om voor het seizoen 2013/2014 weer schaatsinstructie te geven op de Jaap Edenbaan tegen de laatst geldende voorwaarden, althans tegen in overleg te bepalen voorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Stichting Jaap Eden in de kosten.

3.3 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter het standpunt van Duosport c.s. aanvaard dat Stichting Jaap Eden is aan te merken als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, aanhef en onder q, in verbinding met r, van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), waarbij de aan te besteden opdracht is aan te merken als een dienst, bedoeld in bijlage 2, onderdeel B, van dat besluit (een zogenoemde 2B-dienst), waarvoor op grond van artikel 21 Bao een licht regime geldt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Stichting Jaap Eden zich echter niet gehouden aan de opschortende termijn die zij zichzelf heeft voorgeschreven in artikel 32 van haar offertereglement, welke termijn volgens de voorzieningenrechter ook geldt jegens Duosport, hetgeen de tussen Stichting Jaap Eden en De Schaatsschool gesloten overeenkomst vernietigbaar maakt.

De voorzieningenrechter heeft verder aangenomen dat Duosport haar rechten niet heeft verwerkt door niet in te schrijven en dat Duosport een rechtmatig belang heeft bij de beoordeling van haar klachten ten aanzien van de aanbestedingsprocedure. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen: ‘Duosport c.s. heeft namelijk een rechtmatig belang bij de beoordeling van haar klachten, indien de Stichting in strijd met de regels waaraan zij zichzelf vooraf heeft gebonden heeft gehandeld door de overeenkomst aan een marktpartij te gunnen die niet aan de vooraf gestelde voorwaarden voldoet. In dat geval is immers in strijd met de wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht gehandeld. Nu de aanbestedingsdocumentatie beslissend is voor de beslissing van de marktpartijen om al dan niet in te schrijven, kan het later ‘de hand lichten’ met de in de aanbestedingsdocumentatie gestelde voorwaarden niet anders worden gezien dan als willekeur en favoritisme. Het aanbestedingsrecht is er juist op gericht dat zo veel mogelijk uit te bannen. Duosport c.s. heeft in dat kader dan ook terecht betoogd dat zij daar geen rekening mee behoefde te houden toen zij besloot om niet in te schrijven.

Tegen deze achtergrond kan Duosport c.s. nog steeds een belang hebben bij haar vorderingen en eventueel om een heraanbesteding verzoeken’ (r.o. 4.19).

Vervolgens is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat Stichting Jaap Eden ten aanzien van De Schaatsschool de regels van het offertereglement met betrekking tot het aantonen van de financiële en economische draagkracht (artikel 11) en de referentieverklaringen (artikel 12) niet correct heeft nageleefd, zodat Stichting Jaap Eden onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht te gunnen aan De Schaatsschool.

Met het oog op de vordering om het geven van uitvoering aan de gesloten overeenkomst te verbieden, vooruitlopend op de vernietiging van de overeenkomst in de bodemprocedure, heeft de voorzieningenrechter Duosport c.s. in de gelegenheid gesteld op de voet van artikel 118 Rv alsnog De Schaatsschool in het geding te betrekken.

167

Gebleken is dat de voortzetting van de behandeling inmiddels (voorwaardelijk) is bepaald op 2 september 2013.

3.4 Stichting Jaap Eden is in hoger beroep met acht grieven opgekomen tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter.

3.5 Het hof ziet aanleiding eerst grief 7 te bespreken. Deze grief is gericht tegen (naar het hof begrijpt) rechtsoverweging 4.19 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft beslist dat geen sprake is van rechtverwerking en dat Duosport c.s. een rechtmatig belang hebben bij hun vorderingen.

3.6 De vraag die in dit verband moet worden beantwoord is of Duosport haar recht heeft verwerkt om op te komen tegen de gunningsbeslissing door af te zien van inschrijving en daarmee of zij nog een in rechte te respecteren belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. Het enkele feit dat Duosport niet heeft ingeschreven op de aanbesteding is niet voldoende om aan te nemen dat zij haar rechten heeft verwerkt en belang bij de gevorderde voorzieningen mist. Of Duosport belang heeft bij de gevorderde voorzieningen hoewel zij niet op de aanbesteding heeft ingeschreven, moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Een dergelijk belang kan onder meer worden aangenomen indien de voorzieningen tot gevolg zullen hebben dat een heraanbesteding moet plaatsvinden waarop Duosport kan inschrijven.

3.7 Het hof stelt voorop dat in het onderhavige geval aan twee omstandigheden bijzondere betekenis toekomt. In de eerste plaats staat niet ter discussie dat de overeenkomsten tussen Stichting Jaap Eden en Duosport op 30 april 2013 rechtsgeldig zijn geëindigd. Er is dan ook geen contractuele grondslag waaraan Duosport jegens Stichting Jaap Eden het recht kan ontlenen om het komende schaatsseizoen schaatslessen te geven op het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan.

Verder heeft Duosport bij herhaling publiekelijk en uitdrukkelijk bekend gemaakt dat zij de aan te besteden opdracht niet wenste omdat zij het samenwerkingsmodel dat Stichting Jaap Eden had gekozen verwierp en dat zij om die reden had afgezien van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat Duosport in dat opzicht niet van gedachten is veranderd. Er doet zich dus niet de situatie voor dat Duosport van deelname aan de aanbestedingsprocedure heeft afgezien omdat zij voorzag dat zij niet aan bepaalde, in het offertereglement opgenomen eisen zou kunnen voldoen, en zeker niet de in dit geding relevante eisen van artikel 11 en 12 van dat reglement. Het gaat erom dat Duosport niet binnen de kaders van de opdracht met Stichting Jaap Eden wilde samenwerken.

3.8 Indien in dit geding Stichting Jaap Eden wordt verboden uitvoering te geven aan de met De Schaatsschool gesloten overeenkomst, staat het ter keuze van Stichting Jaap Eden – ook het geval zij als een publiekrechtelijke instelling kan worden aangemerkt – om een

168

heraanbesteding te laten plaatsvinden of, zoals ter zitting in hoger beroep ter sprake is gekomen, de schaatslessen zelf te verzorgen. Feiten of omstandigheden die aan die keuzevrijheid in de weg staan, zijn vooralsnog niet aannemelijk geworden.

3.9 In het geval een heraanbesteding zal plaatsvinden, is het niet aannemelijk dat Stichting Jaap Eden zal kiezen of zal moeten kiezen voor een ander samenwerkingsmodel. Het gekozen samenwerkingsmodel past, zoals duidelijk is geworden, bij de beleidswijziging waartoe Stichting Jaap Eden enige tijd geleden heeft besloten en die (mede) is ingegeven door de noodzaak meer inkomsten te genereren. Als exploitant van het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan mag Stichting Jaap Eden geacht worden het recht te hebben een dergelijke beleidswijziging door te voeren. Eveneens is duidelijk dat Duosport niet op basis van dat model met Stichting Jaap Eden wenst samen te werken. Ter zitting in hoger beroep heeft Duosport dat bevestigd. Er mag daarom van worden uitgegaan dat Duosport niet aan een heraanbesteding zal deelnemen. In zoverre heeft de keuze die Duosport heeft gemaakt en waaraan zij bekendheid heeft gegeven, om niet aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen vanwege haar afwijzing van het aangeboden samenwerkingsmodel, tot gevolg dat Duosport haar recht heeft verwerkt om op te komen tegen het resultaat daarvan. Duosport heeft dus geen belang bij heraanbesteding.

Het ter zitting gesuggereerde belang, kort gezegd erop neerkomend dat, indien het beleid van Stichting Jaap Eden wordt doorkruist door de gevorderde voorzieningen, een situatie kan ontstaan waarin de gemeentelijke politiek zich tegen Stichting Jaap Eden zal kunnen keren ten gunste van de inzichten van Duosport, is geen in rechte te respecteren belang.

3.10 Voor het geval geen of niet tijdig v贸贸r de aanvang van het nieuwe schaatsseizoen een heraanbesteding zal plaatsvinden, heeft Duosport op vragen van het hof niet duidelijk kunnen maken waaraan zij het recht zou kunnen ontlenen om het komend schaatsseizoen de schaatslessen op het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan te verzorgen.

De overeenkomsten die haar jegens Stichting Jaap Eden dat recht gaven, zijn immers be毛indigd. Niet valt in te zien dat het Stichting Jaap Eden niet zou vrijstaan de schaatslessen zelf te verzorgen en evenmin op grond waarvan Duosport een sterker recht zou hebben om dat bij wijze van tijdelijke voorziening te doen, dan een andere onderneming, zoals De Schaatsschool. De gevestigde belangen van Duosport zijn in elk geval onvoldoende om haar een dergelijk sterker recht te verschaffen. Ook in zoverre heeft Duosport geen belang bij de gevorderde voorzieningen.

3.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 7 doel treft. De vorderingen van Duosport kunnen reeds hierom niet worden toegewezen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven geen behandeling.

3.12 Het hof ziet aanleiding de zaak aan zich te houden en zal daarom bespreken in hoeverre de vorderingen van Stichting Vrienden en de cursisten toewijsbaar zijn.

3.13

169

Stichting Vrienden en de cursisten hebben niet aangegeven in welk opzicht zij een in rechte te respecteren belang hebben om op te komen tegen de beweerde schending van de bepalingen van het offertereglement. Zij hebben aangegeven dat het in strijd is met de zorgvuldigheid die Stichting Jaap Eden jegens hen in acht heeft te nemen, als het komend schaatsseizoen geen schaatslessen van voldoende kwaliteit worden gegeven. Er is echter naar het voorlopig oordeel van het hof geen grond om aan te nemen dat Stichting Jaap Eden jegens Stichting Vrienden en/of de cursisten verplicht is via Duosport schaatslessen aan te bieden.

Voor zover Stichting Jaap Eden al enige verplichting heeft ervoor te zorgen dat op het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan schaatslessen worden gegeven, heeft zij als exploitant de ruimte én de verantwoordelijkheid naar eigen inzicht te bepalen op welke wijze de organisatie daarvan plaatsvindt, terwijl niet aannemelijk is geworden dat zij niet in staat is daarin op adequate wijze via De Schaatsschool of op andere wijze te voorzien.

3.14 Gelet op het voorgaande kan ook van Stichting Vrienden en de cursisten niet worden gezegd dat zij een belang hebben bij de gevorderde voorzieningen.

3.15 De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van Duosport c.s. moeten worden afgewezen. Het hof zal Duosport en Stichting Vrienden – die ten aanzien van de proceskostenveroordeling wordt vereenzelvigd met de cursisten – veroordelen in de kosten van beide instanties.

4Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: weigert de gevorderde voorzieningen, veroordeelt Duosport en Stichting Vrienden in de kosten van het geding in beide instanties, gevallen aan de zijde van Stichting Jaap Eden, 

-

in eerste aanleg begroot op € 589,- aan verschotten en € 816,- voor salaris en 

-

in hoger beroep tot op heden begroot op € 759,71 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en J.Th. Bergheyn en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2013.

170

ECLI:NL:RBOBR:2013:6831 Deeplink Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 06-12-2013 Datum publicatie 11-12-2013 Zaaknummer 269432 / KG ZA 13-694 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Aanbestedingszaak, waarbij aangevoerd wordt dat de aanbestedende dienst de inschrijvingen onjuist heeft beoordeeld ĂŠn sprake is van een abnormaal lage inschrijving.

Ook is een vordering ex art. 843a Rv. ingesteld.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/269432 / KG ZA 13-694 Vonnis in kort geding van 6 december 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ VOBI B.V.,

171

gevestigd te Vinkeveen, eiseres, advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH, zetelend te 's-Hertogenbosch, gedaagde, advocaat mr. L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch, in welke zaak is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [tussenkomende partij][tussenkomende partij] gevestigd te [vestigingsplaats], tussenkomende partij, advocaten mrs. A.J. van de Watering en P.J. Velthuizen te Dordrecht.

Partijen worden Vobi, de gemeente en [tussenkomende partij] genoemd.

1De procedure 1.1.

De procedure blijkt uit: 

-

de dagvaarding van 15 oktober 2013 met producties 1 tot en met 17; 

-

de brief van 18 november 2013 van mr. Sueters met één productie; 

-

de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van 20 november 2013 van mr.

Van de Watering; 

-

de eisvermeerdering van 22 november 2013 van mr. Van der Corput; 

-

de mondelinge behandeling op 26 november 2013 te 9:30 uur;

172



-

de pleitnota van mr. Van der Corput namens Vobi; 

-

de pleitnota van mr. Sueters namens de gemeente; 

-

de pleitnota van mrs. Van de Watering en Velthuizen namens [tussenkomende partij].

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Van der Corput namens Vobi een deel van de vordering op grond van artikel 843a Rv ingetrokken.

1.3.

De voorzieningenrechter heeft in het incident tot tussenkomst c.q. voeging ter zitting beslist dat [tussenkomende partij] wordt toegelaten als tussenkomende partij.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk veertien dagen na de zitting.

2De feiten 2.1.

De gemeente heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure opgezet ten behoeve van een opdracht tot ontwerp en renovatie van het [A] aan de [adres].

2.2.

Op 23 april 2013 is de opdracht middels een vooraankondiging bekend gemaakt (prod. 1 van Vobi) en op 8 mei 2013 heeft de aankondiging plaatsgevonden (prod. 2 van Vobi). Daarin is onder IV.2.1. bepaald dat als gunnningscriterium wordt gehanteerd: ‘economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling of de in het beschrijvende document vermelde criteria’.

2.3.

In de Selectieleidraad is het ARW 2012 van toepassing verklaard (prod. 3 van Vobi).

2.4.

In de selectiefase hebben zich 10 gegadigden gemeld (prod. 4 van Vobi: proces-verbaal van opening van de inschrijvingen). Na de voorselectie zijn vijf gegadigden uitgenodigd een inschrijving te doen, waaronder Vobi en [tussenkomende partij].

2.5.

173

De gemeente heeft zich bij de aanbestedingsprocedure laten bijstaan door ingenieursbureau Royal Haskoning DHV. 2.6.

Onder 7.1. van de Inschrijfleidraad is bepaald dat door de aanbestedende dienst wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding op basis van de methodiek ‘Gunnen op Waarde’ (prod. 6 van Vobi). Hierover staat in de Inschrijfleidraad: “Kwaliteitsbeoordeling De kwaliteit van de aanbieding (toegevoegde waarde boven de minimaal gestelde eisen) wordt beoordeeld op basis van het plan van aanpak. De toegevoegde waarde van de kwaliteit wordt uitgedrukt in euro’s en bedraagt maximaal € 1.500.000,--. Het maximale bedrag per onderdeel is aangegeven in onderstaande tabel. Per offerte wordt minimaal € 0,-- (als er geen toegevoegde waarde is boven de minimaal gestelde eisen) en maximaal het genoemde bedrag toegekend.

Kwaliteit wordt beoordeeld op basis van: Tabel 1. Criterium met maximale meerwaarde Nr.

Selectiecriterium

Maximale meerwaarde in euro’s

M1

Omschakelingen

150.000

M2

Ompompplan

300.000

M3

Transparantie rioolfunctie

75.000

M4

Gebouw Energieneutraal

300.000

M5

Groen Dak

75.000

M6

Netto Energie opwekken

300.000

M7

Benoemen Risico’s OG

300.000

Totaal

1.500.000

In tabel 2. staat per criterium de meetlat voor de minimaal en maximaal te behalen meerwaarde aangegeven. Er wordt naar gelang de kwaliteit de volgende schaal tussen 6 en 10 gehanteerd: waardering max. meerwaarde 10 = volledig conform de beschrijving van de maximale meerwaarde = 100% 9 = 75% 8 = 50% 7 = 25% 6 = conform de beschrijving van “geen meerwaarde” = 0%

174

Tabel 2. Puntenwaardering per criterium Nr. criterium

Geen meerwaarde = 6 punten = 0 euro

Maximale meerwaarde = 10 punten

M1 Omschakelingen Het aantal omschakelingen lijkt niet haalbaar of zijn erg risicovol of zijn niet concreet uitgewerkt of er zijn 4 of meer omschakelingen nodig

De werkwijze geeft vertrouwen en wordt als reëel beschouwd met een laag risicoprofiel en er zijn maximaal 2 omschakelingen nodig

M2 Ompompplan

Het ompompplan is zeer onduidelijk ofvolstrekt onvolledig of geeft geen vertrouwen in een goede uitvoering ofheeft een zeer hoog risicoprofiel

Het ompompplan is duidelijk en inzichtelijken volledig en lijkt reëel en geeft veel vertrouwen en heeft een laag risicoprofiel

M3 Transparantie rioolfunctie

Eventuele voorlichtingselementen zijn niet uitnodigend om tijd aan te besteden danwel niet aanwezig

(…) en passerende automobilisten kunnen enig inzicht krijgen in de functie van het gebouw en worden geprikkeld om eens te stoppen danwel meer informatie op te zoeken

M4 Gebouw Het gebouw is (op jaarbasis) Energieneutraal qua secondaire installatie niet zelfvoorzienend (=energieneutraal), danwel geeft de beschrijving en/of berekening geen vertrouwen dat het gebouw daadwerkelijk energieneutraal gaat worden

Het gebouw is energieneutraal. De beschrijvingen en berekeningen zijn zeer duidelijk, overtuigend en robuust en geeft vertrouwen

M5 Groen Dak

Het dak is niet begroeid met planten, houdt dus geen CO2 vast en levert geen bijdrage aan de waterberging

Het dak is begroeid met hoogopgaande struiken en sluit visueel aan op de groene gevel = 10 punten. Indien de begroeiing (…) laag is en niet visueel aansluit op de groene gevel is dat 7 punten

M6 Netto Energie opwekken

Het gebouw gaat (op Het gebouw gaat (op jaarbasis) (qua jaarbasis) (qua secundaire secundaire installatie) netto stroom opleveren, installatie) geen netto stroom en de beschrijving en berekening zijn zeer opleveren, danwel geeft de duidelijk, overtuigend en robuust en geven beschrijving en/of vertrouwen (…) berekening geen vertrouwen dat er netto stroom wordt opgewekt

M7 Benoemen Risico’s OG

De risico’s zijn te algemeen De top 5 risico’s, oorzaak en gevolg zijn goed of geen groot risico voor OG geanalyseerd en zijn reëel en een groot risico

175

of de beheersmaatregelen zijn niet concreet of meetbaar of uitvoerbaar of leiden helemaal niet tot een vermindering van het risico voor OG

voor OG en de beheersmaatregelen zijn concreet of meetbaar en uitvoerbaar en leiden tot een daadwerkelijke vermindering van het risico voor de OG

De economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald door de inschrijving met de laagste fictieve inschrijvingssom.

Fictieve inschrijvingssom = Inschrijvingssom – Toegevoegde waarde van de aanbieding.

De inschrijver met de laagste fictieve inschrijvingssom krijgt de opdracht gegund voor de hoogte van de inschrijvingssom.”

2.7.

Bij de inschrijving moesten de inschrijvers een inschrijfbiljet indienen met daarin vermeld de inschrijvingssom. Daarnaast moest een plan van aanpak worden ingediend met een uitwerking van de in tabel 2 genoemde aspecten.

2.8.

Op 22 maart 2013 heeft Royal Haskoning DHV namens de gemeente een vraagspecificatie van de opdracht uitgebracht (prod. 7 van Vobi).

2.9.

Royal Haskoning heeft op 19 juni 2013 een presentatie gegeven namens de gemeente over de opdracht (prod. 8 van Vobi).

2.10.

Op 1 juli 2013, 21 augustus 2013 en 5 september 2013 zijn achtereenvolgens de eerste nota van inlichtingen (prod. 9 van Vobi), de tweede nota van inlichtingen (prod. 10 van Vobi) en de derde nota van inlichtingen (prod. 11 van Vobi) uitgegeven.

2.11.

Vobi heeft op 16 september 2013 ingeschreven voor een bedrag van € 2.078.000,-- excl.

BTW (prod. 13 van Vobi). Het plan van aanpak van Vobi dient daarnaast als grondslag voor de puntentoekenning (prod. 12 van Vobi).

2.12.

De gemeente heeft eerst de scores voor de gunningscriteria M1 tot en met M7 vastgesteld en daarna kennis genomen van de door de inschrijvers ingediende inschrijfsom. Bij brief van 3 oktober 2013 heeft de gemeente aan Vobi medegedeeld dat de inschrijving van Vobi als tweede is geëindigd en heeft hierbij in de bijlagen de scores van het beoordelingsresultaat verstrekt (prod. 14 van Vobi) en in die bijlagen de scores van Vobi afgezet tegen die van [tussenkomende partij] die de aanbesteding gewonnen

176

heeft. De gemeente heeft in de brief medegedeeld het voornemen te hebben de opdracht/overeenkomst aan [tussenkomende partij] te gunnen.

2.13.

Aan die bijlagen ontleent de voorzieningenrechter dat de inschrijfsom van [tussenkomende partij] € 1.419.125,-- excl. BTW bedroeg, dus ruim zes en een halve ton minder dan de door Vobi opgegeven prijs. Vobi scoorde meer punten bij de uitwerking van de bijzondere aspecten, te weten 65 tegen 55 voor [tussenkomende partij]. De combinatie van inschrijfsom minus toegevoegde waarde leidde voor Vobi tot een fictieve inschrijfsom van € 915.500,-- tegen € 800.375,-- voor [tussenkomende partij]. Vervolgens heeft de gemeente de inschrijving van [tussenkomende partij] als de economisch meest voordelige aangemerkt.

2.14.

Vobi heeft bij brief van 2 oktober 2013 aan de gemeente kenbaar gemaakt het met de beoordeling oneens te zijn (prod. 15 van Vobi) en verduidelijking gevraagd.

2.15.

Vobi heeft op 7 oktober 2013 een - prettig - gesprek met de gemeente gehad.

Vervolgens heeft zij om nadere opheldering en inzage van het plan van aanpak van [tussenkomende partij] verzocht bij e-mailbericht van 7 oktober 2013 (prod. 16 van Vobi), aan welk verzoek de gemeente niet wenst tegemoet te komen (prod. 17 van Vobi: e-mailbericht van 9 oktober 2013).

2.16.

Bij brief van 13 november 2013 heeft de gemeente de afwijzing van de inschrijving van Vobi nogmaals toegelicht (prod. 1 van de gemeente). In die brief is onder meer het navolgende gemeld: “Naar aanleiding van uw inleidende dagvaarding heeft de Gemeente de motivering van uw afwijzing bij brief van 3 oktober jl. ‘onder de loep’ genomen. De Gemeente is hierbij tot de conclusie gekomen dat zij het beoordelingsresultaat, dat wil zeggen de door de Gemeente aan Vobi en [tussenkomende partij] verstrekte scores voor de gunningscriteria M1 tot en met M7 bij brief van 3 oktober jl., onverkort handhaaft.

In algemene zin kan worden opgemerkt dat de Gemeente in de bijlage van haar brief van 3 oktober 2013 bij de motivering met betrekking tot [tussenkomende partij] meer nadruk heeft gelegd op de ‘negatieve’ elementen inzake de inschrijving van [tussenkomende partij] aangaande onderhavige criteria dan op de ‘positieve’ elementen, hetgeen wellicht een vertekend en daarmee onjuist beeld van de inschrijving van [tussenkomende partij] bij Vobi heeft doen ontstaan. (…)

Met betrekking tot de motivering van de door [tussenkomende partij] behaalde scores voor de gunningscriteria M4 en M6 geldt dat deze motivering in de brief van 3 oktober 2013 abusievelijk door de Gemeente niet correct is vermeld. Dit laat echter onverlet dat

177

de Gemeente volledig achter de door haar voor de criteria M4 en M6 toegekende scores staat.”

In de brief heeft de gemeente vervolgens een nadere toelichting op de scores voor de criteria M4 en M6 gegeven.

3Het geschil In de hoofdzaak: 3.1.

Vobi vordert na vermeerdering van eis en vermindering van haar eis - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. de gemeente te veroordelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op grond van artikel 843a Rv over te leggen het plan van aanpak van [tussenkomende partij], opdat Vobi en de voorzieningenrechter dit kunnen beoordelen op straffe van een dwangsom van € 200.000; 2. de gemeente te veroordelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op grond van artikel 843a Rv over te leggen de schriftelijke beoordelingen van de individuele beoordelaars, het verslag van het plenair bespreken van de beoordelaars en het bewijs van eindscores op straffe van een dwangsom van € 200.000; daarnaast: primair: 3. de gemeente te verbieden het werk dat in de dagvaarding is genoemd te gunnen aan [tussenkomende partij] op straffe van een dwangsom van € 200.000,--; 4. de gemeente te gebieden het werk dat in de dagvaarding is genoemd te gunnen aan Vobi voor zover zij tot gunning overgaat; subsidiair: 5. de gemeente te gebieden tot heraanbesteding van het werk dat in de dagvaarding is genoemd over te gaan op straffe van een dwangsom van € 200.000,--; zowel primair en subsidiair: 6. de gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.

Vobi legt hieraan - kort gezegd - ten grondslag dat de gemeente de inschrijving van [tussenkomende partij] onjuist heeft beoordeeld en dat zij ten onrechte als tweede is geëindigd. De beoordeling ten aanzien van de punten M1, M2, M3, M4 en M6 is onjuist geweest. Beoordelingscriteria behoren duidelijk te zijn en transparant, opdat de gelijkheid tussen de inschrijvers wordt gewaarborgd. Als de gemeente niet overgaat tot het over leggen van de gevorderde bescheiden, is objectieve vergelijking tussen de

178

verschillende inschrijvers onmogelijk. Daar komt bij dat [tussenkomende partij] heeft ingeschreven met een abnormaal lage inschrijving.

3.3.

De gemeente voert - kort gezegd - onder meer het volgende verweer: 3.3.1. Vobi heeft in ruime mate de informatie van de gemeente verkregen waaruit zij kan begrijpen waarom haar inschrijving niet als winnend uit de beoordeling is gekomen.

Daarnaast voldoet de vordering betreffende de afgifte van stukken niet aan twee van de in artikel 843a Rv gestelde voorwaarden. Het ontbreekt Vobi namelijk aan een ‘rechtmatig belang’ en het gaat niet om een ‘rechtsbetrekking waarbij Vobi partij is’. Voor wat betreft het plan van aanpak van [tussenkomende partij] geldt dat het om strikt bedrijfsvertrouwelijke informatie gaat die zij heeft verkregen van een marktpartij die erop mocht vertrouwen dat de gemeente deze gegevens vertrouwelijk zou behandelen.

3.3.2.

De gemeente handhaaft de bij brief van 3 oktober 2013 aan Vobi en [tussenkomende partij] toegekende scores. De opdracht kenmerkt zich door de mogelijkheid voor inschrijvers om “innovatief” in te kunnen schrijven. Dat betekent dat er voor de inschrijvers een zekere ruimte is om de betreffende punten in te vullen en dat de aanbestedende dienst die niet vooraf precies kan weten waar de inschrijvers mee gaan komen ook een zekere beoordelingsruimte toekomt. De gekozen beoordelingssystematiek is op voorhand aan alle inschrijvers kenbaar gemaakt en Vobi had haar eventuele bezwaren tegen die systematiek dan ook voor inschrijvingsdatum kenbaar moeten maken. Dat heeft zij niet gedaan en zij heeft haar rechten terzake dan ook verwerkt. De gemeente heeft de beoordeling zorgvuldig verricht en heeft op goede gronden tot de door haar toegekende scores kunnen komen. Abusievelijk is echter de toelichting op de scores op de criteria M4 en M6 niet correct weergegeven in de afwijzingsbrief van 3 oktober 2013. Dat is evenwel hersteld en toegelicht in de brief van 13 november 2013.

3.3.3.

Een onderbouwing van de stelling dat de inschrijving van [tussenkomende partij] abnormaal laag is, ontbreekt. Aanbestedingsrechtelijke bepalingen strekken niet tot bescherming van afgewezen inschrijvers en voorts acht de gemeente de inschrijving van [tussenkomende partij] geenszins abnormaal laag.

3.3.4. De gemeente wenst dat aan de proceskostenveroordeling van Vobi een veroordeling in de nakosten wordt verbonden.

3.4. [tussenkomende partij] voert - kort gezegd - het volgende verweer: 3.4.1.

Inzage in de gevorderde bescheiden is in strijd met artikel 2.138 aanhef en onder c Aanbestedingswet 2012 en artikel 3.29 lid 6 ARW 2012. Vobi heeft daarop ook geen rechtmatig belang, zoals vereist in artikel 843a Rv. Verder is een dergelijke vordering niet toewijsbaar in kort geding omdat hierdoor een onomkeerbare situatie zou ontstaan.

3.4.2.

179

De beoordeling van de inschrijvingen door de gemeente is juist en navolgbaar. De gemeente heeft in redelijkheid tot de scores kunnen komen die zij heeft gegeven en nergens blijkt uit dat de beoordeling van de gemeente niet correct zou zijn.

3.4.3. [tussenkomende partij] heeft ingeschreven met een scherpe aanneemsom en van een abnormaal lage inschrijving is geen sprake. Als dat al zo zijn, zou dit de gemeente overigens niet verplichten om de inschrijving van [tussenkomende partij] uit te sluiten.

In de tussenkomst: 3.5. [tussenkomende partij] vordert als tussenkomende partij: 1. Vobi niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vordering af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen; 2. de gemeente in de hoofdzaak te veroordelen de beslissing om de opdracht te gunnen aan [tussenkomende partij] gestand te doen en de gemeente in de hoofdzaak te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan [tussenkomende partij], een en ander voor zover de gemeente tot gunning van het werk overgaat; 3. met veroordeling van Vobi en/of de gemeente in de kosten van deze procedure vermeerderd met wettelijke rente.

3.6. [tussenkomende partij] legt hieraan ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd.

3.7.

Vobi en de gemeente voeren verweer, hetgeen neerkomt op dat wat zij in de hoofdzaak hebben aangevoerd.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling in de hoofdzaak en de tussenkomst 4.1.

Eerst wordt ingegaan op de vorderingen van Vobi tot afgifte door de gemeente van het door [tussenkomende partij] ingediende plan van aanpak en van de interne stukken betreffende de beoordeling aan de zijde van de gemeente. Indien de gemeente verplicht zou zijn tot afgifte van de door Vobi verlangde stukken, zou dat reden zijn om de behandeling te heropenen teneinde partijen de gelegenheid te geven zich over die stukken uit te laten.

Vordering ex artikel 843a Rv.

180

4.2.

Zoals de gemeente en [tussenkomende partij] terecht hebben aangevoerd, gaan de vorderingen van Vobi tot het over leggen van het plan van aanpak van [tussenkomende partij], de beoordelingen van de individuele beoordelaars, het verslag van de bespreking van de beoordelaars en het bewijs van de eindscores veel verder dan de aanbestedingsrechtelijke regel, waarin als uitgangspunt geldt dat een verliezende inschrijver zodanige informatie moet krijgen van de aanbestedende dienst, dat hij daaruit kan begrijpen waarom zijn inschrijving niet als winnend uit de beoordeling is gekomen.

4.3.

Met de toelichting in de brieven van 3 oktober en 13 november 2013 heeft de gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan haar verplichting om aan Vobi inzichtelijk te maken waarom Vobi niet heeft gewonnen. In de brief van 3 oktober 2013 met bijlage heeft de gemeente haar oordelen over de hoofdpunten van de inschrijvingen van Vobi en [tussenkomende partij] overzichtelijk naast elkaar gezet. In de brief van 13 november 2013 heeft de gemeente de beoordeling verduidelijkt. In die brief heeft de gemeente tevens uitgelegd wat er niet goed is gegaan. Dat laatste stond haar in dit geval vrij. Het is van groot belang dat een aanbestedende dienst zorgvuldig te werk gaat want aanbestedingen kunnen stuk lopen op details, maar de voorzieningenrechter acht het belangrijker dat een aanbestedende dienst de mogelijkheid heeft om herstelbare fouten toe te geven en te repareren.

4.4.

Daar komt bij dat de aanbestedende dienst in beginsel geen informatie openbaar mag maken die de rechtmatige commerciĂŤle belangen van een inschrijver zou kunnen schaden. Dat geldt zonder meer voor het plan van aanpak van [tussenkomende partij].

In dat plan heeft [tussenkomende partij] ongetwijfeld proberen uit te leggen aan de gemeente hoe zij denkt de punten M1 tot en met M7 aan te pakken. Het geldt ook voor de interne stukken van de gemeente betreffende haar eigen oordeelsvorming over de inschrijvingen. Het laat zich raden dat daaruit voor een deskundig lezer als Vobi informatie valt te destilleren over de inhoud van de inschrijving van [tussenkomende partij] en mogelijk ook over de inschrijvingen van de andere inschrijvers. Die anderen zijn niet als partij in dit geding betrokken en weten mogelijk niet eens wat er dreigt te gebeuren als de voorzieningenrechter de vordering toewijst. Zoals de gemeente en [tussenkomende partij] terecht hebben betoogd, zou inzage in de verlangde stukken de belangen van anderen zodanig schaden, dat reeds hierom de vordering niet kan worden toegewezen. Er zijn hier gewichtige redenen in de zin van artikel 843a, vierde lid, Rv. die maken dat de gemeente niet gehouden is aan de vordering te voldoen.

4.5.

Dat gezegd zijnde, sneuvelen de vorderingen van Vobi zelfs al in een eerder stadium omdat ook niet aan de vereisten van artikel 843a, eerste lid, Rv. is voldaan. Deze bepaling bindt de toewijsbaarheid van deze vorderingen aan drie cumulatieve voorwaarden: (1) degene die de vordering doet, dient een rechtmatig belang te hebben en (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is.

4.6.

181

Het gaat voor Vobi al mis bij de eerste voorwaarde. Het ontbreekt Vobi aan een rechtmatig belang bij de vordering. Vobi vraagt van de gemeente om tegenover [tussenkomende partij] (en mogelijk ook andere inschrijvers) de regels waaraan deze aanbesteding is onderworpen te schenden. Artikel 2.138, aanhef en onder c, Aanbestedingswet 2012 en het daaraan nauw verwante artikel 3.29.6 ARW 2012 verbieden het de aanbestedende dienst gegevens als de onderhavige bekend te maken indien openbaarmaking van die gegevens de rechtmatige commerciĂŤle belangen van ondernemers zou kunnen schaden. Het ARW 2012 is met zoveel woorden van toepassing verklaard op de onderhavige aanbesteding, zoals Vobi ook heeft onderkend. De voorzieningenrechter kan en wil de gemeente niet dwingen om in strijd met de in deze aanbesteding geldende regels te handelen jegens een of meer andere inschrijvers, die er bij de inschrijving op mochten vertrouwen dat de gemeente zich aan de wet en het ARW 2012 zou houden.

4.7.

De weigering van de gemeente is, afgezien van de voornoemde commerciĂŤle belangen van andere inschrijvers, niet bij voorbaat van praktisch belang ontbloot. De gemeente heeft terecht opgemerkt dat een onderdeel van het (subsidiair) door Vobi gevorderde is een veroordeling van de gemeente om tot heraanbesteding over te gaan. Het wordt voor de gemeente nagenoeg onmogelijk om nog een eerlijke heraanbesteding van hetzelfde werk aan het [A] aan de [adres] te organiseren nadat Vobi de concurrentie met toepassing van artikel 843a Rv. in de kaart heeft kunnen kijken. De omstandigheid dat Vobi zich bereid heeft verklaard haar eigen gegevens wel aan [tussenkomende partij] te verstrekken doet daaraan onvoldoende af, al was het maar omdat Vobi ten aanzien van de verwerving van dit project weinig meer te verliezen heeft, maar [tussenkomende partij] de opdracht alsnog kwijt zou kunnen raken.

4.8.

De overige argumenten van partijen voegen aan de onontkoombare conclusie dat de vorderingen van Vobi ex artikel 843a Rv. moeten stranden niets toe en blijven onbesproken. De vorderingen van Vobi onder 1. en 2. worden afgewezen.

Beoordeling van de inschrijvingen 4.9.

Vobi heeft aan haar onder 3., 4. en 5. ingestelde vorderingen ten grondslag gelegd dat er een nieuwe beoordeling door de gemeente heeft plaatsgevonden. Dit heeft de gemeente volgens Vobi gedaan - en toegelicht in de brief van 13 november 2013 - naar aanleiding van de (deels) abusievelijk weergeven scores in de brief van 3 oktober 2013.

4.10.

De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente in november 2013 een nieuwe beoordeling heeft uitgevoerd. De gemeente heeft ter zitting gemotiveerd verweer gevoerd, met de strekking dat de gemeente de motivering, met name ten aanzien van de scores op de criteria M4 en M6, niet goed heeft weergegeven in de brief van 3 oktober 2013, dat de gemeente dat heeft hersteld in de brief van 13 november 2013, maar dat zulks is gebeurd op basis van de eerdere bevindingen en dat

182

zij niet tot een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen is overgegaan. Het beoordelingsresultaat is ook niet gewijzigd.

4.11.

De voorzieningenrechter stelt vervolgens voorop dat het aan de gemeente was om de ontvangen inschrijvingen te toetsen aan de hand van de door haar vooraf in de aanbestedingsstukken opgegeven gunningscriteria en beoordelingssystematiek. Relevant zijn hier de punten M1, M2, M3, M4, en M6 als onder 2.6. weergegeven. Gesteld noch gebleken is dat Vobi, of een andere inschrijver, voorafgaande aan de inschrijving op 16 september 2013 bezwaar heeft gemaakt tegen de op die punten te hanteren gunningscriteria en beoordelingssystematiek. Die gunningscriteria en beoordelingssystematiek zijn thans een vaststaand gegeven.

4.12.

Het gaat hier om een als innovatief bedoelde aanbesteding. Daarin is vooraf niet precies duidelijk waarmee de inschrijvers gaan komen. De gunningscriteria en beoordelingssystematiek zijn daarop aangepast. Er zijn in dit geval vijf relevante te beoordelen punten in algemene trefwoorden omschreven, te weten: omschakelingen, ompompplan, transparantie rioolfunctie, gebouw energieneutraal en netto energie opwekken. Bij de beoordeling daarvan heeft de gemeente telkens punten te vergeven in een schaal tussen 6 en 10. Daarbij zijn de uiteinden van die schaal omschreven in bewoordingen, die ruimte voor concrete invulling geven. Bij de beoordeling moet de gemeente tenslotte bepalen waar het betreffende onderdeel van die inschrijving op die schaal moet worden ingepast, dus hoeveel punten worden toegekend.

4.13.

Terecht heeft de gemeente aangevoerd dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van - in hoge mate - kwalitatieve criteria als de onderhavige en dat de rechter een beperkte toetsingsvrijheid heeft met betrekking tot de door de aanbestedende dienst uitgevoerde beoordeling op die kwalitatieve criteria. Ook [tussenkomende partij] heeft hierop gewezen. Een andere benadering zou onwerkbaar zijn. Geen rechter kan vraagstukken van de categorie â&#x20AC;&#x153;is dit blauwachtig grijs of grijsachtig blauw?â&#x20AC;? beslechten anders dan met een nauwelijks te motiveren machtswoord. Dan kan de afweging beter bij de aanbestedende dienst worden gelaten.

Een andere benadering zou ook onjuist zijn tegenover de aanbestedende dienst.

Uiteindelijk moet een aanbesteding leiden tot een overeenkomst die niet alleen op een jegens de inschrijvers eerlijke wijze tot stand komt, maar waarmee de aanbestedende dienst ook krijgt wat zij nodig heeft. Zo lang de resultaten van de beoordeling niet duidelijk in strijd komen met de vooraf opgegeven kwalitatieve maatstaven, blijft de rechter - en al helemaal de kort geding rechter - van die beoordelingsresultaten af.

4.14.

De beoordeling door de gemeente is in dit geval voldoende verklaarbaar en vanwege de beperkte beoordelingsruimte die de voorzieningenrechter heeft, bestaan er geen gronden om de beoordeling aan te tasten. Ten aanzien van hetgeen Vobi heeft aangevoerd over de beoordeling door de gemeente van de verschillende criteria wordt nog als volgt overwogen.

183

4.15.

Vobi heeft aangevoerd dat de gemeente criterium M1 Omschakelingen niet goed heeft beoordeeld. Volgens de Inschrijfleidraad had de invulling door [tussenkomende partij] van dat criterium met een 6 moeten worden beoordeeld en had [tussenkomende partij] geen recht op de toegekende 8 punten. Meer in het bijzonder heeft Vobi haar kanttekeningen geplaatst bij het onderwerp risicobeheersing. De voorzieningenrechter sluit zich ten aanzien van dit punt echter bij de gemeente aan. De gemeente heeft uitgelegd dat [tussenkomende partij] weliswaar ten aanzien van ‘de werkwijze rond de aansluiting van de TPI op de drukschacht’ niet heeft aangetoond alle uitvoeringsrisico’s daarvan te beheersen, maar omdat zij andere uitvoeringsrisico’s wel in haar omschakelplan heeft benoemd, is [tussenkomende partij] met een 8 beoordeeld. Dit komt de voorzieningenrechter niet onjuist voor. Hij deelt niet de opvatting van Vobi, dat vanwege het meermalen in de inschrijfleidraad bij M1 gebruikte woord “of”” iedere onvolkomenheid in de inschrijving ten aanzien van de opgesomde aspecten direct moet leiden tot toekenning van het minimale aantal van 6 punten. Om 6 punten te krijgen moet er namelijk sprake zijn van tenminste een van de omschreven als zeer ernstig te beschouwen gebreken in het gebodene. Een klein probleem ten aanzien van de risicobeheersing behoeft niet onder het fatale “erg risicovol” te vallen en laat ruimte over voor een hogere waardering als 6. Zoals [tussenkomende partij] terecht heeft uiteengezet, moet een en ander natuurlijk ook gezien worden in samenhang met de gegeven omschrijving aan de andere zijde van de schaal die tot een maximale score van 10 leidt. Alles wat er tussenin zit is de beoordelingsvrijheid van de gemeente.

4.16.

Een gelijk oordeel moet, mede gelet op de betwisting door [tussenkomende partij], volgen bij de kritiek van Vobi ten aanzien van M2 ompompplan.

4.17.

Ook ter zake het criterium M3 Transparantie Rioolfunctie heeft Vobi zich op het standpunt gesteld dat de nadere toelichting van de gemeente niet overtuigt, omdat zij heeft aangegeven dat niet erg prikkelend niet gelijk is aan niet uitnodigend om tijd aan te besteden. Hier tegenover heeft de gemeente gesteld dat het betreffende voorlichtingselement in de invulling van [tussenkomende partij] wel aanwezig was én enigszins uitnodigend was. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijft de beoordeling binnen de kaders uit de Inschrijfleidraad. Terzijde zij nog opgemerkt dat vanwege de voor dit criterium geldende maximale meerwaarde van € 75.000,-- bij de bepaling van de fictieve inschrijfsom, herziening van de beoordeling op dit punt alléén Vobi nimmer naar het winnen van de inschrijving zou kunnen voeren. Daarvoor is het gat tussen de fictieve inschrijfsommen van Vobi en [tussenkomende partij] eenvoudig te groot.

4.18.

Dat geldt ook voor de, in de brief van 13 november 2013 verduidelijkte, beoordeling van de gemeente op criterium M4 Gebouw Energieneutraal. Zoals de gemeente heeft aangevoerd, geven de door [tussenkomende partij] gehanteerde beschrijvingen en berekeningen de gemeente vertrouwen dat het gebouw energieneutraal zal zijn (ook al heeft de gemeente enige aanmerkingen op de berekening door [tussenkomende partij] gehanteerde uitgangspunten met betrekking tot de energiebalans). De

184

voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan het vertrouwen van de gemeente te twijfelen en oordeelt dat de gemeente ook hiermee binnen de door haar beschreven kaders uit de Inschrijfleidraad is gebleven.

4.19.

Tot slot geldt ten aanzien van criterium M6 Netto Energie Opwekken het volgende.

Volgens Vobi had de score 6 aan [tussenkomende partij] moeten worden toegekend in plaats van 8. De door [tussenkomende partij] gegeven beschrijving is duidelijk, zo heeft de gemeente gesteld in haar brief van 13 november 2013. De maximale punten konden behaald worden, indien de beschrijving en berekening zeer duidelijk, overtuigend en robuust zijn en vertrouwen geven. Omdat de beschrijving en berekening van [tussenkomende partij] echter niet volledig overtuigend zijn, nu de onderbouwing op onderdelen summier is, heeft de gemeente dit niet met een maximaal aantal punten beoordeeld. Dit oordeel komt de voorzieningenrechter binnen de beperkte beoordelingsruimte die hij heeft aanvaardbaar voor.

Abnormaal lage inschrijving 4.20.

Vobi beroept zich erop dat [tussenkomende partij] abnormaal laag heeft ingeschreven.

Terecht heeft de gemeente, mede onder verwijzing naar artikel 55 van aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG jo. art. 2.116 Aanbestedingswet 2012 en artikel 3.27 ARW 2012, betoogd dat een afgewezen inschrijver zich niet op het leerstuk van de abnormaal lage aanbieding kan beroepen, omdat deze norm dient ter bescherming van de aanbestedende diensten. Het abnormale karakter van een inschrijving kan voor laatstgenoemden een grond zijn om de samenstelling van abnormaal lage aanbiedingen te onderzoeken en de inschrijver af te wijzen. Reeds op deze grond kan het beroep van Vobi op een abnormaal lage aanbieding door [tussenkomende partij] Vobi niet baten.

4.21.

Daarnaast, ten overvloede, geldt dat Vobi ook onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [tussenkomende partij] een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. Vobi komt in de dagvaarding met een verwijt aan [tussenkomende partij] dat zij heeft ingeschreven met een abnormaal lage inschrijving “kennelijk bewust om op die wijze het emvi criterium op slinkse wijze om zeep te helpen.” Met stemmingmakerij wint men geen kort geding. De gestelde doch niet verder onderbouwde omstandigheid dat andere inschrijvers voor bedragen in de orde van € 1.900.000,-- hebben ingeschreven maakt de inschrijving van [tussenkomende partij] voor ruim € 1.400.000,-- nog niet abnormaal laag.

4.22. [tussenkomende partij] heeft namelijk toegelicht dat zij met haar ruime ervaring op het gebied van rioolinstallaties scherp heeft kunnen inschrijven en dat zulks mede is ingegeven door het feit dat dit project voor haar belangrijk is. Ook heeft [tussenkomende partij] uiteengezet dat het door het innovatieve karakter van de opdracht mogelijk was om keuzes te maken, waardoor het verschil in inschrijfsom verklaarbaar is. Nu [tussenkomende partij] weliswaar met een veel lagere inschrijfsom maar met een

185

volgens de gemeente op andere punten minder sterke aanbieding is gekomen dan Vobi uiteindelijk resulterend in een fictieve inschrijfsom die slechts beperkt afwijkt van die van Vobi - ligt het ook niet voor de hand om tot een abnormaal lage aanbieding door [tussenkomende partij] te concluderen. Wellicht heeft [tussenkomende partij] “slim” ingeschreven. Dat is in beginsel geoorloofd.

Conclusie 4.23.

Slotsom is dat geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van Vobi. Het vorenstaande maakt tevens dat de, door de gemeente niet bestreden, vordering van [tussenkomende partij] in de tussenkomst zal worden toegewezen op de hierna te melden wijze.

Proceskosten 4.24.

Vobi zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00.

De door de gemeente gevorderde nakosten worden op na te melden wijze toegewezen.

4.25.

Vobi zal tevens in de proceskosten van [tussenkomende partij] worden veroordeeld en deze kosten worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.405,00.

4.26.

Aangezien de gemeente heeft aangegeven bij haar voornemen tot gunning aan [tussenkomende partij] te zullen blijven en zij in de tussenkomst geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van laatstgenoemde, zullen de vorderingen van [tussenkomende partij] in de tussenkomst - mede gelet op het feit dat de beslissing in de hoofdzaak hieraan niet in de weg zal staan - worden toegewezen zoals hierna vermeld en zullen de proceskosten tussen de gemeente en [tussenkomende partij] worden gecompenseerd als na te melden.

4.27.

Vobi zal als jegens [tussenkomende partij] in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst in de proceskosten van [tussenkomende partij] worden veroordeel. Deze kosten worden begroot op

186

€ 527,00 aan salaris advocaat.

5De beslissing De voorzieningenrechter in de hoofdzaak 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Vobi in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.405,00; 5.3. veroordeelt Vobi in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vobi niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis (de onder 5.2. gegeven proceskostenveroordeling) heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening; 5.4. veroordeelt Vobi in de proceskosten, aan de zijde van [tussenkomende partij] tot op heden begroot op € 1.405,00; 5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; in de tussenkomst 5.6. beveelt de gemeente om, indien zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot gunning aan [tussenkomende partij] van de opdracht voor de renovatie Rioolgemaal aan de Oude Engelenseweg met projectnummer 9X2579.A0; 5.7. veroordeelt Vobi in de proceskosten aan de zijde van [tussenkomende partij], tot op heden begroot op € 527,00; 5.8. compenseert de proceskosten tussen [tussenkomende partij] en de gemeente, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.9.

187

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2013.

188

ECLI:NL:GHDHA:2013:2081 Deeplink Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 25-06-2013 Datum publicatie 18-07-2013 Zaaknummer 200.126.228-01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2013:CA2535, Bekrachtiging/bevestiging Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding; ernstige fout?; opdracht voorafgaand aan uitspraak in hoger beroep; kwaliteitsbeoordeling door deskundigen Wetsverwijzingen Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden 8 Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 40 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2013/147 Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht

189

Zaaknummer : 200.126.228/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/420449 Arrest van 25 juni 2013 inzake ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V., handelende onder de naam ZCN, gevestigd te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: ZCN, advocaat: mr. J.M.E. Yilmaz te Utrecht, tegen 1[…] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1], advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage, en 2GEMEENTE BARENDRECHT, zetelend te Barendrecht, 3. GEMEENTE ALBRANDSWAARD, zetelend te Poortugaal, gemeente Albrandswaard, 4. GEMEENTE RIDDERKERK, zetelend te Ridderkerk, geïntimeerden, hierna te noemen: de BAR-gemeenten, advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.

Verdere gang van het geding In deze zaak heeft het hof een tussenarrest gewezen op 21 mei 2013. Het verwijst daarnaar voor het procesverloop tot die datum. In de spoedappeldagvaarding heeft ZCN tien grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter geformuleerd. Deze zijn door [geïntimeerde sub 1] en de BAR-gemeenten elk bij memorie van antwoord (in beide gevallen met producties) bestreden. ZCN heeft vervolgens haar eis gewijzigd en

190

aanvullende producties in het geding gebracht. Daarna hebben partijen hun zaak op 13 juni 2013 doen bepleiten, ZCN door mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht, de BARgemeenten door mr. L.J.W. Sueters, advocaat te ’s-Hertogenbosch, en [geïntimeerde sub 1] door mr. M.M.G. van Nisselroij, advocaat te Venlo, elk aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1 De BAR-gemeenten hebben in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Voor het subgunningscriterium prijs kunnen 600 punten worden toegekend en voor het subgunningscriterium kwaliteit 400. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (verder: het Bao) is op de aanbesteding van toepassing. Artikel 45, derde lid, van het Bao luidt, voor zover van belang: Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer: (…) d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken; (…); g. die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 tot en met 53 kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.

1.2 Ingevolge het beschrijvend document dient elke inschrijver bij zijn inschrijving een Eigen Verklaring over te leggen, zakelijk weergegeven onder meer inhoudende dat hij bij de uitoefening van zijn beroep geen ernstige fout heeft begaan als bovenbedoeld en dat hij zich bij het verstrekken van inlichtingen die kunnen worden verlangd, niet in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan valse verklaringen of die inlichtingen niet heeft verstrekt. Het beschrijvend document geeft de opdrachtgever de bevoegdheid om de inschrijver naderhand te verzoeken terzake officiële bewijsstukken over te leggen. Indien de inhoud daarvan niet met het gestelde in de eigen verklaring overeenkomt, wordt naar luid van het beschrijvend document de inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

1.3 Binnen het subcriterium kwaliteit kunnen onder het subsubcriterium ‘Betrouwbaarheid uitvoering’ maximaal 25 punten worden toegekend voor het subsubsubcriterium

191

‘Belservice bij vertraging van meer dan 30 minuten’ (verder: Belservice). Dit subsubsubcriterium is nader uitgewerkt als volgt.

Hier wordt een “warme” belservice gevraagd. Inschrijver geeft aan hoe hij dit aanpakt.

Wanneer het vervoerssysteem achter gaat lopen wordt het heel druk voor de planners.

Zij moeten dan ook nog de doelgroepreizigers, die te laat opgehaald dreigen te worden, te woord staan.

Voorts kan binnen dat subcriterium onder het subsubcriterium Implementatieplan voor de subsubsubcriteria ‘Uitwerking van de planning (mijlpalen)’ (verder: Uitwerking) en ‘Vervoersplannen Begeleiding- en leerlingenvervoer’ (verder: Vervoersplannen) onderscheidenlijk 15 en 60 punten worden toegekend. Ter zake van het subsubsubcriterium Uitwerking wordt van de inschrijver een beschrijving verlangd van de logistieke planning die deze voorziet voor de distributie van vervoerspassen. Daarbij geldt naar luid van de 2e Nota van Inlichtingen dat voor het Wmo-vervoer van reeds bestaande vervoerspassen gebruik mag worden gemaakt, maar dat voor alle te vervoeren leerlingen nieuwe passen moeten worden gemaakt. Met betrekking tot het subsubsubcriterium Vervoersplannen heeft de opdrachtgever in de 3e Nota van Inlichtingen aangegeven dat voor de haalbaarheid en de volledigheid van de vervoersplannen elk maximaal 30 punten kunnen worden toegekend.

1.4 Blijkens het beschrijvend document en de 2e Nota van Inlichtingen wordt de beoordeling uitgevoerd door minimaal 4 vakdeskundigen, wordt gescoord volgens de schaal Geen/Slecht-Matig-Voldoende-Goed-Zeer goed (max. score), waarbij, afhankelijk van het maximaal per subsubsubcriterium te behalen punten, voor elke waardering een in een tabel aangegeven aantal punten wordt toegekend, en wordt (na toetsing of de beoordelingssystematiek juist en op gelijke en objectieve wijze is toegepast en na een controle bij grote onderlinge verschillen) het gemiddelde genomen van de door de deskundigen toegekende scores.

1.5 Bij besluit van 20 november 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (verder: NMa) aan ZCN een boete opgelegd wegens overtreding van de Mededingingswet. ZCN heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt.

1.6 ZCN heeft op 3 januari 2013 haar inschrijving ingediend. Zij heeft op 20 februari 2013 de BAR-gemeenten mededeling gedaan van de haar door de NMa opgelegde boete, waarbij zij heeft aangegeven waarom naar haar mening van een ernstige fout geen sprake was en waarom, zo dat wel het geval zou zijn, dit niet tot uitsluiting van haar inschrijving zou moeten leiden.

1.7 [geïntimeerde sub 1] heeft eveneens ingeschreven.

1.8

192

Bij brief van 22 februari 2013 hebben de BAR-gemeenten ZCN medegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde sub 1]. Zij hebben in de eerste bijlage bij die brief de uitslag van de aanbesteding gevoegd. Daaruit blijkt dat [geïntimeerde sub 1] 2,26 punten méér heeft verkregen dan ZCN. De BAR-gemeenten hebben tevens in de tweede bijlage bij die brief (verder: de tweede bijlage) ten aanzien van het subcriterium kwaliteit per subsubsubcriterium puntsgewijs de goede en minder goede elementen aangegeven. Op 5 maart 2013 heeft tussen ZCN en de BAR-gemeenten een gesprek plaatsgevonden. Van dat gesprek heeft ZCN zonder medeweten van de BARgemeenten een geluidsopname gemaakt. De BAR-gemeenten hebben hun beoordeling bij brief van 28 maart 2013 verder toegelicht.

1.9 ZCN heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (kort samengevat) gevorderd dat deze de BAR-gemeenten zal gebieden hun gunningsvoornemen in te trekken, alsmede haar inschrijving opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, dan wel (subsidiair) de opdracht opnieuw aan te besteden. Daaraan heeft ZCN ten grondslag gelegd dat aan haar bij de subsubsubcriteria Belservice, Uitwerking en Vervoersplannen te weinig punten zijn toegekend. Bij het subsubsubcriterium Belservice betreft dat de omstandigheid dat in de tweede bijlage terzake als minder goed element is aangegeven dat deze belservice niet standaard wordt aangeboden. Bij het subsubsubcriterium Uitwerking gaat het om het als minder goed aangegeven element dat voor het Wmo-vervoer ook passen worden beschreven terwijl dat niet nodig is. Bij het subsubsubcriterium Vervoersplannen richt het bezwaar van ZCN zich tegen het als minder goed beschouwde element dat de routes niet allemaal binnen de aangegeven marges zijn.

1.10 [geïntimeerde sub 1] heeft als tussenkomende partij (kort samengevat) gevorderd dat de voorzieningenrechter ZCN niet-ontvankelijk zal verklaren, de BAR-gemeenten zal gebieden ZCN van de aanbesteding uit te sluiten en hen zal gebieden de opdracht aan geen ander dan aan haar te gunnen. [geïntimeerde sub 1] heeft onder meer aan haar vorderingen ten grondslag gelegd de NMa een boete aan ZCN heeft opgelegd wegens het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type van vervoer als waarop de onderhavige aanbesteding ziet, dat dit als een ernstige beroepsfout moet worden beschouwd en dat dat op grond van het beschrijvend document bij de aanbesteding tot uitsluiting van ZCN had moeten leiden.

1.11 De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde sub 1] in haar betoog gevolgd en heeft de vorderingen van ZCN afgewezen op de grond dat zij een ernstige beroepsfout heeft gepleegd, dat zij daarom had moeten worden uitgesloten, mede omdat zij op dat punt de eigen verklaring onjuist heeft ingevuld, en dat reeds daarom de vorderingen van ZCN moeten worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] in hoofdzaak toegewezen.

1.12 Nadat het hof in zijn tussenarrest van 21 mei 2013 de door ZCN bij wege van incident ingestelde vordering tot opschorting van de definitieve gunning tot de einduitspraak in

193

hoger beroep had afgewezen, hebben de BAR-gemeenten op 27 mei 2013 de aanbestede opdracht definitief gegund aan [geïntimeerde sub 1]. ZCN heeft daarop haar vorderingen aldus gewijzigd, dat zij thans primair vordert dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zal afwijzen, de BAR-gemeenten zal gebieden de inschrijving van ZCN (gedeeltelijk) te laten herbeoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie en de BAR-gemeenten zal gebieden om, als de resultaten van de herbeoordeling daartoe aanleiding geven, een gunningsvoornemen ten gunste van ZCN uit te spreken en de BAR-gemeenten zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de met [geïntimeerde sub 1] gesloten overeenkomst en/of de BAR-gemeenten zal gebieden deze overeenkomst op te zeggen. Subsidiair vordert ZCN thans dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zal afwijzen, de BAR-gemeenten zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst met [geïntimeerde sub 1] en/of de BAR-gemeenten zal gebieden de overeenkomst met [geïntimeerde sub 1] op te zeggen, alsmede de BAR-gemeenten zal gebieden om, indien zij de opdracht nog wensen aan te besteden, die aanbesteding uiterlijk binnen drie maanden na dit arrest aan te vangen.

2. De eerste zes grieven van ZCN zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter inzake de beweerde ernstige fout van ZCN en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Haarlaatste vier grieven keren zich tegen het door de voorzieningenrechter ten overvloede gegeven oordeel dat er geen aanleiding is om de BAR-gemeenten te verplichten om tot herbeoordeling op de door ZCN aangegeven punten over te gaan en tegen de overwegingen die de voorzieningenrechter daaraan heeft gewijd.

3. Het hof stelt het volgende voorop. In het onderhavige geval hebben de BARgemeenten na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg ter effectuering van de gunningsbeslissing de aanbestede dienst opgedragen. In hoger beroep ligt dan slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en terzake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien ZCN als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 8 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira) genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. 4. Dit leidt ertoe dat het hof, hoezeer het het belang van ZCN bij een – zij het voorlopig – oordeel van het hof hierover onderkent, in het midden zal laten of het oordeel van de voorzieningenrechter dat ZCN had moeten worden uitgesloten en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen juist zijn. Een behandeling van de daartegen gerichte grieven leidt immers alleen tot resultaat, als die leiden tot vernietiging van die in het vonnis waarvan beroep genomen beslissing. Dat is om de navolgende reden niet het geval.

194

5. ZCN stelt niet en ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van één van de in artikel 8 van de Wira genoemde gevallen of van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Naar het hof begrijpt stelt ZCN dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. De kern van het betoog van ZCN is dat aan haar onvoldoende rechtsbescherming wordt geboden als de gebrekkige motivering van het gunningsvoornemen (op de drie litigieuze punten) door de BAR-gemeenten wordt gesauveerd. Daarbij neemt ZCN als uitgangspunt dat de BARgemeenten aan haar enkel een minder dan maximale score mogen toekennen indien zij daarvoor ten tijde van het beoordelen van de inschrijving een reden hebben en deze aan haar wordt medegedeeld.

6. Het hof deelt dit uitgangspunt niet. De BAR-gemeenten hebben blijkens het beschrijvend document en de Nota’s van inlichtingen gekozen voor een beoordelingssystematiek met gebruikmaking van een aantal kwalitatieve begrippen, zoals weergegeven in rechtsoverweging 1.4., teneinde mede rekening te kunnen houden met de eigen kwaliteit en de toegevoegde waarde van de inschrijvers, waarbij alleen het behandelen van onderdelen nog niets zegt over de kwaliteit van de inschrijver op het desbetreffende onderdeel. Een zodanig beoordelingssysteem leidt ertoe dat van de BARgemeenten niet mag worden verwacht dat zij het ontbreken van speciale kwaliteiten als hier bedoeld aantonen. Dit beoordelingssysteem moet voor een ervaren en oplettend inschrijver uit het beschrijvend document en de Nota’s van Inlichtingen duidelijk zijn geweest. Het door ZCN naar voren gebrachte uitgangspunt kan daarom niet worden gevolgd. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat ZCN tegen het beoordelingssysteem op dit punt voorafgaand aan de inschrijving bezwaar heeft gemaakt.

7. Voor zover het betoog van ZCN aldus moet worden begrepen dat de BAR-gemeenten na hun eerste onderbouwing van hun voorlopige gunningsbeslissing in strijd met de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira) nieuwe gronden voor hun beoordeling naar voren hebben gebracht, wijst het hof dat betoog af. Zowel de puntsgewijze toelichting in de tweede bijlage als de toelichting tijdens het gesprek als ook de toelichting bij brief van 28 maart 2013 betreffen dezelfde subsubsubcriteria en elementen, met dien verstande dat de BAR-gemeenten bij het subsubsubcriterium Uitvoering een fout hebben hersteld. Een zodanig herstel acht het hof voorshands binnen het kader van de voortschrijdende toelichting op de beoordeling niet ontoelaatbaar; het is in elk geval onvoldoende voor een conclusie dat de BAR-gemeenten in strijd met de Wira hebben gehandeld of misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt.

8. Het hof neemt voorts in aanmerking dat ZCN in hoger beroep niet heeft gegriefd tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de deskundigheid van de beoordelaars niet in twijfel is getrokken en dat niet is weersproken dat de deskundigen hebben gehandeld overeenkomstig de in rechtsoverweging 1.4 van dit arrest weergegeven beoordelingsmethode. Dat betekent dat het hof ervan mag uitgaan dat geen sprake is van ongelijke behandeling en dat de beoordeling zoveel mogelijk is geobjectiveerd. Nu de beoordelingssystematiek door ZCN niet voorafgaand aan de inschrijving is aangevochten, levert naar het voorlopig oordeel van het hof de omstandigheid dat bij een beoordeling door deskundigen aan de hand van kwalitatieve begrippen de beoordelingsresultaten niet tot op de laatste decimaal transparant kunnen worden gemaakt, geen zodanige schending van het transparantiebeginsel op dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de in rechtsoverweging 3 bedoelde zin.

195

9. De slotsom is dat de laatste vier grieven niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Het hof zal dat vonnis bekrachtigen en het door ZCN in hoger beroep meer of anders gevorderde afwijzen. Daarbij past een veroordeling van ZCN in de kosten van het hoger beroep aan de zijden van de BAR-gemeenten en [geïntimeerde sub 1]. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 26 april 2013; - wijst het door ZCN in hoger beroep meer of anders gevorderde af; - veroordeelt ZCN in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de BARgemeenten, tot op heden vastgesteld op € 683,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat; - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - veroordeelt ZCN in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de [geïntimeerde sub 1], tot op heden vastgesteld op € 683,- aan griffierecht en € 2.682,aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2013 in aanwezigheid van de griffier.

196

JAAN 2013/172 Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-09-2013, 200.126.056/01 en nr. 200.127.146/01 Invloed omstandigheden die leiden tot uitsluiting na bekendmaken gunningsbeslissing, Art. 45 lid 2 sub d richtlijn 2004/18/EG correct geimplementeerd in art. 45 lid 3 sub d Bao, Onherroepelijke boetebeschikkingen van NMa geen vereiste voor ernstige beroepsfout, Proportionaliteitstoets, Europees aanbestedingsrecht verbiedt geen proportionaliteitstoets bij vaststelling of sprake is van ernstige beroepsfout, Wijze van uitvoeren proportionaliteitstoets »Samenvatting Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) is in 2012 een Europese openbare aanbesteding gestart voor sociaalrecreatief en bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking. Het product is bekend onder de naam ‘Valys’. In het beschrijvend document staat dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is terzijde wordt gelegd. In de Eigen Verklaring die inschrijvers moeten ondertekenen, staat als facultatieve uitsluitingsgrond de ernstige beroepsfout vermeld.

Onder meer Connexxion en de Combinatie schrijven in. Op 8 oktober 2012 bericht VWS dat zij voornemens is te gunnen aan de Combinatie. Op 20 november 2012 heeft de NMa RMC en de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt, beboet wegens overtreding van het kartelverbod. Connexxion start een kort geding. Op 18 december 2012 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank ‘s-Gravenhage (nr. 429610 / KG ZA 12-1164, n.n.g.) de vorderingen van Connexxion tot ongedaan making van de gunningsbeslissing afgewezen. VWS laat in februari 2013 aan Connexxion en de andere inschrijvers weten dat hij ondanks de boetebeschikkingen zijn eerdere gunningsvoornemen handhaaft.

Reden is dat VWS toepassing van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ in casu niet proportioneel acht. Connexxion start weer een kort geding en vordert primair een verbod om de opdracht aan de Combinatie te gunnen en subsidiair een gebod tot herbeoordeling. Zij stelt hiertoe dat RMC en ZCN hadden moeten worden uitgesloten van de aanbesteding omdat zij een ernstige beroepsfout hebben begaan (blijkens de boetebeschikkingen) en de Combinatie hiervan melding had moeten maken in de Eigen Verklaring. Bij vonnis van 17 april 2013 (Vzr. Rb. Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7736, zie «JAAN» 2013/124) heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering van Connexxion toegewezen en de Staat verboden om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Zowel de Combinatie als de Staat hebben spoedappel ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Het hof gaat in het onderhavige arrest slechts in op de grieven van de Combinatie en de Staat die zelfstandige betekenis hebben.

Grief 1 van de Combinatie faalt. Met deze grief betoogt de Combinatie dat VWS zijn voornemen om aan haar te gunnen niet had kunnen herroepen op grond van omstandigheden (boetebeschikkingen november 2012) die op het moment van inschrijving (augustus 2012) niet bekend waren bij de Combinatie. Het hof oordeelt dat niets een aanbestedende dienst belet om relevante omstandigheden die pas na de bekendmaking van de gunningsbeslissing door een (andere) inschrijver aan hem zijn medegedeeld, bij de beoordeling van de vraag of zich een uitsluitingsgrond voordoet te betrekken.

Grief 2 van de Combinatie faalt. Met deze grief stelt de Combinatie de principiële vraag aan de orde of de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ van art. 45 lid 2 sub d richtlijn

197

2004/18/EG afdoende in de Nederlandse wetgeving is uitgewerkt. Volgens dit artikel bepalen de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor toepassing van lid 2 sub d. Het hof stelt voorop dat prejudiciële vragen omtrent de uitleg van de richtlijn het bestek van dit kort geding te buiten gaan. Maar naar het voorlopig oordeel van het hof biedt de richtlijn ruimte aan de lidstaten om de bepaling van art. 45 lid 2 één op één over te nemen in art.

45 lid 3 Bao en het vervolgens aan de aanbestedende diensten over te laten om de uitsluitingsgronden nader in te vullen. Noch uit de considerans bij de richtlijn noch uit het door de Combinatie aangehaalde arrest van het HvJ EU van 9 februari 2006 (nr. C226/04 en nr. C-228/04, La Cascina) kan worden afgeleid dat een fout slechts als ernstige beroepsfout kan worden beschouwd indien in het nationale recht van de lidstaat hiervoor nadere criteria zijn ontwikkeld.

Grief 3 van de Combinatie faalt. De Combinatie betoogt dat in de aanbestedingsdocumentatie nader had moeten worden uitgewerkt dat een overtreding van het kartelverbod heeft te gelden als een ernstige beroepsfout. Op grond van het Forposta-arrest van het HvJ EU (13 december 2012, C-465/11) en de toelichting op de Eigen Verklaring, is het hof van oordeel dat het voor een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver voldoende duidelijk moest zijn dat in elk geval verboden kartelafspraken ernstige beroepsfouten zijn.

Grief 4 van de Combinatie faalt. Het betoog van de Combinatie dat alleen onherroepelijke boetebeschikkingen van de NMa als ernstige beroepsfout kunnen worden aangemerkt, verwerpt het hof met een verwijzing naar het Forposta-arrest waarin expliciet is bepaald dat onherroepelijkheid geen vereiste is.

Grief 6 van de Combinatie en grief 1 van de Staat slagen. De Combinatie en de Staat betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat VWS, na de vaststelling dat er sprake was van een ernstige beroepsfout, geen ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren. Daargelaten of het Europese aanbestedingsrecht in een geval als dit eist dat een evenredigheidstoets plaatsvindt, is het hof voorshands van oordeel dat het Europese recht dit in elk geval niet verbiedt. Uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt bovendien dat uitsluiting geen automatisme mag zijn en dat een aanbestedende dienst moet toetsen of uitsluiting proportioneel is. Dit blijkt uit het van toepassing verklaarde Bao en de NvT daarop. Door een evenredigheidstoets uit te voeren heeft VWS niet in strijd gehandeld met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel, aldus het hof.

Grief 7 van de Combinatie en grief 2 van de Staat slagen. De Combinatie en de Staat betogen, in tegenstelling tot hetgeen de voorzieningenrechter oordeelt, dat VWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn. Het hof stelt voorop dat de beslissing van VWS om niet tot uitsluiting over te gaan terughoudend moet worden getoetst. Dit klemt temeer nu de onderhavige ernstige beroepsfout (nog) niet onherroepelijk vast staat. Het hof stelt vast dat VWS kennelijk tot de conclusie is gekomen dat de professionele geloofwaardigheid van de Combinatie door de genomen en te nemen maatregelen afdoende is hersteld en oordeelt dat niet gezegd kan worden dat VWS in redelijkheid niet tot die conclusie heeft kunnen komen. Naar het oordeel van het hof kunnen de gevolgen van uitsluiting voor de betrokken inschrijver wel een rol spelen bij de afweging die leidt tot deze conclusie.

198

Het hof vernietigt het bestreden vonnis en wijst de vorderingen van Connexxion alsnog af. beslissing/besluit »Uitspraak Het geding in de zaak 200.126.056/01: Bij spoedappeldagvaarding van 22 april 2013 is de Combinatie in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 april 2013 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag tussen Connexxion en de Staat, met de Combinatie als tussenkomende partij, heeft gewezen. Daarbij heeft de Combinatie onder overlegging van één productie dertien grieven tegen het vonnis aangevoerd en haar eis aangevuld, zoals hieronder nader weer te geven. De grieven van de Combinatie zijn door Connexxion bij memorie van antwoord zijn bestreden. De Staat heeft de grieven bij afzonderlijke memorie van antwoord deels bestreden en deels onderschreven. in de zaak 200.127.146/01: Bij spoedappeldagvaarding van 14 mei 2013 is de Staat eveneens in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis van 17 april 2013. Daarbij heeft de Staat vier grieven aangevoerd, die door Connexxion bij memorie van antwoord zijn bestreden. De Combinatie heeft op haar beurt bij memorie van antwoord tevens houdende producties de grieven van de Staat deels bestreden en deels onderschreven. in beide zaken: Ter zitting van dit hof van 9 juli 2013 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities, de Combinatie door mr. Heemskerk en mr.

C.H. van Hulsteijn. Connexxion door mr. Van Nouhuys en de Staat door mr. Fahner.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Arrest wordt gewezen op de ten behoeve van het pleidooi overgelegde procesdossiers. Partijen hebben tijdens het pleidooi te kennen gegeven dat alle stukken geacht moeten worden in beide zaken te zijn ingebracht.

Beoordeling van het hoger beroep In beide zaken 1. Met inachtneming van grief 13 van de Combinatie gaat het in dit geding om het volgende.

1.1. Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de “dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking” (hierna: de opdracht). Het product, bekend onder de naam ‘Valys’, houdt in dat personen binnen de doelgroep een reisbudget aan taxikilometers krijgen, waarmee zij vrijelijk gedurende het jaar kunnen reizen. De opdracht heeft een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en vertegenwoordigt een waarde van ongeveer € 60.000.000,- per

199

jaar. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is de “economisch meest voordelige inschrijving”.

1.2. De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in het “Beschrijvend document ‘Europese openbare aanbesteding van de dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking’ ten behoeve van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport” van 10 juli 20l2 (hierna: het Beschrijvend Document). In het Beschrijvend Document is in de paragraaf “Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen” onder 3.1. onder meer het volgende opgenomen: “Een Inschrijving waarop een (Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling.”

Voor de uitsluitingsgronden wordt verwezen naar de als bijlage bijgevoegde Uniforme eigen verklaring aanbestedingen (hierna: Eigen Verklaring), die door de inschrijvers moet worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving moet worden toegevoegd.

Het Beschrijvend Document vermeldt in dit verband: “Hiermee (....) verklaart Inschrijver dat op hem geen Uitsluitingsgronden (zie punt 2 en 3 van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen) van toepassing zijn door ondertekening van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen.”

1.3. De Eigen Verklaring verwijst naar artikel 45 Bao en maakt onderscheid tussen verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. In de Eigen Verklaring staat vermeld welke facultatieve uitsluitingsgronden bij de beoordeling van de aanbesteding worden betrokken. Van inschrijvers wordt onder meer gevraagd te verklaren dat: “3.4 zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan: (.…)

3.6 zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of /zijn onderneming deze inlichtingen niet, niet volledig heeft verstrekt. (….)

Ondertekening 6.1 hij deze verklaring onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud heeft ondertekend; hij zich ervan bewust is dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door de aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als een valse verklaring in de zin van punt 3.6 (….) en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting voor de resterende duur van deze aanbestedingsprocedure;” 1.4. De inschrijving diende uiterlijk 24 augustus 2012, om 12.00 uur, te worden ingediend. Onder meer Connexxion en de Combinatie, bestaande uit Transvision, RMC en ZCN, hebben aan de onderhavige aanbestedingsprocedure deelgenomen.

200

1.5. Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan de Combinatie.

1.6. Op 20 november 2012 heeft de Raad van de (voormalige) Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) op de voet van artikel 56 lid 1 Mededingingswet (Mw) boetebeschikkingen (hierna: de boetebeschikkingen) vastgesteld in de zaken 7130 en 7131. In deze zaken, die beide zien op taxivervoer in de regio Rotterdam, zijn wegens overtreding van artikel 6 Mw aan RMC boetes opgelegd van € 4.564.000,- en € 3.741.000,- en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt, een boete van € 643.000,-. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOSgroep boetes opgelegd tot € 120.000,- per persoon. De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de periode tussen 18 december 2007 en 27 augustus 2010, en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde, inmiddels gefailleerde, partij in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011.

1.7. In een door Connexxion aanhangig gemaakt kort geding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage (onder zaak-/rolnummer 429610 / KG ZA 12-1164) bij vonnis van 18 december 2012 de vorderingen van Connexxion strekkende tot ongedaanmaking van de gunningsbeslissing afgewezen.

1.8. Eind november 2012 heeft RMC een kort geding aanhangig gemaakt tegen VWS en de NMa en gevorderd de openbaarmaking van de boetebeschikkingen op te schorten. Bij vonnis van 7 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter RMC niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. In de in het vonnis gegeven samenvatting van de onderbouwing van de vorderingen van RMC staat onder meer met volgende vermeld: “Openbaarmaking van de primaire besluiten op de door de NMa voorgenomen wijze zal er naar verwachting toe leiden dat (....) van deelname aan aanbestedingsprocedures wordt uitgesloten wegens een ernstige professionele fout, met alle onherstelbare schadelijke gevolgen voor haar van dien.”

1.9. Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan Connexxion en de andere inschrijvers meegedeeld dat hij ondanks voormelde boetebeschikkingen zijn eerdere gunningsbeslissing handhaaft. In deze brief schrijft VWS dat uitsluitingsgrond 3.6 (valse eigen verklaring) zich niet voordoet en dat uitsluiting op grond van uitsluitingsgrond 3.4 (ernstige beroepsfout) niet proportioneel zou zijn. De brief vermeldt - voor zover hier relevant - het volgende: “Op grond van het Europese en nationale recht kan slechts uitsluiting wegens één of meer van de gronden als genoemd in onderdeel 3 van de Uniforme eigen verklaring volgen indien die maatregel gegeven de specifieke omstandigheden van het geval proportioneel is. Bij de in dat verband te maken afweging dienen naar het oordeel van VWS in ieder geval de navolgende aspecten te worden betrokken: i. de ernst van de overtredingen; ii. de mate van betrokkenheid bij de overtredingen van leidinggevenden; iii. de sinds de overtredingen verstreken tijd; iv. een verband met de onderhavige aanbesteding;

201

v. de wegens de overtredingen opgelegde sancties; vi. de maatregelen die getroffen zijn om herhaling te voorkomen; vii. de omvang van de aanbestede opdracht; viii. de houding/opstelling van de Combinatie. (….)

Uit de boetebeschikkingen volgt dat twee van de drie combinanten (RMC en ZCN) zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 6, eerste lid Mw. De personen die volgens de NMa feitelijk leiding hebben gegeven aan de door haar vastgestelde overtredingen zijn nog steeds werkzaam bij de betrokken ondernemingen in dezelfde functies en zullen dat blijven hangende de aanhangig gemaakte bezwaar en mogelijk aanhangig te maken beroepsprocedure. In dit verband heeft de Combinatie echter uitdrukkelijk verklaard dat deze personen zich ten volle committeren aan de vóór 1 april 2013 in te voeren Compliance Programma’s.

Bovendien heeft de Combinatie aangegeven dat bij de uitvoering van de opdracht niet de beboete combinanten, maar Transvision een leidinggevende en coördinerende rol heeft en als primaire contact voor VWS zal fungeren. De Combinatie heeft voorts verzekerd dat de dagelijkse leiding over Transvision berust en zal berusten bij personen die niet door de NMa zijn aangemerkt als feitelijk leidinggevenden van de door haar vastgestelde overtredingen. (....) Verder zal het statutair bestuur van Transvision vóór 1 april 2013 zodanig worden gewijzigd dat geen beboete rechtspersonen daarvan deel uitmaken. (....)

Voorts heeft de Combinatie uitdrukkelijk bevestigd dat RMC, ZCN en Transvision zich sedert de data waarop volgens de NMa de overtredingen in de zaken 7130 en 7131 tot een einde zijn gekomen, te weten 27 augustus 2010 en 1 maart 2011, noch in het kader van de aanbesteding van de onderhavige opdracht noch overigens schuldig hebben gemaakt aan handelingen in strijd met de Mededingingswet. (….)

Uit de door de Combinatie verstrekte informatie blijkt voorts dat RMC, ZCN en Transvision ver gevorderd zijn met de voorbereiding van een uitgebreid Compliance Programma dat vóór 1 april 2013 in werking zal treden. (....)

VWS is tevens van mening dat belang moet worden gehecht aan de waarde van de opdracht. Deze is aanzienlijk gelet op de minimale duur van 3 jaar en 9 maanden en de geraamde waarde van € 60 miljoen op jaarbasis. Een beslissing tot uitsluiting van de Combinatie zou daarmee grote financiële gevolgen hebben. De financiële gevolgen zouden boven op de door NMa opgelegde boetes komen. (.…)

Gelet op de houding en opstelling van de combinanten, waaronder hun op het voorkomen van nieuwe overtredingen van de Mededingingswet gerichte inzet, en mede gelet op de aanzienlijke omvang van de onderhavige opdracht en daarmee de financiële gevolgen

202

voor de Combinatie van uitsluiting, is VWS van mening dat uitsluiting van de Combinatie van de onderhavige opdracht niet proportioneel zou zijn, mits wordt voldaan aan de navolgende combinatie van voorwaarden die tevens in de met de Combinatie te sluiten overeenkomst worden opgenomen: 1. de Compliance Programma’s van RMC, ZCN en Transvision zullen, in aanvulling op de door de Combinatie verwoorde uitgangspunten, voldoen aan de navolgende vereisten: a. (....) b. (....) (....)

VII. onverminderd hetgeen in de overeenkomst (....) is bepaald over tussentijdse beëindiging, opzegging en intrekking van de overeenkomst, heeft VWS het recht om de overeenkomst op ieder moment door schriftgelijke opzegging te beëindigen indien: i. de informatie die de Combinatie heeft verstrekt, en waarop VWS zijn besluit tot handhaving heeft gebaseerd, onjuist blijkt: ii. één of meer van de hiervoor sub I t/m VI genoemde voorwaarden niet (tijdig) door RMC, ZCN en/of Transvision wordt nagekomen; (….)

De Combinatie is bij brief d.d. 15 februari 2013 over deze beslissing geïnformeerd. In het vervolg daarop heeft de Combinatie schriftelijk bevestigd dat zij ongeclausuleerd akkoord gaat met deze voorwaarden in combinatie met het opnemen van deze voorwaarden in de overeenkomst.”

2.1. Connexxion vordert, kort samengevat: (primair) een verbod aan de Staat om de opdracht aan de Combinatie te gunnen; (subsidiair): een gebod aan de Staat om tot herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan; (primair en subsidiair) op straffe van verbeurte van een dwangsom, kosten rechtens. Volgens Connexxion hebben RMC en ZCN (als onderdeel van de BIOS-groep) een ernstige beroepsfout begaan (hetgeen zou blijken uit voormelde boetebeschikkingen) en had de Combinatie hiervan melding moeten maken in de Eigen Verklaring. Daarom dient de Combinatie, conform het Beschrijvend Document, op grond van de uitsluitingsgronden 3.4 en 3.6 te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, aldus Connexxion.

2.2. De Combinatie is in eerste aanleg in de procedure tussengekomen en vordert niet/ontvankelijkverklaring van Connexxion in haar vorderingen, althans afwijzing van die vorderingen.

2.3. Bij vonnis van 17 april 2013 heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering van Connexxion toegewezen en de vordering van de Combinatie afgewezen. De Staat is verboden om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. De Staat en de Combinatie zijn in de proceskosten veroordeeld.

2.4. In appel heeft de Combinatie haar vordering aangevuld, in die zin dat zij thans behalve afwijzing van de vorderingen van Connexxion, ook vordert een gebod aan de Staat om de opdracht, zo hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan (geen ander

203

dan) de Combinatie, subsidiair om de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden, indien hij deze nog wenst te vergeven. Deze eiswijziging, waartegen geen bezwaar is gemaakt, wordt toegelaten.

Herroeping gunningsvoornemen nog mogelijk na 18 december 2012?

3.1. Met grief 1 betoogt de Combinatie primair dat VWS zijn voornemen om aan haar te gunnen hoe dan ook niet had kunnen herroepen op grond van omstandigheden (boetebeschikkingen november 2012) die op het moment van inschrijving (augustus 2012) niet bekend waren bij de Combinatie. Volgens de Combinatie zou zij hierdoor namelijk onrechtmatig worden benadeeld. Uit r.o. 4.11. van het bestreden vonnis leidt het hof af dat de Combinatie dit ter zitting in eerste aanleg ook al heeft betoogd, onder verwijzing naar het KPN-arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BW9233).

Zoals de voorzieningenrechter echter terecht heeft overwogen, ging het in die zaak om de situatie waarin de gunningsbeslissing tardief wordt aangevuld met nieuwe (maar reeds bekende) gronden. Het aangehaalde arrest staat er dan ook niet aan in de weg dat de aanbestedende dienst relevante omstandigheden die pas ná de bekendmaking van de gunningsbeslissing door een (andere) inschrijver aan hem zijn medegedeeld, betrekt bij de beoordeling van de vraag of zich een uitsluitingsgrond voordoet.

Conclusie is dat de primaire klacht van de eerste grief faalt. Op de subsidiaire klacht, te weten dat het handelen van VWS slechts terughoudend kan worden getoetst, wordt hieronder teruggekomen in rechtsoverweging 3.8.

Geen ernstige beroepsfout want geen uitwerking in het Nederlandse recht?

3.2. Grief 2 van de Combinatie stelt de principiële vraag aan de orde of de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” van artikel 45, tweede lid, onder d Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn) afdoende in de Nederlandse wetgeving is uitgewerkt. In de bewuste richtlijnbepaling staat dat van de aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten een deelnemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aan bestedende diensten aannemelijk kunnen maken. Het slot van artikel 45, tweede lid, Richtlijn luidt als volgt: “de lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor toepassing van dit lid”. In de bij artikel 45 Richtlijn behorende paragraaf 43 van de considerans is voorts onder meer het volgende bepaald: “De niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken, kan als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat”.

3.3. De Nederlandse wetgever heeft de tekst van artikel 45, tweede lid, onder d van de Richtlijn rechtstreeks overgenomen in artikel 45, derde lid, onder d Bao. En de Nota van Toelichting op het Bao (hierna: de NvT) is in dit verband nog het volgende opgemerkt: “(....); De omstandigheden genoemd in artikel 45, derde lid, onderdelen c en d, behoeven echter wel nadere invulling door de aanbestedende dienst. Voor de aanbestedende diensten van het Rijk is dit reeds gedaan door in voornoemde beleidsregels (bedoeld zijn de inmiddels ingetrokken Beleidsregels integriteit en uitsluiten

204

bij aanbestedingen in de BIBOB-sectoren. Stcrt. 2004, nr. 40. p. 15; hierna: Bibobbeleidsregels – hof) een nadere invulling te geven aan de genoemde uitsluitingsgronden.

In deze beleidsregels is onder meer bepaald dat het door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet, wordt aangemerkt als het begaan hebben van een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep (artikel 45, derde lid, onderdeel d). Andere aanbestedende diensten kunnen deze beleidsregels van toepassing verklaren of zelf beleidsregels opstellen. (....)”.

3.4. Voorop staat dat het stellen van prejudiciële vragen omtrent de uitleg van de Richtlijn het bestek van dit kort geding te buiten gaat. Voorlopig oordelend meent het hof echter, met de voorzieningenrechter en anders dan de Combinatie, dat de Richtlijn de ruimte biedt aan de lidstaten om te doen wat de Nederlandse wetgever heeft gedaan, te weten de bepaling van artikel 45, tweede lid, één op één over te nemen in artikel 45, derde lid, Bao en het vervolgens aan de aanbestedende diensten over te laten om de uitsluitingsgronden nader in te vullen. Noch uit de slotzinsnede van paragraaf 23 van de considerans (“....indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat”), noch uit het door de Combinatie aangehaalde La Cascina-arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJEU 9 februari 2006, C226/04 en C-228/04) kan naar voorlopig oordeel van het hof worden afgeleid dat een dergelijke delegatie aan de aanbestedende diensten niet is toegestaan en dat een fout slechts als ernstige beroepsfout kan worden beschouwd indien in het nationale recht van de lidstaat hiervoor nadere criteria zijn ontwikkeld (laat staan dat uit die considerans respectievelijk dat arrest kan worden afgeleid dat in dit geval slechts van een ernstige beroepsfout sprake zou kunnen zijn als het Nederlandse recht expliciet zou bepalen dat (herroepelijke) boetebeschikkingen van het NMa als zodanig kwalificeren). Ook de conclusie van de advocaat-generaal bij het hierboven reeds genoemde KPN-arrest van de Hoge Raad, waarvan een citaat in de pleitnota van de Combinatie is opgenomen, baat de Combinatie niet, nu dat citaat niet ziet op de in de Richtlijn genoemde uitsluitingsgronden, maar op daarbuiten toegelaten uitsluitingsgronden (“met een voorzorgskarakter”). De conclusie luidt dan ook dat grief 2 van de Combinatie faalt.

Nadere uitwerking in de aanbestedingsdocumentatie vereist? Voldoende duidelijk in casu sprake van een ernstige beroepsfout?

3.5. Met grief 3 komt de Combinatie op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat in de aanbestedingsdocumentatie weliswaar geen nadere invulling is gegeven aan het begrip ernstige beroepsfout en de voorwaarden waaronder deze uitsluitingsgrond zou worden toegepast, maar dat er desalniettemin geen twijfel over hoeft te bestaan dat een overtreding van het kartelverbod zoals die ten aanzien van RMC en ZCN door de NMa is geconstateerd, als zodanig heeft te gelden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het Forposta-arrest (HvJEU 13 december2012, C-465/11) blijkt dat volgens de gemeenschapswetgever van een ernstige beroepsfout sprake is in geval van “onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid”. Voorts is voor onderhavige zaak van belang dat in de toelichting op de Eigen Verklaring staat vermeld “Bij een ernstige fout kan onder andere worden gedacht aan mededingingsrechtelijke overtredingen (.…)”.

Daargelaten de vraag of en in hoeverre een nadere uitwerking in de aanbestedingsdocumentatie op zijn plaats was, is het hof voorshands van oordeel dat het

205

voor een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver voldoende duidelijk moest zijn dat in elk geval verboden kartelafspraken als ernstige beroepsfout kwalificeren. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat artikel 6 van de Bibob-beleidsregels dit expliciet bepaalde en dat de NvT op het Bao daar ook naar verwijst (zie het citaat hierboven in r.o. 3.3.). Weliswaar zijn de Bibob-beleidsregels ingetrokken, maar niet gesteld of gebleken is dat daaraan (mede) een principië1e standpuntwijziging ten grondslag lag wat betreft de kwalificatie van verboden kartelafspraken als ernstige beroepsfout. Naar voorlopig oordeel kon VWS dan ook in redelijkheid besluiten dat sprake was van een ernstige beroepsfout en heeft hij het transparantiebeginsel daarmee niet geschonden.

Ook grief 3 faalt.

Alleen ernstige beroepsfout indien sprake van onherroepelijke beslissing?

3.6. Evenmin is juist de stelling van de Combinatie dat alleen onherroepelijke boetebeschikkingen van de NMa als ernstige beroepsfout kunnen worden aangemerkt. In eerdergenoemd Forposta-arrest is expliciet en in algemene bewoordingen bepaald dat onherroepelijkheid geen vereiste is. De slotzin van paragraaf 43 van de considerans bij de Richtlijn (zie citaat hierboven in r.o. 3.3.) doet daaraan niet af. Ook grief 4 van de Combinatie slaagt dus niet.

Ruimte voor evenredigheidstoets?

3.7. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of VWS, nadat hij had vastgesteld dat sprake was van een ernstige beroepsfout, nog ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren. Volgens grief 6 van de Combinatie en grief 1 van de Staat heeft de voorzieningenrechter deze vraag ten onrechte ontkennend beantwoord. Deze grieven slagen. Voorop staat dat de hierboven onder 1.2. geciteerde volzin uit paragraaf 3.1. van het Beschrijvend Document. inhoudende dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd, niet relevant is, nu het in dit geding gaat om de vraag of een inschrijver moet worden uitgesloten (onderstreping hof, 2x). Onjuist is dan ook de stelling van Connexxion dat een evenredigheidstoets reeds vanwege die volzin ontoelaatbaar is. Daargelaten of het Europese aanbestedingsrecht in een geval als dit eist dat een evenredigheidstoets plaatsvindt, is het hof voorshands van oordeel dat het Europese recht dit in elk geval niet verbiedt. Uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt bovendien dat uitsluiting geen automatisme mag zijn en dat een aanbestedende dienst moet toetsen of uitsluiting proportioneel is. Dit blijkt uit het van toepassing verklaarde Bao en de NvT daarop, die elke redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver behoort te kennen en waarin onder meer staat: “De in het derde lid van artikel 45 opgenomen uitsluitingsgronden betreffen in tegenstelling tot het eerste lid niet de verplichting om uit te sluiten, maar de mogelijkheid om een ondernemer op bepaalde gronden uit te sluiten. (....) De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en voor hoe lang die uitsluiting geldt, dient gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen steeds proportioneel en nietdicriminatoir te zijn. Proportioneel houdt in dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de ernst van de onregelmatige gedraging. Ook moeten de uitsluiting en de duur daarvan in verhouding staan tot de omvang van de overheidsopdracht (....) Dit betekent dat er steeds sprake is van maatwerk, omdat elke aanbestedende dienst per opdracht moet nagaan of hij in het concrete geval (afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en wat voor maatregelen het bedrijf inmiddels genomen heeft) moet uitsluiten.” Door een

206

evenredigheidstoets uit te voeren heeft VWS dus niet in strijd gehandeld met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel.

Wijze waarop de evenredigheidstoets is uitgevoerd 3.8. Grief 7 van de Combinatie en grief 2 van de Staat richten zich voorts tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat VWS bij de uitvoering van de evenredigheidstoets op ontoelaatbare wijze nadere voorwaarden heeft gesteld. Bij de beoordeling van deze grieven staat voorop dat de beslissing van VWS om niet tot uitsluiting over te gaan terughoudend moet worden getoetst, zoals de Combinatie in haar toelichting op haar eerste grief terecht subsidiair betoogt (zie hierboven rechtsoverweging 3.1. slot). Dit klemt temeer nu de onderhavige ernstige beroepsfout (nog) niet onherroepelijk vast staat. Kernvraag is of VWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn.

3.9. Het hof is voorshands van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt. Uit de brief van VWS van l8 februari 2013 (zie hierboven in rechtsoverweging 1.9.) blijkt dat VWS zeer zorgvuldig te werk is gegaan. VWS heeft de in die brief genoemde, door de inmiddels vervallen Bibobbeleidsregels en deels door het Bao zelf geĂŻnspireerde factoren (ernst van de overtredingen, mate van betrokkenheid van leidinggevenden, de sinds de overtredingen verstreken tijd, verband met de onderhavige aanbesteding, de opgelegde sancties, de maatregelen die zijn getroffen om herhaling te voorkomen, de omvang van de opdracht en de houding/opstelling van de Combinatie) afgewogen en gemotiveerd waarom deze afweging naar de mening van VWS leidt tot de conclusie dat uitsluiting disproportioneel zou zijn. Het hof verwijst kortheidshalve naar voormelde brief. Het feit dat mogelijk ook nog andere aspecten in aanmerking hadden kunnen worden genomen, maakt op zichzelf niet dat VWS in redelijkheid niet de door hem genoemde factoren kon meewegen, nog daargelaten of de door Connexxion wezenlijk geachte en door VWS niet meegewogen factor (te weten het motief van de verboden kartelafspraak) berust op een juiste veronderstelling (namelijk dat dit motief was het dwarsbomen van Connexxion). Ook de overige door Connexxion genoemde bezwaren maken naar voorlopig oordeel van het hof niet dat de beslissing van VWS een marginale beoordeling niet kan doorstaan. Aan Connexxion kan worden toegegeven dat een vraagteken kan worden geplaatst bij de redenering van VWS dat de aanzienlijke waarde van de opdracht tegen uitsluiting pleit vanwege het feit dat uitsluiting grote financiĂŤle gevolgen zou hebben voor de Combinatie die bovenop de opgelegde boetes zouden komen. Deze redenering van VWS betekent strikt genomen immers dat naarmate de begane overtredingen ernstiger zijn en dus de opgelegde boetes hoger zijn, niettemin alleen bij opdrachten met een relatief klein financieel belang uitsluiting proportioneel zou zijn. Dit neemt echter niet weg dat de gevolgen van uitsluiting voor de betrokken inschrijver wel een rol mogen spelen bij de afweging. Ook de stelling van Connexxion dat VWS ten onrechte in het voordeel van de Combinatie belang heeft gehecht aan de door de Combinatie genomen maatregelen en meer in het algemeen aan haar houding en inzet om herhaling te voorkomen, leidt niet tot het door Connexxion gewenste resultaat. Dat Connexxion de houding van de Combinatie te weinig pro-actief vindt moge zo zijn, maar VWS is kennelijk tot de conclusie gekomen dat de professionele geloofswaardigheid van de Combinatie door de genomen en te nemen maatregelen afdoende is hersteld en niet gezegd kan worden dat VWS in redelijkheid niet tot die conclusie heeft kunnen komen. Dat VWS enkele nadere voorwaarden heeft gesteld aan het door de Combinatie in te voeren Compliance

207

Programma, doet hieraan niet af. Deze nadere voorwaarden hebben geen invloed op de wijze van uitvoering van de opdracht en hebben geen concurrentieverstorend effect.

3.10. Alles afwegend is het hof voorlopig van oordeel dat VWS in redelijkheid tot de in die brief weergegeven afweging heeft kunnen komen. De conclusie luidt dan ook dat grief 7 van de Combinatie en grief 2 van de Staat slagen.

Valse verklaring?

3.11. Dit betekent dat alsnog aan de orde komt de vraag of sprake is van een valse verklaring (uitsluitinsgrond 3.6. van de Eigen Verklaring). Het hof is voorshands van oordeel dat dit niet het geval is. Ten tijde van de uiterlijke inschrijvingsdatum (24 augustus 2012) waren de boetebeschikkingen nog niet genomen en de Combinatie was niet verplicht melding te maken van het lopende onderzoek van de NMa. Slotsom 3.12. Grieven 5 en 8 tot en met 12 van de Combinatie, alsmede grieven 3 en 4 van VWS hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven dus geen bespreking.

3.13. De conclusie luidt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van Connexxion alsnog zullen worden afgewezen. Hieruit vloeit tevens voort dat de vordering van de Combinatie tot een gebod aan de Staat om de opdracht, zo hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan (geen ander dan) de Combinatie (zie hierboven onder 2.4.) – tegen elke vordering inhoudelijk geen afzonderlijk verweer is gevoerd – zal worden toegewezen.

3.14. Bij deze uitkomst past dat Connexxion in de proceskosten in beide instanties wordt veroordeeld, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten. waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Op verzoek van de Staat en de Combinatie zal worden bepaald dat Connexxion bij niet tijdige en/of niet volledige betaling, wettelijke rente verschuldigd zullen zijn over de proceskosten met ingang van veertien dagen na datum arrest tot aan de dag der algehele betaling. Voorts zal Connexxion conform het verzoek van de Combinatie en de Staat worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag dat de Combinatie en de Staat op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis onverschuldigd aan Connexxion heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de Combinatie en de Staat. Zoals verzocht door de Combinatie en de Staat zullen voormelde proceskostenveroordeling en veroordeling tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Voor de door de Combinatie gevorderde dwangsom ziet het hof geen aanleiding.

Beslissing Het hof: - vernietigt het bestreden vonnis: en, opnieuw rechtdoende - wijst de vorderingen van Connexxion af;

208

- gebiedt de Staat om de opdracht, zo hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan (geen ander dan) de Combinatie; - veroordeelt Connexxion in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan 17 april 2013 aan de zijde van de Staat begroot op € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat en aan de zijde van de Combinatie eveneens begroot op € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Connexxion in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 92,82 aan dagvaardingskosten, € 683,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat en aan de zijde van de Combinatie begroot op € 76,71 aan dagvaardingskosten en eveneens € 683,- aan griffierecht en € 2.682,aan salaris advocaat, met bepaling dat Connexxion bij niet (volledige) of niet tijdige betaling wettelijke rente hierover verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum van dit arrest tot aan de dag der algehele betaling; - veroordeelt Connexxion tot terugbetaling van het bedrag dat de Staat respectievelijk de Combinatie onverschuldigd heeft betaald aan Connexxion uit hoofde van het hierbij vernietigde bestreden vonnis, met bepaling dat Connexxion bij niet (volledige) of niet tijdige betaling hierover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum van dit arrest tot aan de dag der algehele betaling; - verklaart voormelde proceskostenveroordeling en voormelde veroordeling tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad.

209

ECLI:NL:RBNHO:2013:9802 Deeplink Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 29-10-2013 Datum publicatie 12-11-2013 Zaaknummer C/15/206972 / KG ZA 13-489 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht. Uitsluitingsgronden. Ernstige beroepsfout.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/15/206972 / KG ZA 13-489 Vonnis in kort geding van 29 oktober 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [plaats],

210

eiseres, advocaat mr. F.P. van Galen en mr. B.M. Vijverberg, tegen het openbaar lichaam DE PROVINCIE NOORD-HOLLAND, gevestigd te Haarlem, gedaagde, advocaat mr. J.E. Palm.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de Provincie genoemd worden.

1De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: 

-

de dagvaarding 

-

de brief van 11 oktober 2013 van de zijde van de Provincie, houdende productie 1 tot en met 4 

-

de brief van 11 oktober 2013 van de zijde van [eiseres], houdende productie 19 

-

de faxbrief van 14 oktober 2013 van de zijde van [eiseres], houdende productie 18 

-

de faxbrief van 14 oktober 2013 van de zijde van de Provincie, houdende productie 1a 

-

de mondelinge behandeling 

-

de pleitnota van [eiseres] 

-

de pleitnota van de Provincie.

1.2.

211

Ten slotte is vonnis bepaald.

2De feiten 2.1. [eiseres] drijft een onderneming in bagger-, hei en grondwerken en heeft ingeschreven op de aanbesteding van de opdracht van de Provincie voor het project “K11 Baggerwerken Broeker-, Trek en Purmerringvaart” dat ziet op het baggeren van vaarwegen, het vervangen van oeverbeschermingen en werkzaamheden voor het inrichten van een zeeflocatie.

2.2.

De aankondiging van voormelde opdracht is gepubliceerd op 17 oktober 2012 en luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…)

III.1 VOORWAARDEN MET BETREKKING TOT DE OPDRACHT (…)

III.1.4 Ander bijzondere voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht ja Eis: Screening SBA Beschrijving: Dit bestek kan worden gescreend door de Eenheid Screening en Bewakingsaanpak (Eenheid SBA) van de provincie Noord Holland conform de Beleidsregel Integriteitstoets bij aanbesteden van opdrachten Noord-Holland, 2008 zoals vastgesteld door Gedeputeerde Staten.

De inschrijver dient met het volgende rekening te honden: - Om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk dient de inschrijver (in geval van een combinatie door alle combinanten) alle gegevens welke ten behoeve van een screening worden verlangd, separaat bij zijn inschrijving te overleggen. Hiervoor dient de inschrijver (in geval van combinatie door alle combinanten) alle gegevens welke worden verlangd in de bijlage van het bestek opgenomen “Vragenformulier bij aanbesteding Eenheid SBA” te overleggen.

Deze vragenlijst dient in enkelvoud, volledig ingevuld, ondertekend en voorzien van de benodigde gewaarmerkte bijlagen, in een afzonderlijke envelop separaat bij de inschrijving te worden ingeleverd. Alle gegevens zullen in een al dan niet geautomatiseerd bestand worden opgenomen. De Gedragscode Registratie Screening en Bewakingsaanpak is op deze gegevens van toepassing. Deze gedragscode op te vragen via www.noord-holland.nl (‘Digitaal Loket’, ‘Wet BIBOB’).

- Na screening van de onderneming door de Eenheid SBA kunnen bewakingsmaatregelen worden voorgeschreven voor de gunning en/of tijdens de uitvoering van het project. (…)

212

Voor de inhoud zie verder bestek 2646 (…)

III.2 VOORWAARDEN VOOR DEELNEMING III.2.1. Persoonlijke situatie van ondernemers, waaronder de vereisten in verband met de inschrijving in het beroeps of handelsregister (…)

Eis: Geen ernstige beroepsfout Beschrijving: De onderneming of een bestuurder ervan heeft in de afgelopen vier jaar in de uitoefening van zijn beroep geen een ernstige fout begaan.

Wetsverwijzing: Geen ernstige beroepsfout Bewijsstuk: Verklaring Omtrent Gedrag Toelichting op Bewijsstuk: De onderneming of een bestuurder overlegt de verklaring omtrent het gedrag rechtspersoon, bedoeld in artikel 30 van de Wet Justitiële en Strafvorderlijke gegevens. Aanvragen bij de Minister van Justitie. In de praktijk worden de aanvragen behandeld door het Centraal Orgaan Verklaring Omtrent Gedrag (verder COVOG). (…)

Eis: Geen valse verklaringen Beschrijving: De onderneming of zijn bestuurder heeft bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures zich niet in ernstige mate schuldig gemaakt aan het verstrekken van valse verklaringen of zijn onderneming heeft deze inlichtingen niet, of niet volledig verstrekt.

Wetsverwijzing Geen valse verklaringen Bewijsstuk: Eigen Verklaring Toelichting op Bewijsstuk: Inschrijver dient de eigenverklaring uitsluitingsgronden te ondertekenen en bij de inschrijving te voegen. Door het ondertekenen van dit formulier geeft de Inschrijver aan dat de omstandigheden zoals bedoeld in Artikel 2.7 ARW 2005 niet op de Inschrijver van toepassing zijn.” (…)

IV.2.1 Gunningscriteria Economisch meest voordelige aanbieding(…)”

2.3.

Het prestatiebestek van het werk (met nummer 2646) luidt, voor zover hier van belang als volgt:

213

“(…) De aanbesteder wenst bij de aanbestedingsprocedure gebruik te maken van de Wet Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur (hierna: Wet BIBOB).

De Wet BIBOB beoogt onder meer te voorkomen dat door aanbesteding van overheidsopdrachten als bedoeld in de Wet BIBOB, de overheid onbedoeld mogelijk bepaalde “criminele” activiteiten faciliteert.

Een aanbestedende dienst als bedoeld in de Wet BIBOB, kan aan het Bureau BIBOB inzake deze overheidsopdracht, die ziet op een bij Besluit BOB aangewezen sector, zijnde bouw, om advies vragen: voordat een beslissing wordt genomen inzake de gunning van een dergelijke overheidsopdracht; (…)

Het advies dat Bureau BIBOB op basis van de uitkomst van haar onderzoek zal uitbrengen, geeft een aanbestedende dienst slechts een ondersteuning bij zijn eigen inhoudelijke afweging om een overheidsopdracht wel of niet aan een betrokkene te gunningen danwel een overeenkomst inzake een overheidsopdracht te ontbinden, danwel of niet toestemming te verlenen dat een bepaalde ‘onderaannemer’ kan worden ingeschakeld.

De aanbesteder zal op verzoek nadere informatie omtrent de toepassing van de Wet BIBOB verschaffen. (…)

Deze aanbesteding is opgezet volgens de Europese Richtlijn voor overheidsopdrachten: Het besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO). De aankondiging van de opdracht heeft onder andere plaatsgevonden via het publicatieblad van de Europese gemeenschap. De ARW 2005 is van toepassing. (…)

1.04 INSCHRIJVING (…)

SUB2 (De Eisen) De eisen waaraan een inschrijver als bedoeld in artikel 2.6.2, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10 en 2.12 van het ARW 2005 moet voldoen zijn: a. ‘eigenverklaring inschrijvingsvereisten’ Het naar waarheid hebben ondertekend van de bij het inschrijvingsbiljet behorende ‘eigenverklaring inschrijvingsvereisten’. b. ‘eigenverklaring uitsluitingsgronden’

214

De eigen verklaring uitsluitingsgronden dient door de Inschrijver te worden ondertekend en te worden gevoegd bij het inschrijvingbiljet. Door het ondertekenen van deze verklaring geeft de gegadigde aan dat de omstandigheden zoals bedoeld in Artikel 2.7 van het ARW 2005 niet op de Inschrijver van toepassing zijn. De Provincie behoudt zich het recht voor nadere bewijsstukken bij de inschrijver op te vragen. Indien de inhoud van die bewijsstukken niet overeenkomt met de reeds geleverde informatie, kan de betreffende inschrijver van verdere deelname aan de aanbesteding worden uitgesloten (…) c.’ Wet BIBOB’ Dit bestek kan worden gescreend door de Eenheid Screening en Bewakingsaanpak (Eenheid SBA van de provincie Noord-Holland conform de Beleidsregel Integriteitstoets bij aanbesteden van opdrachten Noord-Holland, 2008 zoals vastgesteld door Gedeputeerde Staten.

De inschrijver moet met het volgende rekening houden : 

-

Om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk dient de inschrijver (in geval van combinatie door alle combinanten) alle gegevens welke ten behoeve van een screening worden verlangd, separaat bij zijn inschrijving te overleggen. Hiervoor dient de inschrijver (in geval van combinatie door alle combinanten) alle gegevens welke worden verlangd de bijlage van het bestek opgenomen “Vragenformulier bij aanbesteding Eenheid SBA” te overleggen.(…) 

-

Na screening van de onderneming door de Eenheid SBA kunnen bewakingsmaatregelen worden voorgeschreven voor de gunning en/of tijdens de uitvoering van het project. (…)

2.4.

In de aankondiging en het bestek wordt verwezen naar een “eigenverklaring uitsluitingsgronden”. Deze luidt, voor zover hier van belang als volgt: “(…) Inschrijver verklaart dat NIET één van onderstaande omstandigheden ten aanzien van hem/haar als gegadigde van toepassing zijn: d. hij in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbesteder aannemelijk kan maken; (…)”

2.5.

Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing. Artikel 45 lid 3 van dit besluit luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer:(…) d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken;”

215

2.6.

Op de aanbesteding is Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob) van toepassing. Artikel 9 van deze wet luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “ (…) 2. Voorzover het gaat om een overheidsopdracht binnen een sector die is aangewezen ingevolge artikel 5, tweede lid heeft het Bureau voorts tot taak rechtspersonen met een overheidstaak desgevraagd advies uit te brengen over(…) d. de mate van gevaar dat een gegadigde, indien de overheidsopdracht aan hem zou worden gegund, of de onderaannemer bij de uitvoering van die opdracht strafbare feiten zal plegen.(…)”

2.7.

De provincie heeft de aan haar in art. 2.7.4 ARW en art. 45 lid 3 Bao toegekende beleidsen beoordelingsvrijheid ingevuld met vaststelling van de Beleidsregels Integriteitstoets bij aanbesteden van opdrachten voor Noord-Holland, 2008 (hierna: de Beleidsregels 2008). Deze beleidsregels luiden, voor zover hier van belang, als volgt: Artikel 11 Ernstige fout in de uitoefening van een beroep Als ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep als bedoeld in artikel 45 lid 3, sub d BAO worden in ieder geval aangemerkt: (…) b het vervalsen of valselijk opmaken van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen; c het verstrekken van onjuiste gegevens of het ten onrechte niet verstrekken van juiste gegevens, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd financieel voordeel te behalen; d het handelen of nalaten waardoor de lichamelijke integriteit van werknemers of andere personen ernstig in gevaar wordt gebracht; (…)

Artikel 12 Beoordeling gedeputeerde staten Gedeputeerde staten beoordelen steeds per voorgenomen opdrachtverstrekking en met inachtneming van het gestelde in de artikelen 10 en 11 of gelet op de uitkomst van het onderzoek, bedoeld in artikelen 8 en 9 en het advies van de eenheid SBA de opdracht kan worden gegund of de betrokkene moet worden uitgesloten dan wel dat er extra bewakingsmaatregelen moeten worden getroffen, en nemen daarbij in ieder geval de volgende aspecten in overweging: a de maatregelen die een betrokkene heeft getroffen om herhaling van de schending van de beroepsmoraliteit k of herhaling van de ernstige beroepsfout te voorkomen; b het aantal en de zwaarte van de schending van de beroepsmoraliteit of de ernstige fout in de beroepsuitoefening voorafgaand aan de aanbesteding;

216

c de sinds de laatste ernstige fout in de beroepsuitoefening of schending van de beroepsmoraliteit verstreken tijd; d de omvang van de opdracht; e de hoogte van het behaalde of te behalen voordeel; f de opgelegde straf; g de mate van betrokkenheid van de leidinggevenden binnen het bedrijf van de betrokkene; h de economische en maatschappelijke gevolgen van een afwijzend besluit; i de financiële gevolgen voor betrokkene; j de vereiste continuïteit van de met de overheidsopdracht gemoeide werkzaamheden; k de aanwezigheid van een subsidiair middel; 1 de afwezigheid van een alternatief; m de mate waarin de betrokkene preventieve maatregelen heeft genomen.

2.8.

De toelichting bij de Beleidsregels 2008 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Integriteitbeoordeling Toepassing van de Wet Bevordering Integriteitbeoordelingen door het Openbaar Bestuur (hierna: Wet BIBOB) moet voorkomen dat de provincie Noord-Holland, door het verlenen van vergunningen, het verstrekken van subsidies of het gunnen van overheidsopdrachten, criminele activiteiten faciliteert. (…)

Gedeputeerde staten beoordelen op grond van de uitkomsten van het onderzoek en het advies van de eenheid SBA of er voldoende aanleiding is om de betrokkene uit te sluiten, op grond van de gestelde selectiecriteria. (…)

Om handvatten te hebben voor de invulling van het begrip fraude wordt in de onderhavige regeling uiteengezet wat hieronder in ieder geval kan worden verstaan. Dit wordt gedaan door een nadere invulling te geven aan twee uitsluitingcriteria uit de Europese aanbestedingsrichtlijn: • schending van de beroepsmoraliteit, respectievelijk de professionele integriteit, en • ernstige fout in de uitoefening van het beroep. (…)

Artikelsgewijze toelichting (…)

217

Artikelen 10 en 11 Uitsluitinggronden in de Europese aanbestedingsrichtlijnen (…)

Voor de problematiek rond de bouwfraude zijn met name de gronden c tot en met g van belang. (…)

Omdat onder de c-grond en de d-grond een breed scala van frauduleus of niet-integer gedrag begrepen kan worden, achten wij het van belang een nadere invulling te geven van deze gronden.

Hiermee wordt bereikt dat zowel voor de ondernemingen als voor de provincie duidelijk is welke gedragingen of feiten in ieder geval als zodanig ernstig worden aangemerkt, dat wanneer een onderneming zich hieraan schuldig heeft gemaakt, deze onderneming in beginsel niet in aanmerking komt voor een overheidsopdracht. (…)

Het is wenselijk dat frauderende bedrijven van aanbestedingen uitgesloten worden.

Daarom is bij de invulling van de c-grond en de d-grond naast bovengenoemde beginselen tevens het begrip fraude als uitgangspunt genomen. In het spraakgebruik wordt onder fraude verstaan: bedrog bestaande uit vervalsing van administratie of ontduiking van voorschriften.

Fraude wordt meestal gerelateerd aan overtreding van strafbaar gestelde gedragingen met een oogmerk van bevoordeling. (…)

Hoewel fraude in Europese kader wordt beperkt tot de bescherming van financiële belangen betekent dit niet dat dit begrip in het kader van de aanbestedingsrichtlijnen met hun eigen specifieke belangen zoals voltooiing van de interne markt en bescherming van marktdeelnemers niet breder kan worden geïnterpreteerd. (…)

Ernstige fout in de beroepsuitoefening (de d-grond) Uit de formulering van deze uitzonderingsgrond blijkt duidelijk dat de ernstige fout gerelateerd moet zijn aan de uitoefening van het beroep. In tegenstelling tot het geen ook wel wordt verdedigd betekent dat echter niet dat voor bijvoorbeeld de bouwsector de ernstige fout alleen betrekking kan hebben op bouwfouten. (…)

Uitgaande van het begrip fraude moet bij de d-grond in ieder geval worden gedacht aan de in artikel 9 genoemde gedragingen, althans voorzover zij plaatsvinden in het kader van de beroepsuitoefening:

218

1 Het doen van een gift of belofte of het aanbieden van een dienst indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd iemand iets te laten doen wat in strijd is met zijn plicht; 2 Het vervalsen of valselijk opmaken van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen; 3 Het verstrekken van onjuiste gegevens of het ten onrechte niet verstrekken van juiste gegevens, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daarmee wordt beoogd financieel voordeel te behalen; 4 Het handelen of nalaten waardoor de lichamelijke integriteit van werknemers of andere personen ernstig in gevaar wordt gebracht; 5 Het opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet; 6 Het in het kader van de uitvoering van een opdracht hebben begaan van een onrechtmatige daad waaruit ernstige schade is voortgevloeid.

Bij onderdeel 4 kan gedacht worden aan overtreding van voorschriften betreffende de gezondheid, arbeidsomstandigheden, milieu- en rijtijdenwet, en kan in de zin van delicten o.m. sprake zijn van dood door schuld of ernstige mishandeling. (…)

In tegenstelling tot bij de c-grond is bij de d-grond niet noodzakelijkerwijze sprake van een onherroepelijke rechterlijke veroordeling, maar kan Gedeputeerde Staten alle feiten (elke grond) aanbrengen op basis waarvan hij meent een ernstige fout aannemelijk te kunnen maken.

Voorts kan het hier (in tegenstelling tot bij de c-grond) ook gaan om een civiele of bestuursrechtelijke (rechterlijke) uitspraak. Daarbij dient de betreffende gedraging ernstig genoeg te zijn om een uitsluiting te rechtvaardigen (proportionaliteit). (…)

Transacties Indien een bedrijf met het OM een transactie is aangegaan, kan dit leiden tot uitsluiting op grond van de d-grond. Daarom zal de opdrachtgever nagaan of een bedrijf dat met het OM een transactie is aangegaan, moet worden uitgesloten wegens het begaan van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep.

Een transactie kan weliswaar niet gelijkgesteld worden met een onherroepelijke veroordeling, maar vormt wel een sterke indicatie dat het betrokken bedrijf een strafbaar feit heeft gepleegd. Het OM biedt immers alleen een transactie aan indien het van oordeel is dat het feit bewijsbaar is en de verdachte strafbaar.

Niet-limitatieve opsomming De opsommingen in beide artikelen zijn niet limitatief. Dat betekent dat gedeputeerde staten, bijvoorbeeld vanwege de bijzondere kenmerken van de sector waaraan zij opdrachten verstrekt, de mogelijkheid heeft om bij haar afweging omtrent de integriteit van een betrokkene ook andere feiten of gedragingen in aanmerking te nemen als uitsluitinggrond. (…)”

219

2.9.

Bij brief van 18 januari 2013 heeft de Provincie, voor zover hier van belang, het volgende aan [eiseres] meegedeeld: “(…) Hierbij bericht ik u dat ik op basis van het gunningcriterium van economisch meest voordelige aanbieding, voornemens ben voornoemde opdracht aan u te gunnen, tenzij:  het onderzoek van de Eenheid SBA aanleiding geeft tot het aanvragen van een advies bij het Bureau BIBOB van het ministerie van Justitie en/of het uitbrengen van een negatief advies ten aanzien van de integriteit van uw bedrijf.(…)”

2.10.

Bij brief van 21 januari 2013 heeft de Provincie aan [eiseres] meegedeeld dat bij het Landelijk Bureau BIBOB om advies zal worden gevraagd.

2.11.

Bij rapport van 12 maart 2013 heeft het Landelijk Bureau BIBOB het volgende geconcludeerd: “1. Er is ten aanzien van [eiseres] BV geen sprake van onherroepelijke veroordelingen op grond van artikel 140, 177, 177a, 178, 225, 226, 227, 227a, 227b of 323a, 328ter, tweede lid, 416, 417, 4l7bis, 420bis, 420ter of 420quater van het WvSr. Derhalve is er geen sprake van de verplichte uitsluitingsgrond van het Bao. 2. Er is ten aanzien van [eiseres] BV sprake van de facultatieve uitsluitingsgronden onder c en onder d volgens het Bao. 3. Uit het door het Bureau verrichte onderzoek is niet gebleken dat [eiseres] BV wordt gefinancierd met uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen.

4. Er is tot slot een ernstig gevaar dat [eiseres] BV, indien de overheidsopdracht aan deze rechtspersoon zou worden gegund, bij de uitvoering van de opdracht strafbare feiten zal plegen.”

2.12.

Bij brief van 21 maart 2013 heeft de Provincie, voor zover hier van belang, het volgende aan [eiseres] meegedeeld: “(…) Op 12 maart 2013 hebben wij van het landelijk bureau Bibob hun advies ontvangen.

Mede op basis van dit onderzoek zijn wij voornemens u uit te sluiten van gunning voor de hiervoor genoemde overheidsopdracht op grond van artikel 45, derde lid, onderdelen c en d, Bao en artikel 9, tweede lid, onder d, Wet Bibob. (…)”.

2.13.

Nadat [eiseres] haar zienswijze de Provincie kenbaar had gemaakt heeft de Provincie een aanvullend advies aangevraagd bij het Landelijk Bureau BIBOB, welk advies op 23 mei 2013 is verkregen.

220

2.14.

Bij brief van 1 augustus 2013 heeft de Provincie, voor zover hier van belang, het volgende aan [eiseres] meegedeeld: “(…) Inmiddels kan ik u berichten dat de Provincie gelet op het Bibob advies, het door de Eenheid SBA ingestelde onderzoek en het advies van de Eenheid SBA en na afweging van de in artikel 12 van de Beleidsregels Integriteit genoemde aspecten, heef besloten tot uitsluiting van [eiseres] op grond van artikel 2.7 van het ten deze toepasselijke ARW 2005. [eiseres] heeft zich schuldig gemaakt aan een reeks van beroepsfouten. Daarnaast heeft [eiseres] in de Eigen Verklaring en het “Bibob-vragenformulier” onjuiste informatie verstrekt. Daarmee heeft zij een valse verklaring afgelegd. Ook dat leidt tot uitsluiting van [eiseres].

Vanzelfsprekend kan de gunningsbeslissing van 18 januari jl. daarmee niet in stand blijven. Reden waarom de Provincie de gunningsbeslissing bij deze intrekt.(…)”

In de Eigen Verklaring heeft [eiseres] verklaard dat geen van de uitsluitingsgronden op haar van toepassing zijn.(…)

Voorts heeft [eiseres] vraag 2.5 van het “Bibob-vragenformulier” met “nee” beantwoord:(…)

Uit het Bibob-advies is echter onder meer naar voren gekomen dat: 1. [eiseres] op 4 juli 2011 met het OM een transactie is aangegaan wegens het overtreden van de artikelen 7 van het Besluit Bodemkwaliteit, 6.2 eerste lid van de Water-wet en 1 a van de Wet op de Economische Delicten. De overtreding betreft het doorsteken van de kades van een baggerdepot met visuele verontreiniging in het oppervlaktewater tot gevolg. De transactiesom bedraagt €1.500,-- en is door [eiseres] voldaan; 2. [eiseres] op 20 Juli 2012 is beboet wegens het overtreden van artikel 6.2 lid 1 van de Waterwet. De overtreding behelst het lozen van depotwater met een verhöogd gehalte aan onopgeloste bestanddelen op het oppervlaktewater. De boete bedraagt € 2.000,--; 3. [eiseres] op 20 maart 201 3 is beboet wegens het overtreden van artikel 7 van het Besluit Bodemkwaliteit. De overtreding betreft het verontreinigen van oppervlaktewater.

De boete bedraagt € 750,--; 4. [eiseres] op 10 november 2009 door de inspectie SZW is beboet wegens het overtreden van artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet juncto artikel 17.4 van het Arbeidsomstandighedenbesluit Aanleiding was een inspectie op 10 november 2009 van de Inspectie SZW in verband met een ongeval. Bij dat ongeval raakte een werknemer van [eiseres] bekneld onder de laadklep van een dieplader en raakte hij gewond aan zijn hoofd en linkervoet. Bij inspectie bleek dat de dieplader niet beschikte over een CEverklaring en een keuringsbewijs. Na bezwaar en beroep van [eiseres] is de boete bij uitspraak, van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 16 januari 2013 bepaald op € 1 350,-;

221

5. sprake is van voorwaardelijk sepot van 26 juli 2011 van het Functioneel Parket vanwege het onjuist invullen van begeleidingsbrieven en het niet kunnen overleggen van werkgeversverklaringen tijdens het vervoer van baggerslib door/namens [eiseres]. Het voorwaardelijk depot brengt met zich dat [eiseres] gedurende een proeftijd van twee jaar geen strafbare feiten (van welke aard dan ook) mag begaan; 6. sprake is van vier afzonderlijke lopende politieonderzoeken naar [eiseres] die de beroepsmoraliteit of de professionele integriteit betreffen: Wilster, betreft een onderzoek in verband met het verdwijnen van 1.000m3 niet toepasbare bagger (geschat wederrechtelijk verkregen voordeel € 62.820,--). In het kader van het onderzoek zijn de heren [A], directeur van [eiseres] en [B] op 13 en 14 september 2012 buiten heterdaad aangehouden; Modder(kruiper), betrefteen milieuonderzoek in verband met het opslaan van bagger in een slipdepot in strijd met de vergunning; Twentekanaal, betreft een milieuonderzoek naar aanleiding van diverse (door [eiseres] erkende overtredingen in verband met baggerwerkzaamheden door [eiseres]; Regio Den Haag, betreft een milieuonderzoek in verband met baggerwerkzaamheden door [eiseres].

7. sprake is van inspecties door de Inspectie SZW op 27 oktober 2009, 10 november 2009, 11 november 2009, 11 november 2011 en 8 februari 2012. Hierbij zijn in totaal zeven overtredingen geconstateerd, waarvan vijf overtredingen zijn gekwalificeerd als “zwaar” en één overtreding tot een boete heeft geleid (zie hiervoor onder 4); 8. sprake is van een aangifte tegen [eiseres] van 3 maart 2010 terzake diefstal van 400 ton metaalschroot met een waarde van € 50.000 - € 300.000,-- en een aantal politiemutaties. (…)”.

2.15.

Bij brief van 6 september 2013 heeft de Provincie kennelijk ter aanvulling van het hiervoor weergegeven besluit, voor zover hier van belang, het volgende aan [eiseres] meegedeeld: “(...) Ook zijn de Beleidsregels Integriteitstoets bij aanbesteden van opdrachten voor Noord-Holland 2008 (hierna: “de Beleidsregels Integriteit”) van toepassing op de aanbesteding. Dat betekent onder meer dat de Eenheid SBA van de provincie de integriteit van de economisch meest voordelige inschrijver toetst voordat tot gunning wordt overgegaan. Indien de Eenheid SBA op basis van het eigen integriteitsonderzoek het vermoeden heeft dat de economisch meest voordelige inschrijver zich bevindt in één van de omstandigheden genoemd in artikel 45 van het BAO vraagt de Eenheid SBA het Bureau Bibob om advies.(…)

Thans laat ik u weten voornemens te zijn vorenbedoelde opdracht aan de firma [andere inschrijver] te gunnen.(…)”

3Het geschil 3.1.

222

[eiseres] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. om gedaagde te verbieden om tot gunning van de opdracht aan [andere inschrijver] over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 150.000,00, 2. om gedaagde te gebieden de opdracht alsnog aan [eiseres] te gunnen binnen zes weken, althans een door U E.A. Heer/Vrouwe Voorzieningenrechter te bepalen termijn, na betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag met een maximum van € 150.000,00, zulks behoudens voor zover de Provincie binnen deze termijn aan alle inschrijvers laat weten in het geheel van gunning af te zien, 3. althans een zodanige voorziening te treffen als de E.A. Heer/Vrouwe Voorzieningenrechter in goede justitie zat vermenen te behoren; 4. een en ander met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.

3.2.

De Provincie voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling 4.1. [eiseres] legt aan haar vordering - samengevat - ten grondslag dat zij ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding, zodat het werk alsnog, voor zover tot gunning wordt overgegaan, aan haar moet worden gegund. De Provincie handelt met deze uitsluiting en de gunning van de opdracht aan de firma [andere inschrijver] onrechtmatig.

Primair stelt [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de formulering van de eis “geen ernstige beroepsfout”, zoals omschreven in de Aankondiging, onvoldoende is om te kunnen spreken van een uitsluitingsgrond. De facultatieve uitsluitingsgronden zijn niet als zodanig in de aanbestedingsdocumentatie opgenomen, zodat niet op die gronden tot uitsluiting kan worden overgegaan.

Subsidiair voert [eiseres] aan dat in de aanbestedingsdocumentatie uitdrukkelijk, met betrekking tot de eis “geen ernstige beroepsfout” als bewijsstuk uitsluitend is genoemd de Verklaring Omtrent Gedrag (hierna:VOG). [eiseres] heeft, naast de eigen verklaring, een VOG ingediend en daarmee is overeenkomstig het ARW en de aanbestedingsdocumentatie voldoende bewijs geleverd van het feit dat [eiseres] niet verkeert in een situatie als bedoeld in artikel 2.7.4 onderdeel d van het ARW 2005.

Verder is [eiseres] van opvatting dat op grond van de resultaten van de Bibob-screening geen uitsluiting heeft mogen plaatsvinden, nu ten aanzien van die screening in de Aankondiging en het Bestek uitsluitend te kennen is gegeven dat na de screening bewakingsmaatregelen kunnen worden voorgeschreven.

Meer subsidiair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat van een “ernstige beroepsfout” geen sprake is geweest, althans de Provincie zulks niet aannemelijk heeft gemaakt.

223

De Provincie heeft het begrip “ernstige beroepsfout” in de aanbestedingsdocumentatie niet gedefinieerd, noch afwegingscriteria of subcriteria bekendgemaakt. Blijkens de brief van 6 september 2008 wenst de Provincie aan te sluiten bij de Beleidsregels 2008, maar volgens [eiseres] maken deze beleidsregels geen onderdeel uit van de aanbestedingsdocumentatie. Zelfs als zou dit wel het geval zijn, dan nog is van een ernstige beroepsfout niet gebleken. De gedragingen die uit de Bibob-screening naar voren zijn gekomen kunnen niet worden gebracht onder de in de beleidsregels opgesomde gevallen. Uit de toelichting op die regels volgt dat is gedacht aan beroepsfouten die kunnen worden geplaatst in de sleutel van het begrip fraude.

Nog meer subsidiair stelt [eiseres] tenslotte dat de uitsluitingsbeslissing in relatie tot de daaraan ten grondslag gelegde gedragingen disproportioneel is.

Oordeel van de voorzieningenrechter De primaire grondslag 4.2.

De primaire grondslag faalt. De provincie heeft in de Aankondiging en het bestek voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht dat de facultatieve uitsluitingsgronden van het Bao en het ARW 2005 op de onderhavige aanbesteding van toepassing zijn.

De subsidiaire grondslag 4.3.

De subsidiaire grondslag is een beter lot beschoren, voor zover het betreft de vraag of de Bibob-screening in het onderhavige geval grond voor uitsluiting kan zijn. Uit HR 7 december 2012, NJ 2013, 154, volgt dat de uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst wenst te hanteren ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld. Dat brengt mee dat de aanbestedende dienst, indien zij bij het hanteren van de facultatieve en voor velerlei invulling vatbare uitsluitingsgrond “ernstige fouten” gebruik wil maken van verstrekkende vormen van factfinding als een Bibob-screening, ondubbelzinnig en niet voor misverstand vatbaar in de aanbestedingsdocumentatie tot uitdrukking dient te brengen dat zij dit voornemen heeft.

Dat is in het onderhavige geval niet gebeurd, nu de resultaten van die screening bij de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” in de Aankondiging niet als bewijsmiddel zijn vermeld en elders in de Aankondiging en in het bestek de indruk wordt gewekt dat de Bibob-screening hooguit tot bewakingsmaatregelen zal leiden.

De provincie heeft verwezen naar de sub 2.3 weergegeven passages uit het prestatiebestek, waarin volgens haar duidelijk is gemaakt dat de provincie bij haar gunningsbeslissing mede acht slaat op het daar genoemde Bibob-advies. De provincie miskent met dit betoog echter dat die zeer algemeen en enigszins leerstellig geformuleerde passage voorkomt in een bestek waarin verderop, bij de opsomming na de woorden “De inschrijver moet met het volgende rekening houden” juist níet duidelijk wordt gemaakt dat ook met uitsluiting rekening moet worden gehouden.

De provincie heeft verder nog opgemerkt dat [eiseres] opheldering omtrent de inhoud en toepassing van de uitsluitingsgrond had kunnen vragen. Dat standpunt is

224

ontegenzeggelijk juist, maar miskent dat het in deze context niet aan de inschrijver is om misverstanden op te helderen maar aan de aanbestedende dienst om die te voorkomen.

De meer subsidiaire grondslag 4.4.

Ook indien over het voorgaande anders zou moeten worden gedacht, kan dat de provincie in dit geding niet baten. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.5.

De provincie heeft de beleidsruimte die het Bao en het ARW 2005 haar biedt ingevuld met de Beleidsregels 2008, zoals hiervoor onder 2.7 weergegeven.

Anders dan [eiseres] wil, brengt de omstandigheid dat de toepasselijkheid van die beleidsregels niet met zoveel woorden in de aanbestedingsstukken is genoemd niet mee dat de provincie niet bevoegd zou zijn haar afweging in concreto aan de hand van die regels te motiveren. Waar die beleidsregels het karakter van zelfbinding hebben is zij daar in geval van uitsluiting van een deelnemer zelfs toe verplicht.

4.6.

Uit artikel 12 van de Beleidsregels 2008 volgt dat Gedeputeerde Staten de in het Bibobadvies vermelde feitelijke gronden voor de uitsluiting in tamelijk vergaande mate inhoudelijk dient te beoordelen. De gedachte dat Gedeputeerde Staten mag afgaan op het advies van het Bureau Bibob zonder zichzelf een inhoudelijk oordeel te vormen over aard en ernst van de aan haar beslissing ten grondslag gelegde gedragingen, verdraagt zich daarmee niet.

4.7.

De door Gedeputeerde Staten genomen beslissing dient dus primair te worden beoordeeld in het licht van haar eigen beleid. Daarbij verdient opmerking dat bij rechterlijke toetsing van die beslissing, weliswaar ruimte aan een aanbestedende dienst moet worden gelaten om aan de diverse in de afweging betrokken omstandigheden en belangen een eigen gewicht te geven, maar dat de beoordeling, mede gezien haar sanctie-karakter, ook niet te marginaal kan zijn. Daarbij is mede redengevend dat van het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel, in het algemeen gesproken, weinig zou overblijven indien een aanbestedende dienst met een casuĂŻstische en niet voor inhoudelijke rechterlijke toetsing vatbare invulling van een open geformuleerde uitsluitingsgrond zou kunnen komen tot bijstellingen van een haar minder welgevallige uitkomst van een aanbesteding.

4.8.

Zoals [eiseres] terecht heeft opgemerkt strekken de Beleidsregels 2008, een regeling die voortbouwt op de beleidsregels die naar aanleiding van de resultaten van de enquĂŞte inzake de bouwfraude door het Ministerie van Economische zaken zijn opgesteld, ertoe te voorkomen dat de overheid zaken doet met niet-integere bedrijven.

De hiervoor onder 2.8 weergegeven passages uit de toelichting illustreren dit ook door voor de invulling van de uitsluitingsgronden in de regelgeving die in de regeling worden

225

besproken telkens, zij het in verschillende bewoordingen, naar die doelstelling te verwijzen.

Gemeenschappelijk kenmerk van niet integer handelen is dat het opzettelijk of met bewuste roekeloosheid of onachtzaamheid plaatsvindt, doorgaans met zelfbevoordeling als drijfveer. Dat is de eerste beperking die het Gedeputeerde Staten zichzelf met het hiervoor weergegeven beleid heeft opgelegd.

4.9.

Het is zaak om die beperking strikt toe te passen. Daarvoor is aanleiding omdat het min of meer toevallig is of een onderzoek in het kader van de Wet Bibob plaatsvindt of niet.

Naar ter zitting is uitgelegd, is tot het onderhavige Bibob-onderzoek besloten omdat bij in de regeling voorziene vooronderzoek een publicatie in de pers over [eiseres] de aandacht heeft getrokken. De provincie heeft daarbij niet eerst nagetrokken of het daarin gerelateerde voorval als een uit integriteitsoogpunt relevante gedraging van [eiseres] is te beschouwen. [eiseres] heeft ter zitting onweersproken opgemerkt dat betrokkenheid van [eiseres] bij die kwestie niet is vastgesteld en dat het uitgevoerde onderzoek nergens toe heeft geleid.

Ter zitting is verder duidelijk geworden dat de Provincie, indien haar uitsluitingsbeslissing stand houdt, aan de als tweede geëindigde inschrijver zal gunnen omdat in het vooronderzoek met betrekking tot déze inschrijver niets naar voren is gekomen.

4.10.

De door de provincie gebezigde werkwijze komt er aldus op neer dat dat op basis van een perspublicatie die“rook zonder vuur” is gebleken een Bibob-screening van [eiseres] heeft plaatsgevonden en vervolgens naar aanleiding van bezwaren uit die screening aan een ander wordt gegund, terwijl niet uitgesloten is dat eenzelfde screening van die ander tot vergelijkbare bezwaren had geleid.

Deze werkwijze kan op gespannen voet staan met de uit het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel voortvloeiende noodzaak van een “level playing field”. Dat risico doet zich minder voor, althans leidt minder snel tot maatschappelijk gezien ongewenste gevolgen, naarmate bij de invulling van het begrip ernstige fout de lat hoger wordt gelegd. Dan is immers eerder sprake van een situatie waarin de relevante feiten in het kader van de beantwoording van vraag 2.5 van het Bibob-vragenformulier (behorende bij de inschrijvingsdocumentatie) of de inschrijver een ernstige beroepsfout heeft begaan, hoe dan ook door al de betrokken inschrijvers zelf hadden moeten worden gemeld.

4.11.

Toepassing van het beleid conform haar beperkende strekking is tenslotte uit een oogpunt van regelconformiteit aangewezen. Het Europese Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 13 december 2012 (Forposta/Poczta Polska, C-465/11) geoordeeld dat het begrip “ernstige fout” gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van deze marktdeelnemer van een zekere ernst. En de Europese Commissie heeft in een in de voormelde beleidsregels aangehaalde brief van 15 mei 1998 opgemerkt dat “het natuurlijk niet zo kan zijn dat elk delict dat een ondernemer heeft gepleegd, gekwalificeerd kan worden als een ernstige fout, gemaakt in de uitoefening van zijn beroep”.

226

4.12.

Met inachtneming van het voorgaande wordt over de beoordeling van de aan [eiseres] verweten gedragingen het volgende opgemerkt. “ernstige beroepsfout” 4.13.

De Provincie heeft haar beroep op de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” in de sub 2.14 geciteerde brief van 1 augustus 2013 met verwijzing naar acht gedragingen door [eiseres] onderbouwd. Voorop gesteld moet worden dat daarvan slechts de gedragingen genoemd onder 1 t/m 4 en de onder 7 genoemde gedraging die tot een boete aanleiding heeft gegeven, dragend kunnen zijn voor een uitsluiting op deze grond. In het beleid is immers niet voorzien in de mogelijkheid om een voorwaardelijk sepot in aanmerking te nemen. Hetzelfde geldt voor lopende politieonderzoeken en aangiften, waarvan [eiseres] overigens onweersproken heeft gesteld dat daaraan geen verder gevolg is gegeven. Als bijkomende omstandigheden zouden zij hooguit een rol kunnen spelen in een afweging op grond van art. 12 van de Beleidsregels 2008 nadat op grond van andere feiten is vastgesteld dat er grond is voor uitsluiting.

4.14.

De door [eiseres] genoemde gedragingen onder de nummers 1 tot en met 3 zien op een transactie en een tweetal boetes in verband met overtreding van de lozingsnorm op grond van de Waterwet en/of het Besluit Bodemkwaliteit door het overlopen van baggerdepots, met als gevolg verontreiniging van het oppervlaktewater.

De provincie heeft niet weersproken dat het in deze drie gevallen ging om een calamiteit.

Dat impliceert dat het verwijt van de Provincie alleen maar kan inhouden dat de bedrijfsvoering van [eiseres] zodanig was ingericht dat deze calamiteiten zich kon voordoen. Gesteld noch gebleken is dat er duidelijke normen voor de inrichting van depots bestaan die bij deze voorvallen zijn overtreden. Daar komt bij dat tussen partijen niet in geschil is dat in voornoemde gevallen telkens sprake was van verontreiniging van het oppervlaktewater door een te hoge concentratie vaste stof bestaande uit niet verontreinigde, vrij toepasbare baggerspecie. Verder heeft [eiseres] onweersproken gesteld dat zij ter voorkoming van herhaling van calamiteiten als deze in augustus 2012 protocollen heeft ontwikkeld en aan het bevoegd gezag heeft voorgelegd en dus maatregelen heeft getroffen om herhaling te voorkomen. Ten slotte is door [eiseres] onweersproken gesteld dat het beheerplan, zoals door [eiseres] voorgelegd aan de Provincie, door deze als beste is beoordeeld. Bij die stand van zaken kan de provincie niet volhouden dat hier sprake is geweest van ernstige beroepsfouten.

4.15.

Gedraging nummer 4 (ook genoemd onder nummer 7) betreft een met een boete bestrafte overtreding van de Arbo-wetgeving in 2009. [eiseres] heeft aannemelijk gemaakt dat het hier gaat om een incident. Daarnaast is onweersproken aangevoerd dat het betrokken delict geen opzet of schuld vereist. Uit de omstandigheid dat [eiseres] is beboet kan derhalve niet worden afgeleid dat haar ter zake een verwijt van nalatigheid trof. Het gaat bovendien om een ongeval dat circa 4 jaar geleden heeft plaatsgevonden.

Van een bedrijfscultuur die zich kenmerkt door onvoldoende zorg voor de veiligheid van

227

werknemers - en daarom gaat het wanneer wordt uitgegaan van de strekking van het beleid - is in het geheel niet gebleken.

Ook hier is van een ernstige fout daarom geen sprake.

4.16.

Voor zover de Provincie meent dat de ernstige beroepsfout wordt gevormd door een optelsom van min of meer kleine vergrijpen, kan zij hierin niet worden gevolgd, omdat het aantal vergrijpen klein is en ten dele verschillende aspecten van het gedrag van de onderneming en de ondernemer betreffen. “valse verklaring” 4.17.

De Provincie heeft haar uitsluitingsbeslissing mede gestoeld op de overweging dat [eiseres] in de Eigen Verklaring en het “Bibob-vragenformulier” onjuiste informatie heeft verstrekt.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de gedragingen die [eiseres] worden verweten ontoereikend zijn om als ernstige fouten in de zin van het door de provincie gevoerde beleid te kwalificeren, zodat het niet melden hiervan niet aan [eiseres] kan worden tegengeworpen.

Slotsom 4.18.

De slotsom is dat [eiseres] ten onrechte is uitgesloten.

Terzijde merkt de voorzieningenrechter overigens op dat van de in artikel 12 van de Beleidsregels 2008 voorgeschreven afweging in concreto in het geheel niet is gebleken.

4.19.

Het hiervoor overwogene brengt met zich dat Gedeputeerde Staten een nieuwe beslissing zal dienen te nemen. Met het oog daarop verdient het volgende opmerking.

4.20. [eiseres] heeft aangevoerd dat de onderhavige uitsluiting voor haar onderneming zéér verstrekkende gevolgen zal hebben. Zij is volledig afhankelijk van opdrachten die voortkomen uit aanbestedingsprocedures. Het ligt voor de hand dat aanbestedende diensten, gelet op deze uitsluiting, telkens een vergelijkbaar onderzoek zullen instellen, of direct tot uitsluiting zullen overgaan. Bij de onderneming werken meer dan 100 mensen. Als geen opdrachten meer kunnen worden verkregen komt de continuïteit van de onderneming ernstig in gevaar.

4.21.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de Provincie de aldus omschreven inschatting van de gevolgen van uitsluiting niet heeft bestreden.

228

Gelet op die gevolgenis niet goed denkbaar dat een redelijk oordelende aanbestedende dienst bij hernieuwde afweging opnieuw tot het oordeel komt dat de hiervoor besproken fouten, bezien uit een oogpunt van integriteitsrisico, voldoende zwaarwegend zijn om uitsluiting van [eiseres] te rechtvaardigen. Gelet op de door het Landelijk Bureau Bibob doorgelichte bedrijfsvoering van [eiseres] als geheel komt het de voorzieningenrechter voor dat [eiseres] een alleszins fatsoenlijk bedrijf is, waarin bij de uitvoering van het werk zo nu en dan wel eens iets mis gaat. Dat overkomt alle fatsoenlijke bedrijven.

De beslissing zal dan ook niet anders kunnen inhouden dan dat de opdracht, indien de provincie tot gunning over gaat, aan [eiseres] wordt gegund.

Dat brengt mee dat de vordering in zijn primaire variant voor toewijzing vatbaar is.

4.22.

De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen omdat de voorzieningenrechter er in het algemeen van uit gaat dat de Provincie, als overheidsinstantie, vrijwillig aan rechterlijke uitspraken voldoet en dit ter zitting namens de provincie bovendien uitdrukkelijk is bevestigd.

4.23.

De Provincie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding â&#x201A;Ź 80,48 - griffierecht 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal â&#x201A;Ź 1.485,48 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt de Provincie om tot gunning van de onderhavige opdracht aan [andere inschrijver] over te gaan, 5.2. gebiedt de Provincie, indien zij besluit om tot gunning van de genoemde opdracht over te gaan, deze alsdan alsnog aan [eiseres] te gunnen en omtrent een en ander binnen binnen zes weken na betekening van dit vonnis uitsluitsel te verschaffen, 5.3. veroordeelt de Provincie in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op â&#x201A;Ź 1.485,48, 5.4.

229

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 29 oktober 2013.1

230

ECLI:NL:RBAMS:2013:5345 Deeplink Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 05-08-2013 Datum publicatie 03-09-2013 Zaaknummer C/13/545493 / KG ZA 13-841 SP/TF Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de inzet van verkeersregelaars in het Arenagebied; beoordeling of inschrijvingen op juiste wijze heeft plaatsgevonden; gelijkheidsbeginsel Wetsverwijzingen Aanbestedingswet 2012 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2013/183 met annotatie door mr. J.C. Verlinden-Bijlsma Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/545493 / KG ZA 13-841 SP/TF Vonnis in kort geding van 5 augustus 2013 in de zaak van

231

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRAFFIC SUPPORT B.V., gevestigd te Oldebroek, eiseres bij dagvaarding van 9 juli 2013, advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en M.L. Louisse te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL ZUIDOOST), zetelend te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Traffic Support en de Gemeente worden genoemd.

1De procedure Ter terechtzitting van 23 juli 2013 heeft Traffic Support gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig: aan de zijde van Traffic Support: [A], [functie], met mrs. Essers en Louisse; aan de zijde van de Gemeente: [B], [functie], [C], [functie], [D], [functie], met mr. Van der Hoeven.

2De feiten 2.1.

De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inzet van verkeersregelaars in het Arenagebied (hierna ook de opdracht). De aankondiging is op 24 april 2013 verzonden en in het Beschrijvend Document is de opdracht en de aanbestedingsprocedure nader beschreven. De opdracht ziet op de inzet van een verkeersregelaar in het Arenagebied tijdens evenementen in dat gebied, de markt in winkelcentrum Ganzenhoef en bij calamiteiten. De Gemeente wenst een raamovereenkomst te sluiten met één contractant. De raamovereenkomst heeft een duur van één jaar met maximaal drie maal de mogelijkheid tot verlenging met één jaar. De verwachte ingangsdatum van de overeenkomst is 1 augustus 2013. De definitieve ingangsdatum is afhankelijk van het besluitvormingstraject.

2.2.

232

In de paragrafen 2 en 4 van het Beschrijvend Document staat voor zover van belang het volgende; (…) 2.2 Aanbestedingsprocedure en gunning De aanbesteding wordt conform de EU richtlijn 2004/18/EG voor werken, leveringen en diensten zoals geïmplementeerd bij de Aanbestedingswet 2013, uitgevoerd middels een openbare procedure.

Gunning vindt plaats op basis van gunningscriterium: ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving’. (…)

4. Gunning (…)

Gunning vindt plaats aan de partij met de economisch meest voordelige aanbieding.

De inschrijving wordt beoordeeld op: 1. Plan van Aanpak; weging 60% 2. Prijs conform inschrijvingsbiljet; weging 40% Het Plan van Aanpak dient minimaal de in paragraaf 4.1 benoemde onderdelen te benoemen.

Het Plan van Aanpak dient opgesteld te worden conform bijlage 8.3.

4.1 Plan van Aanpak 1. Organisatie (30 punten) a. De wijze waarop de uitvoering van de dienst zal worden georganiseerd en gecontroleerd, ten minste bestaande uit een organogram (10 punten); b. Een beschrijving van het in te zetten personeel, inclusief de in het bezit zijnde relevante certificaten van dat personeel en de werkgever (10 punten); c. De wijze waarop de klantgerichte dienstverlening plaats zal vinden (klantgerichtheid naar het stadsdeel Zuidoost) (10 punten); 2 Uitvoering (40 punten) d. Hoe is de coördinatie tijdens het werk geregeld (10 punten); e. De bereikbaarheidsdienst van de opdrachtnemer, ten minste bestaande uit een beschrijving van de manier waarop invulling zal worden gegeven aan de bereikbaarheid, de wijze waarop de opdrachtnemer continue bereikbaarheid garandeert en de systematiek voor bindingsdienst van de coördinatoren van de opdrachtnemer (10 punten); f. De getroffen maatregelen/regelingen waardoor verkeersregelaars het gehele jaar, inclusief wintermaanden, binnen de gestelde responstijd, ingezet kunnen worden (10 punten);

233

g. De focus van de verkeersregelaar moet liggen bij het afwikkelen van de verkeersstromen en niet op het leiden naar een bepaalde parkeervoorziening. In het plan van aanpak aangeven hoe eventuele belangenverstrengeling wordt tegengegaan op een aannemelijke wijze (10 punten) 3 Veiligheid (30 punten) h. De wijze waarop de verkeersveiligheid wordt gewaarborgd (15 punten); i. De wijze waarop de kennis en kunde van de verkeersregelaars is gewaarborgd in de organisatie en tijdens de uitvoering, tenminste bestaande uit een opleidingsplan voor de in te zetten medewerkers van de opdrachtnemers en een overzicht van relevante certificaten in bezit van deze medewerkers (15 punten).

4.2 Bepaling ranking inschrijvers De geldige inschrijvingen zullen worden inhoudelijk beoordeeld door een beoordelingsteam van minimaal 3 personen.

Het Plan van Aanpak wordt beoordeeld aan de hand van de punten genoemd in paragraaf 4.1 met een score van maximaal 100 punten.

De prijs wordt beoordeeld met de volgende berekening: (Laagste prijs) / (Inschrijvingsprijs) x 100 = puntentotaal.

2.3.

Het in het Beschrijvend Document onder 4.2 genoemde beoordelingsteam (hierna het beoordelingsteam) heeft bestaan uit [E] ([functie]), [F] ([functie]) en [G] [functie]; hierna [G]).

2.4.

In de Nota van Inlichtingen van 22 mei 2013 staat voor zover van belang het volgende: (…) 22. Voor de verschillende onderdelen van het plan van aanpak zijn punten te behalen. Bijvoorbeeld voor het onderdeel ‘Organisatie’ 30 punten, onderverdeeld over 3 subonderdelen waarvoor elk 10 punten zijn te behalen: U geeft aan dat er per subonderdeel maximaal 10 punten zijn te behalen. Kunt u aangeven hoe u deze 10 punten onderverdeeld over de verschillende Inschrijvers? Bijvoorbeeld: 3 Inschrijvers

234

waarvan de beste Inschrijver 10 punten ontvangt, de tweede Inschrijver 5 en de derde Inschrijver nul punten?

Antwoord: Indien er maximaal 10 punten te behalen zijn op een subonderdeel zijn alle waarden tussen 0 en 10 mogelijk. Een en ander ter beoordeling van het beoordelingsteam. (…)

Is de maximale score per hoofdvraag in het plan van aanpak enkel met de juiste beantwoording van de sub-vragen te realiseren, of kan de toegevoegde waarde van de inschrijver per antwoord/vraag ook tot een betere/hogere score leiden?

Antwoord: Het stadsdeel heeft ervoor gekozen alleen te beoordelen op de aangegeven sub-criteria. (…)

In aanbestedingen is het gebruikelijk dat de objectieve prijscomponent, en de subjectieve kwalitatieve component los van elkaar worden ingeleverd. Dit zodat de kwaliteit eerst voorzien wordt van een puntentelling zonder dat hierbij bij één der partijen de indruk kan ontstaan dat bij de beoordeling van de kwaliteit al rekening mee gehouden is met de bijbehorende prijs. Hoe waarborgt u deze scheiding in onderhavige procedure?

Antwoord: Binnen het stadsdeel Zuidoost hebben alleen medewerkers van team Inkoop inzicht in de Prijscomponent van de aanbieding.

De medewerkers van inkoop hebben echter geen rol in de beoordeling van het Plan van Aanpak. Pas na de beoordeling van de ingediende plannen word door team inkoop overgegaan tot het beoordelen van de prijscomponent. (…)

2.5. Traffic Support is sinds 1995 leverancier van bereikbaarheidsoplossingen bij onder meer evenementen en infrastructurele werkzaamheden. Traffic Support heeft op voornoemde aanbesteding ingeschreven. Tevens hebben 7 andere kandidaten ingeschreven, waaronder Individu Consultants B.V. (hierna Individu).

Individu is de dienstverlener die de opdracht de afgelopen jaren heeft uitgevoerd, zonder dat daaraan eerder een aanbesteding vooraf is gegaan.

2.6.

Bij e-mail van 19 juni 2013 heeft de Gemeente aan Traffic Support meegedeeld dat haar inschrijving niet is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving. In het bericht staat voor zover van belang het volgende: (…) Resultaat van de beoordeling: Uw onderneming scoorde op het Plan van aanpak hoog en nagenoeg gelijk aan de hoogste score. Het verschil is daarom voornamelijk terug te leiden op de hogere inschrijvingssom. (…)

235

2.7.

Op 19 juni 2013 is de opdracht voorlopig gegund aan Individu.

2.8.

In het proces-verbaal van aanbesteding van 19 juni 2013 staat voor zover van belang het volgende: Aan de hand van de score uit het kwalitatieve deel van de inschrijving en de bedragen uit het kwantitatieve deel van de inschrijving is de ranking bepaald, waarvan de onderstaande staat is opgemaakt.

2.9.

Op 26 juni 2013 heeft naar aanleiding van de uitkomst van de aanbesteding een gesprek plaatsgevonden tussen Traffic Support en de Gemeente. Tijdens dit gesprek heeft Traffic Support haar individuele beoordelingen ontvangen en inzage gekregen in de scores van de andere inschrijvers. De leden van het beoordelingsteam waren niet bij dit gesprek aanwezig.

2.10.

In een memo van 18 juli 2013 van het beoordelingsteam, met als onderwerp Motivering beoordeling plan van aanpak Traffic Support en Individu m.b.t. Europese aanbesteding: Inzet Verkeersregelaars Arena Gebied, Stadsdeel Amsterdam Zuidoost, Gemeente Amsterdam. Bestek ZO/BH/0011 staat voor zover van belang het volgende:

236

(…)

Beoordelingsproces (…)

In de eerste stap beoordelen de beoordelingsteam leden afzonderlijk van elkaar en vanuit hun expertise en kennis het plan van aanpak. Zij zijn ieder afzonderlijk gekomen tot een cijfer in de range van 0 t/m 10. Waarbij het uitgangspunt is gehanteerd dat als een vraag niet of gedeeltelijk is beantwoord er een onvoldoende wordt gegeven. Indien een vraag naar behoren is beantwoord wordt er een voldoende (rond 6 of 7) en als in een antwoord blijk wordt gegeven van duidelijk inzicht in het werk in de opgegeven gebieden, wordt er een ruim voldoenden toegekend. Het beoordelingsteam heeft de antwoorden van de verschillende leveranciers afgezet tegen het gevraagde in het bestek en ten opzicht van elkaar vergeleken om te komen tot hun afgewogen beoordeling.

Aangezien een beoordelaar over het algeheel aanzienlijk lagere scores heeft gegeven ten opzichte van de anderen, is in het kader van efficiency besloten om bij alle inschrijvers de laagste scores weg te laten. Vervolgens is de gewogen uitslag van de inschrijvers aan de teamleden voorgelegd en is de uiteindelijke uitslag van het beoordelingsteam vastgelegd voor de plannen van aanpak. De toekenning van de scores is conform bestek ter beoordeling aan het beoordelingsteam.

De opgenomen score in het proces-verbaal is de score van het gehele beoordelingsteam. (…)

In het memo is vervolgens per onderdeel (organisatie, uitvoering en veiligheid) een motivering van de beoordelingsresultaten van Traffic Support en Individu gegeven.

3Het geschil 3.1.

Traffic Support vordert samengevat - de Gemeente op straffe van de verbeurte van een dwangsom: primair a te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 19 juni 2013 in te trekken; b te verbieden de opdracht definief aan Individu te gunnen; c te gebieden de inschrijvingen van Individu en Traffic Support opnieuw te laten beoordelen door een nieuw te vormen beoordelingsteam dat onafhankelijk is van de Gemeente, althans een deskundig en onafhankelijk ander beoordelingsteam, met inachtneming van dit vonnis; d te gebieden na de hiervoor gevorderde herbeoordeling een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen; subsidiair

237

a te gebieden aan haar alle relevante informatie te verschaffen die nodig is voor de toetsing van de beoordeling door de Gemeente van alle inschrijvingen, met bepaling van een termijn waarbinnen de Gemeente niet zal overgaan tot definitieve gunning; b te gebieden aan haar de individuele beoordelingsformulieren van Individu te verschaffen, primair voorzien van scores en toelichtingen, subsidiair alleen van scores, met bepaling van een termijn waarbinnen de Gemeente niet zal overgaan tot definitieve gunning; meer subsidiair a te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 19 juni 2013 in te trekken; b te verbieden de opdracht definitief aan Individu te gunnen; c te gebieden de opdracht te staken en gestaakt te houden en om voor deze opdracht een heraanbesteding te houden voorzover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen; uiterst subsidiair elke andere in goede justitie te beoordelen voorlopige voorziening.

Traffic Support vordert daarnaast de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Traffic Support stelt hiertoe â&#x20AC;&#x201C; samengevat â&#x20AC;&#x201C; het volgende.

De Gemeente is ten onrechte overgegaan tot voorlopige gunning aan Individu. De beoordeling kan niet in stand blijven.Traffic Support is als leverancier van bereikbaarheidsoplossingen markleider en kwaliteitsleider. Voor Traffic Support is de uitkomst van de aanbesteding onbegrijpelijk. Het verschil in de scores voor de prijs en voor kwaliteit is telkens maar 1 punt. Niet is gemotiveerd waarom Traffic Support op kwaliteit minder scoorde. Tijdens het gesprek met de Gemeente op 26 juni 2013 was er niemand van het beoordelingsteam aanwezig die een nadere motivering kon geven. De Gemeente dient tot herbeoordeling door een onafhankelijke beoordelingscommissie over te gaan, omdat het bij de beoordeling toepasselijke juridisch kader is geschonden, immers: 1. de beoordeling wijkt af van de beoordelingssystematiek zoals die blijkt uit het Beschrijvend Document, aangezien; a) achteraf is besloten om de scores te corrigeren, in die zin dat de laagste score per onderdeel per inschrijver niet is meegewogen; b) met deze correctie het effect van een bevooroordeelde of zeer afwijkende beoordelaar niet is weggenomen; c) de wijze van beoordeling afwijkt van de voorgeschreven beoordelingswijze; 2. de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen van Traffic Support en Individu is ondeugdelijk en wekt de schijn van willekeur en favoritisme, aangezien:

238

a) de scores van Traffic Support onbegrijpelijk zijn gelet op het door haar aangeleverde Plan van Aanpak; b) de motivering voor de beoordeling van Traffic Support (grotendeels) ontbreekt , althans getuigt van een gebrek aan kennis en kunde; c) Individu onder meer onterecht punten toegekend heeft gekregen voor het bezit van een BRL-9101 certificaat; d) het huidige beoordelingsteam vooringenomen is en daarnaast niet over de juiste kennis en kunde beschikt om de inschrijvingen te kunnen beoordelen.

3.3.

De Gemeente voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling 4.1.

Traffic Support stelt zich kort gezegd op het standpunt dat de beoordeling van haar inschrijving afwijkt van de beoordelingssystematiek zoals die volgt uit de aanbestedingsstukken, dat deze niet strookt met hetgeen in de aan haar verstrekte (summiere) motivering is vermeld en dat verder ook de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen van Traffic Support en Individu niet deugt. Op de in dit verband door haar gevoerde argumenten wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. de beoordelingssystematiek 4.2.

Gebleken is dat het beoordelingsteam dat was samengesteld om de inschrijvingen te beoordelen de door de inschrijvers ingediende Plannen van Aanpak eerst door ieder van haar drie leden afzonderlijk heeft laten beoordelen. Toen de scores van de drie leden door het beoordelingsteam gezamenlijk werden bestudeerd, bleek dat de scores sterk van elkaar afweken, in die zin dat de laagste score steeds aanzienlijk lager was dan de andere scores. Bovendien bleek dat de laagste score (bijna) steeds afkomstig was van hetzelfde lid van het beoordelingsteam ([G]) en dat dit lid een onjuiste beoordelingsmaatstaf had aangelegd. Het beoordelingsteam heeft vervolgens besloten om bij alle inschrijvers op elk onderdeel steeds de laagste score niet mee te tellen.

Volgens de Gemeente is het beoordelingsteam toen vervolgens als geheel, nadat zij alle beoordelingen opnieuw had bekeken en telkens de laagste score op elk onderdeel had weggelaten tot een gezamenlijke gewenste uitslag per onderdeel en per inschrijver gekomen, welke neerkwam op het gewogen gemiddelde van de twee hoogste scores.

4.3.

Met Traffic Support is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de Gemeente met deze wijze van beoordelen in strijd heeft gehandeld met de voorgeschreven regel in onderdeel 4.2 van het Beschrijvend Document. In dat onderdeel staat dat het beoordelingsteam uit minstens drie personen moet bestaan. Iedere inschrijver kon er dan ook op grond van de letterlijke tekst van onderdeel 4.2 van het Beschrijvend Document

239

vanuit gaan dat de beoordeling zou plaatsvinden door een team dat uit minstens drie personen zou bestaan. In feite is echter de beoordeling van één lid van het beoordelingsteam buiten beschouwing gelaten. De voorzieningenrechter acht dit in strijd met het transparantie- en zorgvuldigheidbeginsel. Een beoordeling door (feitelijk) twee personen levert immers grotere verschillen op dan een beoordeling door drie personen in verband met het nivelleringseffect. Door deze wijze van beoordelen kan niet worden uitgesloten dat voorlopig gegund is aan een andere inschrijver dan degene die de winnaar had behoren te zijn wanneer regulier door een beoordelingsteam van drie personen beoordeeld zou zijn. Dit klemt te meer waar de uitkomsten van de inschrijvingen zeer dicht bij elkaar liggen. Ook al zou de derde beoordelaar tijdens het overleg nog wel zijn mening hebben gegeven, geldt dat dit niet meer controleerbaar is.

Zorgvuldiger was geweest als deze beoordelaar de Plannen van Aanpak opnieuw, met inachtneming van de juiste beoordelingsmaatstaf, op alle onderdelen opnieuw had beoordeeld, waardoor zijn oordeel ook concreet had kunnen meewegen. Dit is echter niet gebeurd. De correctie is overigens ook niet kenbaar gemaakt in de aanbestedingsstukken.

Daarbij komt dat Traffic Support ook nog terecht erop heeft gewezen dat, als er vanuit wordt gegaan dat de zeer lage scores zijn gegeven door een bevooroordeelde of afwijkende beoordelaar, niet kan worden uitgesloten dat er, zonder deugdelijke onderbouwing, door deze beoordelaar ook zeer hoge scores zijn gegeven. Deze laatstgenoemde scores zijn echter niet weg gefilterd waardoor bepaalde inschrijvers kunnen zijn bevoordeeld, aldus Traffic Support. Dat sprake is geweest van een vorm van willekeur en dat het beoordelingsteam met haar werkwijze naar een bepaald resultaat toe is gaan werken kan gelet op het voorgaande niet worden uitgesloten. de (ontbrekende) motivering 4.4.

Traffic Support heeft ook gesteld dat er door de afzonderlijke beoordelaars bij het overgrote deel van de te wegen onderdelen geen enkele onderbouwing of motivering is gegeven waaruit kan worden afgeleid waarom een bepaalde score is gegeven, dan wel waarom is afgeweken van de maximale score. [G] heeft zelfs helemaal geen opmerkingen gemaakt in de op de beoordelingsformulieren aanwezige kolommen voor aanvullend positief dan wel negatief commentaar. In dit verband verwijst Traffic Support naar het hierna weergegeven door haar opgestelde – onweersproken gebleven – overzicht.

Motivering beoordelaar /

[E]

[F]

[G]

Wijze waarop uitvoering van dienst wordt Ontbreekt

Pos.: uitgebreide

Ontbreekt

georganiseerd en gecontroleerd, tenminste

omschrijvingen

subcriterium score Traffic Support

Neg: Organogram heeft betrekking op de gehele

bestaande uit organogram

organisatie en niet op

240

de uitvoering Beschrijving van in te zetten personeel

Ontbreekt

Ontbreekt

Ontbreekt

Neg: “mis overleg Ontbreekt met opdrachtgever”

Ontbreekt

Hoe is de coördinatie tijdens het werk

Neg: “iedereen hoort Pos: voorbeelden

Ontbreekt

geregeld

elkaar over portofoon”

aangegeven

Bereikbaarheidsdienst (…)

Ontbreekt

Ontbreekt

Ontbreekt

Maatregelen/regelingen waardoor

Ontbreekt

Ontbreekt

Ontbreekt

Focus van verkeersregelaars (…)

Ontbreekt

Ontbreekt

Ontbreekt

Wijze waarop verkeersveiligheid wordt gewaarborgd

Ontbreekt

Ontbreekt

Ontbreekt

Wijze waarop kennis en kunde verkeersregelaars is gewaarborgd (…)

Ontbreekt

Ontbreekt

Ontbreekt

(inclusief de in het bezit zijnde relevante certificaten van dat personeel en de werkgever) Wijze waarop klantgerichte dienstverlening plaats zal vinden

verkeersregelaars het gehele jaar binnen de gestelde responsetijd ingezet kunnen worden

4.5.

Vooropgesteld moet worden dat voor een aanbestedende dienst geldt dat zij een ruime vrijheid heeft bij de beoordeling van de inschrijvingen. Daarbij is in dit geval van belang dat de in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document opgesomde onderdelen redelijk algemeen zijn geformuleerd en dat ook de antwoorden op de gestelde vragen in de Nota van Inlichtingen over de motivering van de toe te kennen scores op de diverse onderdelen weinig houvast bieden. In een dergelijk geval mogen er relatief hoge eisen worden gesteld aan de kenbaarheid van de motivering van de beoordeling. Het beoordelingsteam had in dit verband voldoende duidelijk en inzichtelijk dienen te motiveren waarom een bepaalde score werd gegeven. In die zin kan worden aangenomen bij de beoordeling sprake is van een motiveringsgebrek, die het gunningsvoornemen raakt omdat een andere waardering per onderdeel eenvoudig tot een andere uitkomst had kunnen leiden.

4.6.

Uitgangspunt is dat de motivering de door het beoordelingsteam toegekende score moet kunnen dragen. Het beoordelingsteam had in de motivering dan ook onder meer

241

aandacht moeten besteden aan de vraag of een inschrijver elementen bij de beantwoording heeft gemist en welke elementen maakt dat de winnende inschrijver op dat specifieke onderdeel hoger scoort. Door het beoordelingsteam, althans de Gemeente, is onvoldoende, dan wel in het geheel niet, toegelicht waarom er bepaalde scores zijn gegeven. Voor de meeste scores ontbreekt de motivering geheel. Door op deze wijze (niet) te motiveren heeft de Gemeente in strijd gehandeld met het transparantie- en gelijkheidbeginsel. De uitleg die tijdens het gesprek van 26 juni 2013 zijdens de Gemeente is gegeven, alsmede de door de Gemeente gegeven aanvullende motivering in het memo van 18 juli 2013 (zie onder 2.10), kunnen â&#x20AC;&#x201C; anders dan de Gemeente betoogt â&#x20AC;&#x201C; een en ander niet repareren. In dit memo wordt in zeer algemene bewoordingen een (deels nieuwe) nadere motivering gegeven en niet een motivering van de scores op de diverse onderdelen, zodat Traffic Support hiermee nog steeds niet kan nagaan waarom zij een bepaalde score op een bepaald onderdeel heeft gekregen. Bovendien acht de voorzieningenrechter, gelet op het door Traffic Support aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (KPN/Staat LJN BW 9231), niet aannemelijk dat deze aanvullende motivering wel is toegestaan.

4.7.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen kan worden geconcludeerd dat de beoordeling van de inschrijvingen niet op juiste wijze heeft plaatsgevonden en dat een duidelijke motivering heeft ontbroken. De voorlopige gunning aan Individu kan dan ook niet in stand blijven en er zal een herbeoordeling dienen plaats te vinden met inachtneming van hetgeen onder 4.5 en 4.6 is overwogen. De overige bezwaren van Traffic Support tegen de (voorlopige) uitkomst van de aanbesteding behoeven daarmee geen bespreking meer.

Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat, anders dan Traffic Support heeft gevorderd, een herbeoordeling van alle inschrijvingen dient plaats te vinden en niet slechts een herbeoordeling van Traffic Support en Individu.

Ter zitting heeft Traffic Support ook verklaard daarmee in te stemmen als het tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen komt.

4.8.

Uit het oogpunt van het voorkomen van (de schijn van) partijdigheid en het waarborgen van de onafhankelijkheid zal de herbeoordeling niet mogen plaatsvinden door hetzelfde beoordelingsteam. Nu de Gemeente ter zitting heeft verklaard dat zij zich bij een veroordeling tot een herbeoordeling niet zal verzetten tegen een herbeoordeling conform het voorstel van Traffic Support door drie onafhankelijke beoordelaars van het aan de Gemeente verbonden Ingenieursbureau Amsterdam zal de vordering aldus worden toegewezen. Daarbij wordt er vanuit gegaan dat het nieuwe team alle inschrijvingen op dezelfde wijze en met inachtneming van het in de aanbestedingsdocumentatie gegeven beoordelingskader zal herbeoordelen.

4.9.

Ter zitting heeft de Gemeente toegezegd dat zij ingeval van een toewijzing van de vorderingen aan dit vonnis zal voldoen. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat de Gemeente zich aan deze toezegging houdt.

4.10.

242

De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Traffic Support worden begroot op: - dagvaarding € 76,71 - griffierecht 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € € 1.481,71 4.11.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. Een en ander zal worden begroot als na te melden.

5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt de Gemeente om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, de voorlopige gunningsbeslissing van 19 juni 2013in het kader van de aanbestedingsprocedure voor Inzet verkeersregelaars Arenagebied (ZO/BH/0011) in te trekken; 5.2. gebiedt de Gemeente om binnen twee weken na betekening van dit vonnis de in het kader van de aanbestedingsprocedure voor Inzet verkeersregelaars Arenagebied (ZO/BH/0011) gedane inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een beoordelingsteam van het Ingenieursbureau Amsterdam, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen; 5.3. verbiedt de Gemeente de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure voor Inzet verkeersregelaars Arenagebied (ZO/BH/0011) definitief aan Individu te gunnen totdat na de onder 5.2 bedoelde herbeoordeling een nieuwe voorlopige gunningbeslissing is genomen; 5.4. gebiedt de Gemeente om binnen twee weken na de hiervoor onder 5.2 genoemde herbeoordeling een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen; 5.5. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Traffic Support tot op heden begroot op € 1.481,71, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.6.

243

veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op â&#x201A;Ź 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met â&#x201A;Ź 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval van betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr.

G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2013.ď&#x20AC;

244

ECLI:NL:RBZWB:2013:7761 Deeplink Instantie Rechtbank Zeeland-West-Brabant Datum uitspraak 09-10-2013 Datum publicatie 29-10-2013 Zaaknummer C/02/269494 / KG ZA 13-547 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Ondeugdelijke gunningsystematiek; afbreken lopende aanbestedingsprocedure Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2013/216 met annotatie door mr. C.G. van Blaaderen en mr. R.S. Damsma Uitspraak vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Handelsrecht Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/269494 / KG ZA 13-547 Vonnis in kort geding van 9 oktober 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCHMIT PARKEERSYSTEMEN BV, gevestigd te Zoetermeer,

245

eiseres, advocaat mr. M. Mel te Amersfoort, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WAALWIJK, zetelend te Waalwijk, gedaagde, advocaten mr. D.W. Boot te Breda en mr. M.G.J. van der Velden te Brussel, België.

Partijen zullen hierna ‘Schmit’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.

1De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: 

-

de dagvaarding van 13 september 2013 met producties 1 tot en met 10, 

-

de akte indienen productie van Schmit met productie 11, 

-

de mondelinge behandeling op 30 september 2013, 

-

de pleitnota van Schmit, 

-

de pleitnota van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2Het geschil 2.1.

Schmit vordert – samengevat – primair een gebod voor de gemeente om haar voornemen tot gunning aan EZS Parkeersystemen BV en haar voornemen tot afwijzing van Schmit in te trekken, de lopende aanbestedingsprocedure af te breken en, indien gewenst, over te gaan tot heraanbesteding en subsidiair dat de voorzieningenrechter een

246

andere passende voorziening treft, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

2.2.

De gemeente voert verweer.

2.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3De beoordeling 3.1.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: a. De gemeente heeft op 2 mei 2013 een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor ‘Ticketautomaten betaald parkeren’. De voorwaarden voor deze aanbesteding heeft de gemeente vastgelegd in het ‘Aanbestedingsdocument voor de Europese aanbesteding ticketautomaten betaald parkeren Zaaknummer: Z13-006691’ (hierna: het aanbestedingsdocument) en het ‘Programma van Eisen en Wensen Ticketautomaten betaald parkeren Gemeente Waalwijk’ (hierna: PvE). b. Uit het aanbestedingsdocument volgt dat de gemeente voor de vervanging van de ticketautomaten van de inschrijvers een voorstel wil ontvangen voor de levering, installatie en het onderhoud van deze apparatuur, dat ten aanzien van de prijs wordt uitgegaan van 54 ticketautomaten en dat de looptijd van de overeenkomst, welke wordt gesloten met de winnaar van de aanbesteding, een aaneengesloten periode van vier jaar bedraagt, waarbij de gemeente een verlenging van vier maal één jaar, bedingt, zodat de totale looptijd van de overeenkomst maximaal acht jaar bedraagt. c. De gemeente hanteert als (hoofd)gunningscriterium de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Dit gunningscriterium is opgesplitst in ‘Prijs’ en ‘Kwaliteit’. In paragraaf 10.2 van het PvE zijn de subgunningscriteria opgenomen en de weging van deze criteria: Criterium

Maximaal punten

Prijs (Total Cost of Ownership gedurende 8 jaar)

500

Kwaliteit, bestaande uit: Wensen op het gebied van Functionaliteit

100

Wensen op het gebied van Duurzaamheid

25

Wensen op het gebied van Kwaliteit van de Ticketautomaten

75

Wensen op het gebied van Implementatie

75

247

Wensen op het gebied van Onderhoud

75

Wensen op het gebied van Storingsherstel

150

Totaal maximale puntenscore

1000

In paragraaf 10.2.1 van het PvE is ten aanzien van het criterium ‘Prijs’ bepaald dat de prijzen moeten worden ingevuld op het prijsblad in bijlage 1 (hierna: het prijsformulier).

Op het prijsformulier moeten inschrijvers – voor zover van belang – vermelden: 2.0 Algemeen/overig Waalwijk 2.1 Gebruikerslicentie Beheersysteem (minimaal voor 5 gelijktijdige gebruikers, incl. beveiliging en configuratie 2.2 Maandabonnement Hosting voor hosting Ticketautomaten op server 2.3. Fundatie voor Ticketautomaten 2.4 Vuurwerkkappen en bevestigingsmaterialen – prijsopgave vervalt 2.5 Rol/pak papier voor minimaal 3000 kaartjes 2.6 Instructie en opleiding management Beheersysteem 3.1 Totaal levering 2013 (som posities 1.1 t/m 2.6) 3.2 Onderhoud (overnemen van positie 4.9) 3.3 Total Cost of Ownership (Totaal prijsopgave voor beoordeling gunning) Met betrekking tot het criterium ‘Kwaliteit’ heeft de gemeente – voor zover van belang – in paragraaf 10.2.3 van het PvE de navolgende wens geformuleerd: “Wens 1 Hosting Beheersysteem op server Opdrachtgever Het is de wens van Opdrachtgever dat het Beheersysteem bij voorkeur op de eigen server van de Opdrachtgever geïnstalleerd wordt. Het op de eigen server van Opdrachtgever te installeren Beheersysteem dient voorzien te zijn van alle – voor haar functie – benodigde software. Binnen de levering vallen ook de benodigde licenties voor de geleverde en geïnstalleerde software.

Beoordeling Het leveren van een hosting op server Opdrachtgever levert maximale punten op [20 van de 500 punten]. Het leveren van hosting op server Opdrachtnemer levert geen punten op”. d. De opdracht zou worden gegund aan de inschrijver met de hoogste totaalscore, de totale puntenscore op prijs en kwaliteitsaspecten. e. Schmit heeft tijdig ingeschreven. f. De gemeente heeft in augustus 2013 schriftelijk aan Schmit medegedeeld dat haar inschrijving niet geselecteerd is als economisch meest voordelige inschrijving, dat Schmit

248

daarom niet in aanmerking komt voor een voorgenomen gunning en dat zij voornemens is de opdracht aan EZS Parkeersystemen BV te gunnen.

3.2.

Schmit legt aan haar vordering ten grondslag dat in de aanbesteding door de gemeente een gunningsystematiek is gehanteerd die ondeugdelijk is, omdat geen eerlijk prijsvergelijk plaatsvindt en niet de economisch meest voordelige inschrijving wordt geselecteerd. Schmit betoogt dat dit het gevolg is van een verkeerde toepassing door de gemeente van de door haar voorgestane benaderingswijze ‘Total Cost of Ownership’ (TCO). Zo laat de gemeente bij het berekenen van de (fictieve) totaalprijs in geval een inschrijver biedt met hosting op server opdrachtgever, ten onrechte de kosten die gemoeid zijn met hosting op haar eigen server buiten beschouwing, aldus Schmit. Dit in tegenstelling tot inschrijvers die bieden met hosting op server opdrachtnemer, waarbij de kosten van hosting wel worden meegenomen in de berekening van de (fictieve) totaalprijs doordat deze inschrijvers hun hostingkosten hebben moeten verwerken in de door hen op te geven prijzen van het te leveren product, aldus Schmit. Schmit stelt dat zij herhaalde malen tijdens de aanbestedingsprocedure en in haar bespreking na de voorlopige gunningsbeslissing gemotiveerd haar bezwaren tegen de gehanteerde gunningsystematiek bij de gemeente kenbaar heeft gemaakt, maar dat de gemeente haar daarin niet volgt. Reden waarom zij recht en spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de gevraagde voorziening, aldus Schmit. Examples include: return on investment , internal rate of return , economic value added , return on information technology, and rapid economic justification .

3.3.

Van het spoedeisend belang van Schmit bij toewijzing van de gevraagde voorziening is in voldoende mate gebleken en wordt door de gemeente overigens niet betwist. Schmit kan daarom in zoverre in haar vordering worden ontvangen.

3.4.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of in de aanbesteding per inschrijver een (fictieve) totaalprijs wordt berekend op basis van TCO, die leidt tot prijzen die onderling vergelijkbaar zijn. Voor het antwoord op die vraag is allereerst van belang wat moet worden verstaan onder TCO. 3.5.

Gelet op de door Schmit vermelde definities die over het begrip TCO in omloop zijn, komt TCO naar het oordeel van de voorzieningenrechter neer op een integrale kostenbenadering: een financiële raming bedoeld om inzicht te krijgen in de directe en indirecte kosten van een aan te schaffen werk of levering, gerekend over de gehele beoogde gebruiksduur. Uit het aanbestedingsdocument noch het PvE blijkt dat de gemeente een andere definitie hanteert.

3.6.

Onderwerp van de aanbesteding is de levering van een volledig werkend

249

parkeerbeheersysteem. Vast staat dat op het prijsformulier geen onderscheid wordt gemaakt tussen een dienstverlening, waarbij gehost wordt op server opdrachtgever (levering van software/licenties c.q. ‘kale’ software) en een dienstverlening, waarbij gehost wordt op server opdrachtnemer (levering van een volledige hostingsdienst). Wie aangeeft te voldoen aan de hostingwens van de gemeente, moet bij het invullen van het prijsformulier uitgaan van hosting bij opdrachtgever en wie aangeeft niet te voldoen aan de hostingwens van de gemeente, moet bij de prijsopgave uitgaan van hosting bij opdrachtnemer, aldus de gemeente. De gemeente stelt dat de optelsom van alle door de inschrijver opgegeven prijzen de TCO vormt op basis waarvan de scores op het gunningscriterium ‘Prijs’ zijn berekend. Derhalve neemt de gemeente in de berekening van de (fictieve) totaalprijs op basis van TCO uitsluitend hostingkosten mee in geval inschrijvers hebben geboden met hosting op server opdrachtnemer. Zij hebben immers hun kosten van hosting op hun eigen server moeten verwerken in de door hen opgegeven prijzen.

De voorzieningenrechter volgt Schmit in haar betoog, dat op deze wijze geen juiste toepassing is gegeven aan de benaderingswijze TCO. Weliswaar heeft de gemeente aangevoerd dat aan hosting op haar eigen server geen kosten verbonden zijn, maar dat wordt niet aannemelijk geacht. Daargelaten dat niet weersproken is dat in geval uitsluitend ‘kale’ software wordt geleverd, de gemeente geen werkend parkeerbeheersysteem zal krijgen zonder daarvoor kosten te maken, heeft de gemeente naar eigen zeggen ter zitting vanaf 2012 fors geïnvesteerd om haar ICT-omgeving verder te professionaliseren, onder andere door het inrichten van een tweede serverruimte bij Datacentrum Brabant te Waalwijk. De kosten die daaraan verbonden zijn, zullen over alle applicaties verdeeld moeten worden. Derhalve zullen ook kosten moeten worden toegerekend aan het nieuwe parkeerbeheersysteem. Deze kosten zijn bepalend voor de TCO en hadden derhalve moeten worden meegenomen bij de prijsvergelijk. Door deze kosten niet mee te nemen in geval inschrijvers bieden met hosting op server opdrachtgever, wordt geen (fictieve) totaalprijs berekend op basis van TCO. Bovendien hebben deze inschrijvers daardoor een financieel voordeel ten opzichte van inschrijvers die bieden met hosting op server opdrachtnemer, zodat geen eerlijk prijsvergelijk plaatsvindt. Dit betekent dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat voor een aanbestedingsprocedure als de onderhavige heeft te gelden.

3.7.

Ingevolge het aanbestedingsdocument komt de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan voor gunning van de opdracht in aanmerking.

Door niet alle kostenelementen mee te nemen bij de prijsvergelijk voor wat betreft hosting op haar eigen server, heeft de gemeente deze wijze van gunnen niet in de praktijk gebracht. Er is sprake van een ondeugdelijke gunningsystematiek. De primaire vordering ligt daarom voor toewijzing gereed zoals hierna in het dictum verwoord.

Ter zitting heeft de gemeente toegezegd dat zij het vonnis zal naleven. Gelet op deze toezegging bestaat voor het opleggen van de gevorderde dwangsom op dit moment geen aanleiding.

3.8.

250

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Schmit gevallen. De kosten aan de zijde van Schmit worden begroot op: 

-

dagvaarding € 76,71 

-

griffierecht € 589,00 

-

salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.481,71 De gevorderde rente over de proceskosten zal als niet weersproken worden toegewezen.

4De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. gebiedt de gemeente in de lopende aanbestedingsprocedure haar voornemen tot gunning aan EZS Parkeersystemen BV in te trekken; 4.2. gebiedt de gemeente de lopende aanbestedingsprocedure af te breken en, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding; 4.3. veroordeelt de gemeente in de proceskosten aan de zijde van Schmit gevallen, tot op heden begroot op € 1.481,71, vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening; 4.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op 9 oktober 2013.

251

ECLI:NL:RBDHA:2013:15878 Deeplink Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 24-09-2013 Datum publicatie 25-11-2013 Zaaknummer 446705 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Kort geding Inhoudsindicatie Marktconformiteit als gunningscriterium. Ter bepaling of opgegeven prijzen marktconform zijn gaat aanbesteder uit van bandbreedte. Die bandbreedte wordt bepaald door meest recente aanbesteding van vergelijkbare omvang enerzijds en marktontwikkelingen anderzijds. Aanbesteder kan niet aangeven wat bij de beoordeling van marktconformiteit wordt gehanteerd als ijkpunt (uitgangspunt) waartegen door inschrijvers opgegeven prijzen worden afgezet. Daarom kan niet worden vastgesteld aan de hand van welk referentiepunt is beoordeeld of inschrijvingen voldoen aan criterium marktconformiteit. Voor normaal oplettende en geïnformeerde inschrijver niet duidelijk welk criterium zou worden toegepast. Voor objectieve en transparante beoordeling van inschrijvingen is vereist dat door aanbesteder kan worden nagegaan of inschrijvingen beantwoorden aan criteria die op betreffende opdracht van toepassing zijn, maar ook is vereist dat inschrijver op voorhand weet welke criteria worden toegepast. Van inschrijver behoefde niet te worden verwacht dat zij begreep dat de EASI2010-aanbesteding maatgevend zou zijn. Begrip “marktontwikkelingen” heeft zeker onbepaald karakter.

Aanbesteder moet kunnen nagaan of aan eis wordt voldaan. Ontbreken van referentiepunt bij beoordeling van marktconformiteit onverenigbaar met transparantiebeginsel. Met eis van marktconformiteit sprake van ongeldig gunningscriterium. Gebod tot heraanbesteding.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak

252

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/446705 / KG ZA 13-828 Vonnis in kort geding van 24 september 2013 in de zaak van de besloten vennootschap Ricoh Nederland B.V., gevestigd te ‘s-Hertogenbosch, eiseres, advocaat mrs. T.R.M. van Helmond en W.M.A. Pronk te Amsterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Politie (de Nationale Politie), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mrs. I.J. van den Berge en A.B.B. Gelderman te Zwolle, waarin is tussengekomen: de naamloze vennootschap Canon Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat mrs. J.W. Fanoy en T. Raats te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Ricoh’, ‘NP’ en Canon.

1Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging Canon heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Ricoh en NP en subsidiair om zich in deze procedure te mogen voegen aan de zijde van NP. Ter zitting van 10 september 2013 hebben Ricoh en NP desgevraagd kenbaar gemaakt geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de primaire vordering in het incident. Canon is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, nu zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij tussenkomst belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en aan de goede procesorde in het algemeen.

2De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 september 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Ricoh heeft ingeschreven op de door NP als aanbestedende dienst georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedure Lease Reproductieapparatuur

253

(MFP’s/Printers) met nr. 2012-401. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één leverancier voor het verzorgen van de lease van reproductieapparatuur voor de gehele politieorganisatie.

2.2.

De uitgangspunten en gunningscriteria bij deze aanbesteding zijn neergelegd in de Uitnodiging tot Inschrijving. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: (pag. 20-21) “3.6 Beoordeling lnschrijvingen De Aanbestedende dienst zal de beoordeling van de Inschrijvingen laten uitvoeren door een beoordelingscommissie bestaande uit materie-, proces-, inkoop-, en juridische deskundigen werkzaam bij of voor de Aanbestedende dienst.

Er vindt geen voorselectie plaats. Gunning vindt plaats op basis van het Gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI).

Beoordeling van de lnschrijvingen vindt als volgt plaats: 1. Controle van lnschrijvingen op volledigheid en tijdigheid; 2. Toetsing van lnschrijvingen aan de Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen.

3. Vervolgens zal getoetst worden of aan alle eisen die aan de opdracht worden gesteld (Hoofdstuk 6) wordt voldaan. Indien niet wordt voldaan aan één of meerdere van de gestelde eisen, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd.

4. Tot slot zal worden beoordeeld in welke mate wordt voldaan aan de Gunningscriteria die zijn opgenomen in Hoofdstuk 7. (…)

3.6.2 Uitsluitingsgronden en Gechiktheidseisen In Hoofdstuk 4 zijn de Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen opgenomen. Indien er geen Uitsluitingsgronden van toepassing zijn en voldaan is aan alle Geschiktheidseisen vindt een toetsing aan de eisen aan de opdracht plaats. Daarna worden de gunningscriteria beoordeeld.

Een Inschrijving die niet voldoet aan alle Geschiktheidseisen of op wie Uitsluitingsgronden van toepassing zijn, wordt uitgesloten van verdere deelname aan de procedure.

3.6.3 Eisen aan de opdracht

254

De Inschrijvingen die volledig zijn en waarop geen Uitsluitingsgronden van toepassing zijn en die voldoen aan de Geschiktheidseisen, worden getoetst aan de gestelde minimumeisen (Hoofdstuk 6).

Indien als gevolg van deze toets vastgesteld wordt dat de Inschrijving niet voldoet aan één of meer minimumeisen dan wordt de Inschrijving terzijde gelegd.” (pag. 41) “6. Eisen aan de opdracht Dit hoofdstuk bevat alle eisen die aan de opdracht worden gesteld. lnschrijver dient zich volledig te conformeren aan de eisen. Indien dit niet het geval is, zal de Inschrijving ter zijde worden gelegd.” (pag. 61) “C-E12: Marktconformiteit Alle door Inschrijver op te geven en te hanteren prijzen en tarieven zijn marktconform en reëel.

Met marktconformiteit wordt bedoeld dat alle gehanteerde prijzen en tarieven passend zijn bij een aanbieding van vergelijkbare omvang. Het hanteren van prijzen en tarieven welke sterk afwijken kan leiden tot uitsluiting. Dit ter beoordeling van de Opdrachtgever.

Indicatief is een bandbreedte welke ligt tussen >25% en <25%, de bedragen die zich binnen deze bandbreedte bevinden worden door Opdrachtgever als marktconform aangemerkt.”

2.3.

Bij voorlopige gunningsbrief van 27 juni 2013 heeft NP Ricoh bericht dat Ricoh in de rangorde van inschrijvers als tweede is geëindigd en dat de opdracht voorlopig wordt gegund aan Canon.

2.4.

Naar aanleiding van de brief van 27 juni 2013 heeft op 4 juli 2013 een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen NP en Ricoh. Tijdens dit gesprek heeft Ricoh aangegeven twijfels te hebben bij de marktconformiteit van de prijzen in de inschrijving van Canon. NP heeft tijdens dit gesprek aangegeven dat zij de bepalingen van de Uitnodiging tot Inschrijving hanteert, en over zal gaan tot terzijdelegging van een inschrijving bij (één of meer) nietmarktconforme prijzen.

2.5.

Van het gesprek op 4 juli 2013 heeft NP op 5 juli 2013 een kort verslag aan Ricoh gezonden, waarbij ook de totaalscores op de gunningscriteria van alle inschrijvers bekend zijn gemaakt: Canon (86,29), Ricoh (82,78), Xerox (71,09) en Konica (67,13).

Voorts wordt in het verslag het volgende vermeld: ”Vraag 2.

255

Wil zo vriendelijk zijn om de MARKTCONFORMITEIT met betrekking tot de TCO zoals u die benoemt in de Uitnodiging tot Inschrijving te checken, aangezien RICOH betwijfelt of de door CANON aangeboden TCO wel binnen de genoemde 25% valt; Antwoord: De Aanbestedende Dienst merkt de door Canon aangeboden TCO aan als marktconform.“ 2.6.

Naar aanleiding van het gesprek op 4 juli 2013 en het verslag van 5 juli 2013 heeft Ricoh zich tot NP gewend bij brief van 8 juli 2013. Daarin refereert Ricoh aan het gesprek op 4 juli 2013 waarin NP te kennen heeft gegeven de marktconformiteit van de inschrijving van Canon nader te zullen onderzoeken en waarin NP heeft toegezegd inzicht te zullen geven “in de inhoudelijke beoordeling van zowel Canon als Ricoh op de open vragen”.

Voorts merkt Ricoh in de brief van 8 juli 2013 op dat NP in het gespreksverslag stelt zij de aangeboden TCO-prijs van Canon als marktconform beoordeelt, evenwel zonder dit inhoudelijk te motiveren. Ricoh verzoekt NP daarom haar standpunt betreffende de marktconformiteit van de inschrijving van Canon inhoudelijk schriftelijk te motiveren.

2.7.

Bij brief 9 juli 2013 heeft NP daarop aan Ricoh laten weten dat de prijzen van de inschrijvers zorgvuldig te hebben bekeken, dat niet is gebleken dat één van de inschrijvers met niet-marktconforme prijzen heeft ingeschreven en dat het aan NP als aanbestedende dienst is om de marktconformiteit van de inschrijvingen te beoordelen.

Voorts bevat de brief de volgende passage: “Wellicht ten overvloede merken wij daarbij ook op dat in tegenstelling tot hetgeen u in uw brief weergeeft, in de uitnodiging tot inschrijving slechts een indicatie is opgenomen met betrekking tot marktconformiteit en dat eventuele niet-conformiteit niet automatisch tot uitsluiting leidt“.

2.8.

In opdracht van Ricoh heeft het bureau Keala Consultancy onderzoek gedaan naar de criteria rond de gunning van de onderhavige aanbesteding "en hoe deze meer specifiek voor het prijs aspect zijn toegepast". Keala Consultancy heeft de onderzoeksresultaten en haar advies neergelegd in haar rapport van 5 september 2013. In het rapport ‘Resultaten onderzoek bij “Aanbesteding Lease Reproductieapparatuur”, de gunning en de criteria daarbij toegepast door de nationale Politie’ wordt onder meer vermeld: “3.1.2. Toetsing marktconformiteit op basis van gunningsmatrix Zoals de uitnodiging tot aanbesteding stelt wordt door de opdrachtgever dus de volgende rekenregel gehanteerd om marktconformiteit van prijzen en tarieven van de aanbiedingen vast te kunnen stellen.

Opdrachtgever stelt: “Het hanteren van prijzen en tarieven welke sterk afwijken kan leiden tot uitsluiting. Dit ter beoordeling van de Opdrachtgever. Indicatief is een bandbreedte welke ligt tussen >25% en <25%, de bedragen die zich binnen deze bandbreedte bevinden worden door Opdrachtgever als marktconform aangemerkt.”

256

Daarom is de gemiddelde waardering op de verschillende criteria relevant. Het gemiddelde is uitgerekend door de som van de scores op een criterium te nemen van de 4 aanbiedende partijen en dat vervolgens door 4 te delen.”

3Het geschil 3.1.

Ricoh vordert – zakelijk weergegeven – 1. primair: ( i) NP te gebieden om de voorlopige gunningbeslissing van 27 juni 2013 in het kader van de Europese aanbesteding Lease reproductie apparatuur (MFP’s en Printers) met nummer 2012-401 in te trekken; (ii) NP te verbieden over te gaan tot definitieve gunning aan Canon; (iii) NP te gebieden om een nieuwe voorlopige gunningbeslissing te nemen ten gunste van Ricoh, voor zover NP de opdracht nog wenst te gunnen; subsidiair: ( i) NP te gebieden om de voorlopige gunningbeslissing van 27 juni 2013 in te trekken; (ii) NP te verbieden over te gaan tot definitieve gunning aan Canon; (iii) NP te gebieden om (1) de inschrijving(en) te herbeoordelen, waarbij inschrijvingen waarbij geen louter marktconforme en/of realistische prijzen en/of kortingspercentages en/of all-in prijzen zijn geoffreerd terzijde worden gelegd, (2) een nieuwe rangorde op te maken van de rechtsgeldige inschrijvingen en (3) op basis van die nieuwe rangorde een nieuwe voorlopige gunningbeslissing te nemen met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis, voor zover NP de opdracht nog wenst te gunnen; meer subsidiair ( i) NP te gebieden om de voorlopige gunningbeslissing van 27 juni 2013 in te trekken en de betreffende aanbesteding definitief te staken en gestaakt te houden; (ii) NP te gebieden om voor de opdracht die onderwerp is van deze aanbestedingsprocedure een heraanbesteding te organiseren, voor zover NP de opdracht nog altijd wenst te gunnen; uiterst subsidiair: elke andere voorziening te treffen die de rechtbank juist voorkomt; 2. te bepalen dat NP bij overtreding van de onder 1. genoemde veroordeling een dwangsom verbeurt van € 100.000,-- per overtreding, en tevens voor elke dag dan wel elk dagdeel dat deze overtreding voortduurt;

257

3.

NP te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met de nakosten en met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis.

3.2.

Aan haar vorderingen legt Ricoh het volgende ten grondslag. De beslissing om de opdracht voorlopig te gunnen aan Canon is onjuist. Canon heeft zich niet heeft gehouden aan de eis bij de aanbesteding dat inschrijvers voor iedere op te geven prijs marktconform moeten offreren. Op basis van de bij het gespreksverslag van 5 juli 2013 door NP verstrekte scores op het onderdeel Prijsaanbod is berekend dat Canon een totaalprijs (Total Costs of Ownership, “TCO”) heeft geoffreerd die 31,7% lager ligt dan het gemiddelde van alle inschrijvers. Als de prijsafwijking van Canon wordt berekend volgens de absolute TCO-scores komt de door Canon geoffreerde totaalprijs uit op 27,7% lager dan het gemiddelde van alle inschrijvers. Als de inschrijving van Canon niet wordt meegenomen ligt de score van Canon zelfs 33,9% lager dan het gemiddelde van de overige inschrijvers. Uit deze berekeningen blijkt dat de TCO-score van Canon zich buiten de in de Uitnodiging tot Inschrijving voor alle prijzen toegestane bandbreedte (>25% en <25%) bevindt die NP aanmerkt als marktconform. De inschrijving van Canon voldoet niet aan de ten aanzien van de marktconformiteit in de Uitnodiging tot Inschrijving geformuleerde eis. Alleen al daarom had NP de inschrijving van Canon terzijde dienen te leggen omdat niet is voldaan aan het knock out-criterium in de Uitnodiging tot Inschrijving, zoals onder meer opgenomen in de Uitnodiging tot Inschrijving (pag. 41 onder: “6. Eisen aan de opdracht”). Door de aanbesteding ondanks de nietmarktconformiteit van de inschrijving (voorlopig) aan Canon te gunnen handelt NP in strijd met de in de Uitnodiging tot Inschrijving geformuleerde gunningscriteria. Door daarbij te weigeren om inzicht te geven in de wijze waarop haar oordeel over de marktconformiteit van de inschrijving van Canon tot stand is gekomen handelt NP ook in strijd met het bij aanbestedingen geldende transparantiebeginsel. Als juist is dat de marktconformiteitseis wordt gerelateerd aan de prijzen die uit de EASI2010-aanbesteding zijn gekomen, is door de aanbestedende dienst een criterium gehanteerd dat niet uit de Uitnodiging tot Inschrijving volgt en onduidelijk is en dient om die reden heraanbesteding te volgen.

3.3.

NP en Canon voeren gemotiveerd verweer, dat hierna - voor zover nodig - zal worden besproken.

3.4.

Canon vordert - zakelijk weergegeven - de vorderingen van Ricoh af te wijzen en NP op straffe van een dwangsom te verbieden de opdracht, voor zover reeds gegund aan Canon, aan een ander te gunnen dan Canon.

3.5.

Aan deze vordering wordt het volgende ten grondslag gelegd. Canon heeft marktconform ingeschreven. Ricoh stelt zich daarentegen op het standpunt dat Canon heeft ingeschreven met niet-marktconforme prijzen en dat NP de inschrijving daarom ter zijde had moeten leggen. Bij die stelling gaat Ricoh echter uit van een verkeerde uitleg van de

258

eis betreffende marktconformiteit die in de Uitnodiging tot Inschrijving als eis C-E12 (pag. 61) is opgenomen. Ricoh leidt de marktconformiteit immers af uit het gemiddelde van alle inschrijvers. Zij neemt het totaal van aangeboden prijzen en deelt dit totaal door het aantal inschrijvers. De uitkomst van die deling (de â&#x20AC;&#x2DC;gemiddelde inschrijfprijsâ&#x20AC;&#x2122;) hanteert Ricoh vervolgens als bandbreedte van de marktconformiteitseis. Deze toepassing van de marktconformiteitseis is echter niet te herleiden tot het bestek.

3.6.

De standpunten van NP en Ricoh betreffende de vorderingen van Canon worden - voor zover nodig - hierna besproken.

4De beoordeling van het geschil De vorderingen van Ricoh 4.1.

Ten aanzien van het primair onder 1. gevorderde wordt als volgt overwogen. Als meest verstrekkend verweer stelt NP zich - daarbij gevolgd door Canon - op het standpunt dat Ricoh ter onderbouwing van haar stellingen een onjuiste interpretatie hanteert van de onder C-E12 in de Uitnodiging tot Inschrijving opgenomen marktconformiteitseis. Ricoh is bij de toets van de inschrijving van Canon aan de marktconformiteitseis immers uitsluitend uitgegaan van de gemiddelde inschrijfprijs. Deze door Ricoh gehanteerde uitleg is echter niet terug te voeren op de tekst van C-E12 dan wel op andere delen van de Uitnodiging tot Inschrijving, aldus NP. 4.2.

Bij de vraag of Ricoh de marktconformiteitseis in de aanbestedingsdocumentatie op goede gronden kan uitleggen zoals zij doet, is van belang dat deze documentatie naar objectieve maatstaven dient te worden uitgelegd en dat de daarin gebruikte bewoordingen, gelezen in het licht van gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.

4.3.

Ten aanzien van marktconformiteit wordt in de Uitnodiging tot Inschrijving in C-E12 vermeld dat daarmee wordt bedoeld dat alle gehanteerde prijzen en tarieven passend zijn bij een aanbieding van vergelijkbare omvang. Voorts wordt daarbij vermeld dat bij de beoordeling van de marktconformiteit een bandbreedte, liggende tussen >25% en <25%, indicatief is en dat bedragen die zich bevinden binnen deze bandbreedte door Opdrachtgever als marktconform worden aangemerkt. Daaruit volgt dat de marktconformiteitseis, zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken, wordt afgezet tegen de situatie bij aanbiedingen van gelijke omvang (prijzen en tarieven die in de markt gebruikelijk zijn bij vergelijkbare opdrachten) en niet tegen de gemiddelde inschrijfprijs. In de bewoordingen van de in C-E12 opgenomen eis is derhalve, anders dan Ricoh veronderstelt, geen steun te vinden voor de uitleg van de marktconformiteitseis zoals Ricoh die voorstaat.

4.4.

259

De verwijzing door Ricoh naar het overgelegde rapport van 5 september 2013 van Keala Consultancy maakt dit niet anders, nu ook daarin marktconformiteit wordt afgeleid uit de gemiddelde inschrijfprijs. Ook in dit rapport wordt derhalve uitgegaan van een uitleg die niet is terug te voeren op de bewoordingen van de in C-E12 opgenomen eis.

4.5.

Ook anderszins kan Ricoh niet worden gevolgd in de door haar gehanteerde uitleg waarin bij de uitleg van de marktconformiteitseis de gemiddelde prijs van de vier inschrijvingen als uitgangspunt wordt genomen. Gelijk NP en Canon ter zitting gemotiveerd naar voren hebben gebracht zijn inschrijvers bij het opstellen van een aanbieding met het oog op gunning van een opdracht immers niet bekend met de door andere inschrijvers gehanteerde prijzen, hetgeen bij de door Ricoh voorgestane benadering tot het onlogische gevolg zou leiden dat geen enkele inschrijver marktconform op de aanbesteding kan inschrijven. De door Ricoh voorgestane uitleg ontneemt inschrijvers de mogelijkheid bij het opstellen van hun aanbiedingen te bepalen aan welke eisen de inschrijvingen moeten voldoen, hetgeen zich niet verhoudt met algemene beginselen van aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het transparantiebeginsel.

4.6.

Gelet op het vorenstaande heeft Ricoh, door het hanteren van een verkeerde uitleg van de marktconformiteitseis, niet aannemelijk gemaakt dat Canon niet-marktconform op de aanbesteding heeft ingeschreven. In het verlengde daarvan heeft Ricoh evenmin aannemelijk gemaakt dat NP, door deze inschrijving niet om die reden terzijde te leggen, in strijd heeft gehandeld met de bij de onderhavige aanbesteding geldende gunningscriteria. Dat brengt mee dat er reeds daarom geen gronden bestaan om NP te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 27 juni 2013 in te trekken en om NP te verbieden over te gaan tot definitieve gunning aan Canon. Evenmin zijn er gronden om, zoals onder 1. primair gevorderd, NP te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing ten gunste van Ricoh te nemen dan wel, zoals onder 1. subsidiair gevorderd, de inschrijvingen op de onderhavige aanbesteding te onderwerpen aan een herbeoordeling.

4.7.

Ten aanzien van het onder 1. meer subsidiair gevorderde wordt als volgt overwogen.

4.8.

NP heeft in de Uitnodiging tot Inschrijving de eis gesteld dat de in de inschrijvingen op te geven en te hanteren prijzen en tarieven marktconform en reĂŤel zijn. Daarbij is aangegeven dat met marktconformiteit wordt bedoeld dat alle gehanteerde prijzen en tarieven passend zijn bij een aanbieding van vergelijkbare omvang. Met betrekking tot de marktconformiteitseis is in de Uitnodiging tot Inschrijving aangegeven dat ter indicatie wordt uitgegaan van een bandbreedte welke ligt tussen >25% en <25% en dat de bedragen die zich binnen deze bandbreedte bevinden door NP als marktconform worden aangemerkt. Deze eis heeft het karakter van een knock-out eis, inhoudende dat de inschrijving terzijde dient te worden gelegd als daarin niet aan deze eis voldaan wordt.

4.9.

Desgevraagd heeft NP ter zitting aangegeven dat de door Canon bij haar inschrijving gehanteerde prijzen zich, overigens net als de prijzen van Ricoh, bevinden binnen de

260

bandbreedte die bij de marktconformiteitseis is opgegeven in de Uitnodiging tot Inschrijving. Daarbij heeft NP aangegeven dat de bandbreedte in concreto wordt bepaald door de in de markt meest recente aanbesteding van vergelijkbare omvang (zijnde de aanbesteding geduid als EASI2010) enerzijds en de marktontwikkelingen op het gebied van MFP’s en printers anderzijds.

4.10.

Ook is NP ter zitting gevraagd te duiden wat zij als referentiepunt heeft gehanteerd bij de beoordeling of de in de inschrijvingen gehanteerde prijzen marktconform zijn, meer specifiek om aan te geven welk percentage NP bij de beoordeling van de marktconformiteit hanteert als ijkpunt (uitgangspunt) waartegen de in de inschrijvingen opgegeven prijzen worden afgezet. Zij heeft daarop slechts kunnen antwoorden dat de EASI2010-aanbesteding enerzijds en de marktontwikkelingen anderzijds het ijkpunt bepalen, doch zij heeft niet specifiek kunnen aangeven wat dan het gehanteerde ijkpunt is en hoe de prijzen van de inschrijvers daartegen zijn afgezet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft NP over deze vragen aldus ter zitting onvoldoende uitsluitsel kunnen geven, met als gevolg dat in deze procedure enerzijds niet kan worden vastgesteld aan de hand van welk referentiepunt NP als aanbestedende dienst heeft beoordeeld of de inschrijvingen voldoen aan de met betrekking tot de marktconformiteit geformuleerde eis en anderzijds, zoals door Ricoh terecht is opgemerkt, dat het voor een normaal oplettende en geïnformeerde inschrijver niet duidelijk was welk criterium zou worden toegepast. Ricoh heeft in dit verband onweersproken gesteld dat zij, zou zij geweten hebben dat de EASI2010-aanbesteding richtinggevend was, (nog) lager zou hebben ingeschreven dan zij thans heeft gedaan. Voor een objectieve en transparante beoordeling van de inschrijvingen is vereist dat door de aanbestedende dienst kan worden nagegaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria die op de betreffende opdracht van toepassing zijn, maar ook is vereist dat een inschrijver op voorhand weet welke criteria worden toegepast. Van Ricoh behoefde niet te worden verwacht dat zij zonder dat dit in het bestek is gesteld, begreep dat de EASI2010aanbesteding maatgevend zou zijn. Het begrip “de marktontwikkelingen” heeft daarbij een zeker onbepaald karakter. Waar NP de eis (met een knock out-karakter en als onderdeel van het gunningscriterium) van marktconformiteit stelt, dient zij te kunnen nagaan of daadwerkelijk aan die eis wordt voldaan. Het ontbreken van vorenbedoeld referentiepunt bij de beoordeling van de marktconformiteit van inschrijvingen is onverenigbaar met het transparantiebeginsel als één van de elementaire beginselen van het aanbestedingsrecht. Uit het Succhi di Frutta-arrest (Hof van Justitie van de Europese Unie 29 april 2004, C-496/99) volgt immers dat dit beginsel in essentie ten doel heeft te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen, hetgeen door het ontbreken van eenduidig referentiepunt in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet kan worden gerealiseerd. Een en ander brengt met zich dat met de eis van marktconformiteit in de onderhavige aanbestedingsprocedure sprake is van een ongeldig (onderdeel van een) gunningscriterium. Het betoog van NP dat het op de weg van Ricoh had gelegen vragen te stellen over de betreffende eis, ziet eraan voorbij dat NP aan die eis een uitleg heeft gegeven die Ricoh niet behoefde te verwachten.

4.11.

261

Nu gelet op het voorgaande sprake is van een ongeldig gunningscriterium zal NP de onderhavige aanbesteding niet kunnen voortzetten. Daaruit volgt dat het in de dagvaarding onder 1. meer subsidiair gevorderde zal worden toegewezen.

4.12.

Voor toewijzing van de door Ricoh gevorderde dwangsom bestaat geen aanleiding, nu overheidsinstellingen rechterlijke uitspraken plegen na te komen en is gesteld noch gebleken dat dit in deze anders is.

4.13.

NP zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding - zoals verzocht te vermeerderen met de wettelijke rente - alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

De vordering(en) van Canon 4.14.

In de te geven beslissing in de zaak tussen Ricoh en NP ligt besloten dat de vorderingen van Canon jegens Ricoh en jegens NP niet voor toewijzing in aanmerking komen.

4.15.

Canon zal vanwege de afwijzing van haar vorderingen jegens Ricoh en jegens NP worden veroordeeld in de kosten van Ricoh en NP. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Ricoh en NP door die vorderingen extra kosten hebben moeten maken.

5De beslissing De voorzieningenrechter: - gebiedt NP om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 27 juni 2013 in het kader van de Europese aanbesteding Lease reproductie apparatuur (MFP’s en Printers) met nummer 2012-401 in te trekken en die aanbesteding definitief te staken en gestaakt te houden; - gebiedt NP om, voor zover zij nog altijd wenst te gunnen, voor de opdracht die onderwerp is van vorenbedoelde aanbestedingsprocedure met nummer 2012-401 een heraanbesteding te organiseren; - wijst af het door Canon jegens Ricoh en NP gevorderde; - veroordeelt NP voor wat betreft de door Ricoh jegens haar ingestelde vorderingen in de kosten van de procedure, aan de zijde van Ricoh begroot op € 1.481,71, waarvan € 589,-- aan griffierecht, € 816,-- aan salaris advocaat en € 76,71 aan dagvaardingskosten, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis; - veroordeelt NP in de nakosten aan de zijde van Ricoh, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis in het geval tot betekening wordt

262

overgegaan, alsmede met de wettelijke rente over die kosten vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis; - veroordeelt Canon voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens Ricoh en NP in de proceskosten, tot op heden begroot op nihil; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders door Ricoh gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.

263

ECLI:NL:RBMNE:2013:4691 Deeplink Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 02-10-2013 Datum publicatie 07-10-2013 Zaaknummer C-07-203203 - HL ZA 12-191 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Na aanbestedingsprocedure sluit Gemeente raamoverenkomst met rechtsopvolger van inschrijver. Vervolgens gaat deze contractspartij failliet. Mag contractsoverneming? En is er sprake van contractsoverneming?

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 6 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2013/205 Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Lelystad zaaknummer / rolnummer: C/07/203203 / HL ZA 12-191

264

Vonnis van 2 oktober 2013 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE UTRECHT, zetelend te Utrecht, eiseres, advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IVIO-INTEGRATIE B.V., gevestigd te Almere, gedaagde, advocaat mr. F. Klemann te Zwolle.

Partijen zullen hierna de Gemeente en IVIO genoemd worden.

1De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: 

-

de dagvaarding 

-

de conclusie van antwoord 

-

de conclusie van repliek 

-

de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2De feiten 2.1.

265

Op 20 december 2006 is de Gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart met kenmerk 139 DMO 06 voor het verzorgen van educatieve trajecten ten behoeve van inburgeringsprogramma’s in 4 percelen.

2.2.

De besloten vennootschap Consolid Reïntegratie B.V. heeft ingeschreven op deze aanbesteding.

2.3.

Bij brief van 21 februari 2007 schreef Consolid aan de Gemeente, voor zover hier van belang: “Naar aanleiding van uw voornemen tot gunning van de opdracht ‘Educatieve Trajecten inburgering’ wil ik u graag in dit stadium op de hoogte brengen van het volgende, waar wij op het moment van uitbrengen van de offerte aan de gemeente Utrecht nog geen rekening mee konden houden.

Consolid Reïntegratie B.V. is op 5 februari jl. overeengekomen de reïntegratieactiviteiten, inclusief het inburgerings-/taalonderwijs en projectmanagement, te fuseren met À DEUX B.V. te Almere. Effectief zet À DEUX de activiteiten voor haar rekening voort met terugwerkende kracht per 1 januari 2007. (…)

Wij (…) willen u verzoeken de educatieve trajecten effectief te gunnen aan À DEUX als nieuwe eigenaar van de activiteiten van Consolid Reïntegratie BV.” 2.4.

In het verslag ‘Verificatiebespreking aanbesteding Educatieve Trajecten Inburgering, perceel 2 en 3 Consolid Reïntegratie B.V. – gemeente Utrecht’ gehouden op 26 februari 2007 staat, voor zover van belang: “(…)

Deze bijeenkomst is belegd om de gegevens uit de offerte van Consolid te verifiëren.

Voor opdrachtgever en gegadigde bestaat in deze bijeenkomst nog de mogelijkheid onderdelen uit de aanbesteding c.q. offerte toe te lichten. (…)

Reactie en/of conclusie actiepunten: Actiepunt 1, n.a.v. fusie Consolid met À DEUX: GU (Rechtbank: Gemeente Utrecht) checkt of de fusie juridische gevolgen heeft voor de aanbesteding.

In de periode tussen 5 maart 2007 en 9 maart 2007 is er per mail en per telefoon contact geweest tussen de heer [A] van À DEUX en de heer[B], jurist bij bureau Aanbestedingen. À Deux heeft een aantal documenten opgeleverd op grond waarvan GU kan concluderen dat de fusie past binnen het aanbestedingsrechtelijke spectrum. (…)

266

Hiermee gaat GU akkoord en is dit actiepunt afgehandeld.”

2.5.

De Gemeente en de besloten vennootschap A Deux B.V., hierna ‘A Deux’, hebben op 8 mei 2007 twee raamovereenkomsten ondertekend met betrekking tot 2 van de 4 percelen. Elk der overeenkomsten heeft betrekking op 1 perceel. De tekst van de overeenkomsten is grotendeel gelijkluidend. In de overeenkomsten staat, voor zover hier van belang: “Artikel 2:Inhoud van de Overeenkomst 2.1 Gedurende de looptijd van deze Overeenkomst is de opdrachtnemer verplicht aan opdrachtgever Educatieve Trajecten voor Inburgeraars, Educatieve trajecten voor laagopgeleide oudkomers (respectievelijk: voor midden en hoger opgeleide oudkomers) te leveren, overeenkomstig de naar aanleiding van de offerteaanvraag van de opdrachtgever met kenmerk (139 DMO 06) (bijlage 4) opgestelde offerte van opdrachtnemer d.d. 29 januari 2007 (bijlage 6) en de voorwaarden en bepalingen van deze Overeenkomst inclusief Bijlagen.

1. de Overeenkomst; 2. de tarievenlijst (…); 3. het verslag van afstemmings- en verificatiegesprek d.d. 26 februari 2007 (respectievelijk 29 januari 2007) (…); en de documenten inzake de fusie van Consolid en A DEUX (…); 4. de nota van inlichtingen d.d. 19 januari 2007 (…); 5. de offerteaanvraag met kenmerk 139 DMO 06 (…); 6. de Algemene Voorwaarden van de gemeente Utrecht (…); 7. de offerte van opdrachtnemer d.d. 29 januari 2007 (…).

2.3 De in het vorige lid onder 2 tot en met 7 genoemde documenten worden als Bijlagen bij deze Overeenkomst gevoegd en maken daarvan deel uit. (…)

Artikel 3: Vrijwaring aanbestedingsrisico overgang onderneming opdrachtnemer De activa en passiva van Inschrijver Consolid Reïntegratie B.V. zijn tijdens het aanbestedingstraject onder bijzondere titel overgedragen aan Opdrachtnemer.

Opdrachtgever heeft deze overdracht (…) geaccepteerd. (…)

Artikel 5: Wijziging, duur en ontbinding van de Overeenkomst (…)

267

5.6 (…) is Opdrachtgever gerechtigd zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling is vereist, buiten rechte deze Overeenkomst door middel van een aangetekend schrijven te ontbinden indien: (…) b) de Opdrachtnemer (…) in staat van faillissement wordt verklaard (…) (…)

Artikel 8: Prijs, bonus/malus en betaling (…)

8.2 Op de resultaatverplichtingen van de Educatieve Trajecten zoals beschreven in de offerteaanvraag is de bonus/malus regeling zoals beschreven in de offerteaanvraag van toepassing. (…)”

2.6.

Op 3 juni 2008 is A Deux in staat van faillissement verklaard.

2.7.

Op 5 juni 2008 schreef[C], financieel directeur van KMM-Groep, per email aan de heer [D], hoofd van het Bureau Inburgering van de Gemeente, voor zover van belang: “(…) onderzoekt KMM de mogelijkheden van een doorstart van a Deux. Ik ben daarbij betrokken in mijn rol van financieel directeur van KMM groep. (…)

KMM Groep (…) is de moedermaatschappij van onder andere IVIO opleiding en didactiek (inmiddels hernoemd naar IVIO Integratie BV), een partij die op dit moment ook inburgeringscursussen uitvoert. (…)

Onze bedoeling is om bij een succesvolle doorstart vanuit een nieuwe vennootschap, onderdeel van de KMM Groep, de lopende opdrachten voort te zetten onder de condities zoals die met A Deux overeengekomen zijn. (…)

Concreet zouden wij graag van u de toezegging ontvangen dat u akkoord gaat dat de uitvoering van de contracten zoals die tussen de Gemeente Utrecht en A deux B.V. overeengekomen zijn, bij een doorstart van A Deux door KMM Groep overgaat naar de betreffende dochtermaatschappij van KMM Groep. (…)”

2.8.

268

Op 6 juni 2008 antwoordde [D] per email, waarin hij voor zover van belang het volgende schreef: “Naar aanleiding van ons gesprek en uw e-mail van 5 juni 2008, deel ik u mede dat wij er onder voorbehoud mee akkoord gaan dat de uitvoering van de contracten die tussen de Gemeente Utrecht en A deux BV gesloten zijn, bij een doorstart door KMM Groep overgaat naar de betreffende dochtermaatschappij van de KMM Groep.

Belangrijke voorwaarden voor ons zijn daarbij dat: - de KMM groep het contract integraal en ongewijzigd overneemt; (…)”

2.9.

In een vergaderverslag van een directieoverleg van A Deux/KMM en Bureau Inburgering van de Gemeente (in het verslag BIGU genaamd) op 23 juni 2008, welk verslag blijkens de kop is opgemaakt op 18 januari 2013, staat voor zover van belang: “[C] licht de situatie toe. KMM heeft besloten tot doorstart van Adeux. Ze hebben de contracten, de naam, het personeel etc. overgenomen. (…)

Het faillissement van Adeux en de doortart door KMM is officieel afgehandeld als BIGU een brief van de curator ontvangt.

In deze brief zal staan dat KMM het contract dat Gemeente Utrecht en Adeux hebben volledig overneemt. (…)”

2.10.

IVIO heeft werkzaamheden in het kader van educatieve trajecten voor inburgeraars verricht voor de Gemeente. IVIO heeft daarvoor facturen aan de Gemeente gestuurd, die de Gemeente heeft voldaan.

2.11.

Bij brief van 20 augustus 2009 schrijft de Gemeente aan IVIO onder meer: “Hierbij zend ik u de berekening van de bonus/malus over de educatieve trajecten voor oudkomers over het jaar 2007 zoals overeengekomen in de raamovereenkomst voor de levering van educatieve trajecten inburgering voor oudkomers (kenmerk 139 DMO 06). (…)

In bijlage treft u de berekening van de bonus/malus over het jaar 2007 percelen 2 en 3 (…)”

2.12.

269

Bij brief van 1 februari 2010 heeft de Gemeente een gewijzigde berekening gestuurd van de bonus/malus over het jaar 2007.

2.13.

Bij brief van 28 april 2010 heeft IVIO aangegeven niet akkoord te gaan met de bonus/malusberekening over het jaar 2007 op grond van een aantal in de brief opgenomen redenen.

2.14.

Vervolgens is er tussen partijen correspondentie en overleg geweest over de bonus/malusberekening over het jaar 2007. Onder meer op 3 januari 2012 en 29 februari 2012 heeft de Gemeente IVIO geschreven over de definitieve berekening van de bonus/malus over de jaren 2008 en 2009.

3Het geschil 3.1.

De Gemeente vordert samengevat - veroordeling van IVIO tot betaling van â&#x201A;Ź 589.020,00 op grond van de bonus/malus-regeling, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

IVIO voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling 4.1.

De Gemeente vordert betaling op grond van de bonus-/malusregeling. Het meest verstrekkende verweer van IVIO houdt in dat er geen overeenkomst is tussen de Gemeente en IVIO met daarin een bonus-/malusregeling. De rechtbank zal eerst op dit verweer ingaan.

4.2.

Ter onderbouwing van haar beroep op de bonus-/malusregeling stelt de Gemeente het volgende. De Europese aanbestedingsprocedure heeft ertoe geleid dat de Gemeente perceel 2 en 3 heeft gegund aan A Deux en de Gemeente twee raamovereenkomsten met A Deux heeft gesloten. Daarin is de bonus-/malusregeling opgenomen. Na het faillissement van A Deux op 3 juni 2008 heeft IVIO de activa uit de boedel van A Deux overgenomen, waaronder de contracten met de Gemeente. IVIO is derhalve gebonden aan de bonus-/malusregeling in deze raamovereenkomsten.

IVIO heeft een punt waar zij stelt dat bij vervanging van een contractpartner er in beginsel sprake is van een â&#x20AC;&#x2DC;wezenlijke wijzigingâ&#x20AC;&#x2122; van de opdracht, hetgeen leidt tot een nieuwe aanbestedingsplichtige opdracht. Het feit dat in dit geval niet opnieuw is aanbesteed, doet er echter niet aan af dat tussen de Gemeente en IVIO rechtsgeldige overeenkomsten zijn gesloten.

270

4.3.

IVIO stelt het volgende. De bonus-/malusregeling stond inderdaad opgenomen in de aanbestedingsvoorwaarden en bond Consolid nu aan Consolid is gegund. De Gemeente kon de overeenkomsten met Consolid wegens strijd met de aanbestedingsregelgeving niet doorschuiven naar een nieuwe partij. Er had opnieuw aanbesteed moeten worden en de overeenkomsten tussen de Gemeente en A Deux zijn nietig.

KMM B.V., hierna KMM, heeft na het faillissement van A Deux bij overeenkomst van 12 juni 2008 de activa en het onderwijzende personeel uit de boedel overgenomen, maar heeft niet de overeenkomsten overgenomen.

In ieder geval heeft IVIO, de kleindochter van KMM de overeenkomsten niet overgenomen, maar enkel een deel van de verplichtingen van de KMM-groep uit een overeenkomst met de Gemeente uitgevoerd.

Uiterst subsidiair stelt IVIO dat als zij wel een overeenkomst met de Gemeente zou hebben inclusief de bonus-/malusregeling, deze overeenkomst nietig is ingevolge art.

3:40 BW wegens strijd met de wet nu de aanbestedingsprocedure niet is gevolgd.

4.4.

De rechtbank overweegt dat tussen partijen vaststaat dat de bonus-/malusregeling stond opgenomen in de aanbestedingsvoorwaarden en dat Consolid heeft ingeschreven op deze aanbesteding. Na de inschrijving heeft Consolid de Gemeente ge誰nformeerd over een fusie tussen Consolid en A Deux. Onduidelijk is aan welke van beide partijen is gegund.

Vervolgens zijn de twee raamovereenkomsten gesloten tussen de Gemeente en A Deux.

IVIO stelt de overgang van Consolid naar A Deux ter discussie. Bij repliek heeft de Gemeente haar stelling dat deze overgang op een juridisch juiste wijze is gedaan onderbouwd. Onder punt 3 bij dupliek citeert IVIO uit deze onderbouwing van de Gemeente en laat het daarbij. De rechtbank begrijpt daaruit dat IVIO haar eerdere verweer op dit punt laat varen. In ieder geval heeft zij haar verweer na de gemotiveerde stellingen van de Gemeente onvoldoende onderbouwd, zodat dit verweer geen doel treft.

De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de tussen A Deux en de Gemeente getekende raamovereenkomsten op geldige wijze tot stand zijn gekomen.

IVIO stelt nog dat de Gemeente heeft erkend dat met het wegvallen van Consolid de werkzaamheden opnieuw aanbesteed hadden moeten worden. De rechtbank begrijpt de stellingen van de Gemeente echter anders, namelijk dat zij enkel ten aanzien van de situatie na faillissement erkent dat er een plicht tot heraanbesteding was, maar dat dit er niet aan afdoet dat tussen de Gemeente en IVIO een rechtsgeldige overeenkomst is gesloten. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat zelfs indien er reeds na het wegvallen van Consolid sprake zou zijn van een plicht tot heraanbesteding, dit niet tot nietigheid van de overeenkomst tussen A Deux en de Gemeente leidt. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hieronder onder r.o. 4.7 overweegt.

4.5.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of deze overeenkomsten tussen de Gemeente en A Deux zijn overgenomen door IVIO, zoals de Gemeente stelt en IVIO betwist.

271

Ingevolge art. 6:159 BW kan een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Vereist is derhalve in ieder geval een tussen A Deux en IVIO daartoe opgemaakte akte. Bewijs van de contractsoverneming kan (deels) geleverd worden door overlegging van deze akte. Dat is echter tot op heden niet gebeurd. Bewijs kan ook op andere wijze geleverd worden, maar wel is het bestaan van een dergelijke akte een bestaansvoorwaarde voor de contractsoverneming. Zonder akte is de contractsoverneming nietig.

De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar emails en een verslag (genoemd onder de feiten r.o. 2.7 t/m 2.9). De tekst van deze emails en van het verslag kunnen er echter op wijzen dat KMM de contracten heeft overgenomen – en om die contractsovername gaat het - en dat enkel de uitvoering in handen is gegeven van een dochtermaatschappij van KMM. Dat IVIO gecorrespondeerd en overleg gevoerd heeft met de Gemeente over de bonus/malusregeling en gefactureerd heeft aan de Gemeente is geen bewijs van de stelling van de Gemeente, omdat IVIO dit alles ook gedaan kan hebben in haar rol als uitvoerder van een deel van de overeenkomst, zoals zij stelt.

De rechtbank overweegt dat ingevolge art. 150 Rv. op de Gemeente de bewijslast rust van haar stelling dat de contracten tussen de Gemeente en A Deux zijn overgenomen door IVIO. De rechtbank zal de Gemeente dit bewijs opdragen.

4.6.

Op pagina 9 van de conclusie van dupliek stelt IVIO nog dat de curator de contracten niet kan hebben overgedragen omdat alle gemeenten overeen komen dat een opdracht met een taalaanbieder bij een faillissement met onmiddellijke ingang beëindigd is. Dit verweer treft geen doel, omdat dit door IVIO niet nader wordt onderbouwd en uit art. 5.6 van de raamovereenkomsten daarentegen volgt dat de Gemeente ingeval van faillissement gerechtigd is buiten rechte de overeenkomst te ontbinden (feiten r.o. 2.5).

Dit is derhalve een keuze van de Gemeente.

4.7.

Uiterst subsidiair stelt IVIO dat als zij wel een overeenkomst met de Gemeente zou hebben inclusief de bonus-/malusregeling, deze overeenkomst nietig is ingevolge art.

3:40 BW wegens strijd met de wet nu de aanbestedingsprocedure niet is gevolgd. De rechtbank overweegt reeds nu, voor het geval de Gemeente in haar bewijs zou slagen, dat dit verweer niet slaagt. Het enkele feit dat de in het betrokken gemeenschapsrecht vervatte aanbestedingsregels niet zouden zijn nageleefd leidt er niet toe dat de overeenkomst waartoe die onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid nietig is ingevolge art. 3:40 BW (HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305, HR 4 november 2005, NJ 2006, 204 en de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, die op 1 april 2013 is opgevolgd door de Aanbestedingswet 2012, waar in beide wetten was en is gekozen voor de vorm ‘in rechte vernietigbaar’).

4.8.

Indien de Gemeente het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien de

272

Gemeente het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.

De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige 60 minuten zal duren. Als de Gemeente verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.

5De beslissing De rechtbank 5.1. draagt de Gemeente op om te bewijzen dat de contracten tussen de Gemeente en A Deux zijn overgenomen door IVIO; 5.2. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 30 oktober 2013 teneinde de Gemeente in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren; 5.3. bepaalt dat, indien de Gemeente (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen; 5.4. bepaalt dat, indien de Gemeente bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting: - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven; - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun advocaten en de getuigen in de drie maanden nadienverhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden; 5.5. bepaalt dat: - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend; - indien de Gemeente geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is; - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten; 5.6.

273

bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald; 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. de Jong-de Goede en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2013.

274